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il Giurista del Lavoro
M e n s i l e d i a p p r o f o n d i m e n t o g i u r i d i c o , f i s c a l e , p r e v i d e n z i a l e e a s s i c u r a t i v o i n m a t e r i a d i l a v o r o
Sommario
9 2
0 0 9
Contenuti e riflessi dell’intervento
della Corte Costituzionale
sulle novità introdotte in
materia di contratto a tempo
determinato
di Luigi Pelliccia 2
Ancora sull’accesso alle dichiarazioni
rese dai lavoratori nelle
ispezioni
di Pietro Scudeller 13
Ripartizione dell’onere della
prova nelle opposizioni a cartelle
di pagamento dell’Inps in relazione
a pretese contributive
di Elia Notarangelo 20
Passaggio di lavoratori in mobilità
tra aziende collegate
di Paolo Cuzzelli 31
Giudice ordinario o tributario
per le controversie tra il sostituto
d’imposta e il sostituito?
di Sergio Mogorovich 34
Osservatorio Giurisprudenziale
Approfondimenti su sentenze di particolare
interesse
a cura di Romina Dalzini 37
Ultime dalla Cassazione
Rapida panoramica delle ultime pronunce
della Suprema Corte
a cura di Romina Dalzini 42

il Giurista del Lavoro 9 2009
Approfondimenti
Contenuti e riflessi dell’intervento della
Corte Costituzionale sulle novità introdotte
in materia di contratto a tempo determinato
1. Premessa
Com’era più che prevedibile, la Corte Costituzionale,
chiamata insistentemente in causa in tal senso 1 ,
ha censurato, seppur in modo parziale, ancorchè
significativo, le novelle introdotte nel 2008 alla
normativa in tema di lavoro a tempo determinato.
Infatti, la immediatamente definita norma antiprecari,
non ha retto interamente il vaglio di
costituzionalità.
Con la corposa sentenza n. 214 del 14 luglio 2009,
la Consulta, chiamata come vedremo ad uno
scrutinio più ampio del D.Lgs. n. 368 del 2001,
ha emesso una decisione in parte oltremodo scon-
(1) Anche al di fuori del tradizionale canale istituzionale.
LUIGI PELLICCIA
tata, quanto meno con riguardo al maggiormente
incriminato art. 4-bis di detto decreto, inserito nel
2008 con il D.L. n. 112 e rubricato Disposizione
transitoria concernente l’indennizzo per la violazione
delle norme in materia di apposizione e di
proroga del termine.
Più nell’insieme, i richiesti giudizi di legittimità
costituzionale 2 riguardavano gli artt. 1, comma 1,
2, comma 1-bis, 4-bis e 11 del D.Lgs. 6 settembre
2001 n. 368, così come novellato dal D.L. 25 giugno
2008, n. 112, convertito, con modificazioni,
dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 3 .
Del resto, uno degli istituti contrattuali rivisitato
dalla c.d. manovra d’estate 2008, segnatamente
(2) Più nel dettaglio, si trattava di ben 19 ordinanze emesse da numerosi tribunali e corti d’appello. Si è trattato di una fattispecie di forte evidenza
critica da parte della magistratura di merito, avente scarsi precedenti in detti termini dimensionali.
(3) Art. 1 (Apposizione del termine) (...) 1. È consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di
ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro. 2. L’apposizione del
termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma 1.(…)
Art. 2 (Disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo ed i servizi aeroportuali) (…) 1-bis. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche quando
l’assunzione sia effettuata da imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra
aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15 per cento dell’organico
aziendale, riferito al 1º gennaio dell’anno cui le assunzioni si riferiscono. Le organizzazioni sindacali provinciali di categoria ricevono comunicazione
delle richieste di assunzione da parte delle aziende di cui al presente comma. Art. 4-bis (Disposizione transitoria concernente l’indennizzo per la
violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine) 1. Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di entrata in vigore
della presente disposizione, e fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore
di lavoro è tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con un’indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di
sei mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive
modificazioni. Art. 11 (Abrogazioni e disciplina transitoria) 1. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo sono abrogate la legge
18 aprile 1962, n. 230, e successive modificazioni, l’articolo 8-bis della legge 25 marzo 1983, n. 79, l’articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56,
nonché tutte le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel presente decreto legislativo. 2. In
relazione agli effetti derivanti dalla abrogazione delle disposizioni di cui al comma 1, le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate
ai sensi dell’articolo 23 della citata legge n. 56 del 1987 e vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, manterranno, in via
transitoria e salve diverse intese, la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi nazionali di lavoro. 3. I contratti individuali definiti
in attuazione della normativa previgente, continuano a dispiegare i loro effetti fino alla scadenza. 4. Al personale artistico e tecnico delle fondazioni
di produzione musicale previste dal decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367, non si applicano le norme di cui agli articoli 4 e 5.
2

il Giurista del Lavoro 9 2009
dal D.L. 25 giugno 2008, n. 11, poi convertito
nella legge n. 133, è stato appunto il contratto a
tempo determinato.
Per poter fare questo nel migliore dei modi, riteniamo
però opportuno riassumere le disposizioni
della legge n. 133/2008 che qui interessano.
2. Le sottostanti previsioni di legge
Come certamente si ricorderà, nella fase parlamentare
di approvazione del D.L. n. 112/2008 sono
state introdotte alcune novità su iniziativa governativa
che inizialmente avevano però determinato
una sorta di levata di scudi da più parti; da qui,
pertanto, la scelta di una linea più “morbida” che,
non è però bastata per mettere in risalto alcune
criticità delle sottostanti disposizioni normative.
Le conferme sono state le seguenti:
l’apposizione di un termine al contratto di lavoro
è consentita per ragioni tecniche, produttive,
organizzative e sostitutive, anche se riferibili
all’ordinaria attività del datore di lavoro;
i contratti collettivi di lavoro, compresi quelli di
secondo livello, sottoscritti dalle organizzazioni
sindacali comparativamente più rappresentative
a livello nazionale potranno derogare alla disciplina
della successione dei contratti a tempo
determinato conclusi per mansioni equivalenti,
consentendo così di stabilire un diverso limite ai
36 mesi complessivamente previsti dalla legge;
i contratti collettivi di lavoro, compresi quelli di
secondo livello, sottoscritti dalle organizzazioni
sindacali comparativamente più rappresentative
a livello nazionale potranno derogare alla
disciplina del diritto di precedenza del lavoratore
e tempo determinato.
Decorsi 24 mesi dalla data di entrata in vigore del
decreto legge, il Ministro del Lavoro procederà ad
(4) Quindi dal 21 agosto 2008.
Approfondimenti
una verifica, con le organizzazioni sindacali dei
datori e dei prestatori di lavoro comparativamente
più rappresentative sul piano nazionale, degli
effetti delle disposizioni contenute nei commi
che precedono, riferendone anche al Parlamento
entro tre mesi ai fini della valutazione della sua
ulteriore vigenza.
Le modifiche che il D.L. n. 112/2008 ha apportato
al D.Lgs. n. 368/2001 hanno nei fatti provato a
riportare indietro le disposizioni normative di riferimento
rispetto alle novità che la legge n. 247
del 2007 aveva successivamente introdotto.
La sostanziale novità è stata certamente quella
riferita all’introduzione di una disposizione transitoria
concernente l’indennizzo per la violazione
delle norme in materia di apposizione e di proroga
del termine al contratto di lavoro.
Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di
entrata in vigore della legge n. 133/2008 4 e fatte
salve le sentenze passate in giudicato, in caso di
violazione delle disposizioni di cui agli artt. 1, 2 e 4
del D.Lgs. n. 368del 2001 5 , il datore è (retcte, era)
tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di
lavoro con un’indennità di importo compreso tra
un minimo di 2,5 e un massimo di sei mensilità
dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto
riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 della legge 15
luglio 1966, n. 604 e successive modificazioni 6 .
L’impostazione data dal primo maxi emendamento
governativo era invece molto più ampia e consentiva
una sorta di sanatoria generalizzata, fatta comunque
salva l’ipotesi dei casi giudizialmente definiti.
3. Le sollevate questioni di legittimità costituzionale
Punctum pruriens della problematica sollevata
a più voci, compresa anche in ampia parte la
dottrina, era quindi (principalmente) la norma
transitoria inserita in sede di conversione del D.L.
(5) Ovverosia in tema di apposizione del termine, di disciplina aggiuntiva per il trasporto aereo ed i servizi aeroportuali e di proroga.
(6) Art. 8 della legge n. 604/1966. Quando risulti accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, il
datore di lavoro è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli un’indennità
di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti
occupati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle condizioni delle parti. La misura
massima della predetta indennità può essere maggiorata fino a 10 mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai dieci anni e fino a 14
mensilità per il prestatore di lavoro con anzianità superiore ai venti anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupa più di quindici prestatori di lavoro.
3

il Giurista del Lavoro 9 2009
n. 112/2008 ed apparsa immediatamente “fragile”
dal punto di vista ermeneutico.
Come avremo modo di vedere più avanti, la
sentenza che ci accingiamo a commentare ha (paradossalmente)
fatto rilevare come sarebbe stata
invece costituzionalmente orientata la versione
originaria della norma.
Come detto, diverse sono state le ordinanze che
la magistratura di merito, tanto di primo che di
secondo grado, aveva rimesso alla Consulta.
Più nel dettaglio, si tratta dei giudizi promossi:
dal Tribunale di Roma, con ordinanze del 26
febbraio 2008 e del 26 settembre 2008,
dalla Corte d’Appello di Torino con ordinanza
del 2 ottobre 2008,
dal Tribunale di Trani con ordinanza del 21
aprile 2008,
dalla Corte d’Appello di Genova con ordinanza
del 26 settembre 2008,
dal Tribunale di Ascoli Piceno con due ordinanze
del 30 settembre 2008,
dal Tribunale di Trieste con ordinanza del 16
ottobre 2008,
dalla Corte d’Appello di Bari con ordinanza del
22 settembre 2008,
dal Tribunale di Viterbo con ordinanza del 10
ottobre 2008,
dal Tribunale di Milano con quattro ordinanze
del 19 novembre 2008,
dalla Corte d’Appello di Caltanissetta con
ordinanza del 12 novembre 2008,
dal Tribunale di Teramo con ordinanza del 17
ottobre 2008,
dal Tribunale di Milano con due ordinanze del
24 dicembre 2008,
dalla Corte d’Appello di Venezia con ordinanza
del 10 dicembre 2008,
dalla Corte d’Appello di L’Aquila con ordinanza
del 14 gennaio 2009,
Approfondimenti
dalla Corte d’Appello di Roma con ordinanza
del 21 ottobre 2008.
Anche a ragione delle ordinanze di rimessione,
erano diverse le questioni di legittimità costituzionale
sollevate dai giudici a quem.
Vediamone i profili più significativi.
3.1 L’art. 2, comma 1-bis
Nel corso di un giudizio civile promosso contro la
Poste Italiane S.p.A. attivato perché fosse dichiarata
l’invalidità del termine apposto al contratto
di lavoro sottoscritto tra le parti ai sensi dell’art.
2, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 368/2001, come
aggiunto dall’art. 1, comma 558, della legge 23
dicembre 2005, n. 266, il Tribunale di Roma ha
osservato che la norma censurata ha introdotto
per le aziende concessionarie del servizio postale
la possibilità, entro determinati limiti temporali 7
e quantitativi 8 di procedere ad assunzioni a tempo
determinato senza l’obbligo di indicazione scritta
della causale, come invece previsto in generale
dall’art. 1 del D.Lgs. n. 368.
Inoltre, anche la disciplina sanzionatoria sarebbe
più lieve rispetto a quella prevista per i contratti
stipulati ai sensi di quest’ultimo articolo, perché
l’art. 5, comma 3, del medesimo decreto del
2001, richiamando esclusivamente l’ipotesi della
successione dei contratti stipulati ex art. 1, non
prevederebbe la conversione in contratto a tempo
indeterminato in caso di successione di contratti
regolati dall’art. 2.
Ad avviso del giudice a quo, tale disciplina
comportava una disparità di trattamento tra i
lavoratori in generale e quelli addetti al servizio
postale, per i quali non opera necessariamente
la disciplina - anche sanzionatoria - di carattere
generale.
Difettando, nel settore postale, quelle peculiarità
che possano giustificare deroghe alla disciplina
generale, l’art. 2, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 368
del 2001 non risponderebbe a criteri di ragionevolezza
o di razionalità e pertanto sarebbe lesivo
dell’art. 3 della Costituzione.
(7) Sei mesi nel periodo compreso tra aprile ed ottobre di ogni anno e quattro mesi per periodi diversamente distribuiti.
(8) 15% dell’organico aziendale.
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il Giurista del Lavoro 9 2009
Quanto agli altri parametri costituzionali invocati 9 ,
il rimettente affermava che l’introduzione di una
acausalità per le assunzioni a termine nel settore
postale sottrae in maniera ingiustificata al giudice
ordinario il potere di verifica delle effettive
ragioni oggettive e temporanee poste alla base di
dette assunzioni con conseguente lesione delle
prerogative del potere giudiziario.
3.2 L’art. 1 e l’art. 11
Nel corso del giudizio di appello proposto dalla
Compagnia Internazionale delle Carrozze Letti e
del Turismo avverso la sentenza del Tribunale di
Torino del 5 febbraio 2008, che aveva accolto la
domanda di alcuni lavoratori tesa ad ottenere la
declaratoria di nullità del termine apposto al loro
contratto di lavoro, in violazione dell’art. 1 del
D.Lgs. n. 368/2001, la Corte d’Appello di Torino
ha sollevato questione di legittimità costituzionale
dell’art. 4-bis dello stesso decreto per contrasto
con gli artt. 3 e 24 cost., nella parte in cui dispone
che, per i giudizi in corso alla data della sua entrata
in vigore, in caso di violazione degli artt. 1, 2 e 4
del D.Lgs. n. 368 del 2001, il datore di lavoro è
tenuto unicamente ad indennizzare il prestatore
di lavoro secondo predeterminati criteri di calcolo
dell’indennità.
Ad avviso del collegio a quo, la norma censurata
contrastava con il principio di uguaglianza sancito
dall’art. 3 Cost., poiché prevede una tutela attenuata
per i lavoratori a termine che siano parti in
un giudizio in corso, rispetto a tutti gli altri lavoratori
a tempo determinato, e con l’art. 24 Cost.,
perché un intervento legislativo che, come nella
specie, riguarda solo un certo tipo di controversie
pendenti ad una certa data sarebbe privo del carattere
di astrattezza proprio della legislazione ed
assumerebbe carattere provvedimentale generale
con riguardo ai giudizi in corso, invadendo così
l’area riservata al potere giudiziario.
Con la conseguenza che ne sarebbero pregiudicati
i soli ricorrenti che, per ragioni assolutamente
casuali, abbiano introdotto la causa
prima dell’entrata in vigore della legge censurata
(9) Artt. 101, 102 e 104 Cost.
(10) Attività del sindacato o del legale, durata dei processi.
Approfondimenti
e la stessa non fosse stata definita prima della
medesima data.
Il medesimo collegio di merito precisava poi che la
norma censurata appariva tanto più irragionevole,
perché distingue tra coloro che per motivi indipendenti
dalla loro volontà 10 hanno ottenuto una
sentenza non più impugnabile e coloro che hanno
ancora un giudizio in corso, pur avendo ipoteticamente
stipulato un contratto a termine con lo
stesso datore di lavoro e nello stesso periodo; e,
ancora, tra coloro che hanno depositato il ricorso
introduttivo del giudizio il giorno prima della pubblicazione
della legge e coloro che lo depositano
il giorno dopo la sua entrata in vigore.
3.3 L’art 4-bis
Nel corso di due giudizi promossi da altrettanti
lavoratori al fine di ottenere, previo accertamento
dell’illegittimità del termine apposto ai rispettivi
contratti di lavoro e delle relative proroghe, la
condanna del datore di lavoro al ripristino dei rapporti
di lavoro ed al pagamento delle retribuzioni
nel frattempo maturate, il Tribunale di Ascoli
Piceno, con due distinte ordinanze, ha sollevato
questione di legittimità costituzionale dell’art. 4bis
del D.Lgs. n. 368 del 2001, per contrasto con
gli artt. 3, 11 e 117, comma 1, della Costituzione.
Secondo il rimettente, i contratti oggetto dei
giudizi principali erano privi di idonea indicazione
delle ragioni della apposizione del termine e delle
relative proroghe.
Quindi, applicando la legge vigente al momento
della instaurazione del rapporto e della introduzione
del giudizio, si sarebbe dovuto dichiarare la
conversione del primo dei contratti a termine in
contratto a tempo indeterminato e condannare
il convenuto al ripristino del rapporto. L’entrata
in vigore dell’art. 4-bis del D.Lgs. n. 368 del
2001 precluderebbe, tuttavia, una pronuncia in
tal senso, ma la norma sarebbe lesiva del canone
di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, primo
comma, Cost., e non ispirata da preminenti ed
eccezionali ragioni di interesse generale.
5

il Giurista del Lavoro 9 2009
Inoltre essa colliderebbe anche con il principio
di uguaglianza enunciato dall’art. 3 cost., perché
introduce un’evidente disparità di trattamento
fra i lavoratori assunti a tempo determinato in
violazione delle condizioni previste dagli artt.
1, 2 e 4, del D.Lgs. n. 368 del 2001 che abbiano
avviato una controversia prima del 23 agosto 2008
e non l’abbiano vista ancora definita con sentenza
passata in giudicato, ed i lavoratori che, versando
nella identica situazione, abbiano promosso la
controversia successivamente alla suddetta data.
Infine, il medesimo tribunale sosteneva che l’art.
4-bis del D.Lgs. n. 368 del 2001 avrebbe leso gli
artt. 11, secondo periodo, e 117, primo comma,
cost., perché esso, riducendo la tutela accordata in
precedenza dall’ordinamento ai lavoratori assunti
con contratto a tempo determinato, violava la
clausola 8, punto 3, dell’accordo quadro sul lavoro
a tempo determinato recepito dalla direttiva
1999/70/CE e, conseguentemente, l’obbligo del
legislatore interno di rispettare i vincoli derivanti
dall’ordinamento comunitario ed internazionale.
3.4 Ancora sull’art. 4-bis
Nel corso del giudizio d’appello proposto da un
lavoratore contro la sentenza con la quale il Tribunale
di Trani aveva respinto il suo ricorso diretto
ad ottenere, previa declaratoria della nullità del
termine apposto al contratto in questione, fosse dichiarato
che fra le parti si era instaurato ab origine
un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato
e che la società convenuta fosse condannata
a riammetterla in servizio ed al pagamento
di tutte le retribuzioni maturate dal momento
in cui aveva posto le proprie attività a disposizione
del datore di lavoro, la corte d’appello di Bari ha
sollevato questione di legittimità costituzionale
dell’art. 4-bis del D.Lgs. n. 368 del 2001, per contrasto
con gli artt. 3 e 117, primo comma, Cost.
La corte rimettente premetteva che, ove dovesse
ritenersi fondata la tesi del lavoratore appellante
circa la genericità della formula adottata nel
contratto di lavoro stipulato dalle parti al fine di
indicare le ragioni sostitutive poste a giustificazione
dell’apposizione del termine, quest’ultima
(11) Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.
Approfondimenti
clausola dovrebbe ritenersi nulla; pertanto, in
ipotesi, il contratto di lavoro dedotto nel giudizio
principale dovrebbe essere considerato a tempo
indeterminato sin dall’inizio.
Una simile conseguenza era tuttavia impedita dall’art.
4-bis del D.Lgs. n. 368 del 2001, norma che
però, ad avviso del giudice a quo, appariva contraria
al principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.
Infatti, ove mai altro lavoratore nelle stesse
identiche condizioni dell’appellante nel giudizio
principale facesse valere le stesse ragioni di
illegittimità con un giudizio introdotto successivamente
alla data di entrata in vigore dell’art.
4-bis, del D.Lgs. n. 368 del 2001, avrebbe diritto
alla riassunzione, non essendo a lui applicabile
l’art. 4-bis medesimo.
Con sei ordinanze di identico contenuto, pronunciate
in altrettanti giudizi promossi contro la
Poste Italiane S.p.A. aventi ad oggetto la legittimità
dell’apposizione del termine ai contratti di
lavoro stipulati dai lavoratori attori, il Tribunale
di Milano ha anch’esso sollevato questione di
legittimità costituzionale dell’art. 4-bis del D.Lgs.
n. 368 del 2001.
Il rimettente deduceva la violazione:
a) dell’art. 3 Cost., per la disparità di trattamento
tra coloro che hanno già ottenuto una sentenza
passata in giudicato o che promuoveranno un
giudizio dopo l’entrata in vigore della nuova
disposizione e coloro che, invece, anche a parità
assoluta di situazioni di fatto, si trovano compresi
in tale forbice temporale;
b) dell’art. 10 Cost., poiché il principio di parità di
trattamento è principio generale del diritto internazionale
che gli stati membri si sono obbligati a rispettare,
con conseguente violazione dell’art. 117 Cost.;
c) del divieto di non regresso posto dalla direttiva
1999/70/CE, atteso che la norma censurata,
emanata in esecuzione di tale direttiva, costituisce
un evidente arretramento di tutela dei lavoratori,
rispetto allo standard comunitario;
d) dell’art. 6 della CEDU 11 , il quale, nell’affermare
che ogni persona ha diritto ad un giusto processo
6

il Giurista del Lavoro 9 2009
dinanzi ad un tribunale indipendente e imparziale,
vieta al potere legislativo di intromettersi
nell’amministrazione della giustizia allo scopo di
influire nella risoluzione di una controversia o di
una determinata categoria;
e) dell’art. 24 Cost., avendo la norma censurata
compromesso il diritto di difesa dei ricorrenti,
sottraendo loro la possibilità di ottenere il vantaggio
della conversione del contratto irregolare, la
cui prospettiva aveva direttamente condizionato
l’esercizio del loro diritto di azione.
Nel corso di un giudizio di appello, proposto da Poste
Italiane s.p.a. avverso la sentenza del Tribunale
di Verona che aveva accertato l’illegittimità del
termine apposto al contratto di lavoro stipulato
con un lavoratore e condannato la società al ripristino
del rapporto di lavoro ed al pagamento delle
retribuzioni maturate dal giorno della messa in
mora, la Corte d’Appello di Venezia ha sollevato
questione di legittimità costituzionale dell’art. 4bis
del D.Lgs. n. 368 del 2001, per contrasto con
gli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost.
La Corte rimettente, premesso che il termine
apposto al contratto di lavoro dedotto nel giudizio
principale è nullo per contrasto con l’art. 1
del D.Lgs. n. 368 e che dunque, nella fattispecie
occorreva far applicazione al successivo art. 4-bis,
sosteneva che quest’ultima disposizione violasse:
a) l’art. 3 Cost., poiché è introduttiva di irragionevoli
disparità di trattamento tra lavoratori che hanno
stipulato un contratto a termine in pari data;
b) l’art. 24 Cost., perché lede il diritto all’azione proprio
nei confronti dei più solleciti nell’esercitarlo;
c) l’art. 111 Cost., per aver, nel corso del procedimento
giudiziario, modificato la tutela sostanziale
accordabile al diritto azionato, in assenza di motivi
oggettivi o di imperiose ragioni di interesse generale;
d) l’art. 117, primo comma, Cost., in relazione
all’art. 6 della CEDU, il quale impedisce al legislatore
di intervenire con norme ad hoc per la
risoluzione di controversie in corso.
4. La posizione della Corte Costituzionale
Approfondimenti
Come premesso, dunque, con la sentenza n. 214
del 14 luglio 2009, la Corte Costituzionale, riuniti
tutti i proposti giudizi, ha dichiarato:
l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis del
D.Lgs. n. 368/2001, introdotto dall’art. 21,
comma 1-bis, del D.L. n. 112/2008, convertito,
con modificazioni, dalla legge n. 133/2008;
inammissibili le questioni di legittimità costituzionale
del medesimo art. 4-bis, sollevate in
riferimento agli artt. 3, 10, 11, 24, 111, 117,
primo comma, della Costituzione 12 ;
non fondate le questioni di legittimità costituzionale
degli artt. 1, comma 1, e 11 del
D.Lgs. n. 368 del 2001, sollevate in riferimento
agli artt. 76, 77 e 117, primo comma, della
Costituzione 13 ;
non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 2, comma 1-bis, del D.Lgs.
n. 368 del 2001, sollevata in riferimento agli
artt. 3, primo comma, 101, 102 e 104 della
Costituzione 14 .
La decisione di che trattasi è molto articolata e
frutto di un più che ampiamente argomentato percorso
logico-interpretativo da parte della Consulta.
Orbene, con separate ordinanze, le corti di appello
di Torino, Genova, Bari, Caltanissetta, Venezia,
L’Aquila e Roma ed i tribunali di Roma, Trani,
Ascoli Piceno, Trieste, Viterbo, Milano e Teramo
hanno sollevato, in riferimento agli artt. 3, 10,
11, 24, 76, 77, 101, 102, 104, 111 e 117, primo
comma, della Costituzione, questioni di legittimità
costituzionale degli già ampiamente indicati
articoli del D.Lgs. n. 368 del 2001.
Alla luce della parziale identità di molte delle
questioni proposte e l’appartenenza di tutte le
norme censurate allo stesso testo normativo, la
Consulta ha ritenuto opportuna la riunione dei
giudizi al fine della loro decisione con un’unica
sentenza.
(12) Dalle Corti di Appello di Torino, Bari, Caltanissetta, Venezia e L’Aquila e dai Tribunali di Milano e Teramo.
(13) Dal Tribunale di Roma e dal Tribunale di Trani.
(14) Dal Tribunale di Roma.
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il Giurista del Lavoro 9 2009
4.1 Sulla legittimità degli artt. 1, comma 1, e 11
Con riguardo alla legittimità degli artt. 1, comma 1,
e 11, ad avviso dei rimettenti, le norme censurate,
nel sopprimere l’art. 1, secondo comma, lettera
b), della legge n. 230 del 1962 e, quindi, nell’abolire
l’onere dell’indicazione del nominativo
del lavoratore sostituito quale condizione
di liceità dell’assunzione a tempo determinato
di altro dipendente,
violerebbero l’art. 77 Cost., poiché la legge di
delega 29 dicembre 2000, n. 422 15 , in esecuzione
della quale è stato emanato il D.Lgs. n. 368
del 2001, attribuiva al Governo esclusivamente
il potere di attuare la direttiva 1999/70/CE,
la quale non conteneva alcuna disposizione
in tema di presupposti per l’apposizione delle
clausole del termine.
Sussisterebbe contrasto, poi, con l’art. 76 Cost.,
poiché la menzionata legge n. 422 del 2000 non
prevedeva principi direttivi ulteriori rispetto all’attuazione
della direttiva 1999/70/CE la quale, alla
clausola 8, punto 3, dell’accordo quadro da essa
recepito, dispone che l’applicazione dell’accordo
non può costituire un motivo per ridurre il livello
generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ambito
coperto dall’accordo stesso, mentre le disposizioni
censurate, eliminando la necessità dell’indicazione
del nominativo del lavoratore sostituito,
determinerebbero un arretramento della tutela
garantita ai lavoratori dal precedente regime.
Infine, sarebbe leso anche l’art. 117, primo comma,
Cost., per violazione dei vincoli derivanti
dall’ordinamento comunitario.
Secondo la sentenza n. 214/09, la questione non
è fondata per i seguenti motivi.
1. I giudici rimettenti hanno omesso di considerare
adeguatamente che l’art. 1 del D.Lgs. n. 368
del 2001, dopo aver stabilito, al comma 1, che
l’apposizione del termine al contratto di lavoro
è consentita a fronte di ragioni di carattere
(oltre che tecnico, produttivo e organizzativo,
anche) sostitutivo, aggiunge, al comma 2, che
Approfondimenti
«l’apposizione del termine è priva di effetto se
non risulta, direttamente o indirettamente, da
atto scritto nel quale sono specificate le ragioni
di cui al comma 1».
L’onere di specificazione previsto da quest’ultima
disposizione impone che, tutte le volte in
cui l’assunzione a tempo determinato avvenga
per soddisfare ragioni di carattere sostitutivo,
risulti per iscritto anche il nome del lavoratore
sostituito e la causa della sua sostituzione.
Infatti, considerato che per ragioni sostitutive
si debbono intendere motivi connessi con
l’esigenza di sostituire uno o più lavoratori, la
specificazione di tali motivi implica necessariamente
anche l’indicazione del lavoratore o
dei lavoratori da sostituire e delle cause della
loro sostituzione; solamente in questa maniera,
infatti, l’onere che l’art. 1, comma 2, del D.Lgs.
n. 368 del 2001 impone alle parti che intendano
stipulare un contratto di lavoro subordinato a
tempo determinato può realizzare la propria
finalità, che è quella di assicurare la trasparenza
e la veridicità della causa dell’apposizione del
termine e l’immodificabilità della stessa nel
corso del rapporto.
2. Non avendo gli impugnati artt. 1, comma 1,
ed 11 del D.Lgs. n. 368 innovato, sotto questo
profilo, rispetto alla disciplina contenuta nella
legge n. 230 del 1962, non sussiste la denunciata
violazione dell’art. 77 della Costituzione.
Invero, l’art. 2, comma 1, lettera b), della
legge di delega n. 422 del 2000 consentiva al
Governo di apportare modifiche o integrazioni
alle discipline vigenti nei singoli settori interessati
dalla normativa da attuare e ciò al fine di
evitare disarmonie tra le norme introdotte in
sede di attuazione delle direttive comunitarie
e, appunto, quelle già vigenti. In base a tale
principio direttivo generale, il Governo era autorizzato
a riprodurre, nel decreto legislativo di
attuazione della direttiva 1999/70/CE, precetti
già contenuti nella previgente disciplina del
settore interessato dalla direttiva medesima 16 .
(15) Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee - Legge comunitaria 2000.
(16) Il contratto di lavoro a tempo determinato.
8

il Giurista del Lavoro 9 2009
Infatti, inserendo in un unico testo normativo
sia le innovazioni introdotte al fine di attuare la
direttiva comunitaria, sia le disposizioni previgenti
che, attenendo alla medesima fattispecie
contrattuale, erano alle prime intimamente
connesse, si sarebbe garantita la piena coerenza
della nuova disciplina anche sotto il profilo
sistematico, in conformità con quanto richiesto
dal citato art. 2, comma 1, lettera b), della legge
di delega.
3. Non sussiste neppure la denunciata lesione
dell’art. 76 Cost., poiché le norme censurate,
limitandosi a riprodurre la disciplina previgente,
non determinano alcuna diminuzione della
tutela già garantita ai lavoratori dal precedente
regime e, pertanto, non si pongono in contrasto
con la clausola n. 8.3 dell’accordo-quadro
recepito dalla direttiva 1999/70/CE, secondo la
quale l’applicazione dell’accordo non avrebbe
potuto costituire un motivo per ridurre il livello
generale di tutela già goduto dai lavoratori.
4. Per la medesima ragione 17 , è infondata la censura
formulata in riferimento all’art. 117, primo
comma, Cost., il quale impone al legislatore di
rispettare i vincoli derivanti dall’ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali.
4.2 Sulla legittimità dell’art. 2, comma 1-bis
Con riguardo al dubbio della legittimità costituzionale
dell’art. 2, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 368, la
sentenza in esame ha dichiarato la questione non
fondata, precisando che, innanzitutto, non è ravvisabile
alcuna lesione dell’art. 3 della Costituzione.
La norma censurata costituisce la tipizzazione
legislativa di un’ipotesi di valida apposizione del
termine.
Del resto, il legislatore, in base ad una valutazione
- operata una volta per tutte in via generale e
astratta - delle esigenze delle imprese concessionarie
di servizi postali di disporre di una quota
(15%) di organico flessibile, ha previsto che tali
imprese possano appunto stipulare contratti di
(17) Insussistenza, sotto il profilo in esame, di un contrasto con la normativa comunitaria.
Approfondimenti
lavoro a tempo determinato senza necessità della
puntuale indicazione, volta per volta, delle ragioni
giustificatrici del termine.
Si tratta di una valutazione preventiva ed astratta
operata dal legislatore non manifestamente irragionevole,
posto che la garanzia alle imprese in
questione, nei limiti indicati, di una sicura flessibilità
dell’organico, è direttamente funzionale
all’onere gravante su tali imprese di assicurare
lo svolgimento dei servizi relativi alla raccolta,
allo smistamento, al trasporto ed alla distribuzione
degli invii postali, nonché la realizzazione
e l’esercizio della rete postale pubblica i quali
«costituiscono attività di preminente interesse
generale», ai sensi dell’art. 1, comma 1, del D.Lgs.
22 luglio 1999, n. 261 18 .
Più nel dettaglio, peraltro, in esecuzione degli
obblighi di fonte comunitaria derivanti dalla
direttiva n. 1997/67/CE, l’Italia è tenuta ad
assicurare lo svolgimento del c.d. “servizio universale”
(ovverosia la raccolta, il trasporto, lo
smistamento e la distribuzione degli invii postali
fino a 2 kg; la raccolta, il trasporto, lo smistamento
e la distribuzione dei pacchi postali fino a 20 kg; i
servizi relativi agli invii raccomandati ed agli invii
assicurati: art. 3, comma 2, del D.Lgs. n. 261 del
1999). Tale servizio universale, ai sensi dell’art. 3,
comma 4, del citato decreto «assicura le prestazioni
in esso ricomprese, di qualità determinata, da
fornire permanentemente in tutti i punti del territorio
nazionale, incluse le situazioni particolari
delle isole minori e delle zone rurali e montane,
a prezzi accessibili a tutti gli utenti»; inoltre, l’impresa
fornitrice del servizio deve garantire tutti i
giorni lavorativi, e come minimo cinque giorni a
settimana, salvo circostanze eccezionali valutate
dall’autorità di regolamentazione, una raccolta
ed una distribuzione al domicilio di ogni persona
fisica o giuridica ed il servizio deve esser prestato in
via continuativa per tutta la durata dell’anno.
Di conseguenza, non è manifestamente irragionevole
che ad imprese tenute per legge all’adempimento
di simili oneri sia riconosciuta una certa
(18) Attuazione della direttiva 1997/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per
il miglioramento della qualità del servizio.
9

il Giurista del Lavoro 9 2009
flessibilità nel ricorso allo strumento del contratto
a tempo determinato 19 .
Senza poi sottacere che l’art. 2, comma 1-bis,
del D.Lgs. n. 368/2001 impone alle aziende di
comunicare ai sindacati le richieste di assunzioni
a termine, prevedendo così un meccanismo di
trasparenza che agevola il controllo circa l’effettiva
osservanza, da parte datoriale, dei limiti posti
dalla norma.
Ad avviso della Corte Costituzionale, la sollevata
questione in parte qua non è fondata neppure
sotto il profilo della pretesa violazione degli artt.
101, 102 e 104 della Costituzione.
Infatti, la norma censurata, per la stipula di contratti
a termine da parte delle imprese concessionarie
di servizi nei settori delle poste, si limita a
richiedere requisiti diversi rispetto a quelli valevoli
in generale e, quindi, non già l’indicazione
di specifiche ragioni temporali, bensì il rispetto di
una durata massima e di una quota percentuale
dell’organico complessivo.
Conseguentemente, il giudice ben può esercitare il
proprio potere giurisdizionale al fine di verificare
la ricorrenza in concreto di tutti gli elementi di
tale dettagliata fattispecie legale.
4.3 Sulla legittimità dell’art. 4-bis
Sulla discutibile legittimità dell’art. 4-bis del
D.Lgs. n. 368/2001, i giudici rimettenti,
nel premettere che, secondo il diritto vivente, in
caso di violazione delle prescrizioni contenute
nell’art. 1 del D.Lgs. n. 368 del 2001, può essere
disposta la conversione del contratto in rapporto
di lavoro a tempo indeterminato e riconosciuta
al lavoratore una tutela risarcitoria piena,
sono giunti ad affermare che l’art. 4-bis dello
stesso violerebbe: l’art. 3 cost., posto che è
fonte di irragionevole disparità di trattamento,
collegata al solo dato temporale del momento
di proposizione del ricorso giudiziale, tra lavoratori
che si trovano nella identica situazione
di fatto.
(19) Entro limiti quantitativi comunque fissati inderogabilmente dal legislatore.
Approfondimenti
Nel merito le questioni così sollevate, riferite però
solamente però quelle delle Corti d’Appello di
Genova e di Roma e dei Tribunali di Roma, Ascoli
Piceno, Trieste e Viterbo, sono state dichiarate
invece fondate 20 .
Ad avviso del giudice delle leggi, infatti, “In
effetti, situazioni di fatto identiche (contratti di
lavoro a tempo determinato stipulati nello stesso
periodo, per la stessa durata, per le medesime
ragioni ed affetti dai medesimi vizi) risultano
destinatarie di discipline sostanziali diverse (da
un lato, secondo il diritto vivente, conversione
del rapporto in rapporto a tempo indeterminato
e risarcimento del danno; dall’altro, erogazione di
una modesta indennità economica), per la mera e
del tutto casuale circostanza della pendenza di un
giudizio alla data (anch’essa sganciata da qualsiasi
ragione giustificatrice) del 22 agosto 2008 (giorno
di entrata in vigore dell’art. 4-bis del d.lgs. n. 368
del 2001, introdotto dall’art. 21, comma 1-bis, del
decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112).”
Secondo la sentenza in commento, una siffatta
discriminazione è priva di ragionevolezza, né è
collegata alla necessità di accompagnare il passaggio
da un certo regime normativo ad un altro.
Infatti, l’intervento del legislatore
non ha toccato la disciplina relativa alle condizioni
per l’apposizione del termine o per la
proroga dei contratti a tempo determinato,
ma ha semplicemente mutato le conseguenze
della violazione delle previgenti regole limitatamente
ad un gruppo di fattispecie selezionate
in base alla circostanza, del tutto accidentale,
della pendenza di una lite giudiziaria tra le parti
del rapporto di lavoro.
Da qui, pertanto, l'illegittimità costituzionale
dell’art. 4-bis del D.Lgs. n. 368 del 2001.
5. Osservazioni conclusive
Come appena visto, quindi, nell’accogliere la più
“lineare” ed obiettivamente valida lettura costituzionale
delle norme censurate da un significa-
(20) Sono rimaste assorbite in detta declaratoria le questioni sollevate in riferimento ad altri parametri costituzionali dalle Corti d’Appello di
Genova e di Roma e dai Tribunali di Roma, Ascoli Piceno, Trieste e Viterbo.
10

il Giurista del Lavoro 9 2009
tivamente ampio numero di giudici di merito, la
Corte Costituzionale, con la sentenza n. 214 del
14 luglio 2009, diversamente però dal complesso
delle sollevate questioni, ha dichiarato costituzionalmente
illegittimo il solo art. 4-bis del D.Lgs.
n. 368 del 2001, nel testo novellato dal D.L. n.
112 del 2008.
La motivazione alla base della censura di che
trattasi è stata, e non poteva essere diversamente,
il contrasto con l’art. 3 della costituzione, posto
che, secondo il sotteso principio di uguaglianza,
a situazioni identiche (id est, contratti a termine
illegittimi), erano state previste diverse discipline
sostanziali.
Non può infatti ritenersi costituzionalmente
orientato in tal senso un meccanismo nel quale,
a parità appunto di situazione di illegittimità, una
parte di lavoratori potevano ottenere solamente
una indennità economica in via risarcitoria, mentre
un’altra parte poteva ex adverso ottenere la
conversione del contratto a termine in contratto
a tempo indeterminato.
Il tutto, peraltro, in presenza di la circostanza
causale di una pendenza o meno 21 , alla data del
22 agosto 2008, dies a quo individuato dalla legge
di conversione del D.L. n. 112/2008.
Conseguentemente, la necessità di espungere dall’ordinamento
positivo la ribattezzata c.d. norma
antiprecari.
Stando all’impostazione ermeneutica seguita dalla
Corte Costituzionale nella sentenza n. 214/09, la
norma oggetto di censura avrebbe (paradossalmente)
superato il vaglio di costituzionalità nella
versione ante emendamento presentato in sede di
conversione del D.L. n. 112.
Come infatti certamente si ricorderà, la originaria
disposizione di legge era tesa non ad introdurre
una (sorta di) sanatoria, ma principalmente un
principio in ragione del quale si potesse arrivare
alla eliminazione della sanzione della conversione
del contratto a tempo determinato in contratto
a tempo indeterminato dei contratti a termine
illegittimi, sanzione questa, elaborata dalla giuri-
(21) Rispettivamente con riguardo alla prima ed alla seconda categoria di lavoratori appena indicata.
(22) E non solamente quindi quelli oggetto di remissione degli atti alla Consulta.
Approfondimenti
sprudenza in assenza di una sua espressa previsione
nel D.Lgs. n. 368/2001.
Così ragionando, la disposizione di legge poi non
confermata in sede di conversione del D.L. n.
112/2008, prevedeva un risarcimento legato ad
un’indennità tra le 2,5 e le 6 mensilità dell’ultima
retribuzione, in stretta analogia a quanto previsto
dalla legge n. 108 del 1990 per i licenziamenti illegittimi
nell’ambito della c.d. tutela obbligatoria.
Per dovere di logica, appare però necessario
chiarire che in tale eventualità non era pacifico
attendersi la possibilità di richiedere l’intervento
della Corte Costituzionale.
La decisione della Consulta, nella parte in cui
ha dichiarato l’incostituzionalità della norma
sottoposta al relativo vaglio, assumendo valore
erga omnes, andrà conseguentemente a vincolare
tutti i giudizi di merito nei quali sono state sollevate
le note criticità 22 nonché quelli che saranno
instaurati successivamente.
La medesima pronuncia, ex adverso, non potrà
invece avere alcuna incidenza sulle situazioni
giuridiche oramai consolidate, quali le sentenze
passate in giudicato ovvero fattispecie conclusesi
con atti conciliativi e/o transattivi.
Più in generale, significativa appare invece la posizione
della Consulta riguardo agli altri sollevati
profili di legittimità costituzionale del D.Lgs. n.
368/2001, specie quelli afferenti all’art. 2, aventi un
impatto di ordine organizzativo, nonché numerico.
Sotto un profilo più eminentemente pratico,
ovviamente con riguardo al profilo censurato, la
decisione della Consulta riporterà le disposizioni
di legge di che trattasi alla loro versione originaria
(id est, 2001) lasciando quindi immutato il quadro
dei precetti e delle sottese garanzie.
Interessante e significativo, specie sotto il profilo
eminentemente pratico, appare il principio contenuto
nella sentenza di che trattasi relativamente
all’obbligo di cui all’art. 1, comma 1, del D.Lgs.
n. 36872001 di specificare le ragioni del ricorso
al contratto a termine.
11

il Giurista del Lavoro 9 2009
Come visto, detto articolo dispone che è consentita
l’apposizione di un termine alla durata del
contratto di lavoro subordinato esclusivamente a
fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo,
organizzativo e sostitutivo.
Con l’abrogazione delle legge n. 230 del 1962 23
è venuta meno l’espressa previsione secondo la
quale l’apposizione di un termine al contratto di
lavoro subordinato era possibile quando l’assunzione
aveva luogo per la sostituzione di lavoratori
assenti con diritto alla conservazione del posto
di lavoro, sempreché nel relativo contratto fosse
indicato il nominativo del lavoratore da sostituire
e la causa della sua sostituzione.
Nel ritenere come visto infondata la sollevata
questione di legittimità costituzionale in parte
qua, i giudici delle leggi hanno ritenuto che
detto obbligo non sia venuto comunque meno
nonostante l’espressa abrogazione della legge
n. 230/1962 operata dall’art. 11, comma 1, del
Sanatoria del contratto a
termine
Disciplina speciale per il
settore postale
Causali sostitutive
Conseguenze sui giudizi
in corso
Conseguenze sui contratti
sottoscritti per ragioni
sostitutive
(23) Che disciplinava il contratto di lavoro di che trattasi ed operata dall’art. 11 del D.Lgs. n. 368/2001.
Approfondimenti
D.Lgs. n. 368/2001 e la mancata riproposizione
nello stesso di un inciso di identico contenuto
precettivo.
Infatti, la sentenza n. 214/09 mette in risalto
come un tale obbligo sia contemplato dall’art. 1
del D.Lgs. n. 368/2001 dal momento che è espressamente
disposto che “l’apposizione del termine
è priva di effetto se non risulta, direttamente o
indirettamente, da atto scritto nel quale sono
specificate le ragioni di cui al comma 1” 24 .
Da qui, pertanto, la necessità che nei casi in cui
venga sottoscritto un contratto a tempo determinato
per ragioni sostitutive, a pena di nullità dello
stesso, sia espressamente indicato il nominativo
del lavoratore sostituito e la ragione di una tale
sostituzione.
Volendo riassumere in sintesi le linee direttrici
della sentenza della Corte Costituzionale n.
214/09 e le relative conseguenze, possiamo avere
il seguente quadro.
Appare priva di ragionevolezza la discriminazione prevista
dall’art. 4-bis del D.Lgs. n. 368/2001 con riguardo alla “sanatoria”
prevista per le controversie in corso al 22 agosto 2008, atteso
che, così come impostata la norma di riferimento, venivano
disposte discipline sostanzialmente diverse per situazioni nei
fatti identiche.
Legittimità costituzionale dell’art. 2-bis del D.Lgs. n. 368/2001,
relativo alla disciplina speciale per il settore postale, atteso
che con la stessa è stata operata dal legislatore una valutazione
preventiva ed astratta in alcun modo irragionevole.
Legittimità costituzionale dell’art. 11 del D.Lgs. n. 368/2001 atteso
che non è risultato abrogato l’obbligo di indicare il nominativo
del lavoratore sostituito e le ragioni della sostituzione.
I giudizi pendenti alla data del 22 agosto 2008 andranno decisi sulla
base della disciplina applicabile a tutte le controversie in tema
di contratto di lavoro a determinato. Di conseguenza, la nullità
del (l’apposizione del) termine determinerà la trasformazione del
rapporto di lavoro in rapporto a tempo indeterminato.
I contratti a tempo determinato sottoscritti per ragioni sostitutive
dovranno inderogabilmente contenere sia il nominativo del
lavoratore sostituito che il motivo della necessità di sostituzione.
(24) Ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro.
12

il Giurista del Lavoro 9 2009
Approfondimenti
Ancora sull’accesso alle dichiarazioni
rese dai lavoratori nelle ispezioni
PIETRO SCUDELLER
Sentenza n. 736 del 9 febbraio 2009, VI Sezione, Consiglio di Stato
Ai sensi degli artt. 22, c. 1, lett. c), e 24, c. 6, punto d), legge 7.8.1990 n. 241, e 2 e 3 Dm
4.11.1994 n. 757, non sussiste il diritto di accesso, da parte di un’impresa che abbia subito
un’ispezione degli Ispettori del lavoro, alla documentazione allegata al verbale ispettivo, e in
particolare alle dichiarazioni rese dai dipendenti dell’impresa stessa, in relazione all’esigenza
di salvaguardare la vita privata e la riservatezza dei dipendenti stessi, tenendo presente che se
è vero che, in via generale, le necessità difensive - riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24
Cost. - sono ritenute prioritarie rispetto alla riservatezza di soggetti terzi, non bastano all’uopo
esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo
corrispondere a una effettiva necessità di tutela di interessi che si assumono lesi ed ammettendosi
solo nei limiti in cui sia «strettamente indispensabile» la conoscenza di documenti,
contenenti «dati sensibili e giudiziari»; pertanto, ferma restando una possibilità di valutazione
«caso per caso», che potrebbe talvolta consentire di ritenere prevalenti le esigenze difensive
in questione, non può tuttavia dirsi esistente una generalizzata soccombenza dell’interesse
pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, per finalità di controllo della regolare
gestione dei rapporti di lavoro, rispetto al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte
ad ispezione: il primo di tali interessi, infatti, non potrebbe non essere compromesso dalla
comprensibile reticenza di lavoratori, cui non si accordasse la tutela di cui si discute, mentre
il secondo risulta comunque garantito dall’obbligo di motivazione per eventuali contestazioni,
dalla documentazione che ogni datore di lavoro è tenuto a possedere, nonché dalla possibilità
di ottenere accertamenti istruttori in sede giudiziaria.”
Sentenza n. 1842 del 29 gennaio 2008, IV Sezione, Consiglio di Stato
L’esigenza di riservatezza di chi abbia reso dichiarazioni, riguardanti se stesso od anche altri
soggetti, agli ispettori del Ministero del Lavoro, senza autorizzarne la divulgazione, non viene
meno neanche a seguito dell’avvenuta cessazione del rapporto di lavoro, non attenendo la
sfera di interessi in questione alla sola tutela delle posizioni del lavoratore ed essendo queste
ultime, comunque, rilevanti anche in rapporto all’ambiente professionale di appartenenza,
più largamente inteso 1 .
(1) La sentenza è riportata per esteso in Informaz. prev. n. 3/2008, p. 706.
13

il Giurista del Lavoro 9 2009
Come noto agli operatori del settore, le ispezioni
sul lavoro, siano esse condotte da ispettori della
Direzione Provinciale del Lavoro o da ispettori
degli Istituti previdenziali, spesso si basano sulle
dichiarazioni che gli ispettori stessi raccolgono tra
i lavoratori presenti in azienda, le quali vengono
trascritte in appositi verbali.
È altresì nota l’importanza che spesso tali dichiarazioni
acquistano per il sostegno del verbale di
accertamento di violazioni commesse dal datore
di lavoro e quindi l’importanza per quest’ultimo,
qualora intenda contestare il verbale o gli atti
irrogatori di sanzioni conseguenti, di poter leggere
tali dichiarazioni per poter capire su cosa si fondano
le contestazioni mosse e per poter decidere
come articolare la propria difesa, sia nella fase di
contenzioso amministrativo, che nell’eventuale
fase di contenzioso giudiziario.
È altresì noto che la giurisprudenza amministrativa
sul punto è stata alquanto oscillante ed incerta: a
pronunce favorevoli ai datori di lavoro, si sono infatti
contrapposte anche pronunce che approvavano
l’operato delle amministrazioni che negavano
ai datori di lavoro richiedenti l’accesso alle stesse.
Sulla disciplina legislativa e sulla giurisprudenza
precedente, basterà quindi rinviare ai numerosi
scritti già intervenuti nel più recente passato,
anche su questa stessa rivista 2 .
Certo è che ad un orientamento, che si poteva ritenere
prevalente, di sentenze favorevoli ai datori
di lavoro negli anni passati, si contrappongono
ora le due sentenze in commento, che rafforzano
l’orientamento opposto ed introducono vincoli di
rigidità che appaiono inaccettabili, anche perché
basati su motivazioni non condivisibili ed anzi
censurabili.
Le motivazioni - la sentenza del 2009 richiama
espressamente il proprio precedente del 29.1.2008
- si basano sul disposto del Regolamento n. 757
Approfondimenti
del 4.11.1994 - che il Ministero del Lavoro si è
dato in virtù dell’art. 24, quarto comma, della L.
241/1990 - il quale, all’art. 2, elenca i tipi di atti
che sono sottratti al diritto di accesso: tra di essi
“i documenti contenenti notizie acquisite nel
corso dell’attività ispettiva, quando dalla loro
divulgazione possano derivare azioni discriminatorie
o indebite pressioni o pregiudizi a carico dei
lavoratori o di terzi, finché perdura il rapporto di
lavoro (salvo il segreto istruttorio ex art. 329 del
codice di procedura penale)” 3 .
La sentenza 1842 del 2008, infatti, richiamata
tale normativa ed i propri precedenti, nel senso
del diniego all’accesso, del 27.1.1999 n. 65 e del
19.11.1996 n. 1604, afferma che nessuna ragione
vi sarebbe per discostarsi da tale orientamento e
che persino nel caso di avvenuta cessazione del
rapporto lavorativo con il dichiarante, l’esigenza
di riservatezza di quest’ultimo non verrebbe meno,
“non attenendo la sfera di interessi in questione
alla sola tutela delle posizioni del lavoratore ed
essendo queste ultime, comunque, rilevanti anche
in rapporto all’ambiente professionale di appartenenza,
più largamente inteso.
Sembra appena il caso di sottolineare, al riguardo,
la prevalenza dell’interesse pubblico all’acquisizione
di ogni possibile informazione, a tutela
della sicurezza e della regolarità dei rapporti di
lavoro, rispetto al diritto di difesa delle società o
imprese sottoposte ad ispezione: il primo, infatti,
non potrebbe non essere compromesso dalla
comprensibile reticenza di lavoratori, cui non
si accordasse la tutela di cui si discute, mentre il
secondo risulta comunque garantito dall’obbligo
di motivazione per eventuali contestazioni e
dalla documentazione che ogni datore di lavoro
è tenuto a possedere.”
Nell’approvare tale motivazione, una commentatrice
4 s’è spinta addirittura a scrivere: “l’eventuale
conoscenza delle dichiarazioni rese dagli
(2) In particolare pare opportuno rinviare a: PIERO GUALTIEROTTI, Il datore di lavoro ha diritto alla copia delle dichiarazioni rilasciate agli ispettori
dai lavoratori (a meno che…), in questa Rivista n. 2/2007, pag. 2; PIERLUIGI RAUSEI, Accesso agli atti d’ispezione. Una questione ancora aperta, in D.P.L.
n. 31/2007 (Inserto); ALESSANDRA MILLO, L’accesso agli atti dell’ispezione del lavoro, in La circolare di lavoro e previdenza n. 2/2009, pag. 2.
(3) La parentesi è del sottoscritto, per intendere che dei casi in cui gli atti siano rilevanti anche ai fini di un’indagine penale non ci si occupa,
essendo in effetti pacifico (su ciò nulla questio) che quando nel corso dell’ispezione emergano fatti anche penalmente rilevanti, da un lato gli ispettori
hanno l’obbligo di procedere con le cautele di cui all’art. 220 disp. att. c.p.p., dall’altro essi devono riferire al P. M. competente, scattando quindi su
tali atti il segreto istruttorio di cui all’articolo citato, fino a chiusura delle indagini preliminari.
(4) L’avvocato dell’INPS Francesca Ferrazzoli, in Informaz. prev. n. 3/2008, pagg. 712-713.
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il Giurista del Lavoro 9 2009
ispettori da parte dei datori di lavoro potrebbe
comportare conseguenze pregiudizievoli per i
dipendenti… in quanto il lavoratore potrebbe
subire ripercussioni sia relativamente alla propria
posizione all’interno dell’azienda che in rapporto
all’ambiente professionale largamente inteso. In
questo senso, il diniego all’accesso si propone di
prevenire discriminazioni, pressioni o ritorsioni ai
danni del dipendente, che potrebbero essere poste
in essere non solo da parte del datore di lavoro ma
anche da terzi…”.
La mentalità che traspare dalla motivazione della
sentenza e dal commento richiamato, è gravemente
censurabile per la semplice ragione che finisce
per attribuire ai datori di lavoro, come scontati e
necessari, o quantomeno probabili, comportamenti
altamente scorretti e addirittura delinquenziali
(gli atti discriminatori sono puniti penalmente
per effetto degli artt. 15 e 38 St. Lav.; le pressioni
si può ben immaginare che finiscano perloppiù
per tradursi in minacce, punite ex art. 612 c.p.; le
ritorsioni possono essere di vario genere, ma anch’esse
difficilmente sono immaginabili quali atti
leciti e per i quali non sussista una tutela dell’ordinamento
a favore del lavoratore, nella disciplina
del mobbing, in quella limitativa dei licenziamenti,
o nelle altre numerosissime norme generali che
disciplinano i rapporti di lavoro subordinato).
È mai possibile dunque motivare un provvedimento
giudiziale dando per scontato o comunque
presupponendo come probabile un comportamento
del datore di lavoro illecito o addirittura
delinquenziale? Evidentemente no: si tratta di
argomenti che cozzano con la realtà di molti one-
Approfondimenti
stissimi datori di lavoro esistenti e che risultano
persino offensivi nei loro confronti.
Quando la norma regolamentare, invero, fa riferimento
al diniego di accesso “quando” [cioè “nei
(soli) casi in cui”] “dalla loro divulgazione possano
derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni
o pregiudizi a carico dei lavoratori o di terzi”,
è evidente che richiede una valutazione caso per
caso nella quale non si potrà dare per scontato
che tale rischio sussista per definizione, sempre
ed immancabilmente, per il fatto stesso che esiste
un lavoratore ed un datore di lavoro, pena
l’inaccettabile equiparazione offensiva “datore di
lavoro = delinquente” suddetta. Occorre invece
un’analisi del caso specifico e, in caso di diniego,
una motivazione dell’atto ben dettagliata e specifica
che indichi le ragioni per cui l’amministrazione
ritiene ricorrere quel tipo di rischio nel caso
concreto. Motivazione che poi potrà, se del caso,
essere portata al vaglio dei giudici amministrativi.
In mancanza di una siffatta, articolata sul caso
specifico, motivazione, il diniego all’accesso,
dovrebbe essere sempre censurato dai giudici,
proprio perché non rispondente ai requisiti del
regolamento della stessa amministrazione 5 .
Ma la motivazione in commento è censurabile
poi anche nel passo ove afferma: “Sembra appena
il caso di sottolineare, al riguardo, la prevalenza
dell’interesse pubblico all’acquisizione di ogni
possibile informazione, a tutela della sicurezza e
della regolarità dei rapporti di lavoro, rispetto al
diritto di difesa delle società o imprese sottoposte
ad ispezione”.
(5) Del tutto analogo è anche il parere, che, dopo aver formulato le suddette riflessioni, s’è reperito, del Collega ANDREA STANCHI, in Guida al
lavoro n. 11 del 13 marzo 2009, p. 40, nel commento a Cons. di Stato n. 736/2009. L’Autore ivi, molto condivisibilmente, afferma: “…Non appare
invece motivata in alcun modo la sussistenza della potenzialità del pregiudizio. Tale elemento causale infatti, a parere di chi scrive, non può leggersi,
nel sistema della disciplina del diritto di accesso come sopra ricostruito e qual è la funzione che gli si assegna nell’Ordinamento, come potenzialità
astratta in relazione alla posizione soggettiva di «lavoratore». Perché ciò sarebbe privo di ogni ragione giustificante la disciplina della previsione
e normativa: se l’accesso alle dichiarazioni del lavoratore in quanto tale determinano il rischio di compromissione della sua posizione debole, non
ha senso prevedere una specifica valutazione al riguardo, come fa la norma; l’unica soluzione è vietarlo. Tale lettura sarebbe contraria ai principi
anche costituzionali (artt. 2 e 3 e 41 Cost. in particolare), perché finirebbe per individuare - per posizione nell’Ordinamento - il datore di lavoro
come un soggetto sia pure astrattamente potenzialmente uso a pressioni e ritorsioni. Il che è - culturalmente prima che civilmente e giuridicamente
- lettura squalificante e non degna di un ordinamento democratico. La potenzialità va quindi letta come una potenzialità concreta di rischio della
sussistenza di pregiudizi per quel lavoratore dichiarante, che vanno motivati e non possono essere apodittici. La regola allora è che il diritto di accesso
è un diritto che prevale su quello dell’Amministrazione, che è tenuta ad operare con trasparenza e quindi deve consentire all’impresa di verificare
gli atti sui quali procede, assumendo le idonee garanzie per i dichiaranti. L’Amministrazione dunque, rispetto alla fattispecie, non ha un diritto
proprio di rifiutare l’accesso, salvo il rischio del pregiudizio causalmente qualificato alla riservatezza del lavoratore dichiarante. Che come tale deve
essere rischio concreto di pregiudizio, ossia motivato e poi provato nel procedimento, perché deve essere verificabile dal giudice e - in ossequio al
contraddittorio - controbattibile dal datore di lavoro che assume l’esigenza di accesso, il quale può offrire - ritengo - garanzie idonee ad assicurare il
ripristino dell’equilibrio nel bilanciamento. Se questa lettura, sinteticamente esposta e quindi con tutte le pecche del caso, fosse condivisibile, sotto
questo ultimo profilo la decisione apparirebbe non adeguatamente motivata e difforme dal sistema.”
15

il Giurista del Lavoro 9 2009
In effetti qui i due interessi contrapposti, pubblico
e privato, vengono sbilanciati a favore di quello
pubblico, con una motivazione apodittica e tautologica:
si dà per scontato, cioè, che l’interesse
pubblico debba prevalere, in quanto tale, su quello
privato; ma non è così: nel nostro ordinamento, e
segnatamente nella nostra Carta Costituzionale,
vi è un’ispirazione liberale, per la quale l’interesse
privato prevale su quello pubblico, che emerge
ripetutamente, sia nell’affermazione dell’inviolabilità
assoluta dei diritti fondamentali dell’individuo,
sia in principi successivi che ne costituiscono
varie attuazioni, come quello della presunzione di
innocenza (art. 27, 2° comma, Cost.) o in quello
della limitazione alle entrate dello Stato sulla base
della capacità contributiva dell’individuo (art. 53
Cost.), ecc.
Come si può quindi dare per scontata, senza bisogno
di motivazione, una prevalenza dell’interesse
pubblico su quello privato? Sarebbe semmai legittimo
asserire il contrario.
Ciò va affermato con particolare forza, perché,
purtroppo, non è raro cogliere questa supposta,
ma invero inesistente, mentalità di una prevalenza
del pubblico sul privato, in ragionamenti giuridici,
sentenze, commenti, ecc.
Purtroppo si fa poca attenzione, in questi casi, al
fatto che le Carte Costituzionali sono sempre nate,
storicamente, per opporsi agli abusi di Stati dittatoriali
ed agli ingiusti sacrifici di diritti individuali;
dare per scontata una prevalenza degli interessi
pubblici su quelli del singolo privato equivale a
porsi proprio in quella prospettiva autoritaria che
anche la nostra Costituzione vuole combattere.
Infine la motivazione del Consiglio di Stato è
censurabile anche nella parte in cui estende la
tutela della riservatezza anche al periodo in cui
il rapporto di lavoro è già cessato, in quanto si
spinge così al di là della stessa lettera del regolamento
richiamato: “finché perdura il rapporto
di lavoro”.
L’estensione in via interpretativa del divieto di accesso
anche al periodo in cui il rapporto di lavoro è
cessato viene giustificata con l’esigenza di tutelare
il lavoratore nell’ambiente di lavoro e da possibili
ripercussioni da parte di terzi: si vuol far credere
dunque che si sospettano, senza giustificazione, di
Approfondimenti
probabili nefandezze non solo il datore di lavoro
interessato, ma addirittura anche i possibili datori
di lavoro successivi! Il che risulta, per i motivi
sopra esposti, davvero eccessivo e fuori luogo.
Non si vuol certo negare o disconoscere che esistano
in Italia realtà di datori di lavoro tutt’altro
che corretti e magari anche in grado di influenzare
negativamente tutto un certo ambiente di
lavoro (basti pensare alle zone controllate dalle
note organizzazioni criminali di mafia, camorra,
‘ndrangheta, sacra corona unita, ecc.), tuttavia se
il datore di lavoro appartiene a siffatte cerchie, la
sentenza dovrà indicare le ragioni, quantomeno
indiziarie, per potergli imputare comportamenti
a rischio di discriminazioni, pressioni e ritorsioni.
E tali sentenze non potranno mai, rimanendo immotivate,
come pure se così motivate, costituire
precedente applicabile immotivatamente anche
a qualsiasi altro datore di lavoro d’Italia.
Si consideri poi che persino nel procedimento
penale - nella situazione analoga in cui deve
essere tutelata la libertà di testimoni che devono
essere sentiti in contraddittorio, per la necessità
del formarsi della prova nel dibattimento -, una
volta chiuse le indagini preliminari, avviene la
così detta discovery con la quale il pubblico ministero
mette a disposizione dell’imputato, anche
se si tratta di sospettato dei più gravi reati, tutti
gli elementi di prova a propria disposizione, al
fine di garantirgli un puntuale e specifico potere
di contestazione e controdeduzione (qui non c’è
rischio di inquinamento che tenga!).
Come si potrebbe negare, dunque, una siffatta
garanzia di discovery, che si attua nel nostro caso
solo con la possibilità di accedere alle dichiarazioni
rilasciate agli ispettori, al “povero” datore
di lavoro, in circostanze molto meno gravi, quali
quelle di possibili illeciti amministrativi (sia pur,
ovviamente, una volta conclusa e chiusa l’indagine
ispettiva)? Non dovrebbe godere egli di una
sorta di analoga presunzione di innocenza anche
in relazione ad eventuali illeciti amministrativi
(id est lavoristici e/o previdenziali)?
Neppure convince la tesi secondo la quale il
diritto di difesa del datore di lavoro sarebbe
ugualmente garantito dal contenuto del verbale
di accertamento e dalla documentazione obbligatoria
in suo possesso.
16

il Giurista del Lavoro 9 2009
Innanzitutto si deve considerare che sul datore di
lavoro che agisca in giudizio gravano gli obblighi
di completa indicazione dei mezzi di prova fin dal
ricorso introduttivo, ex artt. 414, 1° comma, n.
5, e 442, c.p.c. Egli deve quindi poter conoscere
tutti i dettagli della controversia fin da prima di
iniziare l’eventuale causa: cosa che non può dirsi
avverrebbe, se egli dovesse limitarsi a conoscere
delle accuse che gli sono rivolte dal solo verbale,
senza conoscere gli elementi sui quali esso si basa.
L’insufficienza, poi, dei verbali è dimostrabile con
molti e facili esempi: se nel verbale si sostiene,
ad esempio, che un lavoratore sarebbe stato “in
nero” per i primi sei mesi del suo rapporto, il
datore di lavoro, per contestare efficacemente
tale circostanza, in ipotesi falsamente riferita
agli ispettori o erroneamente dedotta dagli stessi,
deve poter sapere se tale periodo è stato indicato
da uno o più testimoni o se è stato desunto dalla
data della fine del rapporto precedente del lavoratore,
ovvero ancora magari dalla data di inizio
del cantiere cui era addetto; perché a seconda
di come la circostanza è stata riferita o dedotta,
diverse, singole o molteplici, potranno essere le
prove contrarie ch’egli potrà scegliere di indicare
a propria discolpa.
Ancora: se un rapporto di lavoro viene considerato
subordinato anziché autonomo, spesso i verbali
non indicano tutte le circostanze specifiche sulle
quali tale conclusione si basa; come potrà quindi
difendersi il datore di lavoro? Contestando che
cosa?
Ancora: se una certa dichiarazione proviene da un
lavoratore che è appena stato licenziato, oppure da
lavoratore che ha grave procedimento disciplinare
in corso o invece da lavoratore sul quale nulla
di tutto ciò grava, la loro credibilità sarà sempre
la stessa? O piuttosto si dovrà pur permettere al
datore di lavoro di sapere chi ha dichiarato che
cosa, al fine di controdedurre sulla attendibilità
del testimone?
D’altronde sarebbe come, mutuando ancora dal
penale, se si dicesse all’imputato ch’egli può ben
difendersi anche conoscendo solo le accuse con-
Approfondimenti
tenute nel decreto di citazione a giudizio, senza
consentirgli di vedere su quali prove il Pubblico
Ministero formula le accuse.
Infine, se si considera che ad una discovery che
non avvenga in fase stragiudiziale consegue sempre
necessariamente una pari discovery in sede
giudiziale, poiché le dichiarazioni dei lavoratori
vengono sempre necessariamente prodotte in
giudizio, nel caso di promovimento di esso da
parte del datore di lavoro, tutta questa resistenza
a fornirle un po’ prima, motivata sulle esigenze di
riservatezza del lavoratore, che senso ha, quando
comunque, poco più tardi, tali esigenze finiscono
necessariamente per dover essere poi del tutto
trascurate?
Né è accettabile il ragionamento fatto dal Consiglio
di Stato nella prima sentenza in commento,
laddove afferma che le ragioni del datore di lavoro
sarebbero comunque tutelate anche “dalla possibilità
di ottenere accertamenti istruttori in sede giudiziaria”:
in questo modo infatti si costringerebbe
il datore di lavoro ad agire in giudizio in ogni caso
ed al buio, con il rischio sia di dover soccombere
e pagare le spese, sia magari di dover rinunciare
a benefici e disposizioni premiali che riducono le
sanzioni in caso di mancata opposizione; in altre
parole il diritto di difesa si assicura garantendo
anche la possibilità di scelta tra l’agire in giudizio
ed il non agire.
Tutto ciò, dunque, si è osservato alla luce del
regolamento citato, dal quale le sentenze stesse
in commento prendono le mosse.
Ma quel che è ancor più grave, è che il Regolamento
757 del 1994 risulta essere in palese contrasto
con le norme di rango gerarchico superiore
contenute nella Legge 241/1990 e successive modifiche
(in particolare con la Legge 11 febbraio
2005 n. 15 e, di recente, ulteriormente con la L.
18 giugno 2009 n. 69). Sicché sia il testo previgente
al 2005 sia l’attuale testo di legge, come già
rilevato dalla dottrina citata e da altre sentenze
dello stesso Consiglio di Stato 6 , consentono ed
obbligano a disapplicare il Regolamento citato,
per contrasto con la fonte legislativa da cui esso
(6) PIERO GUALTIEROTTI, citato alla nota 2, ed, ivi, Cons. di Stato, Sez. VI, 3 maggio 2002 n. 2366, Cons. di Stato, Sez. VI, 10 aprile 2003, n.
1923, TAR Piemonte 4021/2005, TAR Veneto 18 gennaio 2006.
17

il Giurista del Lavoro 9 2009
promana 7 . Le sentenze in commento non spiegano
affatto, sotto tale profilo, il revirement interpretativo,
anzi sembrano aver proprio dimenticato
ovvero trascurato tale aspetto.
In effetti sia il nuovo testo dell’art. 24 della
L. 241/1990, che il vecchio 8 , autorizzano le
singole pubbliche amministrazioni all’emanazione
di regolamenti disciplinanti i casi di
esclusione del diritto d’accesso, ma entrambi
i testi prevedevano e prevedono che il diritto
alla riservatezza e quindi l’esclusione dal diritto
di accesso cedano di fronte al superiore diritto
dei richiedenti, nei casi di richiesta motivata da
Approfondimenti
necessità di curare o difendere i propri diritti o
interessi giuridici.
Sicchè qualsiasi divieto o limite al diritto di
accesso, motivato da regolamenti che facciano
prevalere il diritto alla riservatezza degli interessati
rispetto al diritto di difesa dei richiedenti,
ancorché motivato dalla previsione del caso in
cui la divulgazione delle notizie possa far derivare
discriminazioni, pressioni o pregiudizi a carico di
lavoratori, risulta illegittimo e va disapplicato dal
giudice per contrarietà alla legge (cioè, ora, al
disposto della prima parte del comma 7 dell’art.
24 L. 241/’90).
(7) Anche nel testo precedente (2° e 4° comma dell’art. 24) l’esclusione dell’accesso alle dichiarazioni dei lavoratori effettuata tramite il disposto
regolamentare era fondata sulla previsione di legge che attribuiva il potere alle pubbliche amminisatrazioni di escludere il diritto d’accesso quando
necessario a tutelare “la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti
amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”. Nel testo attuale, invece, il fondamento si
può individuare, per le pubbliche amministrazioni in genere, a mio parere, nel combinato disposto del comma 1, lett. a), ultima parte, e del comma
2, mentre, per il Governo, starebbe nella previsione dell’art. 24, comma 6, lett. d (“quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza
di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi…”). Invero il comma 6 è tuttora in attesa di applicazione, mancando il regolamento di definitiva
attuazione: infatti il D.P.R. 184/2006 che ha dettato le regole specifiche circa l’esercizio del diritto di accesso alla luce delle novità normative introdotte
dalla legge n. 15/2005, ha transitoriamente mantenuto in vigore, fino appunto all’emanazione del predetto regolamento, a tutt’oggi ancora
mancante, l’art. 8 del D.P.R. n. 352/1992, che contiene dicitura identica, quanto al caso della tutela della riservatezza delle persone, a quella di cui
al nuovo testo dell’art. 24, comma 6, lett. d).
(8) “1. Il diritto di accesso è escluso:
a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di
divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi
del comma 2 del presente articolo;
b) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;
c) nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione
e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.
2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità
sottratti all’accesso ai sensi del comma 1.
3.
4. L’accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
5. I documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell’ambito e nei limiti di tale
connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l’eventuale periodo di tempo per il quale essi
sono sottratti all’accesso.
6. Con regolamento, adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, il Governo può prevedere casi di sottrazione
all’accesso di documenti amministrativi:
a) quando, al di fuori delle ipotesi disciplinate dall’articolo 12 della legge 24 ottobre 1977, n. 801, dalla loro divulgazione possa derivare una
lesione, specifica e individuata, alla sicurezza e alla difesa nazionale, all’esercizio della sovranità nazionale e alla continuità e alla correttezza delle
relazioni internazionali, con particolare riferimento alle ipotesi previste dai trattati e dalle relative leggi di attuazione;
b) quando l’access
c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico,
alla prevenzione e alla repressione della criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di informazione
e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini;
d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare
riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché
i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;
e) quando i documenti riguardino l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti interni connessi all’espletamento
del relativo mandato.
7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere
i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente
indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute
e la vita sessuale.”
18

il Giurista del Lavoro 9 2009
Il diritto di difesa, dunque, nell’ordinamento
attuale, prevale a tal punto su ogni altro diritto
(compreso quello alla riservatezza dei lavoratori
e quello pubblico ad una raccolta delle informazioni
da parte degli ispettori esente da rischi di
inquinamento o distorsioni per effetto di eventuali
timori di ritorsioni), da rendere obsolete anche le
preoccupazioni o i relativi accorgimenti, in passato
ritenuti rilevanti, quali l’oscuramento dei nomi
dei dichiaranti, altre garanzie offribili dal datore
di lavoro, o i rischi di qualsiasi tipo connessi alla
personalità di quest’ultimo.
A conferma della prevalenza del diritto di difesa, di
rango costituzionale (art. 24 Cost.), sul diritto alla
riservatezza, merita di essere ricordata anche una
recentissima sentenza della Cassazione lavoro, la
n. 15327 del 30 giugno 2009 che, pronunciandosi
nel caso di un datore di lavoro che s’era avvalso di
alcuni scritti di un dipendente per produrli a terzi
quali scritture di comparazione, al fine di accertare
l’autore, tra i propri dipendenti, di uno scritto
ingiurioso, ha affermato: “Invero, come affermato
da questa Corte in analoghe occasioni, in tema
di trattamento dei dati personali l’interesse alla
riservatezza, tutelato dall’ordinamento positivo,
recede quando quest’ultimo sia esercitato per la
difesa di un interesse giuridicamente rilevante e
nei soli ovvi limiti in cui esso sia necessario alla
tutela. La L. 675 del 1996, infatti, non configurando
uno “statuto generale della persona”, non
si applica generalizzatamente ad ogni situazione
soggettiva comunque riconducibile al novero
dei diritti della persona, ma soltanto a quelle tra
le predette situazioni soggettive che rientrano
nell’ambito di applicazione della L. 675 del 1996
come normativamente delineato in relazione al
fenomeno del “trattamento dei dati personali”,
precludendo l’accesso solo per quei documenti
relativi ai dati sensibili della persona (vita privata,
riservatezza sullo stato di salute, fede religiosa,
difesa della dignità umana) (Cass. 24 maggio
2003 n. 8239).
Di conseguenza deve escludersi che sempre ed in
ogni caso, quando si abbia una divulgazione dei
Approfondimenti
dati relativi alla persona, si realizzi una violazione
della L. 675 del 1996 a tutela del legittimo titolare
dei dati personali, non potendosi prescindere da
un giudizio di comparazione, rimesso al giudice di
merito, degli interessi in gioco.”
Giudizio di comparazione che, nel caso del diritto
di accesso ai documenti amministrativi, è già effettuato
nella legge, ove è risolto sempre e comunque
a favore dell’accesso, non appena esso sia necessario
per la tutela di propri diritti. Un minimo
spazio di valutazione residua, quindi, soltanto per
l’accertamento del presupposto della necessità,
che però non potrà certo negarsi per il solo fatto,
ad esempio, che le accuse sono reperibili altrove.
La tutela dovrà ritenersi necessaria ogni qual volta
il richiedente possa trarre una sia pur minima
utilità dall’esame dei documenti dei quali chiede
l’accesso, ai fini delle valutazioni operabili nella
prospettiva della presentazione di un ricorso, sia
amministrativo che giudiziale, o addirittura per la
prospettata ipotesi di una qualsiasi altra iniziativa
di tutela o difesa di propri interessi (come recita
testualmente il comma 7 dell’art. 24 citato): ad
esempio una denuncia, una querela, una istanza
amministrativa, ecc. Ogni altra valutazione, nel
caso di richieste per la tutela di diritti o interessi
giuridici, è esclusa dalla legge e non può quindi
essere svolta né dalle pubbliche amministrazioni,
né dai giudici.
Insomma il diritto di accesso alle dichiarazioni
rese dai lavoratori è per il datore di lavoro sempre
garantito e non vi possono più essere ostacoli o
riserve di alcun tipo ad una piena attuazione di
esso da parte delle pubbliche amministrazioni,
chiamate a rivedere i loro regolamenti interni
quando inadeguati, e soprattutto dai giudici amministrativi,
chiamati, se del caso, a disapplicare
i medesimi.
Le sentenze commentate, per conseguenza, lungi
dal poter essere encomiate come fatto da alcuni
primi commentatori 9 , risultano gravemente ingiuste,
superate dall’ordinamento, e non dovrebbero
trovare alcun seguito.
(9) Ci si riferisce agli avvocati INPS Lidia Carcavallo e Francesca Ferrazzoli, nella citata Inf. prev. n. 3/2008.
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il Giurista del Lavoro 9 2009
Approfondimenti
Ripartizione dell’onere della prova nelle
opposizioni a cartelle di pagamento dell’Inps
in relazione a pretese contributive
ELIA NOTARANGELO
Tribunale di Alba, Sezione Lavoro, Est. Marson, 23 maggio 2008
Con ricorso depositato il 4 dicembre 2006 e regolarmente notificato, il signor C.A., titolare della
“FARMACIA (omissis)”, proponeva opposizione avverso la cartella esattoriale I.N.P.S. n. (omissis),
notificata in data 26 ottobre 2006, contestando la fondatezza delle richieste economiche ivi
formulate.
Nel dettaglio, il ricorrente, titolare di farmacia ed iscritto all’albo dei farmacisti e all’ENPAF,
contestava le risultanze del verbale di accertamento I.N.P.S., nonché la conseguente emissione
della cartella esattoriale opposta, con la quale gli venivano addebitate omissioni contributive
nella gestione commercianti relativamente alla posizione della coniuge, iscritta d’ufficio quale
coadiutore familiare, contestando altresì la propria iscrizione nella stessa gestione quale titolare
non attivo.
A fondamento del ricorso sosteneva che, quale che fosse l’attività concretamente svolta all’interno
della propria farmacia, ciò non avrebbe consentito il mutamento della propria qualifica di professionista,
già iscritto alla cassa gestita dal proprio ordine professionale, con illegittima iscrizione
d’ufficio nella gestione commercianti dell’I.N.P.S.
In merito alla posizione del coadiutore affermava l’inesistenza di disposizioni legislative che imponessero
l’iscrizione del collaboratore dell’impresa familiare il cui titolare sia un farmacista nella
gestione commercianti I.N.P.S.
Infine, rilevava l’erroneo sillogismo operato dagli agenti accertatori tra le previsioni nell’atto di
costituzione dell’impresa familiare dell’attività del collaboratore con i requisiti di abitualità e prevalenza
ex l. 662/96, in ogni caso sostenendo l’irrilevanza del fatto che il collaboratore lavorasse
con carattere di abitualità e prevalenza.
Contestava, in via di mero subordine, la quantificazione delle sanzioni, invocando l’applicazione
dell’art. 116, comma decimo, l. 2000/388.
Conveniva quindi in giudizio l’I.N.P.S., nonché la S.C.C.I. e la UNIRISCOSSIONI s.p.a.
Si costituiva in giudizio, in proprio e quale mandatario della società di cartolarizzazione S.C.C.I.,
l’I.N.P.S., il quale concludeva per il rigetto dell’opposizione.
(omissis)
20

il Giurista del Lavoro 9 2009
Quanto alla normativa applicabile al caso di specie ed alle questioni di diritto prospettate
Approfondimenti
Il presente giudizio impone in via principale di accertare la legittimità in punto di diritto della
scelta operata dall’I.N.P.S. di procedere d’ufficio all’iscrizione dei titolari di farmacie alla gestione
separata dei commercianti quale titolare non attivo e, conseguentemente, imporre l’iscrizione del
collaboratore dell’impresa familiare nella gestione commercianti.
Assumono a proposito i ricorrenti che i farmacisti siano esclusi dall’applicazione della disciplina del
commercio, non essendo possibile assimilare l’attività svolta nella farmacia all’attività commerciale,
con conseguente illegittimità della richiesta contributiva avanzata.
Tale assunto, sulla cui base, in buona sostanza, si fonda l’intero complesso argomentativo dei ricorrenti
non si ritiene condivisibile.
Come esposto anche nell’ordinanza n. 448/2007 con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato
l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale degli art. 1 e 2 l. 613/1966 e 1 l.
1397/1960, sollevata dal giudice di Torino in fattispecie analoga a quelle in questa sede esaminate,
il quadro normativo di riferimento nella presente fattispecie è quello risultante dal disposto del
D.Lgs. 114/1998, che definisce quali attività rientrino nella disciplina del commercio (art. 4, comma
secondo lett. a), escludendo l’operatività di tale norma “ai farmacisti e ai direttori delle farmacie
comunali qualora vendano esclusivamente prodotti farmaceutici, specialità medicinali, dispositivi
medici e presidi medico-chirurgici”.
Discende da tale norma che, qualora nella farmacia siano posti in commercio anche prodotti non
medicinali e non medicali, può dirsi sussistente un settore tipicamente commerciale dell’attività
dell’esercizio-farmacia, che comporta quindi il venir meno della esclusività della vendita dei prodotti
che caratterizzano la natura della farmacia.
Lo svolgimento di questa ulteriore attività non rende più il farmacista esente dalla normativa sul
commercio e comporta che questi, almeno per l’attività di commercializzazione di prodotti non
medici e non medicali, debba considerarsi titolare di un’attività commerciale ai sensi dell’art. 1 l.
1397/1960, pertanto iscrivibile d’ufficio nella gestione commercianti dell’I.N.P.S.
In relazione agli obblighi connessi a tale situazione, deve essere in questa sede richiamato quanto
previsto dall’art. 10, secondo comma l. 613/1966, che pone direttamente a carico del titolare
dell’impresa commerciale l’obbligo del pagamento dei contributi anche per i familiari coadiutori,
salvo il diritto di rivalsa nei loro confronti.
Posto che nel caso in esame deve trovare applicazione la normativa sul commercio per la parte di
attività individuata in negativo dall’art. 4, comma secondo lett. a), D.Lgs. 114/1998 e che discende
da ciò l’obbligo di cui all’art. 10, secondo comma, l. 613/1966, deve essere precisato, con riferimento
ai familiari coadiutori da iscrivere nell’assicurazione obbligatoria IVS, che tali si considerano i
soggetti che, legati al titolare dal rapporto di parentela meglio individuato dalla legge, partecipino
al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza.
Tanto la sussistenza del rapporto di parentela previsto, quanto le caratteristiche dell’attività svolta
dai soggetti legati agli odierni ricorrenti (per la disamina in dettaglio di questi profili riservandosi di
meglio e più dettagliatamente motivare in seguito) devono ritenersi integrati in tutte le fattispecie
di cui ci si occupa, ciò da cui sorgono gli obblighi contributivi per cui è causa.
A proposito dei dubbi di incostituzionalità sollevati dai ricorrenti, si osserva che l’interpretazione
qui adottata appare non solo la più aderente alla realtà socio-economica che oggi è propria dell’esercizio
delle farmacie, ma appare anche quella costituzionalmente meglio orientata ed appagante,
assicurando una tutela previdenziale a soggetti che ne rimarrebbero altrimenti privi.
21

il Giurista del Lavoro 9 2009
Approfondimenti
Alla luce delle considerazioni che precedono, deve quindi essere dichiarata l’infondatezza in diritto
delle opposizioni in questa sede proposte, essendo da ritenere fondato il provvedimento di iscrizione
del coadiuvante dell’impresa familiare nella gestione IVS commercianti I.N.P.S.
Quanto all’accertamento dei fatti concreti che integrano il presupposto per l’emissione della cartella
Il difensore dei ricorrenti ha dedotto in merito a tale profilo l’omissione da parte degli organismi
ispettivi di ogni valutazione in concreto circa l’effettiva sussistenza dei fatti posti a fondamento
delle decisioni sulla base di tale valutazione successivamente assunte.
Gli argomenti sostenuti al proposito dal difensore dei ricorrenti riguardano, nel dettaglio, la
mancata prova in merito al fatto che nelle farmacie interessate si svolga in via esclusiva attività
di commercializzazione di prodotti farmaceutici strictu sensu intesi, che tale attività, anche ove
effettivamente effettuata, non sia in concreto svolta dai coadiutori, che la prestazione soggetta a
contribuzione rivesta i caratteri della abitualità e prevalenza, tutti aspetti posti a fondamento della
iscrizione a ruolo che sarebbero rimasti privi di riscontri concreti.
La genericità delle eccezioni sotto tale profilo sollevate induce a ritenere infondati i rilievi di cui trattasi.
A fronte della prova documentale allegata dai ricorrenti medesimi, costituita dal verbale di accertamento
redatto in occasione delle ispezioni svolte all’interno delle singole farmacie, questo
giudice ritiene operante il secondo comma dell’art. 2697 c.c. che impone al soggetto che eccepisca
l’inefficacia dei fatti costituenti il fondamento della domanda nei suoi confronti proposta l’onere
di dimostrare la sussistenza dei fatti sui quali l’eccezione si fonda.
Tale questione è stata anche dibattuta e risolta dalla Corte di Cassazione con un orientamento consolidatosi
a partire dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 13533 del 2001 in tema di inadempimento contrattuale.
In quella sede è stato ribadito un principio, già invero precedentemente affermato, che valorizza l’effettiva
possibilità per l’una o per l’altra parte di offrire la prova della fondatezza delle proprie ragioni.
In applicazione del principio cosiddetto di vicinanza alla prova, le Sezioni Unite della Corte di
Cassazione hanno affermato, con riferimento alla materia dei contratti, che il creditore può limitarsi
a dedurre l’esistenza dell’obbligazione e la sua intervenuta scadenza, mentre compete al debitore
dare la prova di fatti modificativi, estintivi o impeditivi di questa, sulla base della constatazione che
tale prova appare più agevolmente raggiungibile dal soggetto che assume di nulla dovere, rispetto
a quello che, invece, deduce un proprio credito.
Analoghe considerazioni si ritiene possano valere nel caso di specie, considerando che il porre a
carico del soggetto sottoposto a verifica da parte degli organi accertativi dell’I.N.P.S. la prova della
insussistenza dei presupposti in fatto sui quali è basata la decisione circa l’esistenza e la consistenza
dell’onere contributivo (che, si ribadisce, possono ritenersi documentalmente dimostrati alla luce
dei verbali di accertamento in atti) soddisfa in pieno i condivisi principi giurisprudenziali sopra
richiamati in tema di onere della prova.
Nel caso di specie, ritiene questo giudice che la posizione dei ricorrenti nel dimostrare di commercializzare
in via esclusiva prodotti farmaceutici, di impiegare i propri collaboratori in attività differenti
da quelle indicate, quanto meno senza i caratteri della abitualità e prevalenza, sia indubitabilmente
più agevole rispetto a quella che competerebbe all’I.N.P.S. di provare il contrario.
In applicazione del principi di vicinanza alla prova, deve dunque ritenersi che competesse ai ricorrenti
allegare e dimostrare la sussistenza di una situazione di fatto difforme da quella che l’I.N.P.S.
ha posto a fondamento della propria decisione, così come cristallizzata nei verbali di accertamento
allegati agli atti.
22

il Giurista del Lavoro 9 2009
Approfondimenti
Al proposito, deve evidenziarsi che il difensore dei ricorrenti, in relazione alle singole fattispecie
dedotte in ciascuno dei giudizi riuniti, ha sollevato rilievi estremamente generici, tali da impedire
un vaglio in concreto della fondatezza di questi, al proposito non ritenendosi sufficiente la mera contestazione
(o interpretazione) di quanto riportato (o non riportato) nei verbali di accertamento.
Particolarmente significativo a tale scopo si ritiene il fatto che il difensore dei ricorrenti non abbia
formulato alcun capitolo di prova orale a sostegno delle proprie ragioni e che l’unica prova documentale
allegata all’udienza fissata per gli incombenti di cui all’art. 429 c.p.c., ritenuta utilizzabile
in assenza di rilievi da parte del resistente, sia costituita da una genericissima rilevazione statistica
su base nazionale.
Le considerazioni che precedono inducono a ritenere l’infondatezza dei rilievi sotto questo profilo
formulati.
Quanto esposto si ritiene assorbente anche in relazione alla domanda subordinata di declaratoria di
illegittimità del verbale per assenza di riscontri probatori, pure sollevata dal difensore dei ricorrenti.
Quanto alla pretesa insussistenza dei dati sulla base dei quali calcolare la contribuzione dovuta dai ricorrenti
Non condivisibile si ritiene quanto dedotto dal difensore dei ricorrenti circa il fatto che l’I.N.P.S.
avrebbe erroneamente fatto riferimento ai dati di natura prettamente fiscale comunicati dai titolari
delle farmacie, deducendone l’inutilizzabilità a fini previdenziali.
Tale impostazione non può essere condivisa alla luce di quanto previsto dall’art. 1 comma quinto
l. 233/1990, ai sensi del quale “l’ammontare del contributo annuo dovuto per i soggetti iscritti
alle gestioni dei contributi e delle prestazioni previdenziali degli artigiani e degli esercenti attività
commerciali, titolari, coadiuvanti e coadiutori, è pari al 12 per cento del reddito annuo derivante
dalla attività di impresa che dà titolo all’iscrizione alla gestione, dichiarato ai fini Irpef, relativo
all’anno precedente”.
Quanto al regime sanzionatorio applicabile ed alla prescrizione
Lo scrivente condivide al proposito le argomentazioni proposte dal difensore dei ricorrenti, il quale
ha invocato, in via subordinata, l’applicazione dell’art. 116, comma decimo l. 388/2000 per i casi
di omissione contributiva.
La norma in questione prevede che “nei casi di mancato o ritardato pagamento di contributi o
premi derivanti da oggettive incertezze connesse a contrastanti orientamenti giurisprudenziali o
amministrativi sulla ricorrenza dell’obbligo contributivo, successivamente riconosciuto in sede
giudiziale o amministrativa, sempreché il versamento dei contributi o premi sia effettuato entro il
termine fissato dagli enti impositori, si applica una sanzione civile, in ragione d’anno, pari al tasso
ufficiale di riferimento maggiorato di 5,5 punti; la sanzione civile non può essere superiore al 40
per cento dell’importo dei contributi o premi non corrisposti entro la scadenza di legge”.
Ritiene questo giudice che la fattispecie appena descritta possa dirsi pacificamente integrata nel caso
di specie, allo scopo essendo sufficiente considerare che la mancata iscrizione dei coadiuvanti derivi
da oggettive incertezze connesse a contrastanti orientamenti giurisprudenziali e amministrativi.
Lo stesso istituto resistente ha assunto sul punto decisioni che sono mutate nel tempo, escludendo
inizialmente la sussistenza di un tale obbligo, per poi ammetterlo a condizione del ricorrere di
determinati requisiti, infine provvedendo, a partire dal 2004 e quindi a circa vent’anni di distanza
dall’ultima indicazione, ad iscrivere d’ufficio i collaboratori familiari in fattispecie come quella
qui affrontata.
23

il Giurista del Lavoro 9 2009
La sentenza commentata si inserisce, in maniera
sicuramente innovativa ed a tratti in controcorrente,
nel panorama giurisprudenziale formatosi
sulla ripartizione dell’onere probatorio nelle
cause aventi ad oggetto la pretesa contributiva
INPS, azionata mediante c.d. “cartolarizzazione”,
ovvero mediante iscrizione a ruolo dei contributi
(omessi o evasi) e successiva emissione di cartella
di pagamento 1 .
Nel merito, la decisione ha affrontato la questione
concernente l’obbligo assicurativo dei familiari del
farmacista, non iscritti all’albo professionale, che
collaborano nell’impresa familiare.
Benché non sia intenzione dello scrivente affrontare
l’argomento deciso - anche per l’impossibilità
di trattare in questa sede una questione così complessa
- appare necessario, comunque, fornire sul
punto alcuni preliminari cenni, per poter meglio
comprendere il successivo argomentare in materia
di ripartizione dell’onere probatorio.
La vicenda prende le mosse da una circolare
INPS (n. 70 del 26.4.2004), che ha espresso un
orientamento teso ad iscrivere alla Gestione dei
Commercianti i titolari di farmacie (con posizione
Approfondimenti
Il susseguirsi di differenti orientamenti sul punto è stato certamente in grado di ingenerare una
situazione di incertezza sulla estensione dell’obbligo contributivo, che impone pertanto, in accoglimento
della domanda subordinata dei ricorrenti, di stabilire che le sanzioni da applicare per i
contributi dovuti siano calcolate nella misura prevista dall’art. 116, comma 10 l. 388/2000.
Per quanto concerne l’intervenuta prescrizione di alcune delle poste controverse, il difensore
dell’I.N.P.S. ha espressamente dichiarato in sede di discussione ex art. 429 c.p.c. di rinunciare
ai crediti maturati in epoca antecedente il 1998.
Alla luce di quanto precede ed indipendentemente da quanto dichiarato in merito al fatto che
l’istituto abbia provveduto o stia comunque provvedendo al relativo sgravio, deve dichiararsi che
nulla è dovuto per i periodi antecedenti l’1 gennaio 1998. (omissis)
non attiva, ovvero non produttiva di obbligo contributivo
personale) ed i loro coadiutori familiari,
per questi ultimi con obbligo di versamento dei
contributi obbligatori per l’I.V.S.
Il fondamento dei predetti obblighi è stato rinvenuto
nell’art. 4, II comma, D.Lgs. 31 marzo
1998 n. 114, che ha qualificato come attività
commerciale, mediante una formulazione in negativo,
quella dei farmacisti che non si limitano
a vendere esclusivamente prodotti farmaceutici,
specialità medicinali, dispositivi medici e presidi
medico-chirurgici, ma che commercializzano
anche altri prodotti, come i c.d. parafarmaci, i
prodotti per l’igiene, i prodotti per l’infanzia, i
cosmetici, etc. 2 .
Conseguenza della qualificazione commerciale dell’attività
svolta dal farmacista, in relazione a prodotti
non medici o medicali è, secondo l’Ente previdenziale,
la piana applicazione degli artt. 1 e 2 della Legge
22 luglio 1966, n. 613, secondo cui vanno iscritti
alla Gestione Commercianti, insieme ai titolari di
imprese commerciali, anche i loro familiari coaudiutori,
sempre se “partecipano al lavoro aziendale con
carattere di abitualità e prevalenza” 3 .
(1) Cfr. D.Lgs., 26 febbraio 1999, n. 46.
(2) Art. 4, II comma, D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 114: “Il presente decreto (che, ai sensi dell’art. 1, “stabilisce i principi e le norme generali sull’esercizio
dell’attività commerciale”, ndr) non si applica: a) ai farmacisti e ai direttori di farmacie delle quali i comuni assumono l’impianto e l’esercizio ai
sensi della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, e della legge 8 novembre 1991, n. 362, e successive modificazioni, qualora vendano
esclusivamente prodotti farmaceutici, specialità medicinali, dispositivi medici e presidi medico-chirurgici; (omissis)”.
(3) Art. 1, I comma, Legge 22 luglio 1966, n. 613: “L’assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti è estesa agli esercenti
piccole imprese commerciali iscritti negli elenchi degli aventi diritto all’assicurazione obbligatoria contro le malattie istituita con legge 27 novembre
1960, n. 1397, agli ausiliari del commercio ed agli altri lavoratori autonomi iscritti nei predetti elenchi, nonché ai loro familiari coadiutori, indicati
nell’articolo seguente”.
Art. 2, II comma, legge cit.: “Agli effetti della presente legge, si considerano familiari coadiutori il coniuge, i figli legittimi o legittimati ed i nipoti
in linea diretta gli ascendenti, i fratelli e le sorelle, che partecipano al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza, sempreché per tale
attività non siano soggetti all’assicurazione generale obbligatoria in qualità di lavoratori dipendenti o di apprendisti ”.
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il Giurista del Lavoro 9 2009
Sulla scorta dell’orientamento generale espresso
nella menzionata circolare, i servizi ispettivi presso
le sedi INPS hanno compiuto accertamenti presso
migliaia di farmacie sull’intero territorio nazionale.
Pur non dando per pacifica la ricostruzione fornita
dall’INPS, avversata dalle Associazioni di
categoria dei Farmacisti ed oggetto comunque
di contrasti giurisprudenziali, si deve partire dal
presupposto che il Giudice del Lavoro di Alba ha
ritenuto di aderirvi.
Non è seriamente contestabile, peraltro, che
- anche a sposare la tesi dell’Ente Previdenziale
- l’obbligo di iscrizione alla gestione commercianti
ed il relativo obbligo contributivo, imposto ai
familiari coadiutori del farmacista, passino necessariamente
attraverso la sussistenza di tre requisiti,
che debbono essere accertati nel concreto:
la commercializzazione, da parte del farmacista,
di prodotti diversi da quelli medici o medicali
citati all’art. 4 del D.Lgs. 114/98 4 ;
lo svolgimento, da parte del familiare, risultante
coadiutore dell’impresa familiare, di un’attività
lavorativa diretta all’interno della Farmacia 5 ;
lo svolgimento, da parte del familiare coadiutore,
di un’attività con caratteri di prevalenza
e continuatività.
Sembra, peraltro, che gli accertamenti ispettivi
avviati dalle sedi dell’INPS in tutta Italia - ivi
compresi quelli posti a base delle cartelle esattoriali
opposte, su cui è intervenuta la sentenza
commentata -, si siano limitati a verificare, mediante
supporto documentale, che i farmacisti
fossero iscritti alla C.C.I.A.A., come piccoli
imprenditori, e che sussistessero delle imprese
familiari, facendone discendere de plano ed in
via generalizzata l’iscrizione di tutti i familiari
coadiutori risultanti dalla documentazione. Sem-
Approfondimenti
bra, inoltre, che gli agenti ispettori non abbiano
verificato lo svolgimento in concreto, da parte dei
farmacisti, dell’attività di commercializzazione dei
parafarmaci (dandolo come fatto notorio), ovvero
lo svolgimento in concreto di attività lavorativa
all’interno della farmacia da parte dei familiari del
titolare (tanto meno avendo rilevato i caratteri
dell’abitualità e prevalenza).
Gli atti introduttivi delle cause decise dal Giudice
del Lavoro di Alba con la sentenza in commento,
forse fondandosi sul maggioritario orientamento
giurisprudenziale formatosi in materia di ripartizione
dell’onere della prova nelle controversie previdenziali
(ut infra), si sono limitati a contestare la
pretesa dell’INPS, evidenziando la mancata prova,
da parte dell’Ente previdenziale, circa l’esistenza
degli elementi costitutivi della pretesa azionata,
così come sopra descritti.
Il Giudice del Lavoro adito, tuttavia, ha rigettato
le opposizioni, censurando la genericità delle contestazioni
e l’assenza di idonee offerte istruttorie
(in particolare della prova testimoniale) da parte
degli stessi ricorrenti.
Tra le ragioni di detto convincimento vi è, in
primo luogo, l’attribuzione al verbale di accertamento
- prodotto dagli stessi ricorrenti - del valore
di prova documentale, atta di per sé a far ritener
fondata la pretesa previdenziale.
Partendo da tale presupposto, il Giudicante ha ritenuto
applicabile alla fattispecie il II comma dell’art.
2697 c.c., secondo cui grava su chi intende contestare
l’efficacia dei fatti costituenti il fondamento
della domanda avversaria, l’onere di dimostrare la
sussistenza dei fatti sui quali l’eccezione si fonda.
Infine, ed è questo il punto nodale della decisione
- che rende unico l’orientamento giurisprudenziale,
almeno ad oggi -, il Giudice del Lavoro ha
esteso alla fattispecie il principio di c.d. riferibilità
(4) Secondo altri giudici di merito che hanno deciso sulla materia, non è corretto presumere “sempre e comunque in una farmacia, sol perché
moderna e adeguata alle esigenze della utenza, l’effettivo utilizzo della autorizzazione commerciale alla vendita dei generi merceologici elencati
nella Tabella n. 9 relativa ai titolari di farmacie (ben potendo l’attività strettamente commerciale essere meramente eventuale…), né potendo la
circostanza di fatto ricavarsi dal dato puramente formalistico ricavabile dall’oggetto sociale necessariamente correlato alla iscrizione alla Camera di
Commercio quale “piccolo imprenditore” ex art. 2083 c.c. o dall’atto costitutivo dell’impresa familiare ex art. 230 bis c.c.” (Trib. Verbania, 15 marzo
2006, n. 38, est. Riccobono; conforme: Trib. Arezzo, 23 giugno 2006 n. 392).
(5) Secondo le tesi difensive dei farmacisti, l’attività dei familiari coadiutori, affinché sorga l’obbligo di loro iscrizione alla gestione commercianti,
deve concretamente riguardare proprio la commercializzazione dei prodotti esclusi dall’elenco di cui all’art. 4 D.Lgs. 114/98 (vendita di parafarmaci,
cosmetici, etc.), con la conseguenza che dovrebbe ritenersi esonerato il coadiutore che presti la propria attività in famiglia o per lo svolgimento di
attività diverse, quali quelle di pulizia, quelle amministrative, etc.
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il Giurista del Lavoro 9 2009
o vicinanza della prova, enucleato dalla giurisprudenza
a partire dalla nota sentenza della
Cassazione a S.U. n. 13533 del 2001, affermando
che “la posizione dei ricorrenti nel dimostrare
di commercializzare in via esclusiva prodotti
farmaceutici, di impiegare i propri collaboratori
in attività differenti da quelle indicate, quanto
meno senza i caratteri della abitualità e prevalenza,
sia indubitabilmente più agevole rispetto
a quella che competerebbe all’I.N.P.S. di provare
il contrario”.
La tesi fatta propria dal Giudice del Lavoro, nella
sentenza commentata, benché indubbiamente
motivata in maniera sapiente, non convince appieno
sulla scorta delle seguenti considerazioni.
La premessa da cui partire, per una corretta ripartizione
dell’onere della prova in materia di pretesa
contributiva previdenziale, è quella per cui l’Ente
Previdenziale, indipendentemente dalla veste
formale che assuma nel giudizio, rimane attore
sostanziale.
La c.d. cartolarizzazione dei crediti contributivi,
infatti, ha consentito all’INPS (e ad altri Enti)
di non doversi precostituire un titolo giudiziario
per procedere al recupero delle somme di propria
competenza. Chi subisce, invece, la pretesa
dell’Ente, espressa nelle forme della cartella di
pagamento, ha facoltà di opporre quest’ultimo
atto (entro quaranta giorni dalla notifica, termine
ritenuto ormai pacificamente imposto a
pena di decadenza), ai sensi dell’art. 24 del D.Lgs.
46/99, ossia mediante ricorso dinanzi al Giudice
del Lavoro.
Nel giudizio di opposizione a cartella, l’opponente
assume le vesti formali di ricorrente, mentre
l’INPS quelle di resistente, ma non v’è dubbio che,
Approfondimenti
sotto il profilo sostanziale, sia proprio quest’ultimo
a vestire gli abiti dell’attore 6 .
Ne consegue che ricade sull’INPS l’onere di provare
gli elementi costitutivi del diritto azionato,
ovvero i presupposti dell’obbligo contributivo 7 ,
mentre all’opponente è sufficiente contestare la
pretesa e resistere, se del caso adducendo nuovi
fatti impeditivi, estintivi o modificativi, dedotti
a fondamento di eccezioni in senso stretto (prescrizione,
compensazione, estinzione per avvenuto
pagamento, etc.).
Tra gli strumenti di prova di cui l’INPS si avvale
solitamente, assume rilevanza preminente il verbale
di accertamento ispettivo, il quale, però, fa
piena prova - fino a querela di falso - solamente
della sua provenienza dagli agenti accertatori e
dei fatti che gli stessi attestano avvenuti in loro
presenza o da loro stessi compiuti.
Con riferimento alle dichiarazioni di terzi raccolte
nel verbale, quest’ultimo fa piena prova del fatto che
la dichiarazione è stata resa e dell’identità del dichiarante,
non di certo della veridicità dei fatti narrati.
Le dichiarazioni raccolte, quand’anche confermate
dall’ispettore in sede di giudizio, non costituiscono
né prova piena, né prova liberamente apprezzabile,
ma tutt’al più un mero argomento di prova 8 .
Il verbale, inoltre, è del tutto irrilevante sul piano
probatorio - non costituendo neppure argomento
di prova - nella parte in cui sono espressi il convincimento
soggettivo dell’agente ispettore e le
conclusioni giuridiche in merito alla qualificazione
di una determinata vicenda 9 .
A maggior ragione, il verbale di accertamento
non può costituire prova alcuna di fatti e circostanze
non descritti, ma semplicemente dati per
(6) Cass. Sez. Lav., 19 maggio 2001, n. 6858; Cass. Sez. Lav., 8 agosto 2006, n. 17944; in senso conforme, su pretese per sanzioni amministrative
o su pretese azionate in via monitoria, cfr. Cass. civ., sez. I, 7 marzo 2007, n. 5277; Cass. civ., sez. II, 30 luglio 2004, n. 14556.
(7) Tra le tante: Cass. Sez. Lav., 13 settembre 2003, n. 13467; Cass. Sez. Lav., 13 giugno 2002, n. 8502; Cass. Sez. Lav., 29 luglio 1999, n. 8253;
Trib. Savona, Sez. Lavoro, 26 luglio 2007.
(8) Cass. civ., sez. III, 28 luglio 2004, n. 14235; Cass. Sez. Lav., 22 agosto 2003 n. 12357. In senso parzialmente contrario, però, Cass. Sez. Lav.,
14 aprile 2008, n. 9812, secondo cui “I verbali redatti dai funzionari degli enti previdenziali o dagli ispettori del lavoro possono costituire prova
sufficiente delle circostanze riferite dai lavoratori al pubblico ufficiale, qualora il loro specifico contenuto probatorio o il concorso di altri elementi
renda superfluo l’espletamento di ulteriori mezzi istruttori”; conformi a quest’ultimo recente orientamento, Cass. Sez. Lav., 2 ottobre 2008, n. 24416;
Cass. Sez. Lav., 6 giugno 2008, n. 15073; Cass. n. 3525/2005, n. 15702/2004, n. 9827/2000.
(9) “Il convincimento soggettivo dell’Ispettore espresso nelle conclusioni del verbale è irrilevante sul piano probatorio. Esso non è idoneo neppure
a fondare una presunzione giurisprudenziale in quanto il progetto di sentenza del funzionario pubblico non può fungere da situazione socialtipica
indiziante atta ad investire l’onere probatorio (VALLEBONA, L’onere della prova nel diritto del lavoro, Padova, 1988, 177”; CARLO PISANI, Il valore
probatorio dei verbali ispettivi, in Colloqui Giuridici sul Lavoro, speciale di Guida al Lavoro 1/2007.
26

il Giurista del Lavoro 9 2009
presupposti o scontati dagli agenti ispettori, nell’argomentare
logico che li ha portati a formulare
determinate conclusioni.
Nei casi concreti al vaglio del Giudice del Lavoro
di Alba, i verbali di accertamento non davano
atto - per quanto è possibile sapere (stante il
difetto di legittimazione degli scriventi per poter
accedere agli atti del processo) - della diretta
percezione, da parte degli ispettori, di un’attività
di vendita promiscua (di prodotti medicali e
non) all’interno delle farmacie, né contenevano
il rilevamento diretto, da parte degli ispettori
stessi, di uno svolgimento di attività lavorativa
da parte dei familiari coadiutori, tanto meno nella
commercializzazione dei prodotti non medici (a
maggior ragione non risultavano circostanze da
cui potesse desumersi l’abitualità e prevalenza di
siffatta attività). A tale conclusione deve giungersi
se si consideri che, diversamente, i ricorrenti non
si sarebbero limitati a contestare la presenza dei
presupposti, ma avrebbero avviato ben diverse
iniziative, quale ad esempio la querela di falso. Né
la sentenza avrebbe rigettato le domande attore e
per assenza di allegazioni o di offerte istruttorie,
non essendo ammissibili prove in contrasto con
una prova legale.
I verbali in questione, però, contenevano verosimilmente
una ricognizione della documentazione
ispezionata direttamente dagli agenti accertatori,
dalla quale emergeva forse l’iscrizione dei farmacisti
alla C.C.I.A.A. e l’esistenza di un’impresa
familiare.
Qualora si aderisca alla tesi dei ricorrenti, secondo
cui l’accertamento in concreto dell’esistenza
dei presupposti della pretesa vada compiuto in
giudizio, a prescindere dal mero dato formalistico
rilevato dalla C.C.I.A.A. o dall’esistenza formale
di un’impresa familiare, potrebbe sostenersi che
l’INPS sia in ogni caso chiamato a fornire la prova
di siffatti presupposti nel concreto (peraltro di per
sé non bastevoli).
Nel caso concreto, però, potrebbe essere - almeno
in parte - condivisibile l’opinare del Giudice
del Lavoro di Alba, il quale, anche attraverso il
richiamo all’art. 2697, II comma c.c., ha fornito un
fondamento ben preciso all’inversione dell’onere
probatorio.
Approfondimenti
In altri termini, se deve darsi per pacifico, o per
documentalmente attestato, che i farmacisti erano
iscritti alla C.C.I.A.A. (ovviamente per la vendita
di prodotti parafarmaceutici), sulla base di dichiarazioni
spontanee rese a quest’ultimo organismo,
sarebbe stato onere di costoro fornire la prova di
fatti impeditivi o modificativi, quali il mancato
concreto svolgimento di siffatta attività.
Allo stesso modo, se risultava documentale l’esistenza
di familiari coadiutori, i quali per stessa
previsione di legge (art. 230-bis c.c.), possono
esser definiti tali solo in presenza di un’attività
lavorativa svolta “in modo continuativo”, sarebbe
forse stato onere dei ricorrenti fornire la prova che
tale continuatività era mancata.
La perplessità residua discende dal fatto che - ammesso
sempre che per tutti i farmacisti sia stata
compiuta la suddetta ricognizione documentale, in
sede di accertamento ispettivo, e che essa fosse sufficiente
- sarebbe rimasto il problema di verificare,
nel concreto, se i coadiutori svolgessero attività
proprio nell’azienda ed ai fini della commercializzazione
dei prodotti parafarmaceutici, nonché
se sussistesse l’ulteriore requisito congiunto della
prevalenza della prestazione lavorativa. Di tali elementi
la prova doveva esser fornita dall’INPS.
Il passaggio motivo sicuramente più interessante,
della sentenza commentata, è però quello del
richiamo al principio della vicinanza della prova,
principio in base al quale - sulla scorta della
recente giurisprudenza formatasi a partire dalla
sentenza a S.U. della Cassazione n. 13533/2001
(citata in sentenza) - l’onere della prova andrebbe
ripartito tenendo conto, in concreto, della possibilità
per l’uno o per l’altro soggetto di provare
fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive
sfere di azione.
Siffatto principio, in termini pratici, mira a
superare il fatto che il creditore incontrerebbe
difficoltà notevoli se dovesse dimostrare di non
aver ricevuto la prestazione, mentre a volte è più
agevole per il debitore dimostrare il fatto estintivo,
provando l’avvenuto adempimento e paralizzando,
in tal modo, la domanda attrice.
Vi sono state, di recente, numerose pronunzie
applicative di siffatto principio, ad esempio nell’ambito
dei rapporti di lavoro, considerata la
27

il Giurista del Lavoro 9 2009
difficoltà di reperimento della prova da parte del
lavoratore rispetto al datore di lavoro 10 , così come
il principio è stato applicato nell’ambito del rapporto
medico/paziente 11 , considerata la medesima
difficoltà di reperimento della prova riscontrata
dal paziente, nonché in una serie di situazioni in
cui sussiste, in capo ad una delle parti, un obbligo
di salvaguardia o garanzia, come nel caso degli
obblighi del custode, ex art. 2051 c.c.
Se il principio surriferito è ormai parte del diritto
vivente, non si concorda invece sulla sua estensione
alla materia previdenziale, ed in particolare ai
giudizi (o a tutti i giudizi) di opposizione a cartella
esattoriale, per una serie di ragioni.
In primo luogo, il principio in questione, come
accennato, è stato finora applicato solo nell’ambito
di rapporti contrattuali o di garanzia, laddove
l’esistenza dell’obbligazione (negoziale o legale) è
scontata o non contestata, discutendosi solo del
suo corretto adempimento o della sua estinzione
per causa diversa dall’esatto adempimento.
Per ciò che concerne il rapporto previdenziale,
per tale volendosi intendere, in questa sede, il
rapporto tra il contribuente e l’Ente Previdenziale,
potrebbe anche ipotizzarsi, in astratto,
l’applicazione del concetto della vicinanza della
prova, ma solo in relazione all’esecuzione di un
rapporto pacifico nella sua esistenza, ove non è
contestata la sussistenza dei presupposti dell’iscrizione
ad una gestione ed il conseguente obbligo
contributivo (si pensi ad una mera omissione
Approfondimenti
contributiva da mancato pagamento di contributi
denunziati).
Il problema, invece, non sembra di così semplice soluzione
in relazione al momento genetico del rapporto
previdenziale, considerando che esso non si crea
sempre con connotati di pacificità, ma tante volte
- come nel caso disaminato - viene unilateralmente
imposto dall’Ente Previdenziale, mediante accertamenti
e provvedimenti d’ufficio, sulla base della
ritenuta (ma contestata) esistenza dei presupposti di
legge per il sorgere dell’obbligo contributivo.
Deve ritenersi sia un basilare principio di diritto,
sotteso alla generale regola di ripartizione dell’onere
della prova - che sarebbe oltremodo stravolto dal
criterio della vicinanza della prova, così latamente
inteso -, quello per cui chi pretenda da un altro
soggetto una determinata prestazione, deve allegare
e fornire la prova del titolo sulla base del quale
agisce o, che è lo stesso, dell’esistenza dell’obbligazione
stessa e di tutti i suoi elementi costitutivi.
Nello stesso senso si è espressa, del resto la sentenza
della Corte di Cassazione a Sezioni Unite,
n. 13533/2001 (citata nella sentenza commentata),
che lascia ricadere comunque sull’attore
sostanziale e creditore quantomeno la prova del
titolo, negoziale o legale, sulla base del quale egli
agisce in giudizio: “...il creditore che agisca per la
risoluzione contrattuale, per il risarcimento del
danno, ovvero per l’adempimento deve ... provare
la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il
relativo termine di scadenza...” 12 .
(10) “La ripartizione dell’onere della prova tra lavoratore, titolare del credito, e datore di lavoro, deve tenere conto, oltre che della partizione della
fattispecie sostanziale tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio - riconducibile all’art. 24 Cost. e al divieto di
interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio dell’azione in giudizio - della riferibilità o vicinanza o disponibilità
dei mezzi di prova; conseguentemente ove i fatti possano essere noti solo all’imprenditore e non anche al lavoratore, incombe sul primo l’onere della
prova negativa. (Nel caso di specie, relativo al riconoscimento del premio di produttività in relazione ai positivi risultati economici dell’impresa,
la S.C., nel rigettare il ricorso, ha ritenuto che, correttamente, il giudice di merito aveva valutato che l’andamento dell’azienda rientrava tra gli
elementi suscettibili di conoscenza solo da parte dell’imprenditore, sul quale, pertanto, incombeva il relativo onere probatorio)” (Cass. Sez. Lav.,
25 luglio 2008, n. 20484).
In applicazione del medesimo principio, la Suprema Corte a Sezioni Unite, con la nota sentenza n. 141 del 10 gennaio 2006, ha posto a carico
del datore del lavoro l’onere di provare l’assenza del requisito dimensionale per l’applicazione della tutela risarcitoria di cui all’art. 18 Legge 300/70,
anche sulla base del fatto che siffatta prova era più vicina al datore stesso, che poteva fornirla mediante semplice esibizione documentale, ed avrebbe
evitato di rendere troppo difficile l’esercizio del diritto del lavoratore, “il quale, a differenza del datore di lavoro, è privo della ‘disponibilità’ dei fatti
idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell’impresa”.
(11) “In tema di responsabilità civile nell’attività medico-chirurgica, il paziente che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento dell’obbligazione
sanitaria deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del professionista, restando a carico dell’obbligato l’onere di provare
l’esatto adempimento, con la conseguenza che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi
tecnici di particolare difficoltà rileva soltanto per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a
carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà” (Cass. civ., sez. III, 9 novembre 2006, n. 23918; conformi: Cass. civ., sez.
III, 21 giugno 2004, n. 11488).
(12) Cass. Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533.
28

il Giurista del Lavoro 9 2009
Ovviamente, non costituisce prova del titolo
o dei presupposti della pretesa contributiva il
provvedimento con cui lo stesso Ente Previdenziale
rivendica la propria pretesa, mentre
potranno esser ritenute valide prove - che
l’Ente ha l’onere di offrire - le risultanze oggettive
del verbale di accertamento ispettivo,
limitatamente ai fatti che gli agenti accertatori
dichiarino essere accaduti direttamente alla
loro presenza, oppure le prove testimoniali a
conforto delle sommarie informazioni raccolte
durante l’ispezione.
Ferma la superiore ragione, l’applicabilità del
principio di vicinanza della prova nel sistema
previdenziale dovrebbe essere esclusa per un
ulteriore motivo, da individuare nella diversità
sostanziale tra un lavoratore (o un paziente di
struttura sanitaria) e l’INPS.
A differenza del primo, che effettivamente incontra
non poche difficoltà nel raggiungere la
prova dei fatti costitutivi della propria pretesa,
almeno in relazione a certi dati o documenti in
possesso del datore di lavoro, l’INPS (come altri
Enti previdenziali ed assistenziali) non è posto in
posizione paritaria, o addirittura di “debolezza”
nei confronti del contribuente, ma dispone di un
ampio e pregnante potere ispettivo e di accertamento,
che gli consente di precostituire le prove
della propria pretesa contributiva.
Non si dimentichi, infatti, che l’Ente previdenziale
può accedere ai luoghi di lavoro o di attività,
pretendere dal titolare dell’impresa l’esibizione di
documentazione aziendale di qualsiasi genere che
abbia pertinenza con gli obblighi contributivi,
raccogliere sommarie informazioni da persone
che si trovano sul luogo di lavoro a vario titolo,
richiedere l’assistenza della forza pubblica, anche
mediante accesso congiunto al servizio ispettivo
della Direzione Provinciale del Lavoro.
Viceversa, non sempre il contribuente - colpito
dall’ispezione - ha la facoltà di fornire la prova di
circostanze che, più che essere impeditive, modificative
o estintive, divengono vere e proprie
circostanze negative, quali per l’appunto quelle
da cui risulti l’inesistenza dei presupposti e degli
elementi costitutivi alla base della pretesa contributiva.
Approfondimenti
La conseguenza corollaria di un’applicazione del
principio di vicinanza della prova al sistema previdenziale
sarebbe il rischio di un totale disinteresse
con cui gli Enti Previdenziali avvierebbero
gli accertamenti d’ufficio, consapevoli che ogni
carenza nella fase delle indagini ispettive sarebbe
sopperita dall’addossamento dell’onere della
prova contraria in capo al soggetto indicato quale
contribuente.
Non si può fare a meno di ricordare, in tal senso,
la campagna di iscrizione d’ufficio avviata
dall’INPS nei confronti dei soci di s.n.c., semplicemente
sulla base della loro qualità di soci
risultante dalle iscrizioni alla C.C.I.A.A., senza
alcuna minima previa indagine ispettiva circa
l’esistenza dei presupposti dell’obbligo contributivo
(non diversi da quelli dei familiari coadiutori
del commerciante, ovvero lo svolgimento di
un’attività personale nell’azienda, con caratteri
di abitualità e prevalenza). L’applicazione del criterio
di riparto della prova fondata sulla presunta
vicinanza di essa al socio di s.n.c. (circostanza
del resto non pacifica), permetterebbe all’INPS
di proseguire le iscrizioni in maniera automatica
e senza preventiva ispezione, nell’ambito di una
prassi sicuramente errata.
Vi è un’ulteriore considerazione che fa propendere
gli scriventi nel senso dell’inapplicabilità del principio
di vicinanza della prova al caso di specie. Essa
discende dal fatto che le pronunce giurisprudenziali
che hanno permesso di enucleare il principio disaminato
hanno quasi sempre considerato - quali
più vicine ad una delle parti - prove precostituite
o di facile accesso e disponibilità (si pensi alle cartelle
cliniche ed agli esami diagnostici in possesso
della struttura ospedaliera, al libro matricola da cui
emerga il requisito occupazionale di un’azienda, ai
libri contabili da cui risulti l’andamento economico
connesso al riconoscimento di un premio, etc.).
Ci si chiede, invece, se, a fronte di documenti
che possano esser facilmente acquisiti dall’Ente
previdenziale in sede ispettiva, debba ritenersi
più vicino al presunto debitore/contribuente la
prova dell’assenza dei presupposti della pretesa
contributiva, quando tale prova possa esser data
solo attraverso mezzi di prova costituenda ed in
particolare attraverso la testimonianza, tra le più
incerte nel suo risultato.
29

il Giurista del Lavoro 9 2009
Basti pensare, in proposito, alla facilità con cui
l’INPS poteva provare, nel caso deciso, mediante
il servizio ispettivo:
che i prodotti commercializzati fossero promiscui,
mediante una semplice descrizione dei
prodotti esposti all’atto dell’accesso ispettivo
ed al limite mediante la richiesta di esibizione
del libro giornale o degli scontrini emessi in un
certo periodo;
che nelle farmacie vi fosse l’effettiva e concreta
presenza al lavoro di coadiutori;
che sussistesse il requisito della continuatività
della prestazione dei coadiutori, mediante una
pluralità di accessi, magari in incognito, prima
dell’accertamento ispettivo finale;
Approfondimenti
che sussistesse il requisito della prevalenza
nell’attività dei coadiutori, mediante accesso
alle dichiarazioni fiscali degli stessi o mediante
l’accesso agli estratti conto contributivi, da cui
risultasse l’assenza di altri redditi da lavoro.
Ad ogni modo, la sentenza commentata, che
esprime un orientamento ancora seguito presso
il foro albese, costituisce un novum nel panorama
giurisprudenziale. Tale presa di posizione
potrà costituire oggetto di dibattito e potrà esser
accompagnato da perplessità, ma sicuramente
ha il pregio di motivare coerentemente quel
risultato cui altri giudici del lavoro sono a volte
giunti, facendo leva su inesistenti presunzioni
di legge 13 .
(13) Ci si riferisce, ad esempio, ad una sentenza della Corte App. Torino, 6 novembre 2008, n. 965, con la quale è stata rigettata un’opposizione
a cartella di pagamento, emessa sulla scorta dell’iscrizione d’ufficio, da parte dell’INPS, di un socio di s.n.c., trovato intento al lavoro durante
un’ispezione. La tesi difensiva dell’opponente si basava sulla mancata prova, non fornita dall’Ente Previdenziale, dei requisiti della prevalenza e della
continuatività della prestazione lavorativa. La Corte d’Appello, invece, dato per provato lo svolgimento dell’attività lavorativa da parte del socio,
ha ritenuto che
30

il Giurista del Lavoro 9 2009
Passaggio di lavoratori in mobilità
tra aziende collegate
La legge n. 223/91 ha, tra l’altro, modificato in
modo sostanziale il sistema degli ammortizzatori
sociali posti a protezione della perdita del
lavoro (e relativo reddito) da parte di gruppi di
lavoratori, andando a sostituire con la “mobilità”
quella che sino ad allora era la “disoccupazione
speciale” regolata dalla legge n. 1115/1968 (art.
8). Va osservato che, mentre la precedente legge
prevedeva esclusivamente prestazioni a sostegno
del reddito perduto specifiche per particolari casi
di interruzione del rapporto di lavoro, la legge n.
223/1991 ad un articolato sistema di protezione
reddituale affianca specifiche disposizioni volte ad
incentivare in maniera sostanziale il reimpiego del
lavoratore licenziato e collocato in mobilità.
La legge n. 223/1991 prevede essenzialmente due
agevolazioni: la riduzione, per un determinato periodo,
delle contribuzioni previdenziali per i lavoratori
assunti dalle liste di mobilità sino alla misura
prevista per gli apprendisti (art. 8, comma 2), cui
si può aggiungere (sempre art. 8, comma 4) in caso
di assunzione a tempo pieno e indeterminato “[...]
per ogni mensilità di retribuzione corrisposta al lavoratore,
un contributo mensile pari al cinquanta
per cento della indennità di mobilità che sarebbe
stata corrisposta al lavoratore”. Di fatto per ogni
lavoratore che esce dalla prestazione di mobilità
per essere assunto stabilmente ed a tempo pieno,
l’indennità “risparmiata” viene spartita in parti
uguali tra chi assume e la gestione INPS.
Non ci vuole molto per capire che, in determinate
circostanze, l’ingaggio di un lavoratore dalle
liste di mobilità può rappresentare un “business”
PAOLO CUZZELLI
Approfondimenti
non indifferente. I costi previdenziali vengono
abbattuti in modo cospicuo, in più il cinquanta
per cento della indennità di mobilità rappresenta
valori di rilevanza assoluta.
Tanto è vero che (parliamo per esperienze a suo
tempo personalmente vissute) bastarono poche
settimane di vigenza della legge n. 223/1991 per
assistere al fiorire di procedere di collocamento
in mobilità, con la quasi contestuale riallocazione
dei lavoratori in questione presso altre ragioni
sociali, magari in strutture cedute in comodato da
chi collocava le maestranze in mobilità. In questi
casi, la semplice visura dei documenti camerali
evidenziava la continuità (o contiguità) degli
assetti proprietari delle aziende coinvolte. Nei
casi in cui, poi, la cessazione di attività risultasse
connessa a procedure concorsuali, scattava anche
l’esonero (legge n. 223/1991, art. 3, comma 3) dal
versamento della cosiddetta tassa di ingresso in
mobilità (prevista dalla stessa legge, art. 5, comma
4). E quando fossero sussistite coincidenze o
relazioni (più o meno palesi) a livello di proprietà,
chiudere una attività attraverso procedure concorsuali,
per trasferirne il business globale ad altra
attività correlata, non è che fosse particolarmente
difficoltoso.
La constatazione di tali fenomeni elusivi degli
intenti genuini che si prefiggeva la legge istitutiva
della mobilità provocavano il successivo
intervento del legislatore. Dobbiamo aspettare il
1994 (ma è noto che il legislatore è celere solo
in determinati particolarissimi casi), quando il
decreto legge n. 299/1994 con l’art. 2 aggiungeva
31

il Giurista del Lavoro 9 2009
il comma 4/bis all’ art. 8 della legge n. 223/1991.
Il comma aggiunto recita testualmente: “Il diritto
ai benefici economici di cui ai commi precedenti è
escluso con riferimento a quei lavoratori che siano
stati collocati in mobilità, nei sei mesi precedenti,
da parte di impresa dello stesso o di diverso settore
di attività che, al momento del licenziamento,
presenta assetti proprietari sostanzialmente coincidenti
con quelli dell’impresa che assume ovvero
risulta con quest’ultima in rapporto di collegamento
o controllo[...] ”. Notiamo come la norma
faccia riferimento a dati oggettivi e concreti: parla
infatti di assetti “sostanzialmente” coincidenti, o,
ancora più in generale, di rapporti ampiamente
intesi di “collegamento o controllo”.
L’aggiunta normativa ha da un lato permesso di
rendere più efficace l’azione di vigilanza per la
repressione dei fenomeni elusivi sopra accennati,
contribuendo oggettivamente a ridurne la diffusione,
dall’altra ha incentivato la ricerca di fattispecie
ed interpretazioni sempre più sofisticate,
che rendessero possibile (o formalmente credibile)
particolari passaggi di manodopera tra una azienda
e l’altra in un contesto di presunta mobilità.
Sull’argomento è intervenuta varie volte la Cassazione,
da ultimo con la sentenza n. 20499/2008,
Sez. Lavoro, che ha visto di nuovo prevalere le tesi,
sostenute dall’INPS, per il disconoscimento delle
agevolazioni contributive correlate ad assunzione
di lavoratori formalmente collocati in mobilità e
riallocati presso altra entità produttiva collegata.
La situazione in specie, discretamente complessa
da sintetizzare, vedeva la azienda A, in concordato
preventivo con cessione dei beni, collocare
in mobilità i lavoratori. Questi ultimi venivano
assunti, con le agevolazioni del caso, dalla azienda
B (che con lo scorrere dei vari gradi di giudizio era
nel frattempo divenuta l’azienda C). Era inoltre
esistente l’azienda D, che risultava azionista di
riferimento di A e partecipante al 50 per cento di
B e, successivamente della subentrante C. Infine,
da A a B era intervenuta cessione di azienda.
La Cassazione ripercorre i motivi principali posti
alla base del ricorso dalla azienda C sulle contestazioni
mosse originariamente a B. Abbiamo in
primis la pretesa dubbia credibilità della affermazione
circa la continuità tra le aziende, resa da
un testimone, basata sul fatto che lo stesso era
Approfondimenti
l’ispettore del lavoro che aveva condotto l’accertamento
(con buona pace del principio secondo
cui le affermazioni verbalizzate dall’ispettore sono
contestabili con querela di falso). Il ricorrente
richiamava poi una non meglio identificata circolare
ministeriale, che riconosceva i benefici in
questione anche quando fossero coinvolti lavoratori
licenziati a seguito di operazioni societarie,
in presenza di accordi sindacali finalizzati alla
salvaguardia dei livelli occupazionali. Andava di
conseguenza data una lettura non formale dell’art.
8, c.c. 4 e 4/bis, ma avendo come sostanziale riferimento
la salvaguardia dei livelli occupazionali,
che si asseriva realizzata in specie.
In altre parole, i licenziamenti sarebbero stati
causati esclusivamente dalla grave crisi finanziaria
in cui si era venuta a trovare l’azienda A, non
dalla preordinata (ovvero preordinabile da terze
parti correlate) prospettiva del trasferimento della
forza lavoro alla azienda B (sempre con buona
pace dell’esistenza della azienda D, sovrastante
ad entrambe e del fatto che l’azienda B era stata
in grado di assorbire immediatamente business e
mano d’opera di A senza alcuna difficoltà). Venivano
infine richiamate, in quanto favorevoli alla
concessione dei benefici in presenza di un soggetto
cedente sottoposto ad una procedura concorsuale,
le decisioni adottate dalla Corte di giustizia
europea nella causa C-472/93, con richiamo alla
direttiva 98/50/CEE.
Ignorata la questione circa la testimonianza e
considerato non pertinente il richiamo alla giurisprudenza
comunitaria, la Cassazione osserva
preliminarmente che, in specie, nei ragionamenti
condotti dai giudici di merito non era riscontrabile
alcun vizio nei criteri logici che avevano
portato gli stessi alla formazione del convincimento.
I vizi invocati non possono consistere
esclusivamente nella non condivisione dell’apprezzamento
di fatti e prove determinato dal giudice.
Inoltre, non è sufficiente che il ricorrente
si limiti a prospettare una possibilità/probabilità
che esistano conclusioni logiche alternative
alla decisione di merito. La conclusione logica
alternativa prospettata nel ricorso per cassazione
doveva alla fine apparire come l’unica possibile.
Cosa che nella situazione che stiamo esaminando
non si era verificata.
32

il Giurista del Lavoro 9 2009
Concordando con i giudici d’appello, la Cassazione
rileva che trasferimento d’azienda e procedure
di mobilità costituiscono due discipline
distinte, non sovrapponibili, che perseguono fini
ed hanno ambiti operativi nettamente distinti.
In effetti, viene osservato che, nel caso di trasferimento
d’azienda, ci si trova in un quadro di
occupazione strutturalmente stabile, mentre lo
spostamento dei lavoratori appare più che altro
volto “…a soddisfare non decifrabili esigenze di
gruppi societari che, in ragione dei loro stretti
collegamenti, presentano interessi in tutto o in
parte coincidenti…”.
Ancora più precisamente, la Corte osserva che (e
l’ovvio riferimento è ai concetti di “collegamento
o controllo” contenuti nel comma 4/bis dell’art.
8 della legge più volte richiamata) assumono
rilevanza ostativa alla concessione dei benefici
in controversia “…quei rapporti tra le imprese
che si traducano, sul piano fattuale, in condotte
costanti e coordinate di collaborazione e comune
agire sul mercato in ragione di un comune nucleo
proprietario o di altre specifiche ragioni attestanti
costanti legami di interessi anche essi comuni
(legami di coniugio, di parentela, di affinità o
finanche di collaudata e consolidata amicizia tra
soci, ecc.) che inducano ad attuare ristrutturazioni
aziendali, comportanti il licenziamento da
parte di un’impresa e l’assunzione di lavoratori da
parte dell’altra [...] influenzate oggettivamente da
Approfondimenti
finalità diverse da quelle per le quali sono stati
riconosciuti i benefici di cui al citato art. 8…”.
In conclusione, risulta confermata dalla Cassazione
la validità degli elementi, evidenziati nei
precedenti gradi di giudizio, a sostegno della applicabilità
in specie del disposto dell’art. 8 comma
4/bis della legge n. 223/91. Tali elementi evidenziavano
“…un indubbio intreccio di interessi
tra le compagini societarie, dato dalla presenza
di un azionista di riferimento, pur in presenza di
un azionariato alquanto frazionato…”. Viene poi
posto l’accento, quale elemento a sostegno della
continuità aziendale, sul fatto che il trasferimento
di parte dei lavoratori fosse avvenuto immediatamente
alla conclusione del periodo di preavviso,
mentre per altra parte di maestranze tale trasferimento
era stato effettuato dopo un periodo di
tempo significativamente breve.
In definitiva, appare estremamente consistente il
rilievo dato dai giudici di legittimità agli aspetti
sostanziali dei rapporti tra le società coinvolte,
al fine di valutare il diritto a fruire delle agevolazioni
contributive connesse al collocamento dei
lavoratori posti (in questo caso in modo fittizio)
in mobilità, escludendo che debbano essere tenuti
in considerazione gli aspetti della situazione
che appaiano rispettosi esclusivamente in modo
formale delle condizioni imposte dalle procedure
di mobilità.
33

il Giurista del Lavoro 9 2009
Giudice ordinario o tributario
per le controversie tra il sostituto
d’imposta e il sostituito?
Sono attratte nella competenza del giudice ordinario,
e non del giudice tributario, le controversie
tra il sostituto d’imposta e il sostituito aventi per
oggetto l’esercizio del diritto di rivalsa del primo
sul secondo per le ritenute operate. La sentenza
26/6/2009, n. 15031, della Cassazione si pone in
contrasto con precedenti pronunce che avevano
attribuito la competenza alle Commissioni Tributarie.
Tuttavia, curiosamente, la sentenza 26/
6/2009, n. 15047, afferma esattamente l’opposto.
Preliminarmente, prima di procedere oltre, si
ricorda che la C.M. 23/4/1996, n. 98/E, aveva attratto
nell’ambito della giustizia tributaria “anche
le controversie tra sostituto e sostituito d’imposta
in ordine alla legittimità ed alla misura delle ritenute
alla fonte applicate”.
Con la sentenza 30/10/2008, n. 26013, la Cassazione
aveva affermato la giurisdizione del giudice
ordinario per le controversie in cui l’oggetto del
contendere non è l’esistenza o la quantificazione
dell’obbligazione tributaria, cioè l’an o il quantum,
ma solo i rapporti di credito-debito tra le parti.
In base alla sentenza 2/7/2008, n. 18034, emessa
a Sezioni Unite, le controversie sono devolute
al giudice tributario in quanto “la controversia
tra sostituto d’imposta e sostituito, avente ad
oggetto la pretesa del primo di rivalersi delle
somme versate a titolo di ritenuta d’acconto non
detratta dagli importi erogati al secondo non
diversamente da quella promossa dal sostituito
nei confronti del sostituto, per pretendere il pagamento
(anche) di quella parte del suo credito che
SERGIO MOGOROVICH
Approfondimenti
il convenuto abbia trattenuto e versato a titolo
di ritenuta d’imposta, rientra nella giurisdizione
delle Commissioni tributarie, e non del giudice
ordinario, posto che in entrambi i casi, l’indagine
della legittimità della ritenuta non integra una
mera questione pregiudiziale, suscettibile di essere
delibata incidentalmente, ma comporta una
causa tributaria avente carattere pregiudiziale, la
quale deve essere definita con effetti di giudicato
sostanziale, dal giudice cui la relativa cognizione,
spetta per ragioni di materia, in litisconsorzio
necessario anche dell’amministrazione finanziaria.
Né l’applicazione di tale principio trova ostacolo
nel carattere “impugnatorio” della giurisdizione
delle commissioni tributarie - il quale presuppone
la presenza di un provvedimento dell’amministrazione
contro cui proporre quel reclamo che
costituisce veicolo di accesso, ineludibile, a detta
giurisdizione - giacché, come il sostituito, nel caso
di prelevamento della ritenuta, potrà promuovere,
presentata la dichiarazione annuale, la procedura
di rimborso, così il sostituto, in caso di versamenti
di somme non detratte a titolo di ritenuta, potrà
a sua volta formulare richiesta di restituzione al
fisco in particolare rappresentando le ragioni
prospettate dal presunto debitore d’imposta per
sottrarsi alla rivalsa - impugnandone quindi il
rigetto - con ricorso rivolto anche nei confronti
del sostituito, effettivo debitore verso il fisco e,
quindi, da considerarsi litisconsorte necessario”.
Le stesse argomentazioni sono presenti anche
nelle sentenze 12/1/2007, n. 418, 24/10/2007, n.
22266 e 15/11/2005, n. 23019.
34

il Giurista del Lavoro 9 2009
Va osservato che, ai sensi del D.P.R. 29/9/1973, n.
600, il sostituto d’imposta è obbligato ad esercitare
il diritto di rivalsa per le ritenute operate su somme
e redditi indicati agli articoli da 23 a 30. Anzi,
l’obbligo tributario è ancora più pregnante quando
l’art. 64 lo rafforza imponendolo per le ritenute
operate a titolo di acconto e l’art. 35 del D.P.R.
29/9/1973, n. 602, afferma il principio di solidarietà
passiva tra il sostituto d’imposta e il sostituito
sia pure per le ritenute operate a titolo di imposta.
Dal punto di vista operativo la questione della
controversia tra il soggetto erogatore di un
compenso e il soggetto percettore il compenso,
è limitata soltanto al fatto che la ritenuta sia da
applicare o meno a titolo di imposta, fermo restando
che se è operata a titolo di acconto il suo
ammontare può essere scorporato con l’imposta
personale a debito o portato in compensazione
ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. 9/7/1997, n. 241,
o chiesto a rimborso dal sostituito con la dichiarazione
o con un’apposita istanza presentata ai
sensi dell’art. 38 del D.P.R. 29/9/1973, n. 602. In
pratica, per evitare l’irrogazione delle sanzioni, il
sostituto d’imposta opera la ritenuta e osserva gli
adempimenti dichiarativi.
Affrontare una causa, sia essa secondo il rito civile
o tributario, significa andare incontro a tempi
lunghi per la sentenza, a rischi procedurali di dichiarazione
di incompetenza del giudice adito ed
a costi certi per la coltivazione della controversia
e probabili nel caso di condanna alle spese.
1. La controversia
La sentenza 26/6/2009, n. 15031, del tutto innovativa,
ha per oggetto la causa avviata da un avvocato
finalizzata ad ottenere la restituzione della ritenuta
che il Comune di Roma aveva operato al momento
della liquidazione dell’onorario professionale.
Secondo la Cassazione, nelle controversie tra il
sostituto d’imposta e il sostituito, la materia del
contendere non è costituita dalla sussistenza e/o
dal contenuto dell’obbligo di effettuare la ritenuta
(an e quantum), che sono questioni che attengono
al rapporto tributario tra il sostituto d’imposta e
l’erario (e che indubbiamente sono attratte nella
competenza del giudice tributario). Le questioni
relative all’indebito versamento delle ritenute o
Approfondimenti
all’omesso pagamento delle stesse rientrano nella
competenza della giurisdizione speciale in quanto
l’impugnazione dell’atto di richiesta di rimborso
correlata al c.d. “silenzio-rifiuto” o al diniego o
all’atto impositivo hanno per oggetto una pretesa
tributaria.
Invece, il rapporto tra sostituto d’imposta e sostituito
focalizza l’attenzione sul legittimo e corretto
esercizio del diritto di rivalsa che il primo esercita
nell’ambito “di un rapporto di tipo privatistico,
quindi di competenza del giudice ordinario. Il
fatto che il diritto alla rivalsa sia previsto da
una norma tributaria non trasforma il rapporto
tra soggetti privati in un rapporto tributario, di
tipo pubblicistico, che implica invece l’esercizio
del potere impositivo nell’ambito di un rapporto
sussumibile allo schema potestà-soggezione. Se
manca un soggetto investito di potestas impositiva
manca anche il rapporto tributario, così come se
manca un provvedimento che sia espressione di
tale potere non si configura la speciale lite tributaria
che, per definizione, nasce dal contrasto
rispetto ad una concreta ed autoritativa pretesa
impositiva” (sentenza n. 15031 citata).
2. La competenza del giudice tributario
Rientrano nella competenza delle Commissioni
tributarie soltanto le controversie che hanno
per oggetto diretto i rapporti tributari, cioè la
presenza di un soggetto con potestà impositiva e
l’esercizio del potere mediante l’emissione di un
atto di imposizione.
Più in particolare si applica il D.Lgs. 31/12/1992,
n. 546, se la controversia ha i seguenti connotati:
a) l’oggetto del contendere è una disposizione
tributaria (art. 2);
b) la lite è sorta tra soggetti collegati dal rapporto
tributario (art. 10);
c) la controversia ha come volano un atto che è
espressione della potestà impositiva (art. 19).
Secondo la Cassazione, in tali controversie “manca
una domanda giudiziaria rivolta nei confronti di
un ente dotato di sovranità fiscale; manca, infine,
la contestazione di un atto che sia espressione di
tale potestas” per cui è esclusa la competenza delle
Commissioni tributarie.
35

il Giurista del Lavoro 9 2009
3. La procedura contenziosa
Secondo la Cassazione le liti tra il sostituto d’imposta
e il sostituito hanno per oggetto la legittimità
della rivalsa, in relazione sia all’an sia al quantum,
del primo nei confronti del secondo per cui, se è
stato versato più del dovuto o è stato effettuato
un versamento non dovuto, entrambi possono
chiedere il rimborso attivando il giudice tributario
contro il rifiuto. In questa cornice è competente:
a) il “giudice ordinario per errori di calcolo che non
abbiano inciso sui versamenti a favore del fisco”;
b) il giudice tributario “se invece si tratta di lite che
abbia effetti nei confronti del fisco” cioè se il sostituto
d’imposta ha versato una ritenuta non dovuta
o in eccesso, rivalendosi o meno sul sostituto.
La sentenza richiama, per coerenza, i pronunciamenti
in materia di IVA relativamente alla
domanda proposta dal consumatore finale nei confronti
del soggetto IVA per ottenere la restituzione
del maggior importo addebitato per rivalsa.
4. Conclusioni
La pronuncia, anche se sul filo dell’interpretazione
può essere considerata corretta, si presta a critiche
poiché può disorientare il contribuente. In pratica,
se il sostituto, per errore, ha versato all’erario una
somma non dovuta, non può rivalersi sul sostituito
il quale, avanti il giudice ordinario può difendere il
proprio diritto (ad es., l’applicazione della ritenuta
sulle spese rimborsate a piè di lista). Se, invece, il
sostituto osserva correttamente gli obblighi di applicazione
della ritenuta per rivalsa e di versamento o si
accolla l’onere finanziario, rinunciando a trasferirlo
sul percipiente il reddito (esponendosi all’irrogazione
delle sanzioni se la rivalsa è obbligatoria) ovvero,
esercitando la rivalsa, si espone al rischio di contestazione,
sul fatto che la ritenuta è stata operata in
misura superiore al dovuto o non andava eseguita.
La sentenza, tuttavia, non affronta il problema
dell’applicazione della ritenuta su di un compenso
o reddito di incerta imposizione fiscale: il sostituto
d’imposta, cautelativamente, ha operato la ritenuta
(mentre il sostituito la ritiene non dovuta) al
fine di evitare l’irrogazione delle sanzioni. Quale
è il giudice competente a decidere se la ritenuta
è stata operata correttamente?
Approfondimenti
La Cassazione (sentenza 22/1/2003, n. 865) ha
affermato che le controversie tra il sostituto d’imposta
e il sostituito (cioè tra il datore di lavoro e
il dipendente) non sono devolute alla cognizione
delle Commissioni tributarie qualora non siano
inerenti alla legittimità dell’applicazione delle
ritenute d’acconto (cioè l’obbligo di operarle
sulle retribuzioni) ma abbiano per oggetto esclusivamente
l’interpretazione della volontà delle
parti con riferimento alla circostanza se la somma
pattuita debba essere erogata al lordo oppure al
netto della ritenuta d’acconto, nel qual caso la
controversia è devoluta al giudice ordinario.
5. La sentenza 26/6/2009, n. 15047
Con tale pronuncia, espressa a Sezioni Unite, la
Suprema Corte è ritornata nell’alveo della competenza
della giurisdizione tributaria richiamando
le sentenze 15/11/2005, n. 23019, 6/6/2003, n.
9074, 6/6/2002, n. 8228, e 17/11/1999, n. 787.
L’organo giudicante ha dichiarato la competenza
del giudice ordinario qualora il lavoratore richieda
il risarcimento dei danni correlato al ritardo nella
corresponsione di una parte della retribuzione
e alla maggiore imposta pagata per effetto del
cumulo del compenso in misura tale da collocare
il reddito imponibile in uno scaglione superiore:
“pur vertendo tra sostituito e sostituto d’imposta,
infatti, la controversia non ha ad oggetto la legittimità
della ritenuta d’imposta applicata dal datore
di lavoro, e pertanto, non presupponendo la definizione
di una causa tributaria avente carattere
pregiudiziale, esula dalla giurisdizione delle commissioni
tributarie”. La sentenza evidenzia che se
la competenza fosse attribuita a due giudici diversi
(cioè quello ordinario per l’applicazione della ritenuta)
e quello tributario (per la legittimità della
ritenuta), il sostituto sarebbe soggetto al rischio di
pagare due volte la stessa somma in base a due pronunce
contrastanti provenienti da giudici diversi
qualora il giudice ordinario dovesse dichiarare
l’illegittimità della ritenuta con l’obbligo di corrispondere
l’importo trattenuto alla controparte
e il giudice tributario dovesse rifiutare il rimborso
dichiarando pienamente legittima la ritenuta.
In sintesi, questo è il ragionamento più logico e
corretto.
36

il Giurista del Lavoro
9 200 9
Osservatorio Giurisprudenziale
Osservatorio Giurisprudenziale
La sentenza: Trib. Milano, est. Beccarini Crescenzi, 30
ottobre 2008
La questione: è legittimo il licenziamento disciplinare
irrogato dal datore di lavoro che abbia convocato il
lavoratore per rendere le proprie giustificazioni presso
una sede diversa rispetto a quella di assegnazione?
La soluzione: il Tribunale risponde negativamente.
Con ricorso ex art. 414 c.p.c. Tizio, dipendente
della Alfa s.p.a. ed r.s.a. della
sede di Milano, conveniva in giudizio la
datrice di lavoro esponendo:
che, a seguito dell’ennesima contestazione disciplinare
mossa nei suoi confronti, nell’agosto
2006 era stato convocato per rendere le giustificazioni
presso la sede di Roma;
che non si era presentato a tale incontro e,
conseguentemente, era stato licenziato;
che, proposto ricorso ex art. 28, L. n. 300/1970,
la condotta della società era stata dichiarata
antisindacale;
che nel novembre 2006 la Alfa aveva pertanto
riammesso in servizio il lavoratore e nel contempo,
richiamando la precedente contestazione
disciplinare, l’aveva invitato a rendere le
proprie giustificazioni presso la sede di Milano;
che nonostante avesse fornito tali giustificazioni
era stato licenziato per giusta causa, ma che
A CURA DI ROMINA DALZINI
tale provvedimento dove considerarsi nullo
e/o inefficace.
Parallelamente veniva instaurato altro giudizio
teso all’accertamento della nullità, illegittimità
o inefficacia del primo licenziamento.
Riunite le cause, il Tribunale accoglieva solo
parzialmente le domande attrici.
In relazione alle eccezioni sollevate dalla società,
osservava preliminarmente il Giudicante che la
percezione del t.f.r. e dell’indennità di disoccupazione
sono condotte prive di univoco significato
in relazione alla dedotta aquiescenza.
In senso analogo si sono pronunciati: Cass. Sez.
Lav., 7 aprile 2005, n. 7207; App. Torino, 3 febbraio
2003, in Giur. piemontese, 2004, 423; Trib. Sassari,
19 ottobre 1995, in Gius, 1995, 3992; Trib. Palermo,
12 dicembre 1991, in Temi Siciliana, 1991, 540.
Ciò premesso, il Tribunale ha ritenuto sussistente
la violazione dell’articolo 7. L. n. 300/1970.
La condotta aziendale consistita nel convocare
il lavoratore per rendere le proprie giustificazioni
presso la sede legale di Roma aveva frustrato
in concreto la possibilità di un’effettiva difesa
rispetto alle condotte contestate e non aveva
consentito, pertanto, il corretto svolgimento
della procedura per l’applicazione della sanzione
disciplinare.
Infatti, l’incontro con il lavoratore era stato
fissato in un luogo pretestuosamente lontano o
normalmente estraneo al tipo di attività oggetto
37

il Giurista del Lavoro
9 200 9
dell’obbligazione. Quindi, a prescindere da ogni
considerazione in merito alla natura antisindacale
dell’anzidetta condotta in quanto tenuta nei confronti
di un soggetto che rivestiva la carica di r.s.a.,
doveva ritenersi concretizzata la violazione delle
garanzie procedimentali previste dall’art. 7.
Il licenziamento era conseguentemente ingiustificato,
nel senso che il comportamento addebitato
al dipendente, ma non fatto valere attraverso quel
procedimento, non può, quand’anche effettivamente
sussistente e rispondente alla nozione di
giusta causa o giustificato motivo, essere addotto
dal datore di lavoro per sottrarsi all’operatività
della tutela apprestata dall’ordinamento nelle
diverse situazioni (Cass. Sez. Lav., 27 agosto 2003,
n. 12579).
In ordine alle conseguenze della suindicata declaratoria,
il Tribunale ha rilevato che la mancata impugnazione
del licenziamento intimato nell’agosto
se da un canto non impediva al ricorrente, nel caso
di dichiarata illegittimità degli altri atti espulsivi,
di ottenere la reintegra nel posto di lavoro, dall’altro,
non determinava la nullità del provvedimento
comunicato in novembre per effetto della mancata
revoca del primo atto espulsivo.
Come più volte sostenuto dalla Suprema Corte,
infatti, l’accertata antisindacalità del comportamento
plurioffensivo del datore di lavoro e la
conseguente rimozione dei suoi effetti attraverso
l’ordine di reintegrazione, o, come nella specie, di
riammissione in servizio, determina il ripristino
della funzionalità del rapporto, con conseguente
sua persistente validità ed efficacia (Cass. Sez.
Un., 17 febbraio 1992, n. 1916; Cass. Sez. Lav., 16
dicembre 1986, n. 7561 e 25 luglio 1984, n. 4374).
Una volta ripristinato il rapporto, esso non poteva
cessare se non per effetto di una nuova valida
risoluzione.
In argomento la Cassazione ha affermato che
“il rinnovo da parte del datore di lavoro di un
licenziamento nullo per vizio di forma (…)
(rinnovo che si risolve nel compimento di un
negozio diverso dal precedente) può intervenire
validamente solo nel rispetto dei requisiti formali
imposti dell’art. 7 S.L. e dalla disciplina collettiva,
e richiede, in particolare, una nuova contestazione
degli addebiti posti a suo fondamento; tuttavia
Osservatorio Giurisprudenziale
in tal caso la tempestività della prima contestazione
(in assenza di un ‘autonoma tempestività
della seconda) conserva la sua efficacia, poiché
la violazione del principio dell’immediatezza
della contestazione non va valutata in astratto e
con esclusivo riferimento al tempo trascorso dal
fatto, ma riscontrata in concreto in relazione al
determinarsi, in ragione del tempo trascorso, di un
comportamento del datore di lavoro incompatibile
con la volontà di risolvere il rapporto” (Cass.
Sez. Lav., 7 agosto 2003, n. 11911).
Nel caso in esame, la nuova contestazione era intervenuta
subito dopo il decreto ex art. 28 St. Lav.,
che aveva dichiarato antisindacale la condotta
tenuta dall’azienda nell’ambito del procedimento
disciplinare, con possibilità dunque di rinnovo
dello stesso con rispetto dei prescritti requisiti
formali, ed era stata contestuale alla comunicazione
con cui, in osservanza del provvedimento,
si invitava il ricorrente a riprendere il lavoro.
Venendo all’esame della legittimità del licenziamento
intimato nel novembre 2006, il Tribunale
ha ritenuto che i fatti addebitati (insubordinazione
verso i superiori accompagnata da comportamento
oltraggioso) si fossero in concreto verificati, con
conseguente legittimità dell’atto espulsivo.
Deve tuttavia rilevarsi che il licenziamento illegittimo
non è idoneo ad estinguere il rapporto al
momento in cui è stato intimato, determinando
unicamente una sospensione della prestazione dedotta
nel sinallagma, a causa del rifiuto del datore
di ricevere la stessa, e non esclude che il datore di
lavoro possa rinnovare il licenziamento, in base
ai medesimi o a diversi motivi del precedente.
Ne consegue che, nel caso in cui, dopo un primo
licenziamento, ne sia intervenuto un altro non
tempestivamente impugnato, il giudice, chiamato
a pronunciarsi sulle conseguenze del primo licenziamento
dichiarato illegittimo, deve limitarsi
alla condanna al risarcimento dei danni subiti
dal lavoratore nel periodo corrente tra il primo
ed il secondo licenziamento e non può, invece,
ordinare la reintegra nel posto di lavoro, essendosi
il rapporto lavorativo ormai definitivamente
estinto, per effetto della mancata impugnativa del
secondo provvedimento di recesso. (Cass. Sez.
Lav., 6 marzo 2008, n. 6055; in senso analogo si
veda Cass. Sez. Lav., 5 luglio 2003, n. 10628).
38

il Giurista del Lavoro
9 200 9
Alla luce di tali principi, il Tribunale ha rigettato
la domanda di reintegrazione ed ha limitato il
risarcimento del danno alla misura minima di
cinque mensilità della retribuzione globale di
fatto, posto che, come risultava dalla documentazione
prodotta dal ricorrente, la riammissione in
servizio era avvenuta nel novembre 2006, ovvero
prima del decorso di cinque mesi dall’illegittima
risoluzione.
La sentenza: Cass. Sez. Lav., 10 dicembre 2008, n. 29000
La questione: un rapporto di lavoro subordinato può
essere sostituito da uno di lavoro autonomo senza che vi
sia un effettivo mutamento delle modalità di svolgimento
della prestazione lavorativa?
La soluzione: la Cassazione risponde negativamente.
Tizia aveva lavorato per alcuni anni
presso la Beta s.r.l., inizialmente in
qualità di dipendente, successivamente
in forza di più contratti di lavoro parasubordinato
succedutisi nel tempo.
A seguito di risoluzione del rapporto di collaborazione
ad iniziativa della Beta, la lavoratrice
conveniva in giudizio la società affinché fosse
accertato che tale rapporto era stato unitario,
con identità di mansioni, ed aveva avuto natura
di lavoro subordinato, anche quando era stato
diversamente qualificato dall’impresa; conseguentemente
doveva essere dichiarata la nullità del
licenziamento, privo di giusta causa o giustificato
motivo, con ordine di reintegrazione nel posto di
lavoro e condanna al risarcimento dei danni.
Le ragioni della lavoratrice venivano disattese
in primo grado ed accolte invece dal Giudice del
gravame.
La Suprema Corte, investita della questione,
confermava la sentenza di secondo grado.
Le prove esperite avevano evidenziato sia l’avvenuto
inserimento della lavoratrice nella organizzazione
aziendale, con l’assegnazione di mansioni
circoscritte e non implicanti alcuna autonomia
decisionale o anche solo operativa (Cass. Sez.
Lav., 13 maggio 2004, n. 9151); non era inoltre
Osservatorio Giurisprudenziale
dato cogliere alcuna differenza fra i diversi periodi
di lavoro quanto alle mansioni svolte ed il
rapporto stesso, in base ai due contratti a tempo
determinato prodotti dalla parte datoriale, era
stato formalizzato come subordinato.
Secondo il costante orientamento giurisprudenziale,
un rapporto di lavoro subordinato può essere
sostituito da uno di lavoro autonomo, ma a tal
fine è necessario che all’univoca volontà delle
parti di mutare il regime giuridico del rapporto si
accompagni un effettivo mutamento delle modalità
di svolgimento della prestazione lavorativa,
quale conseguenza del venir meno del vincolo di
assoggettamento del lavoratore al datore di lavoro,
dovendosi altrimenti presumere, con presunzione
semplice, che il rapporto sia proseguito col regime
precedente (Cass. Sez. Lav., 28 settembre 2002, n.
14071; 20 maggio 2002, n. 7310; 25 gennaio 1993,
n. 812; 21 gennaio 1989, n. 359; 19 novembre
1985, n. 5705).
Da tempo la Cassazione afferma che ai fini della
distinzione tra lavoro autonomo e subordinato
non deve prescindersi dalla volontà delle parti
contraenti e, sotto questo profilo, va tenuto
presente il nomen juris utilizzato, il quale però
non ha un rilievo assorbente, poiché deve tenersi
conto altresì, sul piano della interpretazione della
volontà delle stesse parti, del comportamento
complessivo delle medesime, anche posteriore
alla conclusione del contratto, ai sensi dell’art.
1362 c.c., comma 2, e, in caso di contrasto fra dati
formali e dati fattuali relativi alle caratteristiche
e modalità della prestazione, è necessario dare
prevalente rilievo ai secondi, dato che la tutela
relativa al lavoro subordinato, per il suo rilievo
pubblicistico e costituzionale, non può essere
elusa per mezzo di una configurazione formale non
rispondente alle concrete modalità di esecuzione
del contratto (Cass. Sez. Lav., 20 marzo 2007, n.
6622; 23 luglio 2004, n. 13884; 28 marzo 2003,
n. 4770; 2 aprile 2002, n. 4682; 1 marzo 2002,
n. 3001; 18 aprile 2001, n. 5665; 5 marzo 2001,
n. 3200; 8 gennaio 2001, n. 151) e dovendosi
tenere conto che le parti, pur volendo attuare un
rapporto di lavoro subordinato, potrebbero aver
simulatamente dichiarato di voler un rapporto
autonomo al fine di eludere la disciplina legale
in materia, ovvero, pur esprimendo al momento
della conclusione del contratto una volontà au-
39

il Giurista del Lavoro
9 200 9
tentica, potrebbero, nel corso del rapporto, aver
manifestato, con comportamenti concludenti, una
diversa volontà (Cass. Sez. Lav., 23 luglio 2004,
n. 13872; 27 agosto 2002, n. 12581).
Tali principi erano stati correttamente applicati
dalla Corte d’Appello, la quale aveva ritenuto che
il dedotto rapporto di lavoro autonomo, di fatto,
non si era mai instaurato fra le parti.
La ritenuta prosecuzione del rapporto lavorativo
(subordinato) anche al di là dei termini fittiziamente
apposti nel corso del suo svolgimento,
comportava che il rapporto stesso, nella sua unitarietà,
doveva essere considerato come a tempo
indeterminato; conseguentemente l’avvenuta
stipulazione, nel corso del rapporto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato, di un fittizio
(e perciò privo di valenza novativa) contratto di
collaborazione coordinata e continuativa non
poteva essere considerata idonea a determinare
la diversa qualificazione del rapporto stesso in
termini di lavoro autonomo.
In particolare, alla formale comunicazione di
risoluzione per spirare del termine del contratto
di collaborazione fittiziamente stipulato non
potevano essere applicati i principi in tema di
disdetta comunicata per scadenza del termine
illegittimamente apposto ad un contratto di lavoro
subordinato e la comunicazione datoriale doveva
essere qualificata come licenziamento illegittimo
in quanto non determinato da giusta causa o
giustificato motivo.
La sentenza: Cass. Sez. Lav., 30 giugno 2009, n. 15327
La questione: il datore di lavoro può divulgare dati relativi
ad un dipendente al fine di tutelare la personalità morale
di altri lavoratori?
La soluzione: la Cassazione risponde affermativamente.
Tre dipendenti della Beta s.p.a. avevano
ricevuto lettere anonime pesantemente
ingiuriose. Sospettando che l’autore
fosse un collega, avevano fatto richiesta alla datrice
di lavoro di documenti idonei a consentire
una perizia grafologica, per poter denunciare il
responsabile.
Osservatorio Giurisprudenziale
Tizio, autore di alcuni dei documenti consegnati,
conveniva in giudizio la società al fine di ottenere
il risarcimento del danno derivatogli da tale
divulgazione.
La domanda del lavoratore non trovava accoglimento
né in primo né in secondo grado.
La Corte d’Appello, in particolare, riteneva che il
trattamento dei dati personali operato dalla società
richiedesse il consenso espresso dell’interessato.
La normativa sulla privacy, tuttavia, andava coordinata
con l’obbligo per l’imprenditore di adottare
tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità
fisica e la personalità morale dei prestatori di
lavoro alle sue dipendenze, a’ sensi dell’art. 2087
c.c., sicché la consegna dei documenti trovava
piena giustificazione nell’esigenza di ripristinare
un clima sereno in azienda. Nella fattispecie, oltretutto,
si trattava di documenti dal contenuto
scarsamente significante (richieste di istruzioni,
di cambio del turno, riconoscimenti di premi di
produzione, bolle doganali).
La Suprema Corte, investita della questione,
confermava le decisioni di merito.
In base alle definizioni di “trattamento” e di “dato
personale” contenute nell’art. 1, comma 2, L. n.
675/1996 (applicabile ratione temporis; si veda
ora il D.Lgs. n. 196/2003), l’avere consegnato, e
quindi comunicato, ad alcuni dipendenti la copia
di documenti compilati o sottoscritti da Tizio
costituiva effettivamente trattamento di dato
personale senza consenso.
In ambito aziendale peraltro la normativa generale
in tema di privacy deve essere applicata con
ragionevolezza, tenendo conto dei diritti degli
altri lavoratori che si contrappongono al diritto
alla riservatezza del dipendente.
Nella fattispecie, erano in gioco diritti di rilievo
costituzionale dei dipendenti ingiuriati, diritti
che non potevano trovare attuazione se non individuando
l’autore delle missive anonime; tale
situazione poteva avvelenare l’ambiente di lavoro;
infine, i documenti consegnati non avevano un
contenuto particolarmente significante. La società,
del resto, non poteva investire direttamente
della vicenda il giudice penale, trattandosi di reati
procedibili a querela della persona offesa; e non
40

il Giurista del Lavoro
9 200 9
appariva nemmeno ragionevole rimettere l’iniziativa
ai tre dipendenti, esponendoli al rischio
di un’accusa di calunnia.
Secondo la Cassazione, quindi, la Beta aveva
operato correttamente, adempiendo all’obbligo
di cui all’art. 2087 c.c., il cui contenuto, nella
situazione sopra descritta, costituiva il legittimo
limite al diritto al consenso espresso richiesto dalla
L. n. 675/1996.
La Suprema Corte aveva già avuto modo di
affermare che l’interesse alla riservatezza, tutelato
dall’ordinamento positivo, recede quando
quest’ultimo sia esercitato per la difesa di un interesse
giuridicamente rilevante (e tale è quello
previsto dalla legge, allorché questa riconosce il
diritto al creditore di procedere a pignoramento
presso terzi) e nei soli ovvi limiti in cui esso sia
necessario alla tutela. La legge n. 675 del 1996,
Osservatorio Giurisprudenziale
non configurando uno “statuto generale della persona”,
non si applica generalizzatamente ad ogni
situazione soggettiva comunque riconducibile
al novero dei diritti della persona, ma soltanto
a quelle tra le predette situazioni soggettive che
rientrano nell’ambito di applicazione della legge
n. 675 del 1996 come normativamente delineato
in relazione al fenomeno del “trattamento dei dati
personali”, precludendo l’accesso solo per quei
documenti relativi ai dati sensibili della persona
(vita privata, riservatezza sullo stato di salute, fede
religiosa, difesa della dignità umana) (Cass. civ.,
24 maggio 2003, n. 8239).
Deve conseguentemente escludersi che, allorché si
abbia una divulgazione di dati relativi alla persona,
si realizzi sempre e in ogni caso una violazione
della normativa sulla privacy, non potendosi
prescindere da un giudizio di comparazione degli
interessi in gioco, rimesso al giudice di merito.
41

il Giurista del Lavoro
Assicurazione infortuni
9 200 9
2009
Ultime dalla Cassazione
Cass. Sez. Lav., 18 maggio 2009, n. 11417
Infortunio sul lavoro – Rischio elettivo – Elementi
caratterizzanti
Il rischio elettivo, quale limite all’indennizzabilità
degli infortuni sul lavoro, è ravvisabile solo
in presenza di un comportamento abnorme,
volontario ed arbitrario del lavoratore, tale da
condurlo ad affrontare rischi diversi da quelli
inerenti alla normale attività lavorativa, pur
latamente intesa, e tale da determinare una causa
interruttiva di ogni nesso fra lavoro, rischio ed
evento secondo l’apprezzamento di fatto riservato
al giudice di merito.
In particolare, per configurare il rischio elettivo
secondo la definizione descritta, viene richiesto:
a) che il lavoratore ponga in essere un atto non
solo volontario, ma anche abnorme, nel senso di
arbitrario ed estraneo alle finalità produttive; b)
che il comportamento del lavoratore sia motivato
da impulsi meramente personali, quali non
possono qualificarsi le iniziative, pur incongrue
ed anche contrarie alle direttive del datore di
lavoro, ma motivate da finalità produttive; c)
che l’evento conseguente all’azione del lavoratore
non abbia alcun nesso di derivazione con
l’attività lavorativa.
Nel concorso di tali situazioni, che qualificano in
termini di abnormità la causa iniziale della serie
produttiva dell’evento infortunistico, il rischio
A CURA DI ROMINA DALZINI
Ultime dalla Cassazione
elettivo si distingue, quindi, dall’atto colpevole
del lavoratore, e cioè dall’atto volontario posto
in essere con imprudenza, negligenza o imperizia,
ma che, motivato comunque da finalità
produttive, non vale ad interrompere il nesso
fra l’infortunio e l’attività lavorativa e non ne
esclude, pertanto, la indennizzabilità.
Cass. Sez. Lav., 22 maggio 2009, n. 11928
Premio Inail – Villaggi turistici – Classificazione
Per determinare il premio assicurativo da pagare,
non si possono cercare definizioni delle
lavorazioni nell’ambito di normative diverse,
ma si deve applicare esclusivamente la tabella
di cui al D.M. 12 dicembre 2000, alla stregua
della quale i villaggi turistici rientrano nella voce
0213, in cui si collocano stabilimenti balneari,
campeggi, villaggi turistici, non già nella voce
0211 in cui sono compresi alberghi, pensioni,
residence e motel.
Il villaggio turistico è infatti la struttura composita
che offre qualcosa di più del camping, e
tanto è sufficiente per includerla nella tariffa più
alta e non in quella prevista per gli alberghi, non
potendosi porre come discrimine la maggiore
o minore comodità e raffinatezza dei locali di
accoglienza. Attenendo invece il discrimine tra
“albergo” e “villaggio turistico” alla misura del
rischio infortunistico cui sono soggetti i dipendenti,
si comprende come il premio maggiore
corrisponda alle lavorazioni che si svolgono
in strutture estese, come stabilimenti balneari,
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il Giurista del Lavoro
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campings e villaggi turistici, che constano di
vari corpi separati all’interno di comprensori
di grande ampiezza, che richiedono necessariamente,
per il personale dipendente, spostamenti
maggiori e all’aperto, rispetto a quelli necessari
presso gli alberghi, che sono limitati ad un’unica
struttura interna.
Cass. Sez. Lav., 1 giugno 2009, n. 12726
Azione di regresso – Legittimazione passiva
Poiché nel nostro ordinamento positivo (Regio
Decreto n. 1765 del 1935, articolo 22 e articolo
2116 c.c., comma 1 e, successivamente, Decreto
del Presidente della Repubblica 30 giugno
1965, n. 1124, articolo 67) vige in materia di
assicurazione contro gli infortuni il principio
dell’automatismo, in virtù di esso il diritto del
lavoratore alle prestazioni assicurative prescinde
dalla stipulazione dell’assicurazione e del versamento
dei contributi, e, pertanto, ove si verifichi
l’evento previsto dalla legge per l’attribuzione
delle prestazioni, è l’istituto assicuratore, ed esso
soltanto, tenuto ad eseguire le prestazioni stesse,
abbia o no il datore di lavoro adempiuto agli
obblighi che la legge pone a suo carico, salvo in
ogni caso il diritto di rivalsa dell’istituto verso il
datore di lavoro.
Pertanto, legittimato passivo dell’azione per il
pagamento dell’indennità di infortunio e delle
prestazioni in genere in favore dell’infortunato,
abbia o no il datore di lavoro provveduto all’assicurazione
ed al pagamento dei contributi, non
potrebbe ritenersi che l’istituto assicuratore, e
questo soltanto, e giammai il datore di lavoro,
ancorché a titolo risarcitorio.
Disoccupazione
Cass. Sez. Lav., 8 maggio 2009, n. 10640
Assegno per il nucleo familiare – Computo
L’assegno per il nucleo familiare dovuto, ai sensi
della L. n. 223 del 1991, art. 7, comma 10, ai
lavoratori iscritti nelle liste di mobilità va determinato,
in considerazione della specialità della
normativa che lo prevede, su base giornaliera, e
cioè secondo il criterio proprio dell’indennità di
Ultime dalla Cassazione
mobilità, trovando nella relativa disciplina la sua
fonte genetica, la sua ratio ed il suo specifico collegamento;
esso, perciò, deve essere corrisposto
in ragione dei giorni di cui è composto il mese
di febbraio di ciascun anno e non nella misura
intera rapportata al mese, ovvero a trenta giorni,
non trovando applicazione, in considerazione
della specialità della regolamentazione, il parametro
di cui dell’art. 59, comma al 1 e 2 (come
sostituito dalla L. n. 1038 del 1961, art. 15) del
T.u. sugli assegni familiari approvato con D.P.R.
n. 797 del 1955.
Lavoro autonomo
Cass. Sez. Lav., 24 giugno 2009, n. 14868
Facoltà di farsi sostituire da altra persona – Configurabilità
L’obbligo di eseguire personalmente la prestazione
caratterizza il lavoro subordinato e solo eccezionalmente,
per la natura della prestazione e col
consenso del datore, è possibile che il lavoratore
si faccia sostituire da altra persona.
Ne consegue la legittimità della decisione di
merito che ravvisi il rapporto di lavoro autonomo
sulla detta possibilità di sostituzione, insieme ad
altri elementi, quali l’assenza di assoggettamento
ad un orario e del diritto di ferie, il compenso
non fisso ma a percentuale, l’uso di un veicolo
proprio per eseguire le consegne.
Lavoro subordinato
Cass. Sez. Lav., 8 maggio 2009, n. 10629
E autonomo – Criteri distintivi
Nel caso in cui la prestazione dedotta in contratto
sia estremamente elementare, ripetitiva e
predeterminata nelle sue modalità di esecuzione
ed al fine della distinzione tra rapporto di lavoro
autonomo e subordinato il criterio rappresentato
dall’assoggettamento del prestatore all’esercizio
del potere direttivo, organizzativo e disciplinare
non risulti, in quel particolare contesto, significativo,
per la qualificazione del rapporto di lavoro
occorre far ricorso a criteri distintivi sussidiari,
quali la continuità e la durata del rapporto, le
modalità di erogazione del compenso, la regola-
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il Giurista del Lavoro
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mentazione dell’orario di lavoro, la presenza di
una pur minima organizzazione imprenditoriale
(anche con riferimento al soggetto tenuto alla
fornitura degli strumenti occorrenti) e la sussistenza
di un effettivo potere di autorganizzazione
in capo al prestatore, desunto anche dalla eventuale
concomitanza di altri rapporti di lavoro.
Cass. Sez. Lav., 17 giugno 2009, n. 14054
E autonomo – Criteri distintivi – Nomen iuris
Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro
come autonomo ovvero subordinato, il nomen
iuris attribuito dalle parti, al pari di altri elementi
quali l’osservanza di un determinato orario di
lavoro, la cadenza e la misura fissa della retribuzione,
l’assenza di rischio, la continuità della
prestazione lavorativa ed altri, ha carattere sussidiario,
essendo elemento distintivo del rapporto
di lavoro subordinato l’assoggettamento del
lavoratore al potere direttivo e disciplinare del
datore di lavoro, che si estrinseca in specifiche
disposizioni oltre che in una vigilanza e in un
controllo assiduo delle prestazioni lavorative,
da valutarsi, in relazione alla peculiarità delle
mansioni.
L’elemento del nomen iuris attribuito dalle stesse
parti, se non è idoneo a surrogare il criterio della
subordinazione nei termini ora precisati, assume
rilievo decisivo ove l’autoqualificazione non
risulti in contrasto con le concrete modalità di
svolgimento del rapporto; in particolare, il riferimento
al nomen iuris dato dalle parti al negozio,
risulta di maggiore utilità, rispetto alle altre, in
tutte quelle fattispecie in cui i caratteri differenziali
tra due o più figure negoziali appaiono non
agevolmente tracciabili, non potendosi negare
che quando la volontà negoziale si è espressa in
modo libero (in ragione della situazione in cui
versano le parti al momento della dichiarazione)
nonché in forma articolata, sì da concretizzarsi
in un documento, ricco di clausole aventi ad oggetto
le modalità dei rispettivi diritti ed obblighi,
il giudice deve accertare in maniera rigorosa se
tutto quanto dichiarato nel documento si sia tradotto
nella realtà fattuale attraverso un coerente
comportamento delle parti stesse.
Licenziamenti collettivi
Cass. Sez. Lav., 29 aprile 2009, n. 9991
Ultime dalla Cassazione
Ristrutturazione di una unità produttiva – Scelta dei
lavoratori – Limitata a quell’unità produttiva – Legittimità
La platea dei lavoratori interessati alla riduzione
di personale può essere limitata agli addetti ad un
determinato reparto o settore solo sulla base di
oggettive esigenze aziendali, in relazione al progetto
di ristrutturazione aziendale, ed è onere del
datore provare il fatto che determina l’oggettiva
limitazione di queste esigenze, e giustificare il più
ristretto spazio nel quale la scelta è stata effettuata.
Cosicché, non può essere ritenuta legittima la
scelta di lavoratori solo perchè impiegati nel reparto
lavorativo soppresso o ridotto, trascurando
il possesso di professionalità equivalente a quella
di addetti ad altre realtà organizzative.
Licenziamenti individuali
Cass. Sez. Lav., 29 aprile 2009, n. 9992
Illegittimità – Risarcimento del danno – Reddito da
pensione – Compensatio lucri cum damno – Esclusione
In caso di licenziamento illegittimo del lavoratore,
il risarcimento del danno spettante a
quest’ultimo a norma della L. n. 300 del 1970,
art. 18, commisurato alle retribuzioni perse a
seguito del licenziamento e fino alla riammissione
in servizio, non deve essere diminuito degli
importi eventualmente ricevuti dall’interessato
a titolo di pensione, atteso che il diritto al pensionamento
discende dal verificarsi di requisiti
di età e contribuzione stabiliti dalla legge, sicché
le utilità economiche che il lavoratore ne ritrae,
dipendendo da fatti giuridici del tutto estranei al
potere di recesso del datore di lavoro, si sottraggono
all’operatività della regola della “compensatio
lucri cum damno”. Tale “compensatio”, d’altra
parte, non può configurarsi neanche allorché,
eccezionalmente, la legge deroghi ai requisiti
del pensionamento, anticipando, in relazione
alla perdita del posto di lavoro, l’ammissione al
trattamento previdenziale, sicché il rapporto fra
la retribuzione e la pensione si ponga in termini
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il Giurista del Lavoro
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di alternatività, né allorché il medesimo rapporto
si ponga invece in termini di soggezione a divieti
più o meno estesi di cumulo tra la pensione e la
retribuzione, posto che in tali casi la sopravvenuta
declaratoria di illegittimità del licenziamento
travolge ex tunc il diritto al pensionamento e
sottopone l’interessato all’azione di ripetizione
di indebito da parte del soggetto erogatore della
pensione, con la conseguenza che le relative
somme non possono configurarsi come un lucro
compensabile col danno, e cioè come un effettivo
incremento patrimoniale del lavoratore.
Cass. Sez. Lav., 20 maggio 2009, n. 11720
Giustificato motivo oggettivo – Sussistenza – Onere della
prova – Assunzione di nuovi lavoratori – Valutazione
del giudice di merito
In tema di licenziamento per giustificato motivo
oggettivo, la giurisprudenza di legittimità è orientata
nel valorizzare, ai fini di cui trattasi, la situazione
sussistente all’epoca del licenziamento e
quella immediatamente successiva nel senso che
la mancata assunzione di nuovi lavoratori nella
stessa qualifica per un congruo periodo dopo il
licenziamento costituisce elemento valutabile
ai fini dell’assolvimento dell’onere probatorio
relativo alla impossibilità di utilizzare il lavoratore
licenziato in altre mansioni equivalenti e
quindi a contrario del mancato assolvimento di
siffatto onere. L’apprezzamento della congruità
del periodo è rimesso alla valutazione del giudice
del merito e si sottrae al sindacato di legittimità
se congruamente motivato.
Cass. Sez. Lav., 1 giugno 2009, n. 12721
Carcerazione per fatti estranei allo svolgimento del
rapporto – Inadempimento contrattuale – Non lo
configura – Conseguenze
La carcerazione (preventiva o esecutiva) per fatti
estranei allo svolgimento del rapporto di lavoro
non costituisce inadempimento degli obblighi
contrattuali, ma è un fatto oggettivo che determina
la sopravvenuta temporanea impossibilità
della prestazione lavorativa.
In questa ipotesi, la persistenza o non persistenza
Ultime dalla Cassazione
di un apprezzabile interesse del datore a ricevere
le ulteriori prestazioni del lavoratore detenuto
deve essere valutata alla stregua di criteri oggettivi,
riconducibili a quelli fissati nell’art. 3 della
Legge 15 luglio 1966, n. 604, costituiti dalle
esigenze oggettive dell’impresa, che devono essere
valutate con giudizio ex ante e non ex post,
tenendo conto delle dimensioni della stessa, del
tipo di organizzazione tecnico-produttiva, della
natura ed importanza delle mansioni del lavoratore
detenuto, nonché del maturato periodo di
assenza, della prevedibile durata della carcerazione,
della possibilità di affidare temporaneamente
ad altri le sue mansioni senza necessità di nuove
assunzioni e, più in generale, di ogni altra circostanza
rilevante ai fini della determinazione della
misura della tollerabilità dell’assenza.
Carcerazione per fatti estranei allo svolgimento del
rapporto – Diritto alla retribuzione – Non sussiste
L’impossibilità della prestazione lavorativa
causata da carcerazione, nella misura in cui
determina l’illegittimità del licenziamento e
simmetricamente l’affermazione del diritto alla
reintegrazione nel posto di lavoro, è, per la sua
stessa consistenza e nel tempo della sua protrazione,
negazione del diritto alla retribuzione; la
ricostituzione di questo diritto esige non solo
la cessazione dello stato di detenzione bensì la
formale offerta, da parte del lavoratore, della
prestazione.
Cass. Sez. Lav., 8 giugno 2009, n. 13167
Contestazione – Immediatezza – Necessità – Limiti
La contestazione disciplinare per essere considerata
legittima deve presentare il carattere
della “immediatezza” e tale carattere essenziale
trova fondamento nell’art. 7, terzo e quarto
comma, della legge n. 300/1970 che riconosce
al lavoratore incolpato il diritto di difesa da
garantirsi nella sua effettività al fine di consentirgli
l’allestimento del materiale difensivo
(pronto riscontro delle accuse con eventuali
testimonianze e documentazione) in tempi ad
immediato ridosso dei fatti contestati ed in modo
che lo stesso lavoratore possa contrastare più
efficacemente il contenuto delle contestazioni
mossegli dal datore di lavoro, dovendosi anche
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il Giurista del Lavoro
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considerare (nella valutazione del rilievo del
cennato carattere) il “giusto affidamento” del
prestatore, nel caso di ritardo nella contestazione,
che il fatto incriminabile possa non avere
rivestito una connotazione “disciplinare”, dato
che l’esercizio del potere disciplinare non è, per
il datore un obbligo, bensì una facoltà.
Nell’esercizio del potere disciplinare il datore di
lavoro deve comportarsi “secondo buona fede”,
specie per evitare che sanzioni disciplinari irrogate
senza consentire all’incolpato un effettivo
diritto di difesa si pongano, appunto, quale
trasgressione in re ipsa della “buona fede”, che
è la matrice fondativa dei doveri-oneri sanciti
dall’art. 7 cit. e, anche, dall’art. 2106 c.c. per cui
l’affidamento legittimo del lavoratore non può
venire vanificato da una tardiva contestazione
disciplinare, comportando l’esercizio in tal senso
viziato dal potere disciplinare una preclusione
per l’espletamento di detto potere e, conseguentemente,
rendendo invalida la sanzione irrogata
in contrasto con il principio dell’immediatezza.
L’applicazione in c.d. “senso relativo” del principio
dell’immediatezza non può svuotare di
efficacia il principio stesso dovendosi, infatti,
tenere conto di quanto statuito dall’art. 7 cit. e
della esigenza di una razionale amministrazione
dei rapporti contrattuali secondo “buona fede”.
Pertanto, tra l’interesse del datore di lavoro a
prolungare le indagini senza uno specifico motivo
obiettivamente valido (da accertarsi e valutarsi
rigorosamente) e il diritto del lavoratore ad
una pronta ed effettiva difesa, deve prevalere la
posizione (ex lege tutelata) del lavoratore. Parimenti
l’applicazione di una sanzione disciplinare
- quando si tratti di licenziamento “in tronco”
per giusta causa - deve avvenire alla stregua del
principio dell’immediatezza e, di conseguenza,
non può essere ritardata con la giustificazione
della complessità dell’organizzazione aziendale.
Cass. Sez. Lav., 17 giugno 2009, n. 14066
Giusta causa – Configurabilità – Accertamento del
giudice di merito
Per stabilire in concreto l’esistenza di una giusta
causa di licenziamento, che deve rivestire
il carattere di grave negazione degli elementi
Ultime dalla Cassazione
essenziali del rapporto di lavoro ed in particolare
di quello fiduciario, occorre valutare da un
lato la gravità dei fatti addebitati al lavoratore,
in relazione alla portata oggettiva e soggettiva
dei medesimi, alle circostanze nelle quali sono
stati commessi ed all’intensità dell’elemento
intenzionale, dall’altro la proporzionalità fra
tali fatti e la sanzione inflitta, stabilendo se la
lesione dell’elemento fiduciario su cui si basa
la collaborazione del prestatore di lavoro sia in
concreto tale da giustificare o meno la massima
sanzione disciplinare; la valutazione della gravità
dell’infrazione e della sua idoneità ad integrare
giusta causa di licenziamento si risolve in un
apprezzamento di fatto riservato al giudice di
merito ed incensurabile in sede di legittimità,
se congruamente motivato.
Giusta causa – Configurabilità – Accertamento del
giudice di merito – Fattispecie
Il giudice di merito - in considerazione del fatto
che il licenziamento costituisce di certo per il
lavoratore la più grave delle sanzioni in ragione
dei suoi effetti - deve tenere conto della gravità
della condotta addebitata al dipendente, da
valutare non soltanto nella sua oggettività ma
anche con riferimento all’elemento soggettivo
che può assumere i connotati del dolo o della
colpa, al fine di parametrare la singola sanzione
al grado di illiceità della infrazione alla stregua
del principio di proporzionalità, essendo possibile
solo all’esito di tale iter conoscitivo decidere
sulla configurabilità della giusta causa o del giustificato
motivo di licenziamento e quindi sulla
legittimità o meno dello stesso.
La valutazione della gravità dell’infrazione,
della sua idoneità ad integrare giusta causa di
licenziamento e della proporzionalità della
sanzione rispetto alla infrazione contestata, si
risolve in un apprezzamento di fatto riservato
al giudice di merito ed incensurabile in sede di
legittimità, se congruamente motivato. (Nella
fattispecie, il lavoratore, occupato in qualità di
revisore contabile, aveva apposto la firma falsa
del direttore dell’ufficio di appartenenza su una
domanda di indennità di missione in realtà non
effettuata ed aveva tenuto un comportamento
scorretto nei confronti dei clienti consegnando
loro somme di denaro inferiori a quanto dovu-
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il Giurista del Lavoro
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to; i giudici di merito avevano correttamente
proceduto alla verifica della gravità dei fatti
contestati al lavoratore, in relazione sia alla
portata oggettiva che soggettiva, rilevando come
le circostanze concrete della condotta posta in
essere ne evidenziassero l’obiettivo disvalore dal
punto di vista sia oggettivo che soggettivo, ed
integrassero senz’altro un fatto di gravità tale da
non consentire, neanche provvisoriamente, la
ulteriore prosecuzione del rapporto di lavoro).
Cass. Sez. Lav., 22 giugno 2009, n. 14586
Giusta causa – Proporzionalità tra comportamento e
sanzione – Accertamento del giudice di merito
In caso di licenziamento per giusta causa, ai fini
della proporzionalità fra fatto addebitato e recesso,
viene in considerazione ogni comportamento
che, per la sua gravità, sia suscettibile di scuotere
la fiducia del datore di lavoro e di far ritenere
che la continuazione del rapporto si risolva in un
pregiudizio per gli scopi aziendali, essendo determinante,
ai fini del giudizio di proporzionalità,
l’influenza che sul rapporto di lavoro sia in grado
di esercitare il comportamento del lavoratore
che, per le sue concrete modalità e per il contesto
di riferimento, appaia suscettibile di porre
in dubbio la futura correttezza dell’adempimento
e denoti una scarsa inclinazione ad attuare diligentemente
gli obblighi assunti, conformando il
proprio comportamento ai canoni di buona fede
e correttezza.
Spetta al giudice di merito valutare la congruità
della sanzione espulsiva non sulla base di una
valutazione astratta del fatto addebitato, ma
tenendo conto di ogni aspetto concreto della
vicenda processuale che, alla luce di un apprezzamento
unitario e sistematico, risulti sintomatico
della sua gravità rispetto ad un’utile prosecuzione
del rapporto di lavoro, assegnandosi a tal fine
preminente rilievo alla configurazione che delle
mancanze addebitate faccia la contrattazione
collettiva, ma pure l’intensità dell’elemento intenzionale,
al grado di affidamento richiesto dalle
mansioni svolte dal dipendente, alle precedenti
modalità di attuazione del rapporto (ed in specie
alla sua durata e all’assenza di precedenti sanzioni),
alla sua particolare natura e tipologia.
Ultime dalla Cassazione
Cass. Sez. Lav., 25 giugno 2009, n. 14952
Contestazione – Immediatezza – Necessita – Limiti
Il principio dell’immediatezza della contestazione
disciplinare e della tempestività della irrogazione
della relativa sanzione, esplicazione del generale
precetto di conformarsi alla buona fede e alla
correttezza nell’attuazione del rapporto di lavoro,
deve essere inteso in senso relativo, potendo in
concreto essere compatibile con un intervallo di
tempo più o meno lungo, quando l’accertamento
e la valutazione dei fatti richiedano uno spazio
temporale maggiore, ovvero quando la complessità
della struttura organizzativa dell’impresa
possa far ritardare il provvedimento di recesso; in
ogni caso, la valutazione relativa alla tempestività
costituisce giudizio di merito, non sindacabile
in cassazione ove adeguatamente motivato.
Ai fini di cui trattasi, il lasso temporale tra i fatti
e la contestazione deve decorrere dall’avvenuta
conoscenza da parte del datore di lavoro della
situazione contestata e non dalla astratta percettibilità
o conoscenza dei fatti stessi, tenuto
conto dei mezzi a sua disposizione.
Cass. Sez. Lav., 7 luglio 2009, n. 15915
Licenziamento illegittimo – Risarcimento del danno
ulteriore – Onere della prova
Il risarcimento dei danni professionali conseguenti
alla mancata reintegrazione nel posto di
lavoro rientra nella fattispecie prevista dall’art.
18 della legge 300/70 in quanto quella regolata
dall’art. 2103 c.c., presuppone l’attualità
in fatto ed in diritto del rapporto lavorativo
ed una dequalificazione intervenuta nel corso
dello stesso; sicché presenta una propria
specificità e marcati caratteri differenziali
rispetto alla ipotesi della inottemperanza all’ordine
giudiziale di reintegra, che è invece
regolata dal disposto del richiamato art. 18.
Conseguentemente, nel regime di tutela reale ex
art. 18 della legge n. 300 del 1970 avverso i licenziamenti
illegittimi, la predeterminazione legale
del danno risarcibile in favore del lavoratore
(con riferimento alla retribuzione globale di fatto
dal giorno del licenziamento a quello della reintegrazione)
non esclude che il lavoratore possa
chiedere il risarcimento del danno ulteriore che
gli sia derivato dal ritardo della reintegra, e che
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il Giurista del Lavoro
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il giudice, in presenza della prova di tale danno
ulteriore, possa liquidarlo equitativamente.
Quanto alla prova di siffatto ulteriore danno
escluso che possa ritenersi in re ipsa, è, però,
da ritenersi ammissibile che, a fronte di precise
allegazioni, quali ad esempio, la lunga inattività
e/o una particolare collocazione lavorativa che
richieda un continuo, costante aggiornamento di
cognizioni e conoscenze incompatibili con uno
stato di inoperosità (che denotano una marcata
lesione alla professionalità del lavoratore illegittimamente
licenziato e non reintegrato), il giudice
possa avvalersi, per considerare raggiunta la
relativa dimostrazione, della prova presuntiva.
Mansioni e qualifiche
Cass. Sez. Lav., 8 giugno 2009, n. 13162
Attribuzione di qualifica superiore – Disgiunta da più
elevata retribuzione – Legittimità
Ove, in presenza di specifiche condizioni, un più
elevato livello di qualifica sia separato, per incontestata
disposizione datorile, dalla maggiore relativa
retribuzione e dalla stessa materiale corrispondente
prestazione, e sia retroattivamente attribuito,
con la separazione e la retroattiva attribuzione
della qualifica, non sussiste il diritto alla contestuale
retribuzione (corrispondente alla qualifica).
Mobbing
Cass. pen., Sez. IV, 26 giugno 2009, n. 26594
Reato – Configurabilità – Condizioni
Il mobbing è solo vagamente assimilabile alla
previsione di cui all’art. 572 c.p., ma di questa
non condivide tout court, quasi per automatismo,
tutti gli elementi tipici.
Ed invero, sia l’art. 571 che l’art. 572 c.p. indicano
come soggetto passivo delle rispettive previsioni
anche la “persona sottoposta all’autorità
dell’agente o a lui affidata per l’esercizio di una
professione o di un’arte”. La formula linguistica
utilizzata postula il chiaro riferimento a rapporti
implicanti una subordinazione, sia essa giuridica
o di mero fatto, la quale da un lato - può indurre
il soggetto attivo a tenere una condotta abitualmente
prevaricatrice verso il soggetto passivo
Ultime dalla Cassazione
e - dall’altro - rende difficile a quest’ultimo di
sottrarvisi, con conseguenti avvilimento ed umiliazione
della sua personalità. Proprio incidendo
sulle nozioni di “subordinazione ad autorità” e
di “affidamento, può farsi rientrare nella corrispondente
situazione anche il rapporto che lega
il lavoratore al datore di lavoro. L’affermazione
merita, però, una precisazione.
Tale rapporto, avuto riguardo alla ratio delle
richiamate norme e, in particolare, a quella
di cui all’art. 572 c.p., deve comunque essere
caratterizzato da “familiarità”, nel senso che,
pur non inquadrandosi nel contesto tipico della
“famiglia”, deve comportare relazioni abituali
e intense, consuetudini di vita tra i soggetti, la
soggezione di una parte nei confronti dell’altra
(rapporto supremazia-soggezione), la fiducia
riposta dal soggetto passivo nel soggetto attivo,
destinatario quest’ultimo di obblighi di assistenza
verso il primo, perché parte più debole. È soltanto
nel limitato contesto di un tale peculiare
rapporto di natura para-familiare che può ipotizzarsi,
ove si verifichi l’alterazione della funzione
del medesimo rapporto attraverso lo svilimento
e l’umiliazione della dignità fisica e morale del
soggetto passivo, il reato di maltrattamenti.
(Nella fattispecie, è stata esclusa la configurabilità
della fattispecie penale in quanto la società
aveva centinaia di dipendenti ed una articolata
organizzazione che non implicava una stretta ed
intensa relazione diretta tra datore di lavoro e
dipendente sì da determinare una comunanza di
vita assimilabile a quella caratterizzante il consorzio
familiare, e inevitabilmente marginalizzava
i rapporti intersoggettivi nel senso che non
ne esaltava quell’aspetto personalistico connesso
alla soggezione tra soggetti operanti su piani diversi.
Conseguentemente non era apprezzabile,
in una simile realtà, la riduzione del soggetto più
debole in una condizione esistenziale dolorosa e
intollerabile a causa della sopraffazione sistematica
di cui sarebbe rimasto vittima).
Patto di non concorrenza
Cass. Sez. Lav., 6 maggio 2009, n. 10403
Decorrenza – Rapporti di lavoro parasubordinato
Per i contratti di collaborazione, quale quello di
lavoro parasubordinato, nella durata massima
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dell’eventuale patto accessorio di non concorrenza
non può essere compreso il tempo di
svolgimento della collaborazione, onde la stessa
non inizia prima della cessazione del contratto.
Durante lo svolgimento di questo, infatti, l’obbligo
di astenersi dalla concorrenza, connaturale
ad ogni rapporto di collaborazione economica,
renderebbe inutile ossia privo di causa il patto
accessorio, come risulta ad esempio dall’articolo
1743 c.c., articolo 1746 c.c., comma 1, dagli articoli
2105, 2301 e 2318 cod. civ. ed in generale
dall’articolo 1375 cod. civ.
Processo del lavoro
Cass. Sez. Lav., 23 aprile 2009, n. 9695
Licenziamento illegittimo – Sentenza di condanna
– Titolo esecutivo – Configurabilità – Condizioni
Le sentenze di condanna del datore di lavoro al
pagamento di quanto dovuto al lavoratore a seguito
del riconoscimento dell’illegittimità del licenziamento,
a’ sensi dell’art. 18, L. n. 300/1970,
ovvero le sentenze di condanna del datore di
lavoro al pagamento di un determinato numero
di mensilità di retribuzione, costituiscono valido
titolo esecutivo per la realizzazione del credito
anche quando, nonostante l’omessa indicazione
del preciso ammontare complessivo della somma
oggetto dell’obbligazione, la somma stessa
sia quantificabile per mezzo di un mero calcolo
matematico, semprechè per la determinazione
dell’importo non siano necessari elementi estranei
al giudizio concluso e non predeterminati per
legge, solo in tale ultimo caso potendo il creditore
fare legittimamente ricorso al procedimento
monitorio, nel cui ambito la sentenza diviene
utilizzabile come atto scritto, dimostrativo dell’esistenza
del credito fatto valere.
Cass. Sez. Un., 7 luglio 2009, n. 15846
Controversie su maxisanzione per lavoro irregolare
– Giurisdizione ordinaria
La Corte Costituzionale con sentenza 14 maggio
2008 n. 130 ha dichiarato la illegittimità costituzionale
del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546,
Ultime dalla Cassazione
art. 2, comma 1, nella parte in cui attribuisce
alla giurisdizione tributaria le controversie relative
alle sanzioni comunque irrogate da uffici
finanziari, anche laddove esse conseguano alla
violazione di disposizioni non aventi natura
tributaria.
Di conseguenza, per effetto di tale declaratoria,
deve affermarsi che la giurisdizione a conoscere
delle “controversie relative alle sanzioni comunque
irrogate da uffici finanziari” (quale quelle
di cui al D.L. n. 12 del 2002, art. 3, comma 3,
convertito con L. n. 73 del 2002, in relazione
a preteso rapporto di lavoro irregolare) appartiene
al giudice ordinario, e non già a quello
tributario, perchè quelle sanzioni conseguono
“alla violazione di disposizioni non aventi natura
tributaria”.
Controversie su maxisanzione per lavoro irregolare –
Giurisdizione – Difetto del giudice adito – Conseguenze
L’accertata carenza di giurisdizione del giudice
tributario che la ha pronunciata determina la
necessità di cassare la decisione impugnata e di
rimettere le parti innanzi al giudice ordinario
territorialmente competente.
Reati
Cass. pen., Sez. III, 14 maggio 2009, n. 20255
Ritenute previdenziali – Omesso versamento –
Pagamento delle retribuzioni – Prova – Necessita
Il reato di cui all’art. 2, L. n. 638/1983 non è
configurabile senza la materiale corresponsione
delle retribuzioni. Trattandosi di un elemento costitutivo
del reato, la dimostrazione del materiale
esborso delle somme e, quindi, della mancata
effettuazione delle ritenute, deve essere fornita
dalla pubblica accusa, in quanto, diversamente
argomentando, si verrebbe ad esonerare in ogni
caso l’accusa dall’onere di provare la sussistenza
di un fatto che costituisce un elemento integrativo
della fattispecie e ad addossare, per contro,
alla difesa l’onere di provare l’esistenza di questo
fatto.
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il Giurista del Lavoro 9 200 9
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