Prof. Jorge Vicente Paladines - Facultad de Derecho - Universidad ...

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 1Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia?Jorge Vicente Paladines 1En las prisiones no puede haber signos de impaciencia.Hay que esperar siempre. Un portal es abierto cuandoel anterior ha sido cerrado. En las prisiones no debehaber signos de impaciencia. Hay que esperarsiempre…Palabras recogidas en la prisión de Carandirú, San Pablo-Brasil 21 Profesor de Sistemas Penales, Control Social y Derechos Humanos de la UniversidadAndina “Simón Bolívar”. El presente artículo es una nueva versión de “Razón jurídica oBarbarie”, publicado el 2008 en la serie Neoconstitucionalismo y Sociedad, volumen 5, Ministeriode Justicia y Derechos Humanos.2 Citado por Elías Neuman, El Estado penal y la prisión-muerte, Buenos Aires, EditorialUniversidad, 2001, p. 135.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 1

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 4II. La pena como expresión de la ley y el ordenLa pena ha sido un elemento sine quanon en el Derecho penal, al grado quesu propio nombre deviene de ella. Por medio de la pena se permite observarlas distintas vertientes y fases en el origen del poder punitivo, desde cuandoel asilo eclesiástico desarrollado por los pueblos germanos, pasando por lasordalías –prueba de Dios–, hasta llegar al período de la venganza pública, enla cual la víctima u ofendido decidía por su propia cuenta “hacer justicia”. Sinembargo, el Derecho penal –derecho de sanciones (Strafrecht)–, nació cuandose endosó esa fuerza sancionadora al Estado, entelequia bajo la cual hoy seorganiza política y jurídicamente la sociedad.No obstante, el Estado no siempre mantuvo el monopolio de la aplicaciónde la pena. Una primera expresión de esa yuxtaposición entre sociedad yEstado la encontramos en la noción de comunidad política, cuya raigambre laencontramos en la polis griega. En esta instancia la ciudadanía y Estado sefundían en las asambleas atenienses sin posibilidad alguna de distinguir lafrontera entre gobernados y gobernantes, por ende entre la esfera de loprivado y lo público.Si un ciudadano no participaba en la polis se lo consideraba como un ídion–idiota–, pues para la Grecia del siglo V a. C. la administración del poderdevenía de la unidad entre ciudadanos y polis 3 . A su vez, los ciudadanos –lapolis– contaban con potestades ejecutivas, legislativas y judiciales. Lapotestad de impartir justicia –lo que hoy se conoce como jurisdicción–implicó naturalmente el conocimiento de asuntos que llevaban consigo lasanción a quienes desestabilizaran la pretendida organización social griega. Elorden se encontraba tutelado por la misma comunidad.La administración de justicia traía consigo también la responsabilidadpersonal de los jurados, sobre todo si sus fallos se consideraban como3 Giovanni Sartori, Teoría de la democracia, Madrid, Alianza Editorial, Tomo II, 1988, pp. 352 y353.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 4

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 5errados. Una especie de boomerang penal en donde de condenador se pasabaa condenado. Quizá era la primera vez en que la idea de comunidad noimplicaba, necesariamente, la destrucción desenfrenada del Otro, como unaespecie de aplicación del principio “juzga a tu prójimo como a ti mismo” 4 . Laevidencia que la historia nos presenta se encuentra en el afamado juicio quedescribe Jenofonte –en el que se resalta la defensa de Euriptólemo–, en el cualse debatió la condena a muerte, apasionada e injusta, de algunos estrategasatenienses, la que después se revirtió sobre los mismos ciudadanos que losjuzgaron erróneamente 5 .Siglos después la Iglesia Católica institucionaliza el ius puniendi como unaforma de evangelizar a la comunidad por medio de la interpretación exclusivade las sagradas escrituras. El juzgamiento de quienes se atrevían a violar suscontenidos se llevó a cabo por parte de tribunales encargados de catequizar ala comunidad por medio de la ley penal (Tribunal de la Santa Inquisición). Serecoge la idea de comunidad política para relegarse en la comunidad religiosa,la que más tarde sería secularizada por la entelequia Estado.La primera manifestación del derecho de sancionar como institución seatiza en este período, cuando en el siglo XV se redactó el afamado Manual dela Inquisición (1484) aprobado por el papado y redactado por losinquisidores Heinrich Kramer y James Sprenger. Se fundó así el primer librode las ciencias penales o criminales de la historia, bautizado con el título deMalleus Maleficarum –“El Martillo de las Brujas” –, cuyo contenido tenía lamisión de “culturizar” a la mujer –concebida como pecadora desde el libro delGénesis con Adán y Eva– por ser más proclive a la maldad 6 . Se desató todo unaparato de persecución y cacería que condujo a las afamadas “noches debrujas” en las que se prisionizaron y condenaron a muerte a millones demujeres acusadas de herejía, apostasía y masonería –brujería–.4 Parafraseando el mandamiento “Amarás a tu prójimo como a ti mismo”.5 David Held, Modelos de democracia, 2da. ed, Madrid, Alianza Editorial, 2001, pp. 41-45.6 Eugenio Raúl Zaffaroni, “El discurso feminista y el poder punitivo”, en Haydée Birgin(comp.), Las trampas del poder punitivo: El género del Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Biblos,2000, pp. 21-24. Siglos después, un ramal del discurso feminista proclama la solución de losproblemas de violencia intrafamiliar por medio de la ley penal, sin percatar que el nacimientoy desarrollo de éste se encuentra bañado de crudas formas patriarcales y androcéntricas.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 5

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 6Tribunal de la Santa Inquisición 7 .A pesar de la imbricación entre moral y justicia en la aplicación de la penapor parte de la Iglesia Católica, se comienza a pensar en la necesidad de suseparación. El gobierno y la coerción dejan de apelar a la divinidad,estructurándose ahora como la habilidad del príncipe para controlar lastensiones provenientes de la comunidad. La concentración del poder radicaen la neutralización del Otro, quienes sencillamente desalentaban con susacciones la armonía del orden. Así, Maquiavelo sostenía que:Debe, por tanto, un príncipe no preocuparse de la fama de cruel si a cambiomantiene a sus súbditos unidos y leales. Porque, con poquísimos castigosejemplares, será más clemente que aquellos otros que, por excesivaclemencia, permiten que los desórdenes continúen, de lo cual surgen siempreasesinatos y rapiñas; pues bien, estas últimas suelen perjudicar a toda la7 http://www.neoteo.com/Portals/0/imagenes/cache/25DAx1024y768.jpgCentro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 6

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 7comunidad, mientras las ejecuciones ordenadas por el príncipe perjudicansólo a un particular 8 .Las acciones que desafectan al orden establecido por el gobierno van acomplejizarse. Se niega a la comunidad su propia racionalidad y se la hacedependiente de la construcción de un sentido mayor: el Estado. De esta forma,las individualidades renuncian a su poder –por medio del pacto social– paraendosarlo a un constructo protector que brinde a su vez la posibilidad de noaniquilarse en su violencia, en su natural conflicto, en su estado de naturaleza.Así es como Hobbes observa al individuo per se, y en él la posibilidad de laguerra y la conflagración del orden, sobre todo cuando expresaba que:No fueron los súbditos quienes dieron al soberano tal derecho (a castigar);sino que limitándose a renunciar a los que ellos tenían, fortalecieron lacapacidad del soberano (Estado) para hacer uso del suyo propio como lepareciese más conveniente para la preservación de todos 9 .El orden supone la sobrevivencia de la comunidad, es una especie derepetición que establece cómo y cuándo se debe efectuar determinado acto, ybajo qué circunstancias se coacciona a quienes tratan de romperlo. Senormaliza el espacio público, dependiendo cada vez más de la aplicación de laley –en la forma de pena– para mantener el orden 10 . A la comunidad –ahorasociedad civil– no le queda otra salida que encontrar la validez del orden pormedio de la representación del Estado, que en definitiva, cumplirá con la8 Nicolás Maquiavelo, El Príncipe, 15 reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 100.9 Thomas Hobbes, Leviatán, 2da. reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1993, p. 249.10 Si la Ley no es más que la envoltura del orden, ¿se puede suspenderla para mantener elorden? La respuesta a esta pregunta llevó a Carl Schmitt a generar una teoría, en el marco delinstituto del estado de sitio que desarrolló la Revolución Francesa, para restituir (dictadurasoberana) o afianzar (dictadura comisarial) el orden por medio de la suspensión de la ley. Así,para el asesor del nazismo, la garantía del orden se encuentra en el Estado de excepción, como lapotestad que tiene el ejecutivo para hacer respetar el orden, aunque implique la ruptura delorden jurídico. Carl Schmitt, La dictadura, Madrid, Alianza Editorial, 1985. El dilema sepresenta si el mantenimiento del Estado y el orden pasa por encima del mismo Estado deDerecho. Sin duda, hoy en día el Estado de excepción no es más que la internalización de ladictadura en democracia. Cfr. Giorgio Agamben, Estado de excepción, 2da. ed., Argentina,Adriana Hidalgo Editora, 2005.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 7

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 8función de crear acciones –delitos– y establecer su respectiva sanción opena 11 .El derecho de sancionar se diluye del manejo de personas de carne y huesohasta llegar a la polis griega; se diviniza en su aplicación por parte de laIglesia Católica; y, se representa en el pacto social por medio de la entelequiaestatal, cuya base fáctica es ejercida por las agencias ejecutivas del poderpenal: la policía. La ley y el orden se reproduce en las relaciones sociales 12 ,pues las instituciones del Estado se encargan de restituir el orden a través dela ley. El Estado por lo tanto encarna a la comunidad desde su organizaciónhasta su castigo; condena a quienes con sus acciones resquebrajaron el orden,sancionándolos en nombre de una comunidad que ahora se ha convertido enentelequia 13 .III. La construcción “jurídica” de la penaA partir de la Revolución Francesa se van a presentar algunas variables delo que ha de entenderse –y aplicarse– como pena, tanto en su legitimidadcomo en su función y finalidad. Se construye una polisemia de sentidospolítico-criminales en el que la pena se ve como el fin o medio de un derechoque impida la reaparición del estado de naturaleza. Surge de esta forma laaparente dicotomía entre las teorías absolutas y las teorías relativas, en el11 Más tarde, Feuerbach enuncia la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Según Welzel,esta disposición expresa tres ideas: 1) Sólo una Ley puede declarar delito a una acción; 2) Sólouna Ley puede imponer una pena; y, 3) Sólo antes que la acción sea ejecutada. Ver HansWelzel, Derecho Penal alemán. Parte General, 11va. ed., Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p.23.12 Luhmann aparece en el vértice de la racionalidad weberiana y de la sociología institucional.A través de la teoría de los sistemas autopoiéticos salta a la vista una teoría del poder en laque, sencillamente, desaparece el ser humano, pues éste pertenece a su ambiente o entornolleno de complejidad, en otras palabras, al estado de naturaleza. Niklas Luhmann, Sistemas sociales.Lineamientos para una teoría general, Barcelona, Anthropos, 1988, p. 173.13 En nuestro país, esta paradoja se deduce de la frase sacramental Administrando justicia ennombre de la República y por Autoridad de la Ley, que emplea la administración de justicia parabrindar fuerza resolutoria a sus fallos mediante el ropaje de representar a la sociedadpolíticamente organizada.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 8

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 9marco de axiomas que pretenden legitimar un derecho sancionador alservicio de la comunidad normalizada por el Estado.En las teorías absolutas –defendida por la Escuela Clásica que busca lareafirmación del orden estatal u ordenamiento jurídico–, el Derecho penal esun instrumento al servicio del ideal de justicia. La pena cumple la función deretribuir el daño o lesión cometida culposamente, busca legitimar un derechopenal –derecho de sancionar– a través de la producción de un mal al autor deldelito, es decir en quien supuestamente originó el mal. Se pretende “pagar unmal por medio de otro mal” por el hecho de haber usado indebidamente lalibertad individual, en cuyo caso el mal sería proporcional a los valores que seexpresan social y políticamente en la comunidad.Las teorías absolutas o retributivas (de represión) de la pena encuentranen Kant –fundamento ético– y en Hegel –fundamento jurídico– a susprincipales defensores. El mismo Hegel construyó la dialéctica de la pena alesgrimir que si el delito es la negación del derecho, la pena sería la negacióndel delito; es decir la reafirmación de la norma. En palabras de Welzel estosería como “la retribución justa de la infracción culpable del derecho” 14 . Lajusticia que pretende el Estado se verifica a través de la construcción dejuridicidad en la comunidad, incluso en el espacio privado, como parte delfundamento ético-social que debe regir en los individuos por medio delrespeto a los valores inyectados normativamente 15 .Por su parte, las teorías relativas (de protección) –sostenida por el EscuelaPositiva– pretenden afianzar un Derecho penal en virtud de la utilidad.Aparece la idea de prevención, esto es del establecimiento de unapreocupación social del delito futuro para desdeñarse de las accionesdelictivas que se presentaron en el pasado. La acción delictiva revela en elautor una fenomenología de futuras lesiones al ordenamiento jurídico. Se vaabriendo por lo tanto paso a una teoría que construye en el derecho la función14 Hans Welzel, op. cit., p. 281.15 Hay que aclarar que no por cometer un delito el autor pierde su ethos. La ética acompaña ala persona como la sombra a los seres humanos, sin distinción alguna entre quienescometieron o no un delito. Existe por ende también ética en quien delinque.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 9

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 10de utilidad social de la pena. De esta forma, se presentan algunas variables,aglomeradas positiva o negativamente en las categorías preventivasgenerales o especiales que se presentan a continuación 16 :a) General positiva: Obediencia social del derechob) General negativa: Intimidación general a la sociedad Prevenciónc) Especial positiva: Resocialización del delincuented) Especial negativa: Neutralización del delincuente.(a) La prevención general positiva observa en la lesión del derecho el daño a lageneralidad de la comunidad. No importa el delincuente sino la sociedad, en laque en definitiva repercute el mal ocasionado. El delito es el daño social, unavulneración al ordenamiento jurídico. Esta variable “preventiva” pretendeconstruir una sociedad homogénea de individuos “normales” que respeten laley. El método sería obtener un convicto educado, suavizado y homogenizadode conformidad al establecimiento social. Se busca en el “desviado” o“anormal” un encauzamiento a imagen y semejanza de las normasestablecidas en la sociedad. En este caso la pena goza de un respaldo social.(b) La prevención general negativa tiene asimismo su centro en lo social. Noobstante, esta variable busca intimidar al des-asociado por medio del castigo.Se trata de “ejemplarizarlo” mediante la amenaza de una pena, en cuyocastigo se escarmienta y advierte a los individuos de la sociedad acerca de lacoerción de su posible desviación 17 . Por ello, Pettit expresa que: “los procesospenales suelen aterrorizar al inocente no menos que al culpable, levantando unfantasma que induce pavor por doquier” 18 . La pena se riega a través del miedosocial como consecuencia al delinquir, como escarmiento puro.16 Para un mejor estudio de las variables de la prevención general y especial véase FernandoTocora, Principios penales sustantivos, Bogotá, Temis, 2002, pp. 66-77; y, Eugenio Raúl Zaffaroniy otros, Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 37-47.17 Recuérdese el escarmiento que Roma impuso a sus súbditos frente a la pretendidaposibilidad de una insurrección. Se atemorizó penalmente a los viajeros que transitaban –desde Capua a Roma– y observaron a los miles de esclavos crucificados por la rebelión deEspartaco.18 Philip Pettit, Republicanismo: una teoría sobre la libertad y el gobierno, Barcelona, Paidós, 1999, p.204.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 10

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 11(c) La prevención especial positiva persigue la recomposición ética del reo. Semira al condenado como enfermo; por ello la pena actuaría como la medicinaque asegure su potencial curación. Emerge la idea de “correccionalizar” aldelincuente a través del método del tratamiento, es decir de transformar lapersonalidad de quien quebrantó con su conducta la norma. La pena tienecomo núcleo la rehabilitación, emergiendo de esta forma las teorías “re”(reeducación, resocialización, reinserción) para asegurar la composición deldaño a través del manejo de la personalidad del delincuente.(d) La prevención especial negativa, finalmente, pretende la neutralización oeliminación del delincuente. Busca aislar al reo de la comunidad, pues su solapresencia equivale el riesgo de contagiarla criminalmente. El ánimo de lacomunidad sería anular al delincuente, como un ser al que se le niegan susderechos por representar la descomposición o enfermedad social –el delito–.En este sentido, Franz von Liszt sostenía que la pena podía servir, además decorrección, para intimidación e inocuización del delincuente. Se corregirá aldelincuente capaz de corregirse; se intimidará al delincuente que no requierecorrección; y, finalmente, se inocuizará al delincuente que carece decapacidad de corrección, es decir, al delincuente habitual 19 .Ambas teorías –absolutas y relativas– comulgan en la realidad políticocriminaldel encierro de la mayoría de los Estados, en cuya ejecución penal sepermite a la vez, tanto la represión del individuo como la protección socialpor fuera del delincuente. De esta forma, Claus Roxin elaboró una teoríacomplaciente con las teorías expresadas anteriormente –“unificacióndialéctica”–, en la que la pena cumple una triple función: i) De prevencióngeneral, cuando la ley amenace con penas; ii) De retribución, cuando seaplique la ley penal; y, iii) De prevención especial o resocialización, cuando seejecute las penas. La pena brinda entonces el tratamiento al delincuente alpercibirlo como una persona débil, pero sin dejar de considerarlo en su radio19 Este último criterio se aplica en países como los Estados Unidos de Norteamérica, dondesencillamente se repulsa la reinserción social de los delincuentes habituales, imponiéndoles laafamada pena de “cadena perpetua”, esto es una pena indeterminada cuyo fin es aislar alindividuo de la comunidad. Sobre la referencia de von Liszt véase Enrique Bacigalupo,Derecho Penal. Parte General, Lima, Ara Editores, 2004, p. 34.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 11

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 12de libertad y responsabilidad, es decir sin alejar de él el juicio de reproche enla imputación.Empero, el esquema que hoy en día recogen los instrumentosinternacionales de protección de Derechos Humanos es el de la prevenciónespecial, es decir el de rehabilitación social 20 . Para 1955 el mundo vería nacerlas Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, en las que se impregnacon claridad la teoría relativa de prevención especial, así como los axiomas dela prevención general, como cuando en su Art. 58 se expresa que:El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, endefinitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin sise aprovecha el período de privación de la libertad para lograr, en lo posible,que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley yproveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo.Tal como se observa, la directriz universal para la aplicación de la pena esel tratamiento (rehabilitación) del delincuente. Sin embargo, esta tendenciano deviene gratuitamente en el seno de las Naciones Unidas. En ello hay quehacer un breve ejercicio de memoria y encontrar en la Escuela Positiva(Lombroso-Ferri-Garófalo) a su principal precursora, pues ya en la segundamitad del siglo XIX, Cesare Lombroso relacionaba al crimen con lapersonalidad del delincuente, como una de las primeras formas que,posteriormente, impulsó la estructura del tratamiento como pena 21 . ParaLombroso, los rasgos de la personalidad dividían a la sociedad en individuos20 En el Ecuador se consagra la rehabilitación a partir del Art. 201 de la Constitución de laRepública, que reza: “El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad larehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en lasociedad, así como la protección de las personas privadas de libertad y la garantía de susderechos. El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personassentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades alrecuperar la libertad”.21 Recuérdese que para Cesare Lombroso el delincuente se clasificaba en: a) delincuentepasional; b) delincuente ocasional; c) delincuente loco; d) delincuente epiléptico; e)delincuente loco-moral; y, f) delincuente nato –por tendencia congénita–. Al respecto se debever el interesante estudio que Marchiori realiza sobre la “evolución” de la criminología. VerHilda Marchiori, Criminología. Teorías y pensamientos, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 36.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 12

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 13proclives a delinquir y en individuos que encarnaban la ética. En este sentido,Del Olmo decía que:Se comienzan a vislumbrar dos concepciones diferentes del hombre: el“normal” y el “anormal”. Al primero, como aceptaba el orden, se le vinculabacon el libre albedrío. El segundo estaba sujeto al determinismo. Es decir, el“anormal” se resistía al “orden” y delinquía porque era constitucional ypsíquicamente inferior por razones ajenas a su “voluntad” 22 .El delito en esta corriente deviene de la propia inferioridad moral,biológica y psicológica del delincuente 23 , dando paso a la estructura sociojurídicade un derecho penal de autor 24 . Los genotipos y fenotipos buscaban“explicar” en el derecho penal la raigambre individual del delito, por endetambién de la pena. Paradójicamente, todas las personas que no se parecían,sea por su abolengo, por su condición de clase o por sus rasgos fenotípicos alos sectores dominantes de Europa, representaban en Lombroso la esfera delos delincuentes. Se trataba de la cuestión de ser y parecer delincuente ante lacomunidad. Y es que las personas con estos rasgos –estereotipos– no fueroninventadas por Lombroso, sino por el contrario estaban, yacían en las cárceleseuropeas. No fue difícil entonces al creador del delincuente nato encontrar enlos marginados su clasista correlación con delito.Esta tesis sin duda retoma del darwinismo social la escisión biológica de losseres humanos como entes sujetos a clasificaciones raciales 25 . La clasificacióno etiquetamiento, producto de la etiología criminológica italiana, secomplementa en la fase penitenciaria con la adopción de la clínica comométodo de rehabilitación social, cuyo fin es reducir la peligrosidad del22 Rosa Del Olmo, América Latina y su criminología, 4ta. ed., México, Siglo XXI Editores, 1999,p. 31.23 Eugenio Raúl Zaffaroni y otros, op. cit., p. 49.24 Por el contrario, existe derecho penal de acto al referirse al delito como una acción que produceel resquebrajamiento de bienes jurídicos penales, sin estimar la personalidad del delincuente.El derecho penal de autor puede ser abordado desde dos vertientes: a) Por un lado, la líneaespiritualista, que considera que el delincuente es un pecador; y, b) Por otra lado, la líneamecanicista, que encuentra en el delito la falla de un aparato mayor: la sociedad. Ibídem., pp. 49-50.25 Michel Wieviorka, El espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1992, p. 29 en adelante.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 13

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 14delincuente 26 . La práctica de la clínica penitenciaria se verifica con mayorénfasis en las etapas “curativas” del delincuente en la ejecución penal, comoen las etapas de diagnóstico, pronóstico y tratamiento, que estructuraninstitucionalmente regímenes de seguridad mínima-media-alta o abiertosemiabierto-cerrado.El Ecuador no ha superado la criminología clínica de raigambrelombrosiana, cuando en el Art. 13 del vigente Código de Ejecución de Penas seasocia al régimen progresivo con la clasificación biotipológica deldelincuente 27 . ¿Qué quiere decir esto? Basta con reflexionar sobre lomencionado en líneas anteriores para darse cuenta que nuestra ejecuciónpenal considera al individuo como determinado moral, biológica ypsicológicamente al delito. Será acaso una: ¿Criminalización ex ante alcrimen?, o ¿Criminalización ex post a la cosa juzgada? Las personas concondena son tratadas como enfermas al procurarles un sistema derehabilitación que asegure a la sociedad el alejamiento de un “contagiocriminal”. Así, se ha llegado a establecer en la ley sobre ejecución penalnacional que:A cada uno de los internos se le aplicará el expediente estandarizado, a nivelnacional, que contendrá los siguientes apartados: a) Datos estadísticos; b)Resumen procesal; c) Investigación socio-familiar; d) Estudio somatométricoy antropológico; e) Estudio medio; f) Estudio sicológico y psiquiátrico; g)Estudio del delito; y, h) Índice de peligrosidad 28 (Cursivas mías).Los estereotipos del delito recaen generalmente en la delincuencia torpe,que criminaliza a la pobreza bajo la maniquea construcción de penas. Esto melleva a algunas interrogantes como saber si: ¿existe un quantum científico de26 La peligrosidad positivista debe ser proscrita en todo Estado de Derecho, toda vez que espeligrosa una cosa y no una persona que dispone de conciencia moral. Se asume así lacosificación de las personas, esto es la estigmatización legal del sujeto pasivo del proceso paragenerar un aumento o rigidez en la reducción de la pena y régimen penitenciario. EugenioRaúl Zaffaroni, Estructura básica del Derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2009 p. 263.27 Art. 13.b, Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social de la República delEcuador.28 Art. 42, Ibíd.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 14

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 15la pena?, ¿se aplican los criterios de proporcionalidad para su determinaciónlegal? o ¿existe una pena creada con justicia?Ferrajoli distingue tres formas de construir la pena, cada una de ellasestrictamente relacionadas con las funciones de la clásica y tripartitaseparación de poderes 29 . De esta forma, hay una función de predeterminaciónde la pena en el poder legislativo; de determinación de la pena que se verificaen el poder judicial; y, de post-determinación de la pena que la realiza el poderejecutivo por intermedio de las agencias de administración carcelaria. Paradeterminar la pena, Ferrajoli reconoce la seria dificultad que encuentra ellegislador en cuanto al estudio del nexo entre la parte objetiva, basada en lagravedad o daño causado por el delito, y la parte subjetiva, basada en laculpabilidad del infractor, ahondada aún más para el establecimiento dellímite entre pisos y techos, pues:Más difícil es medir el coste de las penas privativas de libertad: también unade estas penas breve puede en efecto procurar, aunque sólo sea por sucarácter deshonroso, una aflicción superior a la ventaja proporcionadaincluso por los delitos no leves. Por esta razón, a mi juicio, al menos para laspenas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimolegal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez laelección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sinvincularlo a un límite mínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastantebajo 30 .Lejos de ser potestad legislativa o judicial, lo cierto es que hay una crisis demensurabilidad para la determinación de la pena. En este sentido, ThomasMathiesen hace una distinción entre la pena impuesta bajo la filosofía de lajusticia retributiva y la pena que deviene de la filosofía de la justiciadistributiva 31 . Ambas caen en un argumento circular que no se compadecencon la realidad del encierro. Técnicamente, la justicia distributiva hace verque las escalas de castigo deben ser medidas por la gravedad u objetabilidad29 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2009, pp. 397-410.30 Ibíd., p. 400.31 Mathiesen, Thomas, Juicio a la Prisión, Buenos Aires, Ediar, 2003, pp. 79 y ss.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 15

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 16de las infracciones en cuestión. Así, la pena debería al menos cumplir con lossiguientes elementos:1. Incluir la objetabilidad del delito, la cual se relaciona con la culpabilidaddel delincuente;2. Estimar el daño o gravedad del delito sobre la base del daño efectivocomprobado empíricamente; y,3. No incluir la severidad del castigo como parte integrante de la relaciónobjetabilidad/gravedad.Esto estructuraría una base para la determinación legislativa y judicial dela pena. El tiempo de encierro de una persona culpable podría cuantificarseproporcionalmente. Por ello, según Mathiesen habría aparentemente unasolución:La respuesta es sensacional: la gravedad o la objetabilidad del delito –queconstituyen la base para determinar el valor del castigo y por ende su escala–se determinan a su vez por lo que el delito merece en términos de castigo, esdecir, por el valor del castigo 32 .Esta solución se funda a su vez en una racionalidad matemática penable. Ellegislador aparece como un cuantificador del tiempo del encierro medido enfunción de la gravedad del delito y la culpabilidad. Además, la relaciónobjetabilidad/gravedad sería medida por un ejercicio comparatista con losdemás delitos. De esta forma, el tiempo de la pena parece fundarse sobre labase de los siguientes criterios:1. Que el tiempo –y en ello el tiempo de la pena– es percibido objetiva ointersubjetivamente como un estándar. Todas las personas asumimosque un día se compone de 24 horas o que una semana tiene siete días;2. Que el tiempo de la pena es medido proporcionalmente; parte de unpunto cero, toda vez que racionalmente doce años son el doble de seis;32 Ibíd., p. 194.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 16

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 173. Que el tiempo para el castigo deviene de dos magnitudes: i) unacardinal, medida en cuanto a la disponibilidad de espacio carcelario, yii) otra ordinal, basada en el cotejo con otros delitos 33 .No obstante, la construcción de la pena sea por mano del legislador o deljuez, olvida el excesivo grado de discrecionalidad política que disponen, asícomo la realidad del encierro en que ésta tiene que aplicarse. En contrastecon los criterios mencionados anteriormente, Mathiesen señala quematerialmente en la pena:1. El tiempo es subjetivo, discrecional y está ligado a la posiciónprivilegiada del legislador. No es lo mismo punir un delito contra lapropiedad cuando se es propietario, que hacerlo cuando se esmenesteroso.2. El tiempo de la pena no es proporcional, toda vez que no asume lospadecimientos o dolores inferidos principal y coyunturalmente con laprivación de la libertad (privación de autonomía, seguridad, bienes yservicios, relaciones familiares y heterosexualidad).3. Las magnitudes son desplazadas por los cambios históricos y los pánicosmorales. Así, el justo merecido –just desert– tiene una fuerte vinculacióncon la moralidad de la época 34 .Contradictoriamente, el estudio de la pena aparece como uno de losfenómenos más interesantes en el Derecho penal. Lamentablemente, ladeterminación de la pena se funda sobre presupuestos de la teoría del delito yno de la pena, pues se concibe a la pena como una cosa dada y “superada” porel pensamiento penal moderno, en donde la justicia penal –lamensurabilidad– se luce con lógico equilibrio para configurarla. Por elcontrario:Cuando los legisladores y jueces hacen esto, enmascaran la realidad, dando laimpresión de que la prisión es defendible en una justicia de platillosequilibrados. Todos estos factores mencionados apuntan en la misma33 Ibíd., p. 220.34 Ibíd., pp. 198-202 y 221.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 17

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 18dirección, demostrando que la prisión, de hecho, no es defendible en lajusticia 35 .El óptimo sería que la pena proyecte una relación entre la culpa y el castigomediante una operación de equilibrio entre el dolor del delito y el dolor delcastigo. Sin embargo, no cabe duda que la pena es un hecho político y nojurídico, nace sencillamente del estado de ánimo del legislador, condicionadoen gran parte por los metamensajes provocados por los mass media 36 .En nuestra legislación el delito aparece como una falla individual; sinembargo, no necesariamente la pena tiene que serlo al momento de“correccionalizar” al sujeto 37 . Quizá en esta instancia comience a fallar elsistema penal en su conjunto, pues si una persona supuestamente halesionado un bien jurídico –o desafectado con su conducta a la norma–, lo cualse traduce en el causamiento de daño a una víctima, ¿por qué no se permite sudirecta composición?Louk Hulsman nos brindó el planteamiento de diversos métodos para lasolución de los conflictos o “delitos”. En su ejemplo de los cinco estudiantesque conviven en un mismo departamento, enfoca las posibles variables quepueden suceder en la composición del daño al momento en que uno de losestudiantes rompe el televisor común; así, por ejemplo, encontramos lassiguientes posiciones:a) Un miembro de esta pequeña comunidad estudiantil planteará la expulsióndel compañero que arruinó el televisor;35 Ibíd., p. 222.36 El profesor Tobías Barreto no dudaba en decir que: “El amor a la justicia es un hechosubjetivo. Tomado como principio regulador, él explica tan poco el instituto de la pena comoel simple amor a lo bello puede explicar la existencia del arte”. Ver Tobías Barreto, Introducción alestudio del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 63.37 La rehabilitación no existe, pues ninguna persona que delinque y es culpable está enferma.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 18

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 19b) Un segundo incitará que el compañero sea tratado por medios clínicos ypsicológicos, con el objeto de rehabilitarlo;c) Un tercero propondrá que el compañero causante del daño indemnice opague el televisor estropeado; y,d) Un cuarto aprovechará la oportunidad para la conciliación entre todos losmiembros 38 .La expulsión del estudiante al destierro o presidio no es la única salida.Tampoco el tratamiento penitenciario en el marco de la rehabilitación social.Se demuestra así que las instituciones penales no hacen nada más que ocultarlas diferencias naturales entre los ciudadanos, llevándolos centrífugamente alius puniendi. El Estado debe garantizar la composición del daño en la relaciónofensor-ofendido. Por ello, Roxin sostiene que donde no es posible ladespenalización se pueden implantar métodos o alternativas a la condenajudicial. Para este autor, Alemania ha dado un paso adelante con la aplicaciónde la diversión, consistente en el establecimiento de reales prestaciones enfavor de la comunidad, cuyo efecto puede llevar incluso a la renuncia de laacción penal 39 .No obstante, Ecuador presenta manifestaciones racionales y abolicionistaspara manejar la penalidad, incluso muchísimo antes del pensamientoabolicionista europeo. Ellas se encuentran en los sistemas de justicia indígena,en donde la pena de encierro prolongada no se aplica y, por el contrario, sesustituye a través de una fiable composición del daño mediante formasefectivas de reparación como la purificación espiritual, la provisión de38 Este ejemplo es extraído del afamado libro-entrevista que Jacqueline Bernat de Celis lehiciera al desaparecido maestro Louk Hulsman, publicado en 1982 bajo el nombre de PeinesPerdues. Véase Hulsman, Louk y Jacqueline Bernat de Celis, Sistema Penal y seguridad ciudadana:Hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984, pp. 88-89.39 Claus Roxin, Fundamentos político-criminales del Derecho Penal, Buenos Aires, EditorialHammurabi, 2008, p. 347.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 19

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 20seguridad y alimentos a los familiares de la víctima, el trabajo reparatorio,entre otras 40 .Por su parte, en la realidad del sistema penal occidental –que estigmatiza yetiqueta clínicamente al individuo–, el proceso penal se desentiende de la faseejecutiva de la sentencia. La pena carece de legitimación a toda vista puestoque no repara el daño, y, por el contrario, prolonga el dolor sobre ladestrucción de la sustancia humana con condena. Así, el maestro Zaffaronidice que:El concepto de pena no puede proporcionarlo ningún discurso legitimante ytampoco puede quedar en manos del legislador…El poder político hasta ciertopunto, puede decir qué conductas somete a pena o cuáles no somete pena,porque es parte de su ejercicio en el marco del hecho de poder que ejerce elsistema penal, pero la agencia política no puede superar todo límite deirracionalidad e inventar la “pena” y la “no pena”…El legislador puede hacermuchísimas cosas, pero algunas no puede hacerlas y, entre éstas, no tienepoder para decir que lo doloroso no duele 41 .A pesar del vacío jurídico de la pena, las tesis en favor de su ampliación ylegitimación aparecen por doquier. No es extraña por lo tanto la reapariciónde las teorías absolutas en la nueva dogmática penal. En ello, Günther Jakobs–conectado con la dialéctica hegeliana– sostiene que la pena lo que hace esrestituir la confianza en la norma, que ha sido vulnerada por el actuar deldelincuente 42 . De esta forma, se cierra el paso a la concepción de un Derecho40 Un precedente sobre justicia indígena en el Ecuador fue sin duda el afamado caso LaCocha (2002).41 Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal,4ta. reimp., Buenos Aires, Ediar, 2005, pp. 208-209.42 El principio de “confianza” es parte de la teoría jakobiana acerca de la imputación objetiva,pues para Jakobs, “…no es tan importante que en la configuración concreta de distintos institutos como elhecho de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes, sino también,con igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad…” Ver Günther Jakobs, ¿Qué protege el DerechoPenal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001, pp. 28 y29. Sobre la tesis funcionalista de la pena véase también Günther Jakobs, “La pena estatal:significado y finalidad”, en Función de la pena estatal y evolución de la dogmática post-finalista (estudiosde derecho penal funcionalista), México, Porrúa, 2006, pp. 15-60.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 20

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 21penal que protege bienes jurídicos, construyendo una estructura jurídica enbase de la confianza en la norma, en cuyo eje desaparece el individuo, seacomo medio o como fin. Asombrosa tesis en la cual se amalgaman las teoríasabsolutas con las relativas, donde la rehabilitación se constituye en el medioque asegure un “mundo normativo” –ético– exento de sujetos a quienes seconsideran como peligrosos.IV. La cárcel y el encierroLa aplicación “moderna” de la pena se encuentra articulada con lafuncionalidad de la prisión. La historia de la prisión como pena es antigua 43 ;de hecho, la pena que produjo la modernidad es la correspondiente a laprisión, como la “pena de las sociedades civilizadas” 44 , pues antes que la cárcelse constituya en el locus de la pena, la humanidad tuvo que experimentar conformas como la pena de muerte, la mutilación o la picota pública, entre otras.La cárcel no era más que el lugar transitorio de la pena; sin embargo, tomamayor fuerza cuando ésta se constituyó en un fin en sí. Un precedente de ellolo revelan las mazmorras ubicadas en los castillos o fuertes, así como lasgaleras que navegaban como “prisiones flotantes” por toda Europa 45 .El castigo corporal adquirió a fines de 1840 una importancia lucrativa paralos países de noroccidente. A medida que se expandía el desarrollo mercantilpor el mundo, la presencia de menesterosos y desempleados se convirtió en elprincipal referente asociado a la idea del des-orden. Los vagabundosperturbaban el orden social en las calles, mientras el ejército dedesempleados amenazaba con desestabilizar la economía; de ahí la necesidadde “controlarlos” por medio de su confinación en depósitos humanosdenominados como prisión. La construcción de cárceles fue imparable para43 Personajes como Tocqueville y Arendt se dieron tiempo de iniciarse en estudios acerca delas prisiones. Sin embargo, hay que ser tributarios con el polémico estudio que a mediados delsiglo XVIII –1779– hiciera John Howard en State of Prisions, quien posteriormente plantearáuna urgente reforma carcelaria para Inglaterra y Gales, que más tarde conmovería de algunaforma al resto de Europa, aunque sus estudios terminaran con su vida mientras realizarainvestigaciones en las cárceles rusas.44 Michel Foucault, Vigilar y castigar, Argentina, Siglo XXI Editores, 2002, p. 233.45 Elías Neuman, op. cit., p. 139.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 21

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 22fines del siglo XIX, y la pena privativa de la libertad en la modalidad másempleada para el castigo jurídico-social.Jeremías Bentham ideó –de 1830 a 1840– un proyecto arquitectónicouniversal para el mantenimiento de las condiciones de encierro denominadocomo el Panóptico, en cuyo seno se entremezcla la estructura carcelaria con elgobierno sobre los detenidos 46 . El poder ejecutivo se organiza alrededor deesta infraestructura, como microcosmos político en donde debe procurarse lareproducción del orden estatal.El Estado de Policía (Polizeistaat) encuentra su geografía del poder en estospequeños espacios, en donde en ningún momento se puede dejar de perder sucontrol y vigilancia. Las personas apresadas se convierten en los enemigos delsistema, por ello la necesidad de mantenerlas vigiladas bajo la contención defuncionarios públicos encargados de “aplicar la pena”. La burocracia delEstado se reproduce en las cárceles a través de un personal especializado –dirección, administración y guías carcelarios–, que no puede perder de vistaen ningún momento a los convictos.46 El Ecuador se ha mantenido rezagado en cuanto a los avances de la modernidad. Noobstante, inmediatamente después de construirse el primer Panóptico, Gabriel GarcíaMoreno construyó a los pocos años de su gobierno una prisión de similar infraestructura, quehoy en Quito se conoce precisamente como el “Ex penal García Moreno”. Sobre elPanóptico como mini-Estado ver Ibid., p. 141.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 22

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 23Ex penal “García Moreno”, Quito-Ecuador 47 .La cárcel adquirió la forma de casa de rehabilitación 48 , concepto medianteel cual se procura la “mejora” del delincuente para devolverle la dignidadperdida producto de la comisión del delito 49 . Se trata de volver dóciles a losseres humanos considerados como peligrosos por la sociedad, mediante lainstitución del tratamiento, cuyo axioma es corregir el comportamiento deldelincuente. Su suavización se da en el marco del tiempo, el cual determina sumejoría para la resocialización a través de los siguientes principios:a) Principio de aislamiento, mediante el cual se procura intimidar alcondenado, y a la vez, establecer una brecha con la sociedad en libertad. Deahí que la pena sea individual e individualizante, excluyendo al individuo enlas prisiones por considerarlo como un ser “diferente” del resto de seres queintegran la comunidad. Aquí se debaten los modelos de Auburn y Filadelfia.Bajo el modelo de Auburn se busca en la noche reducir al individuo bajo supropio silencio, aunque en el día tenga que compartir los horarios de comidasy baño. El modelo de Filadelfia trata de reducir al reo día y noche en susilencio, como un perenne aislamiento que funciona para distraerlo de lacomunidad, incluso, de la que está inmersa en las prisiones.b) Principio de trabajo, que parte del hecho de ver al delincuente no sólo comomalhechor, sino también como ocioso. Se trata de mantener ocupadas a laspersonas apresadas –detenido-obrero– como parte de la fuerza productivaque exige el modo de producción, por ende, de ajustarlas al aparatoeconómico 50 . En este sentido, no es por demás señalar que las cárcelescomparten los mismos tópicos que las fábricas fordistas, donde se traduce el47 http://www.utccrs.gov.ec/site/images/cerchas/penal_redu.jpg48 Bajo esta óptica la cárcel comparte la misma estructura que los hospitales y manicomios.49 Para Mathiesen, la palabra “rehabilitar” viene del galicismo re, que significa retorno orepetición: y, del latín habilis, que significa competencia. De ahí que rehabilitación implique el“retorno a la competencia”. Thomas Mathiesen, op. cit., pp. 61 y 64.50 Según Teresa Miralles, el trabajo en las cárceles presenta cualquiera de las siguientescaracterísticas: 1) Escasez de instrucción laboral; 2) Imposibilidad de libre elección laboral; 3)Falta de estudios, o 4) Falta de encauzamiento laboral post-penitenciario. Teresa Miralles, “Elcontrol formal: la cárcel”, en Roberto Bergalli y Juan Bustos Ramírez, El pensamientocriminológico: Estado y control, Vol. II, Bogotá, Temis, 1983, p. 109.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 23

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 24aislamiento infraestructural, pues siempre se ubican en la periferia de lasciudades y desarrollan condiciones de trabajo oculto, como parte de la norevelación de los “secretos de fábrica”. Melossi y Pavarini decían en estesentido que la fuerza de trabajo extraída en estas condiciones genera unasustracción violenta de plusvalía, un obrero sin retribución y un nopropietario criminal 51 .c) Principio de temporalidad, que expresa la duración del castigo. El tiempo seconstituye en un elemento medidor de la pena. De esta manera, laprolongación del encierro como pena precede de la gravedad del delito, esdecir, mientras más grave sea el delito más años se aplicarán como pena.Sobre este principio, las Naciones Unidas han tratado de reducirlo por mediodel sistema progresivo, según el cual la lógica de la rehabilitación circula en lasfases de observación, tratamiento y prueba, dentro de un programa queprocura colocar en cuestión la personalidad del delincuente 52 . No obstante, eltiempo del castigo mediante el encierro no es más que la eliminación física delespacio de la vida, así por ejemplo: si a un joven de veinte años locondenamos a una pena de treinta, al salir de la cárcel su expectativa de seríainferior, sus oportunidades estarían casi reducidas y su “mejor tiempo”consumido por el encierro. Por otra parte, si se observa a la pena comoproductividad, la privación de la libertad sería una forma de eliminar tambiéna las personas dentro de la producción. El tiempo en la “racionalidad”moderna de la pena –vinculado a los Estados modernos– se asocia a laproducción (tiempo lineal), mientras que el tiempo en la racionalidadheurística –más vinculado a nuestras comunidades y pueblos indígenas– esretrospectivo (tiempo circular).------ (20 años de edad) ------------------------------------------ (50 años de edad) ------- segmento de extracción de la vida______________51 Para Melossi y Pavarini el aislamiento celular es un tipo de “control terrorista sobre elproletariado”. Ver Darío Melossi y Massimo Pavarini, Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistemapenitenciario, México, Siglo XXI Editores, 1981, p. 11.52 Michel Foucault, op. cit., pp. 239 y ss.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 24

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 25El aislamiento pretende disciplinar al delincuente. Esta prácticapenitenciaria busca estandarizar al prisionero con los modales del orden, esdecir mediante métodos educativos de homogenización social. La educación yel trabajo van a estructurarse como los principales pilares del sistemaprogresivo, pues a medida que el condenado asimile los procesos educativos ylaborales para provocar su rehabilitación –“retorno de competencias”–, sulibertad corporal estará más próxima. De ahí que se instituyan los malllamados “beneficios penitenciarios” 53 , que buscan crear un régimenmeritorio para paliar la carga temporal del encierro.Paralelamente, el sistema de rehabilitación social también tiene su propiosistema disciplinario. Aquí es donde se fortalece el aparato estatal por mediodel ejecutivo, repitiendo sobre el prisionizado un esquema que buscasancionar su mala conducta. Las sanciones a las faltas disciplinarias aplicadaspor la administración carcelaria son ilegítimas prima facie. No hay garantía deimparcialidad en su aplicación, ni defensa en la apelación de las mismas. Poresta razón, como sostiene Miralles, la ideología del tratamiento se recluye ados cuestiones:(i) Se somete el tratamiento a cuestiones reglamentarias; y,(ii) Se traduce el tratamiento a una clasificación y reclasificación delcondenado 54 .La discrecionalidad disciplinaria somete aún más al prisionero al régimendel encierro. De ahí que el viejo lema que dice que en las condiciones deencierro se vive “a pan y agua” no es del todo mítico, por el contrario, es un53 No se puede hablar de “beneficios penitenciarios”, pues todas las personas con condenapor el hecho de sujetarse a una sentencia ejecutoriada se introducen inmediatamente en elsistema progresivo, el que mecánicamente debería conducir al prisionero hacia su reinserciónsocial.54 El Ecuador padece de la excesiva reglamentación de la ejecución penal. Sin duda, elprincipio de legalidad deviene de la organización de cada centro carcelario, donde la norma escreada por el funcionario público encargado de mantener el orden penitenciario. El CongresoNacional –hoy Asamblea Nacional– ha permitido que el Consejo Nacional de RehabilitaciónSocial internalice su lógica de reglamentación en el orden del día para la formación de leyesnacionales.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 25

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 26detalle más de la disciplinarización arbitraria de la cárcel. Aquello lo estudióMathiesen para revelar algunas “directrices” –que el Dr. SebastiánEgbertszoon en 1595 recomendara para inculcar las diferencias entre el bieny el mal– en las que se estableció el siguiente sistema de faltas y de sancionesdentro de la prisión:1) Pelear = pan y agua por un día2) Maldecir = pan y agua por tres días3) Insubordinarse = pan y agua por ocho días4) Provocar daños materiales = pan y agua por catorce días5) Provocar heridas = pan y agua por dos meses6) Insubordinarse con malas palabras = pan y agua más calabozo por unmes7) Negarse a trabajar = azotes más un mes en calabozo a pan y agua8) Insubordinarse con heridas = azotes y seis meses en calabozo a pan yagua9) Intentar evadirse = azotes más seis meses en calabozo bajoencadenamiento10) Intentar evadirse con violencia = doble de pena que la anterior11) Evasión = doble del tiempo de la pena12) Negarse a trabajar por tercera vez = regreso al tribunal para sercastigado 55 .La privación de la libertad no viene sola. A ella se le suman una serie depadecimientos –dolores– que genera la realidad del encierro, que implican elnúcleo y la coyuntura al momento de ser privado de la libertad 56 :1. En primer lugar es la privación per se de la libertad mediante el hecho deestar interno y a la vez aislado;2. Es la privación del acceso a bienes y servicios, pues no se puede tomaragua potable ni conectarse a la web cuando se está cautivo;3. Es la privación de las relaciones heterosexuales, no sólo por la exposiciónpública de la intimidad sexual –visitas conyugales–, sino porque es muy55 Thomas Mathiesen, op. cit., pp. 76-77.56 Ibíd, pp. 213-216.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 26

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 27usual en los códigos de la cárcel la vulnerabilidad de la libertad sexualsobre todo cuando se es procesado por delitos contra la libertad sexual;4. Es la privación de la autonomía, con lo que se genera un estado dedependencia por la sobrevivencia más que por la libertad; y,5. Es la privación de la seguridad, en tanto que no sólo se está cosificadosino además “empeñado” 57 .El sistema penal selecciona doblemente a las personas que van a ingresar ala cárcel, tanto en los bienes protegidos penalmente como en los individuosestigmatizados por la sociedad 58 . A ello se suma la informalidad en lascondiciones de encierro, la falta de certidumbre en las instituciones penalesencargadas de aplicar el principio de legalidad; y, la sobrepoblación carcelariasin sentencia. El encierro termina por imponer crudas patologías yenfermedades sobre las personas privadas de la libertad, pues como decíaConcepción Arenal: “de la cárcel los buenos salen malos y los malos, un pocopeor….” 59 .V. Pena con justiciaLa privación de la libertad sin garantías deviene en un momento deincertidumbre jurídica y discrecionalidad estatal; así, el destino de laspersonas privadas de la libertad se deposita a una fase olvidada por la justicia.El procesado entra a la cárcel con un abandono total de la tutela judicialefectiva cuando es condenado. La judicatura por tanto se desentiende de élpor considerar que su jurisdicción ha concluido con la emisión de un fallocondenatorio ejecutoriado. Arriban entonces las posiciones de creer que eldebido proceso concluye con:57 El “empeño” es una figura muy usual en las cárceles ecuatorianas. Tiene muchasmodalidades, pero en general consiste en la ficción de un préstamo hacia el reciénprisionizado, con la condición de reservar sobre él respeto a su integridad física si devuelve el“préstamo” con intereses.58 Alessandro Baratta, Criminología y sistema penal. Compilación in memorian; Carlos Alberto Elbert(dir.), colección Memoria Criminológica No. 1, Argentina, Editorial B de F, 2004, p. 362.59 Elías Neuman op. cit., p. 144.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 27

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 28(a) La emisión de la sentencia condenatoria;(b) La “rehabilitación” de las personas con condena; o,(c) La inclusión (reinserción) social efectiva de las ex personas privadas de lalibertad.Al constitucionalizar (judicializar) la ejecución penal se ofrecen,básicamente, dos clases de certidumbre sobre la realidad del encierro quepadecen las personas privadas de la libertad: a) Una certidumbre jurídica(formal), que incluye la efectividad de los principios, derechos y garantías queregulan la ejecución penal; y, b) Una certidumbre institucional (material oreal) fundada en el control de legalidad sobre el régimen penitenciarioadministrado generalmente por el poder ejecutivo. Con ello se provoca unaextensión del principio no hay pena sin crimen…ni pena sin jurisdiccionalidad.La certidumbre jurídica comienza con la tutela judicial efectiva, seguida dela aplicación de otros principios como:(a) Principio de legalidad(b) Principio de dignidad humana(c) Principio de inmediación(d) Principio de defensa(e) Principio de plazo razonable(f) Principio de celeridad(g) Principio de publicidad(h) Principio de prohibición de doble juzgamiento 60 .60 Estos son algunos de los principios que informan al debido proceso. Véase Carlos EnriqueEdwards, Garantías constitucionales en materia penal, Buenos Aires, Astrea, 1996, pp. 99 y ss.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 28

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 29Con la judicialización de la ejecución penal las garantías del debido procesotambién migran, atravesando la barrera cognitiva del proceso hacia laejecutiva de la pena, pues como sostiene Bombini: “Las reglas del debidoproceso no ceden a partir del pronunciamiento de la sentencia” 61 . Hay unavance al superar la clausura del debido proceso en la formalidad del procesopenal; de hecho, en la ejecución penal se presenta también un proceso queincluye la revisión, sustanciación y resolución de unificación y rebaja depenas, indultos, solicitudes anticipadas y una serie de controversias oproblemas como la distribución en el sistema progresivo mediante laclasificación en los regímenes de mínima, media o máxima seguridad de laspersonas privadas de la libertad, cuestiones que suponen, claro está, untratamiento jurisdiccional y no administrativo. Hay un claro mensaje al poderjudicial cuando, constitucionalmente, se reconoce a las personas privadas dela libertad como grupos de atención prioritaria a través de los siguientesderechos:1. No ser sometidas a aislamiento como sanción disciplinaria.2. La comunicación y visita de sus familiares y profesionales del derecho.3. Declarar ante autoridad judicial sobre el trato que haya recibido durante laprivación de la libertad.4. Contar con los recursos humanos y materiales necesarios para garantizarsu salud integral en los centros de privación de la libertad.5. La atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas,culturales, alimenticias y recreativas.6. Recibir un tratamiento preferente y especializado en el caso de las mujeresembarazadas y en periodo de lactancia, adolescentes y las personas adultasmayores, enfermas o con discapacidad.61 Gabriel Bombini, Poder judicial y cárceles en Argentina, Buenos Aires, Ad-hoc, noviembre 2000,p. 172. Cfr. Leonardo César Celso, “La ejecución de las penas en el nuevo sistema procesal”,segunda parte, en Marcelo Alfredo Riquert, Pablo Adrián Cistoldi y Leonardo César Celso,Justicia de garantías, de ejecución y Ministerio Público, Nuevos roles y clases en el sistema procesal penalbonaerense, Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 370.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 29

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 307. Contar con medidas de protección para las niñas, niños, adolescentes,personas con discapacidad y personas adultas mayores que estén bajo sucuidado y dependencia 62 .En otras legislaciones se usa la nomenclatura de “jueces de vigilanciapenitenciaria” o “jueces de ejecución penal”; sin embargo, en el Ecuador se haoptado por emplear la de “jueces de garantías penitenciarias”, tal como loseñala el Art. 203.3 de la Constitución de la República:Las juezas u jueces de garantías penitenciarias asegurarán los derechos de laspersonas internas en el cumplimiento de la pena y decidirán sobre susmodificaciones (cursiva mía).La decisión político-criminal de elevar a estándar constitucional lajudicialización de la ejecución penal a través de la judicatura de garantíaspenitenciarias aún no ha podido efectivizarse. En el Ecuador el CódigoOrgánico de la Función Judicial también recoge lo postulado declarativamenteen la Constitución; sin embargo, no se ha vislumbrado de las políticasjudiciales la existencia material o real de estos juzgados.Para judicializar la ejecución penal no necesariamente se requiere de lacreación de un nuevo instituto judicial. Las garantías en la ejecución de lapena bien pueden ser vehiculizadas por cualquier juez de garantías penales,toda vez que el debido proceso y las garantías ejecutivas de la pena competena cualquier juez en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Estodenota el sesgo que aún existe –no sólo a nivel institucional sino además en lacultura jurídica– entre la falsa frontera entre las competencias del juez decognición (de procedimiento) y el juez de garantías penitenciarias (deejecución).La certidumbre institucional es el asiento real y operativo de las directricesconstitucionales de la pena. Se presenta en el sistema de “rehabilitación”62 Artículo 51 de la Constitución de la República.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 30

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 31social como la aplicación de las garantías de ejecución penal, esto es en laaplicación y manejo de la pena a través de las garantías judiciales, que partena su vez de dos vertientes: a) Una legal, en la que a través de la cognición oproceso se determinan los mínimos y máximos de la pena; y, b) Una judicial,en la que se realiza un control de las decisiones administrativas en laejecución penal 63 . El radio de acción de las juezas y jueces de garantíaspenitenciarias se traduce institucionalmente en el control de la legalidad de lafase ejecutiva de la pena 64 , que comienza con la identificación de al menoscuatro macrofunciones:1) Vigilancia en el cumplimiento adecuado de la sentencia (garantía ejecutivocognitiva);2) Control de las resoluciones y actuaciones de la autoridad administrativapenitenciaria (garantía ejecutivo-administrativa);3) Sustanciación y resolución de las cuestiones suscitadas durante laejecución de la pena (garantía ejecutivo-procesal); y,4) Garantía de los derechos de las personas en la fase post-penitenciaria(garantía ejecutivo-social).1.- Vigilancia en el cumplimiento adecuado de la sentencia.- Dentro de estascompetencias se encuadrarían las siguientes funciones:a) Traslado de personas con condena a otros establecimientos o recintoscarcelarios del país (CAIS/CRS/CDP), sea por motivos de cercanía oreagrupación familiar, sea por padecimiento de enfermedades graves eincurables, o por la inminencia de asistencia neuropsiquiátrica.63 Leonardo César Celso, op. cit., p. 357.64 Para el planteo de una posible reforma al Código de Ejecución de Penas trabajé con lasabogadas Carolina Silva, María Belén Corredores y María Fernanda Álvarez. Participé entalleres organizados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República delEcuador y pasantías para el estudio del régimen penitenciario en países como Chile, España yFrancia. Para una mejor ampliación del debate se tomaron préstamos conceptuales delegislaciones como Alemania, Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, España, Guatemala,República Dominicana, Perú, Uruguay y Venezuela.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 31

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 32b) Revisión del cómputo de la pena establecida por los jueces de cognición ode proceso para corregir eventuales errores de cálculo.c) Aplicación del denominado indulto judicial, que busca romper con latradición monárquica de atribuir al poder ejecutivo funcionesextremadamente discrecionales sobre cuestiones humanitarias, como elperdón por el hecho de padecer enfermedades graves, incurables oterminales como cáncer o VIH 65 .d) Unificación de las penas, en virtud del principio de absorción jurídica,cuando se emitan sobre una persona con condena varias sentencias condiferentes tiempos de penas y percepciones de modulación diversas 66 .e) Concesión, denegación o revocatoria de institutos como la pre-libertad,libertad condicional u otros similares 67 .f) Disposición de medidas tendientes a la reparación de la víctima.2.- Control de legalidad de los órganos administrativos.- Son funcionestendientes a resolver los incidentes promovidos, de oficio o a petición departe –administración carcelaria, Fiscalía General del Estado, persona privadade su libertad o su defensor 68 –, para debatir la aplicación de normas deprotección para las personas privadas de su libertad. Podrían en este caso serincidentes:a) Ubicación no fundamentada de las personas con condena en las unidadesdel sistema progresivo;65 Esta iniciativa fue incluida en el Anteproyecto de Código Orgánico de Garantías Penales através de la denominada “Acción Extraordinaria de Revisión de la Pena”. Lamentablemente,hoy esta potestad sigue estando en manos de los poderes ejecutivo y legislativo, consideradacomo un hecho político y no como una situación jurídica.66 La modulación de la pena en el sistema judicial, al momento de imponer los mínimos ymáximos, revelan las grietas de una falta de coherencia a nivel nacional, y el surgimiento deuna notoria discrecionalidad, es decir, decisionismo puro.67 Esto rompe con la tradición administrativa y discrecional de conceder o denegar estosinstitutos sin motivación alguna. Sin duda, se trata de la coexistencia del Estado sobre elEstado de derecho de la rehabilitación.68 La defensa técnica en la ejecución penal debe desarrollarse con la implementación delinstituto del “Defensor Penitenciario”.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 32

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 33b) Imposición de sanciones disciplinarias 69 ;c) Faltas y/o fallas en el funcionamiento formal y material del establecimientoo recinto carcelario;d) Aplicación indebida de programas laborales y educacionales; y,e) Concesión o denegación arbitraria de salidas transitorias.La defensa penitenciaria permite extender no sólo la representaciónjudicial, sino además la defensa de los derechos humanos de las personasprivadas de la libertad. La defensa podría actuar para los siguientes objetivos:i) Intervenir en todos los incidentes de la fase ejecutiva; ii) Peticionarmedidas más adecuadas para la reinserción social de su defendido; iii)Provocar la revisión judicial de decisiones administrativas; y, iv) Impugnar lasdecisiones de la jueza o juez de garantías penitenciarias que no se ajusten aderecho 70 .3.- Sustanciación y resolución sobre cuestiones suscitadas durante laejecución de la pena.- Esta competencia supone la existencia se una audienciaoral –audiencia de observación– para los incidentes que ameriten la recepciónde pruebas. Las resoluciones de las juezas o jueces de garantías penitenciariaspodrían ser revisadas por una autoridad superior, sin dejar de recordar que lafase ejecutiva implica también la judicialización sumaria de los conflictos. Laexistencia además de la judicatura de garantías penitenciarias permite eljuzgamiento de delitos cometidos dentro del establecimiento o recintocarcelario, acciones punibles que hoy lamentablemente quedan en laimpunidad.4.- Garantías pos-penitenciarias.- Las juezas y jueces de garantíaspenitenciarias, en el marco de la inclusión (reinserción) social de las personascon condena, deben garantizar el estatus de liberado, sea que su ingreso al69 Sobre este tema hay mucho que hilar. La disciplinización de la vida carcelaria ha generadola aplicación de penas sobre las penas, establecidas al libre albedrío del reglamento que elejecutivo asigne para determinados centros carcelarios.70 Leonardo César Celso, op. cit., p. 357.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 33

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 34medio libre se determine por agotamiento de la pena o por cualquier otroinstituto que implique la inserción como ser social a la comunidad. Aquí debeprocurar el cumplimiento de las cuotas para el acceso a derechos como eltrabajo, la no estigmatización o discriminación por antecedentes penales y lasolución de incidentes como consecuencia de haber estado privado de lalibertad, por ejemplo el registro de detenciones o en general el registro penal.VI. Reflexiones finales: más allá de la penaLa construcción de un nuevo orden en la ejecución penal supone un cambioen el manejo de las instituciones penales. El orden social ha sido representado–enteléquicamente– por el ius puniendi, en el que el poder ejecutivo toma laposta para su aplicación real. La pena sigue expresando simbólicamente unanoción de orden, de castigo y sanción; de ahí que la sociedad moderna aún noha librado los viejos esquemas de ver en ella la aparente composición deldaño.La incorporación de la prevención individual en nuestro ordenamientojurídico supone la aplicación de la rehabilitación como función de la pena. Sevuelve al esquema cuya meta es curar al delincuente-enfermo, en el que serrehabilitado es sinónimo de ser curado. Lamentablemente, no se pudocambiar la noción de “rehabilitación” que se esgrime del Art. 201 de laConstitución del 2008. La oleada del tratamiento como pena aún no encuentrasolución en nuestra fase ejecutiva de la pena, mientras que la construcción deella todavía se funda en el estado de ánimo del legislador y la discrecionalidaddel juez como un hecho político y no jurídico.La demanda de seguridad ha conducido a la política criminal del país haciala caravana arquitectónica de construir más centros de rehabilitación social(Panópticos) 71 , Se cree que a mayor numero de cárceles menores índices decriminalidad. Aparece además el fantasma de la privatización o concesión de71 Por ello el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos mantiene la Unidad deConstrucción de Cárceles (UTCCR).Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 34

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 35los centros carcelarios 72 , una forma eficientista de procurar la extracción deplusvalía y el lucro sobre la sustancia humana cautiva, pues las cárceles vacíasno representan negocio para las corporaciones que están detrás de lasconcesiones, por eso su misión desesperada en llenarlas. Elías Neuman tienerazón al decir que: “Al encierro no se va a cumplir un castigo sino a sercastigado en forma diaria, continua y repersecutoria” 73 . Aquello implica unaimplementación de políticas tendientes a encontrarse con un mundosobrediagnosticado, pero poco considerado en los procesos de toma dedecisiones en materia penal.En un Estado Constitucional de Derechos y Justicia no debe entenderse laaplicación de le pena como un ejercicio ilimitado, sino restringido por lasnormas constitucionales 74 . En este panorama desolador, de aplicación de unapolítica y un derecho penal de autor, la actual Constitución extiende lasfunciones de la justicia. La institución de la jurisdicción de garantíaspenitenciarias se constituye en la contención del Estado de Policía en su fasemás cuestionada. Se trata de aplicar las garantías judiciales en sectores quedurante décadas han sido relegados al silencio de sus derechos y conminadosal decisionismo del poder ejecutivo.Debe establecerse el control de garantías en la ejecución penal de lascárceles sobre la base de la transformación de jueces magistrados a juecesciudadanos 75 . Aunque la mejor garantía a la dignidad humana sea aquelladonde las cárceles dejen sencillamente de existir, por el momento, otomamos el reto de la judicialización en la ejecución penal, o nos dejamosllevar por la barbarie…72 Sobre la privatización de las cárceles véase Stephen Nathan, “Privatización de la Prisión:Acontecimientos y temas internacionales y sus implicaciones para América Latina”, en ElíasCarranza (coord.), Cárcel y justicia penal en América Latina y el Caribe: cómo implementar el modelo dederechos y obligaciones de las Naciones Unidas, San José, ILANUD, 2009, pp. 280-31473 Elías Neuman, “Cárcel, Derechos Humanos y Neoliberalismo”, en Ana Messuti y JuanAndrés Sanpedro Arrubla, La administración de justicia: en los albores del tercer milenio, BuenosAires, Editorial Universidad, 2001, p. 188.74 Fernando Tocora, op. cit., p. 177.75 Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 574.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 35

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 36VII. BibliografíaAgamben, Giorgio, Estado de excepción, 2da. ed., Argentina, Adriana HidalgoEditora, 2005.Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Lima, Ara Editores, 2004.Baratta, Alessandro, Criminología y sistema penal. Compilación in memorian;Carlos Alberto Elbert (dir.), colección Memoria Criminológica No. 1,Argentina, Editorial B de F, 2004.Barreto, Tobías, Introducción al estudio del derecho penal, Hammurabi,Buenos Aires, 2009.Bombini Gabriel, Poder judicial y cárceles en Argentina, Buenos Aires. Ad-hoc,noviembre 2000.Celso, Leonardo César, “La ejecución de las penas en el nuevo sistemaprocesal”, segunda parte, en Marcelo Alfredo Riquert, Pablo Adrián Cistoldi yLeonardo César Celso, Justicia de garantías, de ejecución y Ministerio Público,Nuevos roles y clases en el sistema procesal penal bonaerense, Buenos Aires,Ediar, 2001.Del Olmo, Rosa, América Latina y su criminología, 4ta. ed., México, Siglo XXIEditores, 1999.Edwards, Carlos Enrique, Garantías constitucionales en materia penal, BuenosAires, Astrea, 1996.Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta,ediciones 2001 y 2009.Foucault, Michel, Vigilar y castigar, Argentina, Siglo XXI Editores, 2002.Held, David, Modelos de democracia, 2da. ed., Madrid, Alianza Editorial, 2001.Hobbes, Thomas, Leviatán, 2da. reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1993.Hulsman, Louk, y Jacqueline Bernat de Celis, Sistema Penal y seguridadciudadana: Hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984.Jakobs, Günther, “La pena estatal: significado y finalidad”, en Función de lapena estatal y evolución de la dogmática post-finalista (estudios de derechopenal funcionalista), México, Porrúa, 2006.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 36

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 37_____, ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?,Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001.Luhmann, Niklas, Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general,Barcelona, Anthropos, 1988.Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, 15 reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1998.Marchiori, Hilda, Criminología. Teorías y pensamientos, México, EditorialPorrúa, 2004.Mathiesen, Thomas, Juicio a la prisión, Buenos Aires, Ediar, 2003.Melossi Darío y Massimo Pavarini, Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistemapenitenciario, México, Siglo XXI Editores, 1981.Miralles, Teresa, “El control formal: la cárcel”, en Roberto Bergalli y JuanBustos Ramírez, El pensamiento criminológico: Estado y control, Vol. II, Bogotá,Temis, 1983.Nathan, Stephen, “Privatización de la Prisión: Acontecimientos y temasinternacionales y sus implicaciones para América Latina”, en Elías Carranza(coord.), Cárcel y justicia penal en América Latina y el Caribe: cómoimplementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas, SanJosé, ILANUD, 2009.Neuman, Elías, El Estado penal y la prisión-muerte, Buenos Aires, EditorialUniversidad, 2001._____, “Cárcel, Derechos Humanos y Neoliberalismo”, en Ana Messuti y JuanAndrés Sanpedro Arrubla, La administración de justicia: en los albores deltercer milenio, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001.Pettit, Philip, Republicanismo: una teoría sobre la libertad y el gobierno,Barcelona, Paidós, 1999.Roxin, Claus, Fundamentos político-criminales del Derecho Penal, Buenos Aires,Editorial Hammurabi, 2008.Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia, Madrid, Alianza Editorial, Tomo II,1988.Schmitt, Carl, La dictadura, Madrid, Alianza Editorial, 1985.Tocora, Fernando, Principios penales sustantivos, Bogotá, Temis, 2002.Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 37

Jorge Vicente Paladines / Más Allá de la Pena: ¿Se Acabó la Justicia? 38Welzel, Hans, Derecho Penal alemán. Parte General, 11va. ed., Chile, EditorialJurídica de Chile, 1997.Wieviorka, Michel, El espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1992.Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura Básica del Derecho Penal, Buenos Aires,Ediar, 2009._____, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. ParteGeneral, Buenos Aires, Ediar, 2006._____, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídicopenal, Buenos Aires, Ediar, 4ta. reimp., 2005._____, “El discurso feminista y el poder punitivo”, en Haydée Birgin (comp.),Las trampas del poder punitivo: El Género del Derecho Penal, Buenos Aires,Editorial Biblos, 2000._____, “Derechos Humanos y sistemas penales en América Latina”, enCriminología crítica y control social. 1.- El poder punitivo del Estado, Rosario,Editorial Juris, 1993._____, “¡Qué pena!”, en S. Castro Zavaleta (coord.), El sistema penitenciario:entre el temor y la esperanza, Irapuato México, Instituto Nacional de CienciasPenales, Círculo de Estudios sobre Criminología Crítica de América Latina yOrlando Cárdenas Editor S.A. de C.V., 1992.Bibliografía normativa y virtualCódigo de Ejecución de Penas de la República del Ecuador.Constitución de la República del Ecuador, vigente desde el 20 de octubre de2008.Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos.www.neoteo.comwww.utccrs.gov.ecCentro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 38