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BARI 

CORSO INTENSIVO 2013/2014 

DI PREPARAZIONE AL CONCORSO 

PER 

MAGISTRATO ORDINARIO 

Direttore Scientifico 

Roberto Giovagnoli 

Consigliere di Stato 

PALACE HOTEL BARI 

sabato 21 dicembre 2013 

orario 14.00/18.00 

ITA Srl 

10121 Torino - Via Brofferio, 3 - Tel. (011) 56 11 426 / 56 24 402 / 54.04.97 

Telefax (011) 53.01.40 - www.itasoi.it e-mail: ita@itasoi.it 

Cod. Fisc. - Part. IVA - Iscr. Reg. Impr. di Torino C.C.I.A.A. 01593590605 - R.E.A. 976163

Diritto amministrativo 

Programma:. Situazioni soggettive e riparto della giurisdizione. 

Tutela davanti al g.a. e al g.o. 

Giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto il provvedimento con 

cui si ritira in autotutela l’aggiudicazione incidendo su un 

contratto già stipulato 

CDS Sez. V 14 ottobre 2013, n. 4998 pag. 5 

CDS Sez. V 7 settembre 2011, n. 5032 pag. 13 

Ammissibilità della revoca dell’aggiudicazione dopo la conclusione 

del contratto e profili di giurisdizione 

Massime giurisprudenziali pag. 33 

Giurisdizione in materia di controversie riguardanti la concessione 

e la revoca dei contributi 

CDS Ad. Plenaria 29 luglio 2013, n. 17 pag. 35 

Giurisdizione in materia di concorsi e di incarichi dirigenziali 

Cass. civile Sez. unite 23 settembre 2013, n. 21671 pag. 43 

Impiego pubblico, concorsi 

Cass. Sez. unite civili 2 ottobre 2012, n. 16728 pag. 49 

Giurisdizione in materia di pubblico impiego pag. 64 

Riparto di giurisdizione sull’atto del comune che autodichiara 

nullo il contratto di swap precedentemente stipulato 

Cass. civile Sez. unite 17 maggio 2013, n. 12110 pag. 66 

Appalti pubblici: obbligo di gara e riparto della giurisdizione 

CDS Ad. plenaria 1 agosto 2011, n. 16 pag. 75 

Scorrimento della graduatoria e riparto della giurisdizione 

CDS Ad. plenaria 28 luglio 2011, n. 14 pag. 87 

Danno da provvedimento favorevole e poi annullato 

Cass. civile Sez. unite 23 marzo 2011, n. 6594 pag. 103 

La giurisdizione sulle sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB 

Corte Cost. 27 giugno 2012, n. 162 pag. 109 

Giurisdizione sulle procedure di reclutamento indette dalla RAI 

Cass. Sez. unite civili 22 dicembre 2011, n. 28330 pag. 117 

Sull’organismo diritto pubblico in parte qua 

Cass. Sez. unite civili 29 maggio 2012, n. 8511 pag. 123 

Giurisdizione sulla sorte del contratto e sugli atti che intervengono 

nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale 

Cass. Sez. unite civili 10 febbraio 2010, n. 2906 pag. 132 

Cass. Sez. unite civili 11 gennaio 2011, n. 391 pag. 144 

Cass. Sez. unite civili 28 novembre 2008, n. 28345 pag. 150 

ITA Srl 




La tesi, ormai superata, che aveva ritenuto spettante al G.O. 

la giurisdizione sulla sorte del contratto 


Giurisdizione in materia di espropriazione per pubblica utilità 


Il principio del giudicato implicito sulla giurisdizione 

Cass. Sez. unite civili 9 ottobre 2008, n. 24883 pag. 166 

Sentenze storiche sui limiti che il legislatore ordinario incontra nel creare 

materia di giurisdizione esclusiva (Corte Cost. 204/2004 e 191/2006) 

Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204 pag. 178 

Corte Cost. 11 maggio 2006, n. 191 pag. 194 

Giurisdizione in materia di rifiuti e di diritti fondamentali 

Corte Cost. 22 dicembre 2010, n. 371 pag. 206 

Corte Cost. 5 febbraio 2010, n. 35 pag. 212 

Cass. Sez. unite civili 22 novembre 2010, n. 23597 pag. 220 



TAR Campania Napoli Sez. I 18 novembre 2010, n. 800 pag. 240 

Giurisdizione in materia di centrali elettriche e di diritti fondamentali 

Corte Cost. 27 aprile 2007, n. 140 pag. 244 

Giurisdizione sui provvedimenti di fermo di beni mobili registrati 


Giurisdizione su comportamenti in materia urbanistica 


Giurisdizione sulla procedure di dismissione del patrimonio pubblico 

indette dalle SCIP 

CDS Sez. IV 31 gennaio 2006, n. 308 pag. 258 

Cass. Sez. unite civili 12 marzo 2007, n. 5593 pag. 268 

Giurisdizione sugli amministratori delle società pubbliche 

Cass. Sez. unite civili 19 dicembre 2009, n. 26806 

Danni al patrimonio della società. Difetto di giurisdizione della Corte 

dei Conti - giurisdizione del G.O. pag. 272 

Giurisdizione sulla procedura di scelta del socio industriale di società pubblica 

CDS Sez. V 18 dicembre 2009, n. 8376 pag. 286 

Responsabilità precontrattuale della P.A. e riparto di giurisdizione 


Rapporti tra giustizia sportiva e giustizia statale 

C. Cost. 11 febbraio 2011, n. 49 pag. 309 

CDS Sez. VI 25 novembre 2008, n. 5782 pag. 323 

TAR Lazio 11 febbraio 2010, n. 194 pag. 335 

ITA Srl 




Tratto da “Commento al codice del processo amministrativo” 

Roberto Chieppa 

La giurisdizione amministrativa e le questioni di giurisdizione 

Artt. 7-12 pag. 346 

Il rito in materia di pubblici appalti 

Artt. 120-125 pag. 365 

La giurisdizione esclusiva 

Art. 133 pag. 392 

Sussiste la giurisdizione del G.A. sulla sorte del contratto anche in caso di 

annullamento d’ufficio della aggiudicazione 

Cass. Sez. unite civili 8 agosto 2012, n. 14260 pag. 415 

Controversie aventi ad oggetto la revisione della patente di guida 

CDS Ad. 13 luglio 2011, n. 2789 pag. 425 

Contratti derivati: all’Adunanza plenaria la questione della giurisdizione 

sulla sorte del contratto in caso di annullamento d’ufficio 

CDS ordinanza 14 ottobre 2013, n. 5499 pag. 436 

Cass. civile Sez. unite 5 aprile 2012, n. 5446 pag. 442 

Cass. civile Sez. unite 8 agosto 2012, n. 14260 pag. 446 

Cass. civile Sez. unite 29 maggio 2012, n. 8515 pag. 452 

Cass. civile Sez. unite 30 dicembre 2011, n. 30167 pag. 454 

Annullamento d’ufficio e sorte del contratto: 

il caso degli interest rate swaps pag. 462 

Provvedimento di autotutela e loro qualificazione: 

nuovo conflitto sulla giurisdizione? pag. 474 

La giurisdizione sul contratto fra giurisdizione amministrative e giurisdizione 

ordinaria: la disciplina del C.P.A. e i nuovi interrogativi pag. 484 

ITA Srl 




GIURISDIZIONE SULLE CONTROVERSIE AVENTI AD OGGETTO IL PROVVEDIMENTO CON CUI SI 

RITIRA IN AUTOTUTELA L’AGGIUDICAZIONE INCIDENDO SU UN CONTRATTO GIA’ STIPULATO 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - ordinanza 14 ottobre 2013 n. 4998 - Pres. Volpe, Est. Prosperi - Regione 

Piemonte (Avv.ti Scoca e Renna) c. Dexia Crediop S.p.A. (Avv.ti Cardarelli e Lattanzi) - (rimette all’Adunanza 

Plenaria del Consiglio di Stato la decisione dell’appello avverso T.A.R. Piemonte, Sez. I, sent. n. 1390/2012, in 

LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/13/tarpiemonte_2012-12-21.htm). 

Giurisdizione e competenza - Contabilità pubblica - Autorizzazione alla stipulazione di contratti di derivati 

(cosiddetti swap) - Successivo annullamento in via di autotutela - Controversie in materia - Appartenenza o meno 

di esse alla giurisdizione amministrativa - Deferimento della questione all’Adunanza plenaria del CdS. 

Va rimessa all'esame dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 99, comma 1, del c.p.a., 

potendo dar luogo a contrasti giurisprudenziali, tenuto conto anche della rilevanza (pure economica) della 

questione e del diffuso ricorso da parte degli enti locali a strumenti di finanza derivata con successivi conseguenti 

contenziosi, la questione se appartenga o meno alla giurisdizione amministrativa una controversia relativa alla 

decisione della Giunta regionale e le conseguenti determinazioni dirigenziali con le quali è stata parzialmente 

annullata d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, la deliberazione della stessa Giunta 

recante l’autorizzazione alla stipulazione di contratti di derivati - cosiddetti swap; in particolare, a tal fine, si 

deve verificare se le determinazioni contrattuali in tema di derivati siano effettivamente scaturite da un 

procedimento amministrativo, oppure siano frutto diretto di trattative contrattuali che hanno generato obblighi 

di natura civilistica al di fuori del procedimento dai quali la Regione si vuole sciogliere mediante l’utilizzazione 

indebita di poteri di diritto pubblico (1). 

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(1) Nell’articolata motivazione dell’ordinanza di rimessione in rassegna, alla quale si fa rinvio per maggiori dettagli, si richiama la 

sentenza della Sez. V del Consiglio di Stato, 7 settembre 2011, n. 5032 (in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011- 

09-07.htm), emessa su identica questione in seguito ad analogo provvedimento di autotutela della Provincia di Pisa, la quale - 

nell’affermare la giurisdizione amministrativa in materia - aveva ritenuto l’illegittimità di un contratto su derivati concluso per 

proteggere l’Ente pubblico dalle variazioni dei tassi di interesse connessi a propria emissione obbligazionaria. 

Ha rilevato la ordinanza in rassegna che, qualora si ritenga che la controversia sia rivolta ad accertare le condizioni di validità e di 

efficacia del contratto e ad ottenerne la conseguente declaratoria, essa spetta al giudice ordinario, posto che ha ad oggetto non già i 

provvedimenti riguardanti la scelta del contraente ma sostanzialmente il rapporto privatistico discendente dal negozio (Cass., sez. un. 

29 maggio 2012, n. 8515; 5 aprile 2012, n. 5446, ordinanza, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/12/cassu_2012-04- 

05o.htm). 

Può, inoltre, prospettarsi anche un’ulteriore soluzione, nel caso in cui si ritenga che la controversia sia al di fuori dell’ipotesi nella 

quale l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del contratto che si pone a valle 

di un procedimento amministrativo viziato, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del c.p.a.; secondo cui sono devolute alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, 

forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria 

ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e 

con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento 

dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative". 

----------------------------------- 

Documenti correlati: 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 7-9-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-09-07.htm (sulla sussistenza della 

giurisdizione amministrativa per l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione di contratti di ristrutturazione del debito disposto 

dopo la conclusione del contratto e sulla possibilità di disporre consulenza tecnica per verificare la legittimità dell’annullamento). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, ordinanza 26-4-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cds5_2010-04-26o.htm (sul giudice 

competente a decidere una controversia avente ad oggetto il recesso di un Comune da un contratto relativo ad una operazione di 

finanza derivata interest rate swap). 

CORTE DEI CONTI, SEZ. CONTROLLO REGIONE LOMBARDIA, deliberazione 26-10-2007, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/72/ccontilomb_2007-10-26.htm (richiamando una circolare del Ministero dell’Economia del 2004, afferma 

5

tra l’altro che i c.d. "derivati" - swap, forward, cap e collar - possono essere acquistati dagli enti territoriali solo nella formula detta 

plain vanilla, vale a dire secondo la struttura più elementare, che non incorpori ulteriori opzionalità; fattispecie relativa a mutuo 

comunale di 17 anni con la BNL che prevede, nel caso di superamento di un certo livello del tasso di sconto, il pagamento del tasso 

Euribor maggiorato di uno spread aggiuntivo e che comporta una "sproporzione tra il rischio assunto dall’ente locale rispetto a quello 

ricadente sull’operatore finanziario"). 

N. 04998/2013 REG.PROV.COLL. 

ha pronunciato la presente 

REPUBBLICA ITALIANA 

Il Consiglio di Stato 

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) 

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA 

sul ricorso numero di registro generale 1758 del 2013, proposto da: 

Regione Piemonte, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Gaetano Scoca e Mauro 

Renna, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55; 

contro 

Dexia Crediop S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco 

Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via P.L. da Palestrina 47; 

per la riforma 

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE, Sez. I, n. 01390/2012, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza 

con cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione - annullamento in autotutela della 

sottoscrizione del contratto di swap; 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Dexia Crediop S.p.A.; 

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; 

Visti tutti gli atti della causa; 

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 luglio 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati 

M. Renna, F.G. Scoca e F. Cardarelli; 

1. Con l’appello in epigrafe la Regione Piemonte ha impugnato la sentenza n. 1390 del 21 dicembre 2012, con la quale 

il TAR del Piemonte ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso 

proposto dalla Dexia Crediop S.p.A. avverso la decisione della Giunta regionale e le conseguenti determinazioni 

dirigenziali, con le quali era stata parzialmente annullata d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 7 agosto 1990 n. 

241, la precedente deliberazione della stessa Giunta recante l’autorizzazione alla stipulazione di contratti di derivati – 

cosiddetti swap. 

In breve, la Regione aveva emesso nel 2006 due tranches di prestito obbligazionario, l’una del valore nominale di €. 

1.800 milioni riservato ad investitori istituzionali con scadenza trentennale e tasso di interesse variabile, l’altra del 

valore nominale di €. 56 milioni, destinata a fondazioni bancarie italiane, con durata di sette anni e tasso d’interesse 

fisso; ai sensi della normativa vigente – art. 41, comma 2, L. 28 dicembre 2001 n. 448 - la Regione e gli istituti bancari, 

selezionati mediante una gara informale per l’organizzazione ed il collocamento sul mercato della prima emissione 

obbligazionaria, avevano appunto concordato di affiancare ai due prestiti la stipula di contratti derivati al fine di 

6

consentire sia l’accantonamento periodico delle somme necessarie al rimborso alla scadenza, sia di disporre delle 

risorse necessarie a pagare le cedole, proteggendo così sia l’emittente dalle fluttuazioni dei tassi di interesse, sia gli 

istituti bancari dal rischio di default dello Stato. 

Sennonché, nel corso del 2011, la Regione aveva rilevato un’asserita criticità dei contratti derivati, adducendo 

l’illegittimità di questi per l’inidoneità a realizzare un contenimento del costo dell’indebitamento e quindi a coprire il 

rischio, l’esistenza di costi impliciti e la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa 

informazione, nonché l’interesse pubblico ad evitare ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario 

regionale, prevalente sul sacrificio imposto alle banche. 

Su dette basi, la Regione procedeva quindi al rammentato annullamento d’ufficio. 

Dexia Crediop impugnava allora gli atti di autotutela davanti al TAR del Piemonte, deducendo una serie di illegittimità 

ed inoltre la nullità degli atti adottati per carenza assoluta di potere e la loro inidoneità a determinare la caducazione 

degli effetti contrattuali. 

2. Il TAR ha affermato, con riferimento al criterio del petitum sostanziale, che nel caso di specie la "consistenza 

effettiva" delle situazioni giuridiche delle parti doveva essere individuata quale rapporto di natura prettamente 

civilistica, derivante da contratti di diritto privato che ponevano le parti in posizioni del tutto paritarie; quindi, i supposti 

vizi di legittimità non riguardavano il procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione, ma in realtà i pretesi 

vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale. 

Di conseguenza, nella pronuncia di inammissibilità è stato ricompreso il ricorso incidentale proposto dalla Regione con 

la domanda di dichiarare la caducazione dei contratti derivati e la condanna della ricorrente principale alla restituzione 

di quanto indebitamente percepito in applicazione di tali contratti. 

L’assenza di un procedimento amministrativo finalizzato alla selezione del soggetto con cui contrattare e dei vizi di 

legittimità di tale procedimento – l’unico procedimento ha riguardato l’individuazione del progettista e collocatore della 

prima emissione obbligazionaria, mentre la decisione di ricorrere agli swap è stata frutto di successiva negoziazione - 

rendeva evidente che le eventuali patologie riguardavano la negoziazione contrattuale e che la pretesa autotutela nulla 

esprimeva altro che la volontà della Regione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale ritenuto 

squilibrato. 

3. Con una lunga esposizione in fatto e in diritto la Regione Piemonte contestava in appello le statuizioni della sentenza 

impugnata, sostenendo in sintesi la natura pubblicistica del procedimento di selezione degli istituti bancari chiamati a 

progettare e collocare il prestito obbligazionario e la ricomprensione all’interno della stessa procedura di gara 

dell’ipotesi di stipulare i contratti sui derivati; il tutto, del resto, in fedele esecuzione della normativa in materia di 

contabilità pubblica di cui ai rr.dd. nn. 2440/1923 e 827/1924, i quali impongono l’utilizzo di procedure concorsuali 

aperte per la selezione dei contraenti in caso di spese a carico dell’erario oppure nel caso di previsioni di entrate nel 

rispetto dell’art. 19, comma 1, lett. d), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale ricomprende espressamente i servizi 

finanziari tra i settori esclusi. 

L’autotutela esercitata ha agito non tanto sui rapporti contrattuali in essere, ma sull’originaria fase prodromica, in cui 

emergevano vizi inerenti il contenimento del costo dell’indebitamento e mancate previsioni sulla struttura dei contratti 

derivati, elementi che portavano ad oneri finanziari gravosi, non previsti e contrari alla legge. 

Quanto al ricorso incidentale, la Regione ribadiva le proprie tesi inerenti la dipendenza dei contratti derivati 

dall’originaria deliberazione della Giunta che aveva promosso il procedimento di gara e ciò anche ai sensi degli artt. 

120 e seguenti del c.p.a., che affidano al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, la potestà di 

dichiarare la caducazione dei contratti pubblici conseguenti a procedure di affidamento. 

La Regione Piemonte concludeva per la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo e per la rimessione 

al TAR della causa, con vittoria di spese. 

Dexia Crediop S.p.A. si è costituita in giudizio, eccependo, preliminarmente, la carenza di interesse al ricorso della 

Regione, poiché: 

a) gli atti adottati in assunto esercizio del potere di autotutela sarebbero inidonei a determinare la caducazione 

automatica dei contratti derivati; 

7

) la giurisdizione spetterebbe al giudice inglese. 

Dexia Crediop S.p.A. ha sostenuto, inoltre, l’infondatezza delle tesi sollevate con l’appello in esame e ha chiesto la 

conferma della sentenza impugnata. 

Alla odierna camera di consiglio la causa è passata in decisione. 

4. Il Collegio ritiene di rimettere la questione all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. 

In primo luogo si deve verificare se le determinazioni contrattuali in tema di derivati sono effettivamente scaturite da un 

procedimento amministrativo, oppure sono frutto diretto di trattative contrattuali che hanno generato obblighi di natura 

civilistica al di fuori del procedimento – come affermato dal TAR – dai quali la Regione si vuole sciogliere mediante 

l’utilizzazione indebita di poteri di diritto pubblico. 

La verifica di ciò deve passare attraverso l’analisi della deliberazione di Giunta n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 (di 

revoca anche della precedente delibera di Giunta di affidamento n. 72 – 2946 del 22 maggio 2006), che ha disposto 

l’affidamento nei confronti di Dexia, Merryl Linch e Banca OPI, ora BIIS, del coordinamento, organizzazione e 

collaborazione con la Regione del programma di emissione obbligazionaria ed oggetto della delibera di parziale 

annullamento d’ufficio per supposti vizi di legittimità, ed inoltre degli atti prodromici adottati preliminarmente alla 

stregua di atti di gara per l’individuazione degli istituti finanziari. 

Dapprima la Giunta deliberava il 24 ottobre 2005 di avviare una gara informale per la selezione di un massimo di tre 

istituti bancari relativamente al collocamento del prestito obbligazionario in parola e successivamente la Direzione 

Bilanci e Finanze inviava ad undici banche di investimento, all’epoca ritenute tra le massime quanto ad esperienza e 

solidità, invito a presentare offerta per la selezione di un arranger per operazioni finanziarie. In tale lettera di invito 

venivano descritti l’oggetto dell’incarico, coordinamento del gruppo di lavoro incaricato della redazione di un 

programma di Medium Term Notes ed organizzazione e collocamento delle emissioni obbligazionarie sui mercati 

internazionali dei capitali, i contenuti della proposta che la banca invitata avrebbe dovuto presentare ed i metodi di 

individuazione dei prescelti secondo un sistema articolato di punteggi su vari requisiti circa la capacità tecnica e 

l’indicazione delle commissioni richieste per il servizio di arrangement, questo ultimo ai fini della valutazione 

dell’offerta economica; seguiva il criterio di assegnazione dei punteggi secondo i parametri previsti ed ulteriori 

specificazioni. 

Si deve rilevare il rinvio alle trattative tra le parti per quanto concerne le commissioni di collocamento del prestito e 

l’indicazione, quanto ai contenuti dell’incarico, dei soli organizzazione e collocamento senza inclusione alcuna dei 

contratti sui derivati. Per il resto, vista la successiva operazione di apertura delle buste e l’attribuzione dei punteggi con 

l’individuazione dei soggetti cui affidare l’incarico, si palesa una struttura tipicamente procedimentalizzata. 

Con la delibera 22 maggio 2006 n. 72 – 2946 la Giunta conferiva l’incarico ai soggetti prima indicati e quindi si 

giungeva alla delibera di affidamento ed avvio dell’operazione del 2 agosto 2006, poi oggetto del parziale 

autoannullamento, con la quale venivano definiti tutti i contenuti e i termini dell’operazione – ivi compreso 

l’ammontare del prestito – ed inoltre, quanto alle modalità di rimborso, la previsione di stabilire un piano di 

ammortamento ovvero, se opportuno, l’attivazione di un’operazione in derivati che consentisse alla Regione di ricreare 

un effetto di ammortamento attraverso la stipula di uno swap ed ancora eventuali operazioni di interest rate swap per la 

gestione del rischio derivante dall’andamento dei tassi di interesse od altre operazioni che si rendessero opportune per la 

gestione dei rischi correlati all’operazione. 

Nella successiva fase di contrattazione veniva deciso di attivare l’operazione in derivati. 

L’individuazione del soggetto incaricato di organizzare l’intera determinazione di emissione delle obbligazioni e di 

attuarla sui mercati finanziari è stata preceduta innegabilmente da un procedimento amministrativo in cui la Regione si 

è autovincolata a deliberare secondo criteri predeterminati alla stregua di un ordinario procedimento di gara, mentre 

nella stessa sede autoritativa il singolo aspetto attinente la stipulazione dei contratti derivati è stato solamente previsto 

in via alternativa, non è stato oggetto di regole in sede di gara ed è stato definito solamente in sede di trattativa con gli 

arrangers. 

Il Collegio non può a questo punto prescindere dalla pronuncia cardine data in materia da questa Sezione, la sentenza n. 

5032 del 7 settembre 2011, emessa su identica questione in seguito ad analogo provvedimento di autotutela della 

Provincia di Pisa, la quale aveva ritenuto l’illegittimità di un contratto su derivati concluso per proteggere l’Ente 

pubblico dalle variazioni dei tassi di interesse connessi a propria emissione obbligazionaria. 

8

Anche in questo caso l’organizzatore e collocatore del prestito era stato selezionato con una gara informale, in cui 

l’offerta tecnica doveva dare la completa misura dell’intera operazione, dunque di tutti i costi ipotizzabili, in conformità 

alle norme regolatrici del settore, la L. n. 448/2001, il d.m. 1 dicembre 2003 n. 389, la circolare MEF del 27 maggio 

2004; non vi era nel bando o nelle regole di gara la previsione espressa di una negoziabilità di eventuali contratti su 

derivati, ma vi era stata, così come rilevato dalla Sezione, una mancata valutazione per erroneo ed incolpevole 

apprezzamento della convenienza economica dei costi impliciti conseguenti al meccanismo finanziario degli swap, 

derivante dalla mancata informazione, all’interno delle offerte tecniche delle banche aggiudicatarie, di questo aspetto 

peculiare. 

Ora, se nel caso di specie mancava una previsione di futura negoziazione tra Provincia di Pisa e banche incaricate di 

eventuali derivati, il Collegio ha però ritenuto che comunque tale ipotesi non potesse che essere contenuta nelle 

proposte degli istituti finanziari, potendosi a questo punto configurare non tanto una violazione delle trattative 

contrattuali, ma una domanda di partecipazione alla gara incompleta e priva di quei requisiti necessari per legge, la 

precisa indicazione di tutti i costi o almeno la conoscenza dei possibili oneri derivanti dall’intera operazione. 

Quindi, secondo la citata sentenza n. 5032/2011, all’interno della gara dovevano essere valutate tutte le opzioni ed 

un’impossibilità di tale valutazione aveva condotto l’Ente pubblico ad un affidamento di incarico privo di una serie di 

elementi inerenti i costi, i quali andavano invece considerati per obbligo di legge. 

Nel caso in esame, al contrario, la stipulazione di contratti su derivati è stata solamente ipotizzata in sede di affidamento 

dell’incarico e dunque la determinazione di stipulare è intervenuta solamente in sede di trattative tra le parti; non 

essendo stata oggetto diretto del procedimento di aggiudicazione. 

Così che potrebbe essere corretta la pronuncia appellata che esclude la giurisdizione del giudice amministrativo a favore 

di quello ordinario e, nella specie, del giudice inglese per espressa pattuizione delle parti. Ciò - in mancanza del previo 

espletamento di un procedimento amministrativo volto alla selezione del contraente e senza avere riguardo ad alcun 

vizio di tale procedimento - qualificando l’autotutela esercitata dall’amministrazione come mero atto di recesso che 

incide sull’esecuzione contrattuale e riguarda vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale. 

5. Tuttavia, potendo configurare la mancata valutazione dei costi eventuali insiti negli swap un’illegittima omessa presa 

in considerazione dei così detti costi impliciti, l’intera operazione consistente nel ricorso alla finanza derivata consegue 

pur sempre, anche se non direttamente, alla previa determinazione di affidamento della Regione Piemonte, di cui alla 

delibera (oggetto di autotutela) n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006; con la quale si è approvata l’emissione obbligazionaria 

mediante possibile ricorso all’operazione in derivati. 

Se così è ci si trova nell’ambito di una procedura, seppure informale, finalizzata alla scelta del contraente migliore per 

l’amministrazione; procedura la quale, anche se vertendosi in tema di "contratti di servizi esclusi" non si applica il 

codice dei contratti pubblici [art. 19, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 163/2006], deve pur sempre osservare i "principi di 

economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità", oltre che le disposizioni sul 

procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241/1990 (art. 27, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 163/2006); ossia si deve 

seguire una procedura ad evidenza pubblica. 

Ne consegue che, in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, 

l'amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di 

aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell'intera procedura, dovendo tener conto delle 

preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse. E il provvedimento di aggiudicazione definitiva, come anche 

la stipulazione del relativo contratto, non costituiscono ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso 

annullamento, anche in autotutela, oltre che all'annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il 

presupposto; di fronte all'esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla 

rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati 

diritti. 

Così che, in ordine alle relative controversie, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 7 

settembre 2011, n. 5032). 

6.1. Con riguardo alla domanda azionata in primo grado dalla Regione tendente a conseguire la declaratoria 

dell’inefficacia del contratto, data la stretta conseguenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del 

relativo contratto, l'annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione 

automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali 

atti, con attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

9

Ciò in virtù della disciplina introdotta dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, poi trasfusa nell'art. 122 del c.p.a., imperniata 

sulle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività, dovendo precisarsi al 

riguardo che le disposizioni contenute negli artt. 121 e 122 del c.p.a., riferiti alle modalità di esercizio di un potere di 

decisione del giudice, trovano piena applicazione anche in relazione ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni 

annullate in epoca anteriore all'entrata in vigore del citato d.lgs. n. 53/2010, purché sia ancora controversa l'efficacia del 

contratto, stante la loro pacifica natura processuale. Anche nel caso di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, 

l'annullamento comporta la caducazione automatica del contratto e le relative controversie sono devolute al giudice 

amministrativo (Cons. Stato: sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802; sez. V: 7 settembre 2011, n. 5032; 14 gennaio 2011, n. 

11; 20 ottobre 2010, n. 7578). 

Tra l’altro anche la Corte di Cassazione (sez. un., 8 agosto 2012, n. 14260) ha ribadito, in tema di controversie relative a 

procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi 

dell'art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 (e ora del c.p.a.), in ordine alle domande di dichiarazione di inefficacia o di nullità 

del contratto di fornitura alla pubblica amministrazione, nonché di ripetizione di indebito e di arricchimento senza 

causa, conseguenti all'annullamento in autotutela delle deliberazioni di affidamento, imponendo, tanto il medesimo 

diritto europeo quanto il vigente sistema interno, la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di 

caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione, come anche delle domande restitutorie 

direttamente connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stesso. 

6.2. Qualora, invece, si ritenga che la controversia sia rivolta ad accertare le condizioni di validità e di efficacia del 

contratto e ad ottenerne la conseguente declaratoria, essa spetta al giudice ordinario, posto che ha ad oggetto non già i 

provvedimenti riguardanti la scelta del contraente ma sostanzialmente il rapporto privatistico discendente dal negozio 

(Cass., sez. un.: 29 maggio 2012, n. 8515; 5 aprile 2012, n. 5446, ordinanza). 

7. Può, inoltre, prospettarsi anche un’ulteriore soluzione, nel caso in cui si ritenga che la controversia sia al di fuori 

dell’ipotesi nella quale l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte 

del contratto che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 

1), del c.p.a.; secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative 

a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del 

contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza 

pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione 

esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni 

alternative". 

L’autotutela amministrativa nei confronti di atti prodromici alla conclusione di un contratto costituisce pur sempre 

esercizio di potere. Nella specie la Regione Piemonte, per ragioni che in questa sede non è consentito sindacare, ha 

ritenuto l’illegittimità dell’alternativa, precedentemente concessa (con la delibera di Giunta n. 135 – 3655 del 2 agosto 

2006 e i successivi atti di esecuzione: tra la gestione di un fondo per l’ammortamento del capitale da rimborsare e la 

conclusione di uno swap per l’ammortamento del debito), con riguardo alla possibilità (da parte delle tre banche 

affidatarie) di concludere operazioni in derivati. 

Trattandosi di esercizio di potere (di autotutela), che si manifesta con l’emanazione di provvedimenti amministrativi, lo 

stesso non può che incidere su posizioni di interesse legittimo, con la conseguente giurisdizione (generale di legittimità) 

del giudice amministrativo. 

In tal modo, secondo l'ordinario criterio di riparto, spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento 

e del provvedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità 

derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto. Tale riparto di giurisdizione non fa però venire 

meno l'interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un negozio privato, 

atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio a valle. Con la conseguente possibilità di: 

azionare rimedi risarcitori, impugnare il negozio davanti al giudice ordinario, chiedere all'amministrazione 

l'ottemperanza al giudicato amministrativo e, in caso di perdurante inottemperanza, adire il giudice amministrativo che 

in sede di ottemperanza può intervenire sulla sorte del contratto. 

In sostanza, l'annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l'automatica 

caducazione del negozio giuridico a valle (così detto effetto caducante), producendo piuttosto un’invalidità derivata 

(così detto effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull'atto negoziale (Cons. 

Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10). 

Così che sui provvedimenti impugnati in primo grado avrebbe comunque giurisdizione il giudice amministrativo, 

mentre sulla domanda (della Regione) di accertamento dell’inefficacia dei contratti stipulati dopo l’emanazione dei 

10

provvedimenti annullati d’ufficio conoscerebbe il giudice ordinario. 

8. Quanto alla clausola contrattuale contenuta nei contratti swap che, derogando alla giurisdizione italiana, assoggetta la 

loro disciplina alla legge di un altro paese, anche in termini di giurisdizione sulle relative controversie, il Consiglio di 

Stato (sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032) ha affermato che essa non rileva allorquando l'amministrazione abbia revocato 

i predetti contratti nell'esercizio del potere amministrativo di autotutela e non già mediante l'esercizio di un potere 

negoziale di risoluzione unilaterale. Infatti, ai sensi dell'art. 4 della l. 31 maggio 1995, n. 218, la deroga alla 

giurisdizione italiana può riguardare solo le cause vertenti su diritti disponibili e quindi solo le questioni di 

interpretazione ed esecuzione dell'accordo (agreement), ma non può estendersi fino a comprendere anche il sindacato 

sul corretto esercizio del potere amministrativo; non potendo ascriversi al novero dei diritti disponibili gli interessi 

pubblici alla cui cura è finalizzato l'esercizio dei poteri pubblicistici accordati all’amministrazione nell'ambito dei 

procedimenti di gara. Con la conseguenza che la riconducibilità alla giurisdizione amministrativa della controversia 

relativa alla legittimità dell'esercizio concreto del potere di autotutela e alla sorte del contratto, in quanto vertente su 

interessi legittimi e in quanto caratterizzata da un’inestricabile commistione tra interessi pubblici e privati, implica 

l'irrilevanza della clausola contenuta nel contratto di swap che assoggetta detto contratto alla giurisdizione inglese. 

Va rilevato, tuttavia, che il giudice inglese ha già deciso, in senso positivo, sulla validità e sull’efficacia dei contratti di 

cui trattisi. Così che una soluzione opposta a quella seguita dal primo giudice potrebbe portare a un contrasto di 

giudicati. 

9. Considerato che il punto di diritto in tema di giurisdizione sottoposto all’esame della Sezione può dar luogo a 

contrasti giurisprudenziali, dati anche la rilevanza (pure economica) della questione e il diffuso ricorso da parte degli 

enti locali a strumenti di finanza derivata con successivi conseguenti contenziosi, il presente appello viene rimesso 

all'esame dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 99, comma 1, del c.p.a.. 

P.Q.M. 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, 

ne dispone la rimessione all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato. 

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione del 

fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all'adunanza plenaria. 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati: 

Carmine Volpe, Presidente 

Carlo Saltelli, Consigliere 

Sabato Malinconico, Consigliere 

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere 

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 14/10/2013. 

11

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 7 settembre 2011 n. 5032 

Pres. Baccarrini, Est. Saltelli - Depfa Bank Plc e Dexia Crediop s.p.a. (Avv.ti Merusi e Danusso) c. Provincia di Pisa 

(Avv. Chiti) - (previa riunione degli appelli avverso T.A.R. Toscana, Sez. I, 11 novembre 2010, n. 6579 e 27 gennaio 

2011, n. 154, accoglie gli appelli proposti dalla Provincia di Pisa; respinge il primo, il secondo ed il terzo motivo degli 

appelli proposti da Depfa Bank s.r.l. e da Dexia Crediop S.p.A.; dispone, come da separata ordinanza, consulenza 

tecnica d’ufficio in relazione al quarto motivo dei predetti appelli). 

1-2. Contratti della P.A. - Aggiudicazione definitiva - Annullamento in autotutela da parte della P.A. - Potere - 

Dopo la conclusione del contratto - Permane. 

3. Atto amministrativo - Annullamento in autotutela - Presupposti - Individuazione. 

4. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Annullamento dell’aggiudicazione - Controversie in 

materia - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Sussiste - Circostanza che l’annullamento dell’aggiudicazione 

comporti anche il venir meno del contratto - Irrilevanza a tal fine. 

5. Contratti della P.A. - Aggiudicazione definitiva - Annullamento in autotutela da parte della P.A. - Comporta 

di regola anche il venir meno del contratto. 

6. Atto amministrativo - Procedimento - Avviso di inizio del procedimento - Ex art. 7 della L. n. 241 del 1990 - 

Nel caso in cui sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento all'interessato - Non 

occorre. 

7. Giustizia amministrativa - Procedimento giurisdizionale - Consulenza tecnica - Casi in cui è possibile disporla 

- Individuazione - Fattispecie. 

1. Per i procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’Amministrazione 

conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di 

aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle 

preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (1). 

2. Anche se nei contratti della P.A. l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del 

contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’amministrazione e del privato in 

ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione si è 

manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all’Amministrazione di 

procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento 

d’ufficio dell’aggiudicazione (2). Di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di 

interesse legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un 

contratto stipulato da cui sono derivati diritti. 

3. In linea generale la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione 

di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie 

verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che tuttavia non può giammai 

ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata) (3), la comparazione tra quest’ultimo e la 

contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto 

illegittimo e la sua rimozione (4). 

4. Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo una controversia relativa al provvedimento 

con il quale una P.A. non ha inteso esercitare un potere negoziale di recesso unilaterale dai contratti stipulati, 

avendo piuttosto esercitato il potere amministrativo di annullare in autotutela l’aggiudicazione per l’operazione 

di ristrutturazione del proprio debito, nella parte relativa all’operazione in strumenti finanziari derivati, con 

effetto caducante sui contratti già stipulati (5). 

5. Di regola l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara comporta automaticamente anche il venir meno del 

conseguente contratto, atteso che l’aggiudicazione e il contratto simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede 

dell’annullamento (illegittimità dichiarata dal giudice a seguito di ricorso ovvero illegittimità o inopportunità, 

conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione) (6). 

13

6. Non sussiste la violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 se all'interessato sia stata comunque 

data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie 

valutazioni (7), ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo 

formalistico, ma con riferimento alla sua "ratio" (di assicurare la partecipazione del privato interessato al 

procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina 

illegittimità dell'azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e "aliunde", conoscenza 

del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi). 

7. La consulenza tecnica può essere disposta dal giudice amministrativo quando l'esercizio del potere 

amministrativo richiede non una scelta di opportunità, ma l'esatta valutazione di un fatto secondo i criteri di una 

determinata scienza o tecnica, così che essa costituisce un mezzo d'indagine finalizzato ad aiutare il giudice nella 

soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze (8); del resto, anche nel giudizio di legittimità non 

può non essere valutata, eventualmente proprio attraverso una consulenza tecnica, l'eventuale erroneità 

dell'apprezzamento dell'amministrazione, ove tale erroneità sia in concreto valutabile (9). 

------------------------------------------- 

(1) Cfr., ex pluribus, Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7273, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cds5_2010-10-01- 

5.htm; sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374; sez. VI, 6 dicembre 2010, n. 8554, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cds5_2010-12- 

06.htm 

(2) Ha osservato la sentenza in rassegna che il potere di autotutela della P.A. in materia trova fondamento nei principi di legalità, 

imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della P.A., ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, in 

attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (fermo l’obbligo 

nell’esercizio di tale delicato potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di 

rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente 

determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco (cf. Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2011, n. 

11; 10 settembre 2009, n. 5427; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; sez. VI, 26 luglio 2010, n. 4864). 

(3) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2010, n. 7125. 

(4) Cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7273, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cds5_2010-10-01- 

5.htm; 7 aprile 2010, n. 1946; 7 gennaio 2009, n. 1; sez. VI, 16 aprile 2010, n. 2178; 11 gennaio 2010, n. 4; 18 agosto 2009, n. 4958. 

(5) Ha osservato in particolare la sentenza in rassegna che la decisione dell’amministrazione di riesaminare prima e di annullare poi, 

nei limiti indicati, tutti gli atti di affidamento della ristrutturazione del debito è stata dichiaratamente determinata, per un verso, 

dall’accertata violazione delle finalità dell’articolo 41 delle legge 28 dicembre 2001, n. 448, non risultando a tal riguardo rispettato il 

principio della convenienza economica (in quanto il contratto swap al momento della stipula non aveva un valore iniziale pari a zero, 

bensì negativo, senza che a fronte di tale elemento economico negativo fosse stata prevista in favore dell’amministrazione una 

somma di pari ammontare così da riequilibrare il contratto stesso) e, per altro verso, dalla pur riscontrata violazione dell’art. 3 C.M. 

27 maggio 2004 (nella parte in cui precisava che la vendita del floor è ammessa solo per il finanziamento dell’acquisto del cap, in 

quanto il valore di mercato dello swap, calcolato al momento della stipula, indica proprio che il valore del cap era inferiore a quello 

del floor ovvero il premio che l’amministrazione provinciale avrebbe dovuto pagare e che, implicitamente aveva pagato, per 

l’acquisto del floor era inferiore al premio che avrebbe dovuto incassare a fronte della vendita del floor), così che in definitiva 

l’operazione era stata caratterizzata da "costi impliciti" dello swap stipulato, non evidenziati né nella presentazione delle offerte, né 

all’atto della stipula dei contratti, ma appurati solo successivamente a quest’ultima, a seguito di apposita attività di indagine affidata 

alla società Calipso. 

In definitiva il potere di autotutela culminato nella ricordata determinazione dirigenziale non è stato esercitato per sottrarsi puramente 

e semplicemente ad un contratto economicamente squilibrato, quanto piuttosto a causa della mancata corretta valutazione della 

convenienza economica che legittimava l’operazione di ristrutturazione del debito, ai sensi dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 

2001, n. 448, e che, come tale, non rientrava nella "causa" del contratto di swap, costituendone piuttosto il presupposto logico – 

giuridico. 

E’ stato ricordato che, ai sensi dell’articolo 4 della legge 31 maggio 1995, n. 218, la deroga alla giurisdizione italiana può riguardare 

solo le cause vertenti su diritti disponibili (Cass. SS.UU., 20 aprile 2010, n. 9308) e quindi solo le questioni di interpretazione ed 

esecuzione dell’accordo (agreement), ma non può estendersi fino a comprendere anche il sindacato sul corretto esercizio del potere 

amministrativo, non potendo ascriversi al novero dei diritti disponibili gli interessi pubblici alla cui cura è finalizzato l’esercizio dei 

poteri pubblicistici accordati alla pubblica amministrazione anche nell’ambito dei procedimenti di gara. 

(6) Ha aggiunto la sentenza in rassegna che, anche a non voler condividere la tesi dell’effetto immediatamente caducante 

dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto successivamente stipulato, così che l’inefficacia conseguirebbe solo all’esito di 

una specifica decisione dell’organo giurisdizionale competente, deve osservarsi che i ricordati articoli 121 e 122 attribuiscono 

esclusivamente al giudice amministrativo tali poteri di decisione (e valutazione) dell’efficacia del contratto a seguito 

dell’annullamento dell’aggiudicazione; né può ammettersi una (peraltro) irragionevole diversificazione della disciplina in esame, con 

14

la reviviscenza del potere del giudice ordinario sulla sorte del contratto, allorquando l’annullamento dell’aggiudicazione (o degli atti 

ad essa presupposti) sia effetto dell’esercizio del potere di autotutela. 

In definitiva va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine agli effetti sul contratto dell’annullamento in 

via di autotutela dell’aggiudicazione (e degli atti ad essa presupposti). 

(7) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1476; 4 dicembre 2009, n. 7607, in LexItalia.it, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/92/cds6_2009-12-04-4.htm; sez. IV, 4 marzo 2009, n. 1207, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/cds4_2009- 

03-1.htm 

(8) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 953. 

(9) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 luglio 2010, n. 4663. 

In applicazione del principio nella specie, con separata ordinanza, si è provveduto alla nomina di un consulente tecnico, alla 

formulazione dei quesiti, alla fissazione del termine entro cui il consulente deve comparire innanzi al magistrato delegato e a tutti gli 

altri adempimenti di cui all’articolo 67, comma 3, c.p.a. al fine di accertare la correttezza dell’operato della P.A. che aveva dichiarata 

illegittima una operazione di ristrutturazione del debito mediante contratto swap. 

N. 05032/2011REG.PROV.COLL. 



IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 



SENTENZA 

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 938 del 2011, proposto da: 

DEPFA BANK PLC, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Merusi e 

Giuseppe Massimiliano Danusso, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Merusi in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 

n. 18; 

contro 

PROVINCIA DI PISA, in persona del Presidente della Giunta provinciale in carica, rappresentata e difesa dall'avv. 

Mario P. Chiti, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 


DEXIA CREDIOP S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Merusi 

e Giuseppe Massimiliano Danusso, con domicilio eletto presso Fabio Merusi in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 

18; 

contro 





15


contro 

DEXIA CREDIOP S.P.A., e DEPFA BANK PLC, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, 

entrambe rappresentate e difese dagli avv. Fabio Merusi e Giuseppe Massimiliano Danusso, con domicilio eletto presso 

Fabio Merusi in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 



Mario P. Chiti, con domicilio eletto presso Studio Legale Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; 

contro 

DEXIA CREDIOP S.P.A., e DEPFA BANK PLC, ciascuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, 

entrambe rappresentate e difese dagli avv. Fabio Merusi e Giuseppe Massimiliano Danusso, con domicilio eletto presso 

Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 

quanto ai ricorso n. 938, 939 e 1008 del 2011: 


della sentenza del T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, n. 6579 delll’11 novembre 2010, resa tra le parti, concernente IN 

VIA DI AUTOTUTELA GARA PER INDIVIDUAZIONE INTERMEDIARI FINANZIARI PER 

RISTRUTTURAZIONE DEL PROPRIO DEBITO; 

quanto al ricorso n. 2941 del 2011: 

della sentenza del T.A.R. Toscana – Firenze, Sez. I, n. 154 del 27 gennaio 2011, resa tra le parti, concernente IN VIA 

DI AUTOTUTELA GARA PER INDIVIDUAZIONE INTERMEDIARI FINANZIARI PER RISTRUTTURAZIONE 

DEL PROPRIO DEBITO; 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; 

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Pisa (nei ricorsi NRG. 938 e 939/2011) e di Dexia Crediop 

S.p.A. e di Depfa Bank Plc (nei ricorsi 1008 e 2941/2011); 

Viste le memorie difensive; 


Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Merusi, 

Danusso e Chiti; 

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. 

FATTO 

1.1. L’Amministrazione provinciale di Pisa con determinazione dirigenziale n. 4105 del 1° settembre 2006, avente ad 

oggetto "Gestione attiva dell’indebitamento della Provincia di Pisa: operazione di ristrutturazione – determinazione a 

contrarre", stabiliva di effettuare una gara ufficiosa per l’individuazione di uno o più intermediari finanziari con i quali 

perfezionare un’operazione di ristrutturazione del debito per un importo complessivo fino a €. 99.870.000, distinti in 4 

lotti, riferiti ai diversi Istituti di credito con i quali erano stati accesi i mutui originari (punto1), dando atto che l’importo 

complessivo dell’operazione avrebbe potuto subire modifiche in relazione al pagamento di ulteriori rate di 

ammortamento da parte della Provincia, alle scadenze di legge o per motivi di superiore interesse per l’ente (punto 2) e 

che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata, in relazione alla riduzione del valore finanziario delle passività totali a 

carico della Provincia, al netto di tutti gli oneri (punti 3), approvando il bando per l’espletamento della gara ufficiosa e 

della lettera di invito (punto 4), fissando le misure di pubblicità necessarie per la massima partecipazione dei soggetti 

16

interessati (punto 5) e demandando ad un successivo provvedimento la formalizzazione dei contratti da stipulare con 

uno o più intermediari finanziari aggiudicatari dell’operazione e la definizione delle ulteriori condizioni dell’operazione 

(punto 6). 

1.2. Con la delibera n. 7 del 23 gennaio 2007, avente ad oggetto "Gestione attiva dell’indebitamento della Provincia di 

Pisa: operazione di ristrutturazione – Determinazione conclusiva", la giunta provinciale prendeva atto, approvandoli, 

dei lavori della commissione tecnica di individuazione dell’Istituto di Credito Associazione temporanea Depfa Bank Plc 

– Dexia Crediop S.p.A. con cui concludere l’operazione di ristrutturazione del debito, composta da emissione di prestito 

obbligazionario al tasso Euribor + 0,063%, alla stessa scadenza dei mutui originari ed abbinamento di strumento 

derivato avente lo scopo di cautelare l’Amministrazione Provinciale da variazioni incrementative eccessive di tassi di 

interesse (punti 1 e 2); disponeva l’effettuazione della operazione di ristrutturazione del debito con possibilità di 

estinzione anticipata totale o parziale senza oneri a carico della Provincia, all’offerta personalizzata dell’istituto di 

credito stesso, quale condizione all’interno della procedura di ristrutturazione del debito effettuata, il cui piano di 

ammortamento costituiva allegato alla deliberazione stessa (punto 3); dava atto che l’operazione di ristrutturazione del 

debito in questione sarebbe stata effettuata con possibilità di estinzione anticipata anche parziale con le seguenti 

modalità: a) senza oneri a carico della Provincia; b) in coincidenza con il pagamento di una cedola semestrale di 

interessi; c) nel rispetto della normativa vigente (in particolare art. 35, comma 7, della legge 23 dicembre 1994 n.724) 

(punto 4); rinviava al Consiglio Provinciale l’operazione per l’emissione del prestito obbligazionario (punto 5); dava 

atto altresì che l’operazione avrebbe comportato una riduzione della rata di ammortamento per l’anno 2007 di €. 

1.425.000,00 circa, con beneficio al termine dell’operazione di €. 50.000,00 circa, rispetto alle condizioni dei mutui 

attualmente in essere (punto 6); dava atto ancora che l’operazione rientrava nella previsione di cui commi 736, 737, 738 

della legge 27 dicembre 2006, n. 296 e che, in particolare, ai sensi del comma 737 della legge stessa il contratto sarebbe 

stato trasmesso, prima della sottoscrizione, al Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento del Tesoro per 

l’effettuazione delle operazioni sopra indicate (punto 7). 

Con la successiva determinazione dirigenziale n. 876 del 16 febbraio 2007 ("Gestione attività dell’indebitamento della 

provincia di Pisa: operazione di ristrutturazione – determinazione conclusiva") veniva affidata all’Istituto di Credito 

Associazione Temporanea di Impresa Depfa Bank PLC – Dexia Crediop S.p.A. (punto 1) l’operazione di 

ristrutturazione del debito, secondo le modalità della delibera della Giunta provinciale n. 7 del 23 gennaio 2007, 

disponendone l’effettiva attuazione con possibilità di estinzione anticipata totale o parziale senza oneri a carico della 

Provincia, all’offerta personalizzata dell’istituto di credito stesso (punti 1, 2 e 3), dando atto che la predetta operazione 

di ristrutturazione del debito sarebbe stata effettuata con possibilità di estinzione anticipata anche parziale con 

specifiche modalità [a) senza oneri a carico della Provincia; b) in coincidenza con il pagamento di una cedola 

semestrale di interessi; c) nel rispetto della normativa vigente (in particolare art. 35, comma 7, della legge 23 dicembre 

1994, n. 724], (punto 4) 

1.3. Il Consiglio Provinciale di Pisa poi, con delibera n. 60 del 7 giugno 2007 ("Emissione prestito obbligazionario e 

perfezionamento di operazioni in strumenti finanziari derivati") stabiliva, tra l’altro, di: 1) richiedere agli istituti 

mutuanti l’estinzione anticipata dei mutui di cui all’elenco allegato A, da effettuarsi ai sensi dell’articolo 41, comma 2, 

della legge 28 dicembre 2001, n. 448, per procedere alla conversione degli stessi mediante l’emissione di buoni 

obbligazionari provinciali; 2) approvare l’emissione di un prestito obbligazionario per un importo nominale massimo di 

€. 100.000.000,00 (Provincia di Pisa [2007 – 2023 ultima scadenza dei mutui originari] a tasso variabile) destinato al 

rimborso anticipato dei mutui di cui all’elenco allegati, senza spese per l’estinzione anticipata, le cui caratteristiche 

principali erano contenute nel regolamento, allegato B, alla delibera e sinteticamente indicate; 3) approvare che il 

prestito obbligazionario era sottoscritto integralmente da Dexia Crediop S.p.A. e da Depfa Bank Plc; 4) approvare che 

Depfa Bank svolgeva la funzione di rappresentante dei possessori dei titoli obbligazionari nei confronti dell’ente 

emittente, ai sensi dell’art. 35, comma 7, della legge 23 dicembre 1994, n. 724; 5) approvare che la Provincia, in 

relazione alla garanzia che assisteva il servizio finanziario del prestito obbligazionario, assumeva una puntuale serie di 

obblighi tra cui, in particolare, quelli: a) di vincolare e delegare pro solvendo e non pro soluto a favore dei possessori 

dei titoli obbligazionari, per tutta la durata del prestito obbligazionario, a valere sulle entrate afferenti ai primi tre titoli 

del bilancio, le somme necessarie ad assicurare il servizio del prestito tanto per il pagamento delle cedole interessi 

quanto per il rimborso del capitale sulla base del piano di ammortamento; b) di notificare al tesoriere, al momento 

dell’emissione del prestito obbligazionario un atto di delega di pagamento per il periodo di durata del prestito, con 

l’indicazione delle rate di rimborso di capitale, secondo il piano allegato, nonché delle cedole di interessi, il cui valore 

sarebbe stato calcolato sulla base del tasso utilizzato per la determinazione della prima cedola (precisando che il valore 

delle cedole d’interessi contenute nella suddetta delega di pagamento era puramente indicativo e che pertanto il 

tesoriere sarebbe stato tenuto a corrispondere a titolo di interessi gli importi di volta in volta dovuti da calcolarsi 

secondo le modalità indicate nella suddetta delega di pagamento), con obbligo del tesoriere, proprio in ragione dell’atto 

di delega, di accantonare le somme occorrenti per il servizio del prestito o di apporre specifici vincoli sull’anticipazione 

di tesoreria concessa e disponibile e a versarle alle scadenze del piano di ammortamento a favore dell’intermediario che 

avrebbe curato il servizio stesso, assicurando la disponibilità per tali scadenze; c) di iscrivere ogni anno nella parte 

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passiva del bilancio, per tutta la durata del prestito, le somme occorrenti per il servizio finanziario del prestito, 

prevedendo che qualora il tesoriere non avesse effettuato gli integrali pagamenti alle scadenze stabilite, la Provincia 

avrebbe provveduto direttamente ed immediatamente, senza necessità di alcun atto di costituzione in mora da parte dei 

possessori dei titoli; d) di inserire in ogni contratto di tesoreria che dovesse essere stipulato nel periodo di durata del 

prestito obbligazionario l’obbligo per il tesoriere di effettuare, alle scadenza previste dal piano di ammortamento del 

prestito obbligazionario, i pagamenti di cui al precedente punto b) e con le modalità in esso previste (prevedendo 

adeguate forme di comunicazione a Depfa Bank Plc, quale rappresentante dei titoli, delle eventuali variazioni del 

servizio di Tesoreria); e) di rispettare quanto previsto dall’art. 159, comma 3, del decreto legislativo "Norme 

sull’esecuzione forzata nei confronti degli enti locali"; f) di inviare, su richiesta di Dexia Crediop e/o di Depfa Bank 

Plc, una copia certificata conforme all’originale degli atti (certificazioni) di cui alle precedenti lettere c) (bilancio 

dell’ente) ed e) (delibere di quantificazione preventiva degli importi delle somme destinate alle finalità di cui all’art. 

159, comma 2, del Decreto Legislativo) entro 30 giorni dalla data della richiesta; g) di inviare annualmente a Dexia 

Crediop ed a Depfa Bank Plc, una copia certificata, conforme all’originale, del conto consuntivo nonché del conto del 

patrimonio entro 30 giorni dalla relativa data di approvazione; h) di prestare – qualora manchi o risulti insufficiente il 

gettito dei proventi delegati o comunque ne sia impedita la disponibilità o vincolatività – idonee garanzie alternative 

considerate da Depfa Bank Plc e Dexia Crediop equivalenti all’originaria delegazione di pagamento; 6) autorizzare 

l’accentramento del suddetto prestito obbligazionario presso la Monte Titoli S.p.A., incaricata di curare il servizio di 

gestione dei titoli emessi ed in particolare del pagamento delle cedole interessi e delle rate di capitale; 7) approvare il 

pagamento degli interessi e delle rate di capitale relativo ai titoli emessi, secondo le modalità ivi stabilite; 8) assumere 

l’impegno di comunicare alla Monte Titoli S.p.A., nonché a Dexia Crediop S.p.A. e Depfa Bank Plc qualsiasi 

variazione relativa alle modalità dei pagamenti indicati; 9) prendere atto che l’assistenza relativa a tutti gli adempimenti 

necessari per il perfezionamento dell’accentramento del BOP – Provincia di Pisa 2007 – 2004 a tasso variabile presso la 

Monte Titoli ed in particolare per la predisposizione dei moduli richiesti dalla Monte Titoli per la gestione dei rapporti 

con la Provincia di Pisa sarebbe stata fornita da Dexia Crediop S.p.A. e da Depfa Bank Plc; 10) prendere atto che il 

ricavato dell’emissione del prestito avrebbe dovuto essere versato da Dexia Crediop S.p.A. e da Depfa Bank Plc al 

Tesoriere alla data prevista per il regolamento dei titoli sottoscritti, ai sensi di quanto previsto dall’art. 14 bis del decreto 

legge 13 maggio 1991, n. 151, convertito con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 202 nonché dall’art. 9, 

comma 2, del citato D.M. n. 420/96 previa ricezione da parte della stessa Depfa Bank Plc della delegazione di 

pagamento notificata; 11) prendere atto che la Provincia avrebbe potuto utilizzare i fondi rivenienti dall’emissione del 

prestito obbligazionario esclusivamente al fine di cui all’articolo 41, comma 2, della legge 448/2001, nonché ai sensi 

dell’articolo 35 della legge n. 724/1994; 12) prendere atto che, ai sensi dell’articolo 35, comma 6, della legge 724/1994 

e dell’art. 13 del Decreto del Ministro del Tesoro 5 luglio 1996, n. 420, la Provincia sarebbe stata tenuta a versare 

all’entrata statale (con la specifica indicazione della puntuale imputazione al bilancio) entro i 30 giorni successivi al 

versamento presso il tesoriere provinciale dell’importo del prestito sottoscritto, un contributo una tantum dello 0,1% 

calcolato sull’ammontare nominale del prestito obbligazionario sottoscritto; 13) prendere atto che, considerato quanto 

previsto dalla normativa vigente e, in particolare, dalle istruzioni applicative di cui alla circolare Banca d’Italia n. 53775 

del 16 gennaio 2007, non era necessario il preventivo ottenimento del nulla osta all’emissione da parte della Banca 

d’Italia essendo, al momento, sufficiente un’informativa di carattere generale circa le principali tecniche del prestito 

stesso; 14) riconoscere a Dexia Crediop e Depfa Bank Plc la facoltà di rendere pubblico il suo intervento nella 

realizzazione della presente emissione obbligazionaria; con i successivi punti da 15 a 20, venivano quindi impartite al 

Dirigente del Servizio Finanziario le necessarie ed opportune direttive per la concreta esecuzione della deliberazione 

stessa. 

Con altra determinazione dirigenziale n. 3266 del 22 giugno 2007 ("Aggiudicazione definitiva relativa all’operazione di 

emissione del prestito obbligazionario") si disponeva tra l’altro di aggiudicare definitivamente l’operazione di cui alla 

delibera consiliare n. 60 del 7 giugno 2007, stabilendo che il prestito obbligazionario sarebbe stato sottoscritto a fermo 

da Depfa Bank Plc (capofila, per il 50%) e da Dexia Crediop S.p.A. (per il 50%); prendendo atto che, sulla base dei 

conteggi forniti dagli istituti mutuanti, l’importo dovuto per l’estinzione anticipata dei mutui contratti con tali istituti era 

pari a €. 95.493.043,77; approvando, secondo quanto autorizzato dalla ricordata delibera consiliare ed in esecuzione 

della stessa, l’emissione di un prestito obbligazionario per un importo nominale complessivo di Euro 95.494.000,00, 

destinato al rifinanziamento/estinzione anticipata dei mutui (art. 41 legge 448/2001), da perfezionarsi nel rispetto dei 

limiti e sulla base delle condizioni autorizzate con la più volte ricordata delibera consiliare, determinando, sempre nel 

rispetto di quest’ultima, le caratteristiche tecniche dell’emissione (data di emissione: 28 giugno 2007; data di godimento 

28 giugno 2007; data di scadenza 28 dicembre 2024; godimento delle cedole di interessi: 28 dicembre e 28 giugno di 

ogni anno a partire dal 28 dicembre 2007); approvando altresì il regolamento definitivo, la delegazione di pagamento 

relativa al prestito obbligazionario ed il piano di ammortamento e nominando Depfa Bank Plc, quale rappresentante dei 

Portatori dei Titoli. 

La complessa procedura si perfezionava la comunicazione a Dexia Crediop S.p.A. e Depfa Bank Plc dell’assegnazione 

del servizio di ristrutturazione di parte del debito provinciale (giusta nota del 27 giugno 1997) e con la ulteriore 

determinazione n. 3418 del 3 luglio 2007 ("Perfezionamento di operazioni in strumenti finanziari derivati") con la quale 

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si stabiliva di: 1) individuare quale proposta rispondente agli obiettivi della Provincia di Pisa per la ristrutturazione del 

debito, il derivato corrispondente alla struttura n. 4, riadeguato secondo l’offerta corrispondente al giorno di chiusura 

dell’operazione con riferimento al tasso floor, tenuto conto di un tasso cap del 5,99%, così come stabilito dal gruppo di 

esperti di lavoro in data 27 giugno 2007; 2) approvare gli schemi di Accordo Quadro ("Master Agreement") elaborati da 

ISDA – International Swap and Derivates Association Inc., già International Swap Dealers Association Inc. – 

comprensivi del relativo Prospetto delle clausole analitiche ("Schedule"), forniti da Dexia e Depfa" 3) stipulare 

rispettivamente con Dexia e Depfa il sopracitato Accordo Quadro ("Master Agreement") elaborato da ISDA – 

International Swap and Derivates Association Inc., già International Swap Dealers Association Inc. – comprensivo del 

relativo Prospetto delle clausole analitiche ("Schedule"); 4) individuare nelle strutture di tasso di cui all’ipotesi di 

trasformazione dell’indebitamento formulata da Dexia e Depfa, come descritti nei rispettivi "documenti di conferma", la 

strategia più adeguata alle esigenze della Provincia per il perfezionamento delle suddette operazioni di Interest Rate 

Swap; 5) approvare i termini e le condizioni di cui alle strutture di tasso sopra individuate, come riportati nei predetti 

"documenti di conferma"; 6) dare atto che, in considerazione della volatilità dei tassi di mercato, i tassi definitivi delle 

operazioni sarebbero stati concordati tra le parti all’atto del perfezionamento delle operazioni stesse sulla base delle 

concorrenti condizioni di mercato; 7) dare atto che i flussi relativi alle operazioni sarebbero stati contabilizzati nei 

relativi bilanci di previsione di competenza, mediante creazione di apposite poste in entrata e in uscita; 8) prendere atto 

che i pagamenti relativi alle operazioni sarebbero stati effettuati secondo i dettagli puntualmente riportati nella stessa 

delibera; 9) prendere altresì atto che la Provincia era giunta alla determinazione di perfezionare le operazioni di Interest 

Rate Swap con Dexia e Depfa non per fini speculativi, ma, unicamente, per la copertura del rischio di tasso e per la 

gestione delle proprie passività risultanti da emissioni obbligatorie, da mutui passivi e da altre forme di ricorso al 

mercato finanziario consentite dalla legge e che in particolare le operazioni descritte venivano poste in essere sugli 

importi sottostanti che risultavano effettivamente dovuti dell’Ente, il quale si impegnava a mantenere, per tutta la durata 

delle operazioni stesse, un sottostante indebitamento che avesse un’elevata corrispondenza finanziaria con le operazioni 

di swap con particolare riguardo alla durata e alla tipologia di tasso e in ogni caso alla modifica dell’operazione in caso 

di riduzione dell’indebitamento; 10) dare atto che le operazioni Interest Rate Swap, come descritte nei relativi 

"Documenti di conferma", erano in linea con l’art. 1, comma 736, della legge n. 296 del 27 dicembre 2006, con il D.M. 

1° dicembre 2003, n. 389 e la successiva circolare esplicativa 27 maggio 2004; in particolare, con riferimento 

all’indebitamento sottostante, sono pienamente in linea con l’art. 3, comma 3, del suddetto Decreto n. 389/2003; 10) 

dare atto che l’ente aveva provveduto alla verifica del merito del credito delle controparti con cui concludere operazioni 

in strumenti derivati, in base al quale risultavano affidatarie di un rating sufficientemente affidabile (per Dexia Aa2 di 

Moody’s, AA- di S&P’s e AA di Fitch; per Depfa Aa3 di Moody’s, AA- di S&P’s e AA- di Fitch). 

I.4. Con la determinazione n. 2799 del 29 giugno 2009 il Dirigente del Servizio Gestione Risorse Finanziarie ed 

Umane: 1) annullava d’ufficio "con efficacia retroattiva con conseguenza del venir meno degli atti stessi dalla stessa 

data nella quale sono stati emanati" le determinazioni n. 913 del 16 febbraio 2007 e n. 3266 del 22 giugno 2007, nella 

parte relativa all’operazione in strumenti finanziari derivati, nonché la determinazione n. 3418 del 3 luglio 2007; 2) 

procedeva alla restituzione del differenziale attivo complessivo di Euro 24.271,39 relativo al primo semestre, ottenuto 

dalla Provincia di Pisa per effetto delle clausole contrattuali, in data 10 gennaio 2008 per Euro 12.986,39 dalla Depfa 

Bank Plc (ordine di riscossione n. 1558/2008) ed in data 8 gennaio 2008 per Euro 11.285,00 da Dexia Crediop S.p.A. 

(ordine di riscossione 1557/2008), imputando la relativa spesa al bilancio dell’ente (punto 3) e trasmettendo copia della 

delibera al Ministero dell’economia e delle finanze (a completamento delle comunicazione inviata a seguito della legge 

finanziaria 2007 e della circolare del 31 gennaio 2007 dello stesso Ministero, nonché alla Banca d’Italia ed alla Consob) 

(punto 4). 

Detto provvedimento era fondato sulla seguente motivazione: 

"In data successiva alla stipulazione dei contratti sono inoltre emersi profili di criticità che sono stati oggetto di 

valutazione e di approfondimento da parte di esperti della materia e che hanno condotto al documento "analisi posizione 

in derivati della provincia di Pisa", redatto da una società esperta nel settore, depositata agli atti del servizio finanziario; 

che tali analisi hanno evidenziato: 

- da una lato la violazione dell’articolo 41 della Legge finanziaria 448 del 2001 in quanto non risulta rispettato il 

principio della convenienza economica così come previsto dalla normativa suddetta. Infatti il contratto swap al 

momento della stipula deve avere un valore iniziale pari a zero, al contrario, come evidenziato dalla relazione, lo swap 

con Dexia pari a €. 44.400.000,00 aveva un valore negativo pari a circa 644.355,00 euro e lo swap con Depfa pari ad €. 

51.094.000,00 aveva un valore negativo pari a circa 741.000,00 euro, prima cioè che e condizioni di mercato si 

verificassero. Ora, poiché all’istante della stipula il valore era, appunto, diverso da zero, la parte contrattuale (Banca) 

per la quale il contratto aveva valore positivo doveva corrispondere una somma di pari ammontare in modo da 

"riequilibrare" economicamente il contratto stesso; pertanto questo costo è il mancato premio che la Provincia avrebbe 

dovuto incassare a fronte del valore negativo dello swap; 

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- dall’altro lato la violazione dell’articolo 3 C.M. 27.05.2004 laddove precisa che la vendita del floor è ammessa solo 

per il finanziamento dell’acquisto del cap; ora il valore di mercato dello swap, calcolato al momento della stipula, indica 

proprio che il valore del cap era inferiore a quello del floor, ovvero che il premio che la Provincia avrebbe dovuto 

pagare, e che implicitamente ha pagato, per l’acquisto del cap era inferiore al premio che la Provincia avrebbe dovuto 

incassare a fronte della vendita del floor; 

che le violazioni suddette sono dipese dai c.d. "costi impliciti" dello swap stipulato, come tali non calcolabili dalla 

Provincia di Pisa se non denunciati dalle banche proponenti il derivato; 

che, pertanto, gli Istituti Bancari non hanno dichiarato né mai indicato che lo swap dovesse avere un costo (e il costo 

implicito andava considerato nell’analisi di convenienza); 

che, dunque, già il solo costo implicito dello swap vanificava la convenienza economica di emissione dei bond; 

che pertanto se la Provincia avesse avuto informazioni complete sull’operazione di interest rate swap, sarebbe pervenuta 

ad un risultato di affidamento dell’operazione diverso da quello effettuato con gli atti citati; 

Valutato l’interesse pubblico all’annullamento degli atti derivanti da violazioni di legge dovute a mancanza di 

conoscenza di alcuni elementi informativi rilevanti per il procedimento inerente la ristrutturazione del debito e valutato 

che in ogni caso si è all’interno del termine di ragionevolezza per l’annullamento degli atti; 

considerato che la violazione del principio di economicità e di convenienza finanziaria, quale elementi di interesse 

pubblico, sono stati avvalorati anche dalla recente normativa, in particolare dalla legge finanziaria del 2005 che 

all’articolo 1, comma 136, prevede espressamente la possibilità di annullamento d’ufficio di provvedimenti 

amministrativi, anche legittimi "al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari"; 

considerati e valutati comparativamente gli interessi dei soggetti coinvolti Dexia – Depfa, che in ogni caso hanno 

violato il principio di buona fede e correttezza nel non rendere edotta la Provincia circa i rilevanti costi impliciti dei 

derivati proposti, tali da far venir meno il bilanciamento tra valore del cap comprato e del floor venduto, consigliati e 

sottoscritti". 

II.1. Di tale determinazione e della successiva deliberazione della Giunta Provinciale n. 83 del 15 luglio 2009 (avente 

ad oggetto "Individuazione operazione di ristrutturazione del debito – Contratti di interest rate swap con Dexia Crediop 

S.p.A. e Depfa Bank Plc – Annullamento parte delibera G.P. n. 7 del 23/10/2007", Dexia Crediop S.p.A. e Depfa Bank 

Plc hanno chiesto l’annullamento al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana con due separati ricorsi, iscritti 

rispettivamente al NRG. 1667 e 1668 dell’anno 2009, deducendone l’illegittimità alla stregua di tre articolati motivi di 

censura, rubricati rispettivamente "Violazione e falsa applicazione artt. 7 ss L. 241/90 – violazione del principio del 

giusto procedimento amministrativo e del contraddittorio amministrativo – Difetto di istruttoria", "Violazione e falsa 

applicazione dell’art. 21 nonies Legge 241/90 per mancanza dei requisiti richiesti dalla norma; violazione e falsa 

applicazione dell’art. 41 l. 448/2001 e dell’art. 3 Circolare Ministero Economia e Finanze 27.5.2004; eccesso di potere 

per errore nei presupposti e travisamento dei fatti – Sviamento di potere – contraddittorietà – incompetenza" e 

"Illegittimità dei provvedimenti gravati nella parte in cui dispongano di procedure "alla restituzione del differenziale 

attivo complessivo di Euro 24.271,39 relativo al primo semestre, ottenuto dalla Provincia di Pisa per effetto delle 

clausole contrattuali…"; Eccesso di potere per errore nei presupposti e travisamento dei fatti –Violazione e falsa 

applicazione art. 21 nonies L. 241/90 – Violazione del principio di diritto enunciato dall’Ad. Plenaria del Consiglio di 

Stato, 30.7.2008, n. 9". 

Con l’impugnativa è stata anche formulata domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimità degli atti 

impugnati. 

Con separati atti le predette società hanno proposto motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento anche della delibera del 

Consiglio Provinciale 29 settembre 2009, n. 76, avente ad oggetto "Individuazione operazione di ristrutturazione del 

debito – Contratti di interest rate swap con Dexia Crediop S.p.A. e Depfa Bank Plc annullamento parte delibera C.P. n. 

60 del 7/6/2007", oltre che di ogni altro presupposto conseguente o connesso. 

A sostegno di tale impugnativa sono stati dedotti i seguenti ulteriori motivi di censura: "I. Violazione e falsa 

applicazione artt. 7 e ss. l. 241/1990 – violazione del principio del giusto procedimento amministrativo e del 

contraddittorio amministratiovo – Difetto di istruttoria"; "II. Violazione e falsa applicazione art. 3 l. 203/2008 – 

Violazione e falsa applicazione art. 3 l. 241/1990 – Motivazione errata, insufficiente e carente – Eccesso di potere per 

errore nei presupposti e travisamento dei fatti – Contraddittorietà tra parti dello stesso provvedimento"; "III. Violazione 

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e falsa applicazione dell’art. 21 nonies Legge 241/1990 per mancanza dei requisiti richiesti dalla norma; violazione e 

falsa applicazione dell’art. 41 l. 448/2001 e dell’art. 3 Circolare Ministero Economia e Finanze 27.5.2004; eccesso di 

potere per errore nei presupposti e travisamento dei fatti – Sviamento di potere – contraddittorietà – Incompetenza"; 

"III.IV. Illegittimità derivata dall’illegittimità della determina dirigenziale 2799/2009 nella parte in cui dispone di 

procede "alla restituzione del differenziale attivo complessivo di Euro 24.271,39 relativo al primo semestre, ottenuto 

dalla Provincia di Pisa per effetto delle clausole contrattuali…"; Eccesso di potere per errore nei presupposti e 

travisamento dei fatti – Violazione e falsa applicazione art. 21 nonies L. 241/1990 – Violazione del principio di diritto 

enunciato dall’Ad. Plenaria del Consiglio di Stato, 30.7.2008, n. 9"; è stata altresì proposta domanda risarcitoria. 

Con ulteriori motivi aggiunti entrambe le predette società, avuta conoscenza del parere della società Calipso, posto a 

fondamento dei provvedimenti impugnati, hanno lamentato anche "Violazione di legge ed eccesso di potere per 

estraneità dell’atto invocato al procedimento amministrativo; difetti dei presupposti; errore di fatto sui presupposti; 

travisamento dei fatti; falso presupposto di fatto, contraddittorietà intrinseca allo stesso provvedimento e sviamento, 

nonché violazione del regolamento CE 29.9.2003, n. 1725". 

In sintesi, secondo le società ricorrenti, i provvedimenti impugnati, attraverso i quali l’amministrazione provinciale di 

Pisa aveva inteso esercitare il potere di autotutela, annullando sostanzialmente gli atti di affidamento dell’operazione di 

ristrutturazione del debito, relativamente all’operazione in strumenti finanziari derivati, oltre ad essere viziati dalla 

macroscopica violazione delle norme in tema di garanzie partecipative (a causa dell’omessa comunicazione di avvio del 

procedimento), erano anche privi di fondamento giuridico, non risultando affatto violata la legge 28 dicembre 2001, n. 

408, che si riferiva solo ai contratti relativi ai mutui contratti dagli enti locali successivamente al 31 dicembre 2006 e 

non anche alle operazioni di ristrutturazione dei debiti, tanto più che il derivato, per un verso, non era configurabile 

quale passività, né il valore dell’operazione poteva essere considerata come una commissione o un costo, costituendo 

piuttosto una valorizzazione storica dello swap, e, per altro verso, non rientrava neppure nell’ambito di applicazione 

della circolare ministeriale 27 maggio 2004; inoltre, sempre secondo le ricorrenti, non solo non sussisteva alcun 

interesse pubblico all’annullamento degli atti, non essendo stati neppure valutati i contrapposti rilevanti interessi privati 

in gioco, per quanto gli effetti degli impugnati provvedimenti non avrebbero giammai potuto estendere i propri effetti 

sul contratto medio tempore stipulato, in relazione al quale, in virtù di apposita clausola contrattuale, sussisteva la 

giurisdizione del giudice inglese. 

Sotto altro profilo, le società ricorrenti evidenziavano che i provvedimenti impugnati erano stati inammissibilmente 

adottati sulla base di una erronea consulenza, resa da un soggetto privato, da cui peraltro poteva desumersi che la 

questione dei presunti costi impliciti connessi all’operazione di ristrutturazione del debito non rientrava nell’ambito 

della convenienza economica di cui alla legge 28 dicembre 2001, n. 448, posta a fondamento dei provvedimenti di 

autotutela. 

II.2. L’adito Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, con la sentenza n. 6579 dell’11 novembre 2010, 

nella resistenza dell’amministrazione provinciale di Pisa, riuniti i due separati giudizi per ragioni di connessione 

oggettiva e soggettiva, li ha in parte accolti ed in parte respinti. 

Rigettata infatti la censura attinente alla dedotta violazione delle garanzie partecipative, i primi giudici hanno delineato i 

caratteri essenziali dell’operazione di ristrutturazione del debito avviata dalla Provincia di Pisa, osservando che "…gli 

swap sono contratti a termine, che prevedono lo scambio in termini di flussi di cassa calcolati con modalità stabilite alla 

stipulazione del contratto", consentendo "…di diminuire il rischio connesso, come nel caso di specie, alle fluttuazioni 

dei tassi di interesse o di scambio", ed evidenziando che "L’Interest Rate Swap è il contratto di swap più diffuso, con il 

quale due parti si accordano per scambiarsi reciprocamente, per un periodo di tempo predefinito al momento della 

stipula, pagamenti calcolati sulla base di tassi di interesse differenti e predefiniti, applicati al capitale. Non sussiste 

quindi uno scambio di capitali, ma solo di flussi corrispondenti al differenziale fra i due interessi. Il contratto ha 

scadenze che superano l’anno e i pagamenti devono essere effettuati a scadenze periodiche, comprese tra i tre e di 

dodici mesi. Per garantire l’equilibrio tra le parti detto contratto, al momento della stipulazione, deve dare un risultato 

differenziale pari a zero; in caso contrario risulterà squilibrato a favore di uno dei contraenti", ed hanno quindi ritenuto 

legittimo l’operato dell’amministrazione che, avendo appurato, sulla scorta di apposita relazione elaborata dalla società 

specializzata Calipso, che gli swap sottoscritti avevano un valore negativo a carico della Provincia (realizzando un 

ingiustificato squilibrio fra le posizioni contrattuali dei contraenti), ha annullato in autotutela le delibere di affidamento 

dell’operazione di ristrutturazione del proprio debito, nella parte relativa all’operazione in strumenti finanziari derivati, 

sussistendo una effettiva violazione dell’art. 41, comma 2, della legge 28 dicembre 2001, n. 448. 

Tuttavia, secondo il predetto tribunale, i provvedimenti impugnati non comportavano la caducazione automatica del 

contratto già stipulato, a tal fine essendo necessaria un’apposita pronuncia del giudice competente a conoscere 

dell’esecuzione del contratto, individuato nel giudice ordinario: ciò rendeva fondato il terzo motivo di censura sollevato 

dalle società ricorrente; veniva infine dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria. 

21

II.3. Avverso tale sentenza hanno ritualmente e tempestivamente proposto appello: a) Depfa Bank Plc (NRG. 938/ 

2001); b) Dexia Crediop S.p.A. (NRG. 939/2011); c) la Provincia di Pisa (NRG. 1008/2011) 

II.3.1. Depfa Bank Plc e Dexia Crediop S.p.A. con motivi pressocchè identici, ripercorso il complesso e articolato 

procedimento attraverso cui la Provincia di Pisa aveva provveduto alla ristrutturazione della propria esposizione 

debitoria, stipulando contratti di swap e sottolineata la correttezza e trasparenza del loro comportamento, hanno 

lamentato che i primi giudici: a) avevano omesso di pronunciare sulla eccezione di difetto di giurisdizione, stante la 

nullità e inesistenza dei provvedimenti impugnati, con i quali l’amministrazione aveva inammissibilmente inteso 

annullare unilateralmente i contratti, adducendo peraltro motivi che non attenevano affatto alla fase procedimentale di 

evidenza pubblica di scelta del contraente culminata nell’aggiudicazione, quanto piuttosto a vizi della volontà 

contrattuale; b) avevano erroneamente respinto la censura relativa alla violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 

1990, n. 241, travisando i fatti e malamente apprezzando la documentazione prodotta anche dall’amministrazione 

provinciale, tanto più che giammai quest’ultima aveva reso disponibile la relazione della società Calipso sulla scorta 

delle cui osservazioni era stato esercitato il potere di autotutela; c) avevano inopinatamente ritenuto sussistenti i 

presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, laddove difettavano l’attualità dell’interesse pubblico (tanto più che i 

contratti di swap erano stati stipulati da oltre due anni), la comparazione degli interessi in gioco e la stessa 

ragionevolezza del tempo trascorso tra l’aggiudicazione ed il suo annullamento; d) erano infine incorsi in falsa 

interpretazione, valutazione ed applicazione al caso di specie dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, 

assolutamente non applicabile ai contratti swap (che non costituiscono strumenti di debito) ed al presunto differenziale 

negativo (del tutto inesistente), che non rientravano nella valutazione di convenienza economica dell’operazione. 

In entrambi i giudizi si è costituita la Provincia di Pisa deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza degli avversi 

gravami, di cui ha chiesto il rigetto. 

II.3.2. La Provincia di Pisa ha a sua volta chiesto la riforma della predetta sentenza, sostenendone l’erroneità per 

"Violazione e falsa applicazione dei principi in tema di riparto di giurisdizione amministrativa ed ordinaria per le 

controversie sui contratti pubblici. Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 104/2010 (artt. 133, 121, 122) e del D. 

Lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione della direttiva UE 2007/66", rilevando, in estrema sintesi, che 

l’annullamento, anche a seguito di autotutela, dell’aggiudicazione produce effetti caducanti sul contratto e che in tale 

fattispecie sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, inopinatamente negata dai primi giudici. 

In questo giudizio si sono costituite Depfa Bank Plc e Dexia Crediop S.p.A., deducendo l’inammissibilità, 

l’improcedibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui hanno chiesto il rigetto. 

III. 1. Con altra sentenza, n. 154 del 27 gennaio 2011, il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, 

riuniti i separati ricorsi proposti dalla Provincia di Pisa nei confronti di Dexia Crediop S.p.A. (NRG. 51/2011) e Depfa 

Bank Plc (NRG. 52/2011) per la declaratoria di inefficacia del contratto in strumenti finanziari derivati stipulato in data 

4 luglio 2007 (tramite sottoscrizione di ISDA master agreement, schedule e termini e condizioni definitive del 

contratto), richiamata la propria precedente sentenza n. 6579 dell’11 novembre 2010 nella parte in cui era stato 

dichiarato che il giudice competente a decidere sulla inefficacia dei contratti doveva ritenersi solo quello ordinario, li ha 

dichiarati inammissibili. 

III.2. Con rituale e tempestivo atto di appello la Provincia di Pisa ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone 

l’erroneità alla stregua di due motivi, rubricati rispettivamente, il primo "I. Carenza dei presupposti per la declaratoria 

di inammissibilità dei ricorsi nn. 51 e 52/2011 della Provincia di Pisa", ed il secondo "II. Violazione e falsa 

applicazione dei principi in tema di riparto di giurisdizione amministrativa e ordinaria per le controversie sui contratti 

pubblici. Violazione e falsa applicazione del d. lgs. n. 104/2010 (artt. 133, 121, 122) e del d. lgs. 163/2006 . Violazione 

e falsa applicazione della direttiva UE 2007/66)", con cui sono state sostanzialmente svolte le stesse argomentazioni 

spiegate poste a sostegno del ricorso in appello NRG. 1008/2011. 

Anche in questo giudizio (NRG. 2941/11) si sono costituite Depfa Bank PLC e Dexia Crediop S.p.A., deducendo 

l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, di cui hanno chiesto il rigetto. 

IV. Tutte le parti hanno depositato ulteriore documentazione e con apposite memorie hanno illustrato le proprie 

rispettive tesi difensive. 

All’udienza del 17 maggio 2011, dopo la rituale discussione nel corso della quale le parti hanno insistito con 

argomentazioni contrapposte sulla questione di giurisdizione, la causa è stata trattenuta in decisione. 

DIRITTO 

22

V. In linea preliminare deve disporsi la riunione degli appelli in trattazione per evidenti ragioni di connessione, 

obiettiva (unica essendo la vicenda oggetto di controversia) e soggettiva (identiche essendo tutte le parti in causa), tanto 

più che tre di essi, quelli contraddistinti dai NRG. 938/2011, 939/2011 e 1008/2011, sono rivolti avverso la stessa 

sentenza. 

VI. Possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro assoluta identicità, gli appelli proposti da Depfa Bank Plc 

(NRG. 938/2011) e da Dexia Crediop S.p.A. (NRG. 939/2011). 

VI.1. Con il primo motivo le predette banche hanno sostenuto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in 

subiecta materia, sottolineando che la relativa eccezione, ancorché spiegata in primo grado, non era stata neppure 

esaminata dai primi giudici. 

In sintesi, a loro avviso, i provvedimenti impugnati (determinazione dirigenziale n. 2799 del 29 giugno 2009 [recante, 

tra l’altro, l’annullamento d’ufficio delle determinazioni n. 913 del 16 febbraio 2007, avente ad oggetto "gestione attiva 

dell’indebitamento della Provincia di Pisa: operazione di ristrutturazione determinazione conclusiva nella parte relativa 

all’operazione in strumenti finanziari derivati", nella parte relativa all’operazione in strumenti finanziari derivati; n. 

3266 del 22 giugno 2007, avente ad oggetto "aggiudicazione definitiva relativa all’operazione di emissione del prestito 

obbligazionario nella parte relativa all’operazione in strumenti finanziari derivati", pure nella parte relativa 

all’operazione in strumenti finanziari derivati e n. 3418 del 3 luglio 2007, avente ad oggetto "Perfezionamento di 

operazioni in strumenti finanziari derivati"] e le successive deliberazioni confermative della giunta provinciale [n. 83 

del 15 luglio 2009] e del Consiglio provinciale [n. 76 del 29 settembre 2009]), erano da considerare nulli ed inesistenti 

perché solo apparentemente costituivano esercizio di un potere amministrativo, laddove con essi l’amministrazione 

aveva inteso unilateralmente risolvere il contratto, adducendo a fondamento motivi che peraltro non riguardavano la 

fase procedimentale ad evidenza pubblica e la conseguente aggiudicazione, bensì consistevano in veri e propri vizi della 

volontà contrattuale, così che la controversia de qua apparteneva alla cognizione del giudice ordinario. 

VI.1.1. Il corretto ed esaustivo esame del motivo impone innanzitutto l’individuazione e l’esatta qualificazione giuridica 

degli impugnati provvedimenti, se cioè essi costituiscono manifestazione del potere pubblicistico di provvedere, anche 

in autotutela, sussistendo su di essi il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo, quale giudice del corretto 

esercizio della funzione pubblica, ovvero se essi siano atti di gestione/esecuzione dei contratti stipulati (di strumenti 

finanziari derivati), ipotesi che invece radicherebbe la giurisdizione del giudice ordinario. 

Peraltro, in relazione alla eventuale natura giuridica pubblicistica dei predetti provvedimenti, occorre poi stabilire se in 

astratto esista in capo all’amministrazione, e quali ne siano eventualmente i limiti, un potere amministrativo idoneo a 

togliere effetto all’attività svolta nell’ambito della serie procedimentale inerenti ai contratti pubblici, ancorchè essa si 

sia esaurita con l’aggiudicazione definitiva ed il contratto sia stato stipulato e sia in corso di esecuzione, e, per altro 

verso, qualora tale potere sussista, se esso sia stato in concreto correttamente esercitato dall’amministrazione 

provinciale di Pisa. 

VI.1.2. Deve innanzitutto premettersi che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo 

alcun per discostarsi, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e 

forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso 

provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener 

conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (ex pluribus, C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 

7273; sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374; sez. VI, 6 dicembre 2010, n. 8554). 

E’ stato più volte ribadito che, anche se nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto 

conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà 

dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione 

dell’amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso 

all’amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) 

all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione. 

Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere 

improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, in attuazione dei quali 

l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (fermo l’obbligo nell’esercizio di 

tale delicato potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di 

rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano 

la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco (C.d.S., sez. V, 4 

gennaio 2011, n. 11; 10 settembre 2009, n. 5427; sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456; sez. VI, 26 luglio 2010, n.4864). 

23

Poiché pertanto il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente 

insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che 

ne costituiscono il presupposto, non può accogliersi la tesi propugnata dalle appellanti secondo cui le sole (peraltro 

pacifiche) circostanze dell’intervenuta stipulazione del contratto e della sua attuale esecuzione, costituirebbero elementi 

sufficienti ad escludere nella fattispecie in esame la giurisdizione del giudice amministrativo e a radicare quella del 

giudice ordinario. 

Di fronte all’esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla rilevando che 

tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati diritti. 

Non può neppure condividersi la apodittica prospettazione delle banche secondo cui i provvedimenti impugnati 

dovrebbero essere considerati nulli e/o inesistenti, non ricorrendo a tal fine alcuno dei presupposti stabiliti dall’articolo 

21 septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, né avendo del resto sul punto gli appellanti svolto alcuna specifica 

contestazione o addotto alcuna prova: invero, come si evince dalla loro stessa lettura, i predetti provvedimenti non 

difettano ictu oculi degli elementi essenziali, non risultano viziati da difetto assoluto di attribuzione e non risultano 

neppure adottati in violazione o in elusione del giudicato; tanto meno è stata indicata l’eventuale espressa previsione di 

legge che ne determinerebbe la nullità. 

VI.1.3. Quanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione provinciale con i provvedimenti 

impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea 

generale la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del 

procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza 

di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che tuttavia non può giammai ridursi all’esigenza del mero 

ripristino della legalità violata, C.d.S, 24 settembre 2010, n. 7125), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta 

posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua 

rimozione (ex multis, C.d.S., sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7273; 7 aprile 2010, n. 1946; 7 gennaio 2009, n. 1; sez. VI, 16 

aprile 2010, n. 2178; 11 gennaio 2010, n. 4; 18 agosto 2009, n. 4958). 

VI.1.3.1. Orbene, tralasciando per il momento la problematica concernente la sussistenza nel caso di specie di tali 

presupposti (questione che attiene alla verifica del corretto esercizio del potere e che costituisce oggetto del secondo, 

terzo e quarto motivo degli appelli in trattazione) e focalizzando invece l’attenzione sulla qualificazione giuridica da 

attribuire ai provvedimenti impugnati, occorre evidenziare che, come pure emerge dalla lettura della determinazione 

dirigenziale n. 2799 del 29 giugno 2009, l’amministrazione provinciale di Pisa non ha inteso esercitare un potere 

negoziale di recesso unilaterale dai contratti stipulati in data 4 luglio 2007, avendo piuttosto esercitato il potere 

amministrativo di annullare in autotutela l’aggiudicazione in favore di Depfa Bank Plc e Dexia Crediop S.p.A. 

dell’operazione di ristrutturazione del proprio debito, nella parte relativa all’operazione in strumenti finanziari derivati, 

con effetto caducante sui contratti già stipulati. 

Infatti la decisione dell’amministrazione di riesaminare prima e di annullare poi, nei limiti indicati, tutti gli atti di 

affidamento della ristrutturazione del debito è stata dichiaratamente determinata, per un verso, dall’accertata violazione 

delle finalità dell’articolo 41 delle legge 28 dicembre 2001, n. 448, non risultando a tal riguardo rispettato il principio 

della convenienza economica (in quanto il contratto swap al momento della stipula non aveva un valore iniziale pari a 

zero, bensì negativo, senza che a fronte di tale elemento economico negativo fosse stata prevista in favore 

dell’amministrazione una somma di pari ammontare così da riequilibrare il contratto stesso) e, per altro verso, dalla pur 

riscontrata violazione dell’art. 3 C.M. 27 maggio 2004 (nella parte in cui precisava che la vendita del floor è ammessa 

solo per il finanziamento dell’acquisto del cap, in quanto il valore di mercato dello swap, calcolato al momento della 

stipula, indica proprio che il valore del cap era inferiore a quello del floor ovvero il premio che l’amministrazione 

provinciale avrebbe dovuto pagare e che, implicitamente aveva pagato, per l’acquisto del floor era inferiore al premio 

che avrebbe dovuto incassare a fronte della vendita del floor), così che in definitiva l’operazione era stata caratterizzata 

da "costi impliciti" dello swap stipulato, non evidenziati né nella presentazione delle offerte, né all’atto della stipula dei 

contratti, ma appurati solo successivamente a quest’ultima, a seguito di apposita attività di indagine affidata alla società 

Calipso. 

VI.1.3.2. Ciò posto, se è vero che nella predetta determinazione dirigenziale, si precisa che i "costi impliciti" degli swap 

stipulati non erano immediatamente accertabili e verificabili dall’amministrazione provinciale "se non denunciati dalle 

banche proponenti il derivato", deve rilevarsi che una tale argomentazione non costituisce affatto la contestazione (nei 

confronti delle banche affidatarie dell’operazione) di una violazione di un obbligo precontrattuale di informazione 

(attinente pertanto alla fase negoziale della vicenda e quindi ad un vizio di formazione della volontà negoziale), 

indicando piuttosto una mera constatazione di una circostanza di fatto (l’ignoranza incolpevole dell’amministrazione in 

ordine ai c.d. "costi impliciti" dell’operazione), volta a giustificare l’impossibilità dell’amministrazione provinciale di 

verificare non già (e non solo) la sussistenza del costo implicito in sé, quanto piuttosto l’insufficiente apprezzamento 

24

della situazione economico – finanziaria discendente dalla complessiva operazione di ristrutturazione del debito (tra cui 

rientra anche quella in strumenti finanziati derivati) ed in particolare l’erroneo ed insufficiente apprezzamento 

incolpevole della convenienza economica che sola poteva giustificare l’intera operazione di ristrutturazione, ai sensi 

dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (profilo che, com’è agevolmente intuibile, attiene non già al 

momento negoziale, bensì al profilo interno dell’amministrazione di procedere effettivamente alla complessiva 

operazione di ristrutturazione del debito e quindi alla corretta ed effettiva tutela dell’interesse pubblico affidato alla cura 

dell’amministrazione). 

In definitiva il potere di autotutela culminato nella ricordata determinazione dirigenziale non è stato esercitato per 

sottrarsi puramente e semplicemente ad un contratto economicamente squilibrato, quanto piuttosto a causa della 

mancata corretta valutazione della convenienza economica che legittimava l’operazione di ristrutturazione del debito, ai 

sensi dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e che, come tale, non rientrava nella "causa" del contratto di 

swap, costituendone piuttosto il presupposto logico – giuridico. 

Che questo, e solo questo, sia effettivamente il fondamento del potere esercitato è confermato anche dal richiamo 

operato nella motivazione della determinazione impugnata all’articolo 1, comma 136, della legge finanziaria del 2006, 

che consente di provvedere anche all’annullamento di atti amministrativi legittimi al fine di conseguire risparmi o 

minori oneri finanziari. 

IV. 1.3.4. Del resto, a fronte della così delineata "causa" del potere concretamente esercitato dall’amministrazione 

provinciale, la tesi sostenuta dalle banche appellanti, secondo cui si sarebbe invece in presenza di un illegittimo 

esercizio di potere unilaterale di recesso dai contratti stipulati, non risultata confortata da alcun elemento probatorio. 

Invero, anche a prescindere dalla rilevanza preminente, in tema di interpretazione degli atti amministrativi, del criterio 

letterale (la cui applicazione nel caso di specie conduce proprio al riconoscimento della natura provvedimentale e non 

negoziale degli atti impugnati), deve rilevarsi che la gara ufficiosa bandita dall’amministrazione provinciale di Pisa per 

la ristrutturazione di parte di una parte dei propri debiti aveva previsto che l’individuazione dei soggetti cui affidare la 

complessiva operazione di ristrutturazione del debito sarebbe dovuta avvenire sulla base dell’offerta migliore, articolata 

in una parte tecnica, contenente la proposta di ristrutturazione del debito, distinta per ciascuno dei quattro lotti e con 

l’indicazione di tutte le componenti di spesa e di entrata influenti sull’operazione, in modo da determinare il valore 

finanziario delle passività totali a carico dell’ente, e di una parte economica (inserita in una busta piccola e sigillata). 

Concretamente, poi, l’individuazione della offerta migliore tra quelle presentate è stata effettuata da un’apposita 

commissione tecnica, i cui risultati sono stati approvati e fatti propri con la determinazione dirigenziale n. 913 del 16 

febbraio 2007. 

Da ciò si evince che il bando di gara non prevedeva affatto una attività di negoziazione successiva del contenuto dei 

contratti attraverso cui si sarebbe concretamente realizzata l’operazione di ristrutturazione del debito 

dell’amministrazione, né aveva ad oggetto la conclusione di una sorta di accordo quadro con l’individuazione delle 

banche con le quali sarebbe stato poi negoziato il peculiare contenuto del predetto contratto, giacché proprio il 

contenuto fondamentale della complessiva operazione di ristrutturazione del debito (almeno nei suoi contenuti 

essenziali, tra cui non possono non ricomprendersi tutti gli effetti anche di natura economico- finanziaria) dovevano 

essere contenuti nella c.d. offerta tecnica. 

E’ pertanto priva di qualsiasi fondamento la tesi della negoziazione (del contenuto) dei contratti swap, che si sarebbe 

svolta successiva all’aggiudicazione e prima della loro stipulazione, in ragione della quale la mancata conoscenza dei 

"costi impliciti" dell’operazione configurerebbe un vizio della volontà negoziale, con conseguente natura negoziale (con 

valore di unilaterale dichiarazione di invalidità del contratto) degli atti impugnati. 

VI. 1.4. Sulla scorta di tali osservazioni non sussiste nella controversia in esame l’eccepito difetto di giurisdizione del 

giudice amministrativo. 

VI.1.4.1. Innanzitutto la mancanza di macroscopici vizi di nullità dei provvedimenti impugnati e la loro ragionevole 

riconducibilità all’esercizio del potere amministrativo di autotutela (e non già all’esercizio di un potere negoziale di 

risoluzione unilaterale dei contratti stipulati), ferma restando l’indagine sul corretto esercizio del potere di autotutela, 

implica l’irrilevanza della clausola contrattuale contenuta nei contratti swap che, derogando alla giurisdizione italiana, 

non solo assoggetta la disciplina degli stessi alla legge inglese, ma li sottopone anche alla relativa giurisdizione inglese 

(punto 13 documenti ISDA – International Swap Dealers Association Ic. – Master agreement, versati in atti). 

Sul punto deve ricordarsi che, ai sensi dell’articolo 4 della legge 31 maggio 1995, n. 218, la deroga alla giurisdizione 

25

italiana può riguardare solo le cause vertenti su diritti disponibili (Cass. SS.UU., 20 aprile 2010, n. 9308) e quindi solo 

le questioni di interpretazione ed esecuzione dell’accordo (agreement), ma non può estendersi fino a comprendere anche 

il sindacato sul corretto esercizio del potere amministrativo, non potendo ascriversi al novero dei diritti disponibili gli 

interessi pubblici alla cui cura è finalizzato l’esercizio dei poteri pubblicistici accordati alla pubblica amministrazione 

anche nell’ambito dei procedimenti di gara. 

Ciò priva altresì di rilievo anche la dedotta pendenza innanzi al giudice inglese della stessa controversia, non potendo 

configurarsi nel caso di specie un’ipotesi di litispendenza internazionale, mancandone evidentemente il presupposto 

fondamentale, costituito proprio dall’avere ad oggetto diritti disponibili per i quali possa operare la deroga alla 

giurisdizione italiana. 

VI.1.4.2. Né al fine di fondare la tesi del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo risulta pertinente il richiamo 

alla decisione della Terza Sezione della Corte di Giustizia del 12 maggio 2001 (prodotta dalle appellanti), relativa ad 

una pronuncia pregiudiziale sull’esatta interpretazione dell’art. 22, punto 2, e 27 del regolamento CE n. 44/2001 

richiesta dal Kammergericht Berlino (nella causa tra Berliner Verkehrsbetriebe (BVG), Anstalt des offentlichen Rects e 

JPMorgan Chiase Bank NA, Frankfurt Branch, in merito ad un contratto avente ad oggetto un prodotto finanziario 

derivato). 

Se è vero che la Corte ha dichiarato che "l’art. 22, punto 2, del regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 

44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e 

commerciale, va interpretato nel senso che non si applica ad una controversia nel cui ambito una società deduce 

l’inopponibilità di un contratto nei suoi confronti in ragione della asserita invalidità, per violazione dello statuto, di una 

decisione dei suoi organi che non ha portato alla conclusione del contratto", occorre infatti rilevare che la competenza 

esclusiva del giudice tedesco, invocata nel caso di specie da BVG, persona giuridica di diritto pubblico (relativamente 

al giudizio di cognizione della invalidità per vizio del consenso della deliberazione che aveva condotto alla conclusione 

del contratto) non è fondata sulla natura giuridica della posizione giuridica eventualmente fatta valere (che è 

pacificamente di diritto soggettivo, laddove nel caso in esame si è in presenza di un interesse legittimo), quanto 

piuttosto sul solo criterio di collegamento riguardante l’individuazione del giudice – interno - competente (art. 22. punto 

2, del regolamento n. 44/2001), al solo fine di sottrarsi alle conseguenze dell’azione di inadempimento contrattuale 

instaurata dalla controparte (JPMorgan) innanzi al giudice inglese, competente secondo la clausola contrattuale. 

Pertanto il diniego della rilevanza della competenza esclusiva dichiarata dalla Corte di Giustizia non è invocabile nel 

caso oggetto della presente controversie che non attiene ad una situazione di esecuzione contrattuale (diritto soggettivo), 

ma al corretto esercizio del potere amministrativo e quindi ad interessi pubblici, non disponibili. 

VI.1.43. In conclusione, pertanto, correttamente i primi giudici hanno esaminato la questione della legittimità degli 

impugnati provvedimenti dell’amministrazione provinciale di Pisa che, in quanto espressione del potere amministrativo 

di autotutela, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo. 

VI.1.5. Esigenze sistematiche inducono la Sezione ad esaminare di seguito la questione concernente la sussistenza o 

meno della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione del 

contratto di derivati finanziari, anche se tale questione in realtà costituisce oggetto dei motivi di gravame dei due appelli 

proposti dall’amministrazione provinciale di Pisa. 

Secondo i primi giudici la decisione sull’efficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione 

spetterebbe al giudice ordinario; la Sezione tuttavia non condivide tale assunto. 

VI.1.5.1. Invero, posto che, come si è già rilevato, non vi è dubbio circa l’effettiva configurabilità del potere della 

pubblica amministrazione di procedere in via di autotutela all’annullamento degli atti di un procedura ad evidenza 

pubblica, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto (di lavori, di servizi o di fornitura) e 

fermo restando quanto si dirà in seguito sul corretto esercizio nel caso di specie del predetto potere di autotutela, 

occorre rilevare che, come per altro già puntualmente sottolineato dalla giurisprudenza di questo consesso, 

l’annullamento dell’aggiudicazione "…in virtù della stretta consequenzialità tra l’aggiudicazione della gara pubblica e 

la stipula del relativo contratto, l’annullamento giurisdizionale ovvero l’annullamento a seguito di autotutela della 

procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente 

stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti" (C.d.S,, sez. V, 14 gennaio 2011, n. 11; 20 ottobre 2010, n. 

7578), con attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Ciò in virtù della disciplina introdotta dal decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, poi trasfusa nell’articolo 122 del 

codice del processo amministrativo, imperniata sulle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini 

26

della loro effettività, dovendo precisarsi al riguardo che le disposizioni contenute negli articoli 121 e 122, riferiti alle 

modalità di esercizio di un potere di decisione del giudice, trovano piena applicazione anche in relazione ai contratti 

stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca anteriore all’entrata in vigore del citato decreto legislativo 20 

marzo 2010, n. 53, purché, come nel caso di specie, sia ancora controversa l’efficacia del contratto, stante la loro 

pacifica natura processuale (così C.d.S., sez. III, 11 marzo 2011, n. 1570). 

Non ha pregio la tesi che pretende di distinguere tra annullamento giurisdizionale e annullamento in autotutela. 

Ciò che rileva, infatti, è il collegamento sostanziale tra i due atti, l’aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, 

simul cadent, qualunque sia la sede dell’annullamento (illegittimità dichiarata dal giudice a seguito di ricorso ovvero 

illegittimità o inopportunità, conseguente dell’esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione). 

D’altra parte, anche a non voler condividere la tesi dell’effetto immediatamente caducante dell’annullamento 

dell’aggiudicazione sul contratto successivamente stipulato, così che l’inefficacia conseguirebbe solo all’esito di una 

specifica decisione dell’organo giurisdizionale competente, deve osservarsi che i ricordati articoli 121 e 122 

attribuiscono esclusivamente al giudice amministrativo tali poteri di decisione (e valutazione) dell’efficacia del 

contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione; né può ammettersi una (peraltro) irragionevole 

diversificazione della disciplina in esame, con la reviviscenza del potere del giudice ordinario sulla sorte del contratto, 

allorquando l’annullamento dell’aggiudicazione (o degli atti ad essa presupposti) sia effetto dell’esercizio del potere di 

autotutela. 

Ciò senza contare che nel caso di specie, essendo stato l’annullamento disposto in via di autotutela da parte della stessa 

amministrazione, può finanche dubitarsi della stessa esistenza in capo al giudice (amministrativo) di un potere di 

valutazione sul se dichiarare o meno inefficace il contratto, in quanto tale potere processuale – strumentale alla tutela 

specifica delle parti – appare assorbito dal potere amministrativo dell’amministrazione. 

Né d’altra parte può dubitarsi della ragionevolezza della scelta del legislatore di affidare la decisione di tali controversie 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove si tenga effettivamente conto che esse, come del resto 

emerge dagli atti di causa, sono caratterizzate da una inestricabile commistione di interessi, pubblici e privati, tra i quali 

è quanto meno problematico, se non impossibile, individuare con assoluta certezza posizioni di interesse legittimo e/o di 

diritto soggettivo che, com’è noto, costituiscono il discrimine fondamentale della giurisdizione ordinaria e di quella 

generale di legittimità del giudice amministrativo. 

VI.1.5.2. Trova inoltre conferma, sotto il diverso profilo in esame, l’irrilevanza nella fattispecie in esame delle clausole 

contrattuali di deroga alla giurisdizione italiana, che, come già rilevato, è configurabile solo per quanto attiene ai diritti 

disponibili, ipotesi che non sussiste nel caso di specie, tant’è che lo stesso legislatore, nell’impossibilità di poter 

individuare con certezza una posizione di diritto soggettivo, ha ritenuto di dover affidare tali controversie alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Quest’ultimo è quindi un giudice esclusivo ratione materiae e non già un giudice esclusivo in relazione ad un 

determinato criterio di collegamento della competenza territoriale (del giudice ordinario), il che anche sotto questo 

profilo rende privo di utilità per le banche appellanti il richiamo alla sentenza della III sezione della Corte di Giustizia 

del 12 maggio 2011. 

VI.1.5.3. In definitiva va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine agli effetti sul contratto 

dell’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione (e degli atti ad essa presupposti). 

VI.2. Può ora passarsi all’esame degli altri motivi di gravame proposti da Depfa Bank Plc e Dexia Crediop S.p.A., con 

cui è stata sostanzialmente contestata la legittimità dell’esercizio del potere di autotutela. 

VI.2.1. E’ innanzitutto infondato il secondo motivo di gravame con il quale le banche appellanti hanno denunciato che, 

diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, l’amministrazione non avrebbe loro garantito l’esercizio della 

garanzie partecipative, avendo omesso la comunicazione di avvio del procedimento di autotutela, tanto più che 

l’amministrazione provinciale di Pisa non avrebbe mai reso disponibile il contenuto della relazione della società 

Calipso, in base alle cui conclusioni sarebbero stati adottati gli impugnati provvedimenti. 

Al riguardo, non vi è dubbio che l’avvenuto perfezionamento di una procedura ad evidenza pubblica, segnato 

dall’adozione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, differenzia evidentemente la posizione 

dell’aggiudicatario ai fini dell’applicazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e seguenti della legge 7 

agosto 1990, n. 241, imponendo, nel caso di esercizio da parte dell’amministrazione dell’esercizio del potere di 

27

autotutela, l’obbligo di comunicare l’avvio del relativo procedimento, proprio per consentire all’aggiudicatario non solo 

di svolgere le proprie (naturali) difese, ma soprattutto di fornire all’amministrazione l’imprescindibile apporto di 

osservazioni, controdeduzioni e chiarimenti al fine della corretta e completa attività istruttoria per l’adozione di un 

"giusto" provvedimento (ragionevole, coerente ed adeguato cioè alla concreta, caratterizzato altresì dalla opportuna 

valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco). 

La giurisprudenza ha nondimeno più volte osservato che non sussiste la violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 

1990, n. 241 se all'interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con 

conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni (C.d.S., sez. VI, 9 marzo 2011 , n. 1476; 4 dicembre 

2009, n. 7607; sez. IV, 4 marzo 2009, n. 1207), ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed 

applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio (di assicurare la partecipazione del privato interessato 

al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina 

illegittimità dell'azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del 

procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi). 

Nel caso in esame, come si ricava dall’esame della documentazione versata in atti, con apposita nota raccomandata in 

data 5 giugno 2009 (prot. 145105 02.04.00) a firma del Direttore generale, l’amministrazione provinciale di Pisa ha 

informato Dexia Crediop S.p.A. e Depfa Banl Plc che, tra l’altro, dal riesame dell’intera vicenda culminata con la 

conclusione dei contratti di interest swap in data 4 luglio 2007, era emerso innanzitutto uno squilibrio economico 

determinato dal valore iniziale negativo dei contratti stessi, per un ammontare pari a €. 638.500, in relazione al quale 

non era stato corrisposto alcun elemento economico di riequilibrio in favore della Provincia di Pisa, benché esso 

costituisse esso un costo implicito degli swap, che non era stato considerato nell’analisi di convenienza dell’operazione 

di emissione obbligazionaria finalizzata all’estinzione anticipata dei mutui in essere (di entità tale da vanificare di fatto 

la stessa convenienza della complessa operazione di ristrutturazione dei debiti). 

Nella predetta comunicazione era stato altresì evidenziato che un valore iniziale dello swap, negativo, determinava 

ulteriori conseguenze (pur esse negative per l’amministrazione) "…con riferimento al collar (acquisto di cap e vendita 

di floor) inserito nel contratto stesso; il mark to market dello swap andava ricondotto alla differenza tra valore del cap 

rispetto al floor", osservandosi in particolare che "In sostanza, il cap acquistato aveva un valore (premio che la 

Provincia avrebbe dovuto pagare) inferiore al valore del floor venduto dalla Provincia (premio che l’ente avrebbe 

dovuto incassare…" e che "…la normativa vigente (art. 3 della Circolare Ministeriale del 27 maggio 2004 del Ministero 

dell’Economia e delle Finanze) vieta tutto ciò atteso che il collar, come combinazione di opzione acquistata e opzione 

venduta, è consentito a condizione che il floor venduto serva unicamente a finanziare l’acquisto del cap e perché questo 

sia vero, il valore del cap deve essere uguale e di segno contrario a quello del floor venduto". 

Ancorché non espressamente qualificata dall’amministrazione provinciale di Pisa ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 

1990, n.241, tale comunicazione conteneva tutti gli elementi necessari e sufficienti a consentire alle sue destinatarie, 

odierne appellanti, non solo di comprendere agevolmente l’intenzione dell’amministrazione di rivedere l’intera 

procedura che aveva condotto alla stipula dei contratti, ma anche di intervenire in tale procedimento di riesame, 

fornendo tutte le informazioni e le conoscenze utili ed adeguate per apprezzare complessivamente e correttamente 

l’intera vicenda; peraltro, indipendentemente, da ogni considerazione sulla eventuale fondatezza e pertinenza delle 

considerazioni circa la nullità dei contratti anche per la violazione da parte delle banche degli obblighi di informazione 

sull’effettiva portata dell’operazione finanziaria, in tale nota risulta altresì concesso alle banche un termine, non 

irragionevole (sul punto non vi è stata alcuna contestazione) di cinque giorni "per valutare le opportune determinazioni" 

ed è manifestata in modo chiaro ed inequivocabile l’intenzione di tutelare l’interesse della provincia anche con le più 

opportune iniziative giudiziarie. 

Le banche appellanti hanno avuto pertanto piena ed adeguata conoscenza dell’intenzione dell’amministrazione di 

avviare il procedimento di revisione dell’intera procedura di ristrutturazione della propria posizione debitoria culminata 

con l’aggiudicazione in favore delle appellanti dell’operazione di ristrutturazione di una parte del proprio debito e sono 

state effettivamente poste nella condizione di poter svolgere tutte le necessarie ed opportune deduzioni e osservazioni. 

Né può sostenersi che la violazione delle garanzie processuali dovrebbe comunque configurarsi per la mancata 

trasmissione della relazione della società Calipso, sulla scorta delle cui conclusione l’amministrazione aveva 

determinato l’avvio del procedimento di autotutela, essendo sufficiente osservare che le considerazioni contenute in tale 

relazione sono state ampiamente sintetizzate nella determinazione impugnata; né d’altra parte è stato dedotto o eccepito 

che la mancata effettiva conoscenza della relazione Calipso abbia impedito il completo ed integrale esercizio del diritto 

di difesa (a causa della eventuale insufficienza della indicazione di tali ragioni del provvedimento impugnato). 

VI.2.2. Ugualmente infondato è il terzo motivo con il quale le parti appellanti hanno sostenuto che gli impugnati 

provvedimenti di autotutela sarebbero stati adottati benchè non ne sussistessero i presupposti legittimanti, difettando, in 

28

particolare, l’attualità dell’interesse pubblico, la corretta valutazione dei contrapposti interessi in gioco ed essendo stato 

violato il principio della ragionevolezza del termine entro cui il potere di autotutela può essere esercitato. 

VI.2.2.1. Quanto all’attualità dell’interesse pubblico, esso, lungi dal concretizzarsi nel mero ripristino della legalità 

violata, è rinvenibile non solo nella necessità (formale) di eliminare la violazione dei principi di economicità e 

convenienza finanziaria (su cui avrebbe dovuto fondarsi, ai sensi dell’articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, 

l’operazione di ristrutturazione (di parte) del debito della Provincia di Pisa, ma soprattutto (profilo sostanziale) la 

necessità di far venir meno questi "costi impliciti", originariamente non conosciuti e non conoscibili, che gravavano 

sulle risorse dell’ente per tutta la durata dell’operazione stessa (fino al 2014), privandola peraltro proprio della finalità 

(riduzione dei debiti) che l’aveva giustificata. 

Si è in presenza in effetti non già di un mero generico interesse pubblico alla legittimità dell’azione amministrativa o al 

rispetto del principio di legalità di cui all’articolo 97 della Costituzione, ma dell’interesse pubblico concreto, specifico e 

attuale, da ricollegare direttamente al principio di buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della sua 

economicità, incidendo i "costi impliciti" dell’operazione in strumenti finanziari derivati in modo rilevante sulle 

effettive disponibilità economico – finanziarie dell’amministrazione provinciale: del resto è stato più volte ricordato 

dalla giurisprudenza che l'attualità dell'interesse pubblico alla rimozione di un provvedimento illegittimo è dimostrata 

dalla sua idoneità a spiegare continuativamente i propri effetti negativi sull'organizzazione dell'ente. 

VI.2.2.2. Né può condividersi la tesi delle appellanti, secondo cui il potere di autotutela sarebbe stato esercitato a 

notevole distanza di tempo (dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione) in violazione del principio di 

ragionevolezza, incidendo sull’affidamento ingenerato sulla legittimità dell’attività amministrativa svolta ed in 

particolare del provvedimento di aggiudicazione della gara. 

Anche a prescindere dal fatto (di per sé obiettivo) che la determinazione dirigenziale n. 2799 del 29 giugno 2009 è 

intervenuta a distanza di circa due anni dall’affidamento alle banche appellanti dell’operazione di ristrutturazione del 

debito e dalla conclusione dei contratti di derivati, spazio temporale che di per sé può considerarsi ragionevole anche in 

ragione della difficoltà dell’amministrazione di riscontrare ed apprezzare la sussistenza dei ricordati "costi impliciti" 

dell’operazione finanziaria, occorre rilevare che il principio di ragionevolezza impone in realtà la necessità del puntuale 

apprezzamento del ragionevole affidamento suscitato nell'amministrato sulla regolarità della sua posizione, di cui deve 

essere dato atto nella motivazione, comparandolo con gli interessi pubblici. 

Nel caso in esame tale valutazione, anche comparativa, risulta effettivamente compiuta, avendo l’amministrazione 

provinciale di Pisa, come si ricava dalla lettura della impugnata determinazione dirigenziale n. 2799 del 29 giugno 

2009, ritenuto rilevante l’interesse pubblico ad eliminare un ingiustificato ed ingiustificabile aggravio della posizione 

economico – finanziaria dell’ente, determinato dalla stessa operazione di ristrutturazione (di parte) del proprio debito 

finalizzata ad alleviare la sua complessiva posizione debitoria, tanto più che l’erroneo apprezzamento della convenienza 

dell’operazione era stata determinata dal comportamento reticente delle stesse banche affidatarie dell’operazione, che 

né nella proposta contrattuale oggetto di gara, né successivamente avevano evidenziato tali "costi impliciti": il che in 

altri termini significa che l’amministrazione ha ritenuto, non irragionevolmente, che non potesse trovare tutela 

l’affidamento delle banche alla legittimità dell’aggiudicazione, avendo esse stesse omesso di comunicare elementi di 

fatto decisivi ai fini del corretta e legittima determinazione dell’amministrazione di affidare loro l’operazione 

finanziaria di ristrutturazione del debito. 

E’ appena il caso di rilevare che alla stregua delle considerazioni svolte è altresì infondato l’ulteriore profilo di censura 

sollevato relativo alla pretesa omessa valutazione degli interessi privati in gioco ed alla omessa o erronea loro 

valutazione comparativa con quelli pubblici. 

VI.2.3. Con il quarto motivo di censura le parti appellanti hanno sostenuto che i primi giudici avevano superficialmente 

apprezzato la fattispecie in esame, incorrendo in falsa interpretazione ed applicazione dell’articolo 41 della legge n. 448 

del 2001, atteso che, per un verso, essa non era applicabile ai contratti swap, che non costituiscono strumenti di debito, 

e, per altro verso, che il presunto differenziale negativo, di cui hanno decisamente contestato la stessa sussistenza, non 

poteva neppure rientrare nella convenienza economica di cui alla disposizione del richiamato articolo 41 della legge 448 

del 2001. 

Al riguardo la Sezione osserva quanto segue. 

VI.2.3.1. Con la determinazione dirigenziale n. 4105 del 1° settembre 2006 l’Amministrazione provinciale di Pisa 

decideva di effettuare una gara ufficiosa per l’individuazione di uno o più intermediari finanziari con i quali 

perfezionare una operazione di ristrutturazione del proprio debito per un importo complessivo fino a €. 99.870.000,00, 

29

distinti in quattro lotti, riferiti ai diversi istituti con i quali erano stati accesi i mutui originari; l’amministrazione 

intendeva così perseguire i seguenti obiettivi "1) riduzione dell’importo della rata annuale per il rimborso dei mutui in 

essere, da realizzare mediante l’allungamento del periodo di ammortamento o la modifica di altre condizioni, quale ad 

esempio le modalità di rimborso del prestito, oppure altre operazioni indicate dagli istituti partecipanti; 2) revisione dei 

tassi di interesse, attraverso prodotti innovativi con profilo di rischio ed importo predefiniti; 3) sfruttamento del periodo 

particolarmente favorevole sui tassi di interesse per scadenza lunghe", fermo restando che l’operazione di 

ristrutturazione avrebbe dovuto consentire una riduzione del valore finanziario delle passività totali a carico dell’ente". 

Tale operazione trovava il suo espresso fondamento positivo nell’articolo 41 ("Finanza degli enti territoriali" della legge 

28 dicembre 2001, n. 448 ("Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge 

finanziaria 2002"), che al primo comma dispone testualmente: "Al fine di contenere il costo dell'indebitamento e di 

monitorare gli andamenti di finanza pubblica, il Ministero dell'economia e delle finanze coordina l'accesso al mercato 

dei capitali delle province, dei comuni, delle unioni di comuni, delle città metropolitane, delle comunità montane e delle 

comunità isolane, di cui all'articolo 2 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto 

legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché dei consorzi tra enti territoriali e delle regioni. A tal fine i predetti enti 

comunicano periodicamente allo stesso Ministero i dati relativi alla propria situazione finanziaria. Il contenuto e le 

modalità del coordinamento nonché dell'invio dei dati sono stabiliti con decreto del Ministero dell'economia e delle 

finanze da emanare di concerto con il Ministero dell'interno, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del 

decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. Con lo 

stesso decreto sono approvate le norme relative all'ammortamento del debito e all'utilizzo degli strumenti derivati da 

parte dei succitati enti" ed al secondo comma aggiunge che "Fermo restando quanto previsto nelle relative pattuizioni 

contrattuali, gli enti possono provvedere alla conversione dei mutui contratti successivamente al 31 dicembre 1996, 

anche mediante il collocamento di titoli obbligazionari di nuova emissione o rinegoziazioni, anche con altri istituti, dei 

mutui, in presenza di condizioni di rifinanziamento che consentano una riduzione del valore finanziario delle passività 

totali a carico degli enti stessi, al netto delle commissioni e dell'eventuale retrocessione del gettito dell'imposta 

sostitutiva di cui all'articolo 2 del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, e successive modificazioni". 

Il D.M. 1 dicembre 2003, n. 389, recante "Regolamento concernente l'accesso al mercato dei capitali da parte delle 

province, dei comuni, delle città metropolitane, delle comunità montane e delle comunità isolane, nonché dei consorzi 

tra enti territoriali e delle regioni, ai sensi dell'articolo 41, comma 1, della L. 28 dicembre 2001, n. 448", per quanto qui 

interessa, all’articolo 3, rubricato "Operazioni in strumenti derivati, prevede "1. In caso di operazioni di indebitamento 

effettuate in valute diverse dall'euro, è fatto obbligo di prevedere la copertura del rischio di cambio mediante «swap di 

tasso di cambio», inteso come un contratto tra due soggetti che assumono l'impegno di scambiarsi regolarmente flussi di 

interessi e capitale espressi in due diverse valute, secondo modalità, tempi e condizioni contrattualmente stabiliti. 

2. In aggiunta alle operazioni di cui al comma 1 del presente articolo e all'articolo 2 del presente decreto, sono inoltre 

consentite le seguenti operazioni derivate: 

a) «swap di tasso di interesse» tra due soggetti che assumono l'impegno di scambiarsi regolarmente flussi di interessi, 

collegati ai principali parametri del mercato finanziario, secondo modalità, tempi e condizioni contrattualmente stabiliti; 

b) acquisto di «forward rate agreement» in cui due parti concordano il tasso di interesse che l'acquirente del forward si 

impegna a pagare su un capitale stabilito ad una determinata data futura; c) acquisto di «cap» di tasso di interesse in cui 

l'acquirente viene garantito da aumenti del tasso di interesse da corrispondere oltre il livello stabilito; d) acquisto di 

«collar» di tasso di interesse in cui all'acquirente viene garantito un livello di tasso di interesse da corrispondere, 

oscillante all'interno di un minimo e un massimo prestabiliti; e) altre operazioni derivate contenenti combinazioni di 

operazioni di cui ai punti precedenti, in grado di consentire il passaggio da tasso fisso a variabile e viceversa al 

raggiungimento di un valore soglia predefinito o passato un periodo di tempo predefinito; f) altre operazioni derivate 

finalizzate alla ristrutturazione del debito, solo qualora non prevedano una scadenza posteriore a quella associata alla 

sottostante passività. Dette operazioni sono consentite ove i flussi con esse ricevuti dagli enti interessati siano uguali a 

quelli pagati nella sottostante passività e non implichino, al momento del loro perfezionamento, un profilo crescente dei 

valori attuali dei singoli flussi di pagamento, ad eccezione di un eventuale sconto o premio da regolare al momento del 

perfezionamento delle operazioni non superiore a 1% del nozionale della sottostante passività". 

In base a tale substrato normativo non può negarsi che la convenienza economica della ristrutturazione del debito, come 

del resto già accennato in precedenza" costituisse effettivamente la "causa" della stessa procedura di gara indetta 

dall’amministrazione provinciale di Pisa, avendo quest’ultima l’obiettivo di ridurre la sua esposizione debitoria e 

verosimilmente poter disporre di una maggiore liquidità da utilizzare per la tutela degli altri interessi pubblici affidati 

alle sue cure: la complessiva operazione di ristrutturazione del debito, del resto, secondo la stessa ratio ispiratrice del 

citato articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 441, intendeva coniugare i vari interessi in gioco di contenimento 

della spesa pubblica, assicurando agli enti locali la possibilità di far fronte alla cura e alla tutela delle funzioni loro 

affidate, attraverso un’accorta politica di gestione economico – finanziaria anche del bilancio e delle relative poste 

30

passive. 

A ciò consegue che l’esistenza di "costi impliciti", sia pur riscontrati dall’amministrazione provinciale solo dopo la 

conclusione del contratto, incideva effettivamente sulla convenienza economica dell’operazione di ristrutturazione del 

debito, diminuendone la sua stessa efficacia, a nulla rilevando la prospettazione, peraltro meramente formalistica, degli 

appellanti secondo cui gli strumenti finanziari derivati non sarebbero strumenti di debito e come tale non rientrerebbero 

nell’ambito di applicazione del ricordato articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 10: è sufficiente replicare al 

riguardo che i derivati costituivano lo strumento stesso attraverso cui si realizzava concretamente l’operazione di 

ristrutturazione del debito, così che essi (ed in particolare i loro "costi impliciti", non facilmente riscontrabili 

dall’amministrazione e neppure dichiarati dalle banche) non possono non rientrare e non essere valutati ai fini della 

convenienza economica della operazione stessa e negli obiettivi perseguiti con essa perseguiti. 

VI.2.3.2. Le appellanti hanno poi contestato la fondatezza della accertata sussistenza del differenziale negativo o quanto 

meno di uno squilibrio economico iniziale (e quindi il valore negativo del derivato per la Provincia di Pisa), fonte 

pertanto dei presunti "costi impliciti", su cui si fondano in particolare gli impugnati provvedimenti di autotutela. 

In particolare le tesi svolte negli atti di appello, come evidenziato nelle proprie difensive dall’appellata amministrazione 

provinciale di Pisa, sono fondate su articolare e specifiche considerazioni di carattere economico – finanziario 

imperniate, tra l’altro, sulle caratteristiche contrattuali del bond, sulle caratteristiche contrattuali del debito della 

Provincia di Pisa come coperto dal derivato rispetto al debito originario, sulle modalità di valutazione del pricing, sui 

flussi di cassa generati ex post dal derivato, secondo le conclusioni di una apposita relazione elaborata, per conto degli 

appellanti, da MTM Advisor s.r.l. 

L’appellata amministrazione provinciale di Pisa, a sua volta, a confutazione delle avverse tesi ha depositato una 

relazione (intitolata "Replica alla memoria di Depfa Bank e Dexia Crediop"), anch’essa di natura tecnico – finanziaria, 

finalizzata tra l’altro a dimostrare l’effettivo squilibrio economico iniziale della struttura del derivato, l’effettiva 

esistenza di "costi impliciti" dell’operazione di ristrutturazione del debito, la difficoltà dell’amministrazione provinciale 

di ravvisare la presenza dei predetti costi impliciti al momento della conclusione del contratto e la mancata trasparenza 

nell’attività svolta dalle banche. 

Ciò posto, la Sezione osserva che la delibazione del motivo di gravame presuppone la valutazione della fattispecie 

controversia (operazione di ristrutturazione del debito, contratto di derivati finanziari e suoi effetti) secondo criteri 

propri della scienza economico – finanziaria, così che a tal fine, anche in ragione delle contrapposte tesi delle parti, 

suffragate da specifiche relazioni tecniche, è indispensabile disporre apposita consulenza tecnica. 

Quest’ultima, infatti, può essere disposta dal giudice quando l'esercizio del potere amministrativo richiede non una 

scelta di opportunità, ma l'esatta valutazione di un fatto secondo i criteri di una determinata scienza o tecnica, così che 

essa costituisce un mezzo d'indagine finalizzato ad aiutare il giudice nella soluzione di questioni che comportino 

specifiche conoscenze (C.d.S,, sez. V, 14 febbraio 2011 , n. 953); del resto, anche nel giudizio di legittimità non può 

non essere valutata, eventualmente proprio attraverso una consulenza tecnica, l'eventuale erroneità dell'apprezzamento 

dell'amministrazione, ove tale erroneità sia in concreto valutabile (C.d.S., sez. VI, 20 luglio 2010, n. 4663). 

A tal fine con separata ordinanza si provvede alla nomina del consulente tecnico, alla formulazione dei quesiti, alla 

fissazione del termine entro cui il consulente deve comparire innanzi al magistrato delegato e a tutti gli altri 

adempimenti di cui all’articolo 67, comma 3, c.p.a.. 

In atteso del deposito della relazione di consulenza tecnica la trattazione degli appelli deve essere rinviata, come da 

dispositivo. 

VII. Quanto agli appelli proposti dalla Provincia di Pisa, sia avverso la stessa sentenza impugnata con gli esaminati 

appelli da Depfa Bank Plc e Dexia Crediop S.p.A. (NRG. 1008/2011), sia avverso l’altra sentenza del Tribunale 

amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, n. 154 del 27 gennaio 2011 (NRG. 2941/2011), la Sezione osserva che, 

alla stregua delle osservazioni svolte sub. VI.1.5, i motivi di gravame, sostanzialmente fondati sulla sussistenza della 

giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere degli effetti dell’annullamento, in via di autotutela 

dell’aggiudicazione, sul contratto già stipulato e in corso di esecuzione sono fondati. 

Tuttavia ai fini della esatta individuazione delle conseguenze che nel caso di specie si riconnettono all’annullamento 

dell’aggiudicazione in autotutela, è indispensabile il previo accertamento della legittimità del potere di autotutela 

esercitato e dei provvedimenti adottati, il che impone di riservare ogni decisione all’esito della disposta consulenza 

tecnica d’ufficio. 

31

VIII. Alla stregua delle osservazioni svolte, previa riunione degli appelli, respinti i primi tre motivi degli appelli 

principale proposti da Depfa Bank Plc e da Dexia Crediop S.p.A., deve disporsi con separata ordinanza, impregiudicato 

ogni ulteriore decisione nel merito e sulle spese, apposita consulenza tecnica d’ufficio in relazione al quarto motivo di 

gravame; anche quanto agli appelli proposti dalla Provincia di Pisa deve disporsi, impregiudicata ogni decisione anche 

sulle spese, deve disporsi il rinvio dopo il deposito della relazione di consulenza tecnica d’ufficio. 

P.Q.M. 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sugli appelli proposti da 

Depfa Bank Plc (NRG. 938/2011), da Dexia Crediop S.p.A. (NRG. 939/2011) e dalla Provincia di Pisa (NRG. 

1008/2011) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, n. 6579 dell’11 novembre 

2010, nonché sull’appello proposto dalla Provincia di Pisa (NRG. 2941/2011) avverso la sentenza del Tribunale 

amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, n. 154 del 27 gennaio 2011, così provvede: 

- riunisce tutti gli appelli; 

- accoglie gli appelli proposti dalla Provincia di Pisa; 

- respinge il primo, il secondo ed il terzo motivo degli appelli proposti da Depfa Bank s.r.l. (NRG. 938/2011) e da Dexia 

Crediop S.p.A. (NRG. 939/2011); 

- dispone, come da separata ordinanza, consulenza tecnica d’ufficio in relazione al quarto motivo dei predetti appelli; 

- resta impregiudicata ogni decisione sulle spese. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati: 

Stefano Baccarini, Presidente 

Vito Poli, Consigliere 

Francesco Caringella, Consigliere 

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore 

Doris Durante, Consigliere 


32

AMMISSIBILITA’ DELLA REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE DOPO LA CONCLUSIONE DEL 

CONTRATTO E PROFILI DI GIURISDIZIONE 

T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II Ter, 6 marzo 2013, n. 2432 

Una volta stipulato il contratto d’appalto, è illegittimo l’esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione di cui all’art. 

21 quinquies l. n. 241 del 1990, dovendo, ove del caso la stazione appaltante esercitare la facoltà di recesso ai sensi 

dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici, in quanto la revoca è adottata in assenza del suo essenziale presupposto, e 

cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti. Il provvedimento di 

aggiudicazione, sebbene abbia efficacia durevole, spiega la propria efficacia sino alla stipulazione del contratto di 

appalto, sicché l’aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere oggetto di revoca ma solo fino alla data di 

stipulazione del contratto o, più propriamente, sino all’avvio della sua esecuzione, che può farsi coincidere, in un 

appalto di lavori, con la consegna degli stessi da parte della stazione appaltante. 

Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2012 n. 662 

1. Va qualificato propriamente come "revoca", e non già come "annullamento", il ritiro dell’atto di aggiudicazione di 

una gara disposto facendo riferimento al tempo trascorso ed al maturarsi di una diversa situazione di fatto, con 

conseguente rivalutazione dell’interesse pubblico. 

2. Un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato 

ovvero da altro organo previsto dalla legge, in via alternativa, o per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero 

nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario. Tale 

provvedimento, assunto in esercizio di potere di autotutela, deve essere adeguatamente motivato, in particolare allorché 

incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che 

giustificano il ritiro dell’atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate e all’affidamento ingenerato nel 

destinatario dell’atto da revocare. 

3. E’ legittima la revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto disposta ancora prima del consolidarsi delle 

posizioni delle parti e quando il contratto non è stato ancora concluso, ove tale provvedimento sia motivato con 

riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa, posto che l’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, 

consente un ripensamento da parte della amministrazione là dove questa ritenga di operare motivatamente una nuova 

valutazione dell’interesse pubblico originario (alla stregua del principio nella specie è stata ritenuta legittima la revoca 

degli atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione, sia in ragione del tempo trascorso - cui non era immediatamente 

seguita la stipula del contratto, anche in relazione alle vicende relative al contenzioso instaurato - sia in relazione alle 

diverse esigenze di intervento relative ad un sopravvenuto un progetto "largamente diverso dal precedente", per 

estensione dei lavori, diversità qualitativa e realizzativa e per spesa prevista; tali elementi, positivamente riscontrati, 

fondavano infatti l’esercizio legittimo del potere di revoca, posto che essi imponevano una riconsiderazione, 

all’attualità, dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’intervento, per qualità, quantità e modalità esecutive 

Cons. Stato, sez. VI , 17 marzo 2010 n. 1554 

Il fatto che il provvedimento di annullamento o revoca di atti dell’aggiudicazione incida ( secondo il tradizionale 

collegamento fra provvedimento e contratto ricorrente nelle procedure di evidenza pubblica ) su un vincolo contrattuale 

eventualmente già formato non modifica la natura sostanziale del potere esercitato, che si sostanzia nel riesame del 

provvedimento di aggiudicazione e non nell’esercizio di un presunto diritto di recesso ( in realtà inesistente e non 

prospettato dall’amministrazione ) e , conseguentemente, non determina il venir meno, sul resto della domanda di 

annullamento e risarcimento , della giurisdizione del giudice amministrativo essendo in questione la serie 

procedimentale degli atti di evidenza pubblica (sia pure nel prisma del potere di controllo sugli stessi ) ed al limite 

l’indennizzo da revoca ( su cui c’è giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241 dl 1990 ) o il 

risarcimento da annullamento dell’atto di autotutela ( spettante alla cognizione del g.a come qualsiasi azione risarcitoria 

da lesione di interessi legittimi ). 

Cass. civ. Sez. Un. 11 gennaio 2011, n. 391 

Nelle procedure connotate da concorsualità aventi a oggetto la conclusione di contratti da parte della p.a., una volta 

stipulato il contratto, la revoca dell’aggiudicazione effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità, rientra nell’ambito 

del generale potere contrattuale di recesso (previsto, per i contratti di appalto di opere pubbliche, dalla l. n. 2248 del 

1865, art. 345, all. F), sul cui esercizio sussiste la giurisdizione del g.o. 

Cass. Civ. sez. un., 17 dicembre 2008, n. 29425 

Nelle procedure aventi ad oggetto l’affidamento di lavori, servizi e forniture, la cognizione di comportamenti ed atti 

assunti prima dell’ aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, ivi 

compresa la revoca dell’aggiudicazione, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre la 

successiva fase contrattuale, afferente all’esecuzione del rapporto, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario (con la 

sola eccezione del recesso dell’appaltante ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 252 del 1998, fondato 

sull’acquisizione dell’informativa prefettizia per infiltrazioni mafiose nell’impresa appaltatrice, quand’anche già 

stipulante). Conseguentemente, una volta stipulato il contratto, la revoca dell’aggiudicazione effettuata per sopravvenuti 

33

motivi di opportunità, fondati sulla diversa destinazione dei fondi assegnati, rientra nell’ambito del generale potere 

contrattuale di recesso (previsto, per i contratti di appalto di opere pubbliche, dall’art. 345 all. F della legge n. 2248 del 

1865), sul cui esercizio sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. 

T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 febbraio 2008, n. 562 

L’annullamento- revoca dell’aggiudicazione del contratto costituisce un provvedimento autoritativo che incide, secondo 

la logica del "contrarius actus", su una precedente determinazione di aggiudicazione del contratto. Il fatto che il 

provvedimento di annullamento-revoca dell’aggiudicazione incida (secondo il tradizionale collegamento tra 

provvedimento e contratto, proprio dei procedimenti di evidenza pubblica) su un vincolo contrattuale già formato, non 

modifica la natura sostanziale del potere - che si sostanzia nel puro riesame del provvedimento di aggiudicazione 

precedentemente emanato e non nell’esercizio di un presunto diritto di recesso dal vincolo negoziale - con conseguente 

giurisdizione del giudice amministrativo. 

34

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI CONTROVERSIE RIGUARDANTI LA CONCESSIONE E LA REVOCA 

DEI CONTRIBUTI 

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 29 luglio 2013 n. 17 

Pres. Baccarini, Est. Cacace - Az System s.r.l. (Avv. Palmieri) c. Ministero per lo sviluppo economico (Avv.ra Stato) e 

M.p.s. Capital Services Banca per le Imprese s.p.a. (n.c.) - (dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo ed 

annulla con rinvio la sentenza del T.A.R. Campania - Napoli, Sezione III, n. 4317/2012). 

1-2. Giurisdizione e competenza - Contributi e provvidenze - Controversie in materia - Distinzione tra contributi 

riconosciuti direttamente dalla legge e contributi per i quali la P.A. ha il potere di apprezzare discrezionalmente 

l'an, il quid ed il quomodo dell'erogazione - Giurisdizione dell’A.G.O. nel primo caso e giurisdizione del G.A. nel 

secondo caso - Fattispecie relativa a controversia concernente la revoca disposta con riferimento alle 

agevolazioni concesse ai sensi della L. 19 dicembre 1992 n. 488. 

1. In conformità a quanto affermato dalle Sezioni unite della Cassazione (1), deve ritenersi che, in materia di 

controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di 

giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo vada attuato distinguendo le ipotesi in cui il 

contributo o la sovvenzione sia riconosciuto direttamente dalla legge (e alla P.A. sia demandato esclusivamente il 

controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa), da quelle in 

cui la legge attribuisca invece alla P.A. il potere di riconoscere l'ausilio, previa valutazione comparativa degli 

interessi pubblici e privati in relazione all'interesse pubblico primario, apprezzando discrezionalmente l'an, il 

quid ed il quomodo dell'erogazione; nel primo caso, infatti, la giurisdizione in materia di revoca del contributo o 

della sovvenzione spetta all’A.G.O., mentre nel secondo caso la giurisdizione spetta al G.A. 

2. Rientra nella giurisdizione amministrativa una controversia concernente la revoca disposta con riferimento 

alle agevolazioni concesse ai sensi della L. 19 dicembre 1992 n. 488, anche quando venga disposta dopo la 

concessione provvisoria del finanziamento; in tal caso, infatti, la revoca del finanziamento non è oggetto di un 

provvedimento vincolato dall’intervenuto accertamento dell’insussistenza di un presupposto puntualmente 

indicato dalla legge, ma in applicazione della previsione contenuta nel D.M. 20 ottobre 1995, n. 527, art. 8, 

comma 1, lett. f), che la consente qualora "calcolati gli scostamenti in diminuzione degli indicatori di cui all'art. 

6, comma 4, suscettibili di subire variazioni, anche solo uno degli scostamenti stessi di tali indicatori rispetto ai 

corrispondenti valori assunti per la formazione della graduatoria o la media degli scostamenti medesimi superi, 

rispettivamente, i 30 o i 20 punti percentuali"; e dunque nell’esercizio di un potere discrezionale, in relazione al 

quale la posizione del privato è di interesse legittimo e la giurisdizione è del giudice amministrativo (2). 

------------------------------------- 

(1) Cfr. Cass., Sez. Un., 25 novembre 2008, n. 28041, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/casssu_2008-11-8.htm secondo 

cui "la controversia avente ad oggetto la revoca di un finanziamento disciplinato dal D.L. 22 ottobre 1992, n. 415, convertito in legge 

dalla L. 19 dicembre 1992, n. 488, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto non riguarda una sovvenzione 

riconosciuta direttamente dalla legge, sulla base di elementi da questa puntualmente indicati; e ciò, ancorché il finanziamento 

medesimo sia stato già riconosciuto in via provvisoria a norma del D.M. n. 527 del 1995, art. 6, comma 7" (v. anche Cassazione 

civile, sez. un., 16 dicembre 2010, n. 25398, in ipotesi di revoca del finanziamento già concesso in via provvisoria ed in parte 

erogato, determinata dall’intervenuto accertamento di spese dichiarate non ammissibili in quanto sostenute prima della domanda di 

ammissione). 

(2) Cfr., del tutto analogamente, Cass. Sez. Un. n. 25398 del 2010, concernente una ipotesi di applicazione della lett. e) dello stesso 

comma 1. 

------------------------------------- 


CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 23-9-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cassu_2010-09-23- 

2o.htm (sui criteri per l’individuazione del giudice competente per controversie in materia di concessione e revoca di contributi 

pubblici). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 23-3-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/cassciv_2009-03- 

23.htm (sul giudice competente a decidere una controversia in materia di contributi e sovvenzioni pubbliche ed in particolare in 

materia di revoca di un finanziamento concesso nell’ambito di un patto territoriale ex L. n. 662 del 1996). 

35

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 14-10-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cassu_2008-10-1.htm 

(sui criteri generali per individuare il giudice competente a decidere le controversie in materia di provvedimenti di concessione, 

revoca o decadenza di contributi pubblici). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 8-7-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cassciv_2008-07-08- 

3.htm (sul giudice competente a decidere una controversia in materia di contributi e sovvenzioni pubbliche ed in particolare in 

materia di revoca di un finanziamento concesso nell’ambito di un patto territoriale ex L. n. 662 del 1996). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 25-7-2006, pag. http://www.lexitalia.it/p/62/casssu_2006-07- 

25.htm (sui criteri per l’individuazione del giudice competente per controversie in materia di concessione e revoca di contributi 

pubblici). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 6-10-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cds5_2010-10-06.htm (sul giudice 

competente a decidere in ordine ad una controversia in materia di revoca di contributi pubblici e sulla legittimità o meno della revoca 

dei contributi non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI, sentenza 3-6-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cds6_2010-06-03-1.htm (sul giudice 

competente a decidere controversie in materia di revoca di contributi o finanziamenti pubblici). 


competente a decidere una controversia relativa alla revoca dei contributi ). 


competente a decidere una controversia in materia di revoca di contributi pubblici; fattispecie relativa a revoca disposta a seguito 

della dichiarazione di fallimento della società beneficiaria del contributo). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 20-3-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cds5_2008-03-20-6.htm (sul giudice 

competente a decidere una controversia in materia di revoca di contributi pubblici). 


competente a decidere una controversia in materia di revoca di contributi pubblici). 


competente a decidere le controversie relative a provvedimenti di revoca di contributi pubblici adottati per l’inadempimento da parte 

del beneficiario di obblighi previsti nei provvedimenti attributivi). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. I TER, sentenza 18-7-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/tarlazio_2011-07-18-2.htm (sul giudice 

competente a decidere controversie in materia di attribuzione e revoca di contributi pubblici). 

TAR LOMBARDIA - MILANO SEZ. IV, sentenza 15-10-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/tarlombmi4_2009-10-15.htm (sul 

giudice competente a decidere le controversie in materia di concessione e revoca di contributi per l’editoria, previsti dall’art. 4 della 

L. n. 350 del 2003 - legge finanziaria 2004 - sotto forma di crediti d’imposta). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. III, sentenza 12-8-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/tarlazio3_2008-08-12.htm (sul giudice 

competente a decidere una controversia in materia di revoca di contributi pubblici per fatto imputabile al beneficiario). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. III TER, sentenza 6-5-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/tarlazio3_2008-05-06.htm (sul giudice 

competente a decidere controversie in materia di assegnazione e revoca di contributi o finanziamenti pubblici). 

TAR LOMBARDIA - MILANO SEZ. I, sentenza 21-2-2007, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/tarlombmi1_2007-02-21.htm (sul 

giudice competente a decidere le controversie in materia di concessione e revoca di contributi o finanziamenti pubblici). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. II, sentenza 15-9-2005, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/tarlazio3ter_2005-09-15.htm (sul giudice 

competente a decidere controversie in materia di revoca di contributi concessi dalla normativa comunitaria). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. II, sentenza 4-5-2005, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/tarlazio2_2005-05-04.htm (sui criteri per 

individuare il giudice competente a decidere controversie in materia di erogazione o di revoca di contributi comunitari). 



36



in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) 


SENTENZA 

sul ricorso numero di registro generale 3 di A.P. del 2013, proposto da: 

Az System s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Feliciano Palmieri, con 

domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigina Palombi, in Roma, via Niobe, 19/A, Frazione Morena; 

contro 

il Ministero per lo sviluppo economico, in persona del ministro in carica, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso 

dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12 

nei confronti di 

M.p.s. Capital Services Banca per le Imprese s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, n.c.; 


della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE III n. 04317/2012, resa tra le parti, che ha dichiarato il 

proprio difetto di giurisdizione, in tema di revoca di agevolazioni finanziarie e connesse richieste risarcitorie. 

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati, con tutti gli atti e documenti di causa; 

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero appellato; 

Visto che non si è costituito in giudizio l’Istituto di credito pure appellato; 

Vista l’Ordinanza della Sez. VI n. 517/2013; 

Visti gli artt. 105, comma 2, ed 87, comma 3, del codice del processo amministrativo; 

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2013, il Consigliere di Stato Salvatore Cacace; 

Uditi per le parti, alla stessa Camera di consiglio, l’avvocato dello Stato Vittorio Russo e l’avv. Feliciano Palmieri per 

l’appellante; 

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: 

FATTO e DIRITTO 

I) L’impresa ricorrente in primo grado è stata ammessa al beneficio di un contributo con il decreto n. 1522307 del 1° 

dicembre 2006, riguardante il progetto "La nuova scocca per camper AZ", relativo ad un programma di sviluppo 

precompetitivo e d’industrializzazione (in applicazione della legge n. 488 del 1992). 

Con il decreto n. 14 del 30 marzo 2012, la Direzione generale per l'incentivazione delle attività imprenditoriali del 

Ministero per lo sviluppo economico ha disposto la revoca totale del provvedimento che ha ammesso al beneficio, 

poiché, a seguito delle verifiche effettuate in sede di rendicontazione, è stata considerata ‘inammissibile’ una 

prestazione rendicontata, conseguente ad una collaborazione della società D.C.R., sua ausiliaria, con cui aveva stipulato 

un contratto chiavi in mano. 

37

La mancata valutazione della medesima prestazione era dipesa dal fatto che, ad avviso dell’amministrazione, la 

fornitura non assumeva un grado di complessità tale da giustificare il ricorso a siffatta tipologia contrattuale, anche 

perché non era stata considerata comprovata la specifica competenza tecnica e commerciale dell’ausiliaria D.C.R. 

II) Con il ricorso di primo grado n. 3435 del 2012 (proposto dinanzi al T.a.r. per il Lazio), l’impresa ha impugnato il 

decreto ministeriale n. 14 del 30 marzo 2012, emesso dal Direttore generale, chiedendo altresì il risarcimento dei danni 

subiti. 

Si è costituito in giudizio il Ministero intimato, eccependo la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e 

l’incompetenza territoriale del T.a.r. Lazio. 

III) Il T.a.r. Lazio, con ordinanza n. 6392 del 2012, ha rilevato la sussistenza della competenza del T.a.r. per la 

Campania. 

A seguito della riassunzione del giudizio, con la sentenza appellata il T.a.r. per la Campania ha dichiarato il difetto della 

giurisdizione amministrativa, rilevando che l’atto di ritiro di un contributo pubblico - per inadempimento del 

concessionario - inciderebbe su un diritto soggettivo, devoluto alla giurisdizione del giudice civile. 

IV) Con l’appello in esame, l’impresa ha chiesto che, in riforma della sentenza del T.a.r., sia rilevata la sussistenza della 

giurisdizione amministrativa ed ha riproposto le censure già formulate in primo grado. 

Il Ministero appellato si è costituito in giudizio ed ha chiesto che l’appello sia respinto. 

In particolare, il Ministero ha richiamato l’orientamento delle Sezioni Unite sulla sussistenza della giurisdizione civile, 

quando vi sia un atto di revoca, incidente su un diritto soggettivo, di un precedente atto concessivo di un contributo o di 

una sovvenzione (cfr. Cass. civ., sez. un., sent. n. 15618/2006). 

Non si è costituito in giudizio l’istituto di credito delegato all’istruttoria, pure evocato. 

Assunta la causa in decisione alla Camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012, la sezione VI, con sentenza 

parziale e contestuale ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria n. 517/2013: 

- ha respinto il primo motivo d’appello, con il quale l’impresa ha dedotto che il T.a.r. avrebbe erroneamente dichiarato 

il difetto di giurisdizione, poiché - a seguito della declaratoria d’incompetenza del T.a.r. per il Lazio e della susseguente 

riassunzione innanzi al T.a.r. per la Campania - si sarebbe formato il ‘giudicato implicito’ sulla questione di 

giurisdizione; 

- passando al secondo motivo d’appello (con cui si è dedotta la sussistenza della giurisdizione amministrativa a 

conoscere della controversia), la Sezione ha ritenuto che il suo esame andasse deferito all’Adunanza plenaria del 

Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo. A questo proposito la Sezione VI 

premette che, nel caso in cui sia stato emanato un atto di revoca di un provvedimento che abbia disposto un contributo 

pubblico, si è consolidato un risalente orientamento delle Sezioni unite della Corte di cassazione, per il quale rilevano 

gli ordinari criteri di riparto, fondati sulla natura delle situazioni soggettive azionate, con la conseguenza che, qualora la 

controversia sorga in relazione alla fase di erogazione del contributo o di ritiro della sovvenzione, sulla scorta di un 

addotto inadempimento del destinatario, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti 

denominati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull'asserito inadempimento, da parte del 

beneficiario, quanto alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. A tale orientamento, aggiunge 

l’ordinanza di rimessione, si è adeguata la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale è configurabile una 

situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la 

controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio, o se, a seguito 

della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto 

iniziale con il pubblico interesse (ma non per inadempienze del beneficiario: cfr. Cons. St., Sez. IV, sent. 28 marzo 

2011, n. 1875; Sez. VI, sent. 24 gennaio 2011, n. 465; Sez. V, sent. 10 novembre 2010, n. 7994. Nella specie, 

sottolineato in punto di fatto che le circostanze determinanti la contestata revoca sono emerse dopo il rilascio del 

provvedimento che ha disposto il beneficio non per vizi riconducibili all’originario provvedimento ma per ragioni 

inerenti alla rendicontazione finale e riguardanti la computabilità di spese che, ad avviso dell’amministrazione, non 

avrebbero potuto essere computate (anche per l’inadeguatezza della capacità tecnica e commerciale dell’ausiliaria 

D.R.C), l’ordinanza della Sezione VI ritiene che la consolidata giurisprudenza in materia (basata su considerazioni 

generali circa la nascita di un diritto soggettivo a seguito del rilascio del contributo o della sovvenzione) possa essere 

oggetto di una rimeditazione, ove si consideri che: a) il potere di autotutela dell’amministrazione, esercitato con un atto 

38

di revoca (o di decadenza), in base ai principi del contrarius actus, incide di per sé su posizioni d’interesse legittimo 

(come si evince dalla pacifica giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato attinente ai casi in cui 

una concessione di un bene pubblico o di un servizio pubblico sia ritirata per qualsiasi ragione, anche nell’ipotesi 

d’inadempimento del concessionario); b) l’art. 7 del codice del processo amministrativo dispone che il giudice 

amministrativo ha giurisdizione nelle controversie "riguardanti provvedimenti, atti … riconducibili anche mediatamente 

all’esercizio" del potere pubblico (e non è dubbio che il provvedimento di ritiro di un precedente atto autoritativo a sua 

volta abbia natura autoritativa). L’ordinanza ricorda ancora in proposito che la configurabilità di un potere autoritativo e 

di un correlativo interesse legittimo, in presenza dell’esercizio del potere di autotutela, risulta più rispondente alle 

esigenze di certezza del diritto pubblico (conseguendo l’atto di revoca la sua inoppugnabilità, nel caso di mancata 

tempestiva impugnazione) ed a quelle di corretta gestione del denaro pubblico, poiché l’esercizio del medesimo potere 

autoritativo agevola non solo il rapido recupero della somma in ipotesi non dovuta, ma anche la conseguente erogazione 

dei relativi importi ad altri soggetti, con ulteriori atti aventi natura autoritativa. Peraltro, secondo l’ordinanza stessa, la 

sussistenza della giurisdizione amministrativa potrebbe anche essere affermata, in via esclusiva, in considerazione 

dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990, riguardante i ‘provvedimenti attributivi di vantaggi economici’, che disciplina la 

"concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari", attribuendo il nomen iuris di concessione a 

qualsiasi provvedimento che disponga l’erogazione del denaro pubblico. Sotto tale profilo, potrebbe risultare rilevante 

l’art. 133, comma 1, lettera b), sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva per le "controversie aventi ad oggetto atti e 

provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici". Né, si conclude, la portata applicativa delle 

disposizioni di legge sopra richiamate potrebbe essere riducibile in via interpretativa, per il rilievo da attribuire all’art. 

44 della legge n. 69 del 2009, che ha condotto all’approvazione del codice del processo amministrativo, disponendo che 

il riassetto del medesimo dovesse avvenire "alfine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte 

costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto 

espressione di princìpi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele". 

In vista dell’odierna discussione parte appellante non ha depositato memorie illustrative, mentre parte appellata ha 

espresso, con memoria in data 4 maggio 2013, un nuovo e diverso orientamento in ordine alla controversa giurisdizione, 

in senso adesivo all’ordinanza di rimessione. 

Alla Camera di consiglio del 27 maggio 2013 l’appello è stato trattenuto in decisione. 

V) Ritiene l’Adunanza plenaria che l’appello sia fondato e vada accolto, restando peraltro a tal fine priva di rilevanza la 

questione rimessa all’esame dell’Adunanza stessa. 

Con il secondo motivo di appello, il cui esame è stato appunto deferito a questa Adunanza dalla Sezione Sesta, si 

deduce invero che "la revoca disposta con riferimento alle agevolazioni concesse ex Lege 19 dicembre 1992 n. 488 sia 

sempre riconducibile alla giurisdizione amministrativa, anche quando venga disposta dopo la concessione provvisoria 

del finanziamento" ( pag. 9 app. ). 

Rileva in proposito il Collegio che vertesi in tema di sovvenzioni e finanziamenti erogati dalla p.a. a privati e, in 

particolare, di agevolazioni di cui al D.L. 22 ottobre 1992, n. 415, art. 1, comma 2, convertito, con modificazioni, dalla 

L. 19 dicembre 1992, n. 488, destinate - sulla base di una graduatoria formata dalla pubblica amministrazione - alle 

imprese operanti nei settori di attività individuati dalle direttive emanate con delibera del CIPE del 27 aprile 1995, e con 

decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato del 20 luglio 1998 e successive modifiche e 

integrazioni, ai sensi del D.L. n. 415 cit., art. 1, comma 2 e del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, art. 18, comma 1, lett. 

aa); esse sono concesse ed erogate secondo le modalità e i criteri previsti dalle dette direttive, nonchè secondo le 

disposizioni del D.M. 20 ottobre 1995, n. 527, che, nel prevedere all'art. 6, comma 7, la "concessione provvisoria" del 

contributo - erogato con le modalità di cui all'art. 7 e revocabile ai sensi dell'art. 8 - stabilisce che, all'esito della 

"documentazione definitiva" di spesa inviata dall'impresa e trasmessa dalle banche concessionarie al Ministero 

dell'industria, l'amministrazione provveda alla c.d. concessione definitiva, disciplinata dal successivo art. 10. 

Orbene, sul tema specifico all’esame la Corte regolatrice, premesso che il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e 

giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuto 

direttamente dalla legge ( e alla p.a. è demandato esclusivamente il controllo in ordine all'effettiva sussistenza dei 

presupposti puntualmente indicati dalla legge stessa ) da quelle in cui la legge attribuisce invece alla p.a. il potere di 

riconoscere l'ausilio previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse pubblico 

primario apprezzando discrezionalmente l'an, il quid ed il quomodo dell'erogazione, ha affermato che "la controversia 

avente ad oggetto la revoca di un finanziamento disciplinato dal D.L. 22 ottobre 1992, n. 415, convertito in legge dalla 

L. 19 dicembre 1992, n. 488, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto non riguarda una 

sovvenzione riconosciuta direttamente dalla legge, sulla base di elementi da questa puntualmente indicati (per una 

fattispecie simile, v. Cass. Sez. Un. 25 novembre 2008 n. 28041); e ciò, ancorchè il finanziamento medesimo sia stato 

già riconosciuto in via provvisoria a norma del D.M. n. 527 del 1995, art. 6, comma 7" ( Cassazione civile, sez. un., 16 

39

dicembre 2010, n. 25398, in ipotesi di revoca del finanziamento già concesso in via provvisoria ed in parte erogato, 

determinata dall’intervenuto accertamento di spese dichiarate non ammissibili in quanto sostenute prima della domanda 

di ammissione ). 

V.1) Non contrastano peraltro con l’enunciato principio: 

- né, come rilevato espressamente dalla medesima citata Ord. n. 25398 del 2010, il precedente della stessa Corte 10 

luglio 2006, n. 15618, che riguarda la giurisdizione non già sul provvedimento di revoca dell'intera agevolazione, bensì 

sulla riduzione - in rapporto a spese non ammissibili - di un finanziamento provvisorio già deliberato, in ordine al quale, 

sino a che il titolo non venga meno nelle forme di legge, sussiste un diritto soggettivo del beneficiario; 

- né il precedente costituito da Cass., Sez. un., 20 luglio 2011, n. 15867, nel quale si afferma la giurisdizione del giudice 

ordinario in una controversia sulla revoca di un finanziamento erogato ai sensi della legge n. 44 del 1986 per la 

promozione e lo sviluppo dell’imprenditorialità giovanile nel mezzogiorno, per l’impossibilità del raggiungimento delle 

finalità perseguite con il beneficio finanziario a séguito della dichiarazione di fallimento dell’impresa destinataria dello 

stesso e dunque in un caso in cui, come sottolineato dall’ordinanza stessa, l’Amministrazione, nel revocare il contributo 

stesso o nel dichiarare la decadenza da esso, non compie alcuna valutazione discrezionale, rispetto alla quale il privato 

possa vantare una posizione di interesse legittimo; ma si limita piuttosto ad accertare il venir meno di un presupposto 

previsto in modo puntuale dalla legge. 

Ciò posto, nel caso in esame la revoca del finanziamento non è stata oggetto di un provvedimento vincolato 

dall’intervenuto accertamento dell’insussistenza di un presupposto puntualmente indicato dalla legge, ma in 

applicazione della previsione contenuta nel D.M. 20 ottobre 1995, n. 527, art. 8, comma 1, lett. f), che la consente 

qualora "calcolati gli scostamenti in diminuzione degli indicatori di cui all'art. 6, comma 4, suscettibili di subire 

variazioni, anche solo uno degli scostamenti stessi di tali indicatori rispetto ai corrispondenti valori assunti per la 

formazione della graduatoria o la media degli scostamenti medesimi superi, rispettivamente, i 30 o i 20 punti 

percentuali" ( del tutto analogamente, dunque, al caso deciso dalla citata decisione delle Sez. Un. n. 25398 del 2010, 

concernente una ipotesi di applicazione della lett. e) dello stesso comma 1 ); e dunque nell’esercizio di un potere 

discrezionale ( in relazione alla ammissibilità di alcune spese rendicontate che ha determinato uno scostamento del 

grado previsto dall’indicata lett. f) ), in relazione al quale la posizione del privato è di interesse legittimo e la 

giurisdizione è del giudice amministrativo. 

VI. Deve pertanto conclusivamente affermarsi, in accoglimento dell’appello, la giurisdizione del giudice 

amministrativo, in applicazione dei principii ripetutamente enunciati dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione in 

materia di contributi e sovvenzioni pubbliche; donde l’irrilevanza, nel presente giudizio, della questione di diritto posta 

dall’Ordinanza di rimessione, postulante la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla base del superamento 

nella materia de qua degli ordinarii criterii di riparto fondati sulla natura delle posizioni soggettive azionate. 

La causa va conseguentemente rimessa, ai sensi del comma 1 dell’art. 105 c.p.a., al giudice di primo grado, dinanzi al 

quale le parti dovranno riassumere il processo con le modalità e nei termini, di cui al comma 3 dello stesso articolo. 

La sostanziale coincidenza delle posizioni delle parti quanto alla controversia questione di giurisdizione induce il 

Collegio a compensare integralmente tra esse le spese della presente fase di appello. 

P.Q.M. 

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, lo 

accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. 

Rimette la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a. 

Spese della presente fase compensate. 

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2013, con l'intervento dei giudici: 

Riccardo Virgilio, Presidente 

Pier Giorgio Lignani, Presidente 

Stefano Baccarini, Presidente 

40

Pier Giorgio Trovato, Presidente 

Paolo Numerico, Presidente 

Marzio Branca, Consigliere 

Aldo Scola, Consigliere 

Vito Poli, Consigliere 

Francesco Caringella, Consigliere 

Maurizio Meschino, Consigliere 

Nicola Russo, Consigliere 

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore 

Bruno Rosario Polito, Consigliere 


41

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI CONCORSI E DI INCARICHI DIRIGENZIALI 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 23 settembre 2013 n. 21671 

Pres. Preden, Rel. Petitti - Ministero dell'Economia e delle Finanze (Avv.ra Stato) c. G.G. (Avv.ti Macherelli, Romano 

Carello e Valvo) - (dichiara la giurisdizione del giudice ordinario). 

1. Giurisdizione e competenza - Risarcimento dei danni - Domanda avanzata da un soggetto che ha partecipato 

ad un concorso pubblico - Per l’acquisizione della qualifica con ritardo - Giurisdizione dell’A.G.O. 

2. Giurisdizione e competenza - Pubblico impiego privatizzato - Domanda di accertamento del diritto 

all’assunzione - A seguito di procedura concorsuale - Giurisdizione dell’A.G.O. 

3. Pubblico impiego - Pubblico impiego privatizzato - Atti di conferimento di incarichi dirigenziali - Motivazione 

- Necessità - Sussiste anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 

cod. civ.) - Possibilità di chiedere il risarcimento dei danni nel caso di violazione di dette norme - Sussiste. 

4. Pubblico impiego - Concorso - Superamento dello stesso - Posizione giuridica del vincitore - E’ di diritto 

soggettivo. 

1. Rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario la domanda con la quale un soggetto, che ha partecipato ad 

un concorso per posti di dirigente amministrativo, ha chiesto il risarcimento del danno derivante dall'omesso 

pagamento della retribuzione propria della qualifica acquisita. In tal caso, infatti, non sono in discussione nè le 

modalità di svolgimento del concorso pubblico, nè i profili attinenti al ritardo nell'espletamento della procedura 

concorsuale, e neanche quelli inerenti all'approvazione della graduatoria; in tal caso, quindi, la domanda 

proposta dall'attore non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del 

D.Lgs. n. 165 del 2001, non avendo la controversia ad oggetto né una procedura concorsuale, né un rapporto di 

lavoro di cui all'art. 3 del medesimo decreto legislativo. 

2. La controversia avente origine nella domanda di un dipendente della P.A. tendente - in conseguenza 

dell'espletamento di procedura pubblica concorsuale - all'accertamento del suo diritto all'assunzione nel ruolo 

del personale dirigenziale e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, con la condanna 

dell'Amministrazione al risarcimento del danno, esula dall'ambito di quelle inerenti la procedura del pubblico 

concorso e, perciò, ai sensi dell’art. 63, comma 1, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la sua cognizione spetta alla 

giurisdizione del Giudice ordinario. Infatti, con l'approvazione della graduatoria si esaurisce l'ambito riservato 

al procedimento amministrativo e all'attività autoritativa dell'Amministrazione, subentrando una fase in cui i 

comportamenti dell'Amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale 

della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in ordine 

all'inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 cod. civ.), anche secondo i parametri della correttezza e della 

buona fede (1). 

3. In tema di pubblico impiego privatizzato, nell'ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi 

dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'Amministrazione con la capacità e i 

poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nell’art. 19, comma 1, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, 

obbligano l'Amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il 

tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.), applicabili alla stregua dei 

principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost.. Tali norme obbligano la P.A. a valutazioni 

anche comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le 

ragioni giustificatrici delle scelte; laddove, pertanto, l'Amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i 

criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è 

configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile (2). 

4. Il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina consolida nel patrimonio 

dell'interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo (3). 

------------------------------------------- 

(1) Cfr. Cass., S.U., n. 15342 del 2006, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/62/casssu_2006-07-6.htm 

(2) Cfr. Cass. n. 9814 del 2008, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/casslav_2008-04-14.htm e Cass. n. 21088 del 2010. 

43

(3) Cass. n. 9384 del 2006; Cass. n. 7219 del 2005; Cass. n. 8595 del 1998. 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 

Con ricorso al Tribunale di Pistoia G.G. deduceva che, con sentenza n. 186 del 2000, passata in giudicato, lo stesso 

Tribunale aveva accertato il suo diritto a vedersi riconosciuto il punteggio di 0,45 nell'ambito della graduatoria del 

concorso per 999 posti di dirigente amministrativo indetto con D.M. 19 gennaio 1993, al quale egli aveva partecipato; 

che dal maggior punteggio derivava l'utile collocamento in graduatoria; che egli aveva invece ottenuto l'inquadramento 

dirigenziale il 15 gennaio 2001. Tanto premesso chiedeva la condanna del Ministero dell'economia e delle finanze al 

risarcimento del danno nella misura delle differenze di retribuzione dal 1 agosto 1999 (e cioè dal primo giorno del mese 

successivo all'approvazione della graduatoria) fino al 15 gennaio 2001. 

Costituitosi il contraddittorio, l'adito Tribunale dichiarava inammissibile la domanda, sul rilievo che il ricorrente 

avrebbe dovuto proporre la domanda di danni unitamente a quella di annullamento della graduatoria; domanda, 

quest'ultima, devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo. 

Il G. proponeva appello e, ricostituitosi il contraddittorio, la Corte d'appello di Firenze, in riforma della sentenza di 

primo grado, condannava il Ministero a corrispondere all'appellante la somma di Euro 31.216,98, al lordo delle ritenute 

e con interessi e rivalutazione monetaria. 

La Corte d'appello prendeva le mosse dal rilievo che il G. aveva visto riconosciuto il proprio diritto all'ulteriore 

punteggio che, se attribuito, avrebbe determinato il diritto alla qualifica con decorrenza dal 1 agosto 1999 e alle 

differenze retributive tra quella data e quella di effettivo inquadramento nella qualifica acquisita per concorso. L'oggetto 

della domanda era quindi costituito dalla richiesta di risarcimento del danno derivante dall'omesso pagamento della 

retribuzione propria della qualifica acquisita sin dalla sua acquisizione. 

In relazione a tale domanda, ad avviso della Corte d'appello, doveva affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario. 

Premesso che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, nel demandare al giudice ordinario tutte le controversie relative al 

rapporto di lavoro del dipendente pubblico privatizzato, prevede la sola eccezione delle controversie in materia di 

procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, e rilevato che, nella 

interpretazione giurisprudenziale, si è ritenuto che al concorso per l'assunzione debba essere equiparato anche quello 

interno, allorquando, come nella specie, si tratti di selezione destinata all'acquisizione di una qualifica superiore che 

comporti il mutamento di area, la Corte osservava che altra questione era quella dell'azione risarcitoria conseguente a 

quella concernente il concorso. In proposito, infatti, la Corte d'appello riteneva non condivisibile l'assunto del 

Ministero, secondo cui il giudice del concorso avrebbe dovuto essere anche il giudice del risarcimento, e ciò in quanto 

una simile possibilità era stata introdotta soltanto dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, che, modificando il D.Lgs. n. 80 del 

1998, art. 35, ha previsto che anche il giudice amministrativo, investito di giurisdizione esclusiva, provveda sulla 

domanda risarcitoria. La giurisdizione del giudice amministrativo avrebbe quindi potuto esplicarsi solo se la domanda 

concernente il concorso fosse stata introdotta dopo l'entrata in vigore del citato art. 7; 

ma, nel caso di specie, la domanda relativa al concorso era stata introdotta precedentemente. Peraltro, precisava la Corte 

territoriale, nel caso di giurisdizione sulle procedure concorsuali di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, non 

si è in presenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - sussistente solo nelle controversie relative a 

rapporti di impiego non privatizzati - trattandosi di un diverso caso in cui - in deroga alla generale giurisdizione del 

giudice ordinario - le questioni attinenti alla fase costitutiva del rapporto sono affidate al giudice amministrativo solo in 

ragione della sussistenza di interessi legittimi, sicchè al medesimo giudice non poteva essere attribuita la cognizione su 

controversie attinenti, come nella specie, a diritti soggettivi. 

Affermata la giurisdizione del giudice ordinario, la Corte d'appello rilevava, nel merito della domanda, che non era in 

contestazione il diritto del G. alla assunzione nella qualifica dirigenziale sin dall'agosto 1999, poichè ciò si sarebbe 

certamente verificato se il datore di lavoro avesse correttamente valutato il suo punteggio funzionale alla graduatoria di 

concorso. Da qui il riconoscimento del danno, in re ipsa, corrispondente alle differenze retributive fra il percepito tra 

l'agosto 1999 e il gennaio 2001 e quanto il G. avrebbe dovuto percepire ove per effetto dell'attribuzione del punteggio 

spettante fosse stato retribuito sin dall'agosto 1999 nella misura dovuta per effetto dell'assunzione nella qualifica 

dirigenziale. Danno che ben poteva essere liquidato sulla base della consulenza tecnica d'ufficio disposta a tal fine, non 

avendo le parti svolto critiche motivate all'operato dell'ausiliario; con la precisazione che, trattandosi di risarcimento del 

danno, seppure pari alle differenze retributive, nella retribuzione dovevano essere ricomprese tutte le voci che in astratto 

e ragionevolmente sarebbero spettate al lavoratore, prescindendo dall'effettivo svolgimento della prestazione, e tra 

queste anche la c.d. retribuzione di risultato, in ragione del verisimile conseguimento del diritto in ipotesi di originario 

44

corretto inquadramento del G.. 

Per la cassazione di questa sentenza il Ministero dell'economia e delle finanze ha proposto ricorso sulla base di tre 

motivi, cui ha resistito, con controricorso, l'intimato. 

MOTIVI DELLA DECISIONE 

1. Con il primo motivo di ricorso, il Ministero dell'economia e delle finanze denuncia, in relazione all'art. 360 cod. proc. 

civ., n. 1, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, sostenendo il difetto di giurisdizione del 


L'amministrazione ricorrente sostiene che l'art. 63 citato, nello stabilire che sono devolute al giudice ordinario, in 

funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche 

amministrazioni, ad eccezione delle controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti 

delle pubbliche amministrazioni, dovrebbe essere interpretato nel senso che lo stesso si riferisce a tutte le controversie 

insorte tra la fase dell'assunzione e quella della cessazione del rapporto di lavoro, oppure della sua novazione 

conseguente al superamento di procedura concorsuale di accesso a nuovo posto di lavoro; in quest'ultimo caso il giudice 

ordinario conosce delle controversie successive alla novazione del rapporto di lavoro e fino a una successiva novazione 

o cessazione definitiva del rapporto. Ne consegue che, in materia di concorsi pubblici, rapporti giuridici e diritti 

soggettivi devoluti alla cognizione del giudice ordinario sono configurabili solo a seguito dell'emanazione del 

provvedimento di approvazione della graduatoria, che ne rappresenta il fatto costitutivo. 

Nel caso di specie, essendo indubitabile che sia stato domandato il risarcimento dei danni cagionati dall'esercizio del 

potere pubblico, imputandosi all'amministrazione il ritardo illegittimo e colpevole nell'espletamento del concorso e 

nell'emanazione dell'atto terminale dell'approvazione della graduatoria, la giurisdizione amministrativa discenderebbe 

dall'applicazione della L. n. 1034 del 1971, art. 7, come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35 e poi dalla L. n. 

205 del 2000, art. 7, il quale devolve, appunto, al giudice amministrativo la cognizione di tutte le questioni relative 

all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali 

consequenziali. 

1.1. Il motivo è infondato. 

La Corte d'appello di Firenze ha correttamente ritenuto che la controversia risarcitoria in esame dovesse essere attribuita 

alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che la domanda aveva ad oggetto "la richiesta di risarcimento del danno 

derivante dall'omesso pagamento della retribuzione propria della qualifica acquisita sino alla data della sua 

acquisizione". Non erano, quindi, in discussione nè le modalità di svolgimento del concorso pubblico, nè i profili 

attinenti al ritardo nell'espletamento della procedura concorsuale, e neanche quelli inerenti all'approvazione della 

graduatoria, atteso che dalla sentenza impugnata emerge chiaramente che le questioni inerenti alla graduatoria avevano 

formato oggetto di altro giudizio, conclusosi con sentenza passata in giudicato, con la quale era stato riconosciuto al G. 

il diritto a vedersi computato in aggiunta il punteggio di 0,45. Per effetto di tale attribuzione, il G. aveva quindi 

maturato il diritto all'inserimento in un posto utile nella graduatoria del concorso pubblico per 999 posti di dirigente 

dell'Amministrazione finanziaria; diritto che era stato riconosciuto dall'Amministrazione con decorrenza, però, non dal 

primo giorno del mese successivo all'approvazione della graduatoria (1 agosto 1999), ma dal 15 gennaio 2001. 

Correttamente, quindi, la Corte d'appello ha ritenuto che la domanda proposta dall'attore non rientrasse nella 

giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, non avendo la 

controversia ad oggetto nè una procedura concorsuale, nè un rapporto di lavoro di cui all'art. 3 del medesimo decreto 

legislativo. 

In particolare, appare del tutto condivisibile la valutazione della Corte d'appello secondo cui, ratione temporis, la 

domanda risarcitoria non avrebbe potuto essere introdotta davanti al giudice amministrativo in via consequenziale alla 

domanda relativa all'accertamento della invalidità della graduatoria, avendo la Corte accertato - e sul punto 

l'Amministrazione ricorrente non ha svolto alcuna censura - che la detta domanda al giudice amministrativo era stata 

introdotta nel 1999; sicchè non poteva ritenersi operante il D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, come modificato dalla L. n. 

205 del 2000, entrata in vigore il 10 agosto 2000. Senza dire che correttamente la Corte d'appello ha rilevato che la 

giurisdizione del giudice amministrativo in materia di concorsi non è una giurisdizione esclusiva ma di mera legittimità, 

inerendo essa a interessi legittimi e non anche a diritti soggettivi, come quello fatto valere nel presente giudizio; si 

tratta, quindi, di controversia che neanche ai sensi della L. n. 1034 del 1971, art. 7, come modificato dalla L. n. 205 del 

2000, art. 7, comma 3, a norma del quale "il Tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, 

conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione 

45

specifica e agli altri diritti patrimoniali consequenziali", essendo la detta disposizione destinata ad operare per i giudizi 

introdotti successivamente alla sua entrate in vigore. 

In sostanza, può qui ribadirsi il principio per cui "la controversia, avente origine nella domanda di un dipendente della 

P.A. tendente - in conseguenza dell'espletamento di procedura pubblica concorsuale - all'accertamento del suo diritto 

all'assunzione nel ruolo del personale dirigenziale e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro, con la condanna 

dell'amministrazione al risarcimento del danno, esula dall'ambito di quelle inerenti la suddetta procedura del pubblico 

concorso e, perciò, ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, la sua cognizione spetta alla 

giurisdizione del giudice ordinario. 

Infatti, con l'approvazione della graduatoria si esaurisce l'ambito riservato al procedimento amministrativo e all'attività 

autoritativa dell'amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell'amministrazione vanno ricondotti 

all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro, da valutarsi alla 

stregua dei principi civilistici in ordine all'inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 cod. civ.), anche secondo i 

parametri della correttezza e della buona fede" (Cass., S.U., n. 15342 del 2006). 

Deve quindi concludersi per la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario nella presente controversia, con 

conseguente rigetto del primo motivo di ricorso. 

2. Con il secondo motivo l'Amministrazione ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 

2001, art. 19, nonchè dell'art. 2043 cod. civ., sostenendo che la Corte d'appello, confondendo la qualifica dirigenziale 

con l'incarico di dirigente, avrebbe errato nel ritenere sussistente un danno in re ipsa nel mancato conferimento 

dell'incarico dirigenziale a partire dall'utile collocamento in graduatoria. In particolare, la ricorrente sottolinea che, ai 

sensi del citato art. 19, "ai fini del conferimento di ciascun incarico di funzione dirigenziale si tiene conto, in relazione 

alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati ed alla complessità della struttura interessata, delle attitudini e 

delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell'amministrazione di 

appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche competenze organizzative possedute, nonchè delle esperienze 

di direzione eventualmente maturate all'estero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche, purchè 

attinenti al conferimento dell'incarico. Al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica 

l'art. 2103 cod. civ.". 

Da tale disposizione discenderebbe, ad avviso della ricorrente, che il conferimento dell'incarico non costituisce un 

automatismo rispetto all'assunzione della qualifica dirigenziale, che ne costituisce solo uno dei presupposti, occorrendo 

all'uopo un provvedimento formale e discrezionale che tenga conto degli elementi richiesti dalla richiamata 

disposizione. 


Questa Corte ha già avuto modo di affermare che "in tema di impiego pubblico privatizzato, nell'ambito del quale anche 

gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte 

dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nel D.Lgs. 30 marzo 

2001, n. 165, art. 19, comma 1, obbligano l'amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse 

indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.), applicabili 

alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost.. Tali norme obbligano la P.A. a 

valutazioni anche comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le 

ragioni giustificatrici delle scelte; laddove, pertanto, l'amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri 

e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è 

configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile" (Cass. n. 9814 del 2008; Cass. n. 

21088 del 2010). 

Il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, invero, consolida nel patrimonio 

dell'interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo (Cass. n. 9384 del 2006; Cass. n. 7219 del 

2005; Cass. n. 8595 del 1998). 

Ne consegue che correttamente la Corte d'appello ha ritenuto che il conferimento dell'incarico dirigenziale al ricorrente 

con decorrenza dal mese successivo all'approvazione della graduatoria fosse un atto dovuto da parte 

dell'amministrazione che aveva pubblicato il bando di concorso e che solo per l'erroneo mancato riconoscimento 

all'interessato del punteggio di 0,45, come poi accertato con sentenza divenuta definitiva, aveva proceduto al 

conferimento del detto incarico solo con decorrenza dal 15 gennaio 2001. 

46

Si deve solo aggiungere che, come puntualmente rilevato dalla difesa del controricorrente, la immediata attribuzione 

dell'incarico al Dott. G. all'esito del giudizio che aveva confermato l'erronea attribuzione del punteggio, e determinato 

l'utile inserimento del medesimo nella graduatoria, costituisce una esplicita conferma del fatto che, se quell'errore non 

fosse stato commesso, certamente l'Amministrazione avrebbe conferito l'incarico dirigenziale per effetto 

dell'approvazione della graduatoria, e quindi con decorrenza 1 agosto 1999. 

3. Con il terzo motivo, il Ministero ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1226, 1223 e 2043 cod. 

civ., dolendosi del fatto che la Corte d'appello abbia quantificato il danno spettante al G. comprendendovi tutte le voci - 

e segnatamente l'indennità di risultato - che, in astratto e ragionevolmente, sarebbero spettate al lavoratore prescindendo 

dal loro concreto svolgimento. 

3.1. Anche questo motivo è infondato. 

La Corte d'appello ha dato puntualmente conto delle ragioni che la hanno indotta a determinare il danno con riferimento 

alle differenze retributive che, per il periodo 1 agosto 1999 - 15 gennaio 2001, il resistente avrebbe percepito ove non vi 

fosse stato l'errore - accertato con sentenza passata in giudicato - nell'attribuzione del punteggio e se, quindi, al Dott. G. 

fosse stato attribuito l'incarico dirigenziale con la corretta decorrenza del 1 agosto 1999. 

In particolare, poi, per quanto riguarda il computo della indennità di risultato, la Corte d'appello ha recepito la 

determinazione effettuata dal consulente tecnico d'ufficio, con conteggi che non hanno formato oggetto di specifica 

contestazione da parte dell'amministrazione, che la ha computata nella misura minima prevista dal contratto collettivo 

applicabile, come dedotto puntualmente in controricorso. 

Si tratta di valutazioni immuni da vizi logici e giuridici, soprattutto alla luce del rilievo che, nel caso di specie, non si 

trattava di una domanda volta ad ottenere il riconoscimento di differenze retributive, ma il risarcimento del danno 

cagionato dalla mancata attribuzione, con i tempi dovuti, della qualifica dirigenziale e del relativo incarico; domanda in 

relazione alla quale le retribuzioni dovute, anche potenzialmente, per effetto del conferimento dell'incarico dirigenziale 

hanno rappresentato un parametro di calcolo del tutto ragionevole e coerente con il danno della cui liquidazione si 

trattava. 

In realtà, le obiezioni dell'Amministrazione ricorrente introducono una inammissibile richiesta di valutazione delle 

singole voci di retribuzione sulla base delle quali il danno è stato in concreto determinato dalla Corte d'appello. 

Anche a questo proposito, non è senza rilievo la circostanza della immediata attribuzione dell'incarico di dirigente al 

dott. G. una volta integrata la sua posizione con l'attribuzione del punteggio erroneamente non riconosciuto al momento 

della iniziale predisposizione della graduatoria. 

4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, dichiarandosi la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla 

presente controversia. 

In applicazione del principio della soccombenza, l'Amministrazione ricorrente deve essere condannata al pagamento 

delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo. 

P.Q.M. 

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, rigetta il ricorso; dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; condanna 

l'Amministrazione ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in complessivi Euro 

4.000,00 per compensi, oltre ad Euro 200,00 per esborsi e agli accessori di legge. 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 29 

gennaio 2013. 

Depositata in Cancelleria il 23 settembre 2013. 

47

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI PUBBLICO IMPIEGO 

Cassazione civile sez. un., 31 ottobre 2012, n. 18697 

Il candidato utilmente collocato in graduatoria ancora efficace può ricorrere alla giurisdizione dei giudice ordinano solo 

nel caso in cui possa vantare un diritto perfetto all’assunzione, derivante da una decisione dell’amministrazione di 

coprire i posti vacanti mediante scorrimento della precedente graduatoria e la contestazione si rivolga contro le modalità 

di attuazione dello scorrimento. Nel caso invece in cui abbia deliberato la copertura dei posti mediante indizione di un 

nuovo concorso, l’Amministrazione esercita un potere autoritativo, di ponte al quale il candidato idoneo vanta solo un 

interesse legittimo tutelabile davanti al g.a. ai sensi d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, art. 63 comma 4. 

Cassazione civile sez. un., 28 maggio 2012, n. 8410 

Nelle controversie di pubblico impiego privatizzato, la riserva di giurisdizione amministrativa in materia di procedure 

concorsuali non si estende alla fase successiva all’approvazione della graduatoria e, in particolare, alle controversie 

relative alle pretese di assunzione basate sull’esito del concorso; pertanto, è devoluta alla giurisdizione ordinaria la 

controversia instaurata dal soggetto che, senza contestare la procedura concorsuale e l’utilizzo della relativa graduatoria, 

ne denunci il criterio di scorrimento, finalizzato alla reiterata stipulazione di contratti a tempo determinato con lo stesso 

lavoratore fino al raggiungimento del limite legale di utilizzo del lavoro a termine . 

Cassazione civile sez. un., 7 giugno 2012, n. 9185 

Fermo restando il principio generale dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, derivante dal 

fondamento costituzionale del riparto, nel caso di domande e cause tra di loro connesse soggette a diverse giurisdizioni, 

in via di principio va attribuita ciascuna delle cause contraddistinte da diversità di petitum al giudice che ha il potere di 

conoscerne, secondo una valutazione da effettuarsi sulla base della domanda. (Nella specie, con riferimento alla pretesa 

di un dipendente comunale di attribuzione di un incarico dirigenziale, previo annullamento degli atti presupposti, che 

avevano disposto la riduzione dell’organico e mutato i criteri relativi all’attribuzione dell’incarico e per effetto dei quali 

la ricorrente era stata collocata in disponibilità, il Consiglio di Stato, riformando la decisione del Tar che aveva 

annullato tali atti presupposti e declinato, invece, la propria giurisdizione con riferimento alla domanda relativa 

all’incarico aveva ritenuto che, essendo la procedura amministrativa unica, il g.a. fosse competente anche per gli atti 

successivi connessi; la S.C., nell’affermare il principio su esteso, ha dichiarato la giurisdizione del g.o.). 

Cassazione civile sez. un., 27 dicembre 2011, n. 28806 

In tema di impiego pubblico privatizzato, la previsione dell’art. 63 d.lg. n. 165 del 2001 che conferma la sussistenza 

della giurisdizione del g.o. anche "se vengono in questione atti amministrativi presupposti e quando questi ultimi siano 

rilevanti ai fini della decisione", giacché in tal caso il giudice li disapplica ove illegittimi, trova applicazione anche nel 

caso in cui l’amministrazione revochi anticipatamente, fuori dalle ipotesi tipizzate dalla legge e dalla contrattazione 

collettiva, l’incarico dirigenziale a tempo determinato attribuito al lavoratore (nella specie, quale responsabile del 

settore tributi di un comune), venendo in considerazione un atto di gestione del rapporto di lavoro rispetto al quale 

l’amministrazione opera "con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro", senza che assuma rilievo, ove ne sia 

contestata solo l’incidenza mediata sulla naturale prosecuzione del rapporto, che la revoca consegua alla delibera della 

giunta comunale di soppressione del settore cui il dipendente era preposto, la quale può essere disapplicata dall’autorità 

giudiziaria se illegittima. 

Cassazione civile sez. un., 9 febbraio 2009, n. 3052 

In tema di impiego pubblico privatizzato, spettano alla giurisdizione generale di legittimità del g.a. le controversie nelle 

quali la contestazione investe direttamente un atto organizzativo - mediante il quale l’amministrazione definisce le linee 

fondamentali di organizzazione degli uffici, individua gli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della 

loro titolarità -, la cui asserita illegittimità sia posta a base della pretesa di accertamento dell’invalidità dell’atto di 

gestione del rapporto di lavoro. Né, in tal caso, può operare il potere del g.o. di disapplicare gli atti amministrativi 

illegittimi rilevanti per la decisione della controversia, il quale presuppone che sia dedotto in causa un diritto soggettivo, 

su cui incide il provvedimento amministrativo non conforme a legge, e non una situazione giuridica suscettibile di 

assumere la consistenza di diritto soggettivo solo all’esito della rimozione del provvedimento (fattispecie nella quale 

alcuni funzionari comunali - deducendo la lesione delle aspettative di avanzamento nella carriera e il relativo danno - 

chiedevano la rimozione del provvedimento sindacale di conferimento di incarico dirigenziale a persona esterna, 

adottato sulla base di un atto organizzativo della giunta che, modificando il regolamento comunale sull’ordinamento 

degli uffici e servizi, aveva consentito l’attribuzione di incarichi dirigenziali fuori dalla dotazione organica). 

Cassazione civile sez. un., 7 novembre 2008, n. 26799 

In tema di impiego pubblico privatizzato, la previsione dell’art. 63 d.lg. n. 165 del 2001 che conferma la sussistenza 

della giurisdizione del g.o. anche "se vengono in questione atti amministrativi presupposti e quando questi ultimi siano 

rilevanti ai fini della decisione", giacché in tal caso il giudice li disapplica ove illegittimi, trova applicazione allorché il 

lavoratore, in riferimento a quegli atti, che provvedono a stabilire le linee fondamentali della organizzazione degli uffici 

64

ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, nonché le 

dotazioni organiche complessive - come tali suscettibili di essere impugnati dinanzi al g.a. da coloro che possono 

vantare un interesse legittimo - li contesti unicamente in ragione della loro incidenza diretta o indiretta su posizioni di 

diritto soggettivo derivanti dal rapporto lavorativo, così da rendere possibile la loro mera disapplicazione. (Nella specie, 

le S.U. hanno dichiarato la sussistenza della giurisdizione ordinaria sulla controversia concernente la pretesa di 

conferimento di incarico dirigenziale di Soprintendente da parte di interessato che, ai fini del riconoscimento di diritto e 

delle relative mansioni, aveva contestato la legittimità delle delibere riguardanti l’organizzazione della Soprintendenza 

stessa). 


In materia di lavoro pubblico privatizzato, il titolare del diritto soggettivo che risenta degli effetti di un atto 

amministrativo, non può scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento 

dell’atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto, 

atteso che, in tutti i casi nei quali vengono in considerazione atti amministrativi presupposti - ove si agisca a tutela delle 

posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico - è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio 

ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri riconosciuti al 

giudice ordinario dal comma 2 dell’art. 63 d. lgs. n. 165 del 2001 (nella fattispecie, la Corte ha dichiarato la 

giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia concernente non la legittimità in via immediata e diretta del 

provvedimento di modifica della pianta organica, ma la rimozione del posto di lavoro occupato dal ricorrente, 

l’adibizione ad altre mansioni e, successivamente, il collocamento in mobilità, tutti atti concernenti la concreta gestione 

del rapporto di lavoro). 


In materia di lavoro pubblico privatizzato, le controversie concernenti gli atti recanti le linee fondamentali di 

organizzazione degli uffici, adottati dalle amministrazioni quali atti presupposti rispetto a quelli di organizzazione e 

gestione dei rapporti di lavoro - nei confronti dei quali sono configurabili astrattamente situazioni di interesse legittimo, 

derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto -, spettano alla giurisdizione del giudice 

amministrativo, restando irrilevante la loro incidenza riflessa sugli atti di diritto privato di gestione dei rapporti di 

lavoro, ai fini dell’attrazione alla giurisdizione del giudice ordinario, nonché l’effettiva sussistenza dell’interesse al 

ricorso (fattispecie in tema di impugnazione, da parte di organizzazioni sindacali e pubblici dipendenti, di un 

regolamento della regione Lazio in materia di inquadramento del personale, nella quale la Corte ha dichiarato la 

giurisdizione del giudice amministrativo) 

65

RIPARTO DI GIURISDIZIONE SULL'ATTO DEL COMUNE CHE AUTODICHIARA NULLO IL 

CONTRATTO DI SWAP PRECEDENTEMENTE STIPULATO 

Cassazione Civile Sez. Unite, ordinanza 17 maggio 2013, n. 12110 - Pres. Rovelli 

66

APPALTI PUBBLICI: OBBLIGO DI GARA E RIPARTO DELLA GIURISDIZIONE 

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 1° agosto 2011 n. 16 

Pres. de Lise, Est. De Nictolis - Eni Servizi s.p.a. (Avv. Cintioli) c. IVRI, Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. e Security 

Service s.r.l. (n.c.) - (annulla T.A.R. Lombardia - Milano, sezione I, n. 4801 del 2009, e, per l’effetto, dichiara il difetto 

di giurisdizione del giudice amministrativo e la giurisdizione del giudice ordinario; la questione era stata rimessa con 

ordinanza della Sez. VI, 29 aprile 2011 n. 2543, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds6_2011-04- 

29o.htm). 

Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Appalti indetti da società pubbliche - Procedure di gara non 

inerenti ai settori speciali - Art. 27 del Codice dei contratti pubblici e principi dei Trattati a tutela della 

concorrenza - Inapplicabilità - Controversie in materia - Giurisdizione dell'A.G.O. 

L’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici), letto alla luce della giurisprudenza della Corte di 

Giustizia CE, impone il rispetto dei principi del Trattato CE a tutela della concorrenza, ai soggetti tenuti al 

rispetto del codice appalti, in relazione ai contratti "esclusi" e non anche ai contratti del tutto "estranei" agli 

scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie; si deve, altresì, escludere che agli appalti "estranei" ai 

settori speciali, di cui all’art. 217, codice dei contratti pubblici (art. 20, direttiva 2004/17/CE), posti in essere da 

imprese pubbliche, siano estensibili "i principi dei Trattati" a tutela della concorrenza. Va pertanto affermato il 

difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per converso, la giurisdizione del giudice ordinario per una 

controversia relativa ad un contratto che esula sia dai settori speciali, sia dai settori ordinari sia, infine, dall’art. 

27, di cui al d.lgs. n. 163/2006 e comunque sottratto ai principi dei Trattati (fattispecie relativa ad una procedura 

selettiva per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie particolari giurate, 

indetta dalla Eni Servizi s.p.a. - in nome e per conto di Eni s.p.a. - presso i complessi immobiliari di sua 

proprietà). 

------------------------------------------- 


CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - ordinanza 29 aprile 2011 n. 2543, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds6_2011-04-29o.htm 

(rimette all'Adunanza plenaria la decisione dell’appello avverso T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 4801 del 2009). 



sui seguenti ricorsi: 





SENTENZA 

1) n. 34/2011 A.P. (n. 496/2010 r.g.), proposto dalla società Eni Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro 

tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio legale Bonelli – Erede 

– Pappalardo, in Roma, via Salaria, n. 259; 

contro 

75

IVRI - Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. e Security Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro 

tempore, non costituite in grado di appello; 

2) n. 35/2011 A.P. (n. 500/2010 r.g.), proposto dalla società Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, 

rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio legale Bonelli - Erede – 

Pappalardo, in Roma, via Salaria, n. 259; 

contro 

IVRI - Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. e Security Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro 

tempore, non costituite in grado di appello; 


per entrambi i ricorsi, della sentenza breve del T.a.r. Lombardia – Milano, sezione I, n. 4801/2009, resa tra le parti, 

concernente AFFIDAMENTO DI UN CONTRATTO QUADRO AVENTE AD OGGETTO SERVIZI DI SICUREZZA 

E VIGILANZA PRIVATA 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; 

Viste le memorie difensive; 


Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2011 il Consigliere di Stato Rosanna De Nictolis e udito per le società 

appellanti l’avvocato Fabio Cintioli; 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 

FATTO 

1. Eni Servizi s.p.a. (in nome e per conto di Eni s.p.a.) indiceva una procedura selettiva per l’affidamento dei servizi di 

sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie particolari giurate, presso i complessi immobiliari ENI di San Donato 

Milanese. 

2. Prendevano parte alla selezione tre delle nove imprese invitate. All’esito del procedimento di valutazione delle 

offerte la gara veniva aggiudicata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a Security service s.r.l. 

La IVRI s.p.a. risultava seconda graduata. 

3. Nella lettera di invito (rectius, richiesta di offerta), la stazione appaltante aveva precisato che "la normativa di 

riferimento per la presente gara è costituita dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni e integrazioni, e 

in particolare dall’art. 20 del suddetto decreto". 

4. La lex specialis non conteneva alcuna indicazione circa la tempistica delle fasi di gara, né specificava le date in cui si 

sarebbe proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica. Le 

operazioni di gara, compresa l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, 

venivano svolte in concreto in sedute riservate; in data 17 luglio 2009 la stazione appaltante comunicava alla seconda 

graduata IVRI s.p.a. l’intervenuta aggiudicazione ad altri dell’appalto, senza ulteriori precisazioni in ordine all’identità 

dell’aggiudicatario. 

5. La seconda graduata IVRI s.p.a. proponeva ricorso al T.a.r. Lombardia – Milano, affidato ai seguenti motivi: 

a) violazione del principio di pubblicità delle sedute, essendosi svolte in seduta riservata tutte le operazioni del seggio di 

gara (comprese quelle dedicate all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta 

economica); 

76

) violazione dell’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 sotto il profilo della incompletezza dell’informazione fornita dalla 

stazione appaltante alla società IVRI s.p.a. riguardo all’esito della gara, non essendo stato indicato il nominativo del 

soggetto aggiudicatario ma soltanto, genericamente, l’intervenuta aggiudicazione in favore di altro soggetto 

partecipante. La ricorrente chiedeva altresì il risarcimento del danno subito. 

6. Nel costituirsi nel giudizio di primo grado, ENI s.p.a. eccepiva, preliminarmente, l’inesistenza di un nesso di 

strumentalità fra i servizi di vigilanza ed il servizio di erogazione del gas, costituente il core business della sua attività 

di impresa; da ciò discendeva che l’attività oggetto di affidamento non era riconducibile alla disciplina dei settori 

speciali e, pertanto, non soggetta alla disciplina di evidenza pubblica e che, in definitiva, risultava estranea alla 

giurisdizione amministrativa. In ogni caso ha contestato, richiamando il tenore letterale dell’art. 20, d.lgs. n. 163/2006, 

la tesi fondata sulla necessità di assoggettare le operazioni concorsuali alla regola della pubblicità delle sedute di gara. 

7. La Security service s.r.l., aggiudicataria del servizio, anch’essa costituita nel giudizio di primo grado, eccepiva 

preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della disciplina di gara. Nel merito, ha 

anch’essa sostenuto la non necessità del ricorso alle forme dell’evidenza pubblica, stante la riconducibilità del servizio 

appaltato all’ambito applicativo dell’art. 20 citato, il quale, dell’intera disciplina codicistica, richiama espressamente 

soltanto gli articoli inerenti le specifiche tecniche (art. 68), nonché gli oneri di informazione in favore della 

Commissione UE sui risultati della procedura di affidamento (art. 65) e sugli avvisi degli appalti aggiudicati (art. 225). 

Con memoria successiva ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 

8. Con la sentenza 15 ottobre 2009 n. 4801 il Tar Lombardia – Milano, sez. I, ha accolto il ricorso (escludendo tuttavia 

la sussistenza di un danno risarcibile, in ragione della rapidità dell’intervento rettificatore giudiziale) sulla base del 

ritenuto carattere strumentale dell’attività svolta dal soggetto appaltante, con conseguente attrazione della procedura di 

affidamento nella sfera di applicazione della disciplina relativa ai settori speciali. 

9. Con distinti appelli, di analogo contenuto, le società ENI s.p.a. ed Eni Servizi s.p.a. hanno impugnato la sentenza del 

Tar, lamentando che: 

- né ENI, né ENI servizi, svolgono attività rientranti nei settori speciali ai sensi dell’art. 207, d.lgs. n. 163/2006; 

- il servizio di vigilanza in oggetto non sarebbe strumentale agli scopi perseguiti dalla stazione appaltante, di tal che a 

tale servizio non è applicabile, ai sensi dell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006 la disciplina codicistica dedicata ai contratti nei 

settori speciali (Parte III). Per conseguenza, non si applicano al servizio oggetto di gara la disciplina della prima parte 

del d.lgs. n. 163/2006 i principi dalla stessa desumibili (in primis, il controverso principio di pubblicità delle sedute di 

gara), nonché l’art. 79 (disposizioni espressamente richiamate, per i settori speciali, dall’art. 206); 

- i servizi di vigilanza appaltati con la gara oggetto di causa (riguardanti la sicurezza dei compendi immobiliari di San 

Donato Milanese) sarebbero estranei agli scopi delle attività perseguite da Eni s.p.a., che consistono nell’estrazione di 

gas e petrolio, nella produzione e vendita di gas, nella raffinazione del greggio ed in attività correlate; 

- peraltro, le società che operano nei settori speciali non sono, a rigore, né Eni s.p.a. né Eni Servizi s.p.a. (che non 

svolgono le attività previste dagli artt. 208 e 212), ma le società operative del gruppo, cui vanno imputate anche le 

attività strumentali (in particolare: Enipower s.p.a., attiva nel settore della generazione di energia elettrica; Snam Rete 

Gas s.p.a., che svolge attività di trasporto e dispacciamento di gas naturale; GNL Italia s.p.a., che gestisce lo 

stabilimento di rigassificazione di gas naturale liquefatto (GNL) di Panigaglia; Stogit s.p.a., che si occupa della fase 

dello stoccaggio del gas naturale; Saipem s.p.a., che opera nel settore della costruzione, installazione e manutenzione di 

impianti di estrazione di petrolio); 

- è vero che la stazione appaltante con il richiamo, nella lettera di invito, al d.lgs. n. 163/2006 si è autovincolata al 

rispetto di tale ultimo paradigma normativo (che però non era tenuta ad applicare): ma ciò non significa che la stessa era 

tenuta all’osservanza del principio della pubblicità nelle sedute di gara ovvero all’onere di informazione di cui all’art. 

79, d.lgs. n. 163/2006; 

- le imprese pubbliche, a differenza delle amministrazioni aggiudicatrici, sono soggetti aggiudicatori solo laddove e 

nella misura in cui svolgono le attività d’istituto affidate alle loro cure, di tal che, nel caso in esame, Eni s.p.a. ed Eni 

Servizi s.p.a. non sono enti aggiudicatori ai sensi della disciplina codicistica (peraltro, tale qualifica soggettiva sarebbe 

al più predicabile, con la limitazione oggettuale di cui si è detto, in capo alle società strumentali del gruppo); 

10. In via subordinata, le società appellanti hanno dedotto: 

77

- a tutto concedere sulla (contestata) possibilità di applicare alla gara in oggetto la prima parte del d.lgs. n. 163/2006, in 

ogni caso dovrebbe essere preso in considerazione soltanto l’art. 20, d.lgs. n. 163/2006, che circoscrive a tre soli articoli 

del citato d.lgs. (artt. 68, 65 e 225) la disciplina normativa applicabile ai servizi di cui all’all. II B (tra i quali rientra il 

servizio di sicurezza, oggetto di gara); 

- ogni altra interpretazione estensiva riguardo alla disciplina applicabile ad un servizio "escluso" sarebbe in violazione 

del disposto del richiamato art. 20 e dell’art. 32 della direttiva 2004/17/CE; 

- d’altra parte il principio della pubblicità delle sedute di gara, proprio dei settori ordinari (e poi esteso dalla 

giurisprudenza nazionale anche ai settori speciali) non rientra tra i principi di trasparenza enucleati dalla Commissione 

europea nella comunicazione del 1 agosto 2006 (2006/ C79/02) relativa al "diritto comunitario applicabile alle 

aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici", 

11. Da tanto le appellanti hanno tratto l’ulteriore conseguenza che alla inapplicabilità della disciplina dei settori speciali 

all’appalto in oggetto consegue la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia, posto che Eni s.p.a. 

non era tenuta ad indire una gara ad evidenza pubblica (circostanza che invece l’art. 244 , d.lgs. n. 163/2006 – nella 

versione vigente all’epoca dei fatti - considera essenziale ai fini della giurisdizione amministrativa). 

12. Da ultimo, in via ancor più subordinata, le appellanti prospettano la necessità di un rinvio interpretativo 

pregiudiziale alla Corte di giustizia sulle seguenti questioni: a) se l’art. 20 della direttiva 2004/17/CE (disposizione che 

ha generato l’art. 217, d.lgs. n. 163/2006) possa essere interpretato nel senso di considerare appalti indetti allo scopo 

dello svolgimento delle attività previste dagli artt. 3 e 7 anche appalti di vigilanza non direttamente strumentali 

all’esercizio di tali attività; b) se l’art. 32 della direttiva 2004/17/CE possa essere interpretato nel senso di assoggettare 

sempre e necessariamente – senza alcun margine di apprezzamento discrezionale per la stazione appaltante - le 

procedure di gara per l’affidamento dei servizi all’obbligo di apertura in pubblico delle buste per appalti indetti da 

imprese pubbliche esclusi dalla applicazione della stessa direttiva 2004/17/CE. 

13. Nessuna delle parti intimate si è costituita in questo grado di giudizio. 

14. La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica dell’1 marzo 2011 davanti la VI sezione. 

15. La sezione VI ha riunito gli appelli e ne ha rimesso l’esame all’adunanza plenaria (con l’ordinanza 29 aprile 2011 n. 

2543), ritenuto che la questione pregiudiziale circa la giurisdizione potrebbe dar luogo a contrasti giurisprudenziali. 

A suo avviso la soluzione della questione si incentra sulla natura giuridica di ENI s.p.a. e della sua ENI Servizi s.p.a., e 

sull’applicabilità, o sui termini dell’applicabilità, all’appalto per cui è causa del d.lgs. n. 163/2006, ed all’uopo espone 

due opposte soluzioni che potrebbero essere date alle questioni rilevanti nel caso di specie, che di seguito si 

sintetizzano. 

15.1. Secondo la prima soluzione proposta, all’appalto sarebbe applicabile il codice dei contratti pubblici e 

segnatamente la regola di pubblicità delle sedute di gara, con conseguente rigetto dell’eccezione di difetto di 

giurisdizione. 

Tanto sulla scorta del seguente percorso argomentativo: 

a) le appellanti vanno qualificate come imprese pubbliche e non come organismi di diritto pubblico; 

b) andrebbe condivisa la tesi delle appellanti circa la non strumentalità dell’appalto in questione ai settori speciali, senza 

però trarne la conseguenza della totale sottrazione al codice dei contratti pubblici e del difetto di giurisdizione del 

giudice amministrativo; 

c) per converso una impresa pubblica, che opera al di fuori dei settori speciali, sarebbe comunque soggetta all’art. 27, 

d.lgs. n. 163/2006, che impone il rispetto dei principi del Trattato a tutela della concorrenza e della l. n. 241/1990; 

d) nel merito, sarebbe stato effettivamente violato il principio di pubblicità delle sedute di gara, con conseguente 

conferma, sia pure con motivazione parzialmente diversa, della sentenza di primo grado, e rigetto degli appelli. 

78

15.2. Secondo la seconda soluzione proposta dall’ordinanza di rimessione, all’appalto per cui è processo non sarebbe 

applicabile il codice appalti (e segnatamente le direttive comunitarie), trattandosi dell’affidamento di un contratto di 

diritto comune svolto da una impresa pubblica che, quanto all’attività in questione (non-strumentale a quella propria di 

un settore speciale), sarebbe estranea a quelli oggetto del codice stesso; ne conseguirebbe l’accoglimento degli appelli e 

l’annullamento della sentenza impugnata a causa del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, posto che 

ricorre la giurisdizione del giudice ordinario. 

DIRITTO 

16. La questione di diritto sollevata dalle società appellanti investe la sussistenza o meno della giurisdizione del giudice 

amministrativo sull’appalto per cui è processo. 

17. Ai sensi dell’art. 244, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture), 

applicabile ratione temporis (ora art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.) l’ambito della giurisdizione del giudice 

amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, è individuato sulla scorta 

di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale dei pubblici appalti, occorrendo che vi sia una procedura di 

affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, 

all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla 

normativa statale o regionale. 

La procedura di affidamento ha in sé natura neutra, e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in 

essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per 

l’applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di 

evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno. 

18. La definizione della questione di giurisdizione implica, pertanto, la soluzione delle seguenti questioni interpretative 

in ordine al diritto sostanziale degli appalti pubblici: 

a) la natura giuridica di ENI e ENI servizi s.p.a. e l’ambito di loro sottoposizione al codice dei contratti pubblici; 

b) l’ambito soggettivo ed oggettivo dei settori speciali; 

c) se l’appalto per cui è processo (servizio di vigilanza degli uffici di ENI e delle società del gruppo ubicati in San 

Donato Milanese) sia o meno riconducibile ai settori speciali di cui alla direttiva 2004/17/CE e alla parte III del codice 

dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni; 

d) in caso di risposta affermativa alla questione sub c), se, trattandosi di appalto di servizi compresi nell’allegato II-B, 

cui si applicano solo gli artt. 68, 65 e 225, d.lgs. n. 163/2006, nonché i principi del Trattato a tutela della concorrenza 

(art. 27, d.lgs. n. 163/2006), quale sia l’esatta estensione del principio di trasparenza e, in particolare, se detto principio 

imponga o meno la pubblicità delle sedute di gara; 

e) in caso di risposta negativa alla questione sub c), se l’appalto vada considerato privato, con conseguente difetto di 

giurisdizione del giudice amministrativo, o se invece l’appalto ricada comunque nell’ambito di applicazione dell’art. 27, 

d.lgs. n. 163/2006, e di conseguenza quale sia l’estensione dei principi di trasparenza e imparzialità, e, in particolare, se 

detti principi impongano o meno la pubblicità delle sedute di gara. 

19. Al fine della soluzione delle questioni per cui è processo, e segnatamente della questione di giurisdizione, è 

giuridicamente irrilevante la circostanza che nella lettera di invito (rectius, richiesta di offerta), la stazione appaltante 

aveva precisato che "la normativa di riferimento per la presente gara è costituita dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e 

successive modificazioni e integrazioni, e in particolare dall’art. 20 del suddetto decreto". 

Infatti, in termini generali, la sottoposizione o meno dell’appalto per cui è processo al regime pubblicistico divisato dal 

d.lgs. n. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque 

dall’esistenza di un vincolo "eteronomo" e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo). 

Se è vero che l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.), fa riferimento, al fine di stabilire 

l’ambito della giurisdizione amministrativa, al soggetto al rispetto di procedure di evidenza 

pubblica, tuttavia siffatta ampia espressione non può che riferirsi pur sempre ad un vincolo eteronomo, e non autonomo, 

di rispetto delle dette procedure [Cass., sez. un., 20 marzo 2009 n. 6771; Cass., sez. un., 15 aprile 2005 n. 7800; Cass., 

79

sez. un., 20 novembre 2003 n. 17635; Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2764; Cons. St., sez. IV, 16 luglio 2007 n. 

4012; Cons. St., sez. V, 18 novembre 2004 n. 7554]. 

Il c.d. autovincolo, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della 


20. Quanto alla natura giuridica di ENI e di ENI Servizi s.p.a., non è contestato che si tratta di imprese pubbliche e non 

anche di organismi di diritto pubblico (secondo le definizioni datene all’art. 3, co. 26 e 28, d.lgs. n. 163/2006). 

La distinzione assume rilevanza in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli "enti aggiudicatori" tenuti 

all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006), mentre non sono in quanto 

tali e in termini generali contemplate tra le "amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori" tenuti 

all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, d.lgs. n. 163/2006). 

Sotto tale profilo sono dirimenti i seguenti dati esegetici: 

- l’art. 32, che indica i soggetti aggiudicatori nei settori ordinari, non contempla le imprese pubbliche in quanto tali; 

- l’art. 3, co. 28 e co. 29, che danno la definizione di impresa pubblica e indicano l’ambito degli enti aggiudicatori, sono 

norme definitorie che vanno lette comunque in "combinato disposto" con le specifiche previsioni che assoggettano ad 

obblighi di evidenza pubblica le imprese pubbliche, e non possono essere interpretate come disposizioni che di per sé 

sole assoggettano le imprese pubbliche a tutta la disciplina del codice; 

- sul piano dell’interpretazione "storica", le imprese pubbliche, già sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state 

attratte limitatamente ai "settori speciali", e non in termini generali. 

21. Quanto all’ambito soggettivo e oggettivo dei settori speciali, giova anzitutto premettere che: 

- la direttiva 2004/17/CE, di cui il d.lgs. n. 163/2006 costituisce attuazione, come già la direttiva sui settori speciali che 

la ha preceduta (e recepita in Italia con il d.lgs. n. 158/1995), è stata varata al precipuo fine di garantire la tutela della 

concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di enti operanti in settori sottratti, per il passato, 

alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, i c.d. settori esclusi, che, dopo l’intervento comunitario, 

sono divenuti i settori speciali (ex esclusi); 

- l’intervento del normatore comunitario, finalizzato ad attrarre alla disciplina di evidenza pubblica settori in precedenza 

ritenuti regolati dal diritto privato, ha però ritenuto di mantenere i connotati di specialità di detti settori, rispetto a quelli 

ordinari, mediante una disciplina più flessibile, che lascia maggiore libertà alle stazioni appaltanti, e soprattutto 

restrittiva quanto all’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione; 

- conseguentemente, il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori 

speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, direttiva 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in 

dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale; 

- la stessa giurisprudenza comunitaria afferma che le previsioni della direttiva 2004/17/CE devono essere applicate 

restrittivamente, con conseguente inapplicabilità della c.d. teoria del contagio di cui alla giurisprudenza Mannesman [C. 

giust. CE 15 gennaio 1998 C44/96], che estende il regime applicabile all’organismo di diritto pubblico a tutti i suoi 

appalti [C. giust. CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner, parr. 26, 27, 30 "dagli artt. 2-7 della direttiva 2004/17 risulta 

che il coordinamento da questa effettuato non si estende a tutti i settori dell’attività economica, ma riguarda settori 

specificamente definiti, come del resto rileva il fatto che tale direttiva è comunemente denominata «direttiva settoriale». 

Per contro, l’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 abbraccia quasi tutti i settori della vita economica e 

giustifica così il fatto che essa venga comunemente denominata «direttiva generale». Alla luce di quanto considerato, si 

deve già fin da ora constatare che la portata generale della direttiva 2004/18 e la portata ristretta della direttiva 

2004/17 richiedono che le disposizioni di quest’ultima siano interpretate restrittivamente (…) 30. Di conseguenza, le 

disposizioni sopra menzionate non lasciano spazio all’applicazione, nell’ambito della direttiva 2004/17, dell’approccio 

denominato «teoria del contagio», sviluppatasi a seguito della citata sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e 

a.""]. 

80

22. I settori speciali, che possono in astratto venire in considerazione avuto riguardo alle parti appellanti, sono quelli di 

cui agli artt. 208 e 212, d.lgs. n. 163/2006, vale a dire gas, energia termica ed elettrica, nonché prospezione, ed 

estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi. 

Per quanto riguarda il gas e l’energia termica, il diritto comunitario degli appalti pubblici si applica solo a: 

a) la messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la 

produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica; 

b) l'alimentazione di tali reti con gas o energia termica. 

Per quanto riguarda prospezione, ed estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi, la disciplina in 

commento si applica solo alle attività relative allo sfruttamento di un'area geografica, ai fini della prospezione o 

estrazione di petrolio, gas, carbone o di altri combustibili solidi. 

Peraltro, la decisione di esecuzione della Commissione europea del 24 giugno 2011 (pubblicata in G.U.C.E. 25 giugno 

2011), sopravvenuta in corso di causa, ha disposto che la direttiva 2004/17/CE non si applica agli appalti attribuiti da 

enti aggiudicatori e destinati a permettere la prestazione dei seguenti servizi in Italia: 

a) prospezione di petrolio e gas naturale; e 

b) produzione di petrolio. 

Tanto, in base alla considerazione che tali servizi in Italia rispettano la condizione dell’" esposizione diretta alla 

concorrenza" fissata dall’art. 30, par. 1, direttiva 2004/17/CE. 

23. Il quadro è completato dall’art. 217, d.lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l’art. 20, direttiva 2004/17/CE), a 

tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per 

scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese 

terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della 

Comunità. 

Se ne desume, come già la VI sezione ha avuto modo di affermare in un precedente analogo, che l’assoggettabilità 

dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un 

criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche 

in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale [Cons. St., sez. 

VI, 13 maggio 2011 n. 2919]. 

24. Avuto riguardo ai compiti di ENI e di ENI Servizi s.p.a., e avuto riguardo all’appalto per cui è processo, che attiene 

ai servizi di vigilanza degli uffici amministrativi di ENI e altre società del gruppo, è evidente che esso non rientra nei 

settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale, quale sarebbe ad es. il servizio di vigilanza di una rete 

energetica. 

Difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza degli uffici della sede ENI di San Donato Milanese agli scopi propri 

(core business) dell’attività speciale del gruppo, di estrazione e commercializzazione del petrolio o del gas: la garanzia 

della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere 

considerata come inclusa nella gestione di un servizio; diversamente, l’appalto sarebbe stato da ricondurre nella 

disciplina dei settori speciali (cfr. Cons. St., ad. plen., 23 luglio 2004 n. 9 sul servizio di pulizia delle stazioni 

ferroviarie a Grandi Stazioni s.p.a.). 

Alla luce della già citata giurisprudenza della C. giust. CE, che impone un’interpretazione restrittiva dei settori speciali, 

si deve escludere la riconducibilità dell’appalto per cui è processo a detti settori [C. giust. CE 10 aprile 2008 C-393/06, 

Aigne]. 

25. Si è pertanto in presenza di un appalto "escluso" dall’ambito di applicazione della disciplina dei settori speciali, ai 

sensi dell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006, aggiudicato per scopi diversi dall’esercizio delle specifiche missioni rientranti nei 

settori speciali, e non legato a tali missioni da vincolo di strumentalità. 

81

Come meglio chiarito dalla direttiva 2004/17/CE rispetto al d.lgs. n. 163/2006, l’esclusione in questione riguarda "tutti 

gli enti aggiudicatori e tutti i tipi di appalto", come testualmente recita il titolo della sezione della direttiva 2004/17/CE 

in cui è compreso l’art. 20, della citata direttiva, trasposto nell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006. 

26. Acclarato che l’appalto per cui è processo è "escluso" dall’ambito di applicazione dei settori speciali, occorre 

risolvere la questione centrale, sottoposta dagli appelli e dall’ordinanza di rimessione, di quale sia la disciplina ad esso 

applicabile. 

In astratto si profilano quattro possibili soluzioni: 

- applicazione della disciplina dei settori ordinari; 

- applicazione dell’art. 27, d.lgs. n 163/2006; 

- applicazione dei principi a tutela della concorrenza contenuti nei Trattati dell’Unione europea; 

- applicazione del diritto privato. 

Optando per una delle prime tre ipotesi, vi sarebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, optando per l’ultima vi 

sarebbe quella del giudice ordinario. 

27. Si deve anzitutto escludere che l’appalto in questione, escluso dai settori speciali, ricada nei settori ordinari. 

Occorre all’uopo differenziare, nel novero degli enti aggiudicatori, le amministrazioni aggiudicatici e le imprese 

pubbliche. 

Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad 

ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespande l’applicazione della disciplina degli appalti dei 

settori ordinari [come si argomenta dalla già citata C. giust. CE 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner, che, esclusa in un caso 

l’applicazione della disciplina dei settori speciali, ha ritenuto applicabile quella dei settori ordinari in quanto la stazione 

appaltante poteva essere qualificata come organismo di diritto pubblico]. 

Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2, direttiva 

2004/17/CE), ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2, direttiva 

2004/18/CE), per gli appalti "estranei", aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali (art. 20, 

direttiva 2004/17/CE), la sottrazione alla direttiva 2004/17/CE non comporta l’espansione della direttiva 2004/18/CE, 

ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie. 

Tanto si desume dalla stessa matrice comunitaria della disciplina dei settori speciali: sia dall’antecedente della direttiva 

93/38/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993 che dalla direttiva 2004/17/CE si desume che tale disciplina mira a 

fronteggiare – mediante un avvicinamento alle regole contrattuali imposte alle amministrazioni - la naturale chiusura dei 

mercati causata dalla frequente condizione di monopolio degli esercenti quelle che per l’art. 90 (poi 86) del Trattato CE 

sono "imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale". 

Viceversa, al di fuori di questi settori speciali, cioè fuori dell’ambito degli oggettivi servizi pubblici nominati, non vi è 

sostituzione all’attività amministrativa e pertanto non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della 

concorrenza dei potenziali contraenti, mediante l’imposizione di scansioni particolari del processo di formazione 

contrattuale; vengono infatti meno la rilevanza e la peculiarità dell’attività che giustificano l’eccezionale attrazione e 

assoggettamento a regole eteronome sulla formazione della volontà contrattuale con terzi; l’impresa pubblica è 

comunque un’impresa e come tale agisce anch’essa con rischio, fine di lucro (art. 2082 cod. civ.) e moduli privatistici: e 

questi debbono essere integri ad evitare claudicazioni rispetto alla concorrenza (cioè restrizioni nell’ordinaria capacità 

di attività e di competizione). 

La ricordata esigenza di tutela della concorrenza che dichiaratamente presiede alla direttiva 2004/17/CE sugli appalti 

nei settori speciali per la frequente condizione di monopolio in cui versano quei servizi pubblici, non si ripete per 

queste altre attività delle imprese pubbliche. Queste altre attività anzi, proprio per lo svolgersi in un mercato 

competitivo, paiono – salvo singole patologie comportamentali - naturalmente portate verso la compressione dei costi 

dei contratti, e perciò spontaneamente orientate all’apertura al mercato dei fornitori di beni e servizi: cioè verso il 

prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa, e senza che sia imposto da regole esterne. 

82

28. Passando a verificare se all’appalto per cui è processo sia o meno applicabile l’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, giova 

premettere che tale previsione ha inteso tradurre in norma positiva nazionale una regola di diritto giurisprudenziale 

costantemente affermata dalla C. giust. CE, quella secondo cui ai contratti sottratti all’ambito di applicazione delle 

direttive comunitarie sugli appalti pubblici (attualmente: direttiva 2004/18/CE e direttiva 2004/17/CE) si applicano 

comunque i principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione, e segnatamente i principi di trasparenza, 

non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità [C. giust. CE, 3 dicembre 2001 C-59/00; comunicazione 

della Commissione CE, 2006/C 179/02]. 

Il tema è stato affrontato dalla Corte e dalla citata comunicazione con riguardo agli appalti sotto soglia [C. giust. CE, 3 

dicembre 2001 C-59/00] e con riguardo agli appalti di servizi di cui all’allegato II B direttiva 2004/18/CE e XVII B 

direttiva 2004/18/CE (II B del codice italiano), nonché con riguardo alle concessioni di servizi [C. giust. CE, 7 

dicembre 2000 C-324/98, Telekom Austria AG; C. giust. CE 13 ottobre 2005 C-458/03, Parking Brixen; C. giust. CE 6 

aprile 2006 C-410/04, Anav; C. giust. CE 13 settembre 2007 C-260/2004; C. giust. CE, 15 ottobre 2009 n. 196/08; 

Cons. St., sez. V, 31 maggio 2011 n. 3250]. 

L’art. 27, codice appalti, non può che essere letto in coerenza con tale giurisprudenza comunitaria. 

29. Giova aggiungere che l’art. 27 citato risulta novellato dal d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. in l. 12 luglio 2011 n. 

106, e fa ora specifico riferimento ai "contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del 

presente codice". 

Mentre la previsione previgente faceva riferimento all’ambito di applicazione tout court, la previsione novellata fa 

riferimento all’ambito di applicazione oggettiva, ma la circostanza che la nuova previsione sia sopravvenuta in corso di 

causa non appare rilevante perché la modifica ha una portata interpretativa e non innovativa. 

30. Anche nel vigore della disciplina precedente, era infatti chiaro che l’applicazione dei principi dei Trattati ai contratti 

esclusi dal codice, postulava che si trattasse di contratti posti in essere dai soggetti contemplati dal codice, e dunque 

rientranti nell’ambito di applicazione soggettiva del codice e del diritto comunitario. 

Sarebbe sproporzionato imporre l’applicazione di principi di evidenza pubblica a soggetti del tutto estranei all’ambito 

del codice, e dunque ad appalti retti dal diritto privato. 

Si noti che l’art. 27 del codice appalti estende l’applicazione dei principi dei Trattati europei a tutela della concorrenza 

anche ai contratti "esclusi in tutto" dal codice: sono tali, ad avviso del Collegio, solo i contratti dallo stesso codice 

"nominati", ancorché al solo scopo di escluderli dal proprio ambito, e non anche quelli da esso non menzionati, neppure 

per escluderli. Infatti sarebbe paradossale che il codice apprestasse una disciplina per una categoria residuale e illimitata 

di contratti da esso non contemplati. 

Così intesa la norma intende porre un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della 

concorrenza e del mercato, ma tali regole minimali vengono imposte: 

a) da un lato solo ai soggetti che ricadono nell’ambito di applicazione del codice appalti e delle direttive comunitarie di 

cui costituisce recepimento, e per i contratti "esclusi" comunque menzionati nel codice; 

b) dall’altro lato ai contratti "nominati ma esenti", e non anche ai contratti "estranei". 

31. Ne deriva che il citato art. 27 non contempla un "terzo settore" dei pubblici appalti, quelli "esclusi in tutto o in 

parte", che si aggiunge ai settori ordinari e ai settori speciali, ma si riconnette pur sempre agli appalti dei settori ordinari 

o speciali, e ai soggetti appaltanti di tali settori. 

In altre parole, i "contratti esclusi in tutto o in parte" sono pur sempre quelli che si agganciano ai settori ordinari o 

speciali di attività contemplati dal codice. 

Si tratta in definitiva di contratti che in astratto potrebbero rientrare nel settore di attività, ma che vengono eccettuati 

con norme di esenzione, per le ragioni più disparate. 

32. Emblematici sono i casi, di cui si sono occupate la C. giust. CE e la Commissione europea, degli appalti sotto soglia, 

delle concessioni di servizi e degli appalti di servizi dell’allegato II B, che astrattamente rientrano nei settori di attività 

83

contemplati, ma che vengono esentati dal diritto comunitario per ragione di soglia o di oggetto, per lasciare, negli 

appalti ritenuti meno rilevanti, maggiore libertà ai legislatori nazionali. 

33. Ad avviso del Collegio diverso è il caso dei contratti di cui all’art. 217, codice appalti (art. 20, direttiva 2004/17), 

ossia gli appalti posti in essere dagli enti aggiudicatori dei settori speciali in ambiti diversi dalle attività dei settori 

speciali, che sono i soli di interesse della direttiva 2004/17CE. 

In siffatta ipotesi, si è in presenza di una diversa categoria, o meglio di una diversa nozione di "appalto escluso". 

Infatti mentre nelle altre ipotesi di appalti esclusi si tratta di specifiche tipologie (appalti segretati, appalti di servizi o 

forniture aventi specifici oggetti e in astratto rientranti nel settore di attività; v. artt. da 16 a 24, codice appalti), in questo 

caso non si tratta di appalti aventi uno specifico oggetto, bensì di una categorie residuale, che comprende qualsiasi tipo 

di appalto estraneo al settore speciale. 

Non si tratta pertanto di appalti semplicemente "esclusi", - ossia rientranti in astratto nell’ambito di applicazione delle 

direttive ma specificamente "esentati" - , bensì di appalti del tutto "estranei" all’ambito di azione della direttiva 

2004/17/CE. 

34. A tale soluzione il Collegio perviene alla luce delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, che operano una distinzione 

tra tre categorie: 

a) appalti che non ricadono nelle direttive per ragioni di soglia; 

b) appalti del tutto "esclusi"; 

c) appalti e concessioni di servizi cui si applicano solo poche previsioni delle direttive, e dunque esclusi in (maggior) 

parte e inclusi in (minor) parte. 

Anche sul piano sistematico, tali tre categorie hanno una diversa collocazione all’interno delle tre direttive, e diverse 

definizioni. 

Ad es. la direttiva 2004/18/CE, nell’ambito del Capo II – Campo di applicazione: 

a) nella Sezione I rubricata "soglie" individua le "soglie" economiche all’art. 7, e dichiara di applicarsi solo agli appalti 

di importo in euro pari o superiore alle soglie indicate; 

b) nella Sezione II rubricata "appalti esclusi" elenca varie tipologie di appalti esclusi (artt. da 14 a 18, direttiva 

2004/18/CE); 

c) in altro Capo, il III dedicato alle "norme applicabili agli appalti di servizi", menziona gli appalti dell’allegato II B 

soggetti solo a poche regole della direttiva (art. 21, direttiva 2004/18/CE); 

d) con riferimento alle concessioni di servizi, oltre a definirle, detta un’unica norma di principio e per il resto le esclude 

dall’applicazione della direttiva (art. 17, direttiva 2004/18/CE). 

A sua volta, la direttiva 2004/17/CE, nel capo II rubricato "soglie ed esclusioni": 

a) nella Sezione I rubricata "soglie" indica le soglie di valore che delimitano il campo di applicazione della direttiva; 

b) nella diversa Sezione II individua gli appalti esclusi; la Sezione II è suddivisa in sottosezioni che raggruppano i 

diversi tipi di esclusioni soggettive e/o oggettive (artt. 18-26, direttiva 2004/17/CE); 

c) in un diverso Capo, il III, rubricato "norme applicabili agli appalti di servizi" menziona gli appalti dell’allegato XVII 

B soggetti solo a poche regole della direttiva (art. 32, direttiva 2004/17/CE). 

84

La citata comunicazione della Commissione del 2006, a sua volta, si riferisce agli appalti esclusi per ragioni di soglia, e 

agli appalti di servizi che non sono a rigore "esclusi", ma "inclusi in parte" solo per alcune regole; detta comunicazione 

non si riferisce invece, formalmente, agli appalti "esclusi". 

A sua volta la giurisprudenza della C. giust. CE che estende i principi dei Trattati alle concessioni di servizi, lo fa con 

riferimento ad una specifica categoria di contratti esclusi, anch’essi, a rigore, non "esclusi" bensì "inclusi in parte", per i 

quali è in corso l’attrazione alla sfera comunitaria, tanto che le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE danno anche una 

definizione di tale tipologia contrattuale, e inoltre la direttiva 2004/18/CE vi estende espressamente l’applicazione del 

principio di non discriminazione in base alla nazionalità (art. 3, direttiva citata). 

Da tale quadro emerge una diversificazione delle cause di esclusione degli appalti dall’ambito di applicazione delle 

direttive. 

In particolare, nel "genus" esclusioni possano individuarsi almeno due tipologie, aventi una diversa "ratio", gli appalti 

"esenti" e gli appalti "estranei". 

Gli appalti "esenti" sono quelli in astratto rientranti nei settori di intervento delle direttive, ma che ne vengono esclusi 

per ragioni latu sensu di politica comunitaria, quali, ad es., gli appalti segretati, o i servizi di arbitrato e conciliazione, o 

acquisto o locazione di terreni e fabbricati, e le stesse concessioni di servizi. 

E’ tale anche il caso degli appalti "sotto soglia" e degli appalti di servizi di cui all’allegato II B direttiva 2004/18/CE e 

XVII B direttiva 2004/17/CE. 

Quanto agli appalti "sotto soglia" è noto che la soglia è "mobile" e viene frequentemente aggiornata con regolamento 

comunitario avente efficacia diretta negli Stati membri; l’aggiornamento avviene verso "il basso" nel senso di ridurre 

progressivamente l’importo della soglia e specularmente estendere l’applicazione del diritto comunitario dei pubblici 

appalti. 

E’ dunque chiaro che gli appalti "sotto soglia" rientrano negli scopi del diritto comunitario dei pubblici appalti, ma 

fruiscono di un regime di (temporanea) esenzione. 

Lo stesso è a dirsi per i citati appalti e concessioni di servizi, che rientrano negli scopi del diritto comunitario, ma 

fruiscono di un regime di parziale esenzione. 

Gli appalti "estranei" sono quelli esclusi perché sono del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello 

stesso ordinamento comunitario, quali gli appalti da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione (art. 15, direttiva 

2004/18/CE e art. 22, direttiva 2004/17/CE), o quali gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali 

per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali (art. 20, direttiva 2004/17/CE). 

Non sembra, allora, che il rispetto dei principi dei Trattati si imponga alle imprese pubbliche anche per appalti esclusi 

perché paiono estranei ai settori di intervento delle direttive e dell’Unione. 

35. Avuto riguardo agli appalti di cui all’art. 217, codice appalti, aggiudicati per scopi diversi dalle attività dei settori 

speciali, delle due l’una: 

a) o l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice, e in tal caso l’appalto, estraneo al settore speciale, ricade 

nei settori ordinari e dunque nel raggio di azione della direttiva 2004/18/CE; 

b) o l’ente aggiudicatore è un’impresa pubblica, ossia un soggetto di diritto privato, e in tal caso l’appalto, estraneo al 

settore speciale, non ricade nei settori ordinari e dunque nel raggio di azione della direttiva 2004/18/CE, che non 

contempla tra le stazioni appaltanti le imprese pubbliche; e neppure ricade sotto i principi dei Trattati, al cui rispetto 

devono ritenersi tenuti i medesimi soggetti tenuti all’osservanza delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE in relazione 

agli appalti da esse "esclusi", ma non anche in relazione agli appalti ad esse del tutto estranei. 

36. In conclusione, l’art. 27, codice appalti, letto alla luce della giurisprudenza della C. giust. CE, impone il rispetto dei 

principi del Trattato a tutela della concorrenza, ai soggetti tenuti al rispetto del codice appalti, in relazione ai contratti 

"esclusi" ma non anche ai contratti del tutto "estranei" agli scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie. 

85

37. Alla luce delle medesime considerazioni, si deve escludere che agli appalti "estranei" ai settori speciali, di cui 

all’art. 217, codice appalti (art. 20, direttiva 2004/17/CE), posti in essere da imprese pubbliche, siano estensibili "i 

principi dei Trattati" a tutela della concorrenza. 

38. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, di cui al 

d.lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice 

amministrativo e per converso la giurisdizione del giudice ordinario. 

39. Alla luce di quanto esposto gli appelli vanno accolti e, per l’effetto, va dichiarato il difetto di giurisdizione del 


40. La novità e complessità delle questioni giustificano la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio. 

P.Q.M. 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli in 

epigrafe, già riuniti, li accoglie e, per l’effetto, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e la 


Compensa integralmente le spese di entrambi i gradi di giudizio. 


86

SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA E RIPARTO DELLA GIURISDIZIONE 

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - sentenza 28 luglio 2011 n. 14 

Pres. De Lise, Est. Lipari - Biondo e altri (Avv. Tolomeo) c. Università del Salento ed Università degli Studi di Lecce 

(Avv.ra Stato) e Sodero (n.c.) e Presicce e altri (Avv. Loiodice) e Fanizza e altri (Avv. Bacile) - (conferma T.A.R. 

Puglia - Lecce, Sez. I, sentenza n. 2574 del 2009; la questione era stata rimessa all'A.P. con ordinanza del Cons. Stato, 

Sez. VI, n. 1839 del 2011). 

1. Concorso - Indizione - In presenza di una graduatoria di altro concorso ancora valida ed efficace - Apposita 

motivazione circa la scelta di non utilizzare la graduatoria - Necessità - Mancanza - Illegittimità. 

2. Concorso - Graduatoria - Validità triennale - Prevista dall'art. 35 del D.L.vo n. 165 del 2001, novellato 

dall'art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria 2008) - Applicabilità anche alle 

graduatorie ancora valide ed efficaci al momento dell'entrata in vigore di quest'ultima legge. 

3. Concorso - Graduatoria - Validità triennale - Prevista dall'art. 35 del D.L.vo n. 165 del 2001, novellato 

dall'art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria 2008) - Ha carattere generale - 

Applicabilità a tutte le PP.AA. 

4. Giustizia amministrativa - Appello - Deferimento all'Adunanza Plenaria del CdS - Ex art. 99, comma 5, c.p.a. - 

Potere dell'Ad. Plen di decidere la controversia anche a prescindere dalla dalla soluzione dalle questioni di 

diritto deferit - Sussiste. 

5. Giurisdizione e competenza - Concorso - Ricorso diretto a contestare la delibera di indizione - Per mancata 

utilizzazione di una graduatoria ancora valida ed efficace - Giurisdizione amministrativa - Sussiste. 

1. In presenza di una graduatoria concorsuale ancora valida ed efficace, l’Amministrazione, se stabilisce di 

provvedere alla copertura dei posti vacanti mediante l’indizione di un nuovo concorso, deve, a pena di 

illegittimità, indicare - con apposita motivazione - le ragioni per le quali ha ritenuto di non utilizzare la 

graduatoria (1). 

2. L’art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 - legge finanziaria 2008 (il quale ha aggiunto, all’art. 

35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, il comma 5 ter, secondo cui "Le graduatorie dei concorsi per il 

reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla 

data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali"), non si applica solo 

alle procedure concorsuali bandite, o concluse, dopo la sua entrata in vigore (1° gennaio 2008), ma riguarda 

anche le graduatorie ancora efficaci al momento dell'entrata in vigore. L’ambito temporale di operatività della 

nuova disciplina va quindi riferito anche alle graduatorie che risultino valide ed efficaci, a partire dal momento 

di entrata in vigore della legge n. 244/2007. 

3. L’art. 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244 - legge finanziaria 2008, nel prevedere che le 

graduatorie concorsuali hanno validità triennale, decorrenti dalla pubblicazione, finisce per prevedere un 

istituto ordinario ("a regime") delle procedure di reclutamento del personale pubblico, disciplinato da una fonte 

di rango legislativo e non più dal solo regolamento generale dei concorsi (D.P.R. n. 487/1994); l’ambito oggettivo 

di applicazione dell’istituto generale dello "scorrimento" è riferito, indistintamente, a tutte le amministrazioni, 

senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo. 

4. L’art. 99, comma 5, c.p.a., il quale prevede che l’Adunanza Plenaria può esprimere il principio di diritto 

nell’interesse della legge "anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero 

l’estinzione del giudizio", consente l’esercizio del potere nomofilattico dell’Adunanza Plenaria anche nei casi in 

cui l’esito della controversia prescinda, in concreto, dalla soluzione delle questioni di diritto deferitele. Detta 

facoltà sussiste, quindi, sia nelle ipotesi in cui la pronuncia assuma contenuto meramente processuale, sia nelle 

eventualità in cui la decisione incida sul merito della controversia, ma si incentri su un tema logicamente 

pregiudiziale rispetto a quello oggetto del deferimento. 

5. La contestazione della procedura di indizione di un concorso, fondata sull’affermazione di un "diritto allo 

scorrimento" di una graduatoria ancora valida ed efficace, si basa sulla deduzione non già di una carenza di 

87

potere dell’amministrazione, ma di un vizio di violazione di legge, la cui cognizione spetta, in ogni caso, al giudice 

amministrativo (2). 

----------------------------------- 

(1) Con la decisione in rassegna l’Adunanza Plenaria ha aderito all’orientamento secondo cui l’Amministrazione deve sempre 

motivare la determinazione di indire un nuovo concorso, dando conto, fra l’altro, delle ragioni dei soggetti utilmente collocati in 

graduatoria e del sacrificio loro imposto. 

In tal senso si pone, fra le ultime, la decisione della V Sezione, 4 marzo 2011 n. 1395, in LexItalia.it, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-03-04-2.htm (la quale richiama Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2010, n. 668), secondo cui è 

illegittima la delibera con la quale una P.A. indice un concorso pubblico, piuttosto che utilizzare una graduatoria di un precedente 

concorso per la copertura dei posti banditi, nel caso in cui la stessa graduatoria sia stata in precedenza utilizzata per la copertura di 

altri posti e la scelta di procedere per gli ulteriori posti con un nuovo concorso non trovi alcuna ragionevole giustificazione, 

ponendosi in contrasto con il già avvenuto utilizzo della graduatoria. 

Analogo indirizzo è stato manifestato dalla giurisprudenza secondo cui, a fronte di una graduatoria valida ed efficace, 

l’Amministrazione (salvo il caso che si tratti di posti di nuova istituzione in pianta organica) non potrebbe trascurare completamente, 

a mezzo della indizione di nuova procedura concorsuale, le posizioni dei soggetti già selezionati come idonei, quantomeno in carenza 

di valide ragioni giustificatrici (Tar Sardegna, 19 ottobre 1999, n. 1228; Tribunale ordinario Roma ord. sez. lav. 3 gennaio 2001; Tar 

Lazio 30 gennaio 2003, n. 536, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarlazio3ter_2003-01-30.htm; Tar Lecce, 10 

ottobre 2005, n. 4452; Tar Lombardia, 15 settembre 2008, n. 4073, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/tarlombmi3_2008-09- 

15.htm; Tar Lazio 15 settembre 2009 n. 8743; Cass. SS.UU. 29 settembre 2003 n. 14529, ivi, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/ago/casssu_2003-14529.htm e 9 febbraio 2009 n. 3055, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/casssu_2009- 

02-3.htm). 

(2) V. per tutte Cass., Sezioni Unite, ordinanza 9 febbraio 2009, n. 3055, in LexItalia.it, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/91/casssu_2009-02-3.htm secondo cui la contrapposizione tra la tesi, che assegna all'amministrazione un 

ampio potere di valutazione discrezionale e l’opinione secondo la quale la disciplina positiva obbliga l'amministrazione a realizzare 

la semplificazione e l'economia connesse all'utilizzo delle graduatorie approvate in precedenza, escludendo senz'altro l'espletamento 

di nuove procedure, costituisce "un problema strettamente di merito, la cui soluzione, pertanto, non interessa la giurisdizione, atteso 

che, anche aderendo alla seconda delle tesi esposte, il provvedimento di apertura della procedura concorsuale risulterebbe affetto dal 

vizio di violazione di legge, non certo emanato in carenza di potere (ovvero nullo perché viziato da "difetto assoluto di attribuzione", 

ai sensi della legge n. 241 del 1990)." 

------------------------------------- 


CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 20-8-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cassu_2010-08-20- 

2.htm (sul giudice competente a decidere le controversie relative alla utilizzazione di una graduatoria di concorso). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 20-8-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/casssu_2009-08-20- 

2.htm (sulla necessità di distinguere, ai fini dell’individuazione della giurisdizione competente, le azioni con le quali si chiede 

l’utilizzazione delle graduatorie di concorso, da quelle con le quali si impugna la delibera che rigetta la domanda di utilizzazione di 

una precedente graduatoria, indicendo un nuovo concorso). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 9-2-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/casssu_2009-02-3.htm 

(sulla giurisdizione del giudice amministrativo nel caso di controversia riguardante una delibera con la quale si preferisce coprire 

posti vacanti mediante un concorso interno piuttosto che mediante l’utilizzazione di una precedente graduatoria ancora valida ed 

efficace). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 4-3-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-03-04-2.htm (sulla legittimità o 

meno di una delibera con la quale si indice un nuovo concorso senza utilizzare una graduatoria di un precedente concorso che tuttavia 

era stata utilizzata in precedenza). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 13-2-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/cds4_2009-02-1.htm (sul giudice 

competente a decidere controversie in materia di utilizzazione della graduatoria di un concorso per la copertura di posti rimasti 

vacanti). 


competente a decidere una controversia con la quale si contesta la copertura di un posto vacante mediante mobilità volontaria 

piuttosto che mediante utilizzazione di una graduatoria di concorso ancora valida ed efficace e sulla legittimità o meno della relativa 

delibera). 

88

TAR PUGLIA - BARI SEZ. III, sentenza 29-9-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/tarpugliaba3_2009-09-29.htm (nel ribadire che 

non sussiste l’obbligo per la P.A. di utilizzare le graduatorie di concorso nel periodo di loro efficacia, afferma tuttavia che la scelta di 

indire un nuovo concorso piuttosto che utilizzare una graduatoria ancora valida ed efficace va adeguatamente motivata). 

TAR PUGLIA - LECCE SEZ. II, sentenza 11-2-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/tarpugliale2_2010-02-11-3.htm (sulla 

sussistenza o meno di un obbligo per la P.A. di utilizzare una graduatoria di concorso ancora valida ed efficace e sulla legittimità o 

meno dell’indizione di un concorso pubblico senza procedere all’utilizzazione della graduatoria di un concorso precedente). 

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE SEZ. I, sentenza 29-10-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/tarfriuli1_2009-10- 

29.htm (sulla legittimità o meno del diniego di utilizzazione di una graduatoria di concorso ancora valida ed efficace motivato con 

l’impossibilità di coprire tutti i posti vacanti mediante l’utilizzazione della graduatoria). 

TAR LOMBARDIA - MILANO SEZ. III, sentenza 15-9-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/tarlombmi3_2008-09-15.htm (sulla 

necessità di distinguere, ai fini dell’individuazione del giudice competente in materia, le controversie con la quali si chiede 

l’utilizzazione della graduatoria da quelle con le quali si impugna la delibera di indizione di un nuovo concorso e sull’illegittimità 

della delibera di indizione di un nuovo concorso nel caso di omessa indicazione delle ragioni per le quali si è ritenuto di non 

utilizzare una graduatoria ancora valida ed efficace). 

TAR CALABRIA - CATANZARO SEZ. II, sentenza 27-2-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/tarcalcz2_2008-03-27.htm (sul 

giudice competente a decidere una controversia relativa al provvedimento di utilizzazione della graduatoria di un concorso e sui 

limiti di utilizzabilità delle graduatorie dei concorsi interni). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. III TER, sentenza 30-1-2003, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarlazio3ter_2003-01-30.htm 

(sull’obbligo di utilizzare mediante scorrimento le graduatorie di concorso nel periodo di loro vigenza e sulle circostanze che possono 

impedire tale utilizzazione), con commento di O. CARPARELLI, "Panta rei" , la graduatoria del concorso e il bene della vita. 

VIRGA P., Novità in tema di scorrimento delle graduatorie di concorso, in LexItalia.it n. 10/2003, pag. 

http://www.lexitalia.it/articoli/virga_graduatorie.htm 

VIRGA G., L’utilizzazione delle graduatorie di concorso tra facoltà ed obbligo (commento a TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. V - 

sentenza 27 marzo 2008 n. 1604), in LexItalia.it n. 3/2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/tarcampna5_2008-03-27.htm 



SENTENZA 





sul ricorso n. 31 dell’Adunanza Plenaria del 2011, proposto da: Ernesto Biondo, Andrea Pagliara, Antonella Castellano, 

Stefania Taurino, Massimiliano D'Ambrosio, Sandra Vantaggiato, rappresentati e difesi dall'Avv. Adriano Tolomeo, 

con domicilio eletto presso F. Massa, in Roma, via degli Avignonesi n. 5; 

contro 

Università del Salento, Università degli Studi di Lecce, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, 

domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

Anna Sodero; 

e con l'intervento di 

89

ad opponendum: 

Anna Chiara Presicce, Luigina Martiriggiano, Maria Rosaria Greco, Giovanni De Benedetto, Massimiliano Viva, 

rappresentati e difesi dall'avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Ombrone, 12 Pal. 

B; Flora Fanizza, Daniela Guacci, Tonio Marsonofrio Renna, Donato Giuseppe Nuzzo, Silvia Federica Piccinno, 

Cristina Palumbo, Salvatore Miglietta, Francesca Giannuzzi, rappresentati e difesi dall'avv. Pantaleo Ernesto Bacile, 

con domicilio eletto presso Barbara Cataldi in Roma, corso Rinascimento, 11; 


della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione Staccata di Lecce, Sezione I, n. 

2574/2009. 


Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2011 il Cons. Marco Lipari e uditi per le parti gli avvocati Tolomeo, 

dello Stato Basilica, Isabella Loiodice per delega di Aldo Loiodice, e Bacile; 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. 

FATTO e DIRITTO 

1. Gli attuali appellanti, ricorrenti in primo grado, hanno partecipato al concorso pubblico, per titoli ed esami, diretto 

alla copertura di un posto di categoria C, presso la Direzione amministrativa dell’Università degli Studi di Lecce, poi 

trasformata in "Università del Salento", bandito con decreto dirigenziale n. 84 del 31 dicembre 2002. 

La graduatoria del concorso è stata approvata con decreto del 28 dicembre 2005 e pubblicata nella Gazzetta ufficiale n. 

24 del 23 marzo 2006. 

I ricorrenti sono risultati idonei, ma non vincitori, in quanto collocati, rispettivamente, ai numeri 31, 32, 35, 36, 37 e 39 

della graduatoria. 

2. Con decreto del Rettore n. 2464 del 14 novembre 2006, l’Università ha proceduto allo "scorrimento" della 

graduatoria, assumendo 24 unità di personale, fino al 26° posto dell’elenco degli idonei. 

L’amministrazione universitaria, poi, ha ripetutamente utilizzato la graduatoria, per individuare i soggetti ai quali 

conferire diversi incarichi di collaborazione continuativa e coordinata. 

3. In seguito, l’Università del Salento, nell’ambito della programmazione triennale delle assunzioni, ha stabilito di 

avviare due nuove procedure concorsuali per il reclutamento di personale di categoria C, a tempo determinato e a tempo 

indeterminato. 

In particolare, con decreto del 14 ottobre 2008, n. 398, il direttore amministrativo dell’Università ha indetto una 

selezione pubblica per titoli ed esami, volta all’assunzione a tempo determinato di 14 unità di personale tecnico 

amministrativo di categoria C dell’area amministrativa, di cui 8 posti riservati in favore del personale precario, per le 

esigenze temporanee ed eccezionali dell’amministrazione. 

Quindi, con decreto n. 449 del 30 ottobre 2008, n. 449, l’Università ha bandito una "selezione pubblica, per titoli ed 

esami, volta all’assunzione a tempo indeterminato di 3 unità di personale tecnico amministrativo di categoria C 

dell’Area amministrativa, per le esigenze funzionali delle Segreterie della Facoltà di Ingegneria Industriale e dei Corsi 

di Laurea Magistrale ed Interfacoltà (sede di Brindisi) e della Facoltà di Scienze Matematiche, Fisiche e Naturali 

dell’Università del Salento", evidenziando, espressamente, "in relazione alla specifica professionalità richiesta, 

l’inesistenza di graduatorie utili di selezioni già espletate". 

4. Gli appellanti, nella loro qualità di candidati idonei, ma non vincitori, della selezione bandita nel 2002, hanno 

contestato tutte le determinazioni adottate dall’amministrazione riguardanti l’indizione delle nuove procedure 

concorsuali, deducendo che l’Università, per la copertura dei posti vacanti, avrebbe dovuto prioritariamente utilizzare le 

90

preesistenti graduatorie, in doverosa applicazione dell’articolo 35, comma 5 – ter, del Testo unico del pubblico impiego 

di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, introdotto dalla legge n. 244/2007 (legge finanziaria per il 2008). 

Hanno prospettato, poi, i vizi di eccesso di potere e di difetto di motivazione, asserendo che gli atti impugnati non 

avevano dato conto né delle ragioni giustificatrici della preferenza accordata al reclutamento mediante due nuovi 

concorsi, né del sacrificio imposto alle loro aspettative legittime. 

5. Il TAR ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, svolgendo un’ampia motivazione, incentrata sui seguenti punti: 

I) Il legislatore ordinario ha una elevatissima discrezionalità nella individuazione dei contesti in cui la regola del 

concorso "può cedere il posto a diversa procedura di reclutamento del personale". 

II) Ciò può avvenire "quando particolarissime esigenze di politica sociale e di raffreddamento di tensioni provocatasi 

all’interno di determinate categorie impongano di abbandonare il criterio principale, in favore di una procedura più 

snella e forse meno garantita, ma pur sempre conforme a Costituzione." La procedura di stabilizzazione del personale 

precario, contemplata dalle leggi n. 296/2006 e n. 244/2007, "si muove in questa ottica". 

III) Occorre comunque verificare il "ragionevole temperamento degli interessi di cui appaiono portatori i dipendenti che 

hanno una aspettativa giuridicamente rilevante alla stabilizzazione, e coloro che hanno un interesse di segno opposto a 

far rispettare altre regole che pure caratterizzano la materia". Detta "ponderazione comparativa di interessi in gioco deve 

essere effettuata dalla pubblica amministrazione, perché, un volta consumatasi la discrezionalità del legislatore, rimane 

pur sempre un ambito in cui la riserva di amministrazione deve poter operare." 

IV) In concreto, va considerato che "al momento della indizione delle procedure di reclutamento impugnate, la validità 

della graduatoria (circoscritta in 24 mesi) era spirata, con considerevole affievolimento della posizione soggettiva dei 

ricorrenti a prevalere sia rispetto al personale da stabilizzare, sia in rapporto a coloro ai quali è stata riservata una quota 

dei posti messi a concorso". 

V) Pertanto, "non è irragionevole e non merita accoglimento la censura di eccesso di potere la scelta 

dell’amministrazione universitaria la quale, invece di utilizzare lo scorrimento di una graduatoria divenuta inefficace 

per decorso del tempo, decida di soddisfare il fabbisogno di personale riservando una parte di posti da coprire a 

personale precario da stabilizzare, e una parte degli stessi posti indicendo apposita procedura concorsuale, dando 

contestualmente atto della insussistenza di graduatorie valide da utilizzare con scorrimento". 

6. Con l’appello, i ricorrenti hanno riproposto e sviluppato le censure articolate in primo grado, criticando la decisione 

di rigetto. 

L’amministrazione ha resistito al gravame, prospettando numerose eccezioni preliminari. 

In questo grado di giudizio, con due separati atti, sono intervenuti, ad opponendum, alcuni dei soggetti vincitori o 

risultati idonei nelle due contestate procedure concorsuali. 

7. Con ordinanza n. 6145 del 14 dicembre 2009, la Sesta Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza, ritenendo che "il 

ricorso in appello evidenzia profili di fondatezza nella parte in cui censura la interpretazione dell’articolo 3, comma 87, 

della legge n. 244/2007 (implicitamente) operata dal Tar e prima ancora dall’Università appellata, secondo cui tale 

disposizione (che reca un nuovo termine di durata delle graduatorie concorsuali) si applicherebbe soltanto alle 

graduatorie approvate successivamente all’entrata in vigore della legge e non invece (come sembra più corretto ritenere) 

a tutte le graduatorie ancora vigenti all’atto della sua entrata in vigore." 

8. Con l’ordinanza n. 1839/2011, la Sesta Sezione ha deferito l’esame del ricorso all’Adunanza Plenaria, prospettando 

le seguenti questioni interpretative: 

a) la validità e l’efficacia della graduatoria concorsuale in cui figurano gli attuali appellanti, alle date (14 e 30 ottobre 

2008), nelle quali l’Università del Salento ha bandito le due nuove procedure concorsuali per la copertura di posti della 

medesima categoria professionale oggetto della selezione cui hanno partecipato i ricorrenti; 

b) la "applicabilità o meno, ratione temporis, delle previsioni della richiamata legge n. 244/07, dato che, secondo 

l’assunto difensivo della Università, tale disposizione si applicherebbe soltanto alle graduatorie approvate a decorrere 

dal 1 gennaio 2008 e cioè dopo la sua entrata in vigore"; 

91

c) la posizione degli idonei in graduatoria rispetto alla determinazione della amministrazione di far luogo a nuove 

assunzioni di personale nell’ambito della stessa categoria professionale, con specifico riguardo alla sussistenza e 

all’ampiezza dell’obbligo di motivazione della decisione con cui l’amministrazione stabilisce di indire un nuovo 

concorso, pur in presenza di graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci. 

9. L’Adunanza Plenaria deve esaminare prioritariamente le eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione 

resistente e dagli interventori in opposizione. 

Anzitutto, si eccepisce l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, in base all’assunto secondo cui i ricorrenti, 

anche in caso di accoglimento della domanda di annullamento dei contestati bandi di concorso, non si troverebbero in 

posizione utile per conseguire l’assunzione a tempo indeterminato, tramite la procedura di scorrimento della graduatoria 

approvata il 28 dicembre 2005. 

Al riguardo, l’amministrazione appellata sottolinea che i ricorrenti sono collocati soltanto tra il 31° e il 39° posto della 

graduatoria, mentre le tre posizioni utili per l’eventuale scorrimento partono già dal 26°. 

10. L’eccezione è priva di pregio. 

È vero che gli appellanti non figurano, attualmente, come i soggetti i quali potrebbero essere assunti immediatamente, a 

tempo indeterminato, attraverso la procedura di scorrimento. Ma resta comunque intatto il loro interesse 

all’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di utilizzare la precedente graduatoria, tenendo conto della 

possibilità, non irragionevole, di rinunce da parte dei concorrrenti idonei collocati in migliore posizione nella classifica. 

Né può negarsi rilievo all’ulteriore interesse dei ricorrenti al conferimento di nuovi incarichi di collaborazione 

temporanea, tenendo conto della circostanza che l’amministrazione, secondo una propria autonoma valutazione, ha più 

volte proceduto mediante l’utilizzazione della graduatoria, indipendentemente dalla verifica della sua effettiva vigenza. 

In ogni caso, poi, assume rilievo determinante la circostanza che gli appellanti si trovano in posizione certamente utile 

per aspirare alla immediata assunzione a tempo determinato, in relazione alla procedura concorsuale per 14 posti, 

bandita con decreto dirigenziale del 14 ottobre 2008, n. 398. 

11. Non è condivisibile, poi, l’ulteriore eccezione prospettata dall’amministrazione, la quale osserva che, nelle more del 

giudizio, è ormai trascorso un triennio dalla pubblicazione della graduatoria. Pertanto, a suo dire, anche accogliendo la 

tesi difensiva dei ricorrenti, in caso di annullamento delle procedure concorsuali impugnate in primo grado, gli 

appellanti non potrebbero ottenere l’assunzione in servizio, perché la graduatoria ha definitivamente perduto la propria 

efficacia, quanto meno dal 23 marzo 2009. 

È sufficiente osservare che l’eventuale annullamento delle procedure concorsuali impugnate in primo grado avrebbe 

portata pienamente retroattiva, determinando l’obbligo dell’amministrazione di rideterminarsi, ora per allora, sulle 

corrette modalità di reclutamento del personale. 

12. Né è esatta la tesi affermata dall’Università appellata, secondo la quale, in caso di annullamento, l’amministrazione 

potrebbe limitarsi a reiterare la decisione di indizione dei concorsi, solo arricchendola di un più ampio corredo 

motivazionale. 

Infatti, la domanda proposta dagli appellanti mira, in via principale, ad accertare la fondatezza della pretesa allo 

scorrimento della graduatoria e l’illegittimità degli atti di indizione del concorso e, solo in via subordinata, intende 

stigmatizzare l’inadeguatezza dell’istruttoria e della valutazione comparativa degli interessi coinvolti nella presente 

vicenda. 

Ne consegue che sussiste, tuttora, l’interesse alla decisione di merito sulle censure formulate dagli appellanti. 

13. Ciò chiarito, il collegio ritiene opportuno esaminare, congiuntamente, le due prime questioni prospettate 

dall’ordinanza di deferimento all’Adunanza Plenaria, concernenti la perdurante vigenza della graduatoria approvata nel 

dicembre 2005 e l’ambito temporale di operatività della disciplina che ha fissato in tre anni, decorrenti dalla 

pubblicazione, il periodo di efficacia delle graduatorie concorsuali. 

L’amministrazione sostiene, gradatamente, due distinti argomenti, corrispondenti alle questioni deferite dalla Sesta 

Sezione: 

92

a) in linea di diritto, la disciplina concernente l’efficacia triennale delle graduatorie concorsuali, decorrente dalla loro 

pubblicazione, contenuta nell’articolo 35, comma 5 – ter, del Testo unico del pubblico impiego, introdotta dalla legge n. 

244/2007, si applica, solo per il futuro, alle procedure concorsuali bandite, o quanto meno concluse, dopo la sua entrata 

in vigore (1 gennaio 2008); pertanto, non potrebbe operare nella presente vicenda; 

b) in ogni caso, la nuova disciplina legislativa potrebbe riguardare solo le graduatorie ancora efficaci al momento della 

sua entrata in vigore; in punto di fatto, la vigenza della graduatoria approvata nel dicembre 2005 deve ritenersi già 

scaduta in data 28 dicembre 2007, in applicazione della normativa regolamentare adottata dall’Università del Salento; 

né essa potrebbe rivivere in dipendenza di una disciplina entrata in vigore in epoca successiva (1 gennaio 2008). 

14. Il collegio ritiene che la tesi esposta alla lettera a) sia priva di pregio, mentre risulta pienamente condivisibile 

l’argomento espresso alla lettera b). 

L’articolo 3, comma 87, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, recante "Disposizioni per la formazione del bilancio 

annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)", ha aggiunto, all’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 

2001, n. 165, il comma 5 – ter, in forza del quale "Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso 

le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i 

periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali". 

La nuova disciplina è entrata in vigore il 1 gennaio 2008, ossia in epoca sicuramente successiva tanto all’avvio quanto 

alla conclusione del procedimento concorsuale in cui gli attuali appellanti sono stati collocati nella graduatoria degli 

idonei, posto che gli atti della procedura concorsuale sono stati approvati con decreto del 28 dicembre 2005, pubblicato 

il 23 marzo 2006. 

A dire dell’amministrazione appellata e degli interventori ad opponendum, la nuova disciplina sarebbe applicabile solo 

alle procedure concorsuali bandite, o quanto meno concluse, dopo la data di entrata in vigore della legge n. 244/2007 (1 

gennaio 2008). 

15. La tesi difensiva in esame non merita condivisione. 

La formulazione letterale della disposizione è incentrata sulla determinazione dell’ambito temporale di durata di un 

effetto giuridico, costituito dalla "vigenza" delle graduatorie di concorso. 

Il presupposto applicativo della norma, quindi, è rappresentato dalla esistenza di una graduatoria, cui collegare la 

conseguenza giuridica della efficacia triennale. 

La formula letterale "rimangono vigenti" lascia chiaramente intendere che l’effetto giuridico è direttamente collegato al 

presupposto fattuale della formazione di una graduatoria, mentre non rileva la circostanza che essa sia stata realizzata 

nell’ambito di procedimenti iniziati, o anche semplicemente conclusi, prima della sua entrata in vigore. 

Va considerato, poi, che sul piano delle finalità perseguite, la disciplina in esame è coerente con l’univoca tendenza 

legislativa degli ultimi anni, che ha più volte introdotto disposizioni esplicitamente dirette a stabilire la proroga 

dell’efficacia delle graduatorie concorsuali preesistenti. 

16. L’intervento normativo del 2007 abbandona la struttura formale della disciplina di mera proroga, a carattere 

contingente, e si caratterizza per alcuni elementi di novità: 

- è definitivamente confermato che la vigenza delle graduatorie, ora determinata in tre anni, decorrenti dalla 

pubblicazione, è un istituto ordinario ("a regime") delle procedure di reclutamento del personale pubblico, disciplinato 

da una fonte di rango legislativo e non più dal solo regolamento generale dei concorsi (D.P.R. n. 487/1994); 

- l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto generale dello "scorrimento" è riferito, indistintamente, a tutte le 

amministrazioni, senza limitazioni di carattere soggettivo od oggettivo. 

Fermi restando questi importanti profili innovativi, tuttavia, la disciplina, per la sua ratio e per la sua formulazione 

letterale, va estesa anche alle procedure concorsuali svolte in epoca precedente alla sua entrata in vigore. 

93

17. Peraltro, l’ambito temporale di operatività della nuova disciplina deve essere riferito alle sole graduatorie che 

risultino valide ed efficaci, a partire dal momento di entrata in vigore della legge n. 244/2007. 

Non vi sono ragioni sistematiche o lessicali tali da far ritenere, invece, che la disposizione possa realizzare la piena 

reviviscenza di graduatorie che hanno definitivamente perso la loro efficacia. 

Nel caso di specie, al momento di entrata in vigore della nuova disciplina, l’efficacia della graduatoria, approvata nel 

dicembre 2005, era già venuta meno, in applicazione delle specifiche previsioni contenute nel regolamento 

dell’Università, approvato con deliberazione del Consiglio di amministrazione del 30 ottobre 2001 e poi modificato con 

decreto rettorale n. 2658 del 31 dicembre 2003 ("Regolamento recante disposizioni sui procedimenti di selezione per 

l’accesso all’impiego a tempo indeterminato nell’Università degli Studi di Lecce nelle categorie del personale tecnico e 

amministrativo e sui procedimenti per la progressione verticale nel sistema di classificazione"). 

Secondo l’articolo 7, "l’Amministrazione si riserva la possibilità, nel rispetto dell’equilibrio finanziario del bilancio e 

dei principi di una corretta ed efficiente gestione delle risorse economiche ed umane, di utilizzare le graduatorie di 

merito per un periodo non superiore a 24 mesi dalla data di approvazione delle stesse, al fine di costituire ulteriori 

rapporti di lavoro a tempo indeterminato." 

La graduatoria del concorso è stata approvata con decreto del direttore amministrativo n. 681 del 30 dicembre 2005. 

Pertanto, la sua vigenza è scaduta il 30 dicembre 2007, in epoca anteriore, sia pure soltanto per due giorni, all’entrata in 

vigore della legge finanziaria per il 2008 (1 gennaio 2008). 

18. Contrariamente a quanto ritenuto dagli appellanti, la disciplina regolamentare dell’Università non è stata intaccata 

dalle altre disposizioni legislative, succedutesi nel tempo, che hanno previsto la proroga dell’efficacia delle graduatorie 

concorsuali. 

Infatti, le norme invocate dagli appellanti escludono dal proprio raggio di applicazione le Università. 

Né potrebbe avere rilievo la previsione contenuta nel’articolo 5 della legge 14/2009, che ha prorogato al 31 dicembre 

2009 la validità di tutte le graduatorie approvate successivamente al 31 dicembre 1999, poiché la norma è applicabile 

solo alle graduatorie ancora efficaci al momento della entrata in vigore della nuova disciplina. 

19. Va superata l’obiezione degli appellanti, secondo i quali l’aspetto della vicenda concernente l’intervenuta scadenza 

della graduatoria non potrebbe essere esaminato in questa fase di appello. Infatti: 

a) la sentenza impugnata ha compiuto un esplicito riferimento alla durata biennale della graduatoria, ancorché non abbia 

analiticamente enunciato che il termine decorre dall’atto di approvazione, anziché da quello di pubblicazione; 

b) non rileva la circostanza che l’amministrazione universitaria, in primo grado, abbia incentrato le proprie difese 

principali su due argomenti diversi, diretti a sostenere la prevalenza delle procedure di stabilizzazione rispetto allo 

scorrimento della graduatoria, nonché sulla inapplicabilità della nuova disciplina alle procedure di gara bandite prima 

della sua entrata in vigore; 

c) la questione riguardante l’intervenuta cessazione di efficacia della graduatoria deve essere qualificata come mera 

difesa e non già come domanda o eccezione in senso stretto e, pertanto, potrebbe essere comunque ritualmente 

prospettata per la prima volta in grado di appello, tenendo conto che il suo esame non comporta l’acquisizione di 

ulteriori elementi istruttori e probatori. 

20. Va escluso, quindi, che sul punto relativo alla determinazione del periodo di vigenza della graduatoria, secondo la 

disciplina regolamentare dell’Ateneo, si sia formato un "giudicato interno", favorevole alla tesi degli appellanti. 

D’altro canto, in questo grado di giudizio, deve essere garantito il diritto di difesa degli interventori ad opponendum, i 

quali hanno particolarmente insistito sulla scadenza della graduatoria. Né la loro posizione potrebbe essere pregiudicata 

da una sentenza pronunciata all’esito di un procedimento di primo grado, al quale sono rimasti estranei. 

21. Ne deriva che la sentenza impugnata ha correttamente respinto il ricorso, perché, al momento di indizione dei 

concorsi impugnati, l’amministrazione non poteva più attingere a graduatorie efficaci. 

94

22. Le esposte considerazioni sono pienamente idonee a determinare la definitiva soluzione del presente giudizio, con il 

conseguente rigetto dell’appello. 

Tuttavia, l’Adunanza Plenaria ritiene necessario svolgere l’esame della terza e più complessa questione prospettata 

dall’ordinanza di rinvio, al fine di enunciare i pertinenti principi di diritto, nell’interesse della legge, ai sensi 

dell’articolo 99, comma 5, del codice del processo amministrativo. 

Si tratta, all’evidenza, di una problematica di particolare importanza, che ha dato luogo a contrasti giurisprudenziali. 

23. Sul piano letterale, l’articolo 99, comma 5, prevede che l’Adunanza Plenaria possa esprimere il principio di diritto 

nell’interesse della legge "anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero 

l’estinzione del giudizio". 

La disposizione manifesta, in senso più ampio, l’intento del legislatore di consentire l’esercizio del potere nomofilattico 

dell’Adunanza Plenaria anche nei casi in cui l’esito della controversia prescinda, in concreto, dalla soluzione delle 

questioni di diritto deferitele. 

Detta facoltà sussiste, quindi, sia nelle ipotesi in cui la pronuncia assume contenuto meramente processuale, sia nelle 

eventualità in cui la decisione incide sul merito della controversia, ma si incentra su un tema logicamente pregiudiziale 

rispetto a quello oggetto del deferimento. 

24. La questione proposta consiste nello stabilire quale sia il rapporto tra due diverse modalità di reclutamento del 

personale pubblico: 

a) la utilizzazione dei candidati idonei, collocati in graduatorie concorsuali ancora efficaci, attraverso il meccanismo 

dello "scorrimento"; 

b) la indizione di un nuovo concorso. 

In particolare, occorre determinare se, in presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, la decisione con cui 

l’amministrazione avvia una nuova procedura selettiva debba essere sorretta da una puntuale e approfondita 

motivazione, volta a illustrare le ragioni della scelta e a giustificare il sacrificio delle posizioni giuridiche dei soggetti 

idonei. 

25. L’ordinanza di rinvio compie un’analitica ricognizione delle opinioni espresse dalla giurisprudenza, evidenziando 

l’esistenza di due principali orientamenti interpretativi contrapposti, ai quali si affiancano, comunque, ulteriori indirizzi 

ermeneutici. 

a) Una prima tesi, definita "tradizionale", sostiene che l’indizione di un nuovo concorso, anche in presenza di 

graduatorie valide ed efficaci, costituisca sempre la regola, ritenuta di diretta derivazione costituzionale, e, pertanto, non 

debba essere corredata da alcuna specifica motivazione. 

b) Secondo una variante "estrema" della prima impostazione, la determinazione riguardante l’indizione di un nuovo 

concorso non solo non richiederebbe alcuna motivazione, ma costituirebbe una tipica scelta di "merito amministrativo", 

insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’allegazione di "macroscopici" vizi. 

c) La tesi opposta, tuttora minoritaria ed emersa più recentemente, ritiene, al contrario che, in ogni caso, anche la 

determinazione di indizione di un nuovo concorso, al pari di tutti gli atti amministrativi costituenti l’esito di una scelta 

fra più alternative, debba essere adeguatamente motivata, pure con riguardo alla valutazione degli interessi dei candidati 

idonei collocati in graduatorie ancora efficaci. 

d) Un ulteriore sviluppo di questa corrente interpretativa è nel senso che l’utilizzazione delle graduatorie vigenti 

costituisca, ormai, la regola ordinaria di reclutamento del personale, non necessitante di apposita ed esplicita 

giustificazione, mentre l’indizione del concorso rappresenti l’eccezione; pertanto, l’obbligo di esporre un’approfondita 

motivazione sussiste soltanto qualora l’amministrazione ritenga di indire una nuova procedura concorsuale. 

95

e) In questo ambito, è anche affiorata un’opinione più "radicale", secondo cui non solo vi sarebbe una preferenza 

assoluta per lo scorrimento rispetto all’indizione del nuovo concorso, ma, una volta verificatasi la vacanza del posto, 

l’amministrazione sarebbe sempre incondizionatamente vincolata a coprirlo, utilizzando la graduatoria efficace. 

26. La tesi finora dominante in giurisprudenza (tra le ultime: Consiglio di Stato, V Sezione, 19 novembre 2009, n. 743; 

V, 19 novembre 2009, n. 8369; IV, 27 luglio 2010 n. 4911) ritiene che la determinazione amministrativa di indizione di 

nuove procedure concorsuali, anche in presenza di graduatorie efficaci sia ampiamente discrezionale e non necessiti di 

alcuna specifica motivazione, poiché conforme alla regola tracciata dall’articolo 97 della Costituzione. 

In questo senso, secondo Cons. Stato, V, 25 giugno 2010 n. 4072, le norme riguardanti l’utilizzabilità delle graduatorie 

e, in particolare, gli artt. 15 d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487 e 22, comma 8, l. 24 dicembre 1994, n. 724 non riconoscono 

agli idonei dei concorsi pubblici alcun diritto ad essere immessi in ruolo, ma si limitano ad attribuire 

all'Amministrazione, in alternativa allo svolgimento della procedura concorsuale ordinaria, la facoltà di procedere allo 

scorrimento delle graduatorie ancora valide di concorsi già indetti, in modo da poter conferire agli idonei i posti non 

coperti dopo la chiamata dei vincitori, ovvero "medio tempore" resisi disponibili, nei limiti della pianta organica; tali 

disposizioni, dunque, sono rivolte esclusivamente all'Amministrazione, proponendosi la finalità di agevolare, in nome 

del principio di economicità dell'azione amministrativa, il reperimento della provvista del personale, senza far ricorso 

all'ordinario concorso ma senza qualificare o differenziare la posizione degli idonei rispetto ad altri dipendenti, che 

aspirino agli stessi posti. 

Analogamente, a giudizio di Cons. Stato, Sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3660, la nomina di idonei nei posti vacanti 

costituisce una facoltà e non un obbligo per l'amministrazione, trattandosi di un potere che rientra, di norma, nella 

discrezionalità dell'Ente, fatte salve situazioni particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l'obbligo per 

l'Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria. 

27. In qualche occasione, questo filone ermeneutico si è spinto fino all’affermazione più radicale, secondo la quale la 

decisione di bandire un nuovo concorso potrebbe essere dettata, in ultima analisi, anche da mere ragioni di opportunità, 

sottratte al sindacato giurisdizionale, in quanto afferenti al merito amministrativo, salva la sussistenza di macroscopici 

vizi di eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti, arbitrarietà, irrazionalità, irragionevolezza (Cons. Stato, 

Sez. IV, 27-07-2010, n. 4910; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II ter, 11-04-2011, n. 3184). 

In questa prospettiva, soltanto la decisione di attingere alle graduatorie concorsuali valide ed efficaci necessita di 

un’apposita motivazione, in quanto costituirebbe una deroga al principio costituzionale del concorso. 

28. Il diverso e opposto indirizzo interpretativo, invece, sostiene che l’amministrazione debba sempre motivare la 

determinazione di indire un nuovo concorso, dando conto, fra l’altro, delle ragioni dei soggetti utilmente collocati in 

graduatoria e del sacrificio loro imposto. 

In tal senso si pone, fra le ultime, la decisione della V Sezione, 4 marzo 2011 n. 1395 (la quale richiama Cons. Stato, 

sez. VI, 19 febbraio 2010, n. 668), secondo cui è illegittima la delibera con la quale una P.A. indice un concorso 

pubblico, piuttosto che utilizzare una graduatoria di un precedente concorso per la copertura dei posti banditi, nel caso 

in cui la stessa graduatoria sia stata in precedenza utilizzata per la copertura di altri posti e la scelta di procedere per gli 

ulteriori posti con un nuovo concorso non trovi alcuna ragionevole giustificazione, ponendosi in contrasto con il già 

avvenuto utilizzo della graduatoria. 

29. Analogo indirizzo è manifestato dalla giurisprudenza secondo cui, a fronte di una graduatoria valida ed efficace, 

l’Amministrazione (salvo il caso che si tratti di posti di nuova istituzione in pianta organica) non potrebbe trascurare 

completamente, a mezzo della indizione di nuova procedura concorsuale, le posizioni dei soggetti già selezionati come 

idonei, quantomeno in carenza di valide ragioni giustificatrici (Tar Sardegna, 19 ottobre 1999, n. 1228; Tribunale 

ordinario Roma ord. sez. lav. 3 gennaio 2001; Tar Lazio 30 gennaio 2003, n. 536; Tar Lecce, 10 ottobre 2005, n. 4452; 

Tar Lombardia, 15 settembre 2008, n.4073; Tar Lazio 15 settembre 2009 n. 8743; Cass. SS.UU. 29 settembre 2003 n. 

14529 e 9 febbraio 2009 n. 3055). 

30. L’ordinanza di deferimento alla Plenaria aderisce, in sostanza, a tale secondo orientamento, esponendo molteplici 

argomenti di carattere letterale, logico e sistematico. 

Semmai, prosegue l’ordinanza (sia pure in termini più dubitativi), proprio l’opzione di procedere mediante lo 

scorrimento della graduatoria potrebbe rappresentare la regola e non richiedere alcuna particolare giustificazione, 

incentrata sulla valutazione comparativa degli interessi coinvolti nella decisione. 

96

Secondo la pronuncia, nel processo decisionale adottato per la copertura dei posti vacanti, vanno distinte due fasi 

logiche, caratterizzate da una crescente restrizione del potere valutativo spettante all’amministrazione. 

a) La determinazione relativa all’an della copertura del posto vacante ha contenuto ampiamente discrezionale, in quanto 

riconducibile al novero delle scelte organizzative di pertinenza del soggetto pubblico. 

b) La decisione riguardante il quomodo della provvista del posto (scorrimento o indizione di un nuovo concorso), 

invece, resta soggetta ad un più stringente dovere di motivazione e vede circoscritti gli spazi discrezionali riservati 

all’apprezzamento dell’amministrazione. 

31. L’Adunanza Plenaria condivide la conclusione alla quale è pervenuta l’ordinanza della Sesta Sezione, con le 

precisazioni di seguito enunciate. 

a) Va superata la tesi tradizionale, secondo cui la determinazione di indizione di un nuovo concorso non richiede alcuna 

motivazione. A maggiore ragione, è da respingersi la tesi "estrema", secondo cui si tratterebbe di una decisione 

insindacabile dal giudice amministrativo. 

b) Simmetricamente, però, non è condivisibile l’idea opposta, in forza della quale, la disciplina in materia di 

scorrimento assegnerebbe agli idonei un diritto soggettivo pieno all’assunzione, mediante lo scorrimento, che 

sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. Infatti, in tali circostanze 

l’amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione 

organizzativa, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte 

programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta 

situazione, con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale. 

c) Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul "se" della copertura del posto vacante, 

l’amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle 

modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei 

ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso. 

d) Nel motivare l’opzione preferita, l’amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento 

attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di 

speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, 

comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso. 

32. A queste conclusioni si perviene, anzitutto, mediante l’esame della disciplina riferita all’istituto dello scorrimento 

delle graduatorie, che costituisce il risultato di una complessa evoluzione, univocamente orientata alla progressiva 

dilatazione del suo spazio applicativo. 

Il punto di partenza è costituito dall’articolo 8 del Testo unico degli impiegati civili dello Stato (TUIC), di cui al d.P.R. 

10 gennaio 1957 n. 3, come modificato dall’ dall'articolo unico, della legge 8 luglio 1975, n. 305. 

In base a tale disposizione, "L'amministrazione ha facoltà di conferire, oltre i posti messi a concorso, anche quelli che 

risultino disponibili alla data di approvazione della graduatoria." 

"Detti posti, da conferire secondo l'ordine della graduatoria, non possono superare il decimo di quelli messi a 

concorso per le carriere direttive ed il quinto per le altre carriere." 

"Nel caso che alcuni dei posti messi a concorso restino scoperti per rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, 

l'amministrazione ha facoltà di procedere, nel termine di due anni dalla data di approvazione della graduatoria, ad 

altrettante nomine secondo l'ordine della graduatoria stessa." 

33. Il disegno normativo originario è caratterizzato, quindi, dalla tipizzazione dell’ambito oggettivo di operatività 

dell’istituto, riferito alle sole ipotesi della disponibilità dei posti al momento dell’approvazione della graduatoria o, 

soltanto per i casi di rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, anche nel biennio successivo. 

È apparso significativo, nella formulazione della norma, anche il riferimento letterale alla "facoltà", attribuita 

all’amministrazione pubblica. Tale espressione è stata intesa – dal criticato indirizzo "tradizionale" – come indicativa 

della presenza di un ampio potere discrezionale e di merito. 

97

34. La previsione dello scorrimento delle graduatorie e della efficacia pluriennale delle graduatorie concorsuali ha 

avuto, poi, una progressiva estensione, manifestatasi in più direzioni. 

A parte una pluralità di disposizioni contingenti, riguardanti settori specifici del pubblico impiego, sono state introdotte 

alcune regole intese a prevedere l’utilizzabilità delle graduatorie in ambiti oggettivamente molto più estesi rispetto a 

quello in origine delineato dall’articolo 8 del TUIC. 

In questo senso si colloca l’articolo 15, comma 7, del D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 (Regolamento recante norme 

sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici 

e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi), secondo cui "le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci 

per un termine di diciotto mesi dalla data della sopracitata pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il 

concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili". 

35. L’art. 91, comma 4, del Testo unico degli enti locali (d.lgs. 267 del 2000), ha previsto, poi, che "Per gli enti locali le 

graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione, per l'eventuale 

copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o 

trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo." 

36. Le menzionate norme generali del 1994 e del 2000 hanno decisamente ampliato il perimetro oggettivo di 

applicazione dell’istituto dello scorrimento e ne hanno delineato il rapporto con le altre modalità di copertura dei posti 

vacanti. 

Le formule utilizzate da tali disposizioni abbandonano ogni riferimento alla "facoltà" dell’amministrazione e sono 

incentrate sulla locuzione "eventuale copertura". 

È evidente l’intento di ridurre drasticamente l’ambito della discrezionalità dell’amministrazione nella scelta fra le 

diverse modalità di reclutamento. 

Al tempo stesso, tuttavia, il persistente riferimento al carattere meramente "eventuale" della copertura impedisce di 

configurare la procedura di scorrimento quale oggetto di un obbligo incondizionato dell’amministrazione, direttamente 

collegato alla sopravvenuta vacanza del posto. 

Va rimarcata anche la specifica limitazione ai posti che non siano di "nuova istituzione o trasformazione". La regola, 

sebbene contenuta nella disciplina degli enti locali, risulta espressiva di un principio generale e, pertanto, trova 

applicazione comune anche alle altre amministrazioni pubbliche. 

37. Parallelamente, poi, si sono succedute diverse disposizioni legislative (alcune delle quali sono elencate 

analiticamente dall’ordinanza di deferimento all’Adunanza Plenaria), con efficacia temporalmente limitata, ancorché 

spesso reiterate senza soluzione di continuità, dirette a prorogare la vigenza delle graduatorie. 

38. Le indicate disposizioni, significativamente inserite nelle leggi annuali di "manovra finanziaria", hanno disciplinato, 

sul piano formale, il solo termine di efficacia e di vigenza delle graduatorie, con tecniche di intervento legislativo non 

omogenee. Si sono previste, alternativamente, "proroghe", "sospensioni" ed "elevazioni" dei termini di efficacia delle 

graduatorie, in alcuni casi con una puntuale definizione anche del regime transitorio. 

39. Da ultimo, poi, l’articolo 35, comma 5 - ter del testo unico del pubblico impiego ha introdotto la già illustrata 

disciplina legislativa, di portata generale, riguardante l’efficacia triennale delle graduatorie concorsuali, decorrente dalla 

pubblicazione. 

40. Le disposizioni riguardanti i soli termini di efficacia delle graduatorie concorsuali presentano una chiara finalità di 

contenimento della spesa pubblica, in relazione ai costi derivanti dall’espletamento delle nuove procedure concorsuali. 

Inoltre, perseguono lo scopo di offrire una certa protezione ai soggetti collocati nelle graduatorie (talvolta anche in 

posizione di vincitori), in considerazione del regime di "blocco delle assunzioni" previsto, di solito, dalle stesse leggi di 

"manovra". 

41. Dette norme non hanno modificato gli altri presupposti sostanziali del procedimento di scorrimento delle 

graduatorie. Tuttavia, sul piano sistematico, ne hanno rafforzato il ruolo di modalità ordinaria di provvista del 

98

personale, tanto più giustificata in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la 

gestione delle procedure selettive. 

42. In questo contesto, dunque, sono destinati a cadere tutti gli argomenti tradizionalmente prospettati per escludere o 

ridurre la portata dell’obbligo di motivazione delle determinazione di indizione di un nuovo concorso. 

In particolare, vanno confutati gli argomenti in forza dei quali: 

a) l’indizione del concorso, attuando un principio costituzionale, non deve essere motivata in modo diffuso; 

b) trattandosi di scelta organizzativa, non deve essere supportata da alcun particolare supporto giustificativo; 

c) il bando, in quanto "atto generale", non è soggetto all’obbligo della motivazione. 

43. La previsione normativa generale della utilizzabilità, per un tempo definito, delle preesistenti graduatorie non 

costituisce affatto una deroga alla regola costituzionale del concorso, né introduce un procedimento alternativo a tale 

modalità di selezione del personale. 

Al contrario, si tratta di un sistema di reclutamento che presuppone proprio lo svolgimento di una procedura selettiva 

concorsuale, compiuta nel rispetto dei principi costituzionali, diretta all’individuazione imparziale dei soggetti più 

meritevoli. 

Questa considerazione vale a superare, in radice, i possibili sospetti di legittimità costituzionale delle discipline che 

hanno introdotto, e poi ampliato, l’istituto dello scorrimento. 

Eventuali dubbi potrebbero prospettarsi, semmai, in relazione a norme singolari, che prevedano termini irragionevoli di 

vigenza delle graduatorie, o stabiliscano rigidi divieti di indizione di nuovi concorsi. 

La previsione generale, incentrata sull’articolo 35, comma 5-ter, peraltro, è perfettamente coerente con il dettato 

costituzionale, poiché stabilisce un termine di vigenza di tre anni, da reputarsi del tutto congruo, in relazione alle 

esigenze organizzative dell’amministrazione, e lascia comunque spazio adeguato alla possibilità di optare per 

l’indizione di un nuovo concorso. 

44. La decisione di "scorrimento", quindi, poiché rappresenta un possibile e fisiologico sviluppo delle stessa procedura 

concorsuale, attuativo dei principi costituzionali, non può essere collocata su un piano diverso e contrapposto rispetto 

alla determinazione di indizione di un nuovo concorso. 

Entrambi gli atti si pongono in rapporto di diretta derivazione dai principi dell’articolo 97 della Costituzione e, quindi, 

devono essere sottoposti alla medesima disciplina, anche in relazione all’ampiezza dell’obbligo di motivazione. 

45. In termini generali, poi, l’ampia portata dell’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è ormai saldamente 

acquisita nel nostro ordinamento, già in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge n. 241/1990. 

Detto dovere motivazionale è particolarmente rilevante nei casi in cui l’amministrazione ha dinanzi a sé una pluralità di 

opzioni, le quali possono determinare costi economici ed amministrativi diversificati e quando deve comunque 

considerare le posizioni giuridiche di determinati soggetti, titolari di aspettative protette dall’ordinamento. 

46. Non può condividersi l’argomento secondo cui le decisioni organizzative dell’amministrazione, comprese quelle 

con cui si indice un nuovo concorso, afferendo al "merito", non richiederebbero alcuna particolare motivazione. Detta 

tesi, infatti, trascura di considerare non solo il valore di principio dell’articolo 3 della legge n. 241/1990, ma anche la 

circostanza secondo cui le opzioni compiute dal soggetto pubblico in questo ambito hanno importanti ricadute in 

termini di efficacia ed efficienza e incidono, comunque, sulle aspettative e sugli interessi dei soggetti idonei. 

Parimenti, per negare la sussistenza dell’obbligo di motivazione non è pertinente il richiamo alla natura di atto generale 

del bando, poiché l’obbligo di motivazione non riguarda il contenuto delle disposizioni generali racchiuse in tale atto, 

bensì la determinazione con cui l’amministrazione stabilisce la procedura per il reclutamento del personale. 

47. Il dovere di motivazione dell’atto di indizione del concorso, pertanto, rileva in una duplice direzione: 

99

- evidenzia l’interesse pubblico dell’amministrazione sotteso alla scelta compiuta; 

- indica l’attenta considerazione degli interessi giuridici facenti capo ai soggetti collocati in graduatorie ancora efficaci. 

48. Va osservato, ancora, che la disciplina riguardante l’efficacia triennale delle graduatorie, che in origine aveva una 

portata circoscritta e contingente, è ora racchiusa in una fonte legislativa di portata generale, l’articolo 35, comma 5-ter, 

del testo unico del pubblico impiego, assumendo il rango di regola generale. 

La formulazione della norma non è più imperniata sull’attribuzione di una facoltà puramente discrezionale, ma, 

mediante l’uso dell’indicativo presente ("rimangono vigenti"), evidenzia il carattere tipicamente obbligatorio della 

prescrizione. 

49. Non può trascurarsi, poi, che l’opzione di riconnettere una discrezionalità limitata alla amministrazione circa le 

modalità dell’assunzione, accordando tendenziale preferenza allo scorrimento, appare maggiormente rispettosa dei 

principi di trasparenza e di imparzialità. 

Infatti, come esattamente evidenziato dall’ordinanza di deferimento alla Plenaria, "se si considera che i nominativi dei 

soggetti in graduatoria sono ben noti a tutti, potrebbe indebitamente interferire sulla decisione di utilizzare o meno la 

graduatoria (ove l’amministrazione avesse mano libera in tal senso) il maggiore o minore che i soggetti 

che vi si trovano incontrano presso l’ente che deve provvedere all’assunzione". 

50. Ne deriva, quindi, che sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del 

rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace. 

Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso 

costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai 

concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico. 

51. La riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata. 

Sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove 

procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, 

con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione. 

In tale contesto si situano, in primo luogo, le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa 

cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di 

determinati settori del personale pubblico. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’amministrazione di bandire 

una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati 

nelle preesistenti graduatorie. 

52. Vanno segnalate, poi, alcune ipotesi di fatto, in cui si manifesta l’opportunità, se non la necessità, di procedere 

all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci, con la conseguente attenuazione 

dell’obbligo di motivazione, e a tal fine la vicenda in esame fornisce un esempio significativo. 

53. Anzitutto, può assumere rilievo l’esigenza preminente di determinare, attraverso le nuove procedure concorsuali, la 

stabilizzazione del personale precario, in attuazione delle apposite regole speciali in materia. Tale finalità, tuttavia, non 

esime l’amministrazione dall’obbligo di valutare, comparativamente, in ogni caso, anche le posizioni giuridiche e le 

aspettative dei soggetti collocati nella graduatoria come idonei. La normativa speciale in materia, infatti, non risulta 

formulata in modo da imporre la indiscriminata prevalenza delle procedure di stabilizzazione, ma lascia 

all’amministrazione un rilevante potere di valutazione discrezionale in ordine ai contrapposti interessi coinvolti. 

Nel caso oggetto del presente giudizio, gli atti impugnati hanno ripetutamente menzionato il riferimento al 

procedimento di stabilizzazione. Le scelte finali dell’amministrazione si sono poi concretizzate nella indizione non già 

di concorsi interamente riservati al personale precario, bensì nella sola previsione di una riserva in favore di tali 

soggetti. 

54. In secondo luogo, può acquistare rilievo l’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla 

procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo al contenuto 

delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione. 

100

Nella vicenda oggetto del presente giudizio, le nuove procedure concorsuali prevedono significative diversità rispetto a 

quella conclusasi con la graduatoria approvata nel 2005. Le differenze riguardano l’introduzione di una prova di lingua 

straniera e una più specifica indicazione dell’oggetto delle prove di contenuto giuridico. Infatti, in queste ultime non 

soltanto si fa riferimento alla "legislazione universitaria", genericamente intesa, ma, in modo maggiormente dettagliato, 

si considerano anche i "procedimenti in atto presso l’Università, con l’uso di apparecchiature informatiche". 

Dette circostanze risultano idonee a giustificare l’opzione di bandire nuove procedure selettive. 

55. In terzo luogo, deve attribuirsi risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico profilo professionale 

per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo 

alla preesistente graduatoria. 

Nella vicenda in esame rileva la circostanza che i nuovi posti messi a concorso riguardino, precisamente, le strutture di 

alcune delle Facoltà universitarie e di altre strutture didattiche dell’Ateneo, mentre la procedura concorsuale approvata 

il 28 dicembre 2005 era riferita ad un diverso posto, istituito presso la Direzione amministrativa. 

Inoltre, alcuni dei posti considerati nei due bandi impugnati sono di nuova istituzione rispetto a quello contemplato 

nella originaria procedura concorsuale approvata nel dicembre 2005. 

56. Difatti, mentre la prima procedura concorsuale faceva riferimento, genericamente, ad un posto di categoria C – area 

amministrativa, collocato presso la Direzione Amministrativa dell’Ateneo, senza illustrarne il contenuto, il bando di cui 

al decreto n. 449 del 30 ottobre 2008 stabilisce con chiarezza la destinazione del personale e descrive dettagliatamente il 

diverso profilo professionale richiesto: esso "dovrà assicurare l’istruzione degli atti amministrativi, con particolare 

riguardo alle attività didattiche, front office e tutorato, per le quali sono richieste conoscenze teorico-pratiche necessarie 

per la corretta applicazione di norme, nell’ambito di direttive ed elaborazioni da parte ad appartenenti a qualifiche 

superiori. Dovrà integrare le procedure di semplice esecuzione con la raccolta, il controllo, l’elaborazione e il 

coordinamento di informazioni necessarie all’attuazione degli atti amministrativi, anche mediante l’uso di 

apparecchiature per l’elaborazione automatica dei dati. Dovrà, altresì, garantire il supporto all’attivazione di 

convenzioni per lo svolgimento di tirocini e stages." 

57. Ancora, sempre con riferimento alle rilevanti differenze di contenuto sostanziale tra i posti messi a concorso e 

quello indicato nella precedente procedura, non può dimenticarsi, che una delle due procedure concorsuali in 

contestazione è finalizzata alla costituzione di 14 rapporti di lavoro a tempo determinato: si tratta, quindi, di posti non 

coincidenti con quello, a tempo indeterminato, contemplato dall’originario concorso del 2005. 

58. In sintesi, è ragionevole ritenere che, nella presente vicenda contenziosa, l’Università abbia correttamente stabilito 

di procedere alla indizione di nuovi concorsi, anche prescindendo dalla circostanza, assorbente, riguardante il venir 

meno della efficacia della precedente graduatoria. 

Ed è significativo che la decisione adottata dall’Università, riguardante l’avvio delle nuove procedure concorsuali sia 

conseguita ad una attenta e complessiva attività di ricognizione delle vacanze in organico e di programmazione 

pluriennale delle assunzioni. In presenza di tali circostanze pretendere una specifica motivazione della scelta appare del 

tutto ridondante. 

59. Da ultimo, va precisato che l’affermazione di un dovere più stringente delle amministrazioni di procedere 

prioritariamente allo scorrimento delle graduatorie, per la copertura dei posti vacanti, non incide sulla soluzione del 

problema concernente la qualificazione della posizione giuridica del concorrente idoneo, il quale contesti l’avvio di una 

nuova procedura concorsuale, né comporta riflessi sulla giurisdizione del giudice amministrativo. 

Al proposito, le Sezioni Unite della Cassazione hanno da tempo consolidato il principio secondo cui la contestazione 

della procedura di indizione di un concorso, fondata sull’affermazione di un "diritto allo scorrimento", si basa sulla 

deduzione non già di una carenza di potere dell’amministrazione, ma di un vizio di violazione di legge, la cui 

cognizione spetta, in ogni caso, al giudice amministrativo. 

60. In questo senso, si pone l’articolata ordinanza 9 febbraio 2009, n. 3055, delle Sezioni Unite, secondo cui la 

contrapposizione tra la tesi, che assegna all'amministrazione un ampio potere di valutazione discrezionale e l’opinione 

secondo la quale la disciplina positiva obbliga l'amministrazione a realizzare la semplificazione e l'economia connesse 

all'utilizzo delle graduatorie approvate in precedenza, escludendo senz'altro l'espletamento di nuove procedure, 

costituisce "un problema strettamente di merito, la cui soluzione, pertanto, non interessa la giurisdizione, atteso che, 

101

anche aderendo alla seconda delle tesi esposte, il provvedimento di apertura della procedura concorsuale risulterebbe 

affetto dal vizio di violazione di legge, non certo emanato in carenza di potere (ovvero nullo perché viziato da "difetto 

assoluto di attribuzione", ai sensi della legge n. 241 del 1990)." 

61. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto. 

62. Ai sensi dell’articolo 99, comma 5, del codice del processo amministrativo, l’Adunanza Plenaria enuncia il principio 

di diritto espresso nella motivazione della presente decisione, così riassunto: "In presenza di graduatorie concorsuali 

valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la 

determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo 

concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti". 

63. Le spese del grado possono essere compensate, tenendo conto della complessità e opinabilità delle questioni trattate. 

P.Q.M. 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) 

Respinge l'appello. 

Spese compensate. 

Enuncia il principio di diritto indicato nella motivazione, ai sensi dell’articolo 99, comma 5, del codice del processo 

amministrativo. 


102

DANNO DA PROVVEDIMENTO FAVOREVOLE POI ANNULLATO 

ESTREMI 

Autorità: Cassazione civile sez. un. 

Data: 23 marzo 2011 

Numero: n. 6594 

Parti: Soc. Itacasa immob. C. Conserva e altro 

Fonti: Giust. civ. 2011, 5, 1209 (s.m.) (nota di: LAMORGESE), Giust. civ. Mass. 2011, 3, 444, Resp. civ. e 

prev. 2011, 9, 1743 (s.m.) (nota di: SCOGNAMIGLIO), Giust. civ. 2011, 10, I, 2316 (s.m.) (nota di: 

D'ANGELO), Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2011, 6, 1606 

CLASSIFICAZIONE 

GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - autorità giudiziaria ordinaria Vedi tutto 

GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - edilizia e urbanistica 

TESTO 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Autorità giudiziaria ordinaria - Domanda di 

risarcimento del danno - Giurisdizione del giudice amministrativo - Limiti - Autonoma materia di giurisdizione 

esclusiva - Esclusione - Lesione di interessi pretensivi e oppositivi - Fattispecie in tema di danno da affidamento 

ingenerato da provvedimento concessorio legittimamente annullato (giurisdizione del giudice ordinario). 

In tema di riparto della giurisdizione, l'attrazione (ovvero concentrazione) della tutela risarcitoria dinanzi al g.a. può 

verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità 

del provvedimento che egli ha impugnato, non costituendo il risarcimento del danno ingiusto una materia di 

giurisdizione esclusiva ma solo uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello demolitorio. 

Pertanto, qualora si tratti di provvedimento amministrativo rispetto al quale l'interesse tutelabile è quello pretensivo, il 

soggetto che può chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al g.a. è colui che, a seguito di una fondata richiesta, si è visto 

ingiustamente negare o ritardare il provvedimento richiesto; qualora si tratti di provvedimento rispetto al quale 

l'interesse tutelabile si configura come oppositivo, il soggetto che può chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al medesimo 

giudice è soltanto colui che è portatore dell'interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio 

direttamente pregiudicati dal provvedimento contro il quale ha proposto ricorso (nella specie, sulla base di detto 

principio, le sezioni unite hanno dichiarato la giurisdizione del g.o. nella controversia proposta da colui che, avendo 

ricevuto una concessione edilizia, poi legittimamente annullata, in via di autotutela, aveva chiesto il risarcimento dei 

danni subiti per l'affidamento ingenerato dal provvedimento favorevole). 

(Regolamento di giurisdizione). 

CONFORMI E DIFFORMI 

(1-2) Non si rinvengono precedenti in termini. 

Cassazione civile sez. un., 23 marzo 2011, n. 6594 


Data: 23 marzo 2011 



GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - autorità giudiziaria amministrativa 

Vedi tutto 

GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - autorità giudiziaria ordinaria 

GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - edilizia e urbanistica 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Autorità giudiziaria ordinaria - Domanda di 

risarcimento del danno - Giurisdizione del giudice amministrativo - Limiti - Autonoma materia di giurisdizione 

esclusiva - Esclusione - Lesione di interessi pretensivi e oppositivi - Fattispecie in tema di danno da affidamento 

ingenerato da provvedimento concessorio legittimamente annullato (giurisdizione del giudice ordinario). Vedi 

tutto 

Permesso di costruire - Annullamento - Lesione dell'affidamento determinato da permesso di costruire - Azione 

di risarcimento - Giurisdizione del g.o. - Fondamento. 

INTESTAZIONE 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 

SEZIONI UNITE CIVILI 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: 

Dott. VITTORIA Paolo - Primo Presidente f.f. - 

Dott. PREDEN Roberto - Presidente di sezione - 

103

Dott. ALTIERI Enrico - Presidente di sezione - 

Dott. FIORETTI Francesco Maria - rel. Consigliere - 

Dott. MACIOCE Luigi - Consigliere - 

Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere - 

Dott. DI CERBO Vincenzo - Consigliere - 

Dott. VIVALDI Roberta - Consigliere - 

Dott. PETITTI Stefano - Consigliere - 

ha pronunciato la seguente: 

ordinanza 

sul ricorso proposto da: 

ITACASA IMMOBILIARE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro- tempore, 

L.A.M., 

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA LUDOVISI 16, presso lo STUDIO LEGALE ROSSOTTO, 

rappresentati e difesi dagli avvocati PERIFANO ESTER, CURCI ELIGIO, per delega in calce al ricorso; 

- ricorrenti - 

contro 

C.L., D.V. elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA COLA DI RIENZO 92, presso lo studio 

dell'avvocato NARDONE ELISABETTA, rappresentati e difesi dall'avvocato FRANZ PESARE, per deleghe in 

atti; 

R.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA C. CORVISIERI 54, presso lo studio dell'avvocato 

CAROLI CHIARA, rappresentato e difeso dall'avvocato CHIARELLI GIANFRANCO, per delega a margine del 

controricorso; 

N.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TEODORO MONTICELLI 12, presso lo studio 

dell'avvocato MATERA CORRADO, rappresentato e difeso dall'avvocato MESSINESE AGATA, per delega a 

margine del controricorso; 

D.B.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PAOLO EMILIO 26, presso lo studio dell'avvocato 

BOVE LOREDANA, rappresentato e difeso dall'avvocato TERRULI FRANCESCO, per delega a margine del 


P.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA,2, presso lo studio dell'avvocato ALFREDO 

PLACIDI, rappresentato e difeso dall'avvocato CONGEDO MASSIMO, per delega a margine del controricorso; 

S.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PAOLO EMILIO 26, presso lo studio dell'avvocato 

BOVE LOREDANA, rappresentato e difeso dall'avvocato CARRIERI GIOVANNI, per delega a margine del 


COMUNE DI MARTINA FRANCA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, 

VIA LUIGI MANTEGAZZA 24, presso GARDIN MARCO, rappresentato e difeso dagli avvocati 

FLASCASSOVITTI FRANCESCO, CIMAGLIA OLIMPIA, per delega a margine del controricorso; 

- controricorrenti - 

e contro 

C.M., D.C., M.E.; 

- intimati – 

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 777/2008 del TRIBUNALE di Taranto - Sezione 

distaccata di MARTINA FRANCA; 

uditi gli avvocati Eligio CURCI, Giovanni CARRIERI, Alfonso PAPA MALATESTA per delega degli avvocati 

Franz Pesare e Francesco Flascassovitti; 

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/10/2010 dal Consigliere Dott. FRANCESCO 

MARIA FIORETTI; 

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. Carlo DESTRO, il quale chiede che le Sezioni 

unite della Corte vogliano dichiarare che non spetta all'AGO la giurisdizione in ordine all'azione per risarcimento 

danni proposta contro il Comune di Martina Franca. 

FATTO 

CONSIDERATO IN FATTO 

Con citazione, notificata in data 20/24.11.2008 ITACASA Immobiliare s.r.l. e L.A. hanno convenuto in giudizio dinanzi 

al Tribunale di Taranto-Sez. Distaccata di Martina Franca il Comune di Martina Franca nonchè vari funzionari 

amministrativi e tecnici di tale Comune per sentirli condannare al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata 

utilizzabilità a fini edificatori di una superficie di terreno di proprietà della società attrice, conseguente ad una serie di 

atti amministrativi che avrebbero svuotato di contenuto il diritto di proprietà. 

Svoltasi l'udienza di prima comparizione, la causa è stata rinviata per la trattazione all'udienza del 23.6.2009, nella 

quale il Giudice Unico ha disposto, con ordinanza emessa fuori udienza, la comparizione delle parti per la successiva 

udienza del 13.10.2009, ponendo in rilievo che vi erano ragioni che avrebbero potuto portare a ritenere la sussistenza, 

nel caso di specie, della giurisdizione del giudice amministrativo. 

104

Alla successiva udienza del 13.10.2009 il medesimo giudice unico, ribadendo le considerazioni già anticipate con la 

precedente ordinanza in ordine alla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, ha rinviato le parti per la 

decisione sulla questione della giurisdizione all'udienza del 12.1.2010. 

Con provvedimento, emesso in data 23.3.2010, il Tribunale summenzionato ha sospeso il giudizio. 

Con atto notificato in data 12.1.2010 la società ITACASA ha proposto, ai sensi dell'art. 41 c.p.c., regolamento di 

giurisdizione, esponendo: 

che nell'atto di citazione nel giudizio dinanzi al Tribunale la ITACASA Immobiliare s.r.l. ha dedotto che l'U.T.C. del 

Comune di Martina Franca, in persona dell'arch. D.B.G., aveva rilasciato, in data 6.7.2001, la concessione edilizia per la 

realizzazione di un complesso immobiliare per civili abitazioni e locali commerciali; 

che, dopo che la società aveva iniziato a costruire il manufatto, il medesimo ufficio, in persona del nuovo dirigente, ing. 

M. E., in data 27.3.2002, aveva provveduto ad annullare in via di autotutela detta concessione; 

che detto provvedimento era stato impugnato dinanzi al TAR Lecce, che aveva respinto il ricorso, stabilendo che ai fini 

della determinazione urbanistica dovesse farsi riferimento ad altra tavola di PRG e precisamente la 5 indicata 

dall'amministrazione resistente; 

che a seguito di tale indicazione del TAR la esponente aveva presentata altra istanza, con la quale chiedeva che, ai sensi 

della L. n. 47 del 1985, artt. 11 e 13, si procedesse, in applicazione della su indicata destinazione, alla rimozione dei vizi 

del procedimento; 

che tale istanza era stata nuovamente rigettata dall'amministrazione, in persona dell'ing. N.R.; che il provvedimento di 

rigetto era stato impugnato dinanzi al TAR,che, respingendo il ricorso, aveva stabilito che la volumetria realizzabile 

sull'area, in forza della destinazione indicata nel primo giudizio, doveva essere pari a me 3485; 

che a tale pronuncia era seguita nuova istanza, che adeguava il progetto alla summenzionate indicazioni; 

che tale istanza era stata rigettata dalla pubblica amministrazione, in persona del nuovo dirigente dell'U.T.C., arch. D. 

C.; 

che anche tale provvedimento era stato impugnato dinanzi al TAR, che nel rigettare il ricorso aveva evidenziato che la 

contraddittorietà dell'operato dell'amministrazione lasciava spazio ad azioni di tipo risarcitorio; 

che dette pronunce del TAR erano state impugnate dinanzi al Consiglio di Stato, che, riuniti i ricorsi, aveva rigettato 

tutte le richieste della ITACASA; 

che dopo la sentenza del Consiglio di Stato era stato emesso dal Comune di Martina Franca, a firma dell'ing. M., ordine 

di demolizione delle opere realizzate; 

che sulla base di tali premesse la società ITACASA Immobiliare s.r.l, avendo dato inizio alle opere confidando nella 

legittimità della concessione ottenuta ed in assenza di un valido e formale provvedimento di avvio di una istruttoria 

finalizzata all'annullamento d'ufficio dello stesso, ha chiesto, con la citazione summenzionata, al Tribunale di Tarantosezione 

distaccata di Martina Franca la condanna del Comune di Martina Franca e di tutti i funzionari coinvolti nella 

vicenda al risarcimento di tutti i danni patiti. 

Il Comune di Martina Franca, D.B.G., R.G., N.R., S.G., D.V., C.L., P.F. hanno resistito al ricorso per regolamento di 

giurisdizione con controricorso, eccependo la inammissibilità del ricorso per essere stato questo notificato lo stesso 

giorno in cui nel giudizio dinanzi al summenzionato Tribunale era stata fissata l'udienza per la precisazione delle 

conclusioni; 

sia la società ricorrente che il Comune di Martina Franca hanno depositato memorie. 

DIRITTO 

RITENUTO IN DIRITTO 

Il ricorso devesi ritenere ammissibile, perchè il Tribunale adito, anzichè pronunciare sulla domanda nel merito, con 

provvedimento in data 13.1.2010, preso atto del proposto regolamento preventivo di giurisdizione, ha provveduto a 

sospendere il giudizio ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 367 c.p.c. (cfr. in tal senso cass. sez. un. n. 4805 del 2005); 

Con riferimento alla questione di giurisdizione sottoposta all'esame di questa Suprema Corte, si osserva: 

se la pubblica amministrazione procede alla emanazione di provvedimenti illegittimi - contro i quali, ai sensi dell'art. 

113 Cost., comma 1, è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi lesi dinanzi agli 

organi di giustizia ordinaria o amministrativa - determina la lesione dei diritti o degli interessi in maniera diversa a 

seconda che l'interesse leso rientri nella categoria generale degli interessi pretensivi o in quella degli interessi 

oppositivi. Se l'interesse è pretensivo la sua lesione si concretizza nello illegittimo diniego o nella ritardata assunzione 

di un provvedimento amministrativo (legittimo); se l'interesse è oppositivo la sua lesione si concretizza nello illegittimo 

sacrificio di un bene o di una situazione di vantaggio. Il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 35, come sostituito dalla L. 21 

luglio 2000, n. 205, art. 7, dispone che "il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione 

esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.". 

La Corte Costituzionale, nelle sentenze n. 292 del 2000 e 281 del 2004, ha chiarito che con tale disposizione il 

legislatore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, 

concentrando innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del controllo di legittimità dell'azione amministrativa, 

ma anche (ove configurabile) quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, evitando per esso 

la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario; ha chiarito, però, che il 

risarcimento del danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla giurisdizione del giudice 

amministrativo, ma esclusivamente uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello classico 

demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. 

105

In altre parole il legislatore ha inteso realizzare la unificazione della tutela avanti al giudice amministrativo, 

concentrando dinanzi allo stesso sia i poteri di annullamento dell'atto illegittimo che la tutela risarcitoria consequenziale 

alla pronuncia di legittimità dell'atto o provvedimento contro cui si ricorre (argomenta anche dal succitato art. 113 

Cost.), prima riservata al giudice ordinario. 

Ne deriva che la attrazione della tutela risarcitoria nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

può verificarsi esclusivamente qualora il danno, patito dal soggetto che ha proceduto alla impugnazione dell'atto, sia 

conseguenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.) della illegittimità dell'atto impugnato; 

pertanto, qualora si tratti di atto o provvedimento rispetto al quale l'interesse tutelabile è quello pretensivo, il soggetto 

che può chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, perchè vittima di danno ricollegabile con nesso 

di causalità immediato e diretto al provvedimento impugnato, è colui che si è visto, a seguito di una fondata richiesta, 

ingiustamente negare o adottare con ritardo il provvedimento amministrativo richiesto; 

qualora si tratti di atto o provvedimento amministrativo rispetto al quale l'interesse tutelabile si configura come 

oppositivo, il soggetto che può chiedere la tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo è soltanto colui che è 

portatore dello interesse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, che vengono direttamente 

pregiudicati dall'atto o provvedimento amministrativo contro il quale ha proposto ricorso. Soltanto in queste situazioni 

la tutela risarcitoria si pone come tutela consequenziale e comporta, quindi, la concentrazione della fase del controllo di 

legittimità dell'azione amministrativa e quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, dinanzi 

all'unico giudice amministrativo. Tra gli atti rispetto ai quali è configurabile un interesse pretensivo rientra la 

concessione edilizia. Appare opportuno precisare che la concessione edilizia prevista dalla legge n. 10/77 in sostituzione 

della licenza edilizia, nonostante il nomen iuris, non è una concessione. La Corte Costituzionale nella sentenza 5/1980 

ha chiarito che la concessione edilizia ha struttura e funzione di autorizzazione. In detta sentenza si afferma che il diritto 

di edificare inerisce alla proprietà dell'area da edificare (ius aedificandi), e che tale diritto, però, può essere esercitato 

solo entro i limiti, anche temporali, stabiliti dagli strumenti urbanistici; che sussistendo le condizioni richieste solo il 

proprietario o il titolare di altro diritto reale, che legittimi a costruire, può edificare, non essendo consentito dal sistema 

che altri possa, autoritativamente, essere a lui sostituito per la realizzazione dell'opera; che, quindi, la concessione a 

edificare non è attributiva di diritti nuovi, ma presuppone facoltà preesistenti, sicchè sotto questo profilo non adempie a 

funzione sostanzialmente diversa da quella dell'antica licenza, avendo lo scopo di accertare la ricorrenza delle 

condizioni previste dall'ordinamento per l'esercizio del diritto, nei limiti in cui il sistema normativo ne riconosce e tutela 

la consistenza. 

Il proprietario del suolo o il titolare di altro diritto reale, che legittimi a costruire, hanno, quindi, un interesse pretensivo 

al rilascio della concessione edilizia; se il richiedente che si trova nelle condizioni previste dalla legge per il rilascio di 

detta li concessione, se la veda ingiustamente negare, può insorgere contro l'illegittimo provvedimento di diniego 

chiedendo al giudice amministrativo sia il controllo della legittimità dell'atto sia il conseguente risarcimento del danno. 

In questo caso è ammissibile la concentrazione di entrambe le tutele dinanzi allo stesso giudice, potendo l'avente diritto 

al rilascio della licenza invocare entrambe le tutele. Diversa è la situazione del proprietario o di altro titolare dello ius 

aedificandi che ottenuta la concessione edilizia ed iniziata l'attività di edificazione sul fondo facendo affidamento 

(incolpevole) sulla (apparente) legittimità dell'atto, venga successivamente privato del diritto ad edificare a seguito di 

annullamento di ufficio della concessione o di annullamento giurisdizionale della stessa su ricorso di un soggetto (in tal 

caso titolare di un interesse oppositivo), che assuma la intervenuta lesione di un suo diritto da parte del provvedimento 

impugnato. 

In questo caso, intervenuto l'annullamento d'ufficio o giurisdizionale per la riscontrata illegittimità della concessione, il 

proprietario ed il titolare di altro diritto che lo legittima ad edificare, venendo giustamente privati del diritto ad 

edificare, non possono invocare, adducendo la perdita di tale facoltà, il risarcimento del danno. Sulla base di questa 

situazione non possono invocare nè la tutela demolitoria di un qualche atto (a meno che non si ritenga di impugnare il 

provvedimento di ufficio, che, una volta riconosciuto legittimo non consente più di invocare lo ius aedificandi quale 

fondamento di una ulteriore tutela) nè quella risarcitoria alla possibilità di quel tipo di tutela strettamente collegata. La 

legittima privazione del diritto ad edificare non autorizza nessuna delle due tutele e non consente, quindi, (non 

costituendo la tutela risarcitoria una autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva) che possa essere invocata dinanzi al 

giudice amministrativo la tutela risarcitoria. 

Una volta intervenuto legittimamente l'annullamento della concessione edilizia può rilevare esclusivamente una diversa 

situazione, sulla quale fondare il risarcimento del danno. 

Il titolare dello ius aedificandi, cui sia venuto meno tale diritto, a seguito di annullamento della concessione edilizia o 

d'ufficio o su ricorso di un altro soggetto, che sia insorto contro detto provvedimento (soggetto che, in quanto portatore 

di un interesse oppositivo all'annullamento dell'atto può chiedere dinanzi al medesimo giudice amministrativo sia la 

tutela demolitoria che la correlata tutela risarcitoria), una volta che sia stata definitivamente accertata la illegittimità 

della concessione, si trova privato dello ius aedificandi, senza che sussista un qualche altro provvedimento 

amministrativo contro il quale possa insorgere. 

Si ha soltanto che il provvedimento che aveva concesso il diritto ad edificare e che, perchè illegittimo, legittimamente è 

stato posto nel nulla e che non rileva, quindi, più come provvedimento che rimuove un ostacolo all'esercizio di un 

diritto, continua a rilevare per il proprietario del fondo o il titolare di altro diritto, che lo abiliti a costruire sul fondo, 

esclusivamente quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al suo rilascio, integrando così, ex art. 

2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del principio del neminem laedere, imputabile alla pubblica 

106

amministrazione in virtù del principio di immedesimazione organica, per avere tale atto con la sua apparente legittimità 

ingenerato nel suo destinatario l'incolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento sulla legittimità 

dell'atto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dell'azione amministrativa) di poter legittimamente procedere alla 

edificazione del fondo. 

In mancanza di un atto impugnabile il proprietario o il titolare di altro diritto che lo abiliti a costruire sul fondo hanno la 

esclusiva possibilità di invocare un'unica tutela (che non essendo collegata alla impugnabilità di un atto non può essere 

attratta nell'ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva, atteso che, appare opportuno ribadirlo, la autonoma 

tutela risarcitoria non costituisce una ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva): quella risarcitoria fondata 

sull'affidamento; viene in considerazione un danno che oggettivamente prescinde da valutazioni sull'esercizio del potere 

pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non dipende dalla natura privatistica o 

pubblicistica del soggetto che ne è responsabile, atteso che anche la pubblica amministrazione, come qualsiasi privato, è 

tenuta a rispettare nell'esercizio della attività amministrativa principi generali di comportamento, quali la perizia, la 

prudenza, la diligenza, la correttezza. Di quanto si è osservato sin qui si può offrire questa sintesi. 

In base agli artt. 103 e 113 Cost., il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione 

per la tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. 

La giurisdizione amministrativa è dunque ordinata ad apprestare tutela - cautelare, cognitoria ed esecutiva - contro 

l'agire della pubblica amministrazione, manifestazione di poteri pubblici, quale si è concretato nei confronti della parte, 

che in conseguenza del modo in cui il potere è stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la realizzazione del 

proprio interesse sostanziale o la sua fruizione. 

Dei poteri che al giudice amministrativo è stato dato di esercitare per la tutela degli interessi sacrificati dall'agire 

illegittimo della pubblica amministrazione, dal D.Lgs. n. 80 del 1998, in poi, ha iniziato a far parte anche il potere di 

condanna al risarcimento del danno, in forma di completamento o sostitutiva: risarcimento che è perciò volto a 

contribuire ad elidere le conseguenze di quell'esercizio del potere che si è risolto in sacrificio illegittimo dell'interesse 

sostanziale del destinatario dell'atto. 

Casi, come quello in esame, non prospettano un'esigenza di tutela quale quella appena delineata. 

La parte che agisce in giudizio non è stata destinataria di un provvedimento ablatorio, di un comportamento silenzioso 

mantenuto su una domanda di provvedimento favorevole o del diniego di un tale procedimento, atti o comportamenti di 

cui avrebbe potuto avere ragione di postulare l'illegittimità e sollecitare di tale illegittimità l'affermazione con l'ulteriore 

eventuale ristoro del danno che quella illegittimità gli avesse provocato. 

Nel caso in esame, la parte ha ottenuto il rilascio di una concessione edilizia e ha iniziato a realizzare il manufatto 

oggetto della concessione. 

Questa situazione di fatto non era tale da sollecitare alcuna esigenza di tutela contro un agire illegittimo della pubblica 

amministrazione. 

L'esigenza di tutela - risarcitoria e solo di tale tipo - affiora in questo come in analoghi casi solo per l'affidamento 

ingenerato dal provvedimento favorevole e non richiede che per ottenere il risarcimento la parte domandi al giudice 

amministrativo un accertamento a proposito della illegittimità del comportamento tenuto dall'amministrazione, perchè 

questo accertamento essa ha invece interesse a contrastarlo nel giudizio di annullamento del provvedimento 

summenzionato da altri provocato e può solo subirlo. 

La parte che invoca la tutela risarcitoria non postula dunque un esercizio illegittimo del potere, consumato in suo 

confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma la colpa che connota un comportamento consistito 

per contro nella emissione di atti favorevoli, poi ritirati per pronunzia giudiziale o in autotutela, atti che hanno creato 

affidamento nella loro legittimità ed orientato una corrispondente successiva condotta pratica, poi dovuta arrestare. 

La possibilità di questa sola e, quindi, autonoma tutela porta ad escludere la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo, invocata dalle controparti in applicazione del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, come sostituito dalla L. n. 

205 del 2000, art. 7, non solo, ma anche quella generale di legittimità, stante la consistenza di diritto soggettivo della 

situazione, nel caso di specie, fatta valere. Va dichiarata, pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario, compensando 

integralmente tra le parti, data la complessità della questione, le spese del giudizio di cassazione. 

P.Q.M. 

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; compensa le spese. 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 novembre 2010. 

Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2011 




NOTE GIURISPRUDENZIALI 

Giust. civ. 2011, 10, 01, 2317 

La motivazione dell'ordinanza si legge in questa Rivista, 2011, I, 1209 ss., con nota di LAMORGESE, Stop della Cassazione alla 

concentrazione della giurisdizione a senso unico. 

Se ne riproducono le massime per introdurre un'altra nota di commento. 

NOTE REDAZIONALI 

107

Vedi anche Cass., sez. un., ord. 22 agosto 2007 n. 17831; Id., ord. 13 dicembre 2007 n. 26108; Id., ord. 27 marzo 2008 n. 7948; Id., 

ord. 17 maggio 2010 n. 11932; Id., ord. 23 settembre 2010 n. 20072. 

Cassazione civile sez. un., 23 marzo 2011, n. 6594 

108

LA GIURISDIZIONE SULLE SANZIONI AMMINISTRATIVE IRROGATE DALLA CONSOB 

CORTE COSTITUZIONALE - sentenza 27 giugno 2012 n. 162 

Pres. Quaranta, Est. Cartabia - (giudizio promosso dalla Corte d’appello di Torino nel procedimento vertente tra 

Inprogramme s.a.s. ed altri e la Commissione nazionale per le società e la borsa con ordinanza del 25 marzo 2011, 

iscritta al n. 220 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie 

speciale, dell’anno 2011. 

1. Fonti - Leggi delega - Di riordino di norme preesistenti - Introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative 

rispetto al sistema legislativo previgente - Ammissibilità soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri 

direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato. 

2. Giurisdizione e competenza - Autorità indipendenti - Commissione nazionale per le società e la borsa 

(CONSOB) - Controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, adottati dalla CONSOB, compresi quelli 

sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privato - Devoluzione alla giurisdizione di merito del 

G.A. ed alla competenza inderogabile del TAR Lazio - Ex art. 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c), e 

134, comma 1, lettera c), c.p.a. - Illegittimità costituzionale - Va dichiarata. 

1. Nel caso di deleghe legislative (come quella contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009) che abbiano ad 

oggetto la revisione, il riordino ed il riassetto di norme preesistenti, l’introduzione di soluzioni sostanzialmente 

innovative rispetto al sistema legislativo previgente è ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e 

criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato, giacché quest’ultimo non può 

innovare al di fuori di ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega (1); 

a tal fine, per valutare se il legislatore abbia ecceduto i – più o meno ampi – margini di discrezionalità, occorre 

individuare la ratio della delega (2). 

2. In relazione all’art. 76 Cost., va dichiarata l’illegittimità costituzionale degli articoli 133, comma 1, lettera l), 

135, comma 1, lettera c), e 134, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione 

dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo 

amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con 

cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, le controversie in 

materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), e dell’art. 4, 

comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010 (3). 

---------------------------------------------------- 

(1) Corte cost., sentenza n. 293 del 2010, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/cortecost_2010-10-08-1.htm 

(2) Cfr. Corte cost. sentenza n. 230 del 2010 e, da ult., sentenza n. 80 del 2012, in LexItalia.it, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/12/ccost_2012-04-05-3.htm 

(3) Ha osservato in particolare la Corte che, attribuendo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (con la competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, e 

con cognizione estesa al merito), il legislatore delegato non ha tenuto conto della giurisprudenza delle sezioni unite 

civili della Corte di cassazione, formatasi specificamente sul punto. 

La Corte di cassazione ha, infatti, sempre precisato che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni (art. 

196 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari, anche di tipo 

interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria, posto che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle 

pecuniarie, debbono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva e 

quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte di cassazione, 

sezioni unite civili, 22 luglio 2004, n. 13703, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/ago/casssu_2004-07-22- 

2.htm; nello stesso senso 11 febbraio 2003, n. 1992; 11 luglio 2001, n. 9383). 

Anche il Consiglio di Stato, precedentemente all’intervento legislativo in questione, aveva aderito all’impostazione 

della Cassazione, secondo cui doveva attribuirsi al giudice ordinario la giurisdizione sulle sanzioni inflitte dalla 

109

CONSOB (Consiglio di Stato, sezione VI, 6 novembre 2007, n. 6474, in LexIalia.it, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/81/cds6_2007-12-17.htm; cfr. in precedenza, sezione VI, 19 marzo 2002, n. 4148). 

SENTENZA N. 162 

ANNO 2012 

composta dai signori: 

- Alfonso QUARANTA Presidente 

- Franco GALLO Giudice 

- Luigi MAZZELLA " 

- Sabino CASSESE " 

- Giuseppe TESAURO " 

- Paolo Maria NAPOLITANO " 

- Giuseppe FRIGO " 

- Paolo GROSSI " 

- Giorgio LATTANZI " 

- Aldo CAROSI " 

- Marta CARTABIA " 

- Sergio MATTARELLA " 

- Mario Rosario MORELLI " 

ha pronunciato la seguente 



LA CORTE COSTITUZIONALE 

SENTENZA 

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 

1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, 

recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato 

numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, e dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo 

sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), promosso dalla Corte 

d’appello di Torino nel procedimento vertente tra INPROGRAMME s.a.s. ed altri e la Commissione nazionale per le 

società e la borsa (d’ora in poi, CONSOB) con ordinanza del 25 marzo 2011, iscritta al n. 220 del registro ordinanze 

2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell’anno 2011. 

110

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; 

udito nella camera di consiglio del 21 marzo 2012 il Giudice relatore Marta Cartabia. 

Ritenuto in fatto 

1.— Con ordinanza emessa dalla Corte d’appello di Torino, in data 25 marzo 2011, nel procedimento civile promosso 

da INPROGRAMME s.a.s., A.C. e P.D. contro la Commissione nazionale per le società e la borsa (d’ora in poi, 

CONSOB), è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 

(Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), 

nonché degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 

luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il 

riordino del processo amministrativo), «nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in 

generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie», le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate 

dalla CONSOB. Inoltre, è stata contestualmente sollevata questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 

1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della 

legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui 

abroga l’art. 187-septies, comma 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in 

materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52). Secondo il 

giudice rimettente, tali disposizioni sarebbero configgenti con gli artt. 3, 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 

111, commi secondo, settimo e ottavo, della Costituzione. 

2.— Il giudice a quo osserva, in particolare, che nel procedimento civile pendente è stata impugnata la delibera della 

CONSOB, adottata il 1° settembre 2010 e notificata in data 9 settembre 2010, che ha irrogato ad A.C. e a P.D. sanzioni 

amministrative pecuniarie e accessorie ai sensi degli artt. 187-ter e 187-quater, del d.lgs. n. 58 del 1998, con contestuale 

ingiunzione di pagamento delle somme ai medesimi e a INPROGRAMME s.a.s. di Castelli Antonio & C., quale società 

obbligata in solido. I fatti generatori della sanzione erano costituiti, nella ricostruzione offerta dall’ordinanza di 

rimessione, da una serie di operazioni "a doppio incrocio" svoltesi tra il 19 febbraio e il 30 maggio 2007, mentre i 

ricorsi contro la delibera sono stati depositati in data 8 novembre 2010. In data 16 settembre 2010 – quindi dopo la 

notifica del provvedimento che aveva irrogato le sanzioni, ma prima del deposito dei ricorsi – è entrato, peraltro, in 

vigore il codice del processo amministrativo approvato con il d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, il cui art. 133, comma 1, 

lettera l) ha devoluto alla «giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salve ulteriori previsioni di legge (…) le 

controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di 

impiego privato, adottati (…) dalla Commissione nazionale per le società e la borsa». Più specificamente il successivo 

art. 135, comma 1, lettera c), ha attribuito alla «competenza inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del 

Lazio, sede di Roma, (…) le controversie di cui all’art.133, comma 1, lettera l)», in riferimento alle quali il precedente 

art. 134, comma 1, lettera c), attribuiva al giudice amministrativo la «cognizione estesa al merito» nelle controversie 

aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione amministrativa, comprese 

quelle applicate dalle Autorità indipendenti. Coerentemente con simili disposizioni, l’art. 4, numero 19), dell’Allegato 

numero 4, del d.lgs. n. 104 del 2010 ha abrogato l’art. 187-septies, comma 4, del d.lgs. n. 58 del 1998, che attribuiva 

alla Corte d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB. 

3.— In punto di rilevanza della questione, il giudice a quo osserva che, ai sensi dell’art. 5 del codice di procedura civile, 

il momento determinante per individuare la giurisdizione e la competenza è costituito da quello di proposizione della 

domanda, che nella specie cade in data 8 novembre 2010, data in cui già erano entrate in vigore le disposizioni sopra 

menzionate, che attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e alla competenza funzionale del 

TAR Lazio, sede di Roma, la cognizione delle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti sanzionatori in esame. A 

fronte di un dato normativo di simile chiarezza, secondo il rimettente, risulta preclusa qualsiasi interpretazione 

costituzionalmente orientata e, d’altro canto, dalla soluzione della questione di legittimità costituzionale delle 

disposizioni impugnate dipende la declinatoria della giurisdizione (ove la questione sia ritenuta infondata) ovvero la 

pronuncia nel merito sulla domanda di annullamento delle sanzioni (ove la questione sia ritenuta fondata). Sulla scorta 

di tali considerazioni la Corte d’appello di Torino ritiene sussistente la rilevanza della questione nel procedimento a 

quo. 

4.— In punto di non manifesta infondatezza della denunziata illegittimità costituzionale, il giudice rimettente ritiene che 

le disposizioni censurate violino gli artt. 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, secondo, settimo e ottavo 

comma, e 3 Cost. 

4.1.— Con particolare riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 76 della Costituzione, il giudice rimettente ritiene 

che le disposizioni censurate eccedano la delega conferita. Infatti, l’art. 44, commi 1 e 2, della legge n. 69 del 2009 

111

delegava il Governo al «riassetto del processo» amministrativo (…) riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del 

giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni», al fine di adeguare le medesime «alla giurisprudenza 

della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori». Tale direttiva deve interpretarsi, ad avviso del giudice a quo, 

nel senso che essa legittimi solo le modificazioni strumentali delle norme vigenti rispetto allo scopo di comporle in un 

testo normativo unitario, così come già precisato dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 112 del 2008). Il 

nuovo codice amministrativo ha, invece, profondamente inciso sulla precedente ripartizione di giurisdizione e 

competenze, sottraendo importanti settori alle Corti d’appello e concentrandoli nella competenza funzionale e 

territoriale di un unico ufficio giurisdizionale amministrativo. Inoltre, in base alla delega si sarebbe dovuto procedere ad 

un adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale che, ad avviso del rimettente, avrebbe già statuito 

l’illegittimità costituzionale dell’assegnazione al giudice amministrativo di interi blocchi di materie (sentenza n. 204 del 

2004). Il giudice rimettente rileva ulteriormente come, in base alla delega, si sarebbe dovuto attuare il principio della 

ragionevole durata del processo, mentre il legislatore delegato ha di fatto diminuito le possibilità di rapida decisione 

concentrando in un unico ufficio giudiziario (il TAR Lazio – sede di Roma) controversie prima distribuite tra le varie 

Corti d’appello italiane. Osserva poi il giudice rimettente che, ove si fosse inteso il riferimento, contenuto nel citato art. 

44, comma 2, lettera b), numero 1), della legge di delega, al «riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice 

amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni», non già come una direttiva al legislatore delegato «entro il 

perimetro della delega di cui al comma precedente» (vale a dire il riassetto del processo avanti ai Tribunali 

amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte 

costituzionale e di assicurare la concentrazione delle tutele), ma come «un’autonoma direttiva che concorresse a 

delimitare il perimetro stesso» della delega, allora si sarebbe dovuta ravvisare la violazione del canone di specificità 

della delega quale fissato dall’art. 76 Cost., con conseguente questione di illegittimità costituzionale al riguardo. 

4.2.— In riferimento alla denunciata violazione degli artt. 103, primo comma, e 113, primo comma, della Costituzione, 

il giudice a quo osserva che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, ha già fissato un triplice limite 

all’espansione della competenza del giudice amministrativo, precisando che ogni ulteriore ampliamento della sua 

giurisdizione esclusiva deve anzitutto riguardare materie particolari; in secondo luogo tali materie particolari debbono 

vedere la pubblica amministrazione agire in forza dei suoi poteri autoritativi, con conseguente insufficienza, ai fini del 

radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo, sia della mera partecipazione della pubblica 

amministrazione al giudizio, sia del generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia; infine, si deve 

trattare comunque di ambiti in cui si verifica un intreccio di situazioni soggettive, interessi legittimi e diritti soggettivi. 

Nella specie, secondo il rimettente, mancherebbe proprio l’intreccio di situazioni soggettive, dato che in relazione al 

profilo della attività di vigilanza svolta dalla CONSOB – che per gli aspetti di discrezionalità amministrativa che la 

caratterizzano è soggetta giustificatamente alla giurisdizione amministrativa – il soggetto può vantare solo interessi 

legittimi, mentre in relazione al profilo sanzionatorio, significativamente attivabile anche su segnalazione di terzi e 

indipendentemente dall’attività di vigilanza, il sanzionato è titolare di diritti soggettivi. 

Trattandosi di controversie aventi ad oggetto il profilo sanzionatorio di condotte realizzate da chiunque – e non solo da 

soggetti sottoposti alla vigilanza della CONSOB – deve osservarsi che l’atto sanzionatorio, dal lato dell’autorità 

indipendente, è caratterizzato dalla doverosità e che, dal lato del soggetto sanzionato, è invece caratterizzato dalla 

incidenza su posizioni di diritto soggettivo, ciò che non consentirebbe la devoluzione della giurisdizione al giudice 

amministrativo, secondo i criteri stabiliti nella citata sentenza della Corte costituzionale. La legge impugnata, ad avviso 

del rimettente, ha invece proceduto ad attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione esclusiva soltanto ratione 

personae, cioè in quanto la CONSOB è parte della pubblica amministrazione, e non per il contenuto degli atti emanati. 

Quanto poi al bene giuridico protetto dalla sanzione, ovvero la tutela del mercato, questo è ritenuto costituire solo un 

generico riferimento al pubblico interesse, invero sotteso a qualsiasi attività sanzionatoria, inidoneo a giustificare la 

sussistenza di una "speciale materia" da devolvere interamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, 

considerata l’esplicita previsione dell’art. 113, primo comma, della Costituzione sulla ripartizione di competenza tra 

giudice ordinario e giudice amministrativo, derogabile solo a fronte di evidenti ragioni di tutela del cittadino non 

ravvisabili nella specie. D’altro canto, poiché l’attività sanzionatoria doveva ritenersi esulare dalla materia della 

vigilanza (affidata a quell’autorità indipendente) e trattandosi di attività incidente esclusivamente sulla materia dei 

diritti soggettivi (così come ritenuto dal diritto vivente, quale espresso dalla Corte di cassazione, sezioni unite civili, 29 

novembre 2007, n. 24816), neppure può configurarsi alcun intrinseco o inestricabile collegamento con pubblici interessi 

tale da poter configurare una "particolare materia" nella quale attribuire la giurisdizione agli organi di giustizia 

amministrativa anche sui diritti soggettivi, ai fini di quanto previsto dall’art. 103 della Costituzione. 

4.3.— In riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 111 della Costituzione, il rimettente osserva come l’art. 111, 

settimo comma, Cost. configuri un sistema giurisdizionale segnato dalla prevalenza istituzionale del giudice ordinario 

rispetto a quello amministrativo. In un tale sistema, la sottrazione alla giurisdizione di nomofilachia della Corte di 

cassazione di una materia, come quella in esame, che incide su diritti soggettivi, deve ritenersi violare l’art. 111, ottavo 

comma, della Costituzione, atteso il rilievo costituzionale del grado di legittimità come elemento integrante il canone 

del giusto processo (quale si ritiene affermato dalla Corte costituzionale nella motivazione della sentenza n. 170 del 

112

2009), da garantire a tutela del diritto potenzialmente compromesso nella controversia, anch’esso di rilievo 

costituzionale, afferendo alla libertà di iniziativa economica ex art. 41, primo comma, della Costituzione. Inoltre, la 

concentrazione in un unico ufficio giudiziario (il TAR del Lazio – sede di Roma) delle controversie prima distribuite fra 

tutte le Corti di appello confligge, ad avviso del giudice a quo, con il canone della ragionevole durata del processo di 

cui all’art. 111, secondo comma, della Costituzione. 

4.4.— In riferimento alla ritenuta violazione dell’art. 3 della Costituzione, è stata denunciata l’"irrazionale" disparità di 

trattamento cui viene ad essere sottoposta l’ipotesi in esame rispetto agli altri casi in cui la pubblica amministrazione 

svolge un’attività di vigilanza ed è altresì dotata di un potere sanzionatorio che si esplica nell’adozione di ordinanzeingiunzione, 

impugnabili dinanzi al giudice ordinario ex art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al 

sistema penale), come avviene, ad esempio, in materia di giuochi d’azzardo, di attività veterinaria o di lavoro 

subordinato. 

4.5.— Per tutte le ragioni di cui sopra, il giudice a quo ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la 

questione di costituzionalità posta nei termini di cui sopra e, sospesi i procedimenti riuniti, ha ordinato la trasmissione 

degli atti alla Corte costituzionale, nonché la notifica dell’ordinanza alla Presidenza del Consiglio dei ministri e la 

comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. 

5.— Con atto depositato in data 23 novembre 2011, si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, 

chiedendo che sia dichiarata l’inammissibilità per irrilevanza della questione relativa all’irragionevole durata del 

processo e l’infondatezza di tutte le altre questioni sollevate dalla Corte d’appello di Torino. 

5.1.— In particolare, con riferimento alle censure relative all’irragionevole durata del processo ex art. 111, secondo 

comma, della Costituzione, per concentrazione della competenza funzionale in primo grado presso il TAR Lazio – sede 

di Roma, la difesa dello Stato ha osservato come la questione potrebbe assumere rilevanza solo in un giudizio vertente 

dinanzi al giudice amministrativo, mentre non ha nessuna utilità in un giudizio pendente dinanzi al giudice ordinario 

che, come nella specie, abbia sollevato questione di costituzionalità per conservare la sua giurisdizione. 

Conseguentemente la questione medesima dovrebbe dichiararsi inammissibile per irrilevanza nel giudizio a quo. 

5.2.— In riferimento alle censure fondate sull’art. 76 della Costituzione, la difesa dello Stato ha osservato come la 

norma delegante contenga principi e criteri sufficientemente specifici, assegnando al legislatore delegato il compito di 

riordinare le norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo, adeguandolo alla giurisprudenza delle giurisdizioni 

superiori e coordinandole con le altre giurisdizioni nella prospettiva tendenziale della concentrazione delle tutele. A 

questo proposito, si rimarca come la materia delle sanzioni pecuniarie agli intermediari finanziari avesse formato 

oggetto di una rilevante elaborazione giurisprudenziale, che riconosceva la giurisdizione ordinaria per le sanzioni e la 

giurisdizione amministrativa (esclusiva, a partire dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 (Nuove disposizioni in materia di 

organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di 

giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59) in 

materia di provvedimenti di vigilanza adottati dalla CONSOB, evidenziando così una esigenza di ricomposizione e 

concentrazione delle tutele. Neppure, afferma l’Avvocatura dello Stato, si può fondatamente ritenere che le norme 

delegate abbiano ecceduto la delega, posto che la concentrazione presso un solo giudice (quello amministrativo) delle 

controversie in esame risponde proprio all’attuazione dei principi e dei criteri della delega, tenuto anche conto che il 

Consiglio di Stato già aveva riconosciuto l’intima connessione tra attività di vigilanza e attività sanzionatoria, reputando 

che l’attribuzione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo dei provvedimenti in tema di vigilanza, quale 

operata dal d.lgs. n. 80 del 1998 e dalla legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia 

amministrativa), avesse comportato l’abrogazione tacita dell’attribuzione al giudice ordinario della cognizione in tema 

di sanzioni pecuniarie prevista dagli artt. 187-septies e 195 del d.lgs. n. 58 del 1998 (sul punto si richiama la decisione 

del Consiglio di Stato, sezione VI, 13 maggio 2003, n. 2533). A fronte di tale situazione le norme delegate avrebbero 

quindi operato il coordinamento e la concentrazione delle tutele in precedenza controverse, imputandole tutte al giudice 


5.3.— In riferimento alle censure fondate sulla violazione degli artt. 103 e 113 della Costituzione, la difesa dello Stato 

ha osservato come proprio i criteri enunciati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 portino alla 

concentrazione presso il giudice amministrativo della tutela dei diritti soggettivi degli operatori interessati, in quanto 

inseriti in un’attività riservata facente parte di un ordinamento sezionale che, pure nell’attività di vigilanza, coinvolge 

non solo interessi legittimi, ma anche diritti soggettivi – potendo la CONSOB intervenire sull’organizzazione e sul 

funzionamento delle imprese finanziarie e, quindi, sui loro diritti soggettivi connessi alla libertà di iniziativa economica. 

In tale ordinamento l’attività di vigilanza è legata da una connessione del tipo premessa-conseguenza all’attività 

sanzionatoria, dovendosi rilevare come l’eventuale estensione delle sanzioni a soggetti formalmente estranei 

all’ordinamento sezionale del mercato finanziario, si giustifichi proprio per la connessione dell’operato di tali soggetti 

113

(operatori abusivi) con i compiti di vigilanza della CONSOB e con l’interesse alla trasparenza e all’efficienza del 

mercato finanziario. Simile interesse, infatti, rimane lo stesso, sia che la violazione venga commessa da un operatore 

autorizzato, sia che venga commessa da un operatore abusivo. 

5.4.— In riferimento alle censure fondate in relazione ai parametri costituzionali di cui agli artt. 111 e 3 della 

Costituzione, la difesa dello Stato ha osservato che tutte le volte in cui sia costituzionalmente giustificato, come nella 

specie, devolvere alla cognizione di ultima istanza del Consiglio di Stato una particolare materia, deve ritenersi di 

necessità legittima la riduzione, alle sole questioni di giurisdizione, dell’intervento della Cassazione, ciò in quanto la 

connotazione costituzionale del Consiglio di Stato come giurisdizione suprema integra quelle garanzie che risiedono, 

altrimenti, nel giudizio di legittimità della Cassazione. 

Considerato in diritto 

1.— Con ordinanza emessa in data 25 marzo 2011, la Corte d’appello di Torino ha sollevato questione di legittimità 

costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la 

semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), nonché degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, 

comma 1, lettera c), 135, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 

della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), «nella parte in 

cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa in generale, e del T.A.R. Lazio – sede di Roma in specie», 

le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa 

(d’ora in poi, CONSOB). Inoltre, è stata contestualmente sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, 

comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga l’art. 187- 

septies, comma 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di 

intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), che attribuiva alla Corte 

d’appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB. 

In particolare, il giudice rimettente, verificata la rilevanza delle questioni sottoposte all’esame della Corte, ritiene che 

tali disposizioni confliggano con gli artt. 3, 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, commi secondo, settimo e 

ottavo, della Costituzione. 

2.— Tali essendo le questioni proposte, occorre anzitutto ribadire quanto più volte affermato da questa Corte a 

proposito della «pregiudizialità logico-giuridica» delle censure riferite all’art. 76 Cost., «giacché esse investono il 

corretto esercizio della funzione legislativa e, quindi, la loro eventuale fondatezza eliderebbe in radice ogni questione in 

ordine al contenuto precettivo della norma in esame» (ex plurimis, sentenze n. 80 del 2012 e n. 293 del 2010). Pertanto, 

devono essere esaminate in primo luogo le questioni di legittimità costituzionale prospettate in relazione all’art. 76 

Cost. e fra queste, seguendo la medesima linea di pregiudizialità logico-giuridica, quelle relative alla genericità e 

indeterminatezza della delega, indipendentemente dall’ordine seguito dal giudice rimettente. 

3.— La Corte d’appello di Torino dubita, infatti, della legittimità costituzionale dell’art. 44 della legge n. 69 del 2009, 

recante delega al governo per il riassetto del processo davanti ai giudici amministrativi, in quanto tale delega sarebbe 

generica e indeterminata e non soddisferebbe pertanto i criteri stabiliti dall’art. 76 Cost. 

La questione non è fondata. 

La delega contenuta nella norma censurata ne definisce, conformemente a quanto previsto dall’articolo 76 della 

Costituzione, l’oggetto, indica un tempo limitato e certo per l’esercizio della stessa e determina i principi e i criteri 

direttivi, con indicazioni di contenuto idonee a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato, che, in ogni caso, 

è sempre garantita quando l’elaborazione di testi legislativi complessi viene affidata al Governo nella forma della 

delega legislativa (tra le molte sentenza n. 230 del 2010). 

In particolare, rispetto alle censure mosse dal giudice rimettente, basti osservare il tenore testuale della disposizione 

sottoposta all’esame della Corte, che definisce l’oggetto della delega nei seguenti termini: delega «per il riassetto del 

processo dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla 

giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di 

procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele». In riferimento 

ai principi e criteri direttivi, inoltre, ai fini che qui rilevano per l’esame della sollevata questione di illegittimità 

costituzionale, la delega specifica che il Governo deve «assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, 

anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo (…); disciplinare le azioni e le funzioni del giudice: 1. 

Riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni; 2. 

Riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito». 

114

Complessivamente intesa, dunque, la delega, vòlta al riordino e alla razionalizzazione del processo amministrativo e ai 

necessari aggiustamenti del riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, risulta idonea a 

circoscrivere i pur necessari margini di discrezionalità del legislatore delegato. 

La delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009 deve pertanto ritenersi sufficientemente specifica e 

determinata secondo i canoni della giurisprudenza costituzionale relativa all’art. 76 Cost. (da ultimo sentenza n. 80 del 

2012). 

4.— Quanto ai decreti legislativi adottati in attuazione della delega sopramenzionata, il giudice rimettente dubita 

anzitutto della legittimità costituzionale del "combinato disposto" degli artt. 133, comma 1, lettera l), 134, comma 1, 

lettera c), e 135, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo, con cognizione estesa al merito, e alla competenza funzionale del TAR Lazio – 

sezione di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla CONSOB, per avere il legislatore delegato 

ecceduto dai limiti stabiliti dalla legge di delega (art. 44 della legge n. 69 del 2009), con conseguente violazione dell’art. 

76 Cost. Contestualmente il giudice rimettente dubita della legittimità costituzionale anche dell’art. 4, comma 1, numero 

19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. n. 104 del 2010, da intendersi censurato nella parte in cui abroga le previgenti 

disposizioni attributive della giurisdizione in materia alla Corte d’appello. 

4.1.— Nel merito, la questione è fondata con riferimento al parametro di cui all’art. 76 Cost. 

In riferimento alle deleghe per il riordino o il riassetto di settori normativi – tra le quali, come si è detto poco sopra, 

deve essere annoverata la delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69 del 2009 – questa Corte ha sempre inquadrato 

in limiti rigorosi l’esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non 

strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o 

riassetto. La Corte ha sempre rimarcato che, a proposito di deleghe che abbiano ad oggetto la revisione, il riordino ed il 

riassetto di norme preesistenti, «l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo 

previgente è ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la 

discrezionalità del legislatore delegato», giacché quest’ultimo non può innovare «al di fuori di ogni vincolo alla propria 

discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge-delega» (sentenza n. 293 del 2010), specificando che «per 

valutare se il legislatore abbia ecceduto [i] – più o meno ampi – margini di discrezionalità, occorre individuare la ratio 

della delega» (sentenza n. 230 del 2010). 

Questi principi, costantemente affermati dalla giurisprudenza di questa Corte e ribaditi da ultimo nella sentenza n. 80 

del 2012, impongono, nel caso di deleghe per il riordino o il riassetto normativo, un’interpretazione restrittiva dei poteri 

innovativi del legislatore delegato, da intendersi in ogni caso strettamente orientati e funzionali alle finalità esplicitate 

dalla legge di delega. 

Alla luce di tali principi, in merito alla questione oggi all’esame della Corte, occorre ricordare che la delega – che deve 

essere qualificata come una delega per il riordino e il riassetto normativo – abilitava il legislatore delegato a intervenire, 

oltre che sul processo amministrativo, sulle azioni e le funzioni del giudice amministrativo anche rispetto alle altre 

giurisdizioni e in riferimento alla giurisdizione estesa al merito, ma sempre entro i limiti del riordino della normativa 

vigente; il che comporta di certo una capacità innovativa dell’ordinamento da parte del Governo delegato all’esercizio 

della funzione legislativa, da interpretarsi però in senso restrittivo e comunque rigorosamente funzionale al 

perseguimento delle finalità espresse dal legislatore delegante. 

4.2.— In base alla delega conferitagli, il legislatore delegato, nel momento in cui interveniva in modo innovativo sul 

riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi, doveva tenere conto della «giurisprudenza della 

Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori» nell’assicurare la concentrazione delle tutele, secondo quanto 

prescritto dalla legge di delega (art. 44, commi 1 e 2, della legge n.69 del 2009). 

Attribuendo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla CONSOB, alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo (con la competenza funzionale del TAR Lazio – sede di Roma, e con cognizione estesa al merito), il 

legislatore delegato non ha invece tenuto conto della giurisprudenza delle sezioni unite civili della Corte di cassazione, 

formatasi specificamente sul punto. 

La Corte di cassazione ha, infatti, sempre precisato che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni (art. 

196 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari, anche di tipo 

interdittivo, spetta all’autorità giudiziaria ordinaria, posto che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle 

pecuniarie, debbono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva e 

quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa (Corte di cassazione, 

115

sezioni unite civili, 22 luglio 2004, n. 13703; nello stesso senso 11 febbraio 2003, n. 1992; 11 luglio 2001, n. 9383). 

Anche il Consiglio di Stato ha riconosciuto che, in punto di giurisdizione sulle controversie aventi per oggetto sanzioni 

inflitte dalla CONSOB, sussistessero precedenti giurisprudenziali nel senso della giurisdizione ordinaria, affermando da 

ultimo la giurisdizione del giudice amministrativo solo sulla base dell’insuperabile dato legislativo espressamente 

consolidato nell’art. 133 (materie di giurisdizione esclusiva), comma 1, lettera l), del d.lgs. n. 104 del 2010, che prevede 

testualmente che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi ad 

oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, 

adottati (...) dalla Commissione nazionale per la società e la borsa» (Consiglio di Stato, sezione VI, 19 luglio 2011, n. 

10287), vale a dire sulla base proprio delle disposizioni impugnate in questa sede. Precedentemente all’intervento 

legislativo qui in esame, invece, lo stesso Consiglio di Stato aveva aderito all’impostazione della Cassazione, secondo 

cui doveva attribuirsi al giudice ordinario la giurisdizione sulle sanzioni inflitte dalla CONSOB (Consiglio di Stato, 

sezione VI, 6 novembre 2007, n. 6474; cfr. in precedenza, sezione VI, 19 marzo 2002, n. 4148). 

La citata giurisprudenza della Corte di cassazione, la quale esclude che l’irrogazione delle sanzioni da parte della 

CONSOB sia espressione di mera discrezionalità amministrativa, unitamente alla considerazione che tali sanzioni 

possono essere sia di natura pecuniaria, sia di tenore interdittivo (giungendo persino ad incidere sulla possibilità che il 

soggetto sanzionato continui ad esercitare l’attività intrapresa), impedisce di giustificare sul piano della legittimità 

costituzionale l’intervento del legislatore delegato, il quale, incidendo profondamente sul precedente assetto, ha 

trasferito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle sanzioni inflitte dalla 

CONSOB, discostandosi dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, che invece avrebbe dovuto orientare 

l’intervento del legislatore delegato, secondo quanto prescritto dalla delega. Di conseguenza, deve ritenersi che, 

limitatamente a simile attribuzione di giurisdizione, siano stati ecceduti i limiti della delega conferita, con conseguente 

violazione dell’art. 76 Cost. 

5.— Per le medesime ragioni sopra illustrate deve ritenersi affetto da illegittimità costituzionale anche l’intero articolo 

4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, nella parte in cui abroga le 

disposizioni del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, che attribuiscono alla Corte d’appello la competenza funzionale in 

materia di sanzioni inflitte dalla CONSOB, con la conseguenza che queste ultime disposizioni, illegittimamente 

abrogate, tornano ad avere applicazione. 

6.— Restano assorbiti tutti gli altri profili di illegittimità costituzionale delle norme impugnate, prospettati in 

riferimento agli artt. 3, 103, 111 e 113 della Costituzione. 

Per Questi Motivi 


1) dichiara l’illegittimità costituzionale degli articoli 133, comma 1, lettera l), 135, comma 1, lettera c), e 134, comma 

1, lettera c), del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, 

recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo con cognizione estesa al merito e alla competenza funzionale del TAR Lazio – 

sede di Roma, le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Commissione nazionale per le società e la borsa 

(CONSOB), e dell’art. 4, comma 1, numero 19), dell’Allegato numero 4, del medesimo d.lgs. n. 104 del 2010; 

2) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69 

(Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile), 

sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Torino con l’ordinanza indicata in 

epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 giugno 2012. 

F.to: Alfonso QUARANTA, Presidente 

Marta CARTABIA, Redattore 

Gabriella MELATTI, Cancelliere 

Depositata in Cancelleria il 27 giugno 2012. Il Direttore della Cancelleria F.to: Gabriella MELATTI 

116

GIURISDIZIONE SULLE PROCEDURE DI RECLUTAMENTO INDETTE DALLA RAI 


Data: 22 dicembre 2011 


Parti: Rai Tv C. Fargion 

Fonti: Giust. civ. Mass. 2011, 12, 1828, Foro amm. CDS 2012, 1, 31 (s.m.) 


GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa: impiego pubblico - enti pubblici 

TESTO 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Impiego pubblico - enti pubblici - Procedure di 

assunzione del personale di società in mano pubblica,exart. 18 d.l. n. 112 del 2008 (convertito, con modificazioni, 

nella legge n. 133 del 2008) - Distinzione delle regole di reclutamento tra società di gestione dei servizi pubblici 

locali (comma 1) e società totalmente partecipate (comma 2) - Giurisdizione relativa - Devoluzione al giudice 

ordinario in entrambe le fattispecie - Sussistenza - Fondamento - Conseguenze - Questione di legittimità 

costituzionale per disparità di trattamento (art. 3 e 97 cost.) - Manifesta infondatezza 

L'art. 18 d.l. 25 giugno 2008 n. 112 (convertito, con modificazioni, nella l. 6 agosto 2008 n. 193), il quale detta regole 

diverse per le procedure di reclutamento del personale da parte, da un lato, delle società in mano pubblica di gestione 

dei servizi pubblici locali (comma 1), e, dall'altro, delle altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo 

(comma 2), è una norma di diritto sostanziale, la quale non incide in alcun modo sui criteri di riparto della giurisdizione 

in materia di assunzione dei dipendenti, che rimane devoluta, in entrambe le fattispecie anzidette, al giudice ordinario, 

trattandosi ugualmente di società non equiparabili alle pubbliche amministrazioni. È, pertanto, manifestamente 

infondata la q.l.c. dell'art. 18, comma 2, del suddetto decreto, sollevata in riferimento agli art. 3 e 97 cost., nella parte in 

cui si assume che assoggetti a differenti criteri di riparto della giurisdizione le società di gestione dei servizi pubblici 

dalle altre società pubbliche. 


(1) Non si rinvengono precedenti in termini. 






GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa: impiego pubblico - enti pubblici 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Impiego pubblico - enti pubblici - Procedure di 

assunzione del personale di società in mano pubblica,exart. 18 d.l. n. 112 del 2008 (convertito, con modificazioni, 

nella legge n. 133 del 2008) - Distinzione delle regole di reclutamento tra società di gestione dei servizi pubblici 

locali (comma 1) e società totalmente partecipate (comma 2) - Giurisdizione relativa - Devoluzione al giudice 

ordinario in entrambe le fattispecie - Sussistenza - Fondamento - Conseguenze - Questione di legittimità 

costituzionale per disparità di trattamento (art. 3 e 97 cost.) - Manifesta infondatezza Vedi tutto 

Impiego pubblico - Enti pubblici - Procedure di assunzione del personale di società in mano pubblica ex art. 18 

d.l. n. 112 del 2008 (convertito, con modificazioni, nella legge n. 133 del 2008) - Distinzione delle regole di 

reclutamento tra società di gestione dei servizi pubblici locali (comma 1) e società totalmente partecipate (comma 

2) - Giurisdizione civile - Sussiste. 

INTESTAZIONE 




Dott. VITTORIA Paolo - Primo presidente f.f. - 

Dott. DE LUCA Michele - Presidente di sez. - 

Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere - 

Dott. DI PALMA Salvatore - Consigliere - 

Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere - 

Dott. DI CERBO Vincenzo - Consigliere - 

Dott. NOBILE Vittorio - rel. Consigliere - 

Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere - 

117

Dott. TIRELLI Francesco - Consigliere - 


sentenza 


RAI - RADIOTELEVISIONE ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente 

domiciliata in ROMA, PIAZZA DELLE MUSE 8, presso lo STUDIO LEGALE PACE - ASSOCIAZIONE 

PROFESSIONALE, rappresentata e difesa dagli avvocati PACE ALESSANDRO, LAX PIERLUIGI, per delega a 

margine del ricorso; 

- ricorrente - 

contro 

F.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE G. MAZZINI 55, presso lo studio degli avvocati 

FIDONE GIANFRANCESCO, LINGUITI ALBERTO, che la rappresentano e difendono, per delega a 

margine del controricorso; 

- controricorrente - 

avverso l'ordinanza n. 5379/2010 del Consiglio di Stato, depositata il 24/11/2010; 

uditi gli avvocati Alessandro PACE, Gianfrancesco FIDONE; 

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/11/2011 dal Consigliere Dott. VITTORIO 

NOBILE; 

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. FEDELI Massimo, il quale chiede che la Corte di 

Cassazione, a Sezioni unite, dichiari la giurisdizione del giudice amministrativo, con le pronunce di legge. 

FATTO 

Con ricorso notificato alla RAI - Radiotelevisione Italiana s.p.a. il 2-10-2010 F.G., impugnando il bando dell'1-9-2010 - 

con il quale era stata indetta "una selezione riservata a giornalisti professionisti di lingua italiana da utilizzare, per future 

esigenze, con contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in qualità di redattore ordinario, nelle redazioni 

giornalistiche regionali" delle regioni e province autonome indicate - chiedeva al TAR Lazio in via principale, nel 

merito, di annullare l'atto impugnato ed in via cautelare, ed anche ai sensi dell'art. 56 cod. proc. amm., di "sospendere il 

provvedimento impugnato in parte qua ed adottare tutte le misure cautelari ritenute idonee ed opportune, in modo 

comunque da consentire alla ricorrente di partecipare alla selezione in questione eventualmente anche "ritenendo già 

utilmente prodotta la domanda già presentata (spedita a mezzo raccomandata a.r. il 29-9-2010) dall'interessata in 

versione cartacea, mediante utilizzo del "form on line" predisposto dall'amministrazione stessa". 

In particolare la F. lamentava che in sostanza la previsione relativa al requisito di residenza dei candidati, contenuta nel 

bando, violava gli artt. 3, 4, 5 e 35 Cost. essendo "irragionevole e, di fatto, priva di alcuna motivazione o 

giustificazione, incorrendo anche nel vizio di eccesso di potere". 

Con decreto del 1-10-2010 veniva accolta provvisoriamente l'istanza di misure cautelari provvisorie, fissandosi per la 

trattazione collegiale la camera di consiglio del 21-10-2010. 

La Rai con memoria depositata il 19-10-2010 si costituiva chiedendo il rigetto dell'avverso ricorso ed eccependo, tra 

l'altro, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del TAR. All'esito il TAR, con ordinanza n. 4663 del 22-10-2010, 

riteneva insussistente la propria giurisdizione. 

Avverso la detta ordinanza la F. proponeva appello sostenendo la sussistenza della giurisdizione del giudice 


La Rai si costituiva ed il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5379 del 23-11-2010 accoglieva l'istanza cautelare ai fini 

della partecipazione della ricorrente alla procedura selettiva. 

A fronte di tale ordinanza, affermativa della giurisdizione del giudice amministrativo, la RAI ha proposto "ricorso per 

regolamento preventivo di giurisdizione", articolato in tre motivi, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del 

giudice ordinario con ogni conseguenza di legge. 

Il Pubblico Ministero con le conclusioni scritte ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. 

La F. ha resistito con controricorso. 

Infine la Rai ha depositato memoria. 

DIRITTO 

Preliminarmente va rilevata la ammissibilità del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, così intendendosi 

il ricorso stesso come riferito alla domanda introduttiva avanzata nel giudizio di merito e non rivolto contro il 

provvedimento cautelare emesso dal Consiglio di Stato, e ciò sulla base non solo dell'intestazione, ma soprattutto delle 

chiare conclusioni ("...chiede di regolare la giurisdizione nella presente controversia dichiarando, in accoglimento del 

presente ricorso, la giurisdizione del giudice ordinario, con ogni conseguenza di legge.. "). al di là delle espressioni 

impugnazione adottate nella esposizione, considerato, peraltro, che l'emanazione del provvedimento cautelare, ancorchè 

definitivo, non preclude la proponibilità del regolamento de ano, non essendo ancora intervenuta una decisione nel 

merito (v. 

Cass. S.U. 2-11-2001 n. 14848. cfr. Cass. S.U. 24-4-2002 n. 6040. 

Cass. S.U. 7-5-2003 n. 6954, Cass. S.U. 2-7-2003 n. 10464, Cass. S.U. 19-5-2004 n. 9532, Cass. S.U. 8-8-2005 n. 

16603, Cass. S.U. 31-1-2006 n, 2053). 

118

Con il primo motivo la ricorrente in sostanza deduce la erroneità della qualificazione della "selezione per personale 

giornalistico 2010" della RAI come "procedura concorsuale", e la inesistenza nella specie di qualsivoglia situazione 

giuridica soggettiva in capo al M., in quanto il provvedimento impugnato dinanzi al giudice amministrativo non era un 

bando di concorso, essendo semplicemente finalizzato alla selezione di un gruppo di persone che la RAI si riservava di 

assumere o meno, a seconda delle future esigenze aziendali. 

Con il secondo motivo la ricorrente rileva la erroneità della qualificazione della s.p.a. RAI come ente equiparato alla 

pubblica amministrazione, deducendo che la RAI è una società per azioni (D.Lgs. n. 177 del 2005, art. 49) equiparata 

agli enti pubblici soltanto a determinati fini, e cioè con riguardo alla disciplina degli appalti e alla responsabilità 

contabile dei funzionari, ma non in relazione alla disciplina dell'organizzazione interna, interamente sottratta al diritto 

pubblico, ed aggiungendo che la scelta legislativa in favore della natura privatistico societaria della RAI, è stata dettata 

proprio dall'intento di differenziare la RAI dalle amministrazioni pubbliche, sicchè equiparare la prima alle seconde per 

via giurisprudenziale costituirebbe una "invasione del merito legislativo", non consentita all'Autorità Giudiziaria. La 

ricorrente, inoltre, deduce che: 

- la nomina di taluni consiglieri d'amministrazione da parte di una commissione parlamentare non è risolutiva per 

affermare la natura di ente pubblico della RAI, perchè caratteristica comune a tutte le società per azioni di interesse 

nazionale; 

- l'indisponibilità dello scopo sociale è comune a numerose imprese, ivi comprese quelle indubitabilmente private 

operanti nel settore radiotelevisivo, le quali non possono avere altro oggetto sociale che l'esercizio dell'attività 

radiotelevisiva; 

- la percezione di fondi pubblici consegue alla scelta originaria, secondo la quale la concessionaria del servizio pubblico 

radiotelevisivo, ancorchè società per azioni, dovesse essere in mano pubblica; 

- la sottoposizione ai poteri di vigilanza di un'apposita commissione parlamentare non depone per la natura pubblica 

dell'ente, ed anzi prescinde dalla forma prescelta per lo stesso; 

- il controllo della Corte dei Conti discende dal fatto che la RAI rientra tra gli enti, non necessariamente pubblici, 

destinatari di contribuzioni ordinarie da parte dello Stato; 

- l'obbligo dell'osservanza delle procedure di evidenza pubblica nell'affidamento degli appalti, scaturisce 

dall'inquadramento a tal fine negli "organismi di diritto pubblico" ai sensi della normativa comunitaria in materia, ma 

non implica affatto la natura pubblica dell'ente. 

Con il terzo motivo la ricorrente, deduce che anche le norme generali sul riparto di giurisdizione di cui agli artt. 7 e 133 

del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104 del 2010) escludono nella fattispecie la giurisdizione del giudice 

amministrativo, in quanto la RA1 non è titolare di poteri autoritativi e nell'esercizio della propria attività non emana 

provvedimenti amministrativi, rilevando altresì che neppure potrebbe dilatarsi "a dismisura" l'ambito applicativo del 

D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 in forza della "generalissima disposizione" contenuta nel D.L. 112 del 2008, 

art. 18, comma 2 (conv. con L. n. 133 del 2008), con conseguente "surrettizio ampliamento della giurisdizione" del 


In primo luogo, osserva il Collegio che la RAI -Radiotelevisione italiana s.p.a. è designata direttamente dalla legge 

(vedi ora D.Lgs. 31 luglio 2005, n. 177, art. 49, comma 1 "T.U. dei servizi di media audiovisivi e radiofonici" -, e già L. 

3 maggio 2004, n. 112, art. 20, comma 1) quale concessionaria (fino al 6-5-2016) del "servizio pubblico generale 

radiotelevisivo" (in precedenza sulla "natura" di s.p.a. "di interesse nazionale ex art. 2461 c.c." (ora art. 2451 c.c.) della 

società concessionaria v. L. n. 206 del 1993, art. 1 e sulla previsione della concessione "ad una società per azioni a 

totale partecipazione pubblica" v. L. n. 223 del 1990, art. 2, comma 2 e, prima ancora, L. n. 103 del 1975, art. 3; da 

ultimo, invece, sulla previsione dell'avvio del processo di "dismissione della partecipazione dello Stato" v. L. n. 112 del 

2004, art. 21 richiamato nell'art. 49, comma 13). 

Il comma 2, poi, del citato art. 49 del T.U. stabilisce t espressamente che "per quanto non sia diversamente previsto dal 

presente teso unico la Rai Radiotelevisione s.p.a. è assoggettata alla disciplina generale delle società per azioni, anche 

per quanto concerne l'organizzazione e l'amministrazione". 

La RAI è quindi una società per azioni per volontà stessa del legislatore (che peraltro con la L. n. 112 del 2004, art. 21 

ha previsto anche la incorporazione della "Rai-Radiotelevisione italiana s.p.a." nella RAI-Holding s.p.a." nonchè, "per 

l'effetto", la assunzione da parte della incorporante della denominazione sociale di "RAI- Radiotelevisione italiana 

s.p.a.") e, seppure soggetta ad una disciplina particolare per determinati aspetti ed a determinati fini, riguardanti anche 

la giurisdizione, chiaramente dettata da interessi di natura pubblica, per tutto quanto non diversamente previsto non può 

che essere regolata secondo il regime generale delle società per azioni. 

In particolare va premesso che il T.U. citato, all'art. 7 chiarisce che la RAI è "la società concessionaria del servizio 

pubblico generale radiotelevisivo" istituita "al fine di favorire l'istruzione, la crescita civile e il progresso sociale, di 

promuovere la lingua italiana e la cultura, di salvaguardare l'identità nazionale e di assicurare prestazioni di utilità 

sociale", con il contributo pubblico da essa percepito, costituito dal canone versato dagli utenti, che "è utilizzabile 

esclusivamente ai fini dell'adempimento dei compiti di servizio pubblico generale affidati alla stessa" (all'uopo l'art. 47 

dello stesso T.U. prevede la tenuta di "una contabilità separata" e il divieto di "utilizzare, direttamente o indirettamente, 

i ricavi derivanti dal canone per finanziare attività non inerenti al servizio pubblico" - in tal senso v. già L. n. 112 del 

2004, art. 18). 

La norma, peraltro, precisa che l'informazione radiotelevisiva di qualsiasi emittente costituisce comunque un "servizio 

di interesse generale". 

119

L'art. 49 disciplina gli organi, i relativi poteri e le relative nomine, stabilendo tra l'altro che spetta alla Commissione 

parlamentare di vigilanza il potere di nominare i sette noni del consiglio di amministrazione "fino a che il numero delle 

azioni alienate non superi la quota del 10 per cento del capitale". 

La RAI è poi sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte della detta Commissione parlamentare (art. 50) e alla 

verifica dell'adempimento dei compiti affidata all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (art. 48), nonchè al 

controllo della Corte dei Conti (ai sensi della L. n. 259 del 1958, art. 2, trattandosi di ente "cui lo stato contribuisce in 

via ordinaria" e, dal 2010, a seguito del D.P.C.M. 10 marzo 2010, ai sensi dell'art. 12 della stessa legge, configurandosi, 

con riguardo alla intervenuta recente fusione sopra richiamata, la fattispecie tipica dell'apporto statale al patrimonio in 

capitale). 

In tale quadro, poi, è stato precisato da questa Corte che "poichè la RAI è un'impresa pubblica (sotto forma societaria, in 

cui lo Stato ha una partecipazione rilevante) operante nel settore dei "servizi" pubblici di telecomunicazioni radio e 

televisive in concessione, assoggettata ai poteri di vigilanza e di nomina da parte dello Stato e costituita per soddisfare 

finalità di interesse generale, essa deve essere qualificata come "organismo di diritto pubblico" tenuto ad osservare le 

norme comunitarie di evidenza pubblica, nonchè le rispettive norme interne attuative, per la scelta dei propri contraenti 

in tutti gli appalti di valore eccedente le soglie indicate per i servizi di cui al D.Lgs. n. 158 del 1995, art. 7 (ad eccezione 

delle sole procedure per l'aggiudicazione di appalti che siano relativi specificamente a servizi di radiodiffusione e 

televisione - settore "escluso" dalla Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992)", con le relative conseguenze in ordine 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, lett. d) come sostituito 

dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, comma 1, lett. a). (v. Cass. S.U. 23-4-2008 n. 10443). 

Nello stesso quadro, infine, pur sempre delimitato, va collocata la affermazione della sostanziale "assimilabilità" della 

RAI ad un "ente pubblico" al fine della qualificabilità come danno erariale del danno cagionato dai suoi agenti e della 

conseguente loro assoggettabilità all'azione di responsabilità amministrativa davanti al giudice contabile, peraltro 

connessa al controllo ex L. n. 259 del 1958 al quale è assoggettata (v. Cass. S.U. 22-12-2009 n. 27092). 

Orbene, tali aspetti particolari, costituiscono pur sempre dei segmenti speciali di una disciplina che, comunque, per tutto 

quanto non diversamente disposto si rifà al regime proprio delle società per azioni. Del resto la espressa configurazione 

per legge in tal senso non potrebbe di certo assumere una valenza assolutamente "neutrale". 

In conclusione la RAI-Radiotelevisione Italiana, anche se fortemente caratterizzata dagli evidenziati peculiari aspetti e 

tuttora in mano pubblica, resta pur sempre una società per azioni, e ciò deve vieppiù affermarsi a seguito della L. n. 112 

del 2004 e del T.U. n. 177 del 2005 (in precedenza sulla natura privatistica della RAI v. 

fra le altre Cass. S.U. 26-11-1996 n. 10490. Cass. 13-8-2002 n. 12200). 

Sulla base di tale premessa deve quindi escludersi che, con riferimento alla stessa, possa applicarsi la riserva della 

giurisdizione del giudice amministrativo, "in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle 

pubbliche amministrazioni", di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4. 

La RAI, infatti, non è in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell'art. 1 comma 2 dello 

stesso D.Lgs.. 

Nè all'uopo potrebbe invocarsi l'ampia espressione contenuta nell'art. 7, comma 2 del Codice del processo 

amministrativo, D.Lgs. n. 104 del 2010 (Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i 

soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo"). Il detto 

articolo, infatti, come si legge nella Relazione trasmessa dal Governo al Senato, "definisce la giurisdizione del giudice 

amministrativo in ossequio alle norme costituzionali e ai noti principi dettati dalla Corte Costituzionale, in particolare 

nelle sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006. In applicazione di tali regole e principi la giurisdizione amministrativa è 

strettamente connessa all'esercizio (o al mancato esercizio) del potere amministrativo e in tale ambito rientrano in essa 

le controversie concernenti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente a detto 

potere. L'art. 7 costituisce una clausola generale tesa a spiegare la ratio delle diverse ipotesi di giurisdizione 

amministrativa in termini unitari". 

In definitiva ciò che è comunque essenziale è la riconducibilità dell'atto, del provvedimento o del comportamento 

all'esercizio di un pubblico potere (cfr. C. Cost. n. 191 del 2006, n. 35 del 2010), esercizio che è del tutto assente in 

capo alla RAI. Alla luce, quindi, di quanto espresso nella richiamata Relazione, deve escludersi qualsiasi incidenza 

innovativa dell'art. 7, comma 2 citato sulla estensione della giurisdizione amministrativa nella materia delle procedure 

concorsuali come prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4, tanto meno in combinato disposto con il D.L. 

n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 conv. con L. n. 133 del 2008 ("Le altre società a partecipazione pubblica totale o di 

controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento 

degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità"). 

In primo luogo l'art. 7, comma 2 citato non contiene alcun rinvio all'art. 18, comma 2 citato, con la conseguenza che tale 

ultima disposizione di natura chiaramente sostanziale non può assumere di per sè alcuna rilevanza processuale, tanto 

meno al fine di un allargamento della giurisdizione del giudice amministrativo prevista dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 

63, comma 4. 

L'obbligo, poi, di adottare i detti "criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli 

incarichi", si inserisce pur sempre nell'agire (jure privaiorum) della società, senza comportare esercizi di pubbliche 

potestà e senza incidere sulla giurisdizione. 

Inoltre non può ignorarsi che la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure 

concorsuali, D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 63, comma 4, presuppone la finalità della instaurazione di un rapporto di 

120

lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può affatto 

configurarsi in funzione della insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società per azioni. 

In tale quadro, manifestamente infondata risulta, poi, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 18, comma 2 

citato, sollevata in via subordinata dalla controricorrente, secondo cui "l'equiparazione delle sole società di cui al primo 

comma del citato art. 18 alle amministrazioni pubbliche per quanto riguarda il reclutamento del personale e le 

conseguenze in punto di giurisdizione appare in contrasto con i principi di uguaglianza (art. 3 Cost.) e di buon 

andamento (art. 97 Cost.)". 

Infatti anche per le società contemplate dal primo comma (che "gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione 

pubblica" e che sono tenute ad adottare, più specificamente, "criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il 

conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 3), la disciplina è 

dettata sul solo piano sostanziale, senza conseguenze sulla giurisdizione, che, parimenti, resta al giudice ordinario anche 

per quanto concerne l'espletamento delle procedure concorsuali per le assunzioni, trattandosi di società ugualmente non 

equiparabili, in mancanza di norma specifica, alle "pubbliche amministrazioni" di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 

(v. fra le altre da ultimo Cass. S.U. 10-3-2011 n. 5685). 

Infine, con riferimento alla fattispecie in esame, neppure può trascurarsi che la selezione de qua ("riservata a giornalisti 

professionisti di lingua italiana da utilizzare, per future esigenze, con contratti di lavoro subordinato a tempo 

determinato in qualità di redattore ordinario, nelle redazioni giornalistiche regionali" delle regioni e province autonome 

indicate) non ha ad oggetto, in via immediata, l'assunzione di giornalisti, ma solo l'individuazione di un gruppo di 

giornalisti idonei in vista di future assunzioni, di guisa che anche sotto tale profilo non potrebbe invocarsi il D.Lgs. n. 

165 del 2001, art. 63, comma 4 (per un'ipotesi analoga v. Cass. 13- 8-2002 n. 12200 cit.). 

In conclusione, sul regolamento preventivo di giurisdizione proposto, nella controversia in esame va dichiarata la 


Infine in considerazione della complessità e della novità delle questioni, le spese del presente giudizio vanno 

compensate tra le parti. 

P.Q.M. 

P.Q.M. 

La Corte pronunciando sul ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, compensa le spese, e rimette le parti 

davanti al Tribunale civile. 

Così deciso in Roma, il 8 novembre 2011. 

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2011 




121

122

SULL’ORGANISMO DIRITTO PUBBLICO IN PARTE QUA 

ESTREMI 


Data: 29 maggio 2012 


Parti: Soc. Wincor Nixdorf C. Soc. Ncr Italia e altro. 

Fonti: Giust. civ. Mass. 2012, 5, 686 


GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa: contratti della P.A. - in genere 

TESTO 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa: contratti della P.A. - Poste italiane s.p.a. - Servizi 

di ««postamatt» - Aggiudicazione di appalti - Controversie - Giurisdizione del giudice ordinario - Fondamento - 

Natura di organismo di diritto pubblico - Insussistenza e irrilevanza 

Le controversie, aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione degli appalti di fornitura di distributori automatici di 

banconote (««postamatt») da parte della società Poste italiane, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso 

che l'art. 211, comma 1, del d.lg. n. 163 del 2006 sottopone all'applicazione della disciplina dell'evidenza pubblica (con 

conseguente giurisdizione del giudice amministrativo) gli ««altri servizi diversi dai servizi postalii» (cioè diversi da 

quelli in senso stretto, includenti ««la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postalii», ai 

sensi del comma 2, lett. b, del medesimo articolo), sempreché almeno uno di essi non sia stato liberalizzato, come 

avvenuto per i servizi di pagamento e trasferimento di denaro (per effetto del d.P.C.M. 25 gennaio 2010, in attuazione 

della decisione della Commissione europea del 5 gennaio 2010), non rilevando né che Poste italiane abbia 

volontariamente fatto ricorso alle regole di evidenza pubblica, pur non essendovi tenuta, né che la medesima società 

possa essere un organismo di diritto pubblico, circostanza comunque esclusa, mancando il requisito del soddisfacimento 

di esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale (art. 3, comma 26, d.lg. n. 163 del 2006) 

e trattandosi di un'impresa che, seppure per un settore definito, opera in regime di concorrenza ed è quindi esposta al 

funzionamento naturale del mercato 








GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - in genere Vedi tutto 


Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa: contratti della P.A. - Poste italiane s.p.a. - Servizi 

di ««postamatt» - Aggiudicazione di appalti - Controversie - Giurisdizione del giudice ordinario - Fondamento - 

Natura di organismo di diritto pubblico - Insussistenza e irrilevanza Vedi tutto 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Affidamento di appalti pubblici - Organismi di 

diritto pubblico - Obbligo della evidenza pubblica - Per tutte le attività comunque svolte da enti di diritto privato 

- Esclusione - Solo per le attività riguardanti settori interessati dalla esistenza di diritti speciali o esclusivi - 

Conseguenze sulla giurisdizione - Fattispecie in tema di Poste italiane e servizi ««postamatt». 

INTESTAZIONE 




Dott. VITTORIA Paolo - Primo Presidente Agg. - 

Dott. ADAMO Mario - Presidente Sezione - 

Dott. SALME' Giuseppe - Consigliere - 

Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere - 



Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - 

Dott. PETITTI Stefano - rel. Consigliere - 



123

ordinanza 


WINCOR NIXDORF s.r.l. (C.F.: (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e 

difesa per procura speciale in calce al ricorso, dagli Avvocati D'Antone Carmelo, Rinaldi Egidio, Mendolia 

Carmelo e Lazzaretti Andrea, elettivamente domiciliata presso lo studio legale Rinaldi e Associati, in Roma, 

Largo Argentina n. 11; 


contro 

NCR ITALIA s.r.l. (C.F.: (OMISSIS) e P.I.: (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore, e 

MORE ONE s.r.l. (C.F.: (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe in proprio e 

quali mandataria e mandante di un costituendo RTI, rappresentate e difese, per procura speciale a margine del 

controricorso, dagli Avvocati Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, presso lo studio dei quali in Roma, via 

Pierluigi da Palestrina n. 47, sono elettivamente domiciliate; 

- controricorrenti - 

e nei confronti di: 

POSTE ITALIANE s.p.a (C.F.: (OMISSIS) e P.I.: (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore, 

rappresentata e difesa, per procura speciale a margine del controricorso, dagli Avvocati Filippo Satta e Andrea 

Sandulli, elettivamente domiciliata in Roma, Foro Traiano 1/A, presso lo studio Satta & Associati; 


per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente dinnanzi al Tribunale Regionale 

Amministrativo per il Lazio, sezione 3 ter, R.G. n. 7742/2010. 

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25 ottobre 2011 dal Consigliere relatore Dott. 

Stefano Petitti; 

sentiti gli Avvocati Carmelo D'Antone, Francesco Cardarelli e Filippo Satta; 

lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. VELARDI Maurizio, che ha concluso 

per la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario. 

FATTO 

RITENUTO IN FATTO 

Poste Italiane ha indetto una gara per la fornitura di distributori automatici di banconote (postamat), consegna del 

software, installazione, avvio in esercizio e servizio di manutenzione in garanzia. 

L'aggiudicazione provvisoria è avvenuta in favore di Wincor Nixdorf s.r.l.. 

NCR Italia s.r.l. e More One s.r.l. hanno depositato ricorso al Tar Lazio in data 8 settembre 2010, con motivi aggiunti 

del 28 settembre 2010, impugnando il provvedimento di aggiudicazione e chiedendo l'accertamento dell'inefficacia 

dell'eventuale contratto stipulato nelle more tra Poste Italiane e Wincor e de loro diritto a subentrare nell'esecuzione 

della fornitura e delle relative opere. 

Nel procedimento che ne è seguito Wincor e Poste Italiane hanno eccepito il difetto di giurisdizione del G.A. La 

Wincor, in data 21/25 gennaio 2011, ha presentato ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo che 

venga dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A.. 

Con ordinanza depositata il 3 febbraio 2011, il Tar Lazio ha disposto la sospensione del giudizio ritenendo l'istanza di 

regolamento preventivo "non manifestamente inammissibile o improcedibile, essendo dubbio per l'appalto in questione, 

in quanto afferente ad attività da esplicarsi nel regime di libera impresa, che Poste Italiane possa essere qualificata ex 

lege come Ente aggiudicatore, sottoposto alla disciplina del Codice dei contratti pubblici, e che pertanto la presente 

controversia rientri nella giurisdizione del Giudice amministrativo". 

Poste Italiane, in data 4 marzo 2011, ha presentato controricorso con conclusioni analoghe a quelle della Wincor. 

NCR e More One, in data 4 marzo 2011, hanno presentato controricorso nel quale hanno chiesto invece affermarsi la 

giurisdizione del Tar adito. 

Successivamente alla notificazione del ricorso per regolamento, con ordinanza 25 febbraio 2011 n. 757, il Tar ha 

respinto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, ritenendo che la controversia esulasse 

dalla giurisdizione del G.A. "in quanto l'appalto in questione è afferente ad attività da esplicarsi nel regime di libera 

impresa e Poste Italiane non può essere qualificata ex lege come Ente aggiudicatore sottoposto alla disciplina del codice 

dei contratti pubblici". 

Con ordinanza del 9 marzo 2011 n, 1086, il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello avverso la suddetta ordinanza del 

Tar. 

Il Procuratore Generale ha concluso per la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario. 

DIRITTO 

CONSIDERATO IN DIRITTO 

1. La ricorrente Wincor Nixdorf s.r.l. sostiene che la controversia debba essere devoluta alla giurisdizione del giudice 

ordinario. 

In proposito, rileva che Poste Italiane, oltre a svolgere servizi postali in forza di specifica concessione, svolge attività 

inerenti il mercato bancario, tra cui quella, rilevante nella specie, dei "servizi di pagamento e trasferimento di denaro", 

124

atteso che la procedura selettiva oggetto di giudizio riguarda l'attribuzione di un contratto per la fornitura di distributori 

automatici di banconote, e quindi per la fornitura di apparecchiature idonee a consentire a Poste Italiane l'esecuzione dei 

servizi di pagamento e trasferimento di denaro. 

La ricorrente rileva quindi che l'art. 211 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006), collocato nella parte 

3^ relativa ai settori speciali, dispone che a disciplina del codice si applica all'attività relativa alla fornitura dei servizi 

postali ovvero di altri servizi diversi da quelli postali a condizione che tali servizi siano effettuati da un ente che 

fornisce servizi postali e che i presupposti dell'art. 219 del medesimo codice non siano soddisfatti (e cioè che l'attività 

degli stessi non sia esposta direttamente alla concorrenza). L'art. 219, infatti, prevede che gli appalti destinati a svolgere 

un'attività indicata negli artt. da 208 a 213 (e quindi anche quelli di cui all'art. 211) non sono soggetti all'applicazione 

del codice se l'attività è direttamente esposta a concorrenza su mercati liberamente accessibili. 

Orbene, la ricorrente osserva che l'art. 219 prevede una procedura volta ad accertare se un'attività sia direttamente 

esposta alla concorrenza, individuando nella Commissione Europea l'organo deputato ad assumere determinazioni al 

riguardo, e che la Commissione, interpellata dalla Repubblica Italiana, si è pronunciata con decisione del 5 gennaio 

2010, n. 12, accertando che "la condizione della diretta esposizione alla concorrenza prevista dall'art. 30, paragrafo 1, 

della direttiva 2004/17/CE è considerata soddisfatta in Italia riguardo ai seguenti servizi: a) raccolta del risparmio 

tramite i conti corrente; b) prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati; c) servizi e attività di 

investimento; d) servizi di pagamento e trasferimento di denaro", e stabilendo conclusivamente che "la direttiva 

2004/17/CE non si applica ai contratti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l'esecuzione dei seguenti 

servizi in Italia: (...) servizi di pagamento e trasferimento di denaro". Ricorda quindi che, in attuazione di tale decisione, 

è stato adottato il D.P.C.M. 25 gennaio 2010, con il quale si è statuito che "Il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante 

Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE 

non si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l'esecuzione dei seguenti servizi in 

Italia: a) raccolta del risparmio tramite i conti correnti; b) prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari 

abilitati; c) servizi e attività di investimento; d) servizi di pagamento e trasferimento di denaro". 

Pertanto, osserva la ricorrente, poichè l'art. 244 del citato codice dei contratti pubblici (oggi sostituito dal D.Lgs. n. 104 

del 2010, art. 133), assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure 

di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del 

socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti 

dalla normativa statale o regionale, e poichè Poste italiane non è da qualificarsi come soggetto tenuto all'applicazione 

della procedura di evidenza pubblica, nel caso di specie non potrebbe affermarsi la giurisdizione del giudice 


1.1. Nè la applicazione al contratto oggetto della controversia delle disposizioni della evidenza pubblica potrebbe essere 

desunta dall'art. 27 del codice dei contratti, a norma del quale "l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto 

lavori, servizi, forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei 

principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve 

essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto" (comma 1). Una 

simile interpretazione, oltre a contrastare con le richiamate statuizioni relative ai servizi di pagamento e trasferimento di 

denaro, non troverebbe neanche conferma in una interpretazione sistematica delle norme in materia. I contratti esclusi, 

invero, ai sensi dell'art. 3, comma 18, del codice, "sono i contratti pubblici di cui alla parte 1, titolo 2 (artt. da 16 a 26 

del codice), sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice", 

mentre il contratto oggetto della controversia sarebbe espressamente contemplato nella parte 3, all'art. 211, ma non 

assoggettato alla disciplina del codice in forza del richiamato art. 219. 

Una volta accertato che al contratto in questione non è applicabile la normativa del codice dei contratti pubblici, la 

circostanza che Poste Italiane abbia a detta normativa comunque fatto riferimento non potrebbe determinare l'insorgere 

della giurisdizione del giudice amministrativo, non essendo la giurisdizione suscettibile di essere determinata per effetto 

di scelte autonome di natura privatistica, quale potrebbe essere il richiamo nel bando di alcune delle norme del codice. 

1.2. L'applicazione delle norme di evidenza pubblica e la conseguente affermazione della giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo non potrebbero poi essere desunte dalla natura giuridica di Poste Italiane. In proposito, la 

ricorrente rileva che la Commissione europea, depositarla degli elenchi forniti dagli Stati membri per l'individuazione 

degli organismi di diritto pubblico, ha escluso dalle procedure di evidenza pubblica proprio Poste Italiane con 

riferimento ai servizi di pagamento e trasferimento di denaro. 

Peraltro, dovrebbe escludersi che Poste Italiane possa essere oggi configurato come organismo di diritto pubblico, 

soggetto, in quanto tale, all'applicazione della normativa di evidenza pubblica. Una simile qualificazione non potrebbe 

in primo luogo essere sostenuta sulla base di una sentenza del Consiglio di Stato pronunciata prima che, con la direttiva 

2004/17/CE, della quale il codice dei contratti costituisce attuazione, i servizi postali fossero inclusi nei settori speciali. 

Del resto, nel vigore del nuovo contesto normativo la Commissione europea, con la decisione n. 1642 del 2008 relativa 

ai servizi di corriere espresso, ha qualificato. Poste Italiane non già come organismo di diritto pubblico, ma come 

impresa pubblica, e quindi come soggetto privato. Poste Italiane, del resto, per effetto del D.P.R. n. 144 del 2001, è stata 

equiparata alle banche italiane ai fini dell'applicazione delle norme del testo unico bancario e del testo unico della 

finanza specificamente richiamate, nonchè della L. n. 287 del 1990, essendosi altresì previsto che per l'esercizio 

dell'attività di bancoposta Poste Italiane si avvalesse di strutture organizzative autonome e fosse tenuta ad istituire un 

sistema di separazione contabile dell'attività di bancoposta rispetto alle altre attività. Situazione, questa, resa ancor più 

125

evidente dalla specifica destinazione dei finanziamenti pubblici unicamente a far fronte agli oneri del servizio 

universale. 

Non si comprenderebbe, quindi, ad avviso della ricorrente, la ragione per la quale Poste Italiane dovrebbe essere 

considerato come organismo di diritto pubblico, atteso che siffatto organismo deve essere istituito per soddisfare 

specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (art. 1, comma 9, 

direttiva 2004/18/CE), risultando invece presenti tutte le condizioni per poterla qualificare come impresa pubblica, 

come del resto affermato dalla Commissione europea nella ricordata decisione n. 1642 del 2008 che, proprio sul rilievo 

di tale natura, ha esonerato i servizi di corriere espresso dall'applicazione della direttiva 2004/17/CE. In sostanza, 

conclude la ricorrente, non sussisterebbe alcun interesse per l'ordinamento, neanche quello pro concorrenziale, a che le 

controversie insorte tra Poste Italiane e i partecipanti a procedure di selezione da quest'ultima indette per forniture 

connesse ad attività direttamente esposte alla concorrenza - come per i servizi di pagamento e trasferimento di denaro - 

"vengano sottratte al loro giudice naturale ed attratte nella sfera di competenza del giudice amministrativo". 

2. Il regolamento deve essere risolto nel senso che la giurisdizione sulla controversia pendente dinnanzi al Tar Lazio 

spetta al giudice ordinario. 

2.1. Occorre premettere che la direttiva sui cd. settori speciali, 2004/17/CE, n. 17 ha una portata limitata ai settori 

specificamente definiti negli artt. da 3 a 7 della medesima (acqua, energia, elettricità, trasporto, servizi postali). 

Sotto il profilo soggettivo, la direttiva n. 17 si applica ai cd. 

Enti aggiudicatoti, categoria nella quale sono comprese sia le cd. 

amministrazioni aggiudicatrici (Stato, enti pubblici territoriali, organismi di diritto pubblico, associazioni costituite da 

uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico), sia le ed, imprese 

pubbliche, sia gli altri soggetti che "non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche annoverano tra le 

loro attività una o più attività tra quelle di cui agli artt. da 208 a 213 (tra cui i servizi postali ex art. 211) e operano in 

virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente" (art. 2, comma 2, della direttiva n. 17; D.Lgs. 

n. 163 del 2006, art. 3, comma 29 e art. 207, nella parte 3^ sugli appalti pubblici nei settori speciali, che alle citate 

direttive ha dato attuazione). Con la precisazione che, ai sensi dell'art. 2, comma 3, della direttiva n. 17 e del D.Lgs. n. 

163 del 2006, art. 207, comma 2, "sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di 

una concessione o altro provvedimento amministrativo avente l'effetto di riservare a uno o più soggetti l'esercizio di una 

attività di cui agli artt. da 208 a 213 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti di esercitare tale 

attività". 

La direttiva generale 2004/18/CE, invece, si applica alle sole cd. 

"Amministrazioni aggiudicatrici", così individuate: Stato, enti pubblici territoriali, organismi di diritto pubblico e 

associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico 

(art. 1, comma 9, della direttiva e art. 3, comma 25, del codice). 

2.2, L'elemento che, ai fini del presente giudizio, assume un rilievo particolare è costituito dal fatto che soltanto la 

direttiva n. 17 sui settori speciali fa riferimento alla impresa pubblica, mentre entrambe le direttive fanno riferimento 

all'organismo di diritto pubblico. 

Le imprese pubbliche sono quelle su cui le amministrazioni aggiudicatrici "possono esercitare, direttamente o 

indirettamente un'influenza dominante perchè ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di 

norme che disciplinano le imprese in questione. L'influenza dominante è presunta quando le amministrazioni 

aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa: - detengono la maggioranza del capitale sottoscritto 

dall'impresa, oppure - controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa, oppure - 

hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza 

dell'impresa" (art. 2, lett. b, direttiva n. 17; art. 3, comma 28, del codice). E' invece organismo di diritto pubblico 

"qualsiasi organismo: - istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non 

industriale o commerciale, - dotato di personalità giuridica, e - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo 

Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo 

di questi ultimi o il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della 

metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico" (art. 2, lett. a, 

direttiva n. 17; 

art. 1, comma 9, direttiva n. 18; art. 3, comma 26, del codice). 

L'opportunità di operare un distinguo tra le due nozioni (impresa pubblica e organismo di diritto pubblico) è sottolineata 

dalla Corte di giustizia CE che, nella sentenza 15 maggio 2003, in causa C- 214/00, Commissione C. Regno di Spagna, 

punto 44, ha affermato "occorre inoltre rammentare che la nozione di impresa pubblica è sempre stata diversa da quella 

di organismo di diritto pubblico, in quanto quest'ultimo è creato per soddisfare specificatamente bisogni di interesse 

generale privi di carattere industriale o commerciale, mentre le imprese pubbliche operano per rispondere ad esigenze di 

carattere industriale o commerciale. 

Tale distinzione, si può soggiungere, risponde ad una precisa logica, nel senso che la mancata previsione dell'impresa 

pubblica tra le amministrazioni aggiudicatrici di appalti nei settori ordinari (direttiva n. 18) si giustifica in 

considerazione del fatto che la ratio della disciplina dell'evidenza pubblica (consistente nella necessità di garantire la 

competizione tra soggetti operanti sul libero mercato in sede di approvvigionamento di beni, servizi e forniture) non 

trova motivo di applicazione in relazione alla figura dell'impresa pubblica che si trova ad operare nel mercato in 

126

condizioni di normale concorrenza, sopportando i rischi connessi al mercato stesso, rendendo superfluo il ricorso 

all'evidenza pubblica. 

Ove, invece, come nei cd. settori speciali, gli operatori beneficino di diritti speciali o esclusivi che riservano solo ad 

alcuni l'esercizio di determinate attività, si rende concreto il rischio di un'alterazione delle regole della concorrenza, con 

la conseguenza che appare indispensabile il rispetto di tali regole, che si ha con l'applicazione della procedura di 

evidenza pubblica. 

2.3. Il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 211, comma 1, sottopone all'applicazione del codice dei contratti pubblici e, quindi, 

alla disciplina dell'evidenza pubblica sia i servizi postali, di cui al comma 2, lett. b), includenti "la raccolta, lo 

smistamento, il trasporto e la distribuzione degli invii postali", sia gli "altri servizi diversi dai servizi postali" (da 

intendersi in senso stretto), e cioè quelli elencati dal comma 2, lett. c) - tra cui i "servizi finanziari, quali definiti nella 

categoria 6 di cui all'allegato 2^ A del presente codice (id est "Servizi finanziari: a) servizi assicurativi; b) servizi 

bancari e finanziari") e all'art. 19, lett. d) del presente codice, compresi in particolare i vaglia postali e i trasferimenti da 

conti correnti postali" - "a condizione che siano forniti da un ente che fornisce anche servizi postali ai sensi del comma 

2, lett. b), e i presupposti di cui all'art. 219 non siano soddisfatti per quanto riguarda i servizi di cui al citato comma 2, 

lett. b)". 

In sostanza, il codice prevede l'attrazione, nella sfera pubblicistica propria dei servizi postali in senso stretto (riservati o 

che possono esserlo) dei servizi diversi svolti dall'Ente postale. 

Infatti, benchè l'art. 211, comma 3, del codice prevedesse l'applicazione del codice ai contratti riguardanti i servizi 

diversi da quelli postali fino a quando non fosse interamente liberalizzato il settore dei servizi postali in senso stretto 

(cioè quelli di cui all'art. 211, comma 2, lett. b), includenti "la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione 

degli invii postali"), l'art. 219, comma 1, del codice, dispone che "gli appalti destinati a permettere la prestazione di 

un'attività di cui agli artt. da 208 a 213 (tra i quali i servizi postali, compresi quelli "diversi") non sono soggetti al 

presente codice se, nello Stato membro in cui è esercitata l'attività, l'attività è direttamente esposta alla concorrenza su 

mercati liberamente accessibili". Ne consegue che, per escludere l'applicazione del codice dei contratti sull'evidenza 

pubblica agli "altri servizi diversi dai servizi postali" forniti dall'Ente postale, di cui all'art. 211, comma 2, lett. c) del 

codice e art. 6 della direttiva n. 17, è sufficiente che sia liberalizzato anche soltanto uno di essi, senza necessità di 

attendere che siano interamente liberalizzati i servizi postali (in senso stretto) di cui all'art. 211, comma 2, lett. b). 

L'art. 219 del codice appalti, con il riferimento ad un'"attività (...) direttamente esposta alla concorrenza su mercati 

liberamente accessibili", individua un criterio oggettivo al fine di valutare se un appalto, in quanto afferente a quella 

attività, debba o no essere assoggettato alla disciplina del codice e segnatamente a quella dell'evidenza pubblica. Ciò 

significa che la disciplina del codice non si applica a quelle attività che, pur svolte da soggetti in ipotesi tenuti, per la 

loro qualità di ente aggiudicatorio all'osservanza del codice, svolgano in concreto "attività" direttamente esposte alla 

concorrenza sul mercato. 

2.3.1. In applicazione dell'art. 30, comma 1, della direttiva n. 17 (il quale così recita: "Gli appalti destinati a permettere 

la prestazione di un'attività di cui agli artt. da 3 a 7 non sono soggetti alla presente direttiva se, nello Stato membro in 

cui è esercitata l'attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili"), l'art. 219, 

comma 5, del codice dispone che "quando sulla base delle condizioni di cui ai commi 2 e 3, si ritiene che il comma 1 sia 

applicabile ad una data attività, il Ministro delle politiche comunitarie di concerto con il Ministro competente per settore 

ne da notifica alla Commissione e le comunica tutti i fatti rilevanti e in particolare ogni legge, regolamento, 

disposizione amministrativa o accordo che riguardi la conformità con le condizioni di cui al comma 1, nonchè le 

eventuali determinazioni assunte al riguardo dalle Autorità indipendenti competenti nella attività di cui trattasi". 

Orbene, in attuazione di tale procedura la Commissione europea, alla quale ia Repubblica italiana ha chiesto di stabilire 

se determinati servizi svolti da Poste italiane fossero direttamente esposti alla concorrenza, con decisione del 5 gennaio 

2010, ha risposto positivamente, giudicando inapplicabile la direttiva n. 17 ai contratti attribuiti da enti aggiudicatori e 

destinati a consentire l'esecuzione in Italia dei servizi di: a) raccolta del risparmio tramite i conti correnti; b) prestiti per 

conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati; c) servizi e attività di investimento; d) servizi di pagamento e 

trasferimento di denaro (quali sono quelli che hanno dato origine al contenzioso nella controversia in esame). 

2.3.2. A tale decisione è seguito il D.P.C.M. 25 gennaio 2010, il quale ha stabilito che "Il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, 

recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 

2004/18/CE non si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l'esecuzione dei seguenti 

servizi in Italia: a) raccolta del risparmio tramite i conti correnti; b) prestiti per conto di banche e altri intermediari 

finanziari abilitati; c) servizi e attività di investimento; d) servizi di pagamento e trasferimento di denaro". 

Pertanto, l'obbligo di seguire l'evidenza pubblica sussiste solo per gli appalti aggiudicati per lo svolgimento dei servizi 

postali in senso stretto, cioè non (del tutto) liberalizzati (art. 211, comma 2, lett. b) e ciò fino a quando non sarà 

completato il processo di liberalizzazione dei servizi postali tout court, cui è indirizzata la direttiva 2008/6/CE, recepita 

con D.Lgs. 31 marzo 2011, n. 58. 

3. Le considerazioni sin qui svolte consentono di affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario. 

In contrario, non appaiono condivisibiii ed utili per pervenire ad una diversa soluzione le deduzioni svolte dalle 

resistenti NCR Italia e More One s.r.l., argomentate con riferimento sia alla natura di organismo di diritto pubblico di 

Poste Italiane, sia agli effetti dell'applicazione, in ogni caso, della disciplina di cui all'art. 27, comma 1, del codice, a 

norma del quale, per quanto qui rileva, "l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, 

127

esclusi, in tutto o in parte, dall'applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, 

efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità". 

3.1. Quanto al primo profilo, si assume dunque che Poste italiane s.p.a. sarebbe un organismo di diritto pubblico, 

comunque tenuto ad applicare la procedura di evidenza pubblica, con conseguente attribuzione della giurisdizione al 

giudice amministrativo, non rilevando che il detto organismo svolga anche attività di carattere imprenditoriale 

(industriale o commerciale) e che il contratto da aggiudicare sia inerente all'attività dallo stesso svolta nell'ambito di un 

servizio liberalizzato (come quello di pagamento e trasferimento di denaro). 

Un simile assunto non può essere condiviso, in primo luogo, perchè, come già rilevato, la direttiva n. 17 non si applica 

ai contratti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l'esecuzione in Italia, tra l'altro, dei servizi di 

pagamento e trasferimento di denaro, secondo quanto affermato dalla Commissione europea nella citata decisione del 5 

gennaio 2010. Siffatta decisione muove dal rilievo che la fornitura dei servizi finanziari rientra nel campo di 

applicazione della direttiva solo a condizione che tali servizi siano forniti da soggetti che forniscono anche servizi 

postali ai sensi dell'art. 6, paragrafo 2, lettera b) della direttiva stessa (considerando 7). In tal modo, si riconosce che 

l'aspetto più rilevante ai fini della applicabilità o meno della direttiva è il contenuto dell'attività svolta piuttosto che la 

qualità soggettiva dell'ente che svolge quella attività. In sostanza, Poste Italiane s.p.a., che per lo svolgimento dei servizi 

postali in senso proprio è tenuta all'osservanza della direttiva, non è alla stessa assoggettata (considerando 26) quando 

attribuisca contratti destinati a consentire l'esecuzione in Italia dei servizi di cui alle lettere da a) a d) del considerando 

25, nè quando vengono organizzati concorsi di progettazione per l'esercizio di tale attività nel paese. 

Siffatte conclusioni sono poi state trasfuse nell'ordinamento interno con il D.P.C.M. 25 gennaio 2010, che ha escluso 

l'applicazione del codice dei contratti pubblici agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire 

l'esecuzione in Italia, tra l'altro, del servizio di pagamento e trasferimento di denaro. 

Sotto altro profilo, va qui evidenziato che in una precedente decisione della Commissione europea, la n. 1642 del 2008, 

con riferimento allo svolgimento del servizio di corriere espresso, Poste Italiane s.p.a., come "impresa pubblica" ai sensi 

dell'art. 2, paragrafo 1, lett. b), della direttiva 2004/17/CE, "è un ente aggiudicatore ai fini della direttiva 2004/17/CE". 

Tuttavia, accertata la condizione di cui all'art. 30, paragrafo 1, della citata direttiva, e cioè la libera accessibilità del 

mercato, la Commissione ha statuito che la direttiva non si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati 

a permettere la prestazione di servizi di corriere espresso,nazionali e internazionali, in Italia. 

3.2. Nè può condividersi l'assunto che Poste Italiane s.p.a. 

sarebbe un organismo di diritto pubblico, sicchè il conferimento di appalti finalizzati all'acquisizione di mezzi e servizi 

per lo svolgimento delle sue attività sarebbe comunque assoggettato alle regole dell'evidenza pubblica. Una simile 

possibilità, invero, postulerebbe che, esclusa, per le ragioni prima viste, la applicabilità ai servizi di pagamento e 

trasferimento di denaro, la detta attività possa rientrare nell'ambito della direttiva ordinaria (2004/18/CE), che si 

riferisce alle "Amministrazioni aggiudicatrici", individuandole (art. 1, comma 9), in: Stato, enti pubblici territoriali, 

organismi di diritto pubblico e associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali 

organismi di diritto pubblico. Per organismo di diritto pubblico, invero, "s'intende qualsiasi organismo: a) istituito per 

soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriate o commerciale, b) dotato di 

personalità giuridica, e c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o 

da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo 

d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, 

dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico". 

In proposito, deve rilevarsi che nella giurisprudenza comunitaria si ritiene che il confronto tra la direttiva generale 

(direttiva n. 18) e quella speciale (direttiva n. 17) richiede che "le disposizioni di quest'ultima siano interpretate 

restrittivamente" (Corte di giustizia 10 aprile 2008, C-393/06, p. 27). Infatti, "le frontiere tra gli ambiti di applicazione 

di queste due direttive sono altresì tracciate da disposizioni esplicite. Così, l'art. 20, n. 1, della direttiva 2004/17 dispone 

che questa non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori assegnano per scopi diversi dall'esercizio delle loro 

attività di cui agli artt. 3-7 della medesima direttiva. 

Il pendant di tale disposizione nella direttiva 2004/18 è l'art. 12, primo comma, il quale dispone che tale direttiva non si 

applica agli appalti pubblici che le amministrazioni aggiudicatrici, che esercitano una o più attività di cui agli artt. 3-7 

della direttiva 2004/17, aggiudicano per tali attività" (Corte giustizia 10 aprile 2008, C-393/06, p. 28). La Corte di 

giustizia ha concluso affermando (p. 31 e p. 33) che "nel campo di applicazione della direttiva 2004/17 rientrano solo 

gli appalti che un ente, avente la qualifica di "ente aggiudicatore" ai sensi di tale direttiva, aggiudica in relazione e per 

l'esercizio di attività nei settori enumerati negli artt. 3-7 della detta direttiva" e pertanto "che un ente aggiudicatore, ai 

sensi della direttiva 2004/17, è tenuto ad applicare la procedura prevista da tale direttiva unicamente per 

l'aggiudicazione degli appalti che sono in relazione con attività che tale ente esercita in uno o più dei settori considerati 

negli artt. 3-7 della detta direttiva". 

In sostanza, ove un ente aggiudicatore sia assoggettato alla disciplina di cui alla direttiva n. 17 e in base a tale disciplina 

non trovino applicazione le regole dell'evidenza pubblica, non può poi affermarsi la operatività di dette regole per 

effetto della operatività, comunque, della disciplina di carattere generale posta dalla direttiva n. 18. 

Orbene, gli appalti di Poste Italiane s.p.a. sono assoggettati alla direttiva n. 17 e alle corrispondenti disposizioni del 

codice degli appalti; per effetto di tale disciplina, nella quale Poste Italiane s.p.a. assume la veste di ente aggiudicatore 

in qualità di "impresa pubblica" per le attività svolte dai detto ente in regime di concorrenza (previa valutazione sulla 

128

effettiva esistenza di una condizione di libera accessibilità dei mercati effettuata dalla Commissione europea), la 

disciplina interna, conformemente a quella comunitaria oggetto di attuazione, esclude l'applicazione del codice; 

non può dunque ipotizzarsi che le regole della evidenza pubblica, escluse per specifici e individuati settori di attività 

dell'ente aggiudicatore, possano riespandersi per effetto della direttiva generale, l'applicazione della quale postula la 

riconduzione dell'ente aggiudicatore nella categoria delle "amministrazioni aggiudicataci", alle quali sono equiparate gli 

organismi di diritto pubblico, dotati delle caratteristiche prima evidenziate, ma non le imprese pubbliche. 

3.3. Il Collegio è consapevole dell'esistenza di un orientamento della giurisprudenza comunitaria in base al quale 

l'assoggettamento al regime dell'evidenza pubblica per l'affidamento degli appalti riguarda tutte ovvero l'insieme delle 

attività svolte dall'organismo di diritto pubblico (cd. teoria del contagio), cioè sia le attività industriali o commerciali, 

comprese quelle in regime di libero mercato, sia le attività volte a soddisfare bisogni generali di carattere non industriale 

o commerciale (in tal senso Corte di giustizia 10 aprile 2008, C-393/06; 13 dicembre 2007, C-337/06). 

Tuttavia sembra che, nel caso di specie, non possa affermarsi l'operatività di tale regola. Essa, invero, muove dalla 

sicura identificazione di un ente aggiudicatore come organismo di diritto pubblico; in presenza, invece, di un soggetto 

costituito nella forma di società privata, ancorchè a capitale pubblico, la detta espansione non può essere predicata in 

via generale, dovendosi verificare la sussistenza di tutte le condizioni che consentono di qualificare il detto soggetto di 

diritto comune come organismo di diritto pubblico. In tal senso, deve ritenersi che ove per il settore di riferimento sia 

prevista la possibilità di individuare attività non assoggettate alle regole della evidenza pubblica, in quanto svolte in 

condizione di libera accessibilità dei mercati, e ove tali attività siano svolte da un soggetto di diritto privato, ancorchè a 

partecipazione pubblica, operi un criterio inverso di individuazione delle regole applicabili. In altri termini, in presenza 

di un soggetto di diritto privato che per alcune attività da esso svolte usufruisce di una posizione che potrebbe influire 

sulle regole della concorrenza, perchè opera in uno dei settori speciali in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi 

dall'autorità competente, le regole della evidenza pubblica non possono che essere rigorosamente limitate a quelle 

attività direttamente interessate dalla esistenza di diritti speciali o esclusivi, dovendosi invece presumere che le residue 

attività del detto soggetto di diritto privato vengano svolte nelle forme ad esso proprie del diritto comune. 

Del resto, se le giustificazioni poste a sostegno della necessità di assoggettare l'intera attività di un organismo di diritto 

pubblico alla disciplina pubblicistica attengono alla difficoltà di operare una separazione tra le diverse attività di un ente 

che costituisca un'unica persona giuridica, alla necessità di evitare finanziamenti incrociati e all'esigenza di garantire le 

ragioni di certezza del diritto, trasparenza e prevedibilità (in tal senso, con riguardo agli organismi di diritto pubblico, 

Corte di giustizia 10 aprile 2008, C-393/06 cit., pp. 52-53), risulta evidente come simili preoccupazioni non valgano 

allorquando il soggetto del quale si discute sia costituito nella forma della società per azioni. In questo caso, infatti, ciò 

che deve trovare giustificazione è la deroga all'ordinario operare delle regole di diritto privato, e l'assoggettamento 

dell'azione della società alle regole dell'evidenza pubblica. 

In questa direzione, dunque, l'operatività di dette procedure si giustifica con riferimento ai soggetti che operano nei 

settori speciali, sempre che per dette attività non siano riscontrate, secondo le procedure comunitarie, condizioni di 

libera accessibilità ai mercati. Ove tali condizioni siano rispettate, operano nuovamente le regole comuni. In sostanza, la 

disciplina degli appalti nei settori speciali si fonda sulla sussistenza sia del requisito soggettivo che di quello oggettivo; 

ove quest'ultimo, anche per singoli e specifici settori di attività, non operi, perchè le attività vengono svolte in 

condizioni di libera accessibilità ai mercati, viene meno la ragione dell'assoggettamento della specifica attività di detti 

soggetti alle regole dell'evidenza pubblica. 

In proposito, si deve qui ricordare che queste Sezioni Unite hanno di recente affermato che, "ai fini della qualificazione 

di un ente come organismo di diritto pubblico, il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, comma 26, dev'essere interpretato, alla 

stregua della giurisprudenza comunitaria, nel senso che devono sussistere cumulativamente i seguenti tre requisiti: a) 

l'ente dev'essere dotato di personalità giuridica; b) la sua attività dev'essere finanziata in modo maggioritario ovvero 

soggetta al controllo o alla vigilanza da parte dello Stato o di altro ente pubblico territoriale o di organismo di diritto 

pubblico; c) l'ente (anche in forma societaria) dev'essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi 

carattere non industriale o commerciale. In particolare, quest'ultimo requisito non sussiste quando l'attività sia svolta nel 

mercato concorrenziale e sia ispirata a criteri di economicità, essendo i relativi rischi economici direttamente a carico 

dell'ente. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza del Consiglio di Stato, che aveva affermato la propria 

giurisdizione in una controversia avente ad oggetto l'impugnazione della esclusione dalla gara indetta da una Società 

consortile per azioni per l'affidamento dei lavori per la realizzazione di infrastrutture varie, sull'erroneo presupposto che 

la predetta società, la cui attività statutaria aveva ad oggetto la costruzione e gestione di mercati agro-alimentari, fosse 

tenuta a seguire il procedimento ad evidenza pubblica nell'affidamento degli appalti, in quanto organismo di diritto 

pubblico)" (Cass., S.U., n. 8225 del 2010). 

Se, dunque, deve escludersi la ricorrenza delle caratteristiche di un organismo di diritto pubblico allorquando faccia 

difetto uno dei requisiti ora indicati, e segnatamente quello della istituzione dell'ente per il soddisfacimento di esigenze 

di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, e si sia in presenza di un'impresa che opera, sia 

pure per un settore definito, in regime di concorrenza ed esposta a funzionamento naturale del mercato, non vi è 

necessità di fare ricorso alle regole volte a favorire la concorrenza. 

In questa prospettiva, l'assoggettamento delle imprese pubbliche alle regole degli appalti nei settori speciali costituisce 

un'eccezione, giustificata dal fatto che in tali settori la presenza di particolari interessi pubblici altera le condizioni di 

concorrenza in cui le imprese pubbliche normalmente opererebbero, mentre, fuori da tali settori, le regole dell'evidenza 

pubblica non hanno ragione di esistere poichè operano quelle del mercato. 

129

In applicazione di tale principio, si deve quindi ritenere che, quand'anche a Poste Italiane s.p.a. volesse riconoscersi la 

natura di organismo di diritto pubblico - il che, peraltro, non pare possa sostenersi sulla base delle considerazioni sin qui 

svolte -, non per questo potrebbero ritenersi operanti le regole della evidenza pubblica, con la conseguente attrazione 

della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendo certo che la procedura oggetto di causa si 

riferisce all'acquisizione di mezzi per lo svolgimento di un'attività - quella di pagamento e trasferimento di denaro - 

svolta in condizioni di libera accessibilità dei mercati, e cioè in una situazione nella quale l'assoggettamento a quelle 

regole sarebbe superfluo, atteso che le finalità perseguite sono già presenti nell'ordinario modo di svolgimento 

dell'attività dell'ente aggiudicatore. 

3.4. Non può essere condiviso neanche l'argomento che fa leva sull'art. 27 del codice dei contratti. 

In proposito, appare sufficiente rilevare che il Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 16 del 2011, sulla base di una 

ampia ricognizione della normativa e della giurisprudenza, segnatamente di quella comunitaria, ha affermato che l'art. 

27 del codice - il quale nel testo modificato dal D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in L. 12 luglio 2011, n. 106, fa 

ora specifico riferimento ai "contratti esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente 

codice" -, "estende l'applicazione dei principi dei Trattati europei a tutela della concorrenza anche ai contratti "esclusi in 

tutto" dal codice, e cioè ai soli contratti dallo stesso codice "nominati", ancorchè al solo scopo di escluderli dal proprio 

ambito, e non anche quelli da esso non menzionati, neppure per escluderli. Infatti sarebbe paradossale che il codice 

apprestasse una disciplina per una categoria residuale e illimitata di contratti da esso non contemplati". 

La norma, invero, "intende porre un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della 

concorrenza e del mercato, ma tali regole minimali vengono imposte: a) da un lato solo ai soggetti che ricadono 

nell'ambito di applicazione del codice appalti e delle direttive comunitarie di cui costituisce recepimento, e per i 

contratti esclusi comunque menzionati nel codice; b) dall'altro lato ai contratti nominati ma esenti, e non anche ai 

contratti estranei". 

Orbene, la procedura rilevante nella presente controversia ha ad oggetto attività che, per essere svolte in condizioni di 

libera accessibilità ai mercati, esulano dall'ambito di operatività della direttiva n. 17, relativa ai settori speciali, e del 

codice degli appalti, come accertato dalla Commissione (decisione del 5 gennaio 2010) e statuito dal Presidente del 

Consiglio dei ministri (D.P.C.M. 25 gennaio 2010). Si è dunque in presenza di un appalto "estraneo" all'ambito di 

operatività del codice e non "escluso", ai sensi degli artt. da 18 a 26 dello stesso codice. 

4. Da ultimo, giova rilevare che non costituisce ostacolo alla dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario la 

circostanza che Poste Italiane s.p.a. abbia volontariamente fatto ricorso ad alcune delle regole previste dal codice. 

L'art. 244 del codice devolve(va) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie, ivi 

incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque 

tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei 

procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". Il predetto art. 244 è stato sostituito 

dall'art. 3, comma 19, lett. c), dell'Allegato 4 al codice del processo amministrativo, il quale stabilisce che "Il Codice del 

processo amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in 

materia di contratti pubblici". Tra le suddette controversie, analogamente ai citato art. 244, sono comprese quelle 

"relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta 

del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza 


esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni 

alternative" (art. 133, comma 1, lett. e), cod. proc. amm.). 

Orbene, è giurisprudenza costante (a partire da Cass., S.U., n. 17635 del 2003; Cass., S.U., n. 18954 del 2003; Cass., 

S.U., n. 6771 del 2009; in tal senso, v. anche Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 16 del 2011, cit.) che "in tema di riparto di 

giurisdizione sugli appalti pubblici, la L. 21 luglio 2000, n. 205, artt. 6 e 7 non attraggono nella giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo anche le controversie relative all'affidamento di appalti da parte di soggetti che, pur non 

tenuti all'applicazione del procedimento di evidenza pubblica, abbiano scelto comunque di adottarlo, in tal guisa 

procedimentalizzando l'individuazione in concreto dell'appaltatore". 

In altri termini, "la sottoposizione o meno dell'appalto per cui è processo al regime pubblicistico divisato dal D.Lgs. n. 

163 del 2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell'appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque 

dall'esistenza di un vincolo "eteronomo" e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (cd. 

autovincolo)"(così, Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2011, cit.). 

5. In conclusione, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, con rimessione delle parti dinnanzi al 

Tribunale competente per territorio. A tale giudice è rimessa altresì la regolamentazione delle spese del presente 

giudizio. 

P.Q.M. 

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, rimette le parti davanti al 

Tribunale competente per territorio, al quale rimette altresì la pronuncia sulle spese del presente giudizio. 

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 25 

ottobre 2011. 

Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2012 

130





131

GIURISDIZIONE SULLA SORTE DEL CONTRATTO E SUGLI ATTI CHE INTERVENGONO NEL 

CORSO DELL’ESECUZIONE DEL RAPPORTO CONTRATTUALE 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - ordinanza 10 febbraio 2010 n. 2906 

Pres. Vittoria, Rel. Forte - Troso costruzioni S.r.l. (Avv. Marzo) c. Eredi Sale Antonio s.r.l. (Avv. Pellegrino) - (dichiara 

la giurisdizione del G.A.). 

1. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Annullamento in s.g. - Domanda del 

ricorrente volta a conseguire, quale reintegrazione in forma specifica, l’aggiudicazione o l’assegnazione 

dell'appalto - Rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A. 

2. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Controversie in materia di dichiarazione di nullità e/o di 

caducazione del contratto di appalto - A seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara - 

Giurisdizione del G.A. - Sussiste - Ragioni - Riferimento alla Direttiva CE n. 66/2007. 

1. Il giudice amministrativo adìto per l’annullamento degli atti di una gara di appalto, che abbia deciso su tale 

prima domanda, può conoscere pure della domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di 

essere reintegrato nella sua posizione, con la privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato 

dall’aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo illegittimo (1). 

2. La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni 

soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso 

dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal G.A. in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva 

CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che 

pertanto vanno decise di regola da un solo giudice. Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in 

cui la procedura di affidamento sia intervenuto dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della 

richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia 

consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materia di giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo (2). 

-------------------------------------- 

(1-2) La ordinanza in rassegna costituisce un deciso revirement rispetto a quanto in precedenza ritenuto dalle stesse Sezioni Unite (v. 

la sentenza 28 dicembre 2007, n. 27169, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cassciv_2007-12-28.htm, secondo cui 

sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. sulle domande volte ad ottenere la dichiarazione di nullità o di inefficacia del contratto di 

appalto, a seguito dell'annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara). 

A tale orientamento primigenio della S.C. si era poi uniformata anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (v. la sentenza 30 

luglio 2008, n. 9, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cdsap_2008-0720-1.htm con commento di G. VIRGA, La rivalutazione della 

giurisdizione di merito); tale sentenza, nel conformarsi all’orientamento della Sez. Unite, secondo cui nell’ambito della giurisdizione 

esclusiva in materia di procedure di gara il G.A. non ha anche il potere di pronunciarsi sulle sorti del contratto di appalto a seguito 

dell’annullamento dell’aggiudicazione, aveva affermato tuttavia che tale potere sussiste in sede di esecuzione della sentenza di 

annullamento, nell’ambito della giurisdizione di merito di cui il G.A. dispone in materia di esecuzione del giudicato); v. anche in 

senso analogo Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza 21 novembre 2008, n. 12, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cdsap_2008-11- 

2.htm 

Per giustificare il revirement le Sez. Unite, con l’ordinanza in rassegna, hanno fatto riferimento alla "sopravvenuta" (in realtà 

antecedente alla menzionata sentenza del 28 dicembre 2007) Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007 

n. 66, relativa al "miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici", i cui 

principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009; tale Direttiva, sin dalla data di entrata in 

vigore di essa, impone, secondo le S.U., una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) 

delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, e rende necessario l'esame congiunto della domanda di invalidità 

dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l'annullamento della gara, prima o dopo la 

decisione del giudice adito, in ragione dei principi di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato 

nella Carta costituzionale. 

Per effetto della Direttiva in questione, secondo l’ordinanza in rassegna, anche prima del termine indicato per la trasposizione di essa 

nel diritto interno la pubblica amministrazione era onerata a dichiarare privo di effetti il contratto, se concluso con aggiudicatario 

diverso da quello dovuto, a meno che sussistessero condizioni che consentissero di non farlo e lo stesso potere-dovere 

132

dell'amministrazione imponeva di attribuire al giudice amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la cognizione delle 

controversie esteso anche ai contratti, essendo tale giudice l'organo indipendente dalla amministrazione della direttiva, che ha, 

nell'ordinamento interno, il potere di pronunciare l'annullamento della aggiudicazione. 

La necessità di concentrare su un solo giudice la cognizione di diritti e interessi quando sia domandata la caducazione degli effetti del 

contratto di appalto come reintegratola del diritto sorto dall'annullamento della gara chiesto con il medesimo ricorso, dopo l'entrata in 

vigore della direttiva e anche prima del termine per la trasposizione di essa nell'ordinamento interno, incide sull'interpretazione delle 

norme in materia (su tale valenza ermeneutica delle Direttive, cfr. Cass., S.U., 16 marzo 2009 n. 6316), ed impone di riconoscere il 

rilievo per il diritto comunitario della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione 

unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare 

certa nelle materie di giurisdizione esclusiva. 

Tale conclusione è pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la effettività della tutela (art. 24 e 111 Cost.), 

perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la cognizione congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei 

diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 

117), che è vincolante in tale senso per l'interprete. 

Se le due controversie per l'annullamento della gara e la caducazione del contratto sono in materia di giurisdizione esclusiva deve 

quindi ritenersi che, ai sensi dell'art. 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da 

quelle sugli interessi legittimi violati dall'abuso dei poteri della P.A., su cui ha di certo cognizione il giudice amministrativo, che può 

quindi decidere "anche" su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli interessi al corretto svolgimento della gara (v. Corte Cost., 6 

luglio 2004 n. 204, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/ccost_2004-07-06.htm e 11 maggio 2006 n. 196). 

------------------------------------------- 


CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 18-7-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cassu_2008-07- 

18.htm (sul giudice competente a decidere la domanda di annullamento del contratto di appalto proposta a seguito dell’annullamento 

in s.g. dell’aggiudicazione della gara di appalto). 

CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, sentenza 30-7-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cdsap_2008-0720- 

1.htm (nel conformarsi all’orientamento della Sez. Unite secondo cui nell’ambito della giurisdizione esclusiva in materia di 

procedure di gara il G.A. non ha anche il potere di pronunciarsi sulle sorti del contratto di appalto a seguito dell’annullamento 

dell’aggiudicazione, afferma tuttavia che tale potere sussiste in sede di esecuzione della sentenza di annullamento, nell’ambito della 

giurisdizione di merito di cui il G.A. dispone in materia di esecuzione del giudicato), con commento di G. VIRGA, La rivalutazione 

della giurisdizione di merito. 

CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, sentenza 21-11-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cdsap_2008-11-2.htm 

(sul giudice competente a decidere, a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione,sulle sorti del contratto di appalto e sul 

risarcimento dei danni per equivalente monetario). 


competente a decidere le sorti del contratto di appalto a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, ordinanza 28-3-2008, n. 1328, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cds5_2008-03-28.htm 

(richiamando le precedenti ordinanze del C.G.A. e della Sez. IV, rimette all’Adunanza Plenaria diverse questioni - ivi compresa 

quella della giurisdizione - relative alla individuazione degli effetti dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di 

appalto stipulato nelle more del giudizio). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 28-9-2005, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/cds5_2005-09-28-2.htm (sulle conseguenze 

che l’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione produce nei confronti del contratto di appalto medio tempore stipulato). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 28-5-2004, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds5_2004-05-28.htm (dopo approfondita 

disamina dei quattro principali orientamenti emersi in materia, afferma che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta non già la 

nullità, l’annullabilità o l’inefficacia, ma la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto di appalto successivamente 

stipulato). 

CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, ordinanza 8-3-2005, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cga_2005-03-08o.htm (rimette alla 

decisione dell’Adunanza Plenaria diverse questioni riguardanti gli effetti della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione sul 

contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio). 

TAR LOMBARDIA - MILANO SEZ. I, sentenza 20-7-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/tarlombmi1_2009-07-20.htm (sulla 

sussistenza o meno del potere della P.A. appaltante di annullare l’aggiudicazione definitiva in via di autotutela anche quando i lavori 

133

siano in corso di esecuzione e sul giudice competente a decidere, in tal caso, la controversia circa gli effetti che l’annullamento 

d’ufficio produce sul contratto di appalto). 

TAR LOMBARDIA - MILANO SEZ. I, sentenza 8-5-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/tarlombmi1_2008-05-08.htm (pur 

affermando - come le Sez. Unite della Cassazione con la sent. 27169/2007 - che la pronuncia in via principale sulle sorti del contratto 

di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione spetta al G.O., afferma tuttavia che ai sensi dell’art. 8 L. TAR detta 

pronuncia - sia pure incidenter tantum - può essere emessa dal Giudice amministrativo). 

TAR BASILICATA - POTENZA SEZ. I, sentenza 30-4-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/tarbasilicata1_2008-04-30.htm (sul 

giudice competente a decidere una controversia avente ad oggetto la domanda volta ad ottenere la declaratoria di nullità e/o 

inefficacia di un contratto di appalto a seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. III TER, sentenza 13-12-2006, pag. http://www.lexitalia.it/p/62/tarlazio3ter_2006-12-13.htm (sugli 

effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto nelle more stipulato). 

TAR VENETO SEZ. I, sentenza 14-5-2007, n. 1461, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/tarveneto1_2007-05-14.htm (sugli effetti della 

pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato). 

T.R.G.A. SEZ. DI BOLZANO, sentenza 8-1-2007, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/trgabz_2007-01-08.htm (sugli effetti 

dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato e sulla possibilità o meno di dichiarare 

l’inefficacia successiva del contratto stesso). 

Ord. n. 2906/2010 

R.G. n. 14822/09 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE 


composta dai Magistrati: 

dr. Paolo Vittoria Primo Presidente f.f. 

dr. Enrico Papa Presidente di sezione 

dr. Lucio Mazziotti di Celso Consigliere 

dr. Umberto Goldoni Consigliere 

dr. Antonio Segreto Consigliere 

dr. Fabrizio Forte Consigliere rel. 

dr. Luigi Macioce Consigliere 

dr. Ettore Bucciante Consigliere 

dr. Maura La Terza Consigliere 

Oggetto: regolamento preventivo giurisdizione e giudizio di annullamento gara e contratto 


ORDINANZA 

134

sul ricorso iscritto al n. 14822 del Ruolo Generale deglia ffari civili del 2009, proposto: 

1) TROSO COSTRUZIONI S.r.l., con sede in Lecce, in persona del legale rappresentante dr. Sergio Troso, 

rappresentata e difesa, per procura a margine del ricorso, dall'avv. Riccardo Marzo da Lecce, il quale è elettivamente 

domiciliato in Roma, al Viale Mazzini n. 131, presso l'avv. Ignazio Serra. 

DA 

CONTRO 

RICORRENTE 

EREDI SALE ANTONIO s.r.l., con sede in Nocera Inferiore (SA), in persona dell'amministratore unico e legale 

rappresentante geom. Eduardo Sale, elettivamente domiciliato in Roma, al Corso del Rinascimento n. 11, presso 1'avv. 

Valeria Pellegrino, che la rappresenta e difende, per procura a margine del controricorso. 

NONCHÉ 

CONTRORICORRENTE 

1) COMUNE DI MARTANO, in persona del sindaco legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Lecce alla 

Piazza Mazzini n. 72, presso l'avv. Roberto G. Marra; 2) S.C.V. s.r.l., in persona del legale rappresentante, con sede in 

Noci (BA), alla Via Gioia, zona B, n. 24 B; 3 ) UNIVERSAL EXPORT, s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., 

in proprio e quale mandataria dell'A.T.I. con ZAGARIA VINCENZO, con sede in Fasano (BR), Via Togliatti n. 38; 4) 

IMPRESA ZAGARIA VINCENZO, in proprio e quale mandante dell'A.T.I. con UNIVERSAL EXPORT s.r.l, con sede 

in Matera, alla Via E. Fermi n. 40. 

INTIMATI 

avente ad oggetto : regolamento preventivo di giurisdizione dei due ricorrenti, nella causa n. 604 del R.G. del 2009 

pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. terza di Lecce, introdotta da ricorso 

principale della Eredi Sale Antonio s.r.l. contro il Comune di Martano e nei confronti della Troso Costruzioni s.r.l., 

notificato il 20 aprile 2009, per: a) l'annullamento, nei limiti dell'interesse del ricorrente e previa concessione della 

tutela cautelare: 1) della determinazione n. 48 del 23 febbraio 2009, con cui il responsabile del 3" settore di detto ente 

locale ha approvato "il verbale di gara del 20 febbraio 2009 relativo alla procedura aperta per l'affidamento dei lavori 

per la realizzazione di una struttura socio assistenziale - Dopo di Noi -" ed ha quindi "definitivamente aggiudicato i 

lavori" relativi, per l'importo totale di €. 416.715,17 oltre IVA come per legge e di ogni altro atto connesso e 

conseguenziale, come la nota del 26 marzo 2009 del responsabile del procedimento, che ha respinto l'istanza di 

autotutela della società Eredi Sale; b) l'annullamento o la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto d'appalto, se 

sottoscritto nelle more, con il risarcimento del danno in forma specifica e, solo in subordine, per equivalente; e sul 

ricorso incidentale della s.r.l. Troso notificato il 22 maggio successivo, per la condanna al risarcimento del danno del 

Comune di Martano in suo favore, in caso di accoglimento di quello principale. 

Lette le conclusioni del P.G., che ha chiesto di dichiarare la giurisdizione dell'AGO sulla controversia che attiene alla 

fase della stipula del contratto e non a quella della gara. 

PREMESSO IN FATTO 

1. Con ricorso notificato il 20 aprile 2009, la s.r.l. Eredi Sale Antonio impugnava gli atti della gara indetta dal Comune 

di Martano quale gestore di servizi per la costruzione della struttura socio-assistenziale "Dopo di Noi", lavori 

aggiudicati alla s.r.l. Troso Costruzioni con verbale del 20 febbraio 2009, di cui era stato invano chiesto - dalla società 

ricorrente all'ente locale - l'annullamento in sede amministrativa e in autotutela, per essere state ammesse alla gara le 

offerte di due partecipanti alla gara (S.C.V. e A.T.I. tra Universal Export e Zagaria Vincenzo), le quali non avevano 

prodotto le documentazioni prescritte nel bando di gara approvato il 9 gennaio 2009, con la conseguenza che si era 

tenuto conto di tali offerte per determinare la "soglia di anomalia" alterata da esse e a base dell’affidamento dell’appalto 

con indotta invalidità della gara e della scelta dell'aggiudicatario, per violazione del bando e necessaria sostituzione 

della vincitrice società Troso con la ricorrente, quale affidataria dei lavori. 

135

La Eredi Sale s.r.l. chiedeva nello stesso ricorso, il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per 

equivalente, concludendo per l'accoglimento del ricorso "con ogni conseguenza in merito al contratto eventualmente 

stipulato dall'ente locale con la aggiudicataria", previa sospensione cautelare degli atti di gara, con inibizione, alla 

società Troso e al Comune di Martano, di procedere alla stipula del contratto, che era comunque già intervenuta il 16 

aprile 2009, pur essendosi avuta una istanza-diffida del 23 marzo 2009 della società ricorrente all'ente locale di 

procedere in autotutela all'annullamento della gara, con risposta negativa del 26 marzo successivo, nella quale il 

responsabile del procedimento affermava la piena legittimità degli atti che avevano portato alla scelta della s.r.l Troso, 

quale aggiudicataria. 

Instaurato il giudizio sui ricorsi che precedono, il presidente del Tar Puglia, con decreto del 21 aprile 2009, concedeva 

in via interinale le misure cautelari chieste dalla ricorrente, contestualmente alla costituzione in giudizio della Troso 

Costruzioni che, con memoria della stessa data, aveva affermato di avere già iniziato i lavori sin dal 27 febbraio 2009 e 

di avere stipulato il contratto di cui sopra alla data richiamata, proponendo ricorso incidentale per ottenere il 

risarcimento dei danni dal Comune di Martano in caso di accoglimento delle richieste della s.r.l. Eredi Sale di privare di 

effetti l'appalto già concluso. 

Il Comune di Martano, all'esito della sospensione cautelare degli atti di gara impugnati, con provvedimento del 27 

aprile 2009, sospendeva a sua volta i lavori iniziati, per conformarsi al provvedimento cautelare del presidente del TAR 

per la Puglia, confermato da ordinanza collegiale del 7 maggio 2009 e poi impugnato al Consiglio di Stato dalla Troso 

Costruzioni con ricorso notificato il 2 maggio 2009, con il quale era stato eccepito il difetto di giurisdizione del giudice 

amministrativo che, neppure in sede cautelare, avrebbe potuto pronunciarsi sulla validità del contratto. 

Con istanza del 22 giugno 2009, la Troso Costruzioni, che aveva già introdotto il presente regolamento di giurisdizione 

con ricorso 19 - 22 giugno 2009, chiedeva la sospensione del giudizio principale, ai sensi dell'art. 367 c.p.c. fino 

all’esito del presente regolamento e, all'udienza pubblica del 9 luglio 2009, il Tar adito si riservava la decisione, sia sul 

ricorso che sulla richiesta di sospensiva di cui al codice di rito. 

Con il dispositivo della decisione, depositato in data 11 luglio 2009 n. 18, cui è seguita la sentenza n. 2108 del 10 

settembre 2009, il Tar per la Puglia, ha accolto il ricorso principale limitatamente all'annullamento della gara ed ha 

dichiarato inammissibile quello incidentale perché non connesso nel suo contenuto a quello principale; ritenuto non 

manifestamente inammissibile o infondato il presente regolamento, il Tar ha sospeso "il giudizio sulle domande di 

annullamento, declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto... e sulle domande di risarcimento in forma 

specifica e per equivalente" in quanto, come si legge nella successiva sentenza "la relativa decisione - prevista dall'art. 

35, primo comma, del D. Lgs. n. 80 del 1998 e dall'art. 7, terzo comma, della legge n. 1034 del 1971 - presuppone la 

caducazione del contratto intervenuto", tra l'ente locale e la società Troso, contraente scelto per effetto della gara 

illegittimamente svolta. 

Per effetto del detto dispositivo di sentenza il Consiglio di Stato, con ordinanza del 14 luglio 2009 n. 406, dichiarata 

assorbita la impugnativa della misura cautelare venuta meno per effetto dalla decisione della causa di primo grado sugli 

atti di gara con il loro annullamento per illegittimità, ha ritenuto inammissibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il 

ricorso sulla sospensiva relativa alla validità dell'appalto in rapporto a quanto già deciso in primo grado, dovendo la 

P.A. conformarsi alla decisione anche cautelare, con la conseguenza di poter ritenere il relativo provvedimento dei 

giudici di primo grado meramente dichiarativo di tale obbligo dell'ente locale di ottemperare al decisum e derivata 

carenza di interesse del ricorrente alla riforma del provvedimento provvisorio per la parte relativa al contratto di appalto 

in attesa della risoluzione del presente regolamento, in ragione della disposta sospensione della causa sulle domande 

relative alla efficacia o annullamento del contratto stesso. 

All’adunanza del 12 gennaio 2010, 1'avv. Gianluigi Pellegrino, per la controricorrente ha insistito per il rigetto del 

ricorso. 

DIRITTO 

1. Preliminarmente deve osservarsi che il regolamento è nel caso ammissibile, perché è stato domandato nel corso del 

giudizio amministrativo ancora parzialmente pendente in primo grado con ricorso notificato il 22 giugno 2009 e 

depositato e iscritto a ruolo prima dell'udienza del Tar della Puglia del 9 luglio 2009, nella quale la causa è stata 

discussa e parzialmente decisa, con pronuncia immediata del dispositivo pubblicato il 13 luglio 2009 ed emissione 

successiva della motivazione depositata nel settembre successiva della sentenza, da ritenere in ogni caso condizionata 

all'esito del presente procedimento incidentale e quindi non preclusiva dello stesso, che di certo è per tale profilo 

ammissibile (S.U. ord. 26 ottobre 2009 n. 22584, 1 marzo 2006 n. 4508, 22 maggio 2005 n. 14070, 19 maggio 2004 n. 

9532 sulla scia di S.U. 17 dicembre 1999 n. 905). 

136

Pur aderendo all'orientamento da ultimo richiamato, questa Corte ritiene opportuno evidenziare come nel caso la 

sentenza parziale emessa nel procedimento principale ha annullato il procedimento della gara e la scelta 

dell'aggiudicatario, perché illegittimi, pronunciandosi solo sulla richiesta di tutela demolitoria dei relativi provvedimenti 

amministrativi della s.r.l. Eredi Sale Antonio e prendendo atto del presente ricorso ai sensi dell'art. 41 c.p.c, della s.r.l. 

Troso Costruzioni, ritenuto dal Tar della Puglia non manifestamente inammissibile o infondato, in quanto attinente alla 

domanda di "annullamento, declaratoria di nullità e/o inefficacia del contratto di appalto ... nelle more sottoscritto" e per 

"il risarcimento del danno in forma specifica e solo in via subordinata per equivalente", istanze sulle quali ogni 

pronuncia di merito è stata sospesa, in base all'art. 367 c.p.c., fino all'esito del regolamento stesso, alla cui risoluzione vi 

è certamente interesse del ricorrente essendo ancora incerta la soluzione della questione di giurisdizione in rapporto alla 

domanda di caducazione degli effetti del contratto concluso dal Comune di Martano con la ricorrente in questa sede, 

sulla quale nessuna decisione vi è ancora stata dal Tar Puglia. Quest'ultimo, solo in relazione alle domande risarcitorie e 

relative alle conseguenze dell'annullamento della gara sui rapporti sorti dal contratto di appalto già stipulato dalla 

società Troso e dall'ente locale, nella causa principale, ha sospeso ogni pronuncia, lasciando controversa la questione di 

giurisdizione sulla cui incerta risoluzione permane 1'interesse delle parti ad una decisione in questa sede, confermandosi 

l'ammissibilità del ricorso anche per tale profilo. 

2. I precedenti sulla questione. Questa Corte ha reiteratamente affermato che "spetta al giudice ordinario la giurisdizione 

sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia ovvero l'annullamento, del 

contratto di appalto pubblico, a seguito dell'annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata ali'esito 

di una procedura ad evidenza pubblica, giacché in ciascuno dei casi anzidetti la controversia non ha ad oggetto i 

provvedimenti riguardanti la scelta del contraente, ma il successivo rapporto di esecuzione del contratto derivante dalla 

sua stipulazione e rispetto al quale gli interessati invocano l'accertamento di un aspetto patologico al fine di impedirne 

1'adempimento. Ne consegue, per un verso, che i predetti interessati esibiscono, al riguardo, situazioni giuridiche 

soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi e che, per altro verso, si postula una verifica, da parte del giudice, della 

conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l'atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i 

suoi effetti tipici." (S.U. 18 luglio 2008 n. 19805, 28 dicembre 2007 n. 27169, e, sulla scia di questa, S..U. ord. 13 

marzo 2009 n. 6068 e 17 dicembre 2008 n. 29425 e Cons.. St. Ad. Plen. 30 luglio 2008 n. 9 e Cons. St., sez. V, 19 

maggio 2009 n. 3070). 

Si afferma nella sentenza n. 19805/08 che ha ad oggetto una decisione dì giudici amministrativi relativa ad una gara del 

marzo - aprile 2005 che, nella fattispecie, le domande di tutela al giudice amministrativo in ordine al procedimento di 

affidamento dell'appalto da parte del soggetto gestore del servizio che è una P.A. e le altre relative alla esecuzione del 

rapporto connesso alla conclusione del contratto, comprendenti quelle di invalidità o inefficacia di quest'ultimo, 

domande che, ai sensi dell'art. 3 86 c.p.c., concorrono a determinare la giurisdizione, azionano situazioni soggettive 

diverse: le prime interessi legittimi e le seconde diritti soggettivi. 

Afferma la citata sentenza che "provvedimento e contratto" restano "due realtà diverse e le vicende dell'uno non 

valgono ad ampliare o restringere l'ambito della giurisdizione" sull'altro, , ritenendo che la "connessione" tra esse da 

conseguenzialità logica e temporale, non rileva per modificare i poteri cognitivi dei giudici, chiamati a decidere sulle 

differenti posizioni, in conformità ad un orientamento costante di queste Sezioni unite. Tale orientamento si fonda sul 

presupposto che ogni domanda sulla caducazione del contratto riguarda solo diritti soggettivi in assenza di qualsiasi 

potere autoritativo della P.A. esercitato sia nella conclusione dell'appalto che nella sua esecuzione. 

Non si è quindi ritenuta significativa la circostanza che interessi legittimi e diritti esercitati nelle materie di giurisdizione 

esclusiva, come quella dei servizi in cui sono proposte le due domande prospettate nella vicenda esaminata nel 

precedente del 2008 e nella presente fattispecie con il ricorso al Tar Puglia della s.r.l. Eredi Sale Antonio, in ragione 

dello stretto collegamento tra le situazioni soggettive azionate, siano state dal legislatore attribuite ad un unico giudice, 

perché si pronunci su entrambe le domande, sempre che sia dedotto l'abuso di poteri autoritativi della P.A. e la lesione 

dell'interesse legittimo come presupposto di quella dei diritti del ricorrente, essendo il primo riconosciuto dalla legge in 

rapporto al bene della vita costituito dalla esecuzione dei lavori dietro corrispettivo, che è anche l'oggetto dei contratto e 

dei rapporti connessi e conseguenziali ad esso, nei quali sono in gioco solamente diritti, in assenza di esercizio di poteri 

autoritativi dalla contraente amministrazione. 

La descritta connessione se rileva ai fini della competenza, potendola modificare, come risulta dalla disciplina 

dell'istituto di cui al codice di rito {artt. 34 - 36 c.p.c), non incide invece sulla giurisdizione, come chiariscono le norme 

che seguono dello stesso codice {art. 37 - 40). 

Le sentenze che fanno proprio il principio che nega poteri cognitivi del giudice amministrativo sull'appalto concluso 

dalla P.A. con il contraente illegittimamente scelto, si fondano quindi sull'art. 244 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e 

sull'art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 che, al primo comma, devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo 

137

le sole controversie relative alle procedure di affidamento di lavori per la scelta del contraente, mantenendole distinte da 

quelle relative ai diritti soggettivi inerenti al contratto stipulato dalla pubblica amministrazione con l'aggiudicatario 

individuato in contrasto con la legge, riservate al giudice ordinario. 

3. I problemi posti dalla soluzione adottata. Ad avviso della ricorrente, solo con la caducazione degli effetti del contratto 

d'appalto stipulato dal comune con l'aggiudicatario illegittimamente scelto, può aversi la reintegrazione in forma 

specifica del bene della vita individuato nell'esecuzione dei lavori appetitati, che è a base del riconoscimento sia degli 

interessi legittimi che dei diritti dì cui la società ricorrente ha chiesto la tutela giurisdizionale nel giudizio principale. 

Peraltro le decisioni citate che escludono la giurisdizione del giudice amministrativo che ha pronunciato 1'annullamento 

della gara e dell'aggiudicazione, considerano controversie relative al contratto, in riferimento all'art. 6 della legge 205 

del 2000, solo quelle riguardanti la mera esecuzione del rapporto d'appalto o quelle che, concernendo la validità del 

contratto in relazione ai contraenti e alla loro legittimazione a stipulare, devono inquadrarsi nella disciplina 

dell'invalidità o inefficacia dei contratti di cui al codice civile, che presuppone la pari posizione delle parti che 

confliggono in ordine ai loro diritti soggettivi, per la quale nessuna rilevanza è riconosciuta ai vizi del negozio che 

impingono nell'interesse legittimo leso del concorrente pretermesso con abuso dei poteri della P.A. conseguente alla 

violazione delle norme sul procedimento. Da tale ricostruzione delle controversie di cui deve conoscere il giudice adito 

con cui si è attribuita ratione temporis la giurisdizione sul contratto concluso all'esito di una gara svolta 

illegittimamente e di una aggiudicazione entrambe del 2005 poi annullate, al giudice ordinario, non rilevando 

nell'accordo e negli effetti di esso alcuna funzione autoritativa dell'amministrazione aggiudicante, si sono già discostate 

alcune pronunce di questa Corte, che fondano una diversa soluzione sulla circostanza che, ai sensi dell'art. 35 del D.Lgs. 

n. 80 del 1998 come sostituito dall’art. 7 del della legge n. 205 del 2000, nelle materie di giurisdizione esclusiva, deve 

conoscere il giudice amministrativo anche in ordine alla reintegrazione in forma specifica che il ricorrente è legittimato 

a chiedere ad esso con la domanda di caducazione degli effetti del contratto concluso in base ad una procedura ad 

evidenza pubblica di scelta del contraente svolta in modo illegittimo (in tal senso: S.U. ord. 19 agosto 2008 n. 18735 e 

31 ottobre 2008 n. 26302 e la cit. Cons. St. Ad. Plen. n. 9/2008 che sposta in sede di ottemperanza 1'esame delle istanze 

risarcitorie per equivalente o in forma specifica del concorrente pretermesso). 

Quando l’appalto di cui alla gara è concluso nelle more del processo dinanzi al G.A. ovvero in precedenza, come 

accaduto nella presente causa principale, la stipula di esso impedisce al soggetto titolare degli interessi legittimi lesi 

dall'attività prowedimentale della pubblica amministrazione, di esercitare anche il diritto, che gli compete e gli è stato 

negato, di stipulare 1'atto per il quale egli avrebbe dovuto essere il contraente illegittimamente pretermesso 

dall'aggiudicatario, e quindi l'appalto con questo perfezionato dall'amministrazione pubblica aggiudicante osta 

all'adempimento del dovere di questa di conformarsi alla sentenza che abbia annullato o annulli l'affidamento, pur non 

sussistendo interessi pubblici che possano giustificare tale condotta. 

La soluzione richiamata, che in fatto può rendere il processo amministrativo non sempre utile e contrasta con 

l'effettività della tutela di chi agisce e con la concentrazione del processo, ha fatto affermare in più occasioni, in 

difformità dall'orientamento prevalente, che ogni domanda risarcitoria conseguente all'annullamento di atti illegittimi 

della P.A., può proporsi, nelle materie di giurisdizione esclusiva, come reintegrazione in forma specifica della posizione 

del ricorrente, al solo giudice amministrativo (sul tema, cfr. S.U. 30 giugno 2009 n. 15325 e ord. 12 marzo 2009 n. 

5973) e ciò anche quando la reintegrazione in forma specifica sia chiesta e debba essere attuata, attraverso la 

dichiarazione di invalidità di clausole contrattuali dopo una gara di cui il giudice amministrativo abbia rilevato 

l'illegittimità e l'invalidità (S.U. ord. 7 novembre 2008 n. 26790, 5 febbraio 2008 n. 2656, 20 marzo 2008 n. 7447). 

4. Il rilievo della connessione alla luce delle modifiche al sistema derivate da Direttive comunitarie. La enunciata 

negazione nella prevalente giurisprudenza di legittimità della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di 

invalidità o inefficacia del contratto stipulato all'esito di gara annullata perché illegittima, fondata sul principio che non 

può incidere la riconosciuta "connessione" tra le più domande oggetto di distinte giurisdizioni per spostare questa da 

uno a altro giudice, nega che su di esse possa aversi giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto della 

impossibile ricorrenza di abusi di funzioni pubbliche nei rapporti inerenti al contratto, sia ai fini della stipula di esso che 

in quelli sorti dall'atto in sede di esecuzione di questo. Tali rapporti, da chi nega il rilievo della connessione nella 

fattispecie, sono ritenuti autonomi rispetto a quelli che i concorrenti nella gara hanno avuto con l'amministrazione nel 

procedimento di affidamento dell'appalto e, per tale motivo, se ne afferma la non conoscibilità dallo stesso giudice 

amministrativo insieme ai connessi interessi legittimi ad un corretto procedimento, su cui lo stesso si pronuncia, anche 

in materia di giurisdizione esclusiva. 

Deve però considerarsi che, per la sopravvenuta Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 

2007 n. 66, relativa al "miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti 

pubblici", i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin dalla 

data di entrata in vigore di essa, una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 

Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario l'esame congiunto della domanda 

138

di invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l'annullamento della 

gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati 

membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo 

disegnato nella carta costituzionale. 

Per effetto della Direttiva che precede, anche prima del termine indicato per la trasposizione di essa nel diritto interno la 

pubblica amministrazione era infatti onerata a dichiarare privo di effetti il contratto, se concluso con aggiudicatario 

diverso da quello dovuto, a meno che sussistessero condizioni che consentissero di non farlo e lo stesso potere-dovere 

dell'amministrazione imponeva di attribuire al giudice amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la 

cognizione delle controversie esteso anche ai contratti, essendo tale giudice l'organo indipendente dalla amministrazione 

della direttiva, che ha, nell'ordinamento interno, il potere di pronunciare l'annullamento della aggiudicazione. 

Gli effetti della Direttiva si ripercuotono certamente nel caso in esame, relativo ad una gara che si è svolta dopo la 

pubblicazione della stessa, così come accadrà successivamente all'entrata in vigore delle norme di trasposizione nel 

diritto interno; per ogni appalto concluso in attuazione di una gara svoltasi con procedura illegittima; il diritto 

comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle 

domande di annullamento del procedimento di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto stipulato per 

effetto dell'illegittima aggiudicazione, confermando l'orientamento giurisprudenziale minoritario. 

La necessità di concentrare su un solo giudice la cognizione di diritti e interessi quando sia domandata la caducazione 

degli effetti del contratto di appalto come reintegratola del diritto sorto dall'annullamento della gara chiesto con il 

medesimo ricorso, dopo l'entrata in vigore della direttiva e anche prima del termine per la trasposizione di essa 

nell'ordinamento interno incide sull'interpretazione delle norme in materia (su tale valenza ermeneutica delle Direttive, 

cfr. S.U. 16 marzo 2009 n. 6316), e impone di riconoscere il rilievo per il diritto comunitario della connessione tra le 

domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche 

agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione 

esclusiva. 

Tale conclusione è pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la effettività della tutela (art. 24 e 

111 Cost.) perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la cognizione congiunta della lesione degli 

interessi legittimi e dei diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma comunitaria incidente sulla 

ermeneutica delle norme interne (art. 117), che è vincolante in tale senso per l'interprete. 

Se le due controversie per l'annullamento della gara e la caducazione del contratto sono in materia di giurisdizione 

esclusiva deve quindi ritenersi che, ai sensi dell'art. 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti 

contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi legittimi violati dall'abuso dei poteri della P.A., su cui ha di 

certo cognizione il giudice amministrativo, che può quindi decidere "anche" su tali diritti, dopo essersi pronunciato 

sugli interessi al corretto svolgimento della gara (C. Cost. 6 luglio 2004 n. 204 e 11 maggio 2006 n. 196). 

Ai sensi dell'art. 33, 2' comma, lett. d) del D.Lgs. n. 80 del 1998 sostituito dall'art. 7, comma 1, lett a, della legge 21 

luglio 2000 n. 205, dichiarato incostituzionale dalla citata sentenza del giudice della legge n. 204 del 2004, per la parte 

in cui esemplifica "controversie nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica 

amministrazione autorità", la richiesta di privazione di effetti del contratto concluso con l'aggiudicatario scelto con 

abuso delle funzioni pubbliche e autoritative del Comune di Martano, evidenzia che questo, cui è strumentale l'appalto 

oggetto di gara per la costruzione di una struttura per lo svolgimento del servizio da esso deve fornire, pure con le 

determinazioni e i provvedimenti emessi per stipulare il contratto ha abusato dei suoi poteri autoritativi, per cui, anche 

sulla violazione dei diritti inerenti al contratto e collegati agli interessi di cui sopra, è unico giudice che deve 

pronunciarsi. 

Nella specie, l'adito Tar della Puglia, dopo avere valutato la condotta del Comune di Martano quale autorità 

amministrativa nell'affidamento dell'appalto, prima e dopo l'aggiudicazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 

3 e 34 D. Lgs. N. 80 del 1998, come modificato successivamente dagli interventi della Corte costituzionale, ha il potere 

di disporre "anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto", così regolando 

diritti connessi ineludibilmente, per la richiamata Direttiva CE, agli interessi legittimi la cui lesione ha determinato 

l'annullamento degli atti amministrativi di aggiudicazione, presupposto indispensabile dei provvedimenti conseguenti 

(approvazione verbale di aggiudicazione e rifiuto d'intervento in sede di autotutela nella fattispecie sulla richiesta del 

controricorrente) e della stipula del contratto i cui effetti il ricorrente chiede di rimuovere a titolo risarcimento in forma 

specifica. 

139

Se il Comune di Martano non esercita poteri autoritativi nel rapporto che è sorto dal contratto concluso con 

l'aggiudicatario non correttamente scelto, tali situazioni soggettive conseguono però ad atti dell'amministrazione quale 

autorità anche successivi all'aggiudicazione, che costituiscono presupposti e condizioni della stipula dell'appalto, la cui 

cognizione non può che restare riservata al giudice amministrativo cui la legge attribuisce tale potere nelle materie di 

giurisdizione esclusiva. 

Non sembra quindi dubitabile il potere del giudice amministrativo di conoscere pure del rapporto contrattuale, che la 

normativa comunitaria prevede possa essere privato dei suoi effetti dallo stesso soggetto aggiudicante che ha stipulato 

l'atto e quindi dall'organo indipendente che decide sui ricorsi avverso i provvedimenti e le condotte conseguenti della 

stazione appaltante che sia soggetto di diritto pubblico. 

Se in passato, 1 'alternativa che pur si era posta sul piano interpretativo tra il ricondurre l’invalidità derivata del 

contratto e la sua pronuncia ai poteri del giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva ovvero a quelli del giudice 

ordinario, era apparsa doversi risolvere nel secondo senso, una volta entrata in vigore la direttiva che precede, anche 

prima della scadenza del termine di trasposizione per gli Stati membri, la soluzione non può che essere l’opposta, per il 

caso in cui si chieda contestuale tutela di diritti e/o di interessi in materia di affidamenti di appalti e di privazione di 

effetti dei contratti conclusi all'esito di gare invalidate, dovendosi affermare la scelta ermeneutica della giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo. 

La Direttiva CE n. 2007/66, infatti, nei suoi "considerando preliminari", al n. 13, espressamente stabilisce che negli 

Stati della Comunità "un contratto risultante da un'aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe 

essere considerato in linea di principio privo di effetti", per cui il giudice adito, come "organo di ricorso indipendente 

dall'amministrazione aggiudicatrice", come può annullare l’affidamento, ha il potere di dichiarare "privo di effetti" il 

contratto concluso dalla stessa amministrazione aggiudicante con un contraente scelto illegittimamente (art. 2 quinquies 

Dir. n. 66 del 2007, par. 1), potendo anche non dar luogo a tale perdita di efficacia "per il rispetto di esigenze imperative 

connesse ad un interesse generale" (par. 3 della stessa norma da ultimo citato). 

Pertanto tra la domanda di annullamento della gara e quella di dichiarazione della privazione degli effetti del contratto 

stipulato, nonostante l'annullamento dell'aggiudicazione, vi è una stretta connessione che con la normativa comunitaria 

di cui alla Direttiva citata, non vincolante ratione temporis per i casi oggetto delle controversie di cui alla pregressa 

giurisprudenza in rapporto alle concrete fattispecie esaminate, assume invece rilievo unificante dei giudizi su ogni 

processo pendente davanti al giudice amministrativo, successivo al 20 dicembre 2009 relativo alle domande di cui alla 

normativa comunitaria. 

Se si riconosce che per il diritto comunitario il nostro paese si è obbligato a trasporre nel nostro ordinamento la direttiva 

entro la indicata data oggi già superata, la disciplina comunitaria ha reso vincolante sin dalla sua entrata in vigore la 

connessione tra le due domande proposte, da trattare unitariamente davanti ad unico giudice; in rapporto a tale 

necessaria connessione, appare utile richiamare nella presente diversa fattispecie il seguente principio di diritto, già 

enunciato in altra materia di giurisdizione esclusiva, cioè quella urbanistico-edilizia, e relativo a ipotesi di proposizione 

di più domande a tutela congiunta o alternativa di diritti e/o interessi legittimi, del tipo di quelle per cui è causa: "Il 

criterio di riparto della giurisdizione, fondato sulla posizione soggettiva di cui si chiede tutela (diritto o interesse 

legittimo), che assegna ala giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la cognizione sulla pretesa 

lesione di interessi legittimi, è ovviamente applicabile allorché le dette domande siano proposte autonomamente. 

Qualora le stesse siano proposte congiuntamente o alternativamente, trovano invece applicazione i principi di logica 

processuale per cui, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la decisione su più cause riunite e/o strettamente connesse, 

aventi ad oggetto in astratto diritti e interessi, spetta al giudice amministrativo, il quale, avendo cognizione su tutte le 

posizioni giuridiche controverse, ha competenze più ampie rispetto a quelle del giudice ordinario, limitate ai soli diritti" 

(Cass. 24 giugno 2009 n. 14805). 

Tenuto conto della direttiva citata e fermo restando il principio per il quale di regola nessun mutamento di giurisdizione 

si può avere per effetto della connessione tra cause spettanti alla cognizione di giudici distinti a tutela di posizioni 

soggettive diversamente tutelate, sulle domande proposte al giudice amministrativo a tutela di interessi legittimi e diritti 

soggettivi per l'affidamento di un appalto e la caducazione del conseguente contratto se stipulato, in materia che il 

legislatore riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quest'ultimo sul piano logico, deve 

necessariamente conoscere degli interessi legittimi prima di potersi pronunciare sui diritti e lo stretto legame tra le due 

domande evidenzia che si versa in un caso in cui con la richiesta di "tutela nei confronti della pubblica amministrazione 

degli interessi legittimi" s'è domandata tutela "anche dei diritti soggettivi" (art. 103 Cost.), in una controversia "avente 

ad oggetto procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori", dal Comune di Martano, soggetto tenuto 

all’applicazione della normativa comunitaria per la quale, successivamente al 20 dicembre 2009, si sarebbero dovute 

emanare nell'ordinamento interno norme che consentissero la trattazione congiunta delle due domande. 

140

Nel complesso non è dubitabile che il principio di concentrazione del processo e quello di effettività della tutela 

giurisdizionale dei beni della vita a base della attribuzione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti azionati nella 

presente controversia, rende concreta ed efficace la sola tutela giurisdizionale congiunta di cui sopra in conformità 

all'art. 24 della Cost. e alla normativa comunitaria da cui è imposta la trattazione della causa da un unico giudice dotato 

dalla legge di giurisdizione esclusiva, in contrasto con il precedente autorevole orientamento, comunque espresso prima 

della vigenza della direttiva di cui sopra. 

5. L'esame dei provvedimenti e comportamenti dell'amministrazione dopo la gara conferma la nuova soluzione della 

questione di giurisdizione nella concreta fattispecie. Nel caso, il contratto concluso nell1 aprile 2009 tra 1'ente locale e 

la s.r.l. Troso Costruzioni, all'esito di una gara svolta all'inizio dell'anno e dopo una sorta di messa in mora dalla società 

Eredi Sale Antonio al Comune di Martano del marzo precedente, per l'annullamento dall'ente locale in autotutela, della 

procedura di affidamento che aveva portato alla scelta della richiedente il regolamento come contraente nell'appalto di 

lavori in luogo della società Eredi Sale Antonio, conferma che l'ente locale avrebbe dovuto non concludere il contratto 

di cui successivamente ha sospeso gli effetti, per ottemperare al provvedimento cautelare dei giudici amministrativi 

tendente a garantire entrambe le posizioni soggettive azionate. 

Con l'annullamento deciso dal giudice amministrativo con la pronuncia non definitiva del settembre 2009 emessa nel 

giudizio principale, non solo della gara ma anche della lettera del 26 marzo 2009 del responsabile del procedimento, che 

ha respinto la richiesta della ricorrente di annullare in autotutela la gara riaffermandone la legittimità, è assorbito ogni 

problema sulla natura elusiva, rispetto agli effetti della decisione parziale, dell’appalto concluso dall'ente locale e degli 

atti successivi alla gara e necessari alla stipula (determinazione n. 48 del 23 febbraio 2009 d'approvazione 

dell'aggiudicazione alla s.r.l. Troso costruzioni, e incidenza su essa dell'art. 21 septies L. 7 agosto 1991 n. 241 introdotto 

dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15). 

Neppure rileva che nel giudizio principale, al Tar s'è proposto, dalla s.r.l. Troso costruzioni, ricorso incidentale per 

affermare la genericità della richiesta di accertamento di una diversa soglia di anomalia su cui svolgere la gara e 

condannare al risarcimento dei danni il Comune di Martano in favore della resistente, in caso di annullamento del 

contratto concluso, domanda ritenuta inammissibile per mancata connessione con l'oggetto del ricorso principale dalla 

sentenza parziale del Tar che ha concluso il primo grado del giudizio principale, con il solo annullamento della 

aggiudicazione, sospendendo ogni pronuncia sulla privazione degli effetti del contratto ai sensi dell'art. 367 c.p.c. 

essendo pendente il presente regolamento su tale richiesta relativa al rapporto di appalto. 

In conclusione, il ricorso della società pretermessa dall'appalto costituisce una fattispecie indubbiamente regolata dalla 

Direttiva CE n. 6 6/2 007, come tale destinata ali'esame del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva sia 

per l'annullamento della gara e dell'aggiudicazione richiesta che sulla domanda di privazione degli effetti del successivo 

appalto concluso dalla stazione appaltante con la contraente scelta in modo illegittimo e su tale seconda domanda deve 

pronunciarsi il giudice amministrativo, che, nel caso, opera in materia di giurisdizione esclusiva ed ha cognizione anche 

dei diritti conseguenti e connessi agli interessi legittimi da esso valutati. 

6. I principi del giusto processo e la soluzione della questione di giurisdizione nella fattispecie. Si è già rilevato come la 

Direttiva n. 66/2007 dia rilievo con chiarezza ai principi tutelati dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e dalla 

Costituzione, cui essa si ispira, in rapporto alla effettività della tutela del bene della vita a base e oggetto delle posizioni 

soggettive azionate nel caso concreto e al fine di garantire la ragionevole durata del processo. 

Non è dubbio che l'estensione dei poteri cognitivi dei giudici amministrativi in ordine alla caducazione del contratto 

concluso per effetto di una procedura illegittima di affidamento dell'appalto, consente agli interessati di ottenere una 

tutela che si riteneva prima riconosciuta solo attraverso la ed. ottemperanza e all'esito del giudizio amministrativo di 

cognizione, con ritardi del processo che doveva proseguire oltre la pronuncia che lo definiva in sede cognitoria, 

imponendo un necessario autonomo procedimento giurisdizionale di esecuzione o ottemperanza, per ottenere il 

risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica, attuativo dei diritti tutelati dalle ordinanze cautelari o 

sentenze esecutive dello stesso giudice amministrativo. 

Lo stesso Consiglio di Stato, nell'ordinanza che nega la procedibilità dell'impugnazione avverso i provvedimenti 

provvisori e interinali emessi a istanza della s.r.l. Eredi Sale Antonio anche relativamente al contratto, ha ritenuto che le 

cautele adottate dovessero interpretarsi nel senso di avere solo affermato 1'obbligo dell'ente locale di conformarsi a 

quanto statuito dal giudice amministrativo, e di non avere quindi riconosciuto il potere di quest1 ultimo di annullare o 

caducare il contratto. 

Solo in ordine al potere del Tar di emettere una pronuncia sul contratto ed i suoi effetti, il presente regolamento è stato 

introdotto e in relazione solamente a tali domande, il giudice di primo grado ha sospeso il processo, ai sensi dell'art. 367 

141

c.p.c. fino all'esito di questo procedimento incidentale dinanzi alle Sezioni unite, in relazione ai dubbi sui suoi poteri di 

pronunciarsi anche sui diritti inerenti a tale accordo. 

La retroattività dell'annullamento della gara deciso dal Tar nella fattispecie con la sentenza parziale sugli interessi 

legittimi oggetto di essa, comporta il venir meno retroattivo dell'aggiudicazione e la illegittimità della individuazione 

del contraente, con cui l'ente locale ha stipulato l'appalto prima ancora del ricorso al Tar della Puglia, la cui sentenza 

parziale che annulla la gara è esecutiva e potrebbe essere oggetto di ottemperanza ai sensi dell'art. 33, ultimo comma, 

della legge n. 10 3 4 del 1971, nella quale i poteri attribuiti al giudice amministrativo non sono di mera legittimità, come 

di regola avviene nel processo amministrativo, ma si estendono al merito e ai rapporti, ai sensi dell'art. 27, primo 

comma, numero 4, del R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e successive modificazioni. Non è questa peraltro la sede per 

accertare se, con il rinvio per decidere sulla eventuale privazione degli effetti del contratto ai sensi dell'art. 33 della 

legge 6 dicembre 1971 n. 1034 ha stabilito, per tale parte della controversia il giudice amministrativo abbia anche i 

poteri di merito per decidere le modalità di tale caducazione dell'appalto, essendo dalla direttiva riservata ai singoli Stati 

membri, il potere di regolare le modalità di attuazione della normativa comunitaria del 2007 nell'ordinamento interno, 

dovendosi su tale punto escludere quindi la precisione e concordanza delle norme della direttiva e i suoi effetti 

vincolanti. 

7. Effetti orizzontali della Direttiva n. 66 del 2007. La più volte citata Direttiva CE n. 66 del Parlamento europeo e del 

Consiglio del 2007 sul miglioramento delle procedure di ricorso in caso di aggiudicazione di appalti pubblici, pur se 

non autoesecutiva, ha inciso sul sistema di tutela del soggetto danneggiato da procedure violative dei principi della 

concorrenza, prevedendo che gli Stati membri della CE assicurino a questo di ricorrere a un unico "organo di ricorso 

indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice" (art. 2 quinquies, comma 1); tale organo, "se un risarcimento danni 

viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamente" dall'ente aggiudicante, deve anzitutto annullare tale 

provvedimento (art. 2 comma 6), potendo poi disporre che il contratto stipulato sia considerato privo di effetti (art. 2 

quinquies comma 1), prendendo in considerazione eventuali "esigenze imperative connesse ad un interesse generale", 

che impongano il mantenimento degli effetti del contratto e riservando ai diritti nazionali la disciplina delle 

conseguenze di un contratto, di cui sia stata decisa comunque la prevista privazione di effetti. 

L'art. 3 della Direttiva citata stabilisce il termine entro il quale gli Stati membri devono "mettere in vigore le 

disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi" ad essa "entro il 20 dicembre 

2009", ma tali norme attuative non sono state ancora emesse. 

La mancata tempestiva trasposizione nel diritto interno di Direttive CE costituisce condotta inadempiente dello Stato 

che dà diritto ai soggetti lesi da tale omissione o ritardo non solo al risarcimento del danno ({Cass. 22 ottobre 2009 n. 

2440, S.U. 17 aprile 200 9 n. 9147) ma anche al diritto di chiedere alle autorità dello Stato - amministrative e/o 

giurisdizionali - di conformarsi, nella loro attività, ai principi sanciti dalle stesse direttive CE per le loro disposizioni 

chiare, incondizionate e scadute, con conseguenti effetti orizzontali di esse nei confronti dei singoli cittadini che 

ordinariamente sono invece vincolati alla sole norme dei Regolamenti CE. 

Alla luce delle considerazioni già svolte per le quali vi è giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla 

richiesta di tutela risarcitoria in forma specifica, che si esplica e realizza, con la domanda di caducazione del contratto 

corrispondente alla "privazione di effetti" di cui alla citata Direttiva n. 66/2007, per l'appalto concluso in attuazione dì 

una gara svoltasi con procedura illegittima, l'applicazione della norma comunitaria oggi incide nel sistema 

giurisdizionale interno non solo in ordine ad una interpretazione comunque ispirata dalle normative comunitarie, ma 

anche per la concreta disciplina del ricorso che non può che essere quella che si attende sia trasposta nel diritto interno. 

Se il giudizio amministrativo viene limitato all'affidamento e alla mera sostituzione dell'aggiudicatario illegittimamente 

scelto con il ricorrente, impedendosi al giudice di "disporre" la reintegra del bene della vita in concreto protetto dagli 

interessi legittimi riconosciuti come lesi nella medesima sentenza da esso emessa, cioè quello di eseguire i lavori 

oggetto del contratto di appalto precluso dal medesimo atto negoziale nelle more del giudizio stipulato 

dall'aggiudicatario scelto illegittimamente, si perviene ad una conclusione che è difforme dal sistema costituzionale e 

comunitario oggi vincolante per cui devono riconoscersi i poteri cognitivi del giudice amministrativo nella fattispecie 

concreta. 

Inoltre la trattazione disgiunta delle due domande ritarda, con la esigenza di adire altro giudice con le stesse finalità, la 

soddisfazione delle posizioni soggettive a tutela delle quali si è agito in giudizio, in contrasto, come già detto, con i 

principi del giusto processo e della ragionevole durata di esso e con quello di effettività delle azioni esercitate. 

In conclusione, può quindi affermarsi che "la esigenza della cognizione dal giudice amministrativo sulla domanda di 

annullamento dell'affidamento dell'appalto, per le illegittime modalità con sui si è svolto il relativo procedimento e della 

142

valutazione dei vizi di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta che lo stesso 

giudice adito per l'annullamento degli atti di gara, che abbia deciso su tale prima domanda, può conoscere pure della 

domanda del contraente pretermesso dal contratto illecitamente, di essere reintegrato nella sua posizione, con la 

privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato dall'aggiudicante con il concorrente alla gara scelto in modo 

illegittimo. 

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base 

delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da 

trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 

66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno 

decise di regola da un solo giudice. 

Tale soluzione è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di 1 affidamento sia intervenuto dopo il 

dicembre 2007, data dell'entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la 

tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall'attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse 

nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di 

efficacia dei contratti conclusi dall'aggiudicante con 1'aggiudicatario prima o dopo l'annullamento degli atti di gara, 

fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e 

pubblici oggetto di controversia, un'eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via 

subordinata". 

8. Nella concreta fattispecie, deve quindi rigettarsi il ricorso della s.r.l. Troso che ha chiesto di dichiarare la 

giurisdizione dell'A.G.O. in ordine ali'invalididità, inefficacia o caducazione degli effetti dei contratti di appalto stipulati 

all'esito di gare soltesi in modo illegittimo e confermarsi la giurisdizione su tale oggetto della controversia del giudice 

amministrativo adito, cioè del Tar della Puglia di Lecce, dinanzi al quale la causa deve rinviata. 

Le spese del presente procedimento incidentale possono compensarsi alla luce delle incertezze del diritto vivente che 

potevano giustificare il regolamento. 

P.Q.M. 

La Corte dichiara che anche sulle domande risarcitorie proposte nel processo principale dalla s.r.l. Eredi Sale Antonio, 

per la caducazione del contratto di appalto concluso dopo la gara dal Comune di Martano e la s.r.l. Troso Costruzione, 

scelta illegittimamente, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, cioè al Tar della Puglia, sezione di Lecce, 

dinanzi al quale rimette le parti, per l'ulteriore corso del processo principale. 

Compensa interamente tra le parti le spese del presente procedimento incidentale. 

Così deciso nella Camera di Consiglio delle sezioni unite della Corte Suprema di Cassazione il 12 gennaio 2010. 

Il primo presidente f.f. 

143

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 11 gennaio 2011 n. 391 

Pres. ff. De Luca, Rel. Segreto - Azienda Ospedaliero-Universitaria Parma (Avv.ti Braschi e Michiara) c. B.E. (Avv.ti 

Caporale e Ghirardini) - (accoglie il primo motivo di ricorso). 

1. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Controversie relative alla fase anteriore alla stipula del 

contratto - Giurisdizione amministrativa. 

2. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Controversie relative alla fase relativa alla esecuzione del 

contratto - Giurisdizione dell’A.G.O. 

3. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Controversie in materia - Spartiacque tra giurisdizione del 

G.A. e quella dell’A.G.O. - E’ costituito dalla stipula del contratto. 

4. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Controversie relative alla fase di esecuzione del rapporto - 

Casi in cui non sussiste la giurisdizione dell’A.G.O. - Individuazione. 

5. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Revoca dell’aggiudicazione - Disposta allorché sia stato 

stipulato il contratto - Giurisdizione dell’A.G.O. 

6. Contratti della P.A. - Generalità - Principio ex art. 16 della legge di contabilità di Stato - Secondo cui i processi 

verbali di aggiudicazione definitiva equivalgono per ogni legale effetto al contratto - Derogabilità da parte della 

legislazione regionale - Nel caso in cui sussista la competenza regionale - Possibilità - Sussiste. 

7. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Controversia relativa alla revoca dell’aggiudicazione - 

Disposta prima che sia stipulato il contratto, effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità - Giurisdizione 

amministrativa. 

1. Nelle procedure connotate da concorsualità, aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A., 

spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e 

nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, tra tali atti essendo compreso anche 

quello di revoca dell’aggiudicazione stessa (1). 

2. In materia di contratti della P.A., la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, diviene 

pienamente operativa nella successiva fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto, fase aperta dalla 

stipula, nella quale si è entrati a seguito della conclusione - con l'aggiudicazione - di quella pubblicistica: in 

questa seconda fase, infatti, i contraenti - P.A. e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive 

situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a 

seconda delle posizioni assunte in concreto. 

3. In materia di contratti della P.A., lo spartiacque fra le due giurisdizioni è costituita dalla stipula del contratto, 

quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall'art. 1321 

c.c., e segg.; e che perciò comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c., e segg.) e gli effetti 

(art. 1372 c.c., e segg.), ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla 

struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute (2). 

4. Costituisce eccezione al principio della generale devoluzione al giudice ordinario delle controversie correlate 

ad un rapporto giuridico già costituito l'ipotesi del recesso dell'appaltante ai sensi dell’art. 11, commi 2 e 3, del 

D.P.R. n. 252 del 1998 (recesso fondato sulla acquisizione della informativa prefettizia sul sospetto di infiltrazioni 

mafioso nei riguardi dell'impresa appaltatrice, quand'anche già stipulante): detto potere di recesso, del tutto 

alternativo a quello generale di cui all’art. 345, L. n. 2248 del 1865, all. F, è infatti espressione di un 

irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente a fronte del quale 

l'appaltatore - contraente gode della posizione dell'interesse legittimo azionabile innanzi al giudice 

amministrativo (3). 

5. Una volta stipulato il contratto, la revoca dell'aggiudicazione effettuata per sopravvenuti motivi di 

opportunità, rientra nell'ambito del generale potere contrattuale di recesso (previsto, per i contratti di appalto di 

opere pubbliche, dall’art. 345 della L. n. 2248 del 1865, all. F), sul cui esercizio sussiste la giurisdizione del 

giudice ordinario (4). 

144

6. L’art. 16, comma 4, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 - legge di contabilità dello Stato, stabilendo che: "I 

processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per 

ogni legale effetto al contratto", è norma dispositiva, che si presta a essere derogata nel senso di escludere che 

l'aggiudicazione, oltre a concludere il procedimento di scelta del contraente, produca da sé la conclusione 

dell'accordo (5). A maggior ragione questa norma, che è dettata in tema di contabilità generale dello Stato, può 

essere derogate da una norma regionale nell'ambito di una materia, la cui competenza si appartenga alla regione 

(in applicazione del principio nella specie è stata ritenuta applicabile la norma derogatoria recata dall’art. 74 

della L. reg. Emilia Romagna n. 22 del 1980, che - per il perfezionamento del contratto - ritiene insufficiente lo 

scambio di volontà, occorrendo invece la stipula di un formale contratto). 

7. Rientra nella giurisdizione del G.A. la revoca dell'aggiudicazione che è intervenuta prima che sia stato 

stipulato il contratto, effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità (nella specie fondati sull'aumento di 

valore del fondo per mutamento della destinazione urbanistica), atteso che in tal caso la revoca non rientra 

nell'ambito del generale potere contrattuale di recesso della P.A., ma costituisce tipica espressione di potestà 

autoritativa a carattere di autotutela in presenza di interesse pubblico. La posizione dell'aggiudicatario, in 

questo caso, rimane di interesse legittimo, tutelabile dinanzi al Giudice amministrativo. 

-------------------------------------------- 

(1) Cfr. Cass., Sez. Unite, sentenza n. 27169/07, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cassciv_2007-12-28.htm; v. anche le 

decisioni n. 10443/08, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cassciv_2008-04-23.htm, n. 19805/08, ivi, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/82/cassu_2008-07-18.htm e n. 20596/08. 

(2) Cfr. Cass., Sez. Unite, sentenza n. 27169/2007, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cassciv_2007-12-28.htm; v. anche 

Cass. S.U. 17 dicembre 2008, n. 29425; 13 marzo 2009, n. 6068; 29 agosto 2008, n. 21928, ivi, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/82/casssu_2008-08-29-2.htm; 18 luglio 2008, n. 19805, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cassu_2008-07- 

18.htm; 23 aprile 2008, n. 10443, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cassciv_2008-04-23.htm. 

(3) Cfr. Cass., Sez. Unite, sent. n. 21928, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/casssu_2008-08-29-2.htm e n. 28345 del 

2008, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/cassciv_2008-11-28.htm. 

(4) Cfr. Cass., Sez. Unite, 17 dicembre 2008, n. 29425; 13 marzo 2009, n. 6068; 29 agosto 2008, n. 21928, in LexItalia.it, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/82/casssu_2008-08-29-2.htm. 

(5) Cfr. Cass., Sez. Unite, 26 giugno 2003, n. 10160 e 11 giugno 1998, n. 5807. 


Con atto notificato il 7.4.2004 a B.S.E. l'Azienda Ospedaliera di Parma ha proposto appello davanti alla corte di 

Bologna avverso la sentenza del tribunale di Parma che aveva rigettato per carenza di interesse la domanda, proposta 

dalla B. nei confronti dell'Azienda, di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., dell'obbligo di trasferimento di un 

terreno destinato a parcheggio nel Comune di Bigatto, sul rilievo che per effetto dell'aggiudicazione la B. era già 

divenuta proprietaria del terreno, nonostante che fosse prevista nel bando la stipula del contratto notarile entro 90 giorni 

dall'aggiudicazione. 

La corte territoriale, con sentenza depositata il 12.5.2008, rigettava l'appello. 

Per quanto qui interessa, la Corte confermava la giurisdizione del giudice ordinario già affermata dal primo giudice. 

Riteneva la corte che, poichè il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale a tutti gli effetti al contratto, a 

norma del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, la posizione dell'acquirente, fino all'aggiudicazione è di interesse legittimo, 

mentre è di diritto soggettivo successivamente all'aggiudicazione, stante la suddetta equiparazione tra aggiudicazione e 

contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. 

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'Azienda Ospedaliero-Universitaria di Parma. 

Resiste con controricorso B.S.E.. 

145

Entrambe le parti hanno presentato memorie. 


1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 1, il difetto di giurisdizione del 

giudice ordinario poichè la controversia è sottoposta alla giurisdizione del giudice amministrativo, vertendo in materia 

di interessi legittimi. 

Assume la ricorrente che la posizione della B. era di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, perchè la 

deliberazione di aggiudicazione definitiva del compendio immobiliare,venduto all'asta pubblica, contrariamente a 

quanto sostenuto dalla sentenza impugnata non equivaleva a contratto di compravendita. 

Tale tesi è sviluppata attraverso i seguenti punti: a) la detta Delib. n. 1320 del 2000, non ha prodotto gli effetti della 

vendita, perchè alla fattispecie trova applicazione la L.R. Emilia Romagna n. 22 del 1980, art. 74 e non il R.D. n. 2440 

del 1923, art. 16; b) dalla Delib. n. 1320 del 2000 risulta in modo inequivoco la volontà dell'azienda ospedaliera di 

rinviare la costituzione del vincolo contrattuale alla stipulazione dell'atto definitivo di compravendita da effettuarsi nel 

termine di g. 90; c) il difetto di giurisdizione discende anche dall'intervenuto successivo annullamento della citata 

deliberazione con atto di revoca n. 410 del 15.3.2001, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, costituiti 

dall'aumento di valore del terreno, a seguito del mutamento di destinazione d'uso. 

Il motivo si conclude con il seguente quesito: "Dica la S.C. se in presenza della L.R. Emilia Romagna n. 22 del 1980, 

art. 74; di avviso d'asta n. 516 del 20.4.2000 che prevede che alla stipulazione dell'atto notarile di compravendita si 

provvederà entro il termine di giorni 90 dall'aggiudicazione; di verbale di aggiudicazione con il quale l'Azienda incarica 

al fine di completare l'iter procedurale per la stipulazione dell'atto notarile entro il termine di giorni 90 

dall'aggiudicazione; di revoca dell'aggiudicazione da parte dell'azienda; debba ritenersi egualmente che l'aggiudicazione 

di un terreno a seguito di asta pubblica equivalga per ogni effetto legale al contratto in base al R.D. n. 2440 del 1923, 

art. 16, con la conseguenza che la controversia ex art. 2932 c.c., promossa dall'aggiudicataria sig.ra B.E. nei confronti 

dell'Azienda ospedaliera di Parma spetti alla giurisdizione del giudice ordinario". 

2. Il motivo è fondato e va accolto. 

Anzitutto va rigettata l'eccezione di inammissibilità del motivo per inadeguatezza del quesito. 

Il quesito è perfettamente conforme al paradigma legislativo di cui all'art. 366 bis, ed è strettamente correlato alla 

fattispecie concreta. 

E' infondata anche l'eccezione di inammissibilità del motivo per violazione dell'art. 360 bis, quale introdotto dalla L. n. 

69 del 2009, non essendo lo stesso applicabile al ricorso, ratione temporis, poichè esso è stato proposto avverso 

sentenza depositata il 12.5.2008. 

3.1. Secondo la giurisprudenza costante di queste Corte: 

A) Nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della p.a. spetta al 

giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva 

fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della 

aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n. 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n. 

10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08). 

B) La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti (in tal senso la sentenza n. 20596/08 già richiamata), 

diviene pienamente operativa nella successiva fase contrattuale afferente l'esecuzione del rapporto, fase aperta dalla 

stipula, nella quale si è entrati a seguito della conclusione - con l'aggiudicazione - di quella pubblicistica: "in questa 

seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l'incontro delle 

volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua 

esecuzione,infatti, i contraenti - p.a. e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive 

si connotano del carattere,rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in 

concreto. 

Sicchè è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l'altro spartiacque fra le due 

giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall'art. 

146

1321 c.c., e segg.; e che perciò comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c., e segg.) e gli effetti 

(art. 1372 c.c., e segg.), ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla 

struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute" (così la sentenza n. 27169/07 di queste S.U. e 

poi Cass. S.U. 17/12/2008, n. 29425; 13/03/2009, n. 6068; 29/08/2008, n. 21928 ; 18/07/2008, n. 19805; 23/04/2008, n. 

10443). 

C) Fa evidente eccezione al principio della generale devoluzione al giudice ordinario delle controversie correlate ad un 

rapporto giuridico già costituito l'ipotesi del recesso dell'appaltante ai sensi del D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11, commi 2 

e 3, (recesso fondato sulla acquisizione della informativa prefettizia sul sospetto di infiltrazioni mafioso nei riguardi 

dell'impresa appaltatrice, quand'anche già stipulante): detto potere di recesso, del tutto alternativo a quello generale di 

cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F, è infatti espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione 

discrezionale dei requisiti del contraente a fronte del quale l'appaltatore - contraente gode della posizione dell'interesse 

legittimo azionabile innanzi al giudice amministrativo (in tal senso le sentenze di queste Sezioni Unite n. 21928 e n. 

28345 del 2008). 

D) Conseguentemente, una volta stipulato il contratto, la revoca dell'aggiudicazione effettuata per sopravvenuti motivi 

di opportunità, rientra nell'ambito del generale potere contrattuale di recesso (previsto, per i contratti di appalto di opere 

pubbliche, dalla L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F), sul cui esercizio sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. 

(Cass. Sez. Unite, 17/12/2008, n. 29425; 13/03/2009, n. 6068; 29/08/2008, n. 21928; 18/07/2008, n. 19805). 

4.1. Il problema che si pone e che è stato il nucleo del thema disputandum è se il contratto di compravendita in 

questione risultava concluso per effetto della sola aggiudicazione, come sostenuto dalla sentenza impugnata e 

dall'attuale resistente, in applicazione del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, sulla contabilità di Stato, oppure necessitava di 

un successivo scambio di volontà e conclusione di un formale contratto, come sostenuto dall'attuale ricorrente a norma 

della L.R. Emilia Romagna n. 22 del 1980, art. 74. 

4.2. Ritiene questa Corte che nella fattispecie si applichi la norma regionale. 

Il R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, comma 4, statuisce che: "I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad 

incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto". 

Sennonchè il verbale di aggiudicazione di una licitazione privata non necessariamente equivale a ogni effetto legale al 

contratto, perchè l'art. 16 della legge di contabilità dello Stato (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) è norma dispositiva, 

che si presta a essere derogata nel senso di escludere che l'aggiudicazione, oltre a concludere il procedimento di scelta 

del contraente, produca da sè la conclusione dell'accordo (Cass. S.U. 26/06/2003, n. 10160; Cass. S.U. 11.6.1998, n. 

5807). 

A maggior ragione quindi questa norma, che è dettata in tema di contabilità generale dello Stato, può essere derogate da 

una norma regionale nell'ambito di una materia, la cui competenza si appartenga alla regione. 

4.3. Premesso che, giusti i principi fissati dalla Corte Costituzionale (Corte cost., 05/05/2006, n. 181), nelle materie 

concorrenti tra competenza legislativa dello Stato e quella delle Regioni è indicata la "tutela della salute", con la 

conseguenza che spetta allo Stato fissare i principi fondamentali, mentre alle Regioni compete dettare la disciplina 

attuativa di tali principi, con l'autonomia e l'autodeterminazione che, nel disegno costituzionale, ad esse sono state 

riconosciute (principio già affermato anche per il quadro costituzionale anteriore alla L. n. 3 del 2001, Cass. civ., Sez. 

1^, 07/06/2000, n. 7709). 

Ne consegue che la normativa relativa alla conclusione dei contratti da parte delle strutture sanitarie, e segnatamente al 

punto se il contratto risulti concluso con l'aggiudicazione ovvero con un separato successivo contratto, non attenendo 

ciò alle linee fondamentali dell'assistenza sanitaria e della tutela della salute, certamente rientra nella competenza 

legislativa della regione. 

4.4. Nella fattispecie L.R. 29 marzo 1980, n. 22, ha ad oggetto le norme per l'utilizzazione e la gestione del patrimonio e 

la disciplina della contabilità nell'Unità sanitaria locale. 

L'art. 74, comma 1, di tale legge (applicabile ratione temporis alla fattispecie, essendo stato abrogato dalla L.R. 21 

dicembre 2007, n. 28, art. 19, comma 1, lett. c), fatto salvo quanto previsto in via transitoria dall'art. 20 della stessa 

legge), così statuisce: "Salvo il caso in cui nell'avviso d'asta o nella lettera di invito alla licitazione privata sia stabilito 

che il verbale di aggiudicazione tiene luogo del contratto, avvenuta l'aggiudicazione, si procede alla stipulazione del 

147

contratto entro il termine massimo di trenta giorni dalla data dell'aggiudicazione ovvero dalla comunicazione di essa 

all'impresa aggiudicataria". 

Ne consegue che il contratto oggetto di questa causa è sottoposto alla disciplina non dell'art. 16 della legge sulla 

contabilità generale dello Stato, ma a quella della L.R. Emilia Romagna n. 22 del 1980, art. 74, sia per la specificità 

dell'oggetto sia per la competenza legislativa propria della regione in siffatta materia. 

5. Fissato questo principio, ne consegue che non essendo stato stipulato alcun contratto, a seguito dell'aggiudicazione, 

pur prevedendosene anche nel bando la stipula entro 90 giorni, la posizione dell'attrice B. rimaneva quella di titolare di 

un interesse legittimo. 

La stessa revoca dell'aggiudicazione, essendo intervenuta prima che fosse stipulato alcun contratto, effettuata per 

sopravvenuti motivi di opportunità fondati sull'aumento di valore del fondo per mutamento della destinazione 

urbanistica, non rientra nell'ambito del generale potere contrattuale di recesso della p.a., ma costituisce tipica 

espressione di potestà autoritativa a carattere di autotutela in presenza di interesse pubblico. La posizione 

dell'aggiudicatario anche in questo caso rimane di interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo. 

6. Ne consegue che nella fattispecie va accolto il primo motivo di ricorso, va cassata l'impugnata sentenza, va affermata 

la giurisdizione del giudice amministrativo, davanti al quale va rimessa la causa. 

L'accoglimento del primo motivo comporta l'assorbimento dei restanti. 

Esistono giusti motivi, in relazione alla peculiarità della vicenda ed alla circostanza che la revoca dell'aggiudicazione è 

avvenuta dopo che era scaduto il termine per la stipula del contratto, per compensare tra le parti le spese dell'intero 

giudizio. 

P.Q.M. 

Accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti. Cassa l'impugnata sentenza. Dichiara la giurisdizione del 

giudice amministrativo e rimette la causa davanti al TAR competente. 

Compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio. 


148

149

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 28 novembre 2008 n. 28345 

Pres. Carbone, Rel. Nappi - Autorità portuale di Napoli (Avv. Spagna) c. Fondedile Costruzioni s.r.l. (Avv.ti Capponi, 

Grasso e Casalino) - (in accoglimento del ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo). 

Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Recesso della P.A. dal contratto di appalto - A seguito di 

informativa antimafia - Controversia relativa - Giurisdizione del giudice amministrativo - Sussiste. 

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo una controversia proposta in relazione ad un 

provvedimento di recesso di una P.A. da un contratto di appalto, a seguito dell’invio da parte del Prefetto di una 

informativa antimafia dalla quale risultano tentativi di infiltrazione mafiosa nell’impresa affidataria dei lavori; 

la posizione dell'appaltatore è infatti di interesse legittimo sia nei confronti del potere di recesso o di revoca 

previsto dall’art. 11, comma 2, D.P.R. n. 252 del 1998, sia in relazione al provvedimento cautelare di sospensione 

dei lavori in funzione della definitiva decisione sui presupposti del recesso (1). 

------------------------------------- 

(1) Cfr. Cass., Sez. Unite, sentenza n. 21928 del 2008, in Lexitalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/casssu_2008-08-29-2.htm la 

quale ha riconosciuto che la facoltà di recesso prevista dal D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11, comma 2, "è espressione di un potere 

autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del 

contratto", benchè attenga alla scelta stessa del contraente. Sicchè "tale potere è estraneo alla sfera del diritto privato", perchè "a 

differenza del recesso previsto dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 345, all. F", non è giustificato da inadempienze contrattuali, ma è 

destinato a evitare che i soggetti pubblici indicati nel D.P.R. n. 252 del 1998, art. 1, abbiano rapporti contrattuali con imprese nei cui 

confronti emergano sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata, eventualmente segnalati dalla prefettura competente. 

V. anche Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2006, n. 4135, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/cds5_2006-06-27-6.htm e Cons. Stato, 

sez. V, 29 agosto 2005, n. 4408, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cds5_2005-08-29.htm secondo cui "la stazione appaltante non 

dispone del potere di sindacare il contenuto dell'informativa prefettizia perchè il D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490, demanda a tale 

Autorità, in via esclusiva, la raccolta degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa; di 

conseguenza, ai sensi del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, art. 11, comma 3, la suddetta stazione appaltante può solo deliberare di non 

revocare l'appalto, sebbene il collegamento dell'impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato, a conclusione di una 

valutazione di convenienza fondata sul tempo di esecuzione del contratto, sulle difficoltà di trovare un nuovo contraente e sullo stato 

di esecuzione dei lavori, e sempre al fine di tutelare l'interesse pubblico". 

------------------------------------- 


CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, sentenza 29-8-2008, n. 21928, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/82/casssu_2008-08-29-2.htm (sul giudice competente a decidere una controversia riguardante la delibera 

con la quale un Comune ha disposto la revoca di un contratto di appalto di opere pubbliche a seguito di informativa antimafia). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 28-5-2004, n. 3463, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds5_2004-05-28-2.htm (sul 

giudice competente a decidere una controversia riguardante la revoca dell’aggiudicazione disposta per mancanza dei requisiti 

"antimafia" allorché sia stato già stipulato il contratto di appalto). 

TRIBUNALE DI MESSINA, SEZ. II CIVILE, sentenza 11-11-2002, pag. http://www.lexitalia.it/private/ago/tribme_2002-11-11.htm 

(rientra nella giurisdizione del G.A. una controversia relativa alla revoca di un contratto di appalto a seguito di informativa 

antimafia); v. tuttavia in senso opposto TAR SICILIA-PALERMO, SEZ. I s sentenza 17 ottobre 2002 n. 3099*, pag. 

http://www.lexitalia.it/private/tar/tarpa1_2002-10-17.htm (che ritiene sussistente in materia la giurisdizione dell'A.G.O.). 


Il 13 dicembre 1990 la s.r.l. Fondedile Costruzioni, in proprio e quale mandataria dell'associazione temporanea 

costituita con altre imprese, si era resa aggiudicataria dei lavori di ristrutturazione di un terminal per container nel porto 

di Napoli. 

In seguito a una controversia insorta sulla responsabilità per interruzioni e ritardi nella consegna e nell'esecuzione dei 

lavori, la committente Autorità portuale di Napoli e l'associazione temporanea di imprese stipularono il 17 marzo 1998 

150

un accordo transattivo, integrato il 23 giugno 1998, che riconosceva alle imprese appaltatrici una revisione dei prezzi e 

fissava un nuovo termine per l'ultimazione dei lavori. 

Tuttavia, nel corso della successiva esecuzione dei lavori e dopo che le imprese appaltatrici avevano formulato nuove 

riserve, la committente Autorità portuale di Napoli, ricevute in data 4 novembre 1999 informazioni prefettizie su 

possibili infiltrazioni mafiose in due delle imprese associate, dispose in data 1 dicembre 1999 la sospensione dei lavori, 

invitando le imprese appaltatrici a controdedurre; e il 14 febbraio 2000 comunicò il recesso dal contratto di appalto, a 

norma del D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11. 

Le imprese appaltatrici, formulate ulteriori riserve, fecero ricorso a un collegio arbitrale chiedendo la risoluzione 

dell'accordo transattivo del 1998, con il riconoscimento dei crediti di cui alle riserve già prima formulate e di quelle 

successivamente aggiunte, e il risarcimento dei danni, sia per la sospensione dei lavori disposta l'1 dicembre 1999 sia 

per il successivo recesso. 

Con il lodo pronunciato il 22 ottobre 2001 il collegio arbitrale decise nei seguenti termini: 

a) dichiarò la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento dei danni derivanti dal recesso 

dell'amministrazione; 

b) dichiarò inammissibili le pretese collegate alle riserve formulate prima dell'accordo transattivo; 

c) riconobbe le pretese ricollegate ad alcune delle riserve successive alla transazione e in particolare, disattesa 

l'eccezione di difetto di giurisdizione, riconobbe alle imprese il risarcimento dei danni per la sospensione dei lavori 

disposta l'1 dicembre 1999 prima del recesso, liquidandoli in L. 375.281.616, oltre rivalutazione e interessi. Contro il 

lodo cosi formulato interposero appello entrambe le parti. La Fondedile Costruzioni s.r.l. in via principale, chiedendo in 

particolare il riconoscimento delle pretese connesse alle riserve formulate prima della transazione del 1998. 

L'Autorità portuale di Napoli in via incidentale, riproponendo tra l'altro l'eccezione di difetto di giurisdizione. 

Su tali impugnazioni s'è pronunciata la Corte d'appello di Napoli, che, disatteso l'appello incidentale, ha accolto 

l'appello principale, dichiarando la natura conservativa, non novativa, della transazione del 1998 e riconoscendo di 

conseguenza talune delle pretese degli appaltatori dichiarate inammissibili dagli arbitri. 

Contro questa decisione ricorre ora per cassazione l'Autorità portuale di Napoli e propone cinque motivi 

d'impugnazione, illustrati anche da memoria, cui resiste con controricorso la Fondedile Costruzioni s.r.l., in proprio e 

quale rappresentante del raggruppamento temporaneo delle imprese appaltatrici. 


1. I primi quattro motivi del ricorso censurano la decisione impugnata in relazione alla riconosciuta natura conservativa 

della transazione del 1998 e alla conseguente reviviscenza delle riserve formulate prima della transazione. E' solo con il 

quinto motivo che la ricorrente ripropone l'eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, e quindi del 

collegio arbitrale. In relazione certamente alla dedotta illegittimità della sospensione dei lavori precedente il recesso e 

alla conseguente pretesa risarcitoria degli appaltatori. Ma anche con riferimento all'intera controversia conseguente al 

recesso della pubblica amministrazione, come si desume conclusivamente dal quinto quesito di diritto, laddove si 

deduce appunto il difetto di giurisdizione con riferimento al giusto procedimento promosso con atto n. 189 del 26 

novembre 1999. 

2. In proposito occorre premettere che questa Corte, con la sentenza n. 21928 del 2008, ha riconosciuto che la facoltà di 

recesso prevista dal D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11, comma 2, "è espressione di un potere autoritativo di valutazione dei 

requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto", benchè 

attenga alla scelta stessa del contraente. Sicchè "tale potere è estraneo alla sfera del diritto privato", perchè "a differenza 

del recesso previsto dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 345, all. F", non è giustificato da inadempienze contrattuali, 

ma è destinato a evitare che i soggetti pubblici indicati nel D.P.R. n. 252 del 1998, art. 1, abbiano rapporti contrattuali 

con imprese nei cui confronti emergano sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata, eventualmente segnalati 

dalla prefettura competente. 

Sicchè, contrariamente a quanto sostengono i Giudici del merito, nel caso in esame il contratto non si sciolse per 

l'avverarsi di una condizione risolutiva, bensì per l'esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione. 

151

D'altro canto, come risulta evidente dal testo della norma, che in tal senso viene interpretata dalla prevalente 

giurisprudenza del Consiglio di Stato, "la stazione appaltante non dispone del potere di sindacare il contenuto 

dell'informativa prefettizia perchè il D.Lgs. 8 agosto 1994, n. 490, demanda a tale Autorità, in via esclusiva, la raccolta 

degli elementi e la valutazione circa la sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa; di conseguenza, ai sensi del 

D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, art. 11, comma 3, la suddetta stazione appaltante può solo deliberare di non revocare 

l'appalto, sebbene il collegamento dell'impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato, a conclusione di una 

valutazione di convenienza fondata sul tempo di esecuzione del contratto, sulle difficoltà di trovare un nuovo contraente 

e sullo stato di esecuzione dei lavori, e sempre al fine di tutelare l'interesse pubblico" (Cons. Stato, sez. 5^, 27 giugno 

2006, n. 4135, Cons. Stato, sez. 5^, 29 agosto 2005, n. 84408). Ed è allora plausibile che, pervenuta l'informativa 

prefettizia, la stazione appaltante avvii un procedimento di acquisizione delle conoscenze necessaria a una ponderata 

valutazione dell'interesse pubblico, cui può risultare funzionale una sospensione cautelare dei lavori. Nè ha rilievo il 

fatto, valorizzato dalla corte napoletana, che il potere di sospensione cautelare non sia previsto dalla legge, una volta 

riconosciuta la discrezionalità del potere di recesso in seguito alla pure insindacabile informativa prefettizia. Infatti "la 

revoca dell'aggiudicazione di un appalto pubblico dev'essere preceduta dalla comunicazione dell'avvio del relativo 

procedimento amministrativo, ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 7", (Cons. Stato, sez. 5^, 24 ottobre 2000, n. 

5710). Sicchè deve ritenersi che la posizione dell'appaltatore è di interesse legittimo sia nei confronti del potere di 

recesso o di revoca previsto dal D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11, comma 2, sia in relazione al provvedimento cautelare di 

sospensione dei lavori in funzione della definitiva decisione sui presupposti del recesso. 

E poichè il recesso comporta che l'amministrazione sia tenuta esclusivamente al pagamento delle opere già realizzate, 

oltre al rimborso delle spese nei limiti dell'arricchimento dell'appaltante, ne consegue che l'intera controversia sui 

rapporti tra le parti deve essere devoluta al Giudice amministrativo. 

In accoglimento del quinto motivo del ricorso la sentenza impugnata va pertanto cassata senza rinvio, previa 

dichiarazione della giurisdizione del Giudice amministrativo. Si giustifica la compensazione delle spese del giudizio. 

P.Q.M. 

La Corte, in accoglimento del ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, cassa senza rinvio la 

sentenza impugnata e rimette le parti dinanzi al Giudice amministrativo di primo grado competente per territorio. 

Compensa le spese. 


Depositata in Cancelleria il 28 novembre 2008. 

152

153

LA TESI, ORMAI SUPERATA, CHE AVEVA RITENUTO SPETTANTE AL GIUDICE ORDINARIO LA 

GIURISDIZIONE SULLA SORTE DEL CONTRATTO 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169 

Pres. Carbone, Rel. Salvago - Citelum s.a. c. Società I.T. - Innovazione e Tecnologie s.r.l. ed Hera s.p.a. - P.M. Martone 

(difforme) - (accoglie il ricorso avverso la decisione del Consiglio di Stato, 28 settembre 2005 n. 5196 e dichiara la 

giurisdizione del giudice ordinario). 

1. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Giurisdizione esclusiva del G.A. prevista dagli artt. 6 e 7 

della L. n. 205 del 2000 - Riguarda solo le controversie riguardanti la fase pubblicistica e non già quelle relative 

alla successiva fase dell'esecuzione del rapporto. 

2. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Controversie in materia di dichiarazione di nullità del 

contratto di appalto - A seguito dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione della gara - Giurisdizione 

dell’A.G.O. - Sussiste - Ragioni. 

1. Gli artt. 6 e 7 della legge 205 del 2000, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, hanno 

riguardo alla sola fase pubblicistica dell'appalto (in essa compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o 

di esclusione dalla stessa), ma non si riferiscono alla successiva fase dell'esecuzione del rapporto, concernente i 

diritti e gli obblighi derivanti, per ciascuna delle parti, dal contratto stipulato successivamente agli atti di 

evidenza pubblica. In questa seconda fase resta operante la giurisdizione del giudice ordinario quale giudice dei 

diritti, cui spetta verificare la conformità alle norme positive delle regole attraverso le quali i contraenti hanno 

disciplinato i loro contrapposti interessi, e delle relative condotte attuative: a nulla rilevando che specifiche 

disposizioni legislative attribuiscano all'amministrazione committente la facoltà di incidere autoritativamente sul 

rapporto (e perfino di risolverlo), posto che detti atti amministrativi, non hanno natura provvedimentale e non 

cessano di operare nell'ambito delle paritetiche posizioni contrattuali (1). 

2. Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità 

quanto quella di inefficacia o l'annullamento del contratto di appalto, a seguito dell'annullamento della delibera 

di scelta dell'altro contraente, adottata all'esito di una procedura ad evidenza pubblica. In ciascuno di questi 

casi, infatti, la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo 

rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati 

chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l'adempimento; inoltre le situazioni giuridiche 

soggettive delle quali si chiede l'accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni ed il giudice è 

comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l'atto negoziale 

è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici (2). 

--------------------------------- 

(1) V. da ult., Cass. sez. un. 17829 e 17830/2007; 4427/2007; 4116/2007. 

(2) In applicazione del principio nella specie è stata cassata, per difetto di giurisdizione, la sentenza del Consiglio di Stato, del 28 

settembre 2005 n. 5196 (in LexItalia, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/cds5_2005-09-28-2.htm), la quale, a seguito 

dell’annullamento dell’aggiudicazione di una gara di appalto, aveva dichiarato l'inefficacia del contratto stipulato nelle more del 

giudizio (riformando sul punto la sentenza del T.A.R. Puglia - Lecce, che aveva ritenuto invece di dichiarare la nullità del contratto di 

appalto). 

Ha osservato in particolare la Cassazione che la giurisdizione esclusiva non era nel caso invocabile neppure per il fatto che tale 

inefficacia era stata considerata dal giudice amministrativo di appello - che non aveva condiviso la declaratoria di nullità del contratto 

pronunciata dal TAR - una conseguenza necessaria dell'annullamento giurisdizionale dell' aggiudicazione ("in forza del rapporto di 

consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato": pag. 53); anzitutto perché vige 

nell'ordinamento processuale il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe 

normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame (Cass. sez. un. 7859/2 001; 1760/2 002). 

La giurisdizione in materia spette pertanto all'A.G.O. Questo risultato, secondo le S.U., non è contraddetto dalla recente decisione 

24658/2007 delle stesse Sezioni Unite, che in una controversia in cui il giudice amministrativo aveva annullato l'aggiudicazione di un 

appalto relativo alla progettazione di un complesso polifunzionale, ha recepito la tesi della caducazione automatica del successivo 

contratto stipulato con l'impresa vincitrice della gara in quanto nella fattispecie esaminata, la sentenza del Consiglio di Stato gravata 

154

dal ricorso, si era limitata ad annullare il provvedimento di aggiudicazione senza emettere alcuna statuizione in ordine alla successiva 

vicenda contrattuale. 

---------------------------------- 


CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 28-9-2005, n. 5196, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/cds5_2005-09-28-2.htm (sulle 

conseguenze che l’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione produce nei confronti del contratto di appalto medio tempore stipulato). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 28-5-2004, n. 3465, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds5_2004-05-28.htm (dopo 

approfondita disamina dei quattro principali orientamenti emersi in materia, afferma che l’annullamento dell’aggiudicazione 

comporta non già la nullità, l’annullabilità o l’inefficacia, ma la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto di appalto 

successivamente stipulato). 

CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, ordinanza 8-3-2005, n. 104, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cga_2005-03-08o.htm (rimette alla 

decisione dell’Adunanza Plenaria diverse questioni riguardanti gli effetti della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione sul 

contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. III TER, sentenza 13-12-2006, n. 14329, pag. http://www.lexitalia.it/p/62/tarlazio3ter_2006-12-13.htm 

(sugli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto nelle more stipulato). 

TAR VENETO SEZ. I, sentenza 14-5-2007, n. 1461, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/tarveneto1_2007-05-14.htm (sugli effetti della 

pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato). 

T.R.G.A. SEZ. DI BOLZANO, sentenza 8-1-2007, n. 5, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/trgabz_2007-01-08.htm (sugli effetti 

dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione sul contratto di appalto medio tempore stipulato e sulla possibilità o meno di dichiarare 

l’inefficacia successiva del contratto stesso). 


Il TAR Puglia,sez. Lecce, con sentenza del 14 giugno 2004 n. 3721, in accoglimento del ricorso della ATI con 

capogruppo la s.p.a. Hera (e comprendente la s.p.a. Gemmo Impianti, la s.r.l. I.T.,nonché la s.r.l. Co.I-MI), annullava 

tutti gli atti della procedura di gara approvata con determinazione 15 luglio 2002 n. 89 del Dirigente settore L.P. del 

comune di Taranto, e finalizzata all'affidamento di un appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la 

manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione di detto comune; nonché la successiva determinazione 

dirigenziale 2 marzo 2004 n. 25 che aveva preso atto dell’approvazione della graduatoria compilata dalla Commissione 

di gara ed aveva aggiudicato definitivamente il servizio all'ATI con capogruppo s.a. Citelum. 

Dichiarava altresì la nullità del contratto stipulato in data 12aveva aggiudicato definitivamente il servizio all'ATI con 

capogruppo s.a. Citelum. Dichiarava altresì la nullità del contratto stipulato in data 12 marzo 2004 tra quest'ultima ATI 

e l'amministrazione comunale. 

In parziale accoglimento dell'appello dell'ATI Citelum, il Consiglio di Stato, con sentenza 28 settembre 2005 n. 5196, 

ha dichiarato l'inefficacia del contratto suddetto, e ne ha respinto gli altri motivi di impugnazione unitamente al gravame 

dell'amministrazione comunale, osservando (per quanto qui interessa): 

a) che doveva prestarsi adesione all'orientamento secondo cui la caducazione in sede giurisdizionale o amministrativa di 

atti della fase della formazione della volontà della P.A. (deliberazione a contrarre, bando di gara, aggiudicazione) priva 

la stessa amministrazione, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare conferitagli dai precedenti atti 

amministrativi : in conformità del resto al principio che gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica 

sono indipendenti,ma i primi condizionano l'efficacia dei secondi:e tale inefficacia può essere fatta valere soltanto dalla 

parte che abbia ottenuto l'annullamento della deliberazione costitutiva della volontà della p.a. senza pregiudizio per i 

diritti acquistati dai terzi di buona fede in esecuzione della deliberazione medesima; 

b) che pertanto non poteva essere recepito né l'indirizzo propugnante la caducazione automatica del contratto in 

conseguenza dell' annullamento dell’aggiudicazione, peraltro comportante l'aggiudicazione automatica in favore del 

155

secondo classificato; né quello che mediando tra le due tesi/riteneva comunque di far salvi i diritti dei terzi richiamando 

le disposizioni degli art. 23 e 25 cod. civ. 

Per la cassazione della sentenza l’ATI Citelum ha proposto ricorso,ai sensi dell'art. 111, 3° comma Costit.; cui resiste 

l'ATI Hera con controricorso. 


Con il ricorso l'ATI Citelum, deducendo violazione degli art. 6 e 7 della legge 205/2000, 33 d.lgs.80 del 1998 e 25,103 

Cost., censura la sentenza impugnata per aver dichiarato l'inefficacia del contratto di appalto stipulato tra di essa ed il 

comune dì Taranto, in seguito all'annullamento degli atti della gara e del verbale di aggiudicazione, senza porsi la 

questione dei limiti della propria giurisdizione non estesa dalle menzionate norme alla cognizione delle sorti di detto 

negozio avente natura paritetica-privatistica e non rientrante nella fase dell' azione della P.A.-autorità,in quanto: 

1) con la sottoscrizione del contratto sì instaura tra le parti un vincolo negoziale "iure privatorum" comportante che 

tutte le controversie attinenti alla sua esecuzione devono ascriversi alla giurisdizione ordinaria: a maggior ragione 

configurabile quando si discuta della esistenza giuridica del contratto,ossia non già come il contratto vada eseguito,ma 

se deve essere eseguito tra le parti; 

2) non ne è sostenibile una sorta di attrazione nell'ambito della giurisdizione amministrativa per l'automatico 

collegamento tra la procedura autoritativa di evidenza pubblica e la validità-efficacia del vincolo contrattuale perché le 

relative questioni con riferimento sia alla patologia del negozio per cui optare (con le relative conseguenze) tra le 

categorie tipizzate dal codice civile,sia alla sorte delle prestazioni nel frattempo eseguite dalle parti,sia alla 

qualificazione della buona fede del contraente privato,sia al trattamento giuridico dei terzi che abbiano acquisito diritti 

in forza del contratto,trascendono la mera cognizione del profilo della legittimità dell’azione autoritativa espletata dalla 

p.a. come autorità ed implicano valutazioni meramente civilistiche, ascrivibili al giudice naturale dei rapporti negoziali 

paritetici; 

3) le stesse Sezioni Unite già prima della nota decisione 204/2004 della Corte costituzionale, avevano sistematicamente 

affermato che i vizi degli atti amministrativi precedenti la stipulazione dei contratti iure privatorum della p.a. 

comportano la mera annullabilità del contratto; che solo l'amministrazione può far valere davanti al giudice ordinario. 

laddove il giudice amministrativo aveva finito per sconfessare il sistema privatistico delle patologie del negozio 

giuridico e creato una automatica inefficacia ad esso completamente estranea 4)ad identica conclusione è pervenuta 

parte della giurisprudenza amministrativa secondo la quale al giudice amministrativo è dato conoscere e statuire sulla 

legittimità dei procedimenti amministrativi di gara,ma non anche sulle vicende inerenti al contratto, attribuite alla 

giurisdizione dell'A.G.O. 

Il ricorso è manifestamente fondato. 

Nel sistema antecedente al d.lgs.80 del 1998, nonché alla legge 205 del 2000, in tema di pubblici appalti costituivano 

principi giurisprudenziali del tutto consolidati: 

1) che il contratto di appalto comunque concluso da vita ad un rapporto essenzialmente di diritto privato, seppur 

caratterizzato da una disciplina differenziata dipendente dalla qualità di ente pubblico del committente e dalle finalità di 

interesse generale perseguite; e che esso è fonte di reciproche obbligazioni e diritti soggettivi la cui tutela è perciò 

affidata agli organi della giurisdizione ordinaria; 

2) che nella fase antecedente a tale conclusione, nel caso in cui la scelta del contraente privato avvenga con il sistema 

della "licitazione privata", con quello dei pubblici incanti o dell'appalto-concorso, la posizione del soggetto aspirante 

all'affidamento dell'appalto nonché dei partecipanti alla gara sulla quale l'amministrazione committente con sua azione 

può interferire favorevolmente o sfavorevolmente, trova protezione nelle norme di legge e nei regolamenti disciplinanti 

il procedimento amministrativo di scelta del contraente; con la conseguenza che, assume natura e consistenza di 

interesse legittimo al regolare svolgimento del procedimento amministrativo: tutelabile, come tale, davanti al giudice 

amministrativo; 

3) che, in particolare, detto interesse può configurarsi sia come pretensivo, che come oppositivo: avendo egli l'interesse 

pretensivo all'aggiudicazione della gara; mentre, ove l'abbia già ottenuto e questa sia stata annullata, egli ha l'interesse 

oppositivo ad impugnare l'annullamento, ovvero a ricorrere avverso la nuova aggiudicazione ad altri partecipanti alla 

gara di appalto. Sicché appartenevano alla giurisdizione generale di legittimità di detto giudice le impugnative dei 

156

provvedimenti di aggiudicazione dell'appalto, nonché degli atti procedimentali a questa precedenti e prodromici; e, per 

converso, quelle dei provvedimenti di invalidazione dell' aggiudicazione,che costituiva il limite di operatività di detta 

giurisdizione anche quando la stessa segnava nel contempo la conclusione del contratto, con effetti vincolanti per 

entrambe le parti. 

In tal caso, le domande dirette ad ottenere la declaratoria di nullità o l'annullamento del relativo verbale per vizi della 

volontà o per altre cause previste dagli art.1418 e segg. cod.civ, esulavano da detta giurisdizione per rientrare nella 

cognizione del giudice ordinario, riguardando la validità di un rapporto negoziale di natura privatistica (Cass. sez.un. 

1507/1987). 

Siffatta disciplina non è sostanzialmente mutata per effetto della legge 205 del 2000, il cui art. 7, recependo con parziali 

modifiche e sostituendo l'art. 33 del decr. legisl. n. 80 del 1998, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (1° comma); e specificato in quello successivo che 

"Tali controversie sono, in particolare quelle:....... e) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di 

lavori, di servizi e forniture svolti da soggetti comunque tenute alla applicazione delle norme comunitarie.......;": perciò 

nel contempo delimitando l'ambito di tale giurisdizione, già introdotta, significativamente con identica formula, dal 

precedente art. 6 della legge. 

Queste Sezioni Unite, infatti, fin dalle prime interpretazioni della norma hanno precisato il concetto di pubblico servizio 

come prestazione resa da un soggetto pubblico (o privato che al primo, in forza di vari meccanismi giuridici si 

sostituisca) alla generalità degli utenti, mentre esulano da tale nozione le prestazioni rese in favore 

dell'amministrazione,e comunque del gestore per garantirgli l'organizzazione del servizio (Cass. sez. un. 7461/2004; 

1997/2003; 10726/2002). 

E fra le diverse e pur possibili opzioni ermeneutiche, hanno privilegiato quella cd. privatistica, per la quale gli artt. 6 e 7 

della legge 205/2000, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative 

alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, hanno riguardo alla sola fase pubblicistica 

dell'appalto (in essa compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dalla stessa); e non si 

riferiscono alla successiva fase dell'esecuzione del rapporto,concernente i diritti e gli obblighi derivanti, per ciascuna 

delle parti, dal contratto stipulato successivamente agli atti di evidenza pubblica. In questa seconda fase resta operante 

la giurisdizione del giudice ordinario quale giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alle norme positive 

delle regole attraverso le quali i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi, e delle relative condotte 

attuative:a nulla rilevando che specifiche disposizioni legislative attribuiscano all'amministrazione committente la 

facoltà di incidere autoritativamente sul rapporto (e perfino di risolverlo) , posto che detti atti amministrativi, non hanno 

natura provvedimentale e non cessano di operare nell'ambito delle paritetiche posizioni contrattuali (da ult., Cass. sez. 

un. 17829 e 17830/2007; 4427/2007; 4116/2007). 

Si è pure evidenziato (Cass. sez. un. 72/2 000) come una diversa lettura della nuova normativa (cd. pubblicistica) , 

comportando una estensione della giurisdizione amministrativa a controversie di carattere e contenuto esclusivamente 

patrimoniale, non direttamente ed effettivamente connesse ad interessi generali -come, in tesi, quelle relative alla 

verifica (sulla base di categorie privatistiche) della puntualità o meno della esecuzione di contratti conclusi dal gestore 

(sia esso pubblico o privato) di un servizio pubblico per l'acquisizione di beni ed opere strumentali a detta attività - 

ponesse seri dubbi di compatibilità con il precetto dell'art. 103 Cost.: dubbi condivisi dalla Corte Costituzionale che, 

nella recente sentenza 204 del 2004, ha dichiarato parzialmente illegittimo il menzionato art. 33 d.lgs.80,come recepito 

dall'art. 7 della legge 205/2000. 

La Consulta ha rilevato, infatti, che il riferimento della disposizione ad una materia - quella dei pubblici servizi - dai 

confini non compiutamente delimitati, e soprattutto il richiamo a tutte le controversie ricadenti in tale settore rende 

evidente che la materia così individuata prescinde totalmente dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte, 

radicando la giurisdizione esclusiva sul dato puramente oggettivo del normale coinvolgimento in tali controversie del 

generico pubblico interesse che è naturalmente presente nel settore dei pubblici servizi : e così travolgendo il necessario 

rapporto di specie a genere che l'art. 103 Cost. postula come ordinario discrimine tra le giurisdizioni, allorché contempla 

le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come particolari rispetto a quelle nelle 

quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità. Ha quindi precisato che il necessario collegamento delle 

materie assoggettabili a giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive, espresso, nell'art. 103 Cost., 

dalla loro qualificazione di particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità, comporta che 

le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare della medesima natura - segnata 

dall'agire della P. A. come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del 

cittadino dinanzi al giudice amministrativo - di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità. 

157

Dopo la declaratoria di parziale incostituzionalità della norma, non sono più ammissibili dubbi ermeneutici sulla 

possibile estensione della giurisdizione esclusiva; che può essere istituita o ampliata, per esigenze di concentrazione 

della tutela,per impedire la moltiplicazione dei giudizi,e comunque per garantire pienezza di tutela al cittadino 

attraverso un unico giudizio, soltanto alle condizioni indicate dalla Consulta, che cioè le posizioni di diritto soggettivo 

fatte valere si collochino in un'area di rapporti nella quale la p.a. agisce attraverso poteri autoritativi, ovvero si avvalga 

della facoltà riconosciuta dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo ai sensi 

dell'art. 11 della legge 241 del 1990. 

Il che nell'attività di diritto privato si verifica soltanto nella fase della formazione della sua volontà, nonché di scelta del 

contraente privato, che non è libera, ma si snoda attraverso una serie di atti procedimentali caratterizzati dall'esercizio di 

poteri discrezionali e vincolati;i quali hanno normalmente inizio con la determinazione di contrarre e si concludono 

(nell'appalto di opere o servizi,che qui interessa) con il provvedimento di aggiudicazione che individua il contraente 

privato, perciò costituendo l'ultimo atto e, nel contempo, il confine estremo della fase pubblicistica, del resto 

evidenziato dalla stessa formulazione letterale dei ricordati art.6 e 7 lett.a) della legge 205 del 2000, laddove limita 

l'ambito della giurisdizione esclusiva alle sole "procedure di affidamento di appalti,.."; con conseguente implicita 

esclusione della cognizione di tutti gli atti successivi alla sua conclusione (Cass. sez. un. 1142/2 007; 9601/2006; 

4508/2006; 13296/2005) . 

In questa seconda fase,pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con 

l'incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la 

sua esecuzione,infatti, i contraenti -p.a. e privato- si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni 

soggettive si connotano del carattere, rispettivamente,di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni 

assunte in concreto. Sicché è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l'altro 

spartiacque fra le due giurisdizioni,quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la 

disciplina posta dagli art. 1321 e segg. cod. civ.;e che perciò,comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 

1325 e segg.) e gli effetti (art. 1372 e segg.),ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse 

inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute: come si verifica appunto nelle 

fattispecie prospettate dalla sentenza impugnata in cui viene a mancare uno degli atti del procedimento costitutivo della 

volontà dell'amministrazione (deliberazione di contrarre, bando, aggiudicazione). E trova giustificazione il principio da 

decenni enunciato da dottrina e giurisprudenza, che seppure gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie 

privatistica sono indipendenti quanto alla validità, i primi condizionano l'efficacia dei secondi, di modo che il contratto 

diviene inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa (Cass.. 5 aprile 1976 n.1197 e 

succ.) . 

Per queste ragioni le Sezioni Unite,già con la precedente sentenza 20504/2006 relativa ad un contratto di locazione 

stipulato da un Comune per l'acquisizione di un'area privata hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario sulla 

domanda volta ad ottenere la dichiarazione di nullità o l'annullamento del contratto a seguito dell'annullamento della 

delibera di scelta dell'altro contraente, adottata all'esito di una procedura ad evidenza pubblica "non avendo la 

controversia ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta dell'altro contraente, ma il rapporto di locazione derivante 

dall'atto stipulato in condizione di parità con quest'ultimo, del quale l'Amministrazione chiede di accertare l'invalidità o 

l'inefficacia, al fine di impedirne l'esecuzione; onde le situazioni giuridiche soggettive delle quali sì chiede 

l'accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni". 

Identica situazione è ravvisabile nella fase di esecuzione dell'appalto successiva al provvedimento di aggiudicazione, 

segnata dall'operare dell'amministrazione non quale autorità che esercita pubblici poteri, ma nell'ambito di un rapporto 

privatistico contrattuale. Per cui nella fattispecie apparteneva sicuramente alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo la cognizione della legittimità degli atti della procedura di gara approvata dal comune di Taranto per il 

conferimento dell'appalto misto per cui è causa, nonché dei provvedimenti relativi al loro annullamento; ed in 

particolare all'annullamento della determinazione dirigenziale 2 marzo 2 00 4 n. 25 che aveva aggiudicato 

definitivamente il servizio all'ATI con capogruppo s.a. Citelum. Ma alla sentenza impugnata restava precluso ogni 

sindacato sugli atti di esecuzione conseguenti all' aggiudicazione, a cominciare dal contratto stipulato in data 12 marzo 

2004 tra quest'ultima ATI e l'amministrazione comunale; che, invece, il Consiglio di Stato ha dichiarato inefficace, 

esorbitando dall'ambito della propria giurisdizione limitata dai ricordati art. 6 e 7 della legge 205/2000 "alle procedure 

di affidamento di appalti pubblici". 

La giurisdizione esclusiva non è nel caso invocabile neppure per il fatto che tale inefficacia è stata considerata dal 

giudice amministrativo di appello - che non ha condiviso la declaratoria di nullità del contratto pronunciata dal TAR - 

una conseguenza necessaria dell'annullamento giurisdizionale dell' aggiudicazione {"in forza del rapporto di 

consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato": pag. 53); anzitutto perché 

vige nell'ordinamento processuale il principio generale dell'inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, 

salve deroghe normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame (Cass. sez. un. 7859/2 001; 1760/2 002). E, 

158

quindi, perchè valutare l'incidenza dell' annullamento dell'atto amministrativo di aggiudicazione rispetto al rapporto 

privatistico che ad esso consegue costituisce una questione di merito relativa alla verifica della validità e della 

perdurante efficacia del contratto di appalto; e significa pronunziare intorno alla ricorrenza o meno delle condiciones 

juris, incidenti sulla sua giuridica esistenza e validità iniziale, nonché, sul perdurare degli effetti legati al sinallagma 

funzionale (Cass. sez.un, 6743/2005; 5179/2004; 931/1999, nonché 5941/2004; 12629/2006): e non già decidere circa il 

corretto esercizio del potere di annullamento di ufficio che deve necessariamente arrestarsi all'adozione del relativo 

provvedimento (nonché alla eventuale pronuncia sul risarcimento del danno conseguente ex art.35 d.lgs. 80/1998). 

Ne è conferma proprio la disamina compiuta dal Consiglio di Stato delle variegate posizioni della giurisprudenza 

amministrativa e di quella .ordinaria sulla sorte del contratto,nonché dei diritti ed obblighi dallo stesso derivanti, in 

seguito all'annullamento del provvedimento che ne costituisce il presupposto;che in realtà spaziano dalla declaratoria di 

nullità assoluta (recepita dal TAR Puglia; cfr. Cons. St. V,1218/2003; 6281/2002; Cass. 193/2002) alla mera 

annullabilità invocabile soltanto dall'amministrazione committente ex art.1441 e 1442 cod.civ. (Cass. 11247/2002; 2 

842/1996; Cons. St. VI,570/2002),e comprendono le tesi intermedie che pervengono alla caducazione automatica (per il 

venir meno, con efficacia ex tunc, del requisito della legittimazione a contrarre o di uno dei presupposti di efficacia del 

negozio: Cons. St. V,41/2007; IV,6666/2 003; VI,2992/2 003; Cass. 12 62 9/2 00 6), oppure alla inefficacia 

(sopravvenuta) del contratto,a sua volta giustificata in base ad istituti diversi (Cons. St. VI,4295/2 00 6; V,6759/2005; 

34 63/2 004; Cass. 6450/2004), che ora comportano il travolgimento dei diritti acquisiti dai terzi per effetto dell'atto 

negoziale,ora consentono la salvezza di quelli acquistati in buona fede (Cfr. Cons. St. V,1591/200 6; 5194/2005; 

7346/2004; 3465/2004). Ma che hanno tutte quale presupposto comune una vicenda propria dell'atto negoziale 

rientrante nel sistema delle inefficacie-invalidità (significativamente) disciplinate dal codice civile : in forza delle quali 

non se ne producono gli effetti perseguiti, o questi vengono a cessare. 

Anche nell'opzione prescelta dalla decisione impugnata, la condizione di inefficacia e l'effetto costitutivo della 

caducazione del contratto (perciò stesso non assimilabile ad un mero atto di ritiro) non discendono dalla statuizione di 

annullamento adottata dal giudice amministrativo (che pur ne costituisce il presupposto necessario),ma derivano 

direttamente dalla legge (cosi come avviene per le patologie del contratto dovute a peculiari vizi genetici,e riconosce lo 

stesso Consiglio di Stato invocando i principi civilistici sui negozi collegati). La quale, d'altra parte, ben può escluderla 

come ha fatto l'art. 14 d.lgs.190 del 2002 per le procedure di progettazione, approvazione e realizzazione delle 

infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale: disponendo che l'annullamento 

giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non determina la risoluzione del 

contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatoti; e che in tal caso il risarcimento degli interessi o diritti 

lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica. 

Le Sezioni Unite devono, allora, ribadire che i riflessi sul contratto di appalto, del sistema delle irregolarità-illegittimità 

che affliggono la procedura amministrativa a monte, devono essere scrutinati in ogni caso dal giudice ordinario: e, 

quindi, non soltanto nelle fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne 

affliggono singoli atti), ma anche in quella della sua successiva mancanza legale provocata dall'annullamento del 

provvedimento di aggiudicazione perché nella materia il criterio di riparto delle giurisdizioni non e fondato sul grado ed 

i profili di connessione tra dette disfunzioni ed il sistema delle invalidità-inefficacia del contratto;e neppure sulla 

tipologia delle sanzioni civilistiche che dottrina e giurisprudenza di volta in volta gli riservano, ma unicamente sulla 

separazione imposta dall'art. 103, 1° comma Costit. tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) 

ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato: separazione nuovamente ribadita dall' art. 244 del codice dei 

contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 20 04/17/CE e 2004/18/CE (d.lgs. 163 

del 2006),che ha confermato l'attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di "tutte le 

controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da 

soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, ali'applicazione della normativa comunitaria ovvero al 

rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". E, per quanto riguarda la 

successiva fase contrattuale, soltanto di quelle "relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla 

clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o 

periodica, nell'ipotesi di cui ali'art. 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi 

ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4": nelle quali (almeno fino alle leggi 359 del 1992, art. 3 e 109 del 1994, art. 26), la 

posizione del contraente privato è stata da decenni qualificata dalla giurisprudenza di interesse legittimo e perciò 

devoluta già nel quadro normativo antecedente all'art.33 d.lgs.80/1998, alla giurisdizione generale di legittimità del 

giudice amministrativo ex art.2 e 3 legge 1034 del 1971 (Cass. sez.un. 21292,21293 e 21294/2005; 18126/2005; 

1996/2003) . 

Conclusivamente, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di 

nullità quanto quella di inefficacia o l'annullamento del contratto di appalto, a seguito dell'annullamento della delibera 

di scelta dell'altro contraente, adottata all'esito di una procedura ad evidenza pubblica: posto che in ciascuno di questi 

casi la controversia, non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di 

159

esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di 

accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l'adempimento; che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si 

chiede l'accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni; e che il giudice è comunque chiamato a 

verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l'atto negoziale è sorto,ovvero è destinato a 

produrre i suoi effetti tipici. 

Questo risultato non è contraddetto dalla recente decisione 24658/2007 delle Sezioni Unite, che in una controversia in 

cui il giudice amministrativo aveva annullato l'aggiudicazione di un appalto relativo alla progettazione di un complesso 

polifunzionale, ha recepito la tesi della caducazione automatica del successivo contratto stipulato con l'impresa 

vincitrice della gara in quanto nella fattispecie esaminata, la sentenza del Consiglio di Stato gravata dal ricorso, si era 

limitata ad annullare il provvedimento di aggiudicazione senza emettere alcuna statuizione in ordine alla successiva 

vicenda contrattuale. 

Era stata invece la stazione appaltante a dedurre che nel caso il contratto di appalto aveva avuto integrale esecuzione, ed 

a sostenere in base a tale presupposto (3° motivo) "la insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo",per 

essere competente quello ordinario a pronunciare la caducazione del contratto. 

Ma la Corte non ha condiviso tale prospettazione che modificherebbe il criterio di riparto delle giurisdizioni -delineato 

dagli art. 6 e 7 della legge 205/2000 con esclusivo riguardo alla fase pubblicistica o privatistica dell'appalto - in 

funzione dell'esaurimento di quest'ultima fase;ed in conformità alla propria consolidata giurisprudenza ha ribadito anche 

in tal caso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a pronunciare in ogni momento (Cass. sez. un. 

1142/2007 cit.) l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ritenendo al riguardo ininfluente l'intero effettovicenda 

negoziale da esso derivato (Cass. sez.un. 4508/2006; 13296/2005; 5179/2004). E rilevando che era invece la 

fase esecutiva del rapporto ad esser priva di autonomia propria,in quanto destinata a subire gli effetti del vizio che 

inficia il provvedimento amministrativo cui è collegata, nonché a restare immediatamente travolta in conseguenza del 

suo annullamento senza richiedere pronunce di caducazione o atti di ritiro dell'Amministrazione. 

E sempre sulla distinzione tra la fase pubblicistica scandita dalle regole della evidenza pubblica e la successiva fase 

negoziale è stato fondato il criterio di riparto delle giurisdizioni anche in un appalto di servizi da Cass. sez.un. 

24668/2007 che ha specificato,da un lato come l'intera procedura diretta alla scelta dell'altro contraente e fino all'atto di 

aggiudicazione nei diversi momenti in cui si articola sia devoluta dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo,unitamente alla tutela risarcitoria completiva,pur se chiesta senza quella demolitoria (art. 35 d.lgs. 

80/1998,come recepito dall'art. 7 l. 205/2000). Ma dall'altro,ha riaffermato che il provvedimento di aggiudicazione 

"segna il momento terminale dell'esercizio della fase pubblicistica", sicché nella fase successiva concernente 

l'esecuzione del rapporto resta operante la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti e degli obblighi di 

ciascun contraente. 

Pertanto,in accoglimento del ricorso,le Sezioni Unite devono dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario in 

relazione alla declaratoria di inefficacia del contratto suddetto,e conseguentemente cassare la sentenza impugnata 

limitatamente a tale parte. Mentre la peculiarità delle questioni trattate, che aveva già indotto il Consiglio di Stato, a 

compensare tra le parti le spese dell' intero giudizio, induce il Collegio a confermare detta statuizione e ad estenderla 

anche a quelle di questa fase. 

P.Q.M. 

La Corte,a sezioni unite,accoglie il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, cassa la sentenza impugnata 

in relazione al motivo accolto e dichiara interamente compensate tra le parti le spese di questa fase del giudizio. 

Così deciso in Roma il 9 ottobre 2007. 

Depositata in Segreteria in data 28 dicembre 2007. 

160

161

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICA UTILITA’ 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - ordinanza 16 dicembre 2010 n. 25393 

Pres. Carbone, Rel. Di Palma - D.B.G. ed altri (Avv.ti Nuzzo e Palamone Comune di Acerenza (n.c.) - (dichiara la 

giurisdizione del giudice amministrativo). 

1. Giurisdizione e competenza - Espropriazione per p.u. - Controversie relative ad atti espropriativi - 

Giurisdizione del G.A. - Sussisteva anche prima della L. n. 205 del 2000 - Giurisdizione dell’A.G.O. - Sussiste 

solo nei casi in cui la P.A. agisca nell'assoluto difetto di una potestà ablativa. 

2. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del G.A. - In materia urbanistica - Ex art. 34 del D.L.vo 

n. 80 del 1998 - Riguarda la totalità degli aspetti dell'uso del territorio - Controversie relative ad esecuzione dei 

lavori per la realizzazione o la modificazione di un'opera pubblica - Nell’esercizio della potestà ablativa della 

P.A. - Giurisdizione del G.A. - Sussiste. 

1. La competenza giurisdizionale a conoscere le domande che investano la legittimità degli atti del procedimento 

di espropriazione in generale - con le quali vengano dedotte scorrettezze commesse dall'espropriante 

nell'esercizio del potere ablativo, di cui peraltro non venga posta in discussione la spettanza alla P.A. - 

apparteneva, già prima della L. n. 205 del 2000, al giudice amministrativo, deputato a verificare la lesione 

dell'interesse legittimo della parte alla regolarità dell'azione amministrativa; in materia, invece, la giurisdizione 

ordinaria è invocabile soltanto quando l'Amministrazione espropriante abbia agito nell'assoluto difetto di una 

potestà ablativa, intesa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o discrezionale di elidere o 

comprimere detto diritto. 

2. L’art. 7 della L. n. 205 del 2000 (che, recependo e modificando le disposizioni dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80 del 

1998, ha devoluto in via esclusiva al giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i 

provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia 

urbanistica ed edilizia), in considerazione della sua espressa onnicomprensività, include la totalità degli aspetti 

dell'uso del territorio e, quindi, riserva alla nuova categoria di giurisdizione esclusiva anche i procedimenti 

espropriativi diretti alla esecuzione dei lavori per la realizzazione o la modificazione di un'opera pubblica, ciò sia 

perché il concreto modo di realizzarla a seguito della dichiarazione di pubblica utilità e della approvazione del 

relativo progetto costituisce estrinsecazione di una potestà della P.A. nell'ambito di una funzione concernente 

l'urbanistica, sia perché i provvedimenti diretti all'esecuzione di un'opera pubblica mediante trasformazione del 

territorio si risolvono nell'occupazione, permanente o temporanea, di fondi privati e costituiscono, perciò, atti 

strumentali alla realizzazione di detta finalità pubblica (1). 

--------------------------------------------------- 

(1) V. per tutte Cass. Sez. Unite, ordinanza n. 2766 del 2008. 

Hanno aggiunto le S.U. che nella specie era irrilevante la circostanza che era stata lamentata pure la asserita mancanza dei termini di 

cui all’art. 13 della L. n. 2359 del 1865, in quanto tale situazione era stata dedotta per dimostrare una delle ragioni della prospettata 

invalidità del relativo provvedimento (peraltro successivamente integrato con l'apposizione di detti termini), con la conseguenza che 

la situazione giuridica dedotta in giudizio derivava dall'esercizio illegittimo del potere da parte del Comune e, più in particolare, da 

un provvedimento illegittimo che aveva tuttavia esplicato tutti i suoi effetti quale espressione sia pure illegittima di un precedente 

esercizio del potere, riconoscibile come tale perché deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti dalla legge e non quale 

espressione del ricorso ad una mera via di fatto. 

RITENUTO IN FATTO 

che, con ricorso del 17 giugno 2009, d.B.A.D., M.M. vedova d.B. e d.B.G. hanno proposto istanza di regolamento di 

giurisdizione, nei confronti del Comune di Acerenza (Potenza), in riferimento alla causa dagli stessi promossa nei 

confronti dello stesso Comune con citazione del 22 dicembre 2005 e pendente dinanzi al Tribunale di Potenza (r.g. n. 

3573 del 2005); 

che i ricorrenti riferiscono: a) con detta citazione del 22 dicembre 2005, avevano esposto che: 

162

1) essi erano proprietari di un terreno agricolo sito nel Comune di Acerenza (Potenza), parzialmente interessato da un 

procedimento di espropriazione per la costruzione della strada di collegamento tra lo Scalo Ferroviario di (omissis); 

2) in particolare, con la deliberazione della Giunta comunale n. 339 del 24 giugno 1996, era stato approvato il progetto 

tecnico esecutivo della suddetta strada statale ed era stata dichiarata la pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità 

dell'opera, senza tuttavia che fossero stabiliti i termini iniziale e finale della espropriazione e dei lavori; 

3) soltanto con la successiva Delib. Giunta 6 febbraio 1997, n. 59 il Comune aveva disposto che le espropriazioni 

avessero inizio entro tre mesi dalla data di emanazione del decreto di occupazione d'urgenza, decreto emesso in data 25 

luglio 1997, cui era seguita l'immissione nel possesso delle aree in data 25 agosto 1997; 

4) terminati i lavori, il Comune non aveva provveduto ad emettere il decreto di espropriazione, ma aveva approvato, con 

la Delib. Giunta 21 gennaio 1999, n. 4 una perizia di variante dei lavori di completamento della strada, con la quale 

aveva dichiarato la pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell'opera da realizzare, prevedendo altresì l'occupazione 

anticipata di ulteriori porzioni dei fondi di loro proprietà, non comprese tra quelle di cui al precedente decreto di 

occupazione; 

5) a tale ultimo riguardo, il Comune aveva emanato il decreto di occupazione n. 1 del 22 giugno 1999, con il quale si 

prevedeva che l'ulteriore occupazione avesse inizio entro il 22 settembre 1999 e termine entro il 22 giugno 2002; 

6) successivamente, il Comune - in applicazione della L. 27 ottobre 1971, n. 865, artt. 12, 16 e 17 e successive 

modificazioni - aveva provveduto al pagamento dell'indennità provvisoria di espropriazione, dell'indennità per 

l'occupazione temporanea, relativa sia agli immobili oggetto della Delib. n. 339 del 1996 sia a quelli occupati 

successivamente, nonché dell'indennità dovuta a due affittuari dei fondi; b) tanto esposto, essi avevano convenuto il 

Comune dinanzi al Tribunale di Potenza, formulando, tra le altre, le seguenti conclusioni: 

In via principale: accertare e dichiarare l'assoluta e radicale inesistenza del potere espropriativo del Comune di 

Acerenza a comprimere il diritto di proprietà degli attori per la mancata indicazione nella Delib. G.M. 24 giugno 1996, 

n. 339 dei termini di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 13; accertare e dichiarare l'illiceità originaria e permanente della 

violazione del diritto di proprietà degli attori da parte del comune; accertare e dichiarare la responsabilità civile 

dell'A.C. ex art. 2043 c.c. per effetto della occupazione sine titulo ab origine dei terreni, degli attori da parte del 

Comune di Acerenza (c.d. "occupazione usurpativa"). In via subordinata: accertare e dichiarare comunque l'illegittimità 

del procedimento ablatorio del Comune di Acerenza per la mancata indicazione nella Delib. G.M. 24 giugno 1996, n. 

339 dei termini di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 13 ovvero per la mancanza del decreto di esproprio; accertare e 

dichiarare l'avvenuta "occupazione appropriativa" a favore del Comune; accertare e dichiarare la responsabilità civile 

dell'A.C. ex art. 2043 c.c. per effetto della occupazione illegittima dei terreni degli attori da parte del Comune di 

Acerenza; e per l'effetto: condannare in ogni caso ex art. 2043 c.c. il Comune di Acerenza al risarcimento del danno in 

favore degli attori, sia sotto forma di danno emergente che di lucro cessante, per la somma da quantificarsi in corso di 

causa a seguito di consulenza tecnica d'ufficio, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria; 

nell'ipotesi in subordine di accertamento dell'illegittimità della procedura espropriativa per mancanza del decreto di 

esproprio, condannare il Comune di Acerenza al pagamento dell'indennità di occupazione temporanea dei terreni sino 

all'avvenuta accessione a favore del Comune di Acerenza ...; c) in contraddittorio con il Comune - il quale aveva 

eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a conoscere le domande proposte, essendo stati fatti valere in 

giudizio interessi legittimi, il giudice istruttore del Tribunale adito: con una prima ordinanza del 14 agosto 2007, aveva 

ritenuto che la questione di giurisdizione poteva essere esaminata unitamente al merito ed aveva disposto consulenza 

tecnica d'ufficio; con una seconda ordinanza del 6 febbraio 2008, aveva revocato la precedente ordinanza; con una terza 

ordinanza del 17 dicembre 2008, aveva cosi provveduto: 

ritenuto che la decisione della questione pregiudiziale di giurisdizione appare prima facie idonea a definire il giudizio; 

visti, gli artt. 187 e 189 cod. proc. civ. fissa l'udienza del 1.6.9.2009 per la precisazione delle conclusioni; 

che, tanto riferito, i ricorrenti chiedono che la Corte di cassazione, a sezioni unite, voglia dichiarare la giurisdizione del 

giudice ordinario relativamente alla domanda proposta dai sigg.ri d.B.A.D., M.M. ved. d.B. e d.B.G. nei confronti, del 

Comune di Acerenza nella causa pendente dinanzi al Tribunale di Potenzia ...; 

che il Comune di Acerenza, benchè ritualmente intimato, non si è costituito nè ha svolto attività difensiva; 

163

che il Procuratore generale ha concluso, chiedendo che le sezioni unite della Corte di cassazione dichiarino la 


CONSIDERATO IN DIRITTO 

che, i ricorrenti - a sostegno del promosso regolamento di giurisdizione - osservano: 

a) in punto di ammissibilità del ricorso, che essi sono portatori di un interesse concreto ed immediato alla risoluzione 

definitiva od immodificabile della questione di giurisdizione, tenuto segnatamente conto che, a fronte dell'eccezione di 

difetto di giurisdizione sollevata dal Comune di Acerenza, il giudice istruttore della causa, senza procedere ad alcuna 

istruzione probatoria, ha adottato provvedimenti palesemente contraddittori su tale eccezione affermando da ultimo, con 

l'ordinanza del 17 dicembre 2008, che la decisione della questione pregiudiziale di giurisdizione appare prima facie 

idonea a definire il giudizio; 

b) in punto di diritto, che il giudizio a quo concerne una tipica ipotesi di occupazione cosiddetta "usurpativa", in quanto 

la Delib. Giunta comunale 24 giugno 1996, n. 339 - con la quale era stato approvato il progetto tecnico esecutivo 

dell'opera pubblica ed era stata dichiarata la pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell'opera pubblica - non stabiliva 

i termini iniziale e finale della espropriazione e dei lavori, termini fissati solo successivamente, a distanza di circa otto 

mesi, e comunque non rispettati, non essendo stato peraltro mai emanato il decreto di espropriazione, con conseguente 

sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario a conoscere le domande da essi proposte, in ragione del 

"comportamento" posto in essere dal Comune in assoluta carenza di potere e concretatosi nella irreversibile 

trasformazione delle aree di loro proprietà, preceduta da una dichiarazione di pubblica utilità "insanabilmente" priva dei 

requisiti di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 13 essendo a tal fine irrilevante la indicazione successiva di termini; 

che la giurisdizione a conoscere la controversia de qua - promossa con citazione del 22 dicembre 2005 - spetta al 

giudice amministrativo; 

che, in particolare, la competenza giurisdizionale a conoscere le domande che investano la legittimità degli atti del 

procedimento di espropriazione in generale - con le quali vengano dedotte scorrettezze commesse dall'espropriante 

nell'esercizio del potere ablativo, di cui peraltro non venga posta in discussione la spettanza alla Pubblica 

Amministrazione - apparteneva già prima della L. n. 205 del 2000 al giudice amministrativo, deputato a verificare la 

lesione dell'interesse legittimo della parte alla regolarità dell'azione amministrativa; 

che ciò è quanto accade in tutte le ipotesi - quale (quella di specie - in cui il proprietario faccia valere i possibili vizi 

della dichiarazione di pubblica utilità, ovvero l'incompetenza dell'organo amministrativo che l'ha emessa, o ancora 

l'illegittimità dei provvedimenti ablatori ad essa successivi e, comunque, denunci l'illegittimità di atti e comportamenti 

dell'amministrazione attuati in esecuzione di poteri pubblicistici che abbiano sacrificato o compresso il suo diritto 

dominicale; 

che, invece, la giurisdizione ordinaria è invocabile soltanto quando l'amministrazione espropriante abbia agito 

nell'assoluto difetto di una potestà ablativa, intesa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o 

discrezionale di. elidere o comprimere detto diritto; 

che, a maggior ragione, la presente controversia introdotta con citazione del 22 dicembre 2005 - rientra nella 

giurisdizione del giudice amministrativo per effetto della L. n. 205 del 2000, art. 7 che, recependo e modificando le 

disposizioni del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 ha devoluto in via esclusiva al giudice amministrativo le controversie 

aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse 

equiparati in materia urbanistica ed edilizia; 

che tale disposizione infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. l'ordinanza n. 2766 del 2008), in 

considerazione della sua espressa onnicomprensività, include la totalità degli aspetti dell'uso del territorio e, quindi, 

riserva alla nuova categoria di giurisdizione esclusiva anche i procedimenti espropriativi diretti alla esecuzione dei 

lavori per la realizzazione o la modificazione di un'opera pubblica, ciò sia perché il concreto modo di realizzarla a 

seguito della dichiarazione di pubblica utilità e della approvazione del relativo progetto costituisce estrinsecazione di 

una potestà della Pubblica Amministrazione nell'ambito di una funzione concernente l'urbanistica, sia perché i 

provvedimenti diretti all'esecuzione di un'opera pubblica mediante trasformazione del territorio si risolvono 

nell'occupazione, permanente o temporanea, di fondi privati e costituiscono, perciò, atti strumentali alla realizzazione di 

detta finalità pubblica; 

164

che, pertanto, non giova ai ricorrenti il rilievo che uno dei vizi attribuiti alla dichiarazione di pubblica utilità sia 

ravvisato nella asserita mancanza dei termini di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 13 in quanto tale situazione è dedotta 

per dimostrare una delle ragioni della prospettata invalidità di tale provvedimento (peraltro successivamente integrato 

con l'apposizione di detti termini), con la conseguenza che la situazione giuridica dedotta in giudizio deriva 

dall'esercizio illegittimo del potere da parte del Comune di Acerenza e, più in particolare, da un provvedimento 

illegittimo che ha tuttavia esplicato tutti i suoi effetti quale espressione sia pure illegittima di un precedente esercizio del 

potere, riconoscibile come tale perchè deliberato nei modi ed in presenza dei requisiti richiesti dalla legge e non quale 

espressione del ricorso ad una mera via di fatto; 

che dalle considerazioni che precedono consegue che, nel caso di specie, spetta al giudice amministrativo disporre lo 

diverse forme di tutela che l'ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall'esercizio illegittimo del 

potere ablativo; 

che non sussistono i presupposti per pronunciare sulle spese. 

P.Q.M. 

Pronunciando sul ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 22 giugno 2010. 

Depositata in Cancelleria il 16 dicembre 2010. 

165

IL PRINCIPIO DEL GIUDICATO IMPLICITO SULLA GIURISDIZIONE 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 9 ottobre 2008 n. 24883 

Pres. Carbone, Rel. Merone - Ministero Economia e Finanze ed Agenzia delle Entrate (Avv.ra Stato) c. F.O.D.B. Onlus 

(Avv.ti Pettinato e Canessa) - (dichiara inammissibile il ricorso del Ministero dell'Economia e delle Finanze, rigetta il 

ricorso dell'Agenzia delle Entrate). 

Giurisdizione e competenza - Generalità - Difetto di giurisdizione - Proposizione della questione mediante 

giudizio di appello - Ammissibilità - Proposizione della questione mediante ricorso in Cassazione - Ammissibilità 

- Condizione che non si sia formato un giudicato implicito - Necessità. 

Mentre la sentenza di primo grado di merito può essere sempre impugnata per difetto di giurisdizione, le 

sentenze di appello invece sono ricorribili in Cassazione per difetto di giurisdizione solo se sul punto non si è 

formato il giudicato implicito o esplicito. In ogni caso, il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di 

giurisdizione, fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito (1). 

------------------------------ 

(1) Hanno osservato riassuntivamente le Sez. Unite che: 

a) fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle 

parti, anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c. (anche se sarebbe opportuno un intervento legislativo 

di coordinamento); 

b) entro lo stesso termine le parti possono chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c.; 

c) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 

d) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si è formato il giudicato 

implicito o esplicito; 

e) il giudice può rilevare anche di ufficio il difetto di giurisdizione, fino a quando sul punto non si sia formato il 

giudicato implicito o esplicito. 

Infatti, l’art. 37 del codice di procedura civile (secondo il quale il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei 

confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del 

processo) va interpretato nel senso che, fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di 

giurisdizione può essere eccepito dalle parti, anche dopo la scadenza dei termini previsti dall’art. 38 c.p.c., ed entro lo 

stesso termine le parti possono chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c. 

V. in argomento da ult. Cass. Sez. Unite, sentenza 30 ottobre 2008 n. 26019, in LexItalia.it, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/82/cassu_2008-10-3.htm 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DEL RICORSO 

1.1. La Fondazione Opera (omissis) ha impugnato, dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Bologna, il 

provvedimento con il quale l'Agenzia delle Entrate (nonostante il parere contrario espresso dall'Agenzia delle ONLUS) 

ha disposto la cancellazione della fondazione stessa dall'Anagrafe Unica, di cui al D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 11, 

essendo emerso, a seguito di verifica, che l'attività svolta non era diretta a favore di soggetti anziani in condizioni di 

assoluto e grave disagio e che mancava la condizione del perseguimento esclusivo delle finalità di solidarietà sociale di 

cui al citato D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, lett. b). 

A sostegno dell'originario ricorso, la Fondazione eccepiva: 

166

a) che ai sensi del D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, lett. a, nn. 1, 2 e 4, le ONLUS sono tali se svolgono attività 

di assistenza sociale e socio-sanitaria, a prescindere dalle condizioni di svantaggio dei destinatari delle stesse, purchè 

sussista il fine solidaristico; 

b) che l'attività svolta dalla Fondazione è rivolta a persone anziane, le quali per condizioni psicologiche, familiari e 

sociali o per particolari esigenze di assistenza hanno difficoltà a rimanere nel proprio nucleo familiare e che le 

prestazioni sono erogate da strutture che operano in regime di convenzione con l'Azienda USL di (OMISSIS), 

consentito soltanto per "attività di assistenza sociale e socio-sanitaria"; 

c) che, comunque l'Agenzia delle Entrate non aveva tenuto conto del parere contrario alla cancellazione, espresso 

dall'Agenzia per le ONLUS. La CTP ha accolto il ricorso e la Commissione tributaria regionale dell'Emilia Romagna ha 

rigettato l'appello proposto dall'Agenzia delle Entrate. 

2. Avverso quest'ultima decisione propongono ricorso per cassazione il Ministero dell'Economia e delle Finanze e 

l'Agenzia delle Entrate, i quali denunciano: 

a) il difetto di giurisdizione del giudice tributario, adito in violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 2 e 19, in quanto 

il provvedimento di cancellazione della Fondazione dall'albo delle ONLUS non rientra tra quelli espressamente indicati 

dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, e non attiene ad un rapporto tributario, ma incide sullo status giuridico complessivo 

dell'ente, al quale sono collegati anche, ma non solo, effetti fiscali che, comunque, nella specie non sono in discussione; 

b) la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 460 del 1997, artt. 10 e 11, anche sotto il profilo del vizio di 

motivazione, in quanto erroneamente la CTR ha ritenuto che la solidarietà sociale può manifestarsi anche nei confronti 

di persone benestanti, che hanno bisogno di assistenza per le più disparate situazioni personali di disagio (che non siano 

perciò necessariamente di natura economica), considerando irrilevanti le circostanze; 

- che gli ospiti delle strutture gestite dalla fondazione erano tenuti a pagare una cospicua retta per il loro mantenimento, 

senza alcun ausilio pubblico; 

- che gli utili realizzati non venivano utilizzati per abbattere il costo delle rette; 

- che la fondazione aveva partecipato alla costituzione di una società commerciale (s.r.l.). 

La Fondazione resiste con controricorso con il quale eccepisce il difetto di legittimazione attiva del Ministero 

dell'Economia e delle Finanze, la tardività della eccezione di difetto di giurisdizione del giudice adito e la 

inammissibilità del secondo motivo, inteso ad ottenere una diversa valutazione dei fatti già esaminati con congrua 

motivazione dai giudici di appello. Nel merito deduce che la circostanza che l'attività veniva svolta con criteri di 

economicità e che da essa derivassero avanzi di gestione era irrilevante, perchè il fine di lucro non si identifica con 

l'economicità della gestione. 

Con ordinanza del 27 luglio 2007, la quinta sezione civile di questa Corte, alla quale il ricorso è stato originariamente 

assegnato, rilevata la sussistenza di una questione di giurisdizione, ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, per 

l'assegnazione a queste SS.UU.. 

Entrambe le parti hanno depositato memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. 

DIRITTO E MOTIVI DELLA DECISIONE 

2.1. Preliminarmente, va dichiarato inammissibile il ricorso del Ministero dell'Economia e delle Finanze, che non era 

parte nel giudizio di appello (Cass. SS.UU. 3116/2008, 3118/2008). 

2.2. Ancora in via preliminare, bisogna esaminare la questione di giurisdizione, sulla quale la giurisprudenza di merito, 

in assenza di pronunce di questa Corte, appare oscillante (propendono per la giurisdizione del giudice amministrativo: 

TAR Emilia Romagna, sez. Parma, 22.3.2004; idem 13.12.2005, nn. 577 e 552, TAR Lazio, sez. 2^, 16.11.2004, n. 

13087; propendono per la giurisdizione del giudice tributario: TAR Sicilia Palermo, sez. 1^, 9.7.2007, n. 1772, TAR 

Marche 14.4.2004, n. 169, CTP Ancona, sez. 3^, 27.9.2004, n. 106, CTR Lombardia, sez. 19^ 28.2.2007, n. 13). 

167

Ancor prima, però occorre pronunciarsi sulla ammissibilità della eccezione di difetto di giurisdizione del giudice 

tributario, sollevata da una parte (l'Agenzia delle Entrate) la quale, soccombente in primo grado, ha appellato la 

sentenza di merito senza nulla eccepire circa la potestas iudicandi del giudice che l'ha pronunciata, essendosi limitata a 

contestare la sussistenza dei requisiti necessari per l'iscrizione della fondazione nell'albo delle ONLUS. 

E' noto, però, che l'art. 329 c.p.c., comma 2, dispone che "L'impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della 

sentenza non impugnate". Se i giudici tributari avessero espressamente affermato la propria giurisdizione (su istanza di 

parte o di ufficio) contestualmente alla decisione di merito, la mancata impugnazione della relativa statuizione, avrebbe 

determinato l'effetto dell'accettazione della stessa da parte dell'appellante e/o del passaggio in giudicato (esplicito) del 

relativo capo della sentenza con l'effetto preclusivo di cui all'art. 324 c.p.c., nonostante il disposto dell'art. 37 c.p.c., 

comma 1, in forza del quale "Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica 

amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo". 

Infatti, a partire da Cass. SS.UU. 28.4.1976 n. 1506, (anticipata da Cass. sez. 1^, 8.9.1970 n. 1298, sulle orme di Cass. 

SS.UU. 22.7.1960 n. 2084) si è consolidato il principio secondo cui, qualora il giudice decida espressamente sia sulla 

giurisdizione sia sul merito e la parte impugni solo sul merito, è precluso al giudice di appello e alla Cassazione il 

rilievo d'ufficio della questione di giurisdizione e alla parte interessata non è consentito introdurla in sede di legittimità 

se non l'abbia proposta anche in appello, essendosi formato il giudicato interno sulla questione (tra le tante: Cass. 

SS.UU. 28.3.2006 n. 7039, Sez. L. 8.8.2003 n. 12002, SS.UU. 9.7.1997 n. 6229). Tale giudicato interno, secondo 

numerose pronunce (v. Cass. sez. un. 8.8.2001 n. 10961, Sez. L. 12.4.1984 n. 2377, SS.UU. 24.2.1982. n. 1151, SS.UU. 

17.11.1978 n. 5330, SS.UU. 1506/1976), si forma per effetto di un fenomeno di acquiescenza, ai sensi dell'art. 329 

c.p.c., comma 2; altre pronunce, invece, pur giungendo alla medesima conclusione, non fanno leva sull'art. art. 329 

c.p.c., comma 2, ma sulla preclusione derivante dal giudicato (Cass. SS.UU. 23.6.1983 n. 4295). 

2.3. Nella specie i giudici di merito non hanno dedicato un capo della sentenza alla questione della giurisdizione. Ma 

non per questo si può ritenere che la questione non sia stata affrontata e decisa. 

Qualsiasi decisione di merito implica la preventiva verifica della potestas iudicandi; tale verifica, in assenza di formale 

eccezione o questione sollevata di ufficio, avviene comunque de plano (implicitamente) e acquista "visibilità" soltanto 

nel caso in cui la giurisdizione del giudice adito venga negata. In linea di principio, se la questione della giurisdizione 

non viene sollevata in alcun modo, significa che non vi è nessuna necessità che il giudice "mostri le proprie 

credenziali". Ma, il fatto che la decisione non sia "visibile", non significa che sia inesistente. Il giudice che decide il 

merito ha anche già deciso di poter decidere. La progressione logica che porta al giudizio di merito presuppone la 

soluzione delle questioni di giurisdizione e di competenza, anche quando la decisione sulla potestas iudicandi implica la 

preventiva ricostruzione del rapporto sostanziale dedotto in giudizio e del quadro normativo di riferimento. La dottrina 

meno recente riteneva che in materia di giurisdizione non sussistesse un ordine logico precostituito, posto che gli 

elementi della fattispecie influiscono sulla identificazione del giudice competente. Quella stessa dottrina riteneva che il 

giudicato sulla giurisdizione si formava soltanto se sul punto fosse stata sollevata una autonoma questione pregiudiziale, 

oggetto di specifico contraddittorio tra le parti (pregiudiziale tecnica e non soltanto logica). La tesi era che, se la 

questione non veniva espressamente sollevata, la stessa non poteva considerarsi risolta (come se la mancata 

formalizzazione della questione annullasse l'ordine logico della formulazione del giudizio). E' sbagliato, osservava 

ancora quella dottrina, ritenere che i dubbi non sollevati siano stati risolti in modo implicito: il giudice che non dubita 

non decide, ovvero decide senza riflettere e, quindi, è inaffidabile. 

Può anche accadere che un giudice privo di giurisdizione si ritenga competente senza porsi per nulla il problema, ma si 

tratta di casi certamente marginali ai quali può porre rimedio la "vigilanza" delle parti. Eventuali accordi illeciti tra le 

parti (intesi a radicare la giurisdizione per ragioni di comodo presso un giudice incompetente e non particolarmente 

solerte) non possono essere contrastati negando valore al giudicato implicito: non basterebbe neanche il giudicato 

esplicito. Di regola, però, se nessuno pone la questione di giurisdizione e il giudice pronuncia la sentenza di merito, 

significa che la potestas iudicandi è pacifica, nessuno la contesta e perciò non merita un apposito dibattito. La tesi 

secondo la quale soltanto in caso di dubbio espresso possa riconoscersi la forza certificatrice del giudicato appare 

illogica, perchè esclude tale vis proprio quando la questione non presenta alcun margine di incertezza e viene decisa de 

plano. Sarebbe come dire che la verità di un fatto evidente è meno certa di un fatto originariamente dubbio, o come 

affermare che il giudicato sul merito si forma soltanto in relazione alle circostanze di fatto che abbiano formato oggetto 

di prova e non invece in relazione ai fatti notori o non contestati. 

L'assunto secondo il quale soltanto le decisioni che scaturiscono da un apposito dibattito partecipano degli effetti 

previsti dall'art. 324 c.p.c., oltre ad offrire il fianco alla incongruenza logica sopra evidenziata (per cui soltanto la 

certezza che sia figlia del dubbio merita il sigillo del giudicato e non invece le "certezze" di cui nessuno abbia mai 

dubitato) si pone anche in evidente contrasto con le regole dell'economia processuale, perchè ciascuna parte, 

168

quand'anche nessuno dubitasse della potestas iudicandi del giudice adito, se volesse proseguire il giudizio senza il 

rischio di imprevedibili regressioni successive, sarebbe costretta a provocare un contraddittorio sul punto. Senza 

considerare che, in linea di principio, la certezza del giudicato talora deriva non dall'accertamento dei fatti ma soltanto 

dalla impossibilità di accertarli, in quanto sopperisce la regola di giudizio dell'onere della prova: il dubbio resta 

nonostante la decisione. Ne deriva che, sul piano del valore di verità, appare più affidabile la decisione che non sia 

passata attraverso il travaglio del dubbio, che non quella che sia frutto del contraddittorio risolto iuxta alligata et probata 

e non in base al principio di verità materiale. 

In realtà, non bisogna confondere la successione cronologica delle attività di cognizione del giudice, con il quadro 

logico della decisione complessiva adottata in esito alle attività cognitive, all'interno del quale si collocano i passaggi 

impliciti o espliciti che portano alla decisione finale (una sorta di stratificazione da assestamento). Questi passaggi, che 

nel giudizio monocratico non sono scanditi da un apposito rituale, sono plasticamente raffigurati nella prescrizione 

dell'art. 276 c.p.c., comma 2, in forza del quale il collegio, sotto la direzione del presidente, "decide gradatamente le 

questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio e quindi il merito della causa" (la disposizione, 

richiamata dagli artt. 131 e 141 disp. att. c.p.c., riguarda anche i giudizi di appello e di cassazione). Vi è dunque un 

preciso obbligo di legge di decidere prima ("gradatamente") le questioni pregiudiziali (logiche o tecniche) e poi 

("quindi") il merito. Pertanto, non si può affermare che, in mancanza di una specifica statuizione, la questione di 

giurisdizione (presente in ogni causa) non sia stata affrontata. Se il giudice ha deciso il merito, in forza del combinato 

disposto dell'art. 276 c.p.c., comma 2, e art. 37 c.p.c. (che impone la verifica di ufficio della potestas iudicandi), si deve 

ritenere che abbia già deciso, in senso positivo, la questione pregiudiziale della giurisdizione. La regola della decisione 

per gradi appartiene alla natura stessa del processo e la si ritrova espressamente sancita anche nella disciplina del 

processo penale. L'art. 527 c.p.p., comma 1, dispone infatti, analogamente all'art. 276 c.p.c., che il collegio, sotto la 

direzione del presidente, decide separatamente le questioni preliminari e ogni altra questione relativa al processo; 

soltanto se l'esame del merito non risulti precluso sono poste in decisione le questioni di fatto e di diritto concernenti 

l'imputazione. 

Anche l'art. 279 c.p.c., comma 2, e art. 187 c.p.c., commi 2 e 3, indicano quale sia la progressione naturale che il 

giudice deve seguire nel decidere le questioni, nella quale quelle di merito vengono sempre dopo quelle attinenti alla 


In definitiva, la decisione sul merito implica la decisione sulla giurisdizione e, quindi, se le parti non impugnano la 

sentenza o la impugnano ma non eccepiscono il difetto di giurisdizione, pongono in essere un comportamento 

incompatibile con la volontà di eccepire tale difetto e, quindi, si verifica il fenomeno della acquiescenza per 

incompatibilità con le conseguenti preclusioni sancite dall'art. 329 c.p.c., comma 2, e dall'art. 324 c.p.c.. Naturalmente, 

queste considerazioni valgono anche in relazione al processo tributario, al quale si applicano le norme del codice di 

procedura civile, per quanto non previsto dal D.Lgs. n. 546 del 1992 (art. 1, comma 2, e art. 49): "Anche al processo 

tributario - caratterizzato, al pari di quello civile, dalla necessità della difesa tecnica e da un sistema di preclusioni, 

nonchè dal rinvio alle norme del codice di procedura civile, in quanto compatibili - è applicabile il principio generale di 

non contestazione che informa il sistema processuale civile (con il relativo corollario del dovere del giudice di ritenere 

non abbisognevoli di prova i fatti non espressamente contestati), il quale trova fondamento non solo negli artt. 167 e 

416 cod. proc. civ., ma anche nel carattere dispositivo del processo, che comporta una struttura dialettica a catena, nella 

generale organizzazione per preclusioni successive, che caratterizza in misura maggiore o minore ogni sistema 

processuale, nel dovere di lealtà e di probità previsto dall'art. 88 cod. proc. civ., il quale impone alle parti di collaborare 

fin dall'inizio a circoscrivere la materia effettivamente controversa, e nel generale principio di economia che deve 

sempre informare il processo, soprattutto alla luce del novellato art. 111 Cost.. Nè assumono alcun rilievo, in contrario, 

le peculiarità del processo tributario, quali il carattere eminentemente documentale dell'istruttoria e l'inapplicabilità 

della disciplina dell'equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo" (Cass. 1540/2007). 

Ne deriva che in ogni processo vanno individuati "due distinti e non confondibili oggetti del giudizio, l'uno 

(processuale) concernente la sussistenza o meno del potere-dovere del giudice di risolvere il merito della causa e l'altro 

(sostanziale) relativo alla fondatezza o no della domanda" (Cass. 2002/6737). Stante l'obbligo del giudice di accertare 

l'esistenza della propria giurisdizione prima di passare all'esame del merito o di altra questione ad essa successiva, può 

legittimamente presumersi che ogni statuizione al riguardo contenga implicitamente quella sull'antecedente logico da 

cui è condizionata e, cioè, sull'esistenza della giurisdizione, in difetto della quale non avrebbe potuto essere adottata. 

Anche la giurisprudenza più recente ha, d'altronde, concordato sul punto, pur precisando che la impugnazione della 

statuizione sul merito riaprirebbe il dibattito pure sulla questione di giurisdizione, sia perchè la rimetterebbe comunque 

in discussione e sia perchè non sarebbe ipotizzabile il passaggio in giudicato di una pronuncia implicita quando è ancora 

sub iudice quella espressa che la contiene. Nessuna delle due anzidette ragioni risulta realmente decisiva. 

169

Non la prima, perchè colui che si limita a chiedere la riforma della decisione di merito non rimette affatto in discussione 

anche la giurisdizione ma, al contrario, con il suo comportamento la riconosce, aderendo e/o prestando acquiescenza 

alla pronuncia implicita su di essa. 

E nemmeno la seconda, perchè l'accertamento della giurisdizione non rappresenta un mero passaggio interno della 

statuizione di merito, ma costituisce un capo autonomo che è pienamente capace di passare in giudicato anche nel caso 

in cui il giudice si sia pronunciato solo implicitamente sul punto: "Una volta che il giudice di primo grado abbia in 

modo espresso pronunciato sulla giurisdizione, tale questione non può più formare oggetto di rilievo d'ufficio 

nell'ulteriore corso del processo, ma solo di motivo di impugnazione; 

sicchè analogamente, ove il giudice d'appello, pur ancora dalle parti investito della questione di giurisdizione, abbia 

omesso di pronunciarsi in via pregiudiziale, rendendo direttamente (ed unicamente) la decisione di merito, è precluso 

nel giudizio di cassazione l'esame d'ufficio della questione medesima ove nessuna delle parti abbia più censurato tale 

pronuncia con specifico motivo di ricorso per Cassazione, con conseguente passaggio in giudicato della stessa nella 

parte in cui il giudice d'appello ha ritenuto la sua giurisdizione" (Cass. 34/1999). 

2.4. Resta ora da verificare se, e come, l'assunto del giudicato implicito sulla giurisdizione possa conciliarsi con il la 

regola secondo la quale il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o 

dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo (art. 37 c.p.c., comma 1). 

Intanto, sul piano metodologico, va precisato che, trattandosi di norma che appare ictu oculi in contrasto con il generale 

principio di economia processuale, come meglio si vedrà, deve essere interpretata in senso restrittivo e residuale. In 

mancanza dell'art. 37 c.p.c., i soggetti processuali sarebbero stati maggiormente responsabilizzati nella verifica della 

questione di giurisdizione, non potendola poi sollevare successivamente. Le parti che consapevolmente non sollevano 

l'eccezione di difetto di giurisdizione hanno evidentemente la riserva mentale di formularla successivamente in base ad 

un calcolo di convenienza (secundum eventum litis), quindi la loro inerzia ha un fine palesemente dilatorio e non 

meritevole di tutela. Le parti che, invece, non ritengono che sussista un problema di giurisdizione, per ben due gradi di 

giudizio, ma lo sollevano poi soltanto in sede di giudizio di legittimità, o non hanno svolto il loro compito in maniera 

diligente o "tentano" la carta estrema della "distruzione processuale": in entrambi i casi non meritano tutela. 

Quanto alla rilevabilità di ufficio del difetto di giurisdizione direttamente nel giudizio di Cassazione, vi osta un 

elemento letterale ed uno sistematico. L'art. 37 c.p.c., prevede la rilevabilità in ogni "stato e grado del processo", con 

terminologia che non si attaglia al giudizio di legittimità, che non può essere definito un grado del processo, ma semmai 

un momento di verifica della legittimità dell'intero giudizio di merito, nei limiti dei motivi dedotti. Sul piano sistematico 

va rilevato che il giudizio di cassazione è tendenzialmente limitato alle sole questioni prospettate dalle parti (oggi nei 

ristretti limiti del quesito di diritto), con la sola eccezione dei casi in cui la Corte intenda esercitare di ufficio la funzione 

di nomofilachia e delle questioni rilevabili di ufficio ma relative al ricorso. In altri termini la Corte conosce le nullità in 

quanto dedotte con il ricorso. 

L'avvento del principio della ragionevole durata del processo comporta l'obbligo di verificare la razionalità delle norme 

che non prevedono termini per la formulazione di eccezioni processuali per vizi che non si risolvono in una totale 

carenza della tutela giurisdizionale, come ad esempio i vizi attinenti al principio del contraddittorio. Questa Corte 

"ritiene che la costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo imponga all'interprete una 

nuova sensibilità ed un nuovo approccio interpretativo, per cui ogni soluzione che si adotti nella risoluzione di questioni 

attinenti a norme sullo svolgimento del processo deve essere verificata non solo sul piano tradizionale della sua 

coerenza logico concettuale, ma anche e soprattutto, per il suo impatto operativo sulla realizzazione del detto obiettivo 

costituzionale" (Cass. 4 4636/2007). 

L'art. 37 c.p.c., dunque, va letto ed interpretato nel contesto delle altre regole processuali e della "sostenibilità" degli 

effetti cronologici. 

In particolare, occorre tenere conto: 

a) della regola della coerenza dei comportamenti delle parti (art. 329 c.p.c.), per cui l'acquiescenza alla pronuncia sulla 

giurisdizione comporta la impossibilità di sollevare successivamente l'eccezione di difetto di giurisdizione; 

b) del dovere di responsabile collaborazione delle parti per contenere i tempi processuali: il principio costituzionale di 

ragionevole durata del processo si rivolge non soltanto al giudice quale soggetto processuale, in funzione acceleratoria, 

ma anche e soprattutto al legislatore ordinario ed al giudice quale interprete della norma processuale, rappresentando un 

170

canone ermeneutico imprescindibile per una lettura costituzionalmente orientata delle norme che regolano il processo, 

nonchè a tutti i protagonisti del giudizio, ivi comprese le parti, le quali, soprattutto nei processi caratterizzati dalla difesa 

tecnica, debbono responsabilmente collaborare a circoscrivere tempestivamente i fatti effettivamente controversi (Cass. 

1540/2007); 

c) della preclusione derivante dal giudicato, che opera, come si è detto, anche nei confronti del giudice di legittimità 

(Cass. 34/1999). 

L'evoluzione giurisprudenziale, nel quadro della interpretazione sistematica, porta alla conclusione che la portata 

precettiva dell'art. 37 c.p.c., deve essere contenuta in limiti più ristretti di quelli autorizzati dalla lettera della legge (lex 

plus dixit quam voluit). 

Occorre ora chiedersi se, tenuto conto del mutato quadro normativo- sistematico, delle esigenze di coerenza del sistema 

e di tempestività delle decisioni, non sia legittimo ritenere che la norma non operi anche in presenza di un giudicato 

implicito sulla giurisdizione. 

Sul piano della coerenza del sistema, sarebbe del tutto ingiustificato ritenere che il giudicato implicito non abbia lo 

stesso effetto preclusivo del giudicato esplicito, posto che incombe su tutti i soggetti del rapporto processuale l'obbligo 

di controllare il corretto esercizio della potestas iudicandi, fin dalle prime battute processuali, proprio in forza dell'art. 

37 c.p.c., anche quando la questione non venga espressamente sollevata. In altri termini, il giudice deve innanzitutto 

"autolegittimarsi" (art. 276 c.p.c., comma 2) ed eventualmente rilevare subito il difetto di giurisdizione (art. 37 c.p.c.) e, 

quindi, il suo silenzio equivale ad una pronuncia positiva, così come il silenzio delle parti vale acquiescenza (art. 329 

c.p.c.): una sorta di trilaterale "silenzio assenso" giurisdizionale. 

L'evoluzione del quadro legislativo, ordinario e costituzionale, mostra l'affievolimento della centralità del principio di 

giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, accompagnata dalla simmetrica emersione della esigenza 

di sburocratizzare la giustizia, non più espressione esclusiva del potere statale, ma servizio per la collettività, che abbia 

come parametro di riferimento l'efficienza delle soluzioni e la tempestività del prodotto-sentenza, in un mutato contesto 

globale in cui anche la giustizia deve adeguarsi alle regole della concorrenza (si parla infatti di concorrenza degli 

ordinamenti giuridici). 

Ritiene il Collegio che la norma abbia subito una profonda e progressiva erosione ad opera del legislatore ordinario e 

delle nuove indicazioni ermeneutiche venute dal legislatore costituzionale (oltre che della ricordata giurisprudenza). 

Ne deriva che la portata dell'art. 37 c.p.c., riacquista la sua massima espansione soltanto quando il tenore della decisione 

(che attenga al rito o al merito) sia tale da escludere qualsiasi forma di implicita delibazione sulla giurisdizione. Ciò in 

quanto, se c'è una decisione (implicita o esplicita) errata sulla giurisdizione, questa non può e non deve (posto che i 

tempi morti del processo non possono premiare chi ne è causa) sfuggire al triplice (attore- convenuto-giudice) costante 

controllo imposto dall'art. 37 c.p.c.. 

Questa disposizione, infatti, non si limita ad attribuire una facoltà ai soggetti processuali, ma impone loro un vero e 

proprio obbligo (investendo anche le parti di una funzione pubblica di vigilanza processuale) che sorge in qualunque 

stato e grado del processo la questione affiori: "il difetto di giurisdizione ... è rilevato" (art. 37 c.p.c., comma 1). In altri 

termini, il riferimento ad ogni "stato" del processo sta a significare che la questione, una volta che sia affiorata, non può 

essere sollevata poi ad libitum, ma deve essere affrontata appena emersa. Altrimenti sarebbe stato sufficiente il 

riferimento al solo "grado" del processo. Invece, il legislatore facendo riferimento anche allo stato del processo ha 

inteso chiarire che la questione deve essere subito affrontata, quale che sia appunto lo stato del processo. In mancanza, 

con la pronuncia di merito, se l'eccezione non viene nemmeno sollevata con i motivi di impugnazione, la stessa non può 

più essere sollevata. Infatti, non può considerarsi ragionevole il tempo perduto perchè una eccezione non venga 

tempestivamente sollevata; nè la parte che non adempia a tale obbligo/onere può ritenersi penalizzata per le 

conseguenze che ne derivano, posto che avrebbe potuto porvi rimedio tempestivamente. 

2.5. Il sistema originario consentiva la massima espansione semantica all'art. 37 c.p.c., comma 1, essendo inserito in un 

contesto caratterizzato dal principio di inderogabilità delle regole sulla potestas iudicandi, sia con riferimento alla 

giurisdizione che con riferimento alla competenza per materia, per valore e territoriale inderogabile (quella cioè ripartita 

sulla base di criteri di ordine pubblico). 

La disposizione in esame, nella sua connotazione originaria, costituiva il fulcro di un sistema, di cui era anche norma di 

chiusura, in quanto individuava nell'esercizio della giurisdizione e nel suo riparto una tipica espressione della sovranità 

171

statale e del suo monopolio legislativo, insensibile ai comportamenti e alla volontà degli utenti della giustizia (salvo 

particolarissime eccezioni). Infatti, l'art. 2 c.p.c., stabiliva il principio della inderogabilità convenzionale della 

giurisdizione, che non affievoliva neanche in caso di litispendenza internazionale: "La giurisdizione italiana non è 

esclusa dalla pendenza davanti a un giudice straniero della medesima causa o di altra con questa connessa" (art. 3 

c.p.c.). L'art. 37 c.p.c., comma 2, poi, estendeva la regola della rilevabilità di ufficio in ogni stato e grado del 

procedimento anche al difetto di giurisdizione del giudice italiano anche nei confronti dello straniero. 

Già nell'assetto originario, comunque, nonostante le rigidità del sistema (che sacrificava al mito della inderogabilià della 

giurisdizione ogni principio di economia processuale), il legislatore riteneva auspicabile che la questione pregiudiziale 

sulla giurisdizione venisse decisa immediatamente, per evitarne la riproposizione in ogni stato e grado del giudizio, con 

il rischio di vanificare poi il lavoro svolto, proprio perchè la cultura del tempo (e l'art. 2 c.p.c.) non consentiva di 

derogare alle regole sulla giurisdizione, in considerazione dell'interesse pubblico sotteso al corretto esercizio della 

potestas iudicandi (testimoniata anche dalla inderogabilità prevalente delle regole sulla competenza). A tal fine il 

legislatore ha previsto il regolamento preventivo di giurisdizione disciplinato dall'art. 41 c.p.c., in forza del quale, finchè 

la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte può chiedere alle sezioni unite della Corte di 

cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui all'art. 37 c.p.c.. Si tratta di un istituto che, in regime di 

inderogabilità delle norme sulla giurisdizione (art. 2 c.p.c.), tendeva già ad evitare che i tempi del processo si 

protraessero nella sola ricerca del giudice competente. 

Con il tempo, i vari ordini dei giudici esistenti in Italia hanno visto sempre più sfumare il loro iniziale carattere di 

mondi autonomi e separati, non comunicanti fra loro ed ispirati a meccanismi su cui le parti non potevano influire. 

Basta ricordare l'abrogazione dell'art. 2 c.p.c. (in tema di inderogabilità delle norme sulla giurisdizione), avvenuta in 

forza della L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 73. La stessa legge ha anche abrogato l'art. 3 c.p.c. e art. 37 c.p.c., comma 2 

(art. 73) ed ha introdotto il principio secondo cui la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano può dipendere 

anche dall'accordo delle parti o dal comportamento del convenuto, che comparendo nel processo, non sollevi alcuna 

obiezione al riguardo (art. 4). Una sorta di "portabilità" della giurisdizione che ha dato luogo al fenomeno del c.d. 

"forum shopping" (per cui, in taluni casi, colui che debba far valere una pretesa in sede giudiziaria, può scegliere di 

rivolgersi al tribunale che applica la legge a lui più favorevole). Il fenomeno, che testimonia della evoluzione in senso 

dispositivo della giurisdizione intesa come oggetto del processo, ha assunto notevoli dimensioni, al punto che il 

legislatore comunitario è intervenuto più volte per arginarlo e per fissare criteri di collegamento per la individuazione 

della legge da applicarsi di volta in volta, nell'ambito del progetto volto a creare uno spazio europeo di libertà, sicurezza 

e giustizia (v. regolamento 44/2001, che disciplina la competenza internazionale dei giudici e il riconoscimento e 

l'esecuzione delle decisioni emesse in un altro Stato membro, regolamento 864/2007/CE sulle norme applicabili alle 

obbligazioni extracontrattuali di tipo civile e commerciale, e da ultimo il regolamento 593/2008, in tema di obbligazioni 

contrattuali transfrontaliere). Il fenomeno del forum shopping testimonia, dunque, il superamento del monopolio statale 

della disciplina della giurisdizione e delle rigidità connesse, che appaiono incompatibili con l'avvento della 

"concorrenza internazionale e sopranazionale degli ordinamenti giuridici". Questa premia la bontà e la celerità del 

servizio giustizia (attraendo investimenti e shoppers), quando venga affrancata dai viziosi meccanismi processuali, in 

cui talora resta intrappolata la giurisdizione (per riportare il pensiero di una recente dottrina). I regolamenti comunitari, 

lungi dal voler ripristinare i monopoli statali della giurisdizione sono stati adottati per esigenze di certezza del diritto e 

per evitare "abusi di giurisdizione". 

Per meglio testimoniare questa perdita di anelasticità ed impermeabilità della giurisdizione, giova ricordare ancora, sul 

piano interno, che in forza della L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 6, le controversie sui diritti devolute alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo si possono deferire ad arbitri e, attraverso l'impugnazione del lodo, possono 

approdare dinanzi al giudice ordinario. 

La Corte costituzionale, poi, nella sentenza n. 77 del 12.3.2007, ha affermato che "Il principio della incomunicabilità 

dei giudici appartenenti ad ordini diversi - comprensibile in altri momenti storici ... - è certamente incompatibile, nel 

momento attuale, con fondamentali valori costituzionali. Se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, 

quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all'epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle 

origini, assegnato con l'art. 24 (ribadendolo con l'art. 111) all'intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la 

tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d'essere 

dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una 

vanificazione della tutela giurisdizionale: ciò che indubbiamente avviene quando la disciplina dei loro rapporti - per 

giunta innervantesi su un riparto delle loro competenze complesso ed articolato - è tale per cui l'erronea individuazione 

del giudice munito di giurisdizione (o l'errore del giudice in tema di giurisdizione) può risolversi in un pregiudizio 

irreparabile della possibilità stessa di un esame nel merito della domanda di tutela giurisdizionale. Una disciplina 

siffatta, in quanto potenzialmente lesiva del diritto alla tutela giurisdizionale e comunque tale da incidere sulla sua 

effettività, è incompatibile con un principio fondamentale dell'ordinamento, il quale riconosce bensì la esistenza di una 

172

pluralità di giudici, ma la riconosce affinchè venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata 

risposta alla domanda di giustizia, e non già affinchè sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga 

data risposta. Al principio per cui le disposizioni processuali non sono fine a se stesse, ma funzionali alla miglior qualità 

della decisione di merito, si ispira pressochè costantemente - nel regolare questioni di rito - il vigente codice di 

procedura civile, ed in particolare vi si ispira la disciplina che all'individuazione del giudice competente - volta ad 

assicurare, da un lato, il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale e, dall'altro lato, l'idoneità (nella 

valutazione del legislatore) a rendere la migliore decisione di merito - non sacrifica il diritto delle parti ad ottenere una 

risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene della vita oggetto della loro contesa". 

Queste affermazioni della Corte costituzionale, anticipate dalle Sezioni Unite nella sentenza del 22.2.2007 n. 4109, rv. 

595428, seppur riferite al diverso tema della "translatio iudicii", sembrano idonee a giustificare un'interpretazione 

adeguatrice dell'art. 37 c.p.c., comma 1, tenuto conto che l'ordine costituzionale (dei criteri di riparto) delle giurisdizioni 

non è affatto messo in discussione da una interpretazione della predetta norma che impedisca una regressione del 

processo allo stato iniziale, con conseguente vanificazione di due pronunce di merito e allontanamento sine die di una 

valida pronuncia sul merito. Come acutamente ha rilevato il Consiglio di Stato (Sez. 4^, 2008/1059), l'affermazione del 

principio della translatio iudici davanti a un giudice di un diverso ordine, ha fortemente assimilato il difetto di 

giurisdizione a quello di competenza. 

Per completare l'illustrazione della evoluzione del quadro legislativo verso una meno rigida disciplina delle regole sulla 

potestas iudicandi, occorre ricordare che l'art. 38 c.p.c., sostituito dalla L. n. 353 del 1990, art. 4, stabilisce ora che 

l'incompetenza per materia, quella per valore e quella territoriale inderogabile non sono rilevabili oltre la prima udienza 

di trattazione. In origine, invece, la norma ricalcava, almeno in parte, il testo dell'art. 37 c.p.c.: l'incompetenza per 

materia e quella per territorio inderogabile (trattandosi di criteri di attribuzione della cognizione dettati da ragioni di 

ordine pubblico, al pari di quelli relativi alla giurisdizione) era rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del 

processo (l'incompetenza per valore soltanto in ogni momento del giudizio dì primo grado). 

La riforma ha una doppia valenza. Il segnale dato dal legislatore è nel senso che i criteri di ripartizione della 

competenza, anche quando siano dettati da ragioni di ordine pubblico, devono essere conciliati con le esigenze di 

celerità del processo. Pertanto, il diritto delle parti interessate ed il dovere del giudice di rilevare l'eventuale 

incompetenza è stato assoggettato ad un termine di decadenza. Il legislatore del 1990 non è andato oltre e non ha 

riformato simmetricamente l'art. 37 c.p.c., perchè soltanto successivamente, con la L. n. 218 del 1995, è stato abrogato 

il principio della inderogabilità convenzionale della giurisdizione. 

Oggi, nel mutato quadro normativo (interno ed internazionale) in tema di giurisdizione (non più inderogabile) e con 

l'avvento della costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo, il principio di economia 

processuale non può non produrre i suoi effetti anche in relazione ai tempi concessi per il consolidamento della 

giurisdizione. Non ha senso giocare una partita in un campo di cui solo successivamente possa essere verificata la 

praticabilità. Quindi, l'art. 37 c.p.c., ha subito certamente una erosione di principio, nel senso che il contenuto letterale 

della norma deve cedere il passo alla odierna intenzione del legislatore (voluntas legis) frutto della evoluzione storica 

del sistema (art. 12 preleggi, comma 1) che impone termini perentori per la verifica della potestas iudicandi. La 

riduzione degli spazi applicativi dell'art. 37 c.p.c., è simmetrica alla "portata espansiva del nuovo dettato 

costituzionale", che fornisce ai giudici "uno strumento per verificare la tenuta e la portata delle singole norme del codice 

di rito e per garantirne una interpretazione costituzionalmente orientata" (Cass. 20604/2008). 

Inoltre, la riforma dell'art. 38 c.p.c., incide sulla portata dell'art. 37 c.p.c., non soltanto in termini di principio, ma anche 

in termini di diretta riduzione degli spazi interpretativi di quest'ultima disposizione. Se fosse legittima, ma non lo è, 

l'eccezione secondo la quale il giudizio di merito non implica un giudizio sulla giurisdizione, alla quale le parti ed il 

giudice potrebbero "non aver pensato", la stessa eccezione non sarebbe comunque proponibile quando una sentenza si 

pronunci expressis verbis sulla potestas iudicandi. Competenza e giurisdizione stanno tra loro in termini di continenza e, 

quindi, il giudice che si pronunci affermando la propria competenza, non può non aver verificato il presupposto della 

giurisdizione. Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte, anche la pronuncia che declina la competenza implica 

l'affermazione della giurisdizione: "la pronuncia declinatoria della competenza presuppone, come antecedente logico 

giuridico, la positiva affermazione, ancorchè implicita, della giurisdizione, avendo ad oggetto un accertamento 

subordinato, rispetto al quesito pregiudiziale relativo all'esistenza della "potestas iudicandi" del giudice adito" (Cass. 

26483/2007). 

Conseguentemente, se la competenza del giudice adito (che implica la sussistenza della giurisdizione) non può più 

essere messa in discussione dopo il termine fissato dall'art. 38 c.p.c., non si vede poi come la giurisdizione possa essere 

rimessa in discussione sine die. In altri termini, se le esigenze di economia processuale impongono la verifica 

immediata della potestas iudicandi entro termini rigorosi, non si spiega una radicale diversità di disciplina, quando i 

173

criteri di riparto siano analoghi. Si deve propendere perciò per una interpretazione restrittiva dell'art. 37 c.p.c., per 

ragioni di coerenza del sistema e di lettura adeguatrice della norma alle innovazioni costituzionali. Nè si potrebbe 

osservare che, se il legislatore ha modificato l'art. 38 c.p.c., senza intervenire anche sull'art. 37 c.p.c., significa che ha 

inteso mantenere una differente disciplina. Il rilievo non avrebbe pregio, perchè, come già accennato, il legislatore del 

1990 è intervenuto in un sistema in cui era ancora vigente la inderogabilità convenzionale della giurisdizione (art. 2 

c.p.c.). Nel mutato quadro normativo, gli effetti dell'art. 38 c.p.c., riformato, si proiettano necessariamente sulla portata 

dell'art. 37 c.p.c., nel senso che se la verifica della competenza implica la verifica della giurisdizione, quando i tempi 

per la verifica della competenza sono esauriti coerenza vuole che siano esauriti anche quelli per la verifica della 

giurisdizione; ovvero, coerenza vuole che almeno questi ultimi non siano dilatati fino al punto da essere incompatibili 

con la ragionevole durata del processo. 

La differenza tra quanto dispone l'art. 38 c.p.c., e quanto dispone l'art. 37 c.p.c., è che questo consente di eccepire il 

difetto di giurisdizione anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c. (non oltre la prima udienza di 

trattazione), e comunque mediante impugnazione della sentenza che, decidendo nel merito, abbia anche deciso 

(implicitamente o esplicitamente) sulla giurisdizione. 

Inoltre, l'eccezione può sempre essere proposta (senza preclusioni) in tutti i casi in cui la sentenza non contenga 

statuizioni che implicano l'affermazione della giurisdizione, come, ad esempio, quando l'unico tema dibattuto sia stato 

quello relativo alla ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza impugnata risulti che 

l'evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione, (es. manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia 

indotto il giudice a decidere il merito per saltum, superando la progressione stabilita dal legislatore, per ragioni, anche 

in questo caso, di economia processuale. Entro questi limiti, il tenore letterale dell'art. 37 c.p.c., resta integro, salvo 

verifica di legittimità costituzionale, che in questa sede sarebbe irrilevante. Nè il carattere marginale delle applicazioni 

residuali dell'art. 37 c.p.c., è argomento che possa indebolire la bontà della interpretazione recepita dal collegio: un 

rilievo del genere, se fosse fondato, delegittimerebbe tutte le norme previste per disciplinare fattispecie poco ricorrenti, 

ma necessarie per la chiusura del sistema. Inoltre, sarebbe un rilievo "tardivo": 

l'erosione dell'area semantica dell'art. 37 c.p.c., deriva dal riconoscimento, oramai consolidato in giurisprudenza, della 

efficacia del giudicato interno sulla giurisdizione; riconoscimento che solo accidentalmente si è avuto prima in relazione 

al giudicato espresso e solo oggi in relazione al giudicato implicito. In altri termini, se, in linea di principio, il giudicato 

interno sulla giurisdizione è idoneo a sterilizzare il contenuto precettivo dell'art. 37 c.p.c., non rileva poi che 

tecnicamente si tratti di giudicato espresso o implicito, trattandosi di qualificazione che attiene alla fenomenologia del 

giudicato e non ai suoi effetti. 

Pertanto: 


parti, anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c. (anche se sarebbe opportuno un intervento legislativo 

di coordinamento); 

b) entro lo stesso termine le parti possono chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell'art. 41 c.p.c.; 

c) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 

d) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si è formato il giudicato 

implicito o esplicito; 

e) il giudice può rilevare anche di ufficio il difetto di giurisdizione, fino a quando sul punto non si sia formato il 

giudicato implicito o esplicito. 

2.6. Occorre ora verificare la compatibilità della soluzione prospettata con i parametri costituzionali, nel senso che la 

riduzione degli spazi processuali per eccepire il difetto di giurisdizione potrebbe confliggere con il principio del giudice 

naturale precostituito per legge cui nessuno può essere sottratto (art. 25 Cost., comma 1) o con le altre norme 

costituzionali sulla giurisdizione (artt. 111 e 113 Cost.). 

Quanto al rispetto principio del giudice naturale, in forza del quale nessuno può essere distolto dal giudice naturale 

precostituito per legge, la Corte Costituzionale è già stata investita della questione proprio in relazione allo sbarramento 

previsto dell'art. 38 c.p.c., riconoscendone la legittimità (ord. 128/1999). Il giudice delle leggi ha escluso che l'art. 38 

c.p.c., ponendo un limite temporale alla rilevabilità dell'incompetenza e consentendo la trattazione della causa da parte 

174

di un giudice carente del potere giurisdizionale, nei casi in cui l'incompetenza non sia tempestivamente rilevata, si 

ponga in contrasto con il principio della precostituzione del giudice, in quanto permette la sostituzione del giudice 

naturale con altro giudice, il quale verrebbe ad acquisire il potere giurisdizionale non in forza di una previsione 

normativa, ma per una mera omissione delle parti le quali potrebbero anche accordarsi per scegliere un giudice 

incompetente. La Corte ribadisce che, come più volte ha avuto modo di affermare, al legislatore deve riconoscersi la più 

ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali e nell'articolazione del processo, fermo il limite 

della ragionevolezza e, quindi, il legislatore può legittimamente introdurre limitazioni alla possibilità di rilevare i vizi di 

competenza a vantaggio dell'interesse all'ordine ed alla speditezza del processo. Nè rileva che le parti possano scegliere 

un giudice incompetente, rinunciando a sollevare la relativa eccezione, posto che comunque il giudice ha l'obbligo di 

procedere alla verifica preliminare della potestas iudicandi. 

Mutatis mutandis, il ragionamento della Corte vale anche in relazione alla possibilità di limitare nel tempo la rilevabilità 

del difetto di giurisdizione. 

Quanto alle norme sulla giurisdizione, l'art. 111 Cost., comma 8, prevedendo l'impugnabilità delle sentenze del 

Consiglio di Stato e della Corte dei Conti con ricorso in Cassazione, stabilisce i limiti esterni del ricorso, ma non 

riguarda la disciplina delle preclusioni interne. Così pure, l'art. 113 Cost., comma 3, nello stabilire che la legge 

determina quali organi di giurisdizione possano annullare gli atti della pubblica amministrazione, fa salvo il rispetto dei 

limiti sostanziali e procedurali previsti dalla legge (se così non fosse, neanche il giudicato esplicito parziale sulla 

giurisdizione metterebbe al riparo dalla riproposizione della questione). Comunque, alla luce della citata giurisprudenza 

della Corte Costituzionale, il principio del giusto processo e della sua ragionevole durata assume valore prevalente 

rispetto ad altre prescrizioni costituzionali, nei limiti in cui gli altri principi di garanzia siano comunque assicurati. 

Il principio della ragionevole durata del processo, invece, diventa l'asse portante della nuova lettura dell'art. 37 c.p.c., la 

quale, peraltro, trova conforto, come già osservato, anche sul piano della comparazione sistematica con l'art. 38 c.p.c.. 

In altri termini, il principio di ragionevole durata del processo, per quanto rivolto al legislatore, ben può fungere da 

parametro di costituzionalità con riguardo a quelle norme processuali le quali - rispetto al fine primario del processo che 

consiste nella realizzazione del "diritto delle parti ad ottenere una risposta, affermativa o negativa, in ordine al bene 

della vita oggetto della loro contesa" (v. Corte Cost. n. 77 del 2007 cit.) - prevedano rallentamenti o tempi lunghi, inutili 

passaggi di atti da un organo all'altro, formalità superflue non giustificate da garanzie difensive nè da esigenze 

repressive o di altro genere. E' vero che il principio della ragionevole durata "dev'essere contemperato con le esigenze di 

tutela di altri diritti e interessi costituzionalmente garantiti rilevanti nel processo ..., la cui attuazione positiva, ove sia 

frutto di scelte assistite ... da valide giustificazioni, non è sindacabile sul terreno costituzionale" (in tal senso, Corte 

Cost. 

11.12.2001 n. 399), ed è anche vero che le disposizioni processuali concernenti l'individuazione del giudice competente 

sono volte ad assicurare il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale, ma pur sempre a condizione di non 

sacrificare il diritto della parte ad una valida decisione di merito in tempi ragionevoli (in tal senso Corte cost. n. 77/2007 

cit.). Nel bilanciamento tra i valori costituzionali della precostituzione per legge del giudice naturale (artt. 25 e 103 

Cost.) e della ragionevole durata del processo, si deve tenere conto che una piena ed efficace realizzazione del primo 

ben può (e deve) ottenersi evitando che il difetto di giurisdizione del giudice adito possa emergere dopo che la causa sia 

stata decisa nel merito in due gradi di giudizio. L'art. 37 c.p.c., comma 1, nell'interpretazione tradizionale, basata sulla 

sola lettera della legge, non realizza un corretto bilanciamento dei valori costituzionali in gioco e produce una 

ingiustificata violazione del principio della ragionevole durata del processo e dell'effettività della tutela (artt. 24 e 111 

Cost.), in quanto comporta la regressione del processo allo stato iniziale, la vanificazione di due pronunce di merito e 

l'allontanamento sine die di una valida pronuncia sul merito. 

In definitiva, la norma il cui tenore letterale sembra consentire che un vizio procedurale immediatamente rilevabile 

possa essere fatto valere per saltum soltanto dopo che il processo abbia esaurito i gradi di merito, con l'effetto di 

riportare a zero tutta l'attività svolta, non può essere ascritta tra quelle che assicurano la ragionevole durata del processo 

e, quindi, va interpretata utilizzando i riferimenti sistematici e costituzionali che consentano di contenerne la portata nei 

limiti dei parametri di ragionevolezza utilizzati dal legislatore per istituti analoghi. 

2.7. Nel merito, il ricorso non può trovare accoglimento. 

Denunciando la violazione del D.Lgs. n. 460 del 1997, artt. 10 e 11, e vizi di motivazione, l'Agenzia delle Entrate 

formula diverse censure nei confronti della sentenza impugnata. 

175

Innanzitutto, la ricorrente sostiene che la CTR abbia errato nel considerare che il fine di solidarietà sociale non possa 

essere perseguito se non nei confronti di soggetti che versino in condizioni di svantaggio economico e, quindi, 

contrariamente a quanto afferma la CTR, il fatto che gli ospiti della Casa per anziani, facente parte della struttura 

assistenziale, pagassero delle rette, talora anche cospicue, doveva essere considerato un chiaro segnale della assenza del 

fine solidaristico. La tesi è in contrasto con il chiaro dettato legislativo, in forza del quale si intende che vengono 

perseguite finalità di solidarietà sociale quando le cessioni di beni e le prestazioni di servizi siano dirette ad arrecare 

benefici a persone svantaggiate in ragione di condizioni fisiche, psichiche, economiche, sociali o familiari (D.Lgs. n. 

460 del 1997, art. 10, comma 2, lett. a), recante norme sul Riordino della disciplina tributaria degli enti non commerciali 

e delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale). Quindi, le attività possono essere considerate rientranti tra quelle 

aventi finalità di solidarietà sociale anche a prescindere dalla sussistenza di una situazione di svantaggio economico del 

beneficiario. Tale situazione di svantaggio è soltanto una tra quelle previste dal legislatore in via alternativa e la 

ricorrente non contesta che i destinatari delle prestazioni potessero versare in condizioni di svantaggio di altro tipo. 

Evidentemente, l'Agenzia delle Entrate collega, erroneamente, il requisito che deve sussistere nei confronti dei 

beneficiari delle prestazioni, con il divieto di distribuzione di utili che grava sul soggetto erogante (art. 10 cit., comma 

1, lett. d). Il fatto che le prestazioni vengano fornite dietro corrispettivo non fa venir meno il fine solidaristico, sempre 

che venga rispettato il citato divieto (unitamente a tutte le altre prescrizioni previste dal citato art. 10) e che i destinatari 

versino in una delle indicata condizioni di svantaggio. 

Si possono condividere, perciò, le considerazioni della CTR, secondo la quale la solidarietà non si manifesta soltanto 

con il sostegno economico, in quanto ben può manifestarsi nei confronti di persone anziane che "per condizioni 

psicologiche, familiari, sociali o per particolari necessità assistenziali risultino impossibilitate a permanere nel nucleo 

familiare di origine". Pertanto "non appare incompatibile con il fine solidaristico di una Onlus lo svolgimento di attività 

dietro pagamento". Sempre che, occorre aggiungere, attraverso il pagamento non si realizzi, accanto all'intento 

solidaristico, anche un fine di lucro (stante il precetto che impone l'esclusività del fine solidaristico: art. 10 cit., comma 

1, lett. b). L'accertamento del perseguimento di finalità estranee alla solidarietà e/o della realizzazione di utili impiegati 

in attività istituzionali o connesse (art. 10 cit., comma 1, lett. e), attiene al merito della causa. Nella specie la CTR rileva 

che "L'elemento sostanziale che è alla base della controversia di cui è causa, va ricercato nella effettiva attività svolta, 

se, cioè, l'attività della Fondazione Opera (OMISSIS) sia riconducibile o meno all'attività di assistenza sociale e sociosanitaria. 

Risulta in atti che le competenti autorità hanno riconosciuto espressamente che l'attività svolta dalla 

fondazione sia di carattere socio- assistenziale a favore di persone anziane, che gli adempimenti contabili che devono 

rigorosamente essere rispettati dalle Onlus sono stati correttamente attuati e che la Fondazione non ha provveduto, 

nemmeno indirettamente alla distribuzione di utili o di avanzi di gestione". 

In fatto, la CTR ritiene che sulla base della documentazione acquisita siano stati rispettati tutti i parametri e le 

condizioni di legge per beneficiare dello speciale regime giuridico previsto per le Onlus. 

L'Agenzia delle Entrate, denuncia che la CTR non ha tenuto conto della documentazione prodotta, dalla quale risultava 

che la Fondazione ha realizzato cospicui utili che non ha mai impiegato per contenere i prezzi delle rette, rimasti sempre 

al livello di quelli di mercato. 

La ricorrente afferma genericamente che tale documentazione sarebbe stata indicata nell'atto di appello e consisterebbe 

nei bilanci e nelle dichiarazioni fiscali, dei quali non si dice altro. La censura è inammissibile per carenza di 

autosufficienza (v., ex multis, Cass. 15952/2007, 15808/2008). E' pur vero che la CTR ha ricostruito i fatti sulla base di 

una motivazione molto sintetica, ma la inammissibilità della censura non consente di entrare nel merito della stessa. 

Parte ricorrente censura la motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui la CTR afferma che la circostanza 

che la Fondazione abbia partecipato alla costituzione di una srl non sarebbe inconciliabile con il fine esclusivamente 

solidaristico, non potendosi escludere che gli utili realizzati venissero poi utilizzati "nel rispetto delle disposizioni 

statutarie e delle normative Onlus". 

La censura non è condivisibile perchè, come si evince dal D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, lett. d) ed e), la 

realizzazione di utili non esclude il fine solidaristico dell'attività; occorre, però, che gli utili stessi vengano impiegati per 

la realizzazione di attività istituzionali o connesse (cit. D.Lgs. n. 460, art. 10, comma 1, lett. e)) o che, comunque, non 

vengano distribuiti (cit. 

D.Lgs. n. 460, art. 10, comma 1, lett. d)). 

La prove dell'indebito utilizzo degli utili, nella specie, doveva essere fornita dall'Agenzia delle Entrate (attrice in senso 

sostanziale) che ha proceduto alla cancellazione della Fondazione dall'albo delle Onlus, assumendo che a seguito di 

176

verifica era stato accertato che non sussistevano più i presupposti che ne legittimavano l'iscrizione. L'Agenzia delle 

Entrate doveva provare i fatti in base ai quali ha ritenuto che fossero venuti meno i presupposti per mantenere 

l'iscrizione della Fondazione nell'albo delle Onlus (nella specie, la indebita distribuzione di utili). 

Legittimamente, quindi, la CTR rileva che in mancanza della prova di un indebito utilizzo degli utili, il solo 

perseguimento di questi non è sufficiente a determinare la perdita dello status di Onlus. 

Infine, la ricorrente denuncia che erroneamente la CTR ha utilizzato, come indizio del perseguimento del fine di 

solidarietà socio- assistenziale e socio-sanitaria, la circostanza che la fondazione operava in regime di convenzione con 

la locale USL, posto che le USL si occupano soltanto di attività sanitaria. A parte la considerazione che non sempre 

risulta chiaro il confine tra attività meramente sanitarie ed attività socio-sanitarie (per cui non è escluso che queste 

ultime possano rientrare nel raggio di azione delle USL) va rilevato che non si tratta di un elemento utilizzato in 

maniera non determinante (altra è la ratio decidendi) che, comunque, implica valutazioni che attengono al merito della 

convenzione. 

2.8. Conseguentemente, il ricorso va respinto. Sussistono giuste ragioni per compensare le spese del giudizio di 

legittimità, per la novità delle questioni prospettate, sia sul piano processuale che sul piano sostanziale. 

P.Q.M. 

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero dell'Economia e delle Finanze, rigetta il ricorso dell'Agenzia 

delle Entrate e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità. 

Così deciso in Roma, il 23 settembre 2008. 

Depositata in Cancelleria il 9 ottobre 2008. 

177

SENTENZE STORICHE SUI LIMITI CHE IL LEGISLATORE ORDINARIO INCONTRA NEL CREARE 

MATERIE DI GIURISDIZIONE ESCLUSIVA (CORTE COST. N.204/2004 E N. 191/2006) 

CORTE COSTITUZIONALE - sentenza 6 luglio 2004 n. 204 

Pres. ZAGREBELSKY, Red. VACCARELLA - (giudizi promossi con ordinanze del 31 luglio 2002, dell’11 ottobre 

2002 - n. 2 ordinanze e del 31 gennaio 2003 del Tribunale di Roma, rispettivamente iscritte al n. 488 del registro 

ordinanze 2002 e ai nn. 226, 227 e 680 del registro ordinanze 2003 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della 

Repubblica, n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2002 e nn. 18 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2003). 

1. Giustizia amministrativa – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Limiti ex art. 103, primo comma, Cost. – 

Necessità di prevederla solo per "particolari materie" – Sussiste – Riferimento alla natura delle situazioni 

soggettive coinvolte, e non al dato, oggettivo, delle materie – Occorre. 

2. Giustizia amministrativa – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Limiti ex art. 103, primo comma, Cost. – Mera 

partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio ovvero generico coinvolgimento di un pubblico 

interesse nella controversia – Insufficienza. 

3. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di servizi pubblici – Ex art. 33 del 

decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000 – Illegittimità 

costituzionale – Nella parte in cui non riserva una "particolare materia" alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo – Va dichiarata. 

4. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di servizi pubblici – Ex art. 33 del 

decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205/2000 – Legittimità 

costituzionale – Condizioni – Individuazione. 

5. Giustizia amministrativa – Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di servizi pubblici – Ex art. 33, 

comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge n. 205/2000 

– Illegittimità costituzionale - Nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie 

in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, 

canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal 

gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, 

ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del 

gestore, nonché» - Va dichiarata. 

6. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di servizi pubblici – Ex art. 33, 

comma 2 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge n. 205/2000 

- Illegittimità costituzionale – Va dichiarata. 

7. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva del G.A. – In materia di urbanistica ed edilizia – Ex art. 34, 

comma 1 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, lettera b, della legge n. 205/2000 

– Illegittimità costituzionale - Nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» anziché «gli atti e 

i provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed 

edilizia – Va dichiarata. 

8. Giustizia amministrativa - Giurisdizione esclusiva del G.A. – Potere di condannare la P.A. al risarcimento del 

danno – Non è incostituzionale, costituendo non già una nuova materia ma uno strumento di tutela ulteriore, 

rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo). 

1. Il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed 

incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua 

giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare "particolari materie" nelle quali "la tutela nei 

confronti della pubblica amministrazione" investe "anche" diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può 

dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare 

la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie. Il 

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legislatore ordinario, quindi, ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva, purché lo faccia con riguardo 

a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi 

opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità. 

2. In materia di giurisdizione esclusiva del G.A., è da escludere che: a) la mera partecipazione della pubblica 

amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale 

davvero assumerebbe le sembianze di giudice "della" pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 

102, secondo comma, Cost.); b) che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella 

controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo. 

3. La formulazione dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, quale recata dall’art. 7, comma 1, lettera a), della legge n. 

205 del 2000, confligge con i criteri ai quali deve ispirarsi la legge ordinaria quando voglia riservare una 

"particolare materia" alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Ed infatti, non soltanto (e non 

tanto) il riferimento ad una materia (i pubblici servizi) dai confini non compiutamente delimitati (se non in 

relazione all’ipotesi di concessione prevista fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971), quanto, e soprattutto, 

quello a "tutte le controversie" ricadenti in tale settore rende evidente che la "materia" così individuata 

prescinde del tutto dalla natura delle situazioni soggettive in essa coinvolte: sicché, inammissibilmente, la 

giurisdizione esclusiva si radica sul dato, puramente oggettivo, del normale coinvolgimento in tali controversie di 

quel generico pubblico interesse che è naturaliter presente nel settore dei pubblici servizi. Ma, in tal modo, viene 

a mancare il necessario rapporto di species a genus che l’art. 103 Cost. esige allorché contempla, come 

"particolari", rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie 

devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

4. La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in 

essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, 

riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale 

facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990). 

5. È costituzionalmente illegittimo l’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito 

dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi 

compresi quelli» anziché «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, 

escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla 

pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato 

dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza 

e controllo nei confronti del gestore, nonché». 


dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205. 


dall’art. 7, lettera b, della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i 

comportamenti» anziché «gli atti e i provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse 

equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. 

8. La dichiarazione di incostituzionalità degli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998 non investe in alcun modo l’art. 

7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998: il potere 

riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il 

risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova "materia" attribuita alla sua 

giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), 

da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (1). 

--------------------- 

(1) Ha osservato in particolare la Corte che l’attribuzione del potere di condannare la P.A. al risarcimento del danno non soltanto 

appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato, ma anche, e soprattutto, essa 

affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione 

amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri; e certamente il superamento della regola 

(avvenuto, peraltro, sovente in via pretoria nelle ipotesi olim di giurisdizione esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al 

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giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali 

consequenziali e l’eventuale risarcimento del danno (regola alla quale era ispirato anche l’art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 

142, che pure era di derivazione comunitaria), costituisce null’altro che attuazione del precetto di cui all’art. 24 Cost. 

SENTENZA N.204 

ANNO 2004 


- Gustavo ZAGREBELSKY Presidente 

- Valerio ONIDA Giudice 

- Carlo MEZZANOTTE " 

- Fernanda CONTRI " 

- Guido NEPPI MODONA " 

- Piero Alberto CAPOTOSTI " 

- Annibale MARINI " 

- Franco BILE " 

- Giovanni Maria FLICK " 

- Francesco AMIRANTE " 

- Ugo DE SIERVO " 

- Romano VACCARELLA " 

- Paolo MADDALENA " 

- Alfio FINOCCHIARO " 

- Alfonso QUARANTA " 





SENTENZA 

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 33, commi 1 e 2, lettere b) ed e), e 34, comma 1, del decreto 

legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle 

amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in 

attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 

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2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), promossi con ordinanze del 31 luglio 2002, dell’11 

ottobre 2002 (n. 2 ordinanze) e del 31 gennaio 2003 del Tribunale di Roma, rispettivamente iscritte al n. 488 del registro 

ordinanze 2002 e ai nn. 226, 227 e 680 del registro ordinanze 2003 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della 

Repubblica, n. 44, prima serie speciale, dell’anno 2002 e nn. 18 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2003. 

Visto l’atto di costituzione della Casa di Cura Villa Maria Pia s.r.l., nonché gli atti di intervento del Presidente del 

Consiglio dei ministri; 

udito nella camera di consiglio del 28 aprile 2004 il Giudice relatore Romano Vaccarella. 


1.– Con ordinanza del 31 luglio 2002 (r.o. n. 488 del 2002) il Tribunale di Roma, adito dalla casa di cura Villa Maria 

Pia s.r.l. con atto di citazione, notificato il 10 agosto 2000, volto ad ottenere la condanna della Azienda Usl Rm/E al 

pagamento di somme da questa dovute per prestazioni di ricovero, ha sollevato questione di legittimità costituzionale 

dell’art. 33, commi 1 e 2, lettere b) ed e), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di 

organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di 

giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come 

sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), nella parte 

in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi «tra 

le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi» e, in particolare, le controversie 

«riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici 

servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale», per contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 100, 

102, 103, 111 e 113 della Costituzione. 

1.1.– In punto di rilevanza, osserva il rimettente che la controversia rientra tra quelle devolute alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo, tenuto conto che il rapporto tra le case di cura e le minori strutture private 

(ambulatori, centri di diagnostica strumentale, etc.) e la USL è sempre stato qualificato dalla giurisprudenza di 

legittimità di concessione di pubblico servizio. Pertanto, abbandonato il pregresso criterio che attribuiva al giudice 

amministrativo le controversie vertenti sull’accertamento del contenuto e della validità del rapporto, con devoluzione al 

giudice ordinario di quelle vertenti sul pagamento di indennità, canoni ed altri corrispettivi, il rapporto in questione è 

oggi direttamente disciplinato, quanto alla giurisdizione, dall’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 

7 della legge n. 205 del 2000, che rimette alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in 

materia di pubblici servizi, tra le quali quelle «tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di 

pubblici servizi» (comma 2, lettera b) e quelle «riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura 

patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario 

nazionale» (comma 2, lettera e). 

1.2.– Con riguardo alla non manifesta infondatezza del dubbio, osserva il giudice a quo che il nuovo criterio di riparto 

della giurisdizione «per blocchi di materie», introdotto dalla legge n. 205 del 2000, determina uno «smisurato 

ampliamento» della giurisdizione esclusiva, in contrasto, innanzitutto, con il dettato degli artt. 103, primo comma, e 

113, primo comma, Cost., posto che il riferimento alle «particolari materie indicate dalla legge» esprimerebbe invece il 

carattere residuale delle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva, la cui peculiarità non a caso è stata 

tradizionalmente riscontrata nella «sicura e necessaria compresenza o coabitazione … di posizioni di interesse legittimo 

e di diritto soggettivo legate da un inestricabile nodo gordiano»; come rendeva manifesto il divieto per il giudice 

amministrativo (ex artt. 30, secondo comma, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 e 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 

1971, n. 1034) di conoscere, nelle materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, anche dei diritti patrimoniali 

consequenziali. Le richiamate norme costituzionali, inoltre, nel configurare la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo unicamente per la tutela di posizioni soggettive nei confronti della pubblica amministrazione, non 

autorizzerebbero (ciò che, invece, sembra legittimato dall’art. 33 censurato) anche la cognizione di diritti soggettivi 

azionati dalla medesima pubblica amministrazione contro privati ovvero contro altre amministrazioni pubbliche. In 

particolare, la legge n. 205 del 2000, segnando l’abbandono della nozione tradizionale di «giurisdizione esclusiva» e la 

ridefinizione dell’istituto secondo ambiti di intere materie, a prescindere dall’esplicazione di poteri autoritativi della 

pubblica amministrazione, sarebbe lesivo dell’art. 103, primo comma, Cost., norma che, tra la giurisdizione ordinaria 

sui diritti e quella esclusiva del giudice amministrativo, traccia un rapporto, di regola a eccezione, fondato sull’esigenza 

di concentrare innanzi ad un unico giudice la cognizione tanto dei diritti che degli interessi, e dunque, in definitiva, sulla 

peculiarità della controversia concretamente individuata. Pertanto, l’attribuzione tout court al giudice amministrativo di 

intere materie, come quella dei servizi pubblici, «di generica ed incerta identificazione» costituirebbe, secondo il 

giudice a quo, l’inversione della regola posta dall’art. 103 Cost, configurando il giudice amministrativo come giudice 

181

ordinario delle controversie in cui sia parte una pubblica amministrazione, in violazione anche dell’art. 100, primo 

comma, Cost. che lo qualifica giudice «nell’amministrazione» e non «dell’amministrazione». 

Né al rimettente sembra dirimente accedere ad una ricostruzione in astratto piuttosto che in concreto della nozione di 

«materia», ricercandone la particolarità «nell’atteggiarsi dell’azione della pubblica amministrazione in settori 

determinati …, qual è quello dei servizi pubblici», in ipotesi connotati sempre dalla presenza dell’interesse pubblico: in 

tal modo si finirebbe infatti ugualmente per capovolgere, e svuotare, il criterio di residualità della giurisdizione 

amministrativa come fissato nella Costituzione. 

La fondatezza del dubbio viene altresì argomentata dal rimettente sul rilievo che nel nostro ordinamento non esisterebbe 

alcuna possibilità di ampliare la giurisdizione amministrativa esclusiva oltre i casi in cui il settore individuato «sia 

conformato, quanto meno, da un regime giuridico derogatorio del diritto comune», ciò che, per la vastità e 

l’eterogeneità degli ambiti abbracciati, non appare configurabile per la materia dei servizi pubblici; né sarebbe possibile 

rintracciare nel sistema costituzionale una delega in bianco al legislatore ordinario per individuare le materie di 

giurisdizione esclusiva. Lo scostamento dai rigorosi parametri dell’art. 103 Cost. sembra, poi, al rimettente 

particolarmente visibile laddove, come nel caso sottoposto al suo giudizio, nessun contenuto di specialità sia dato 

ravvisare nella domanda del privato volta all’accertamento, condotto secondo le regole del diritto civile, dell’obbligo 

dell’Azienda USL di pagare il corrispettivo di prestazioni sanitarie eseguite. 

Riprendendo alcune indicazioni del Consiglio di Stato (sezione V, n. 2440 del 1999) e della Cassazione (sezioni unite n. 

5640 del 18 aprile 2002), il giudice a quo osserva anche come sia proprio la «costituzione del vincolo obbligatorio» a 

segnare lo spartiacque tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella dell’autorità giudiziaria ordinaria sul 

presupposto della tendenziale uguaglianza tra le parti nella fase successiva alla costituzione del vincolo, regolata dalle 

norme del diritto privato. Conseguentemente, a suo avviso, l’assegnazione indiscriminata alla cognizione del giudice 

amministrativo di diritti soggettivi, oltre alla progressiva creazione di un diritto civile speciale, violerebbe anche l’art. 3 

Cost., sotto il profilo della lesione del principio di uguaglianza – per la creazione di una posizione di privilegio della 

pubblica amministrazione – nonché del principio di ragionevolezza, venendo a creare un «inutile doppione» del giudice 

ordinario e insieme a disperdere il patrimonio di esperienze ed attitudini di questi; tanto, per giunta, in un momento 

storico caratterizzato dalla regressione del momento autoritativo nel rapporto tra apparato pubblico e società civile. 

Palese sarebbe anche la violazione degli artt. 102, primo comma, e 113, primo comma, Cost. che, assecondando la 

tradizione giuridica italiana (cfr. artt. 2 e 26 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, e il diritto vivente in tema di 

risarcimento per lesione di interessi legittimi), fanno del giudice ordinario il giudice dei diritti con cognizione, in via di 

principio, generale e illimitata, di contro alla tendenziale residualità della cognizione sui diritti affidata al giudice 

amministrativo, in un contesto che contempla altresì la possibilità che all’autorità giudiziaria ordinaria siano attribuiti 

poteri di annullamento dell’atto amministrativo (art. 113, commi secondo e terzo, Cost.): il che genera una vera e 

propria presunzione di devoluzione al giudice ordinario – la cui posizione nell’ordinamento non a caso è circondata da 

particolari garanzie di indipendenza ed autonomia (artt. 104 e 105 Cost.) – delle controversie in cui sussiste incertezza 

nell’identificazione della situazione soggettiva coinvolta. 

Il giudice a quo esprime, inoltre, dubbi circa la legittimità della norma censurata in relazione all’art. 25, primo comma, 

Cost.: evidenzia sul punto come una concezione del giudice naturale attenta ai valori su cui si fonda l’ordine 

costituzionale delle giurisdizioni, si sia ormai affermata in altri ordinamenti europei (così ad esempio in Francia, ove il 

Consiglio costituzionale ha affermato che tra i principi fondamentali v’è quello per cui, «ad eccezione delle materie 

riservate per natura all’autorità giudiziaria, appartiene in ultima istanza alla competenza della giurisdizione 

amministrativa il contenzioso relativo all'annullamento e alla riforma degli atti amministrativi che costituiscono 

l’espressione dei pubblici poteri»), mentre nel nostro ordinamento tale opzione ermeneutica sarebbe stata avallata dalla 

stessa Corte costituzionale allorché questa ha, ad esempio, affermato «la maggiore idoneità del giudice ordinario alla 

cura di interessi concernenti rapporti paritari» (sentenza n. 641 del 1987) o che «la Corte dei conti è il giudice naturale 

in materia di pensioni a totale carico dello Stato» (ordinanza n. 388 del 1990). La violazione nel settore dei pubblici 

servizi dell’ordine costituzionale [delle giurisdizioni], e cioè di «quel nucleo di principi che giustificano l’"essere 

giudice" in uno stato di diritto», si risolverebbe pertanto nell'istituzione di un giudice speciale in violazione del disposto 

dell’art. 102, secondo comma, Cost.. 

Dunque, anche a non voler riconoscere l’esistenza del principio, seppur tendenziale, di unità della giurisdizione (ma v., 

contra, sentenze n. 41 del 1957 e n. 48 del 1959 di questa Corte), la pluralità di giurisdizioni riconoscibili nel nostro 

ordinamento non legittimerebbe la devoluzione a giudici appartenenti a giurisdizioni diverse di «controversie identiche 

ovvero non caratterizzate da una sostanziale ed intrinseca reciproca diversità con riguardo all’oggetto e alle posizioni 

soggettive delle parti», essendo del tutto irrilevante «la circostanza che nella controversia sia parte una pubblica 

amministrazione ovvero … che il suo oggetto presenti una generica rilevanza pubblica». 

182

Il giudice rimettente osserva, poi, come ancora più grave sia il vulnus che la norma arreca al principio di uguaglianza 

(art. 3, primo comma, Cost.), inteso come uguaglianza davanti alla giustizia e alla giurisdizione (art. 24 Cost.), principio 

che troverebbe il suo logico corollario nella regola secondo cui controversie identiche o similari devono essere giudicate 

dalla medesima giurisdizione o da giurisdizioni strettamente identiche anche nelle regole di composizione. Sarebbe 

pertanto evidente, nella specie, «la disparità di trattamento tra i cittadini dinanzi alla giurisdizione, essendo 

l'individuazione del giudice fatta dipendere dalla qualità soggettiva di una parte», tanto più che nel momento storico 

attuale mancano riferimenti normativi di sicura individuazione del soggetto «pubblica amministrazione» e della materia 

«servizi pubblici». 

Ulteriore profilo di illegittimità costituzionale è infine ravvisato dal giudice a quo nella violazione degli artt. 111, 

settimo comma, e 3 Cost., sotto il profilo che «il principio di uguaglianza postula l’esigenza di uniforme interpretazione 

della legge, la quale invece (stante la non ricorribilità delle sentenze dei giudici amministrativi per violazione di legge) 

non avrebbe strumento alcuno per attuarsi a fronte di differenti orientamenti … che dovessero formarsi in ordine a 

medesime disposizioni codicistiche nelle non comunicanti giurisprudenze dei giudici ordinari e amministrativi» (Cass., 

sezioni unite n. 72 del 30 marzo 2000), con una sostanziale elisione della funzione di nomofilachia esercitata dalla 

Cassazione, innanzitutto, ai sensi dell’art. 65 dell’ordinamento giudiziario. Del resto, osserva il rimettente, il ruolo 

nomofilattico dello stesso Consiglio di Stato non si è mai svolto al di fuori del tradizionale ordine proprio di questa 

giurisdizione, caratterizzato dal generale parametro di riferimento dell'interesse pubblico, laddove in ambito civilistico 

la coscienza collettiva mal tollera ogni incidenza, sulle paritarie posizioni in conflitto, di valutazioni inerenti proprio 

l’interesse pubblico. 

1.3.– É intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, il quale, con la rappresentanza dell’Avvocatura 

generale dello Stato, ha eccepito in via pregiudiziale l’inammissibilità della questione sollevata, che investirebbe non 

tanto la norma di legge oggetto di censura, quanto piuttosto «un puntuale combinato disposto di norme contenuto nella 

Costituzione stessa e cioè quello regolante l’intero sistema della giustizia amministrativa come delineato dagli artt. 24, 

103, 108, 111 e 113», norme originarie della Costituzione di cui il legislatore censurato sarebbe stato solo puntuale 

esecutore. 

Ulteriore profilo di inammissibilità è sollevato dall’Avvocatura per l’irrilevanza della censura relativa alla violazione 

degli artt. 3 e 103 Cost. sotto il profilo della attribuzione al giudice ordinario della conoscibilità di diritti azionati nei 

confronti di privati dalla pubblica amministrazione, tenuto conto che, nel giudizio a quo, la parte attrice è un ente di 

diritto privato. 

Nel merito, infondata sarebbe la questione laddove fa leva sul principio di unità della giurisdizione, mai accolto – se 

non come «valore fine» – nel sistema costituzionale che, anzi, avrebbe scelto di conservare le giurisdizioni storiche, in 

un sistema di riparto affidato al legislatore ordinario (sentenze n. 48 del 1959 e n. 641 del 1987 di questa Corte). Né 

altrimenti sarebbe stato imposto a quest’ultimo, per via costituzionale, alcun limite alla individuazione delle particolari 

materie di giurisdizione amministrativa esclusiva sotto il profilo della necessaria compresenza di diritti soggettivi ed 

interessi legittimi. Tant’è che già in passato v’è stato un ampliamento di tale sfera giurisdizionale in assenza del 

richiamato «inestricabile nodo gordiano». 

Con riguardo alla pretesa irragionevolezza dell’attuale sistema di riparto giurisdizionale, ricorda la deducente che nel 

sistema francese, affine a quello italiano, è affidata al giudice amministrativo la cognizione dell’azione pubblica tanto 

nel momento autoritativo che in quello paritetico. 

Improprio sarebbe inoltre il richiamo al giudice ordinario quale «giudice naturale» dei diritti, tenuto conto che l’art. 25 

Cost. àncora tale nozione al solo giudice «precostituito per legge». 

Per quanto attiene, infine, alle lamentate lesioni dei principi di uguaglianza e di difesa, con riguardo alle asserite, minori 

garanzie esistenti innanzi al giudice amministrativo, l’Avvocatura osserva come l’argomento provi troppo, tenuto conto 

che la equiordinazione, sul piano della tutela giurisdizionale e della difesa, approntata dalla Costituzione per diritti ed 

interessi, indurrebbe a dubitare della legittimità della giurisdizione esclusiva anche in materie in cui esiste l’evocato 

intreccio delle differenti situazioni soggettive. Infine, – rileva l’interveniente – neppure appare costituzionalizzato il 

ruolo nomofilattico pieno della Corte di cassazione. 

1.4.– Si è costituita, ma fuori termine, la casa di cura Villa Maria Pia s.r.l. che ha aderito in toto alle argomentazioni 

contenute nell’ordinanza di rimessione. 

1.5.– Nella memoria successivamente depositata, l’Avvocatura dello Stato effettua, preliminarmente, un’articolata 

ricostruzione dell’evoluzione che la materia del riparto di giurisdizione ha avuto nel corso degli anni, al fine di 

183

dimostrare come dalla Carta fondamentale del nostro Stato si evinca con chiarezza la volontà del Costituente «di 

affermare la completa parità ed originarietà dei due ordini di giurisdizione» e conseguentemente di lasciare la concreta 

distribuzione degli affari tra gli stessi alle scelte discrezionali del legislatore. Ribadisce quindi che le norme impugnate 

si limitano a devolvere alla cognizione del giudice amministrativo particolari materie caratterizzate da spiccate 

connotazioni pubblicistiche, nell’ottica, non in conflitto col sistema costituzionale, del superamento del tradizionale 

criterio di riparto, fondato sul tipo di posizione soggettiva lesa (diritto soggettivo-interesse legittimo). Rileva in 

proposito che gli artt. 103 e 113 della Costituzione esprimono, con il richiamo all’interesse legittimo, nient’altro che il 

vincolo «relativo alla deducibilità in giudizio di tutte le controversie incidenti su interessi legittimi», esplicitando il 

principio di cui all’art. 24 della Costituzione e rimettendo, per il resto, al legislatore ordinario l’individuazione delle 

particolari «materie» di giurisdizione esclusiva, secondo un’accezione che, considerato il tratto «polisemico» del 

lemma, «ben si presta a ricomprendere alternativamente o vasti ambiti di attività amministrativa unitariamente 

considerati (in senso orizzontale: ad esempio urbanistica, edilizia, etc.) oppure un oggetto contenzioso (in senso 

verticale: paradigmaticamente il risarcimento del danno) accessivo a quello di competenza generale». In alcun modo, 

invece, l’art. 103 Cost. collegherebbe l’individuazione delle particolari materie al presupposto dell’esistenza di un 

inestricabile intreccio tra diritti ed interessi legittimi, quale ragione tralaticiamente richiamata come essenziale ai fini 

dell’individuazione dell’area di operatività della giurisdizione esclusiva sulla scorta di un inesatto presupposto storico. 

Ne discenderebbe, per come affermato proprio dalla Corte costituzionale (ordinanza n. 140 del 2001), «una sorta di 

principio di indifferenza o intercambiabilità della tutela fornita dai due ordini di giurisdizioni», rafforzato dalle sempre 

più numerose eccezioni al divieto per il giudice ordinario di annullare atti amministrativi e dal correlativo ampliamento 

dei casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Peraltro, ad avviso dell’Avvocatura, le norme censurate darebbero attuazione ai principi racchiusi nell’art. 24 della 

Costituzione anche sotto il profilo della eliminazione, da un lato, delle incertezze circa l’individuazione del giudice da 

adire e, dall’altro, delle lungaggini connesse alla necessità di percorrere il c.d. doppio giudizio per ottenere la piena 

soddisfazione delle posizioni soggettive lese, in armonia con i modelli istituzionali degli altri paesi membri dell’Unione 

europea in cui vige il sistema della doppia giurisdizione. 

Rilevato quindi che il cambiamento normativo ha avuto carattere biunivoco con l’attribuzione al giudice ordinario delle 

controversie relative al rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, sottolinea la deducente 

come, conseguenzialmente, il riparto si sia venuto ad assestare su un nuovo punto di equilibrio, nel quale mentre il 

giudice ordinario è divenuto «il giudice naturale di una pubblica amministrazione che gestisce tutti i rapporti di lavoro 

alle sue dipendenze con i poteri e gli strumenti del privato datore, il giudice amministrativo, per converso, [ha acquisito] 

la piena cognizione di rapporti litigiosi in cui si applicano regole sostanziali esorbitanti dal diritto privato, anche se di 

essi siano parti … soggetti formalmente privati ma tenuti all’applicazione, specie in materia contrattuale, di procedure 

amministrative». 

Peraltro, anche qualora si ravvisasse nella locuzione «particolari materie» un vincolo per il legislatore, questo non 

andrebbe individuato nel c.d. «nodo gordiano» diritti-interessi, la cui connessione con il problema del riparto 

deriverebbe da «un imprecisato ricordo storico»: in realtà, ove un limite si volesse considerare imposto nella 

individuazione dei settori da affidare alla giurisdizione esclusiva, questo non potrebbe che rinvenirsi «nelle materie in 

cui si verifica un assoggettamento dei diritti all’esercizio di un potere conformativo della pubblica amministrazione», 

con conseguente piena legittimità delle scelte operate dal legislatore nelle norme denunciate. 

Infine, con riguardo alla prospettata violazione dell’art. 111 Cost., osserva la deducente che la Carta fondamentale 

costituzionalizza le differenti competenze facenti capo alla Corte di cassazione in modo diverso da quello che i 

rimettenti danno per presupposto. 

Premesso che storicamente la funzione di nomofilachia della Cassazione risponde all’esigenza di natura politica di 

salvaguardare il principio della separazione tra poteri, preservando le leggi da ciò che i positivisti francesi definivano la 

«ribellione dei giudici», nel complesso delle attribuzioni della Suprema Corte individuate dall’art. 65 dell’Ordinamento 

giudiziario occorrerebbe distinguere le funzioni afferenti l’esatta osservanza della legge – la quale significa rispetto, da 

parte di tutti i giudici, del limite esterno della giurisdizione – da quelle afferenti l’uniforme interpretazione della legge 

(c.d. nomofilachia in senso generico): orbene, ad avviso dell’Avvocatura, questa sarebbe dalla Costituzione attribuita 

alla Cassazione solo per quanto concerne le sentenze del giudice ordinario. 

2.– Con tre distinte ordinanze, due delle quali pronunciate in data 11 ottobre 2002 (r.o. n. 226 e n. 227 del 2003) e 

l’altra in data 31 gennaio 2003 (r.o. n. 680 del 2003), il Tribunale di Roma ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 

102, 103, 111 e 113 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, nel 

testo sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice 

184

amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni 

pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia di urbanistica ed edilizia. 

I giudizi nel corso dei quali le prime due ordinanze sono state emesse avevano ad oggetto domande di risarcimento 

danni proposte, con atti di citazione notificati il 20 luglio 2000, dagli eredi di Arturo Menhert nei confronti del Comune 

di Roma, fondate, l’una, sulla circostanza che un fondo del loro dante causa era stato occupato, sin dall’11 agosto 1978, 

dall’ente convenuto, in vista della realizzazione di un asilo nido, poi effettivamente completato nel 1979, senza che 

peraltro la procedura di esproprio venisse mai portata a compimento e senza che venisse pagato il relativo indennizzo; 

l’altra, sul fatto che lo stesso Comune, con deliberazione consiliare n. 2201 del 3, 4 e 5 maggio 1976, aveva modificato 

la destinazione edilizia di alcuni terreni del medesimo dante causa, da aree edificabili ad aree per attrezzature di servizi 

di quartiere e verde pubblico, in vista della costruzione di una strada, così determinando, senza che l’opera pubblica 

venisse in realtà mai realizzata, un tale deprezzamento degli immobili compresi nella variante da indurre la Cassa di 

risparmio di Roma a chiedere la restituzione di ingenti prestiti, erogati a Menhert s.r.l. e garantiti da quei beni; richiesta 

che, rimasta inevasa, aveva a sua volta provocato il fallimento della società garantita. 

La terza ordinanza è intervenuta nel corso di un giudizio proposto, con atto di citazione notificato il 26 gennaio 2001, 

dalla società D.M. s.a.s. di Abrusca Clara & c. nei confronti, ancora una volta, del Comune di Roma, al fine di ottenere 

il ristoro dei danni subiti in conseguenza del mancato allaccio alla rete fognaria e della mancata "agibilità" di un locale a 

destinazione negozio, di proprietà della società attrice. 

2.1.– In punto di rilevanza, in tutti e tre i giudizi il giudice a quo, evidenziato che il Comune convenuto ha opposto il 

difetto di giurisdizione del giudice ordinario, osserva che, secondo le nuove previsioni in punto di riparto di 

giurisdizione – che attribuiscono al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie aventi ad 

oggetto, tra gli altri, i comportamenti della pubblica amministrazione in materia urbanistica – l’eccezione sarebbe 

fondata: e invero, alla stregua dei consolidati e condivisi orientamenti del Supremo Collegio, la materia urbanistica non 

si esaurisce nell’aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, ma comprende anche il momento gestionale. 

Nelle ordinanze n. 226 e n. 227 del 2003 peraltro, emesse in giudizi iniziati con atti di citazione notificati il 20 luglio 

2000, il rimettente precisa, richiamando le puntualizzazioni espresse dalla Corte costituzionale nelle pronunce n. 123 e 

n. 340 del 2002, che nella fattispecie la giurisdizione esclusiva si radica non già sul testo originario dell’art. 34 del d.lgs. 

n. 80 del 1998, ma su quello sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, il quale, da un lato, ha innovato la natura 

giuridica della fonte, da legge materiale a legge formale (così affrancandola dal vizio di eccesso di delega) e, dall’altro, 

per i giudizi introdotti dopo il 10 luglio 1998 e pendenti al 10 agosto 2000 – date in cui sono entrati in vigore, 

rispettivamente, il d.lgs. n. 80 del 1998 e la legge n. 205 del 2000 – ha disciplinato direttamente la giurisdizione, in 

deroga al principio sancito dall’art. 5 cod. proc. civ., non avendo immutato il dettato dell’art. 45, comma 18, del d.lgs. n. 

80 del 1998, che prevede, a decorrere dal 1° luglio 1998, la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie di 

cui agli artt. 33 e 34: tale ricostruzione della successione temporale delle norme disciplinanti le controversie devolute 

alla sua cognizione, impone al decidente di ritenere rilevante nel giudizio a quo la questione di costituzionalità dell’art. 

34 del d.lgs. n. 80 del 1998, nel testo risultante dalla sostituzione operata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000. 

2.2.– Quanto alla non manifesta infondatezza del dubbio di legittimità, il rimettente, che svolge considerazioni 

sostanzialmente identiche in tutti e tre i provvedimenti di rimessione, sostiene preliminarmente che il sistema 

dell’estensione della giurisdizione esclusiva per blocchi di materie, seguito dal legislatore sia nel 1998 sia nel 2000, si 

discosta da quello delineato nella Carta costituzionale, oltre ad apparire scarsamente razionale e ingiustificatamente 

squilibrato a favore della pubblica amministrazione, la quale viene in effetti ad avere un proprio giudice. 

In particolare, il contrasto con gli artt. 102, primo comma, 103, primo comma, e 113, primo comma, Cost., si 

radicherebbe sulla sostanziale ricezione, nell’assetto accolto dal Costituente, del sistema di tutela giurisdizionale del 

privato nei confronti della pubblica amministrazione disciplinato dalla legislazione previgente e in particolare dalla 

legge n. 2248 del 1865, All. E, e dal r.d. n. 1054 del 1924: sistema che ruota tutto intorno alla dicotomia diritto 

soggettivo-interesse legittimo, quali posizioni soggettive giustiziabili, rispettivamente, davanti al giudice ordinario e al 


Posto allora che, nel quadro istituzionale delineato dalla legge fondamentale del nostro Stato, il giudice ordinario è 

giudice dei diritti e la sua giurisdizione viene meno soltanto nei limitati casi in cui la cognizione, in considerazione 

dell’intreccio, difficilmente districabile per talune controversie, di figure giuridiche attive riconducibili all’una o 

all’altra categoria, è attribuita al giudice amministrativo, il legislatore ordinario non potrebbe discostarsi da tale 

modello, attribuendo determinate materie al giudice amministrativo in considerazione della loro rilevanza pubblicistica. 

E ciò tanto più che il contesto normativo di riferimento, ancorché caratterizzato dalla progressiva estensione dell’area 

della giurisdizione esclusiva – in buona parte a prescindere dalla qualificazione giuridica della situazione vantata nei 

185

confronti della pubblica amministrazione (così l’art. 11, comma 5, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, sugli accordi 

con la pubblica amministrazione sostitutivi dei provvedimenti; l’art. 33 della legge n. 287 del 10 ottobre 1990 e l’art. 7 

del d.lgs. n. 74 del 25 gennaio 1992, come modificato dall’art. 5, comma 11, del d.lgs. n. 67 del 25 febbraio 2000, sui 

provvedimenti dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato; l’art. 6, comma 19, della legge n. 537 del 24 

dicembre 1993, come modificato dall’art. 44 della legge n. 724 del 23 dicembre 1994, sui contratti per la fornitura di 

beni e servizi alle pubbliche amministrazioni; l’art. 4, comma 7, della legge n. 109 dell’11 febbraio 1994, come 

modificato dall’art. 9, comma 9, della legge n. 415 del 18 novembre 1998, sui provvedimenti dell’Autorità per la 

vigilanza sui lavori pubblici; l’art. 2, comma 25, della legge n. 481 del 14 novembre 1995, sui provvedimenti delle 

Autorità per i servizi di pubblica utilità; l’art. 1, comma 26, della legge n. 249 del 31 luglio 1997, sui provvedimenti 

delle Autorità per le telecomunicazioni) – non avrebbe, a giudizio del rimettente, affatto obliterato la fondamentale 

funzione del giudice ordinario quale giudice dei diritti. Non a caso, egli ricorda, nel disciplinare il giudizio di 

opposizione alle sanzioni amministrative (legge 24 novembre 1981, n. 689), il legislatore si è spinto nel riconoscimento 

di quella funzione, fino al punto di attribuire al giudice ordinario il potere di intervenire direttamente sull’atto, mentre, 

pur nell’ambito delle varie ipotesi di giurisdizione esclusiva relative all’impugnazione dei provvedimenti emessi dalle 

Autorità indipendenti, non mancano casi in cui è sancita la giurisdizione del giudice ordinario. 

Né l’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie in materia di urbanistica ed edilizia, operata dall’art. 7 

della legge n. 205 del 2000, estesa a tutti gli atti, i provvedimenti e i comportamenti non solo delle pubbliche 

amministrazioni, ma anche "dei soggetti alle stesse equiparati", a prescindere dalla compresenza di situazioni di diritto 

soggettivo e di interesse legittimo, potrebbe ritenersi legittimata dalla previsione di cui all’art. 103, primo comma, 

Cost., posto che la lettera di tale norma evidenzia, semmai, che il legislatore costituzionale si è mosso nell’ottica del 

carattere eccezionale della riserva al giudice amministrativo di aree di giurisdizione esclusiva. 

Se dunque – argomenta il rimettente – il sistema di riferimento risulta strutturato sulla netta distinzione tra diritti e 

interessi legittimi, sulla "particolarità" delle materie nelle quali far operare la giurisdizione esclusiva e sulla 

individuabilità delle stesse attraverso l’inscindibile coesistenza di diritti e interessi, forte è il dubbio della legittimità di 

una norma di legge ordinaria che da tale assetto palesemente si discosti. 

Tale convincimento, ad avviso del giudice a quo, sarebbe convalidato dall’avvenuta presentazione, in data 28 novembre 

2000, della proposta di legge costituzionale Atto Camera 7465 della XIII Legislatura, in cui, disegnata l’area di 

giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alle "controversie con la pubblica amministrazione nelle 

materie indicate dalla legge", venivano allo stesso esplicitamente riservate in ogni caso quelle "riguardanti l’esercizio di 

pubblici poteri": modifica della Costituzione espressamente giustificata nella relazione illustrativa anche col richiamo 

all’entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, la quale avrebbe espresso "una decisa volontà del Parlamento nel senso 

indicato". 

Quanto poi al contrasto con gli artt. 102, secondo comma, e 3, primo comma, Cost., osserva il rimettente che, se la ratio 

giustificatrice dell’istituto della giurisdizione esclusiva è stata per tradizione individuata nella peculiarità delle 

controversie nelle quali sia parte la pubblica amministrazione, stante la rilevanza pubblicistica degli interessi in gioco e 

la necessità di fare applicazione di una normativa speciale, di natura amministrativa, derogatoria rispetto al diritto 

comune – rilievo da taluno correlato alla tesi dell’esistenza di un principio costituzionale di pluralità delle giurisdizioni 

–, sarebbe palese la sua assenza con riguardo a quelle fattispecie in cui venga lamentata la lesione di un diritto 

soggettivo, perché la pubblica amministrazione ha leso posizioni attive di altri soggetti, agendo iure privatorum o 

ponendo in essere un’attività illecita: qui occorrerà invero fare applicazione di nozioni quali danno ingiusto, nesso di 

causalità e colpevolezza, tipiche del diritto civile. In tale contesto normativo la norma impugnata, contraddicendo al 

principio per cui il giudice amministrativo è organo di tutela della giustizia nell’amministrazione e non già giudice 

dell’amministrazione, ingenera il sospetto di violazione del divieto di istituire giudici speciali (art. 102, secondo 

comma, Cost.), dubbio vieppiù avvalorato dalla considerazione dei meccanismi di copertura di un quarto dei posti di 

consigliere di Stato (art. 19, numero 2, della legge 27 aprile 1982, n. 186), di nomina del presidente del Consiglio di 

Stato (art. 22, primo comma, della legge cit.) e di conferimento dell’incarico di segretario generale (art. 4, comma 3); 

nonché dalla considerazione delle funzioni di "alta sorveglianza" e di iniziativa in punto di promozione dei 

procedimenti disciplinari, attribuite al Presidente del Consiglio dei ministri su tutti i magistrati amministrativi (artt. 31, 

primo comma, e 33, primo comma) e della possibilità, per gli stessi, di accedere allo svolgimento di funzioni giuridicoamministrative 

presso le amministrazioni dello Stato (art. 13, secondo comma, numero 8, e art. 29, terzo comma). 

Sostiene anche il rimettente che devolvere una controversia a un giudice speciale in funzione, soltanto, della natura 

pubblica di una delle parti o della pretesa rilevanza pubblicistica degli interessi in contesa, desunta dall’esercizio di 

funzioni amministrative, anche da parte di un soggetto privato, sarebbe scelta foriera di una non giustificata disparità di 

trattamento tra i soggetti dell’ordinamento, posto che essa recherebbe in sé il rischio dell’affermazione di un diritto 

speciale della pubblica amministrazione, conformato su valutazioni incompatibili con la natura privatistica del rapporto 

controverso e su una posizione di ingiustificato privilegio attribuita ad una delle parti, la pubblica amministrazione, alla 

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quale invece la Costituzione non riconosce alcun privilegio o statuto particolare, specie ove non agisca iure imperii o si 

rapporti ai privati su un piano di parità. 

Il sospetto di lesione degli artt. 111, settimo e ottavo comma, e 24, primo comma, e, sotto nuovo profilo, ancora una 

volta, dell’art. 3 della Costituzione viene radicato sul fatto che il legislatore del 2000, istituendo un giudice 

amministrativo munito di giurisdizione esclusiva in materie e con strumenti processuali pressoché coincidenti con le 

materie e con gli strumenti processuali da sempre appartenenti al giudice ordinario, si sarebbe mosso in palese 

controtendenza con le ragioni della scelta che guidarono il Costituente il quale, mantenendo in vita alcune delle 

giurisdizioni speciali preesistenti, operò in vista della conservazione del patrimonio di conoscenze da questi acquisite. 

L’irragionevolezza dell’opzione normativa, e la conseguente violazione dell’art. 3 della Costituzione, risulterebbe 

vieppiù evidente in un contesto storico segnato – come si evince dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e dalla 

notissima Cass. sezioni unite n. 500 del 1999 – dalla sempre più incisiva affrancazione dei rapporti fra cittadino e 

pubblica amministrazione dal modello c.d. autoritativo, e dalla loro evoluzione verso un modello c.d. negoziale, 

centrato sull’accordo delle parti e sul loro fondamentale dovere di comportarsi secondo buona fede. 

Infine l’attribuzione della cognizione di controversie sostanzialmente identiche, da decidere, per giunta, facendo uso di 

poteri processuali in larga misura coincidenti, a due plessi giurisdizionali distinti, unicamente in ragione della natura 

soggettiva di una delle parti in causa, comporterebbe un sostanziale svuotamento anche del fondamentale diritto di 

difesa, sancito dall’art. 24, primo comma, della Costituzione, sotto il profilo che, limitando l’art. 111, ottavo comma, 

della Costituzione, la ricorribilità per Cassazione delle decisioni del Consiglio di Stato ai "soli motivi inerenti alla 

giurisdizione", non vi sarebbe alcuna possibilità di composizione dei contrasti giurisprudenziali fra giudici ordinari e 

giudici amministrativi. 

2.3.– In tutti e tre i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, a mezzo dell’Avvocatura generale dello 

Stato, il quale ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza della questione proposta, richiamando le argomentazioni 

(sub 1.3.) svolte nel giudizio relativo alla ordinanza n. 488 del 2002. 

2.4.– Il 6 ottobre 2003, nei giudizi di cui alle ordinanze n. 226 e n. 227 del 2003, e il 26 novembre 2003, nel giudizio di 

cui all’ordinanza n. 680 del 2003, l’Avvocatura ha poi depositato memorie di contenuto pressoché identico a quello 

della memoria depositata nel giudizio n. 488 del 2002 (v. retro, sub 1.5.) 


1.– Il Tribunale di Roma solleva questione di legittimità costituzionale, con r.o. n. 488 del 2002, dell’art. 33, comma 1 e 

comma 2, lettere b) ed e) e, con r.o. n. 226, n. 227 e n. 680 del 2003, dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 

80, come sostituiti dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205; in tutte le ordinanze di rimessione si assumono violati 

gli artt. 3, 24, 102, 103, 111 e 113 della Costituzione, mentre la prima ordinanza dubita, altresì, della violazione degli 

artt. 25 e 100 della Costituzione. 

I giudizi – in ciascuno dei quali è adeguatamente motivata la rilevanza della questione – devono essere riuniti in quanto, 

sia pure in relazione a due norme diverse (artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificati dall’art. 7 della legge 

n. 205 del 2000), in tutti viene sostanzialmente posta la (medesima) questione dei limiti che il legislatore ordinario deve 

rispettare nel disciplinare, ampliandola, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

2.– Le questioni sono fondate nei limiti di seguito precisati. 

2.1.– I giudici rimettenti lamentano che la legge n. 205 del 2000, portando a compimento un disegno di politica 

legislativa volto, a partire dal 1990, ad estendere l’area della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, abbia 

sostituito al criterio di riparto della giurisdizione fissato in Costituzione, e costituito dalla dicotomia diritti soggettiviinteressi 

legittimi, il diverso criterio dei "blocchi di materie": in tal modo sarebbe stato alterato non soltanto il rapporto 

tra giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo – rapporto che, pur non essendo stato realizzato il 

principio dell’unicità della giurisdizione, dovrebbe pur sempre essere di regola ad eccezione quanto alla cognizione su 

diritti soggettivi – ma anche il rapporto, all’interno della giurisdizione del giudice amministrativo, tra giurisdizione 

(generale) di legittimità e giurisdizione (speciale, se non eccezionale) esclusiva. 

La violazione degli artt. 102 e 103 Cost. (e dell’art. 100 – aggiunge l’ordinanza n. 488 del 2002 – con la trasformazione 

del Consiglio di Stato da giudice "nell’amministrazione" in giudice "dell’amministrazione") non si sarebbe realizzata 

con i pur massicci interventi legislativi degli anni ’90, in quanto le nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva 

concernevano pur sempre «talune specifiche controversie» caratterizzate «dall’intreccio di posizioni giuridiche 

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iconducibili tanto al diritto soggettivo quanto all’interesse legittimo»: è con il d.lgs. n. 80 del 1998, specie come 

trasfuso nell’art. 7 della legge n. 205 del 2000, che il legislatore ha abbandonato il criterio dello «inestricabile nodo 

gordiano» ravvisabile in specifiche controversie correlate all’interesse generale per accogliere quello dei «blocchi di 

materie», nelle quali «la commistione di diritti soggettivi ed interessi legittimi non si debba ricercare nelle varie 

tipologie delle singole controversie ma nell’atteggiarsi dell’azione della pubblica amministrazione in settori determinati, 

anche se molto estesi, connotati da una significativa presenza dell’interesse pubblico». 

La Costituzione, attribuendo al giudice ordinario «il ruolo di giudice naturale dei diritti soggettivi tra privati e pubblica 

amministrazione», avrebbe recepito e fatto propri i principi ispiratori della legge n. 2248 del 1865, All. E, così 

conferendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo un carattere residuale, che può giustificare 

«eccezioni ma non stravolgimenti» rispetto alla «tendenziale generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice 

ordinario». 

Anche a voler prescindere dall’irragionevolezza della scelta legislativa di esaltare il ruolo del giudice amministrativo 

nel momento in cui al c.d. modello autoritativo dei rapporti cittadino-pubblica amministrazione viene sempre più 

sostituito il c.d. modello negoziale, tale scelta – unita al conferimento al giudice amministrativo di «pienezza di poteri 

decisori» e quindi anche risarcitori, perfino «al di fuori della giurisdizione esclusiva e nell’ambito della sua 

giurisdizione generale di legittimità» – farebbe sì che «il giudice amministrativo sia ormai proiettato in una dimensione 

civilistica che fino a ieri costituiva territorio esclusivo del giudice ordinario», per giunta senza sottostare al controllo 

nomofilattico, che costituisce anche garanzia di parità di trattamento, della Corte di cassazione. 

2.2.– Del tutto correttamente i rimettenti osservano che la Carta costituzionale ha recepito – non senza conservare 

traccia nell’art. 102, primo comma, dell’orientamento favorevole all’unicità della giurisdizione – il nucleo dei principi 

in materia di giustizia amministrativa quali evolutisi a partire dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo del 

1865: ed i lavori della Costituente documentano come «l’indispensabile riassorbimento nella Costituzione dei principi 

fondamentali della legge 20 marzo 1865» conducesse, da un lato, alla proposta di Calamandrei per cui «l’esercizio del 

potere giudiziario in materia civile, penale e amministrativa appartiene esclusivamente ai giudici ordinari» (art. 12, 

discusso dalla seconda Sottocommissione il 17 dicembre 1946) e, dall’altro lato, al testo (proposto dagli on.li Conti, 

Bettiol, Perassi, Fabbri e Vito Reale) approvato dall’Assemblea costituente nella seduta pomeridiana del 21 novembre 

1947, corrispondente agli attuali artt. 102 e 103 Cost.; e conducesse, inoltre, alla esclusione della soggezione delle 

decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di cassazione, limitandolo al 

solo «eccesso di potere giudiziario», coerentemente alla «unità non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non 

esclude, anzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi autonomi, ognuno dei quali fa 

parte a sé» (così Mortati, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947). 

In realtà, come la dottrina ha da tempo chiarito, la legge n. 2248 del 1865, All. E, nel momento stesso in cui assicurava 

tutela al cittadino davanti al giudice ordinario per «tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o 

politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione» (art. 2), sanciva in ogni altro caso (per «gli 

affari non compresi nell’articolo precedente») la totale sottrazione a qualsiasi controllo giurisdizionale della sfera della 

c.d. amministrazione pura (art. 3): in tal modo – anche grazie all’ampiezza con la quale questa zona "franca" 

dell’amministrazione fu intesa dalla giurisprudenza, in ciò incoraggiata dall’allora giudice dei conflitti, il Consiglio di 

Stato, e dal successivo giudice ex legge 31 marzo 1877 n. 3761, le sezioni unite della Cassazione romana – la legge del 

1865 creava le premesse della legislazione successiva volta a colmare il sempre più grave vuoto di tutela giurisdizionale 

da essa lasciato con il puro e semplice ignorare tale esigenza negli «affari non compresi» nell’art. 2. 

La relazione Crispi al disegno di legge, divenuto la legge (istitutiva della IV Sezione) 31 marzo 1889, n. 5992, chiarisce 

infatti che «la legge 20 marzo 1865, All. E, proclamò l’unità della giurisdizione, ma nulla avendo sostituito al 

contenzioso amministrativo che abolì, rimase abbandonata alla potestà amministrativa l’immensa somma di interessi 

onde lo Stato è depositario»; e pur se soltanto la legge 7 marzo 1907, n. 62, istitutiva della V Sezione, definì 

"giurisdizionale" questa e la IV Sezione, riconoscendo alle loro decisioni l’efficacia del giudicato, la funzione 

giurisdizionale dell’organo, che sarebbe stato chiamato a colmare il vuoto di tutela da essa lasciato, era già insita nella 

legge abolitrice del contenzioso amministrativo. 

E’ evidente, quindi, l’ambivalenza del richiamo – operato così da Calamandrei come dai suoi oppositori nell’Assemblea 

costituente – all’«indispensabile riassorbimento nella Costituzione dei principi fondamentali della legge 20 marzo 1865, 

All. E»: richiamo, che potrebbe dirsi "statico", da parte di chi voleva colmare, nel 1947, con il giudice ordinario 

(eventualmente attraverso sue sezioni specializzate), il vuoto di tutela lasciato nel 1865 ed "abusivamente" (rispetto ai 

principi proclamati nell’art. 2) poi riempito da un Consiglio di Stato che aveva, ormai, «esaurito storicamente» il suo 

compito (Calamandrei, II Sottocommissione, seduta pomeridiana del 9 gennaio 1947); richiamo, che potrebbe dirsi 

"dinamico", da parte di chi sottolineava che «il Consiglio di Stato non ha mai tolto nulla al giudice ordinario» (così 

188

Bozzi, ivi) in quanto la giurisdizione amministrativa è sorta «non come usurpazione al giudice ordinario di particolari 

attribuzioni, ma come conquista di una tutela giurisdizionale da parte del cittadino nei confronti della pubblica 

amministrazione; quindi non si tratta di ristabilire la tutela giudiziaria ordinaria del cittadino che sia stata usurpata da 

questa giurisdizione amministrativa, ma di riconsacrare la perfetta tradizione di una conquista particolare di tutela da 

parte del cittadino» (Leone, Assemblea, seduta pomeridiana del 21 novembre 1947). 

Sembra allora chiaro che il Costituente, accogliendo quest’ultima impostazione, ha riconosciuto al giudice 

amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, delle 

situazioni soggettive non contemplate dal (modo in cui era stato inteso) l’art. 2 della legge del 1865; così come di questa 

legge ha, con quello che sarebbe diventato l’art. 113 Cost., recepito il principio – «e fu per questo ritenuta una conquista 

liberale di grande importanza» – «per il quale, quando un diritto civile o politico viene leso da un atto della pubblica 

amministrazione, questo diritto si può far valere di fronte all’Autorità giudiziaria ordinaria, in modo che la pubblica 

amministrazione davanti ai giudici ordinari viene a trovarsi, in questi casi, come un qualsiasi litigante privato soggetto 

alla giurisdizione … principio fondamentale che è stato completato poi con l’istituzione delle sezioni giurisdizionali del 

Consiglio di Stato … dell’unicità della giurisdizione nei confronti della pubblica amministrazione» (Calamandrei, 

Assemblea, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947). 

2.3.– Se, relativamente alla conservazione della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, l’esame 

dei lavori dell’Assemblea costituente offre il quadro che si è tratteggiato, da essi non emergono particolari elementi di 

chiarificazione relativamente alla previsione, nel testo dell’art. 103 Cost., della giurisdizione esclusiva: previsione che 

compare quasi come accessoria rispetto a quella generale di legittimità, per «la inscindibilità delle questioni di interesse 

legittimo e di diritto soggettivo, e per la prevalenza delle prime», le quali impongono di «aggiungere la competenza del 

Consiglio di Stato per i diritti soggettivi, nelle materie particolari specificamente indicate dalla legge» (Ruini, 

Assemblea, seduta pomeridiana del 21 novembre 1947). 

3.– L’ambivalenza stessa della premessa, si è rilevato, esclude in radice che possa sostenersi che la Costituzione abbia 

definitivamente ed immutabilmente cristallizzato la situazione esistente nel 1948 circa il riparto di giurisdizione tra 

giudice ordinario e giudice amministrativo, ma deve anche escludersi che dalla Costituzione non si desumano i confini 

entro i quali il legislatore ordinario, esercitando il potere discrezionale suo proprio (più volte riconosciutogli da questa 

Corte), deve contenere i suoi interventi volti a ridistribuire le funzioni giurisdizionali tra i due ordini di giudici: a ciò 

non ostando la circostanza che, per la prima volta in un testo normativo, è nella Costituzione che compare, e 

ripetutamente, la locuzione "interessi legittimi". 

Si è detto della chiara opzione del Costituente in favore del riconoscimento al giudice amministrativo della piena dignità 

di giudice: riconoscimento per il quale milita, oltre e più che l’apprezzamento, più volte espresso nell’Assemblea 

costituente, per l’indipendenza con la quale il Consiglio di Stato aveva operato durante il regime fascista, la circostanza 

che l’art. 24 Cost. assicura agli interessi legittimi – la cui tutela l’art. 103 riserva al giudice amministrativo – le 

medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla 

effettività della tutela che questi deve loro accordare. 

Si è anche sostenuto che, in presenza di tale opzione, il principio dell’unicità della giurisdizione – espresso dall’art. 102, 

con riguardo al giudice, e riflesso nell’art. 113, con riguardo alle forme di tutela garantite al cittadino – sta a significare 

che in nessun caso il legislatore ordinario può far sì che la pubblica amministrazione sia, in quanto tale, assoggettata ad 

una particolare giurisdizione, ovvero sottratta alla giurisdizione alla quale soggiace «qualsiasi litigante privato»: la 

specialità di un giudice può fondarsi esclusivamente sul fatto che questo sia chiamato ad assicurare la giustizia 

"nell’amministrazione", e non mai sul mero fatto che parte in causa sia la pubblica amministrazione. 

3.1.– Alla luce di tali principi occorre valutare se la disciplina introdotta, in punto di giurisdizione esclusiva, dalla legge 

n. 205 del 2000 è tale da confliggere con essi; ciò che equivale a chiedersi se quei principi conformino la giurisdizione 

esclusiva, ritenuta ammissibile dalla Costituzione, in modo incompatibile con la disciplina dettata dalla legge de qua. 

Si è rilevato (sub 2.1.) che i rimettenti ricordano diffusamente come la giurisdizione esclusiva – fino al 1990 confinata 

nei ristretti limiti segnati dagli artt. 29 del t.u. n. 1054 del 1924 e 5, comma 1, della legge n. 1034 del 1971 (ma adde gli 

artt. 11 della legge n. 1185 del 1967; 32 della legge n. 426 del 1971; 16 della legge n. 10 del 1977; 6 della legge n. 440 

del 1978; 35 della legge n. 47 del 1985; 11 della legge n. 210 del 1985) – sia stata notevolmente estesa a partire da tale 

anno contemplando l’impugnazione degli atti delle c.d. autorità amministrative indipendenti (artt. 33 della legge n. 287 

del 1990; 7 del d.lgs. n. 74 del 1992; 10 della legge n. 109 del 1994; 2 della legge n. 481 del 1995; 1 della legge n. 249 

del 1997) nonché quella degli accordi tra privati e pubblica amministrazione (artt. 11 e 15 della legge n. 241 del 1990; 

legge n. 537 del 1993); ma tale estensione non appare loro confliggente con alcun parametro costituzionale in quanto, 

189

osservano, pur sempre limitata a specifiche controversie connotate non già da una generica rilevanza pubblicistica, 

bensì dall’intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi. 

La giurisdizione esclusiva introdotta, viceversa, dalla legge n. 205 del 2000 sarebbe qualitativamente diversa e, come 

tale, incompatibile con il dettato costituzionale. 

3.2.– Le censure che si sono sinteticamente riferite (sub 2.1.) colgono nel segno nella parte in cui denunciano 

l’adozione, da parte del legislatore ordinario del 1998-2000, di un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e 

semplice presenza, in un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante pubblico interesse; un’idea – come osservano i 

rimettenti – che presuppone l’approvazione (mai avvenuta) di quel progetto di riforma (Atto Camera 7465 XIII 

Legislatura) dell’art. 103 Cost. secondo il quale «la giurisdizione amministrativa ha ad oggetto le controversie con la 

pubblica amministrazione nelle materie indicate dalla legge». 

E’ evidente, viceversa, che il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta 

ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione 

esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare "particolari materie" nelle quali "la tutela nei confronti della pubblica 

amministrazione" investe "anche" diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né 

assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive 

coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie. 

Tale necessario collegamento delle "materie" assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con 

la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le 

giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere 

"particolari" rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro 

medesima natura, che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei 

confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo. 

Il legislatore ordinario ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in 

tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica 

amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità: con il che, da un lato, è escluso che la mera 

partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice 

amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice "della" pubblica amministrazione: con violazione 

degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di 

un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo. 

3.3.– E’ appena il caso di rilevare che, ove il legislatore ordinario si attenga ai criteri appena enunciati, si risolve in 

radice anche il problema che i rimettenti pongono con riguardo all’art. 111, settimo comma, Cost.: è sufficiente 

osservare, infatti, che è la stessa Carta costituzionale a prevedere che siano sottratte al vaglio di legittimità della Corte di 

cassazione le pronunce che investono i diritti soggettivi nei confronti dei quali, nel rispetto della "particolarità" della 

materia nel senso sopra (3.2) chiarito, il legislatore ordinario prevede la giurisdizione esclusiva del giudice 


3.4.– Alla luce di tali criteri – desumibili dalla lettera delle norme nelle quali si è incarnata, nella Costituzione, la storia 

della giustizia amministrativa in Italia – la disciplina dettata dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui 

sostituisce gli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, non è conforme a Costituzione. 

3.4.1.– Va premesso che la dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo – nonostante i rimettenti ne 

adducano il disposto a sostegno delle loro censure – l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) 

sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998: il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche 

attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una 

nuova "materia" attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico 

demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica 

amministrazione. 

L’attribuzione di tale potere non soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione 

al Consiglio di Stato (sub 3), ma anche, e soprattutto, essa affonda le sue radici nella previsione dell’art. 24 Cost., il 

quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica 

che il giudice sia munito di adeguati poteri; e certamente il superamento della regola (avvenuto, peraltro, sovente in via 

pretoria nelle ipotesi olim di giurisdizione esclusiva), che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, 

di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali 

190

e l’eventuale risarcimento del danno (regola alla quale era ispirato anche l’art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, 

che pure era di derivazione comunitaria), costituisce null’altro che attuazione del precetto di cui all’art. 24 Cost.. 

3.4.2.– La formulazione dell’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, quale recata dall’art. 7, comma 1, lettera a), della legge n. 

205 del 2000, confligge con i criteri, quali si sono individuati sub 3.2. ai quali deve ispirarsi la legge ordinaria quando 

voglia riservare una "particolare materia" alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Ed infatti, non soltanto (e non tanto) il riferimento ad una materia (i pubblici servizi) dai confini non compiutamente 

delimitati (se non in relazione all’ipotesi di concessione prevista fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971), quanto, e 

soprattutto, quello a "tutte le controversie" ricadenti in tale settore rende evidente che la "materia" così individuata 

prescinde del tutto dalla natura delle situazioni soggettive in essa coinvolte: sicché, inammissibilmente, la giurisdizione 

esclusiva si radica sul dato, puramente oggettivo, del normale coinvolgimento in tali controversie di quel generico 

pubblico interesse che è naturaliter presente nel settore dei pubblici servizi. Ma, in tal modo, viene a mancare il 

necessario rapporto di species a genus che l’art. 103 Cost. esige allorché contempla, come "particolari", rispetto a quelle 

nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del 


Tale conclusione è avvalorata dalla circostanza che il comma 2 della norma individua esemplificativamente ("in 

particolare") controversie, quale quella incardinata davanti al giudice a quo, nelle quali può essere del tutto assente ogni 

profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità: e certamente le ipotesi specificamente censurate (lettere b 

ed e) sono tali da non resistere al vaglio di costituzionalità in quanto non soltanto (come le altre contemplate dal comma 

2) travolte dalla censura che investe la previsione di "tutte le controversie in materia di pubblici servizi", ma anche 

perché, ex se, integrano ipotesi nelle quali tali controversie non vedono, normalmente, coinvolta la pubblica 

amministrazione-autorità. 

La materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la 

pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla 

legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, 

presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990): sicché, conclusivamente, va 

dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi» anziché le 

controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti 

indennità, canoni ed altri corrispettivi (così come era previsto fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971), ovvero 

relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un 

procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 7 agosto 1990, ovvero ancora relative all’affidamento 

di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore (così come era previsto dall’art. 33, 

comma 2, lettere c e d). 

Va altresì dichiarata l’illegittimità costituzionale del comma 2 della norma in esame. 

3.4.3.– Analoghi rilievi investono la nuova formulazione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, quale recata dall’art. 7, 

comma 1, lettera b), della legge n. 205 del 2000: formulazione che si pone in contrasto con la Costituzione nella parte in 

cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva – oltre "gli atti e i provvedimenti" attraverso i quali le pubbliche 

amministrazioni (direttamente ovvero attraverso "soggetti alle stesse equiparati") svolgono le loro funzioni 

pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia – anche "i comportamenti", la estende a controversie nelle quali la 

pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti 

intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere. 

Poiché, mutatis mutandis, a tale previsione dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998 si attagliano le medesime 

considerazioni che si sono esposte (sub 3.4.2.) a proposito dell’art. 33, comma 1, deve dichiararsi l’illegittimità 

costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), della 

legge n. 205 del 2000, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie 

aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» in luogo che «gli atti e i provvedimenti» delle 

amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati. 

Per questi motivi 


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iuniti i giudizi, 

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove 

disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle 

controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 

marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di 

giustizia amministrativa), nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli» anziché «le controversie in 

materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri 

corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico 

servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative 

all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché»; 

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 2, del medesimo decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, 

come sostituito dall’art. 7, lettera a, della legge 21 luglio 2000, n. 205; 

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del medesimo decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, 

come sostituito dall’art. 7, lettera b, della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i 

comportamenti» anziché «gli atti e i provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse 

equiparati, in materia urbanistica ed edilizia. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 luglio 2004. 

F.to: 

Gustavo ZAGREBELSKY, Presidente 

Romano VACCARELLA, Redattore 


Depositata in Cancelleria il 6 luglio 2004. 

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CORTE COSTITUZIONALE - sentenza 11 maggio 2006 n. 191 

Pres. Marini, Red. Vaccarella - (giudizi promossi con ordinanze del 22 ottobre 2004 e del 5 maggio 2005 dal T.A.R. 

Calabria sui ricorsi proposti da Marzano Fabrizio ed altri contro il Ministero dell’interno ed altri e da Carè Ilario contro 

il Comune di Nardodipace, iscritte ai numeri 36 e 425 del registro ordinanze 2005 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale 

della Repubblica numeri 7 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2005). 

1. Giurisdizione e competenza - Espropriazione per p.u. - Occupazione acquisitiva - Controversie - Devoluzione 

di esse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - Ex art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 

giugno 2001, n. 325 - Illegittimità costituzionale di quest’ultima norma - Va dichiarata nella parte in cui non 

esclude dalla giurisdizione del g.a. i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di 

un pubblico potere. 

2. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - Sentenza n. 204 del 2004 - 

Interpretazione - Controversie relative a "comportamenti" (di impossessamento del bene altrui) collegati 

all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere - Conferimento alla giurisdizione esclusiva del g.a. - 

Legittimità - Controversie relative a "comportamenti" posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero 

fatto - Conferimento alla giurisdizione esclusiva del g.a. - Illegittimità. 

3. Giurisdizione e competenza - Risarcimento dei danni - Controversie in materia - Giurisdizione del giudice 

amministrativo - Nel caso di annullamento di atti illegittimi - Sussiste - Circostanza che la pretesa risarcitoria 

abbia, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo - Irrilevanza. 

4. Espropriazione per p.u. - Occupazione appropriativa ed occupazione usurpativa - Differenze - Nozione - 

Individuazione. 

5. Espropriazione per p.u. - Occupazione appropriativa ed occupazione usurpativa - Previsione nel primo caso 

del solo risarcimento del danno per equivalente monetario - Previsione nel secondo caso, in alternativa, anche 

della restituzione del bene. 

1. Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 

(Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso 

nell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari 

in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni 

e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, 

all’esercizio di un pubblico potere (1). 

2. I principi già enunciati dalla Corte costituzionale in materia di giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo con la sentenza n. 204 del 2004 comportano che deve ritenersi conforme a Costituzione la 

devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a "comportamenti" 

(di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve 

essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. di 

"comportamenti" posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto. 

3. Con l'art. 7 della L. n. 205 del 2000, al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di 

diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all'annullamento del provvedimento amministrativo, 

attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti 

amministrativi, il legislatore ha sostituito un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della 

legittimità dell'esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere 

di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l'illegittimo esercizio della funzione; 

da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria 

abbia, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo. 

4. Si ha occupazione appropriativa (ovvero, anche, accessione invertita o espropriazione sostanziale) quando il 

fondo è stato occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, e pertanto nell’ambito di una procedura di 

espropriazione, ed ha subìto una irreversibile trasformazione in esecuzione dell’opera di pubblica utilità senza 

che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della 

proprietà; si ha invece occupazione usurpativa, nel caso di apprensione del fondo altrui in carenza di titolo: 

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carenza universalmente ravvisata nell’ipotesi di assenza ab initio della dichiarazione di pubblica utilità, e da 

taluni anche nell’ipotesi di annullamento, con efficacia ex tunc, della dichiarazione inizialmente esistente ovvero 

di sua inefficacia per inutile decorso dei termini previsti per l’esecuzione dell’opera pubblica. 

5. Nel caso dell’occupazione appropriativa, perfezionandosi con l’irreversibile trasformazione del fondo la 

traslazione in capo all’amministrazione del diritto di proprietà, il proprietario del fondo non può che chiedere la 

tutela per equivalente, mentre, nel caso dell’occupazione usurpativa (rectius: nelle ipotesi – in relazione a taluna 

delle quali non v’è unanimità di consensi – ad essa riconducibili) il proprietario può scegliere tra la restituzione 

del bene e, ove a questa rinunci così determinando il prodursi (dei presupposti) dell’effetto traslativo, la tutela 

per equivalente. 

-------------------------------------------- 

(1) Ha osservato in proposito la Corte che con espressione ellittica l’art. 53, comma 1, del T.U. espropriazione per p.u. individua 

(anche) nei "comportamenti" della pubblica amministrazione il fatto causativo del danno ingiusto, in parte qua riproducendo il 

contenuto dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 (come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000). 

Tale previsione è stata ritenuta costituzionalmente illegittima là dove la locuzione, prescindendo da ogni qualificazione di tali 

"comportamenti", attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie nelle quali sia parte − e per ciò solo 

che essa è parte − la pubblica amministrazione, e cioè fa del giudice amministrativo il giudice dell’amministrazione piuttosto che 

l’organo di garanzia della giustizia nell’amministrazione (art. 100 Cost.). 

Viceversa, nelle ipotesi in cui i "comportamenti" causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie, la realizzazione dell’opera – 

costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e 

sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità 

costituzionale, costituendo anche tali "comportamenti" esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della 

pubblica amministrazione. 

In sintesi, i principi già enunciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 comportano che deve ritenersi conforme 

a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a "comportamenti" 

(di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata 

costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di "comportamenti" posti in essere in carenza di potere 

ovvero in via di mero fatto. 

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CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 6-7-2004, n. 204, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/ccost_2004-07-06.htm (nel dichiarare 

la illegittimità costituzionale parziale degli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998, precisa i limiti che il legislatore incontra 

nell’attribuire "particolari materie" alla giurisdizione esclusiva del G.A. ed afferma che il potere di condannare la P.A. al risarcimento 

del danno non costituisce una nuova materia, ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio); su tale 

sentenza v. il commento di VIRGA G., Il giudice della funzione pubblica (sui nuovi confini della giurisdizione esclusiva tracciati 

dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004), in LexItalia.it (www.lexitalia.it) n. 7-8/2004, pag. 

http://www.lexitalia.it/articoli/virgag_204.htm 

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 28-7-2004, n. 281, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/ccost_2004-07-28.htm (dichiara 

costituzionalmente illegittimo l’art. 34, commi 1 e 2, del D.L.vo n. 80/1998 nella parte in cui, eccedendo dai limiti della delega, ha 

devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dell’edilizia e dell’urbanistica ed interpreta l’art. 35 

dello stesso D.L.vo che prevede il potere del G.A. di condannare la P.A. al risarcimento dei danni). 

CORTE COSTITUZIONALE, ordinanza 23-1-2001, n. 17, pag. http://www.lexitalia.it/corte/ccost_2001-17.htm (sulla attribuzione al 

Giudice amministrativo delle controversie in materia di occupazione acquisitiva), con nota di G. VIRGA 

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 30-4-1999, n. 148, pag. http://www.lexitalia.it/corte/cost1999-0148.htm con la quale sono 

state ritenute costituzionalmente legittime le norme che riducono l'ammontare del risarcimento del danno dovuto dalla P.A. a seguito 

di occupazione acquisitiva. 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE, ordinanza 22-11-2004, n. 21944, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/casssu_2004- 

11-22.htm (a seguito delle sentenze della Corte cost. nn. 204 e 281 del 2004, va affermata la giurisdizione dell’A.G.O. per le 

controversie in materia di occupazione acquisitiva, anche nel caso in cui, successivamente alla irreversibile trasformazione del fondo, 

sia stato emanato il decreto di esproprio). 

195

CORTE DI CASSAZIONE SEZ. I CIVILE, sentenza 23-9-2004, n. 19075, pag. http://www.lexitalia.it/p/ago/cass1_2004-09-23.htm 

(sulla nozione di occupazione acquisitiva - od appropriativa e sulla sua inconfigurabilità nel caso in cui manchi la dichiarazione di 

p.u., potendo in tali ipotesi il proprietario chiedere, in alternativa al risarcimento del danno, la restituzione dell’area abusivamente 

trasformata) 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 21-1-2005, n. 99, pag. http://www.lexitalia.it/cds/cds4_2005-01-19.htm (sul giudice 

competente a decidere controversie in materia di occupazione acquisitiva, dopo la sentenza della Corte cost. n. 204/2004). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 23-9-2004, n. 6245, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds4_2004-09-23-2.htm (sulla 

sussistenza della giurisdizione del G.A. in materia di occupazione acquisitiva e sull'efficacia o meno di accordi sull'indennità o di 

accordi per la cessione volontaria). 

CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 14-6-2001, n. 296, pag. http://www.lexitalia.it/private/cds/cga_2001-06-14-1.htm (le 

controversie in materia di occupazione acquisitiva rientrano nella giurisdizione generale di legittimità del G.A. o, in subordine, in 

quella esclusiva dello stesso Giudice ex art. 34 D.L.vo n. 80), con nota di G. VIRGA. 

TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, ordinanza 1-8-2005, n. 1302, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/tarcalabriarc_2005-08- 

01.htm (sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa per le controversie in materia di occupazione usurpativa anche dopo la 

sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004). 

TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, sentenza 9-8-2004, n. 607, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarcalabriarc_2004-08- 

09.htm (sul difetto di giurisdizione del G.A. per le controversie in materia di occupazione usurpativa e sulla sussistenza di detta 

giurisdizione per le controversie in materia di occupazione acquisitiva ex art. 43 del T.U. n. 327/2001 dopo la sentenza della Corte n. 

204/2004), con commento di O. CARPARELLI; v. anche R. GAROFOLI, La nuova giurisdizione in tema di servizi pubblici dopo 

Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, pag. http://www.lexitalia.it/articoli/garofoli_204.htm; TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. 

I - sentenza 30 luglio 2004* http://www.lexitalia.it/p/tar/tarcampna1_2004-07-30.htm (a seguito della sentenza n. 204/2004 della 

Corte, non sussiste più la giurisdizione del G.A. per le controversie relative ad indennità, canoni ed altri corrispettivi in materia di 

servizi pubblici) e TAR LAZIO, SEZ. III TER - sentenza 2 agosto 2004, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarlazio3ter_2004-08- 

02.htm (sulla sussistenza, pur a seguito della sentenza n. 204/2004, della giurisdizione esclusiva del G.A. per le controversie relative 

alle procedure di affidamento in concessione della gestione di un’area di servizio autostradale). 

TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA, sentenza 3-2-2003, n. 33, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarcalabrarc_2003-02- 

03.htm (sulla giurisdizione del G.A. in materia di occupazione acquisitiva ed usurpativa, ma non sulle richieste risarcitorie che 

trovano occasione in una procedura ablativa, sulle modalità di determinazione del risarcimento e sulla richiesta di restituzione delle 

aree inutilizzate). 

TAR CAMPANIA - NAPOLI SEZ. V, sentenza 26-10-2004, n. 15428, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarcampna5_2004-10-26.htm 

(sulla persistenza della giurisdizione amministrativa per le controversie risarcitorie in materia di occupazione acquisitiva, pur dopo la 

sentenza della Corte Cost. n. 204/04, sulla irrilevanza a tal fine di una lettera con la quale si manifesta l’intenzione di procedere alla 

cessione volontaria e sui criteri di determinazione del danno). 

TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, sentenza 12-10-2004, n. 330, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/taremiliaparma_2004-10- 

12.htm (sulla sussistenza o meno della giurisdizione del G.A. in materia di occupazione acquisitiva dopo la sentenza della Corte 

Cost. n. 204/04). 

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE, sentenza 21-8-2001, n. 533, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarfriuli_2001-08- 

21-2.htm (rientra nella giurisdizione dell'A.G.O. una controversia promossa da una P.A. a seguito di occupazione acquisitiva per far 

dichiarare l'acquisizione della proprietà dell'area). 

TAR LAZIO - LATINA, sentenza 22-6-2004, n. 438, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarlaziolatina_2004-06-22.htm (sulla 

sussistenza della giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di occupazione acquisitiva anche se le parti abbiano condotto trattative 

per la cessione volontaria del bene occupato e sui presupposti per la sussistenza di una responsabilità precontrattuale della P.A. ex 

art. 1337 cod.civ.). 

TAR PUGLIA - BARI SEZ. II, sentenza 29-10-2004, n. 4883, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarpugliaba2_2004-10-29.htm 

(afferma che, anche dopo la sentenza della Corte Cost. n. 204/2004, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le 

controversie in materia di occupazione acquisitiva), con commento di G. VIRGA, La "balistica giudiziaria" e la determinazione della 

giurisdizione in materia di occupazione acquisitiva. 

TAR VENETO SEZ. I, sentenza 20-11-2003, n. 5799, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarveneto1_2003-5799.htm (sull'estensione 

della giurisdizione esclusiva ex art. 34 D.L.vo n. 80/1998 e sui criteri da applicare nel caso di occupazione acquisitiva). 

196

TRIBUNALE DI TRAPANI, ordinanza 12-3-2001, n. 523, pag. http://www.lexitalia.it/private/ago/tribtrapani_2001-03-12.htm 

(solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 D.L.vo n. 80/1998 per ciò che concerne l’attribuzione al G.A. della 

controversie in materia di occupazione acquisitiva). 


ANNO 2006 


- Annibale MARINI Presidente 

- Franco BILE Giudice 

- Giovanni Maria FLICK " 







- Franco GALLO " 


- Gaetano SILVESTRI " 


- Maria Rita SAULLE " 






SENTENZA 

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico 

delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, 

del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e 

regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), promossi con ordinanze del 22 ottobre 2004 e 

197

del 5 maggio 2005 dal Tribunale amministrativo per la Calabria sui ricorsi proposti da Marzano Fabrizio ed altri contro 

il Ministero dell’interno ed altri e da Carè Ilario contro il Comune di Nardodipace, iscritte ai numeri 36 e 425 del 

registro ordinanze 2005 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 7 e 37, prima serie speciale, 

dell’anno 2005. 

Udito nella camera di consiglio dell’8 marzo 2006 il Giudice relatore Romano Vaccarella. 


1.– Con ordinanza del 22 ottobre 2004 (n. 36 del 2005), il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha 

sollevato, in riferimento agli artt. 25 e 102, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale 

dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in 

materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei 

soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico», segnatamente allorché detti 

comportamenti riguardino progetti la cui dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza sia intervenuta 

prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001. 

1.1.– Il giudizio, introdotto nell’anno 2000, nel corso del quale il dubbio è stato prospettato, ha avuto origine da una 

causa intentata dagli eredi del titolare di un fondo, oggetto di accessione invertita, contro il Ministero dell’interno, 

l’Ente nazionale per le strade (ANAS) e il Concordato preventivo IGIEMME, già impresa Grandinetti Michele 

costruzioni s.n.c. (quest’ultima in qualità di concessionaria per l’espropriazione e per l’esecuzione dei lavori), al fine di 

ottenere il ristoro dei danni subiti in conseguenza della perdita della proprietà di un immobile, che, durante il periodo di 

occupazione disposta in vista della realizzazione di un’opera pubblica, aveva subìto una radicale trasformazione, in 

mancanza di un valido decreto di esproprio. 

1.2.– In punto di rilevanza, osserva il rimettente che il comma 1 dell’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001 devolve alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle 

amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo 

unico», mentre il successivo comma 3 mantiene ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le sole controversie 

riguardanti «la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura 

espropriativa o ablativa». 

Rileva quindi come la giurisprudenza, nell’affrontare le problematiche di diritto transitorio connesse all’entrata in 

vigore del testo unico sulle espropriazioni, abbia distinto tra norme di carattere sostanziale e norme di carattere 

processuale, condivisibilmente ritenendo queste ultime, e quindi anche l’art. 53, applicabili a tutti i giudizi pendenti, pur 

se introdotti prima dell’entrata in vigore del testo unico stesso: del resto – rileva il rimettente – la predetta norma si 

salda, ad essi sostituendosi, con l’art. 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in 

materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di 

lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 

59), e con l’art. 7, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), che 

già attribuivano tali controversie al giudice amministrativo. L’applicazione del primo comma dell’art. 53 comporta, 

pertanto, che la cognizione della controversia dedotta in giudizio – che «verte in ordine alla domanda di riparazione del 

pregiudizio subito dal privato in conseguenza di un comportamento materiale dell’amministrazione qualificabile come 

illecito» – spetta al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. 

1.3.– In punto di non manifesta infondatezza, ricorda il giudice a quo che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 

del 2004, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come 

sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede la devoluzione 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i 

comportamenti», anziché delle sole controversie aventi per oggetto «gli atti e i provvedimenti», delle pubbliche 

amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia, e cioè in una materia che 

abbraccia tutti gli aspetti dell’uso del territorio, ivi compresa la disciplina dell’acquisizione dei beni all’amministrazione 

a seguito, o per effetto, di procedimenti espropriativi. 

Orbene, le stesse argomentazioni che hanno indotto il giudice delle leggi alla declaratoria di incostituzionalità, nei 

termini innanzi precisati – e segnatamente l’ affermazione secondo cui nei «comportamenti […] la pubblica 

amministrazione non esercita nemmeno mediatamente […] alcun pubblico potere», e che «la mera partecipazione della 

pubblica amministrazione al giudizio» non è sufficiente «perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il 

quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice "della" pubblica amministrazione, con violazione degli artt. 25 e 

198

102, secondo comma, della Costituzione») –, si presterebbero ad operare con riferimento alla devoluzione al giudice 

amministrativo dei comportamenti della pubblica amministrazione in materia espropriativa, a meno che essi non 

riguardino progetti in relazione ai quali la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza sia stata pronunziata 

dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001: e invero in tal caso ben potrebbe l’amministrazione avvalersi del 

disposto dell’art. 43, comma 1, per il quale «valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile 

per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo 

della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano 

risarciti i danni». La previsione di un siffatto potere di dichiarazione «postuma» di pubblica utilità dell’opera, connotato 

da evidenti profili di discrezionalità, consentirebbe infatti – nella prospettiva adottata dalla Corte costituzionale con 

riguardo all’ipotesi, per vero di portata minore, di uso, da parte della pubblica amministrazione, di strumenti 

intrinsecamente privatistici, in quanto forma di esercizio «mediato» del potere pubblico – di ritenere giustificata 

l’attribuzione della materia al giudice amministrativo. 

Il medesimo potere, peraltro, differenzierebbe nettamente la fattispecie di cui all’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001, da 

quella di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998; il che spiegherebbe anche perché la Corte nella sentenza n. 204 del 

2004 non ritenne di estendere d’ufficio la statuizione di illegittimità anche a tale ultima norma, ex art. 27 della legge 11 

marzo 1953 n. 87. 

Sottolinea, infine, il rimettente che nel caso dedotto in giudizio la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e 

urgenza dell’opera è intervenuta «ben prima del 30 giugno 2003». 

1.4.– Per le ragioni esposte il TAR per la Calabria ritiene non manifestamente infondato il dubbio di legittimità 

costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e 

dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico», segnatamente allorché 

detti comportamenti riguardino progetti la cui dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza è intervenuta 

prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001, per violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, della 

Costituzione. 

2.– Con ordinanza del 5 maggio 2005 (n. 425 del 2005), il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha 

sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 

(Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B) – «cui è conforme 

l’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327» – per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, nella parte in cui 

prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti i 

comportamenti delle amministrazioni pubbliche, e dei soggetti equiparati, in materia di espropriazione per pubblica 

utilità. 

2.1.– Il dubbio è stato prospettato nel corso di un giudizio proposto dal proprietario di un terreno, oggetto di decreto di 

occupazione d’urgenza emesso dal Sindaco del Comune di Nardodipace in data 14 gennaio 1992, in vista della 

realizzazione, entro cinque anni dalla data dell’immissione in possesso, di infrastrutture di carattere turistico-sportivo. 

Decorso tale termine senza che fosse stato emesso provvedimento di esproprio né corrisposta alcuna indennità, il 

ricorrente, dopo avere adìto il Tribunale di Vibo Valentia, che aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione a 

conoscere la controversia, aveva chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria la condanna del 

convenuto al pagamento dell’indennità di occupazione nonché al risarcimento del danno per la perdita del diritto 

dominicale conseguente all’irreversibile trasformazione del fondo. 

2.2.– Osserva il rimettente che quest’ultima domanda si fonda sull’avvenuto perfezionamento di una fattispecie di 

occupazione acquisitiva, nella quale l’acquisto della proprietà del fondo, in mancanza di tempestivo e formale 

provvedimento di esproprio, si ricollega alla sua irreversibile trasformazione, avvenuta nell’ambito di un procedimento 

ablativo iniziato con una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità. Peraltro – osserva il rimettente – rispetto a 

tale parte del petitum si impone la verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, posto che, 

dopo l’introduzione del giudizio, è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, dichiarativa della 

parziale illegittimità, per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, dell’art. 34, comma 1, del decreto legislativo n. 80 

del 1998, modificato dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge n. 205 del 2000 nella parte in cui, comprendendo nella 

giurisdizione esclusiva, anche i «comportamenti», estende la cognizione del giudice amministrativo a controversie nelle 

quali la pubblica amministrazione non esercita nemmeno mediatamente, «e cioè avvalendosi della facoltà di adottare 

strumenti intrinsecamente privatistici, alcun pubblico potere». 

Ricorda segnatamente il giudice a quo che il fenomeno dell’occupazione acquisitiva è stato unanimemente ricondotto 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, prevista dall’art. 34, comma 1, del 

199

menzionato decreto legislativo n. 80 del 1998, in considerazione del riferimento, contenuto in tale disposizione, ai 

«comportamenti» delle amministrazioni e dell’ampia nozione di «urbanistica» accolta dal comma 2 della stessa norma, 

secondo una prospettiva fatta propria anche dal giudice delle leggi, nella sentenza innanzi menzionata. 

Segnala quindi che, ai fini della decisione della controversia dedotta in giudizio, assume rilevanza l’art. 53 del decreto 

legislativo 8 giugno 2001, n. 325, il quale, parzialmente riproduttivo dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, e 

non toccato dalla pronuncia di incostituzionalità, afferma la perdurante vigenza della giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo, in ordine alle controversie concernenti fattispecie di appropriazione acquisitiva. 

Precisa, in particolare, il giudicante di non condividere l’assunto secondo cui l’intervento attuato dalla Consulta nei 

confronti dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 avrebbe travolto anche l’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 

del 2001, nella parte in cui estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai «comportamenti» della 

pubblica amministrazione: a suo avviso, tale approdo ermeneutico sarebbe in contrasto con le previsioni di legge – e 

segnatamente con l’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte 

costituzionale), in base al quale spetta alla Corte costituzionale individuare le disposizioni la cui illegittimità deriva 

come conseguenza dalla decisione adottata – oltre che contraddetto e dalla diversa estensione della previsione racchiusa 

nella norma censurata, estesa anche agli accordi, e dal suo carattere speciale rispetto al disposto dell’art. 34 del decreto 

legislativo n. 80 del 1998. 

Segnala altresì il rimettente che l’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001 si inserisce nel contesto normativo delle 

espropriazioni, in cui vi è una forte accentuazione dei poteri di carattere autoritativo e in cui sono presenti norme, come 

l’art. 43, che, sia pure in vista del superamento del fenomeno dell’occupazione appropriativa, «sembrerebbero 

strettamente collegate alla previsione concernente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine ai 

comportamenti dell’amministrazione pubblica», quanto meno con riferimento alla mera utilizzazione del bene per 

finalità di pubblico interesse. 

2.3.– In punto di non manifesta infondatezza, osserva il Tribunale rimettente che gli argomenti che indussero la Corte 

costituzionale a dichiarare la parziale illegittimità dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, ben potrebbero 

riferirsi anche all’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325. E, invero, nella menzionata 

pronuncia, il Giudice delle leggi, escluso che l’art. 103 della Costituzione abbia conferito al legislatore ordinario una 

assoluta e incondizionata discrezionalità nell’individuazione delle materie da devolvere alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo, ritenne non conforme al dettato costituzionale l’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, 

nella parte in cui estendeva detta giurisdizione, in materia urbanistica ed edilizia, anche ai comportamenti, così 

allargando l’ambito della giurisdizione esclusiva a fattispecie in cui la pubblica amministrazione non esercita, neppure 

mediatamente, un pubblico potere. 

La decisione della Corte costituzionale avvalorerebbe allora il dubbio di contrasto col medesimo parametro anche 

dell’art. 53 del testo unico delle espropriazioni, norma che, benché non meramente riproduttiva dell’art. 34 del decreto 

legislativo n. 80 del 1998, e speciale rispetto ad essa, riconduce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

fattispecie nelle quali l’acquisto della proprietà del bene si realizza in conseguenza di meri comportamenti della 

pubblica amministrazione. 

2.4.– In ordine alla rilevanza della questione, osserva il rimettente che il giudizio, concernente una fattispecie 

acquisitiva perfezionatasi prima dell’entrata in vigore del nuovo testo unico in materia di espropriazioni, avvenuta il 30 

giugno 2003, è stato introdotto successivamente a tale data, risultando il ricorso notificato il 26 settembre 2003 e 

depositato il successivo 13 ottobre. Di modo che, ai sensi dell’art. 5 del codice di procedura civile, non possono esservi 

dubbi sull’applicabilità alla fattispecie dedotta in giudizio della norma sospettata di illegittimità. 

2.5. – Per le ragioni esposte, il TAR per la Calabria dubita della compatibilità, con l’art. 103 della Costituzione, dell’art. 

53, comma 1, del decreto legislativo n. 325 del 2001, nella parte in cui prevede la devoluzione alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti i comportamenti delle amministrazioni pubbliche, e 

dei soggetti equiparati, in materia di espropriazione per pubblica utilità. 


1.– Il TAR per la Calabria, sede di Catanzaro, solleva, con ordinanza n. 36 del 2005, in riferimento agli artt. 25 e 102, 

comma secondo, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 

2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità 

– Testo A), e con ordinanza n. 425 del 2005, in riferimento all’art. 103 della Costituzione, questione di legittimità 

costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni 

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legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), disposizione trasfusa nell’art. 53, comma 1, del 

d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, innanzi menzionato, nella parte in cui devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo le controversie aventi per oggetto i «comportamenti» delle pubbliche amministrazioni, e dei soggetti ad 

esse equiparati, in materia di espropriazione per pubblica utilità. 

Entrambe le ordinanze – emesse nel corso di giudizi nei quali era stata proposta domanda di risarcimento dei danni per 

avere subìto, il fondo di proprietà dei ricorrenti, radicali trasformazioni durante il periodo di occupazione disposta per la 

realizzazione di un’opera pubblica senza che fosse intervenuto il decreto di esproprio – osservano che l’art. 53, comma 

1, prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi ad oggetto 

(anche) «i comportamenti» delle pubbliche amministrazioni, e cioè la medesima ipotesi che questa Corte – con la 

sentenza n. 204 del 2004 – ha espunto, ritenendola costituzionalmente illegittima, dall’art. 34, comma 1, del decreto 

legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle 

amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in 

attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), 

della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa). 

L’ordinanza n. 36 del 2005 precisa che il dubbio circa la conformità a Costituzione della norma de qua non avrebbe 

ragion d’essere ove la dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza fosse stata pronunciata dopo l’entrata in vigore del 

d.P.R. n. 327 del 2001 (e cioè dopo il 30 giugno 2003: art. 1 del decreto legislativo n. 302 del 2002), dal momento che 

in tal caso opererebbe (ex art. 57 del d.P.R. n. 327, come modificato dal citato art. 1 del decreto legislativo n. 302 del 

2002) anche l’art. 43 del medesimo d.P.R., il quale attribuisce alla pubblica amministrazione il potere (certamente 

sindacabile dal giudice amministrativo) di acquisire l’immobile, «modificato in assenza del valido ed efficace 

provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità», al patrimonio indisponibile con «condanna al 

risarcimento del danno e con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo»; poiché nel caso sottoposto al 

suo esame la dichiarazione di pubblica utilità è intervenuta «ben prima del 30 giugno 2003», la previsione (che sarebbe 

certamente di diritto sostanziale) dell’art. 43 non potrebbe operare e, pertanto, ci si troverebbe in una situazione 

perfettamente analoga a quella che era disciplinata dall’art. 34 (dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 204 del 

2004), del quale l’art. 53, comma 1, riproduce (aggiungendovi soltanto «gli accordi») il contenuto. 

2.– Va rilevato che mentre una ordinanza (n. 425 del 2005) vede nella dichiarazione di illegittimità costituzionale 

dell’art. 53, comma 1, una sorta di completamento di quanto, ex art. 27 della legge n. 87 del 1953, già con la sentenza n. 

204 del 2004 questa Corte avrebbe potuto fare; l’altra (n. 36 del 2005) osserva che il mancato utilizzo da parte della 

Corte dello strumento della dichiarazione consequenziale di illegittimità costituzionale si giustificherebbe per il 

collegamento, sopra ricordato, della previsione di cui all’art. 53, comma 1, con quella di cui all’art. 43: sicché, ove tale 

collegamento ratione temporis non operi, il riferimento ai "comportamenti" dovrebbe essere cassato come lo fu quello 

contenuto nell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998. 

Ne discende che il petitum delle due ordinanze diverge in ciò, che l’una (n. 425) sollecita una pronuncia che 

definitivamente espunga dalla norma censurata la locuzione "i comportamenti", mentre l’altra (n. 36) chiede che la 

Corte ciò faccia relativamente ai giudizi nei quali non potrebbe trovare applicazione la norma (ritenuta) di diritto 

sostanziale (art. 43), che, sola, giustifica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto contempla un 

potere della pubblica amministrazione sindacabile da parte di quel giudice. 

3.– Questa Corte, con la sentenza n. 204 del 2004, ha giudicato di questioni di legittimità costituzionale che investivano, 

da un lato, l’art. 33 (relativo ai pubblici servizi) e, dall’altro, l’art. 34 (relativo all’edilizia ed urbanistica) del d.lgs. n. 80 

del 1998, come modificati dall’art. 7 (lettere a e b) della legge n. 205 del 2000, in quanto con tali norme il legislatore 

aveva «sostituito al criterio di riparto della giurisdizione fissato in Costituzione, e costituito dalla dicotomia diritti 

soggettivi-interessi legittimi, il diverso criterio dei "blocchi di materie"» (punto 2.1. del Considerato in diritto). 

La Corte ha osservato che le censure mosse dai giudici rimettenti «colgono nel segno nella parte in cui denunciano 

l’adozione, da parte del legislatore ordinario del 1998-2000, di un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e 

semplice presenza, in un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante pubblico interesse», laddove «è evidente che il 

vigente art. 103, primo comma, Cost., non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata 

discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha 

conferito il potere di indicare "particolari materie" nelle quali "la tutela nei confronti della pubblica amministrazione" 

investe "anche" diritti soggettivi». «Tale necessario collegamento delle "materie" assoggettabili alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal 

Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove 

statuisce che quelle materie devono essere "particolari" rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di 

legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica 

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amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice 

amministrativo», sicché, «da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio 

sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo […] e, dall’altro lato, è escluso che sia 

sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al 

giudice amministrativo» (punto 3.2.). 

Sulla base di tali premesse, questa Corte – dopo aver distinto nell’ambito dell’art. 33 le ipotesi in cui la materia dei 

servizi pubblici era legittimamente devoluta al giudice amministrativo in quanto «la pubblica amministrazione agisce 

esercitando il suo potere autoritativo» da quelle prive di tale connotato (punto 3.4.2.) – ha osservato che «analoghi 

rilievi investono la nuova formulazione dell’art. 34», la quale «si pone in contrasto con la Costituzione nella parte in 

cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva – oltre "gli atti e i provvedimenti" attraverso i quali le pubbliche 

amministrazioni […] svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia – anche "i 

comportamenti", la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno 

mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico 

potere» (punto 4.3.3. del Considerato in diritto). 

3.1.– Discende, dalla sommaria esposizione dell’iter argomentativo seguito dalla sentenza n. 204 del 2004, che non è 

corretta la premessa dalla quale implicitamente muovono entrambe le ordinanze di rimessione, e cioè che, avendo 

questa Corte espunto dalla disposizione di cui all’art. 34 la locuzione "i comportamenti", tale espunzione non possa non 

estendersi all’identica locuzione impiegata nell’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001. 

Tale tesi, infatti, si fonda esclusivamente sulla circostanza che, con il suo dispositivo, la sentenza n. 204 del 2004 ha 

inciso sul testo dell’art. 34, ma trascura del tutto non soltanto la motivazione che è alla base di quel dispositivo, ma 

anche, e soprattutto, la valenza che la locuzione espunta aveva, specie in relazione alla questione di legittimità 

costituzionale allora sottoposta alla Corte, nella disposizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998. 

Ed infatti, nell’affrontare la questione del se fosse costituzionalmente legittimo devolvere alla giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo "blocchi di materie" ed in particolare l’intera "materia urbanistica ed edilizia" (comprensiva, 

la prima, di "tutti gli aspetti dell’uso del territorio"), questa Corte ha ravvisato – come risulta dalla motivazione della 

sentenza – nella locuzione "i comportamenti" lo strumento utilizzato dal legislatore per operare l’indiscriminata 

devoluzione che si andava a censurare: sicché l’espunzione di tale locuzione, per la funzione "di chiusura" assegnatale 

dal legislatore nell’art. 34, valeva a ribadire che la "materia edilizia ed urbanistica" non poteva essere devoluta "in 

blocco" alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma poteva esserlo nei limiti precisati nella motivazione. 

3.2.– La questione di legittimità costituzionale sulla quale questa Corte è ora chiamata a pronunciarsi investe (non più la 

pretesa del legislatore ordinario di attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "in blocco" la 

materia edilizia ed urbanistica, ma) specificamente la conformità a Costituzione – e, segnatamente, agli artt. 25, 102, 

comma secondo, e 103 – della norma che, in tema di espropriazione per pubblica utilità, devolve «alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto», oltre che «gli atti, i provvedimenti, gli 

accordi», anche «i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati»; questione che, per 

quanto si è fin qui osservato, non può essere risolta attraverso la semplice e meccanica estensione a questa disposizione 

dell’espunzione (solo perché, allora, operata) della locuzione de qua dall’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998. 

Va, altresì, precisato che, non essendo implausibile la tesi per cui l’art. 53, in quanto norma processuale (e non anche 

l’art. 43, in quanto norma di diritto sostanziale), troverebbe applicazione nei giudizi aventi ad oggetto fattispecie non 

governate, quanto al diritto sostanziale, dal d.P.R. n. 327 del 2001, la questione di legittimità costituzionale ora 

all’esame della Corte concerne l’art. 53, comma 1, esclusivamente nella sua valenza di norma attributiva della 

giurisdizione al giudice amministrativo, e pertanto senza che in alcun modo possa esserne coinvolta la norma nella parte 

in cui – essendo applicabile l’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001 – presuppone la possibilità che sia sindacato dal giudice 

amministrativo l’esercizio, da parte della pubblica amministrazione, del potere di acquisire al suo patrimonio 

indisponibile l’immobile modificato. 

Peraltro la questione sollevata è rilevante nei giudizi a quibus perché, non essendo implausibile la tesi dell’immediata 

applicabilità dell’art. 53, comma 1, quale norma processuale (specie a giudizi incardinati nella vigenza dell’art. 34 del d. 

lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000) e pendendo la causa davanti al giudice 

amministrativo, l’eventuale carenza di sua giurisdizione a norma dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 – a seguito 

dell’espunzione della locuzione "i comportamenti" operata da questa Corte – legittimerebbe (ex art. 5 del codice di 

procedura civile) una pronuncia declinatoria della giurisdizione solo ove fosse dichiarata costituzionalmente illegittima 

la disposizione dell’art. 53, comma 1, che ex novo rende il giudice amministrativo munito di giurisdizione: se è vero, 

infatti, che la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, è 

202

anche vero che il sopravvenire della giurisdizione in capo al giudice che originariamente ne era (o ne era divenuto) 

sfornito impedisce – per pacifica giurisprudenza – la pronuncia declinatoria. 

4.– Le questioni sono fondate nei limiti di seguito precisati. 

4.1.– Entrambe le fattispecie oggetto dei giudizi a quibus sono riconducibili alle ipotesi tradizionalmente denominate 

(in giurisprudenza e dottrina) di occupazione appropriativa (ovvero, anche, di accessione invertita o espropriazione 

sostanziale): il che si verifica quando il fondo è stato occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, e pertanto 

nell’ambito di una procedura di espropriazione, ed ha subìto una irreversibile trasformazione in esecuzione dell’opera di 

pubblica utilità senza che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto 

traslativo della proprietà. 

Tale fenomeno viene contrapposto a quello cosiddetto di occupazione usurpativa, caratterizzato dall’apprensione del 

fondo altrui in carenza di titolo: carenza universalmente ravvisata nell’ipotesi di assenza ab initio della dichiarazione di 

pubblica utilità, e da taluni anche nell’ipotesi di annullamento, con efficacia ex tunc, della dichiarazione inizialmente 

esistente ovvero di sua inefficacia per inutile decorso dei termini previsti per l’esecuzione dell’opera pubblica. 

Nel caso dell’occupazione appropriativa, perfezionandosi con l’irreversibile trasformazione del fondo la traslazione in 

capo all’amministrazione del diritto di proprietà, il proprietario del fondo non può che chiedere la tutela per equivalente, 

laddove, nel caso dell’occupazione usurpativa (rectius: nelle ipotesi – in relazione a taluna delle quali non v’è unanimità 

di consensi – ad essa riconducibili) il proprietario può scegliere tra la restituzione del bene e, ove a questa rinunci così 

determinando il prodursi (dei presupposti) dell’effetto traslativo, la tutela per equivalente. 

4.2.– È evidente che la soluzione della questione di legittimità costituzionale in esame non può che muovere da quanto 

questa Corte, con la più volte citata sentenza n. 204 del 2004, ha statuito riguardo all’art. 35 (come modificato dall’art. 

7, lettera c, della legge n. 205 del 2000) del d.lgs. n. 80 del 1998; statuizione, va precisato, e non già obiter dictum, in 

quanto la Corte – investita della questione di legittimità costituzionale della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo dei "blocchi di materie" relative ai servizi pubblici ed all’edilizia ed urbanistica e del potere, 

altresì, di giudicare di azioni risarcitorie riconosciutogli come attributo della giurisdizione esclusiva – non poteva non 

considerare, quanto meno con riferimento al disposto dell’art. 35, comma 1, se anche la tutela risarcitoria fosse 

configurabile come una "materia" devoluta in blocco alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

In proposito questa Corte ha statuito che «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso 

la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova 

"materia" attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio 

(e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione». 

4.3.– I principi appena ricordati impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia 

ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario: ciò dicendo non intende 

questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero 

sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell’art. 2043 cod. 

civ., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il 

risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come 

strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere "rimediale", essa non viola alcun precetto 

costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela 

giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli. 

In altri termini, al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione 

giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario «le 

controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi» (così l’art. 35, comma 5, 

del d. lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito 

(appunto con l’art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio 

della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente 

sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione. 

Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia – 

come si ritiene da alcuni –, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo: avendo la legge, a questi fini, 

inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione soggettiva incisa dall’illegittimo esercizio della 

funzione amministrativa, a questa Corte competeva (e compete) solo di valutare se tale scelta del legislatore – di 

collegare, cioè, quanto all’attribuzione della giurisdizione, la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa 

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dal provvedimento amministrativo illegittimo – confligga, o non, con norme costituzionali; ciò che, con la più volte 

ricordata sentenza n. 204 del 2004, questa Corte ha escluso. 

5.– Le considerazioni fin qui esposte rendono palese che la questione di legittimità costituzionale sollevata dalle 

ordinanze de quibus non può risolversi in base al solo petitum, id est alla domanda di risarcimento del danno, bensì 

considerando il fatto, dedotto a fondamento della domanda, che si assume causativo del danno ingiusto. 

Con espressione ellittica l’art. 53, comma 1, individua (anche) nei "comportamenti" della pubblica amministrazione il 

fatto causativo del danno ingiusto, in parte qua riproducendo il contenuto dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 (come 

modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000). 

Tale previsione è costituzionalmente illegittima là dove la locuzione, prescindendo da ogni qualificazione di tali 

"comportamenti", attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie nelle quali sia parte − 

e per ciò solo che essa è parte − la pubblica amministrazione, e cioè fa del giudice amministrativo il giudice 

dell’amministrazione piuttosto che l’organo di garanzia della giustizia nell’amministrazione (art. 100 Cost.). 

Viceversa, nelle ipotesi in cui i "comportamenti" causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie, la realizzazione 

dell’opera – costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di 

indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si 

sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali "comportamenti" esercizio, ancorché viziato da 

illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione. 

In sintesi, i principi sopra esposti – peraltro già enunciati da questa Corte con la sentenza n. 204 del 2004 – comportano 

che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle 

controversie relative a "comportamenti" (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, 

di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione 

esclusiva di "comportamenti" posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto. 

L’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria – non a caso con la medesima 

ampiezza, e cioè sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al giudice ordinario, e con la previsione di mezzi 

istruttori, in primis la consulenza tecnica, schiettamente "civilistici" (art. 35, comma 3) – si fonda sull’esigenza, 

coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera 

tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica (così Corte di cassazione, sez. un., 22 luglio 

1999, n. 500 ), ma non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno 

mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico. 

riuniti i giudizi, 



dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico 

delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, 

del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e 

regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui, devolvendo alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche 

amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno 

mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 maggio 2006. 

F.to: 

Annibale MARINI, Presidente 

Romano VACCARELLA, Redattore 

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Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere 

Depositata in Cancelleria l'11 maggio 2006. 

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GIURISDIZIONE IN MATERIA DI RIFIUTI E DI DIRITTI FONDAMENTALI 

CORTE COSTITUZIONALE - ordinanza 22 dicembre 2010 n. 371 

Pres. De Siervo, Red. Quaranta - (giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Napoli nel procedimento vertente tra il 

Consorzio unico di bacino delle Province di Napoli e Caserta – Articolazione territoriale Ce/2 e la Di Gennaro s.p.a., 

con ordinanza del 1° dicembre 2009, iscritta al n. 163 del registro ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 

della Repubblica n. 23, prima serie speciale, dell’anno 2010). 

Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Prevista dall’art. 4 del D.L. n. 90 del 2008, 

convertito dalla L. n. 123 del 2008 - In materia di controversie relative alla gestione dei rifiuti nella Regione 

Campania - Questione di legittimità costituzionale - Per violazione dell’art. 103, 1° comma, Costituzione - 

Manifesta infondatezza - Riferimento alla sentenza della Corte cost. n. 35 del 2010. 

E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale - sollevata in riferimento all’articolo 103, 

primo comma, della Costituzione - dell’articolo 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie 

per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori 

disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, il quale 

attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla 

complessiva gestione dei rifiuti in Campania (1). 

----------------------------------------------- 

(1) Nella motivazione dell’ordinanza in rassegna si ricorda che la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 35 del 2010 (in 

LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/ccost_2010-02-05-2.htm), dopo avere sottolineato come l’art. 103 Cost. impone che la 

giurisdizione esclusiva verta su particolari materie in relazione alle quali l’amministrazione pubblica agisce come autorità e cioè 

attraverso la spendita di poteri amministrativi, ha ritenuto che la norma in questione deve essere interpretata nel senso che 

l’espressione «comportamenti», in essa contenuta, deve essere intesa nel senso che «quelli che rilevano, ai fini del riparto della 

giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un potere amministrativo e non anche quelli meramente 

materiali posti in essere dall’amministrazione al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa». 

Inoltre, secondo detta sentenza, l’espressione «azione di gestione dei rifiuti» va logicamente intesa «nel senso che l’attività della 

pubblica amministrazione deve essere preordinata alla organizzazione o alla erogazione del servizio pubblico di raccolta e di 

smaltimento dei rifiuti». 

----------------------------------------------- 


CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 5-2-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/ccost_2010-02-05-2.htm (nel precisare i limiti 

che il legislatore ordinario incontra, alla luce dell’art. 103, 1° comma, Cost., nel prevedere nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva 

del G.A., dichiara infondata la q.l.c. dell’art. 4 del D.L. n. 90 del 2008 che ha previsto la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia 

di controversie relative alla esecuzione di contratti di appalti pubblici per la gestione dei rifiuti nella Regione Campania). 

ORDINANZA N. 371 

ANNO 2010 





- Ugo DE SIERVO Presidente 

206

- Paolo MADDALENA Giudice 











- Alessandro CRISCUOLO " 



ORDINANZA 

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie 

per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di 

protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, promosso dal Tribunale ordinario 

di Napoli nel procedimento vertente tra il Consorzio unico di bacino delle Province di Napoli e Caserta – Articolazione 

territoriale Ce/2 (già Consorzio GEDECO s.p.a.) e la Di Gennaro s.p.a., con ordinanza del 1° dicembre 2009, iscritta al 

n. 163 del registro ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 23, prima serie speciale, 



Udito nella camera di consiglio del 1° dicembre 2010 il Giudice relatore Alfonso Quaranta. 

Ritenuto che il Tribunale ordinario di Napoli in composizione monocratica, con ordinanza del 1° dicembre 2009, ha 

sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure 

straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori 

disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, per violazione 

dell’articolo 103, primo comma, della Costituzione; 

che il giudice remittente premette che il ricorrente Consorzio unico di bacino delle Province di Napoli e Caserta 

«Articolazione Territoriale Ce/2 (già Consorzio GEOECO s.p.a»), aveva convenuto in giudizio la Di Gennaro s.p.a. 

proponendo opposizione a decreto ingiuntivo; 

che, in particolare, a sostegno dell’opposizione si eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice adito; 

che il decreto ingiuntivo era stato chiesto e concesso in relazione al servizio di conferimento dei rifiuti ingombranti, 

rifiuti tessili e plastica; 

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che, secondo il Tribunale, la norma impugnata – attribuendo tutte le controversie, comunque attinenti alla complessiva 

gestione dei rifiuti, ivi comprese quelle nascenti da comportamenti, alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo – impedirebbe al Tribunale stesso di decidere la controversia; 

che, per quanto attiene alla rilevanza della questione sollevata, il giudice a quo sottolinea come l’applicazione della 

disposizione censurata, ai fini della risoluzione della questione, «debba ritenersi pacifica, essendo la data del deposito 

del ricorso per decreto ingiuntivo successiva alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2008»; né 

rileverebbe che il contratto è stato concluso molti anni prima, in ragione del principio, consacrato nell’art. 5 del codice 

di procedura civile, per cui il momento determinativo della giurisdizione è fissato con riguardo alla stato di fatto 

esistente al momento della proposizione della domanda; 

che nell’ordinanza di remissione si sottolinea, altresì, come la controversia oggetto del giudizio rientrerebbe nell’ambito 

applicativo della norma censurata, e dunque nella giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la pretesa di 

pagamento trarrebbe origine da crediti insoluti conseguenti all’espletamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti 

sanitari; 

che, dopo avere ritenuto applicabile la disposizione suddetta, il remittente osserva che, nel caso in esame, non sarebbe 

possibile optare per una interpretazione della norma conforme a Costituzione, in quanto «la disposizione censurata non 

consente che una sola interpretazione (costituzionalmente incompatibile)»; altrimenti «il giudice non opererebbe più nei 

limiti di una legittima interpretazione conforme, bensì si arrogherebbe un potere (quello di disapplicare una 

disposizione di legge per l’illegittimità costituzionale della stessa) che non gli compete, vanificando così la 

predisposizione stessa di un sistema accentrato di costituzionalità»; 

che, alla luce di tali rilevi, il remittente ritiene che l’art. 4 in questione avrebbe un carattere onnicomprensivo e generale, 

operando la devoluzione della giurisdizione al giudice amministrativo per "tutte le controversie" concernenti l’azione di 

gestione dei rifiuti, sulla base dell’esistenza di un «generico collegamento tra la controversia e l’azione amministrativa 

di gestione dei rifiuti, vincolo la cui sufficienza è ben evidenziato dall’impiego dell’avverbio "comunque"»; 

che, più in particolare, si afferma come la norma in esame si riferisca «a tutte le controversie concernenti l’azione di 

gestione dei rifiuti posta in essere dalla pubblica amministrazione, senza operare alcuna distinzione o precisazione»; 

che, ad avviso del giudice a quo, il richiamo alla «globalità dell’attività della pubblica amministrazione in materia di 

gestione dei rifiuti», nonché la precisazione che tale attività «rileva anche se posta in essere con comportamenti 

materiali», renderebbe evidente come la giurisdizione del giudice amministrativo sussista anche qualora l’azione di 

gestione dei rifiuti sia posta in essere dalla pubblica amministrazione con meri comportamenti materiali, cioè «con 

comportamenti che non siano riconducibili – nemmeno mediatamente – all’esercizio di poteri autoritativi»; 

che, in definitiva, conclude il remittente, l’intenzione del legislatore sarebbe stata quella di attribuire alla cognizione del 

giudice amministrativo la totalità delle controversie attinenti all’attività posta in essere nel campo della gestione di 

rifiuti; 

che il giudice a quo afferma, inoltre, di non ignorare l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale (è richiamata la 

sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio, Roma, prima sezione, 18 febbraio 2009, n. 1655), che ha fatto 

propria una interpretazione costituzionalmente orientata della norma, secondo cui «sono devolute alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei 

rifiuti seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica», purché sussista l’esercizio di un 

potere pubblico; 

che, in questa prospettiva, sarebbero escluse dalla giurisdizione amministrativa le questioni aventi ad oggetto il mero 

accertamento di diritti di carattere patrimoniale, che non abbiano un’incidenza sull’azione amministrativa di gestione 

dei rifiuti; 

che il remittente afferma di non condividere tale interpretazione, in quanto «una volta appurata l’esistenza di una 

univoca corrispondenza tra il testo di legge ed il significato che ne è ricavabile, risulta evidente come non sia praticabile 

una diversa opzione ermeneutica, che distingua in particolare tra controversie attinenti a comportamenti riconducibili 

all’esercizio dei poteri autoritativi dell’amministrazione (devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo) e controversie invece totalmente estranee all’esercizio di poteri pubblici (da ritenere quindi attribuite 

alla giurisdizione del giudice ordinario, tra le quali quelle relative all’esecuzione di rapporti contrattuali), atteso che 

208

l’attività dell’interprete, in presenza di un inequivoco dato testuale, non può spingersi al punto da stravolgere il 

significato emergente dal testo normativo»; 

che, in relazione alla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, nell’ordinanza si sostiene 

il contrasto della norma censurata con l’art. 103, primo comma, Cost.; 

che il giudice a quo sottolinea come questa Corte abbia affermato che tale norma costituzionale non ha conferito al 

legislatore ordinario un’assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie 

devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha solamente conferito il potere di indicare "particolari materie" 

rispetto alle quali la cognizione di detto giudice investe anche posizioni di diritto soggettivo; ciò implicherebbe che «la 

mera partecipazione dell’amministrazione al giudizio o il generico coinvolgimento di un interesse pubblico nella 

controversia non possono considerarsi di per sé sufficienti a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo» (si richiamano le sentenze n. 191 del 2006 e n. 140 del 2007); 

che, alla luce di queste premesse, il remittente ritiene che la norma censurata, fondando un’amplissima devoluzione di 

materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, devoluzione peraltro sganciata da qualsivoglia 

collegamento con l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione e radicata piuttosto sulla mera 

inerenza della controversia alla complessiva attività di gestione amministrativa di rifiuti, contrasti con il sistema di 

riparto della giurisdizione contemplato a livello costituzionale; 

che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale 

dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata non fondata; 

che la difesa statale osserva, infatti, che il riferimento «alla complessiva azione di gestione dei rifiuti non 

necessariamente comprende tutto ciò che è relativo o soltanto conseguente a tale azione; anzi, le parole utilizzate fanno 

propendere per una volontà del legislatore di limitare la devoluzione della potestà giurisdizionale all’azione di gestione 

dei rifiuti, ove il termine gestione sta a significare la scelta amministrativa di definizione, regolamentazione, trattamento 

e destinazione dei rifiuti»; 

che la difesa dello Stato aggiunge che non sembra esatto «il presupposto argomentativo del remittente; nel senso che il 

termine "gestione dei rifiuti" non può ricomprendere il pagamento del corrispettivo del contratto di servizio afferente la 

gestione stessa»; 

che la stessa difesa osserva come questa Corte, con la sentenza n. 35 del 2010, abbia confermato quanto sopra esposto, 

rilevando, in relazione alla norma censurata, che il riferimento in essa contenuto ai comportamenti inerenti l’attività di 

gestione dei rifiuti deve essere inteso nel senso che vengono in rilievo soltanto i comportamenti costituenti espressione 

di potere amministrativo. 

Considerato che, con ordinanza del 1° dicembre 2009, il Tribunale ordinario di Napoli in composizione monocratica, ha 

sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure 



dell’articolo 103, primo comma, della Costituzione; 

che questa Corte, con la sentenza n. 35 del 2010, scrutinando la stessa norma oggetto del presente giudizio – dopo avere 

sottolineato come l’art. 103 Cost. imponga che la giurisdizione esclusiva verta su particolari materie in relazione alle 

quali l’amministrazione pubblica agisce come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi – ha ritenuto 

che la norma impugnata deve essere interpretata nel senso che l’espressione «comportamenti», in essa contenuta, deve 

essere intesa nel senso che «quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti 

costituenti espressione di un potere amministrativo e non anche quelli meramente materiali posti in essere 

dall’amministrazione al di fuori dell’esercizio di una attività autoritativa»; 

che l’espressione «azione di gestione dei rifiuti» va logicamente intesa «nel senso che l’attività della pubblica 

amministrazione deve essere preordinata alla organizzazione o alla erogazione del servizio pubblico di raccolta e di 

smaltimento dei rifiuti»; 

che, di conseguenza, nella controversia all’esame del remittente, venendo in rilievo questioni meramente patrimoniali 

connesse al mancato adempimento da parte dell’amministrazione di una prestazione pecuniaria nascente da un rapporto 

obbligatorio, «i comportamenti posti in essere dall’amministrazione stessa non sono ricompresi nell’ambito di 

209

applicazione della norma impugnata, come sopra interpretata, e rientrano, invece, nella giurisdizione dell’autorità 

giudiziaria ordinaria, nella specie correttamente adita»; 

che, del resto, lo stesso decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, 

n. 69, recante delega al Governo per il riordino del processo amministrativo), abrogando la norma censurata (art. 4 

dell’Allegato 4) − con effetti non incidenti sul giudizio a quo − ne ha riprodotto il contenuto specificando, però, che i 

comportamenti posti in essere dalla pubblica amministrazione devono essere «riconducibili, anche mediatamente, 

all’esercizio di un pubblico potere» (art. 13, comma 1, lettera p); 

che, pertanto, la questione sollevata deve essere dichiarata manifestamente infondata. 

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi 

davanti alla Corte costituzionale 

Per Questi Motivi 


dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto-legge 23 

maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella 

Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 

2008, n. 123, sollevata, in riferimento all’articolo 103, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di 

Napoli con l’ordinanza in epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 dicembre 2010. 

F.to: 

Ugo DE SIERVO, Presidente 

Alfonso QUARANTA , Redattore 

Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere 


210

211

CORTE COSTITUZIONALE - sentenza 5 febbraio 2010 n. 35 

Pres. Amirante, Red. Quaranta - (giudizio promosso dal Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in 

composizione monocratica, sul ricorso proposto dalla Beta Skye s.r.l., con ordinanza del 13 marzo 2009, iscritta al n. 

184 del registro ordinanze 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 27, prima serie speciale, 

dell’anno 2009). 

1. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Ex art. 103, 1° comma, Cost. - Possibilità di 

prevederla solo per "particolari materie" - Necessità - Sussiste. 

2. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Ex art. 103, 1° comma, Cost. - Determinazione 

dei suoi confini - Limiti che il legislatore ordinario incontra in materia - Individuazione. 

3. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Prevista dall’art. 4 del D.L. n. 90 del 2008, 

convertito dalla L. n. 123 del 2008 - In materia di controversie relative alla esecuzione di contratti di appalti 

pubblici per la gestione dei rifiuti nella Regione Campania - Questione di legittimità costituzionale - Per 

violazione dell’art. 103, 1° comma, Costituzione - Infondatezza. 

1. L’art. 103, 1° comma, della Costituzione, pur non avendo conferito al legislatore ordinario una assoluta e 

incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua 

giurisdizione esclusiva, gli ha riconosciuto il potere di indicare "particolari materie" nelle quali la tutela nei 

confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi (1). 

2. Nella definizione dei confini della giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 103, 1° comma, Cost., è necessario: 

a) in primo luogo, che la controversia involga situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo 

strettamente connesse; è bene, però, aggiungere che, se è pur vero, in linea con le ragioni storiche all’origine 

della configurazione di tale giurisdizione, che è normalmente necessaria la sussistenza di un intreccio di posizioni 

giuridiche nell’ambito del quale risulti difficile individuare i connotati identificativi delle singole situazioni 

soggettive, non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli 

altri requisiti indicati di seguito, anche soltanto diritti soggettivi (2); 

b) in secondo luogo, è necessario che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di "blocchi 

di materie", ma di materie determinate; 

c) infine, è richiesto che l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la 

spendita di poteri amministrativi che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi, sia 

mediante moduli consensuali ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sia infine mediante 

comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, 

invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio. In tale ultimo caso, infatti, la cognizione delle 

controversie nascenti da siffatti comportamenti spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. 

3. Non è fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decretolegge 

23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei 

rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla 

legge 14 luglio 2008, n. 123, il quale prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva 

azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei 

soggetti alla stessa equiparati; tale norma aggiunge che la giurisdizione del giudice amministrativo è estesa anche 

alle controversie relative a diritti costituzionalmente tutelati. 

----------------------------------------------- 

(1) Cfr. Corte cost., sentenze n. 204 del 2004, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/ccost_2004-07-06.htm; n. 191 del 

2006, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/ccost_2006-05-11.htm; n. 140 del 2007, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/ccost_2007- 

04-27.htm 

(2) Cfr. Corte cost.,sentenza n. 259 del 2009, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/ccost_2009-10-19.htm 

212

---------------------------------------------- 


CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 27-4-2007, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/ccost_2007-04-27.htm (sulla q.l.c. dell’art. 1, 

comma 552, della legge finanziaria 2005 che ha previsto la giurisdizione esclusiva del g.a. per controversie relative a procedure e 

provvedimenti in materia di impianti di generazione d'energia elettrica). 

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 11-5-2006, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/ccost_2006-05-11.htm (dichiara illegittimo l’art. 

53, comma 1, del d.l.vo n. 325/2001 - T.U. espropriazione per p.u. - nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo le controversie relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni e precisa meglio la portata delle sentenze 

nn. 204 e 281 del 2004). 

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 28-7-2004, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/ccost_2004-07-28.htm (dichiara 

costituzionalmente illegittimo l’art. 34, commi 1 e 2, del D.L.vo n. 80/1998 nella parte in cui, eccedendo dai limiti della delega, ha 

devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dell’edilizia e dell’urbanistica ed interpreta l’art. 35 

dello stesso D.L.vo che prevede il potere del G.A. di condannare la P.A. al risarcimento dei danni). 

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 6-7-2004, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/ccost_2004-07-06.htm (nel dichiarare la 

illegittimità costituzionale parziale degli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998, precisa i limiti che il legislatore incontra nell’attribuire 

"particolari materie" alla giurisdizione esclusiva del G.A. ed afferma che il potere di condannare la P.A. al risarcimento del danno 

non costituisce una nuova materia, ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio). 

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 19-10-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/ccost_2009-10-19.htm (dichiara inammissibile 

la q.l.c. - sollevata dal C.G.A. - delle norme che disciplinano le operazioni elettorali della Camera dei deputati, nella parte in cui non 

prevedono la l’impugnabilità davanti al Giudice amministrativo delle decisioni emesse dall’Ufficio elettorale centrale nazionale in 

materia di esclusione di candidati o di liste; richiama l'art. 44 della L. n. 69/2009, che ha recentemente delegato il Governo a 

prevedere in materia una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A.). 


ANNO 2010 





- Francesco AMIRANTE Presidente 

- Ugo DE SIERVO Giudice 







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SENTENZA 

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per 

fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di 

protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123, promosso dal Tribunale ordinario 

di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, sul ricorso proposto dalla Beta Skye s.r.l., con ordinanza 

del 13 marzo 2009, iscritta al n. 184 del registro ordinanze 2009, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 

27, prima serie speciale, dell’anno 2009. 


udito nella camera di consiglio del 13 gennaio 2010 il Giudice relatore Alfonso Quaranta. 


1.— Il Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, con ordinanza del 13 marzo 

2009, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure 



dell’art. 103, primo comma, della Costituzione. 

Il giudice remittente premette che la ricorrente Beta Skye s.r.l. ha chiesto la condanna dell’Azienda sanitaria locale 

(A.s.l.) Napoli 1 al pagamento della somma di euro 102.546,00. 

Più in particolare, la ricorrente del giudizio a quo deduceva che, con decreto n. 4204 del 26 novembre 2004, la predetta 

A.s.l. aveva indetto una gara a mezzo di licitazione privata per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti 

sanitari prodotti dalle relative strutture ai sensi del d.P.R. 15 luglio 2003, n. 254 (Regolamento recante disciplina della 

gestione dei rifiuti sanitari a norma dell’articolo 24 della legge 31 luglio 2002, n. 179). 

Con successivo decreto 21 dicembre 2005, n. 4715, il predetto servizio di gestione era stato aggiudicato al 

raggruppamento temporaneo di imprese facente capo alla società Ecological service s.r.l. 

La ricorrente assumeva, altresì, che, in esecuzione del contratto intercorso con l’azienda sanitaria e per l’effetto 

dell’espletamento del servizio oggetto dell’appalto, la società Ecological service s.r.l. aveva maturato un credito pari ad 

euro 102.546,00. Con contratto del 23 ottobre 2008, la società aveva ceduto il predetto credito e la cessione era stata 

notificata all’azienda sanitaria, la quale veniva, in tal modo, resa edotta del fatto che la ricorrente era divenuta creditrice 

nei confronti dell’A.s.l. medesima della somma sopra indicata. 

Il Tribunale rileva che la norma impugnata – attribuendo tutte le controversie, comunque attinenti alla complessiva 

gestione dei rifiuti, ivi comprese quelle nascenti da comportamenti, alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo – impedirebbe al Tribunale stesso di decidere la controversia. 

214

Per quanto attiene alla rilevanza della questione sollevata, il giudice a quo sottolinea come l’applicazione della 

disposizione censurata ai fini della risoluzione della questione «debba ritenersi pacifica, essendo la data del deposito del 

ricorso per decreto ingiuntivo successiva alla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 90 del 2008»; né rileverebbe 

che il contratto è stato concluso molti anni prima, in ragione del principio, consacrato nell’art. 5 del codice di procedura 

civile, per cui il momento determinativo della giurisdizione è fissato con riguardo alla stato di fatto esistente al 

momento della proposizione della domanda. Nell’ordinanza di remissione si sottolinea, inoltre, come la controversia 

oggetto del giudizio rientrerebbe nell’ambito applicativo della norma censurata, e dunque nella giurisdizione del giudice 

amministrativo, atteso che la pretesa di pagamento trarrebbe origine da crediti insoluti conseguenti all’espletamento del 

servizio di gestione integrata dei rifiuti sanitari. 

Dopo avere ritenuto applicabile la disposizione suddetta, il remittente osserva che, nel caso in esame, non sarebbe 

possibile optare per una interpretazione della norma conforme a Costituzione, in quanto «la disposizione censurata non 

consente che una sola interpretazione (costituzionalmente incompatibile)»; altrimenti «il giudice non opererebbe più nei 

limiti di una legittima interpretazione conforme, bensì si arrogherebbe un potere (quello di disapplicare una 

disposizione di legge per l’illegittimità costituzionale della stessa) che non gli compete, vanificando così la 

predisposizione stessa di un sistema accentrato di costituzionalità». 

Alla luce di tali rilevi, il remittente ritiene che l’art. 4 in questione avrebbe un carattere omnicomprensivo e generale, 

operando la devoluzione della giurisdizione al giudice amministrativo per "tutte le controversie" concernenti l’azione di 

gestione dei rifiuti, sulla base dell’esistenza di un «generico collegamento tra la controversia e l’azione amministrativa 

di gestione dei rifiuti, vincolo la cui sufficienza è ben evidenziato dall’impiego dell’avverbio "comunque"». Più in 

particolare, si afferma come la norma in esame si riferisca «a tutte le controversie concernenti l’azione di gestione dei 

rifiuti posta in essere dalla pubblica amministrazione, senza operare alcuna distinzione o precisazione». 

Ad avviso del giudice a quo, il richiamo alla «globalità dell’attività della p.a. in materia di gestione dei rifiuti», nonché 

la precisazione che tale attività «rileva anche se posta in essere con comportamenti materiali», renderebbe evidente 

come la giurisdizione del giudice amministrativo sussista anche qualora l’azione di gestione dei rifiuti sia posta in 

essere dalla pubblica amministrazione con meri comportamenti materiali, cioè con comportamenti che non siano 

riconducibili – nemmeno mediatamente – all’esercizio di poteri autoritativi». 

In definitiva, conclude il remittente, l’intenzione del legislatore sarebbe stata quella di attribuire alla cognizione del 

giudice amministrativo la totalità delle controversie attinenti all’attività posta in essere nel campo della gestione di 

rifiuti. 

Esposto ciò, il giudice a quo afferma di non ignorare l’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale (è richiamata la 

sentenza del Tar del Lazio, Roma, prima sezione, 18 febbraio 2009, n. 1655), che ha fatto propria una interpretazione 

costituzionalmente orientata della norma, secondo cui «sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo tutte le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti seppure posta in 

essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica», purché sussista l’esercizio di un potere pubblico. 

In questa prospettiva sarebbero escluse dalla giurisdizione amministrativa le questioni aventi ad oggetto il mero 

accertamento di diritti di carattere patrimoniale, senza incidere sull’azione amministrativa di gestione dei rifiuti. 

Il remittente afferma di non condividere tale interpretazione, in quanto «una volta appurata l’esistenza di una univoca 

corrispondenza tra il testo di legge ed il significato che ne è ricavabile, risulta evidente come non sia praticabile una 

diversa opzione ermeneutica, che distingua in particolare tra controversie attinenti a comportamenti riconducibili 

all’esercizio dei poteri autoritativi dell’amministrazione (devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo) e controversie invece totalmente estranee all’esercizio di poteri pubblici (da ritenere quindi attribuite 

alla giurisdizione del giudice ordinario, tra le quali quelle relative all’esecuzione di rapporti contrattuali), atteso che 

l’attività dell’interprete, in presenza di un inequivoco dato testuale, non può spingersi al punto da stravolgere il 

significato emergente dal testo normativo». 

In relazione alla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, nell’ordinanza si sostiene il 

contrasto della norma censurata con l’art. 103, primo comma, della Costituzione. 

Il giudice a quo sottolinea come questa Corte abbia affermato che tale norma costituzionale non ha conferito al 

legislatore ordinario un’assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie 

devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha solamente conferito il potere di indicare "particolari materie" 

rispetto alle quali la cognizione di detto giudice investe anche posizioni di diritto soggettivo; ciò implicherebbe che «la 

mera partecipazione dell’amministrazione al giudizio o il generico coinvolgimento di un interesse pubblico nella 

215

controversia non possono considerarsi di per sé sufficienti a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo» (si richiamano le sentenze n. 191 del 2006 e n. 140 del 2007). 

Alla luce di queste premesse, il remittente ritiene che la norma censurata, fondando un’amplissima devoluzione di 

materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, devoluzione peraltro sganciata da qualsivoglia 

collegamento con l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione e radicata piuttosto sulla mera 

inerenza della controversia alla complessiva attività di gestione amministrativa di rifiuti, contrasti con il sistema di 

riparto della giurisdizione contemplato a livello costituzionale. 

2.— È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale 

dello Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata non fondata. 

La difesa statale osserva, infatti, che il riferimento «alla complessiva azione di gestione dei rifiuti non necessariamente 

comprende tutto ciò che è relativo o soltanto conseguente a tale azione; anzi, le parole utilizzate fanno propendere per 

una volontà del legislatore di limitare la devoluzione della potestà giurisdizionale all’azione di gestione dei rifiuti, ove il 

termine gestione sta a significare la scelta amministrativa di definizione, regolamentazione, trattamento e destinazione 

dei rifiuti». 

La difesa dello Stato aggiunge che «non sembra esatto (e, comunque, non insuperabile) che il termine gestione 

ricomprenda anche il pagamento del corrispettivo del contratto di servizio afferente la gestione stessa, quale definita 

dalla pubblica amministrazione; il rapporto obbligatorio derivante dal contratto di affidamento del servizio de quo, 

quale convenzione di natura privatistica, rimane escluso dall’applicazione della disposizione e rimane devoluto alla 

giurisdizione del giudice ordinario». 


1.— Il Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, ha sollevato questione di 

legittimità costituzionale dell’art. 4 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare 

l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione 

civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2008, n. 123. 

Tale norma prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, 

anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in 

essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati; la predetta norma 

aggiunge che la giurisdizione del giudice amministrativo è estesa anche alle controversie relative a diritti 

costituzionalmente tutelati. 

Il giudice a quo ritiene che la disposizione censurata violerebbe l’art. 103, primo comma, della Costituzione, in quanto 

essa attuerebbe «un’amplissima devoluzione di materie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (…) 

sganciata da qualsivoglia collegamento con l’esercizio di poteri autoritativi della p.a. e radicata piuttosto sulla mera 

inerenza della controversia alla complessiva attività di gestione amministrativa di rifiuti». 

2.— La questione non è fondata, nei sensi di seguito indicati. 

2.1.— In via preliminare, va osservato che nel giudizio a quo si controverte in merito ad una domanda di condanna 

dell’Azienda sanitaria locale Napoli 1 al pagamento di una somma di denaro. Più in particolare, il Tribunale remittente 

rileva che, a seguito dell’esecuzione di un contratto di gestione integrata di rifiuti sanitari stipulato all’esito di una 

procedura di gara indetta dalla predetta azienda, l’aggiudicataria maturava una credito pari ad euro 102.546,00, che 

veniva regolarmente ceduto alla ricorrente. Quest’ultima, pertanto, nella sua qualità di cessionaria del credito, 

proponeva domanda volta ad ottenere l’adempimento, da parte dell’amministrazione sanitaria, dell’obbligazione di 

pagamento, nascente da contratto. 

2.2.— Ora, questa Corte ha più volte affermato che il primo comma dell’art. 103 della Costituzione, pur non avendo 

conferito al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice 

amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, gli ha riconosciuto il potere di indicare "particolari 

materie" nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi (sentenze n. 

204 del 2004; n. 191 del 2006; n. 140 del 2007). 

216

Nella definizione dei confini della giurisdizione esclusiva è, pertanto, necessario, in primo luogo, che la controversia 

involga situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse. È bene, però, 

aggiungere che, se è pur vero, in linea con le ragioni storiche all’origine della configurazione di tale giurisdizione, che è 

normalmente necessaria la sussistenza di un intreccio di posizioni giuridiche nell’ambito del quale risulti difficile 

individuare i connotati identificativi delle singole situazioni soggettive, non può escludersi che la cognizione del giudice 

amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli altri requisiti indicati di seguito, anche soltanto diritti soggettivi 

(sentenza n. 259 del 2009). 

In secondo luogo, è necessario che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di "blocchi di 

materie", ma di materie determinate. 

Infine, è richiesto che l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di 

poteri amministrativi che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi sia mediante moduli 

consensuali ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento 

amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sia infine mediante comportamenti, purché questi 

ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti 

materiali avulsi da tale esercizio. In tale ultimo caso, infatti, la cognizione delle controversie nascenti da siffatti 

comportamenti spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. 

2.3.— La norma impugnata deve dunque essere interpretata alla luce delle indicate condizioni che delimitano, sul piano 

costituzionale, l’ambito della giurisdizione esclusiva. 

Il legislatore, nell’attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie attinenti alla 

complessa azione di gestione dei rifiuti, ha, innanzitutto, individuato una "particolare" materia, rappresentata appunto 

dalla "gestione dei rifiuti". 

Inoltre, il riferimento ai comportamenti, su cui si incentra la doglianza del remittente, deve essere inteso nel senso che 

quelli che rilevano, ai fini del riparto della giurisdizione, sono soltanto i comportamenti costituenti espressione di un 

potere amministrativo e non anche quelli meramente materiali posti in essere dall’amministrazione al di fuori 

dell’esercizio di una attività autoritativa. L’espressione «azione di gestione dei rifiuti» va logicamente intesa nel senso 

che l’attività della pubblica amministrazione deve essere preordinata alla organizzazione o alla erogazione del servizio 

pubblico di raccolta e di smaltimento dei rifiuti. Ne consegue che nella controversia all’esame del remittente, venendo 

in rilievo questioni meramente patrimoniali connesse al mancato adempimento da parte dell’amministrazione di una 

prestazione pecuniaria nascente da un rapporto obbligatorio, i comportamenti posti in essere dall’amministrazione 

stessa non sono ricompresi nell’ambito di applicazione della norma impugnata, come sopra interpretata, e rientrano, 

invece, nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, nella specie correttamente adita. 

Del resto, la giurisprudenza amministrativa ha seguito questo orientamento, escludendo che possano rientrare 

nell’ambito della propria giurisdizione esclusiva le controversie afferenti a questioni che non involgono anche 

l’esercizio di poteri amministrativi (così sentenza del Tar del Lazio, Roma, I sezione, 18 febbraio 2009, n. 1655, 

richiamata nella stessa ordinanza di remissione). Né sussiste un indirizzo interpretativo difforme della giurisdizione 

ordinaria, tanto di legittimità quanto di merito, per cui non può essere invocato, al riguardo, un ipotetico "diritto 

vivente" nel senso prospettato dal remittente. 

3.— In definitiva, dunque, la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale ordinario di Napoli deve 

ritenersi, per le ragioni sin qui esposte, non fondata. 



dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 del decretolegge 

23 maggio 2008, n. 90 (Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti 

nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 

luglio 2008, n. 123, sollevata dal Tribunale ordinario di Napoli, terza sezione civile, in composizione monocratica, con 

l’ordinanza indicata in epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 27 gennaio 2010. 

217

F.to: 

Francesco AMIRANTE, Presidente 

Alfonso QUARANTA , Redattore 

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere 

Depositata in Cancelleria il 5 febbraio 2010. 

218

219

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - ordinanza 22 novembre 2010 n. 23597 

Pres. ff. Vittoria, Rel. Botta - Sari s.r.l. (Avv.ti A. Abbamonte e Di Palma) c. Presidenza del Consiglio dei Ministri ed 

altri (Avv.ra Stato) e Fibe s.p.a. (Avv. Magri) - (dichiara la giurisdizione del giudice ordinario). 

1. Giurisdizione e competenza - Ambiente - Rifiuti - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Ex art. 4 del D.L. 23 

maggio 2008, n. 90 - Inapplicabilità alle controversie pendenti alla data di entrata in vigore di quest’ultima 

norma. 

2. Giurisdizione e competenza - Ambiente - Rifiuti - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Ex art. 4 del D.L. 23 

maggio 2008, n. 90 - Non ha natura innovativa - Attribuzione al G.A. delle controversie in materia - Riguarda i 

soli comportamenti della P.A. che costituiscono espressione di un potere autoritativo - Giurisdizione dell’A.G.O. 

per le questioni meramente patrimoniali relative alla gestione dei rifiuti - Permane - Fattispecie. 

1. L’art. 4 del D.L. 23 maggio 2008, n. 90, convertito, con modificazioni, nella L. 14 luglio 2008, n. 123 - secondo 

cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine 

alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con 

comportamenti dell'amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati - non ha natura retroattiva, 

non contenendo un'esplicita previsione in tal senso ed è, quindi, inapplicabile alle controversie pendenti al 

momento della sua entrata in vigore, in base al principio generale della perpetuatio iurisdictionis di cui all'art. 5 

c.p.c. (1). 

2. L’art. 4 del D.L. 23 maggio 2008, n. 90 non è da considerare una norma innovativa rispetto alle previgenti 

regole che riguardano la ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo: infatti, il 

citato art. 4, nell'attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione in ordine alle controversie concernenti la 

gestione dei rifiuti, si riferisce ai soli comportamenti della P.A. che costituiscono espressione di un potere 

autoritativo (2), mentre restano alla giurisdizione del giudice ordinario le questioni meramente patrimoniali 

relative alla gestione dei rifiuti (3). 

---------------------------------------------- 

(1) Cass. S.U. n. 14126 del 2010. 

(2) Cass. S.U. n. 16032 del 2010; v. anche Corte cost. n. 35 del 2010, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/ccost_2010-02- 

05-2.htm 

(3) Cass. S.U. n. 14126 del 2010. 

Alla stregua del principio nella specie è stata affermata la giurisdizione dell’A.G.O. per una controversia promossa da una società 

proprietaria di un'area nella quale erano state depositate da parte di altra società delle eco-balle, a seguito di incarico conferito dal 

Commissario del Governo per l'emergenza rifiuti in Campania. 

Hanno osservato le Sez. Unite che la controversia riguardava un aspetto squisitamente patrimoniale. 

Infatti, la pretesa che la società proprietaria dell’area aveva fatto valere nel giudizio era il credito che aveva affermato di vantare a 

titolo, da un lato, di indennità di occupazione per il periodo nel quale le eco-balle sono state depositate nel terreno di sua proprietà e, 

dall'altro, di rimborso delle spese affrontate per la manutenzione delle medesime eco-balle attivata e proseguita allo scopo di evitare 

che le cattive condizioni di confezionamento delle medesime arrecassero irreversibili danni alle aree circostanti. 

Sicchè veniva in discussione non l'esercizio da parte della P.A. di un potere autoritativo, ma solo i compensi per l'attività gestoria 

svolta dalla società creditrice, con la conseguente attribuzione della relativa controversia alla giurisdizione del giudice ordinario. 

-------------------------------------------- 


CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 21-5-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/cassuciv_2009-05- 

21o.htm (sul giudice competente a decidere una azione di risarcimento proposta da alcuni cittadini nei confronti del Comune di 

residenza per i danni derivanti alla salute a causa delle reiterate inadempienze nella raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani). 

220

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI, sentenza 28-12-2007, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cassu_2007-12-28.htm (sul 

giudice competente a decidere controversie relative alla installazione o riattivazione delle discariche di rifiuti - fattispecie relativa a 

ordinanza ex art. 700 c.p.c. emessa dal giudice ordinario per inibire al Commissario straordinario per l'emergenza rifiuti in Campania 

l’esercizio di una discarica dei rifiuti nel Comune di Serre). 

TAR CAMPANIA - NAPOLI SEZ. I, ordinanza 18-11-2010, pag. http://www.lexitalia.it/p/10/tarcampna1_2010-11-18o.htm 

(solleva q.l.c. degli artt. 135, 16 e 15 del Codice del processo amministrativo, nella parte in cui prevedono, per le controversie aventi 

ad oggetto la gestione del ciclo dei rifiuti, la competenza esclusiva del TAR Lazio - Roma ed il divieto di concessione di misure 

cautelari nelle more della pronuncia del giudice dichiarato competente sulla controversia). 

TAR VENETO SEZ. III, sentenza 1-7-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/82/tarveneto3_2008-07-01.htm (sull’estensione della 

giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche e sul giudice competente a decidere una controversia relativa ad 

ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati nell’area di sedime e di pertinenza di un torrente). 


La controversia trae origine dalla circostanza che la società FIBE S.p.A., a seguito di incarico ad essa conferito dal 

Commissario del Governo per l'emergenza rifiuti in Campania, aveva provveduto al deposito di eco-balle in un'area di 

proprietà della società SARI s.r.l. Quest'ultima, poichè le predette eco-balle erano pervenute al deposito non in forma 

integra, aveva dovuto impiegare i propri mezzi in una continua opera di manutenzione allo scopo di evitare danni al 

territorio circostante. 

Di qui la richiesta, rimasta inevasa, della società SARI alla società FIBE per il pagamento per il deposito e l'attività di 

manutenzione: analogamente non dava alcun seguito alle sollecitazioni della società creditrice il Commissario di 

Governo, indicato dalla società FIBE come l'effettivo debitore. Sicchè la società SARI, conveniva innanzi il Tribunale 

di Napoli, la FIBE S.p.A., la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Commissario di Governo per l'emergenza rifiuti in 

Campania (il cui contenzioso, in ordine alle situazioni creditorie e debitorie fino al 10 giungo 2008, sarà poi trasferito al 

Sottosegretario di Stato per l'emergenza rifiuti) e il Commissario delegato alle emergenze del settore delle bonifiche e 

della tutela delle acque, per ivi sentir dichiarare il proprio diritto al risarcimento dei danni subiti, consistenti nella 

mancata corresponsione dell'indennità di occupazione per il deposito delle eco-balle e la mancata rifusione delle spese 

sostenute per le opere manutentive dei medesimi materiali. La società attrice chiedeva, inoltre, che fosse accertata 

l'assenza della propria responsabilità per i danni arrecati alle aree occupate, e fosse adottato ogni provvedimento utile 

per lo sgombero dei materiali collocati nell'area di sua proprietà. 

Nel costituirsi in giudizio, i convenuti eccepivano il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore del giudice 

amministrativo, ritenendo che la controversia rientrasse tra le ipotesi disciplinate dal D.L. n. 90 del 2008, art. 4, 

convertito con modificazioni con L. n. 123 del 2008. Di qui il ricorso della società SARI per regolamento preventivo di 

giurisdizione, cui resistono con controricorso la società FIBE e le amministrazioni convenute, confermando l'eccezione 

di difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Tanto la società SARI, quanto la società FIBE hanno depositato 

memoria. 

MOTIVAZIONE 

1. Con il primo motivo di ricorso, la società SARI richiama il principio della perpetuatio iurisdictionis di cui all'art. 5 

c.p.c. per escludere l'applicabilità nella specie del D.L. n. 90 del 2008, art. 4, affermando che la predetta norma non 

riguarda i giudizi in corso. 

2. Il motivo è fondato alla luce del principio già affermato da queste Sezioni Unite, secondo cui "il D.L. 23 maggio 

2008, n. 90, art. 4, convertito, con modificazioni, nella L. 14 luglio 2008, n. 123, per il quale sono devolute alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque 

attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell'amministrazione 

pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, non ha natura retroattiva, non contenendo un'esplicita previsione in tal 

senso, ed è, quindi, inapplicabile nelle controversie pendenti al momento della sua entrata in vigore, valendo per esse il 

principio della perpetualo iurisdictionis di cui all'art. 5 c.p.c." (Cass. S.U. 14126 del 2010). 

3. Ma l'inapplicabilità del D.L. n. 90 del 2008, art. 4, nella fattispecie non vuol dire di per sè che la giurisdizione debba 

essere attribuita al giudice ordinario, dato che la predetta norma non sembra innovativa rispetto alle previgenti regole 

che presidiano alla ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo: infatti, il citato art. 4, 

221

"nell'attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione in ordine alle controversie concernenti la gestione dei rifiuti, si 

riferisce ai soli comportamenti della P.A. che costituiscono espressione di un potere autoritativo" (Cass. S.U. n. 16032 

del 2010; v. anche Corte cost. n. 35 del 2010), mentre restano alla giurisdizione del giudice ordinario le questioni 

meramente patrimoniali relative alla gestione dei rifiuti (Cass. S.U. n. 14126 del 2010). 

4. Nel caso di specie quel che si discute è, appunto, un aspetto squisitamente patrimoniale. 

4.1. La pretesa che la società SARI fa valere nel giudizio è il credito che afferma di vantare a titolo, da un lato, di 

indennità di occupazione per il periodo nel quale le eco-balle sono state depositate nel terreno di sua proprietà e, 

dall'altro, di rimborso delle spese affrontate per la manutenzione delle medesime eco-balle attivata e proseguita allo 

scopo di evitare che le cattive condizioni di confezionamento delle medesime arrecassero irreversibili danni alle aree 

circostanti. 

4.2. Sicchè vengono in discussione non l'esercizio da parte della P.A. di un potere autoritativo, ma solo i compensi per 

l'attività gestoria svolta dalla società creditrice, con la conseguente attribuzione della relativa controversia alla 


5. Pertanto, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. 

6. La formazione dei principi enunciati in epoca successiva alla proposizione del ricorso giustifica la compensazione 

delle spese della presente fase del giudizio. 

P.Q.M. 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Compensa le spese. 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 novembre 2010. 

Depositata in Cancelleria il 22 novembre 2010. 

222

223

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - ordinanza 21 maggio 2009 n. 11832 

Pres. ff. Vittoria, Rel. Vidiri - Comune di Amorosi (Avv. Iacobelli) c. F.L. (Avv. L. Guarino) e Commissario di 

Governo per l'Emergenza Rifiuti nella regione Campania (Avv.ra dello Stato) - (dichiara la giurisdizione del giudice 

amministrativo). 

Giurisdizione e competenza - Risarcimento dei danni - Azione proposta da alcuni cittadini nei confronti del 

Comune di residenza e di un Consorzio intercomunale gestione rifiuti - Per i danni derivanti alla salute 

dall’emergenza rifiuti - Giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 33 del D.L.vo n. 80 del 1998 - Sussiste. 

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo una azione proposta da alcuni cittadini nei confronti del 

Comune di residenza nonchè nei confronti del Consorzio intercomunale gestione rifiuti con la quale è stato 

chiesto il risarcimento dei danni patiti dagli attori (personali, patrimoniali, morali, alla salute, alla vita di 

relazione, all'immagine) derivanti dai disagi dell'emergenza rifiuti nonché dai pericoli ambientali ed igienico 

sanitari, determinati dalle continuate inadempienze degli enti convenuti; infatti, ai poteri conferiti 

all'Amministrazione comunale in tema di raccolta e smaltimento dei rifiuti corrisponde un interesse legittimo dei 

cittadini al loro esercizio e la contestazione della correttezza o adeguatezza dell’esercizio di detti poteri rientra 

nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33 D.Lgs. n. 80 del 1998. Tale 

giurisdizione non può venir meno né per effetto della dedotta lesione del diritto alla salute che ne sarebbe 

derivata, né della richiesta di condanna dei convenuti al risarcimento dei danni. 

FATTO E DIRITTO 

Rilevato che il Comune di Amorosi, proponendo istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, ha esposto che - 

con atto notificato il 23 gennaio 2007, F.L. + 33 avevano convenuto davanti al Giudice di pace di Guardia Sanframqndi 

il Comune di Amorosi, nel quale abitavano o risiedevano, ed il Consorzio intercomunale gestione rifiuti (omissis) e ne 

avevano domandato la solidale declaratoria della responsabilità "dei disagi, dei disservizi, dell'emergenza rifiuti, della 

farsa e del bluff della raccolta differenziata, dei pericoli ambientali ed igienico sanitari, determinati dalle loro continuate 

e comprovate inadempienze" e condanna "al risarcimento di tutti i danni patiti dagli attori (personali, patrimoniali, 

morale, alla salute esistenziale alla vita di relazione, all'immagine) in via equitativa e nei limiti della somma di Euro 

1.000,00 per ciascuno di essi"; 

- i convenuti avevano eccepito, in via preliminare, il difetto di giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria ed analoga 

eccezione aveva formulato il Commissariato di Governo per l'Emergenza Rifiuti in Campania, di cui era stata 

autorizzata la chiamata in causa, e, dopo la rinuncia al giudizio di uno degli attori e l'intervento di altri dodici abitanti o 

residenti nel Comune, il Giudice di pace con ordinanza del 14 dicembre 2007 si era riservato di decidere la questione di 

giurisdizione unitamente al merito della causa; 

- alla luce del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, nel testo risultante dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte 

costituzionale, il discrimine tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa dipende dalla circostanza che la P.A. 

abbia agito o meno con esercizio di poteri autoritativi e che, nel caso specifico, ricorreva tale esercizio, avendo ad 

oggetto la domanda proposta dai privati "una valutazione critica delle modalità di espletamento del servizio pubblico 

della raccolta dei rifiuti da parte del Comune di Amorosi"; 

- le ulteriori sentenze n. 191/2006 e n. 140/2007 della Corte costituzionale, nonché la sentenza n. 4672/2006 del 

Consiglio di Stato, e, più specificamente, la pronuncia n. 27187/2007 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, 

avevano chiarito come anche in materia di diritti fondamentali, quale quello alla salute, possa sussistere la giurisdizione 

del giudice amministrativo, a condizione che si tratti di impugnazione di comportamenti materiali effetto di atti della 

P.A. o comunque espressione dei poteri di questa; 

il petitum sostanziale concerneva in una richiesta risarcitoria conseguente ai disagi e disservizi dovuti alle presunte 

inadempienze del Comune di Amorosi, e, conseguentemente, il giudice adito "dovrebbe andare a valutare e, 

conseguentemente, decidere in relazione ad un'attività amministrativa, consistente nella gestione dell'emergenza relativa 

al servizio di raccolta dei rifiuti"; 

rilevato che degli attori ha notificato controricorso il solo intimato F.L. ed ha chiesto il rigetto dell'istanza, deducendo 

che: 

224

- in base alle sentenze costituzionali enunciate dal ricorrente, permane la distinzione "tra danno da comportamenti 

materiali, o radicalmente senza titolo, e danni, cagionati da comportamenti amministrativi" e, mentre per questi ultimi la 

giurisdizione spetta al giudice amministrativo, per tutti gli altri, che sono "meri comportamenti" la giurisdizione è del 

giudice ordinario; 

- nel caso in esame, nessun provvedimento amministrativo era stato emanato, tanto che il giudizio promosso aveva ad 

oggetto proprio la valutazione, a fini risarcitori, del comportamento omissivo delle parti convenute, e, essendo le 

censure rivolte ad un mero comportamento della P.A., la giurisdizione apparteneva al giudice ordinario alla luce anche 

della sentenza n. 27187/2007 citata; 

rilevato che si è costituito, altresì, il Commissario di Governo per l'emergenza rifiuti nella Regione Campania ed ha 

ribadito l'eccezione di difetto giurisdizione del giudice ordinario, osservando che "la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo sussiste tutte le volte in cui la P.A. eserciti un potere autoritativo finalizzato al perseguimento degli 

interessi pubblici" e che, avendo le parti lamentato l'illegittimità di atti assunti in relazione al problema dello 

smaltimento dei rifiuti, la connessione tra il contenuto della domanda e l'esercizio del potere pubblico rende certa la 

spettanza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, senza che possa modificare i termini del 

problema il fatto che si versi in materia di presunta lesione idi diritti soggettivi come quello alla salute; 

ritenuto che, avendo il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, come modificato dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, devoluto 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi nelle quali già 

esercitava la giurisdizione generale di legittimità, detta giurisdizione non può essere esclusa nel caso di atti o 

comportamenti della pubblica amministrazione che ledano diritti, anche se considerati fondamentali e tutelati dalla 

Costituzione, quali quello alla salute tutelato dall'art. 32, Cost., salve le ipotesi in cui, come chiarito dalle sentenze della 

C. Cost. nn. 204/2004, 191/2006 e 140/2007, l'attività da questa svolta non si configuri, nemmeno mediatamente, come 

esercizio di un pubblico potere; 

ritenuto che la L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 7, comma 3, come sostituito dalla L. 21 luglio 2000, n. 205, art. 7, 

attribuisce al giudice amministrativo, nell'ambito della sua giurisdizione, la cognizione di tutte le questioni relative 

all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali 

consequenziali; 

ritenuto che gli attori, dopo avere premesso che le strade e l'intero territorio comunale ospitavano rifiuti maleodoranti di 

ogni genere, con i quali i cittadini erano costretti a convivere, si erano doluti nell'atto di citazione che, nonostante lo 

stato di emergenza, le segnalazioni ed i reclami dei cittadini e, da ultimo, l'ordine di rimozione dei rifiuti e di bonifica 

dei contenitori, pervenuta al sindaco il 1 dicembre 2006 dal responsabile dell'ASL (omissis), nessun provvedimento era 

stato adottato o, comunque, poco o nulla era stato fatto per migliorare le condizioni igieniche delle strade nel rispetto 

dei diritti dei cittadini; 

ritenuto che nel medesimo atto essi avevano ricollegato l'oggettivo e significativo peggioramento della qualità della loro 

vita ed i danni personali e patrimoniali, pregiudizi alla salute ed alla vita di relazione, nonché turbamento, ansia e stress, 

ai reiterati inadempimento dell'amministrazione comunale all'obbligo di assicurare il servizio di raccolta dei rifiniti 

urbani e, in generale, di compiere un'attività positiva a tutela della salute dei cittadini e chiesto un risarcimento dei 

danni correlato anche al pagamento della "tassa sui rifiuti, per un servizio di cui non avevano usufruito; 

ritenuto che ai poteri conferiti all'amministrazione comunale in tema di raccolta e smaltimento dei rifiuti corrisponde un 

interesse legittimo dei cittadini al loro esercizio e che, rientrando la contestazione della correttezza o adeguatezza di 

questo nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998 cit., art. 33, tale 

giurisdizione non può venir meno nè per effetto della dedotta lesione del diritto alla salute che ne sarebbe derivata e nè 

della richiesta di condanna dei convenuti al risarcimento dei danni; ritenuto che non trova conforto nel tenore dell'atto di 

citazione l'assunto formulato dall'unico attore controricorrente nella memoria da lui depositata che la domanda 

conteneva una mera istanza di accertamento sui fatti e di dichiarazione di responsabilità, necessaria incidenter tantum al 

fine di potere decidere sulla chiesta condanna, e che i fatti "storici" erano in esso narrati ad colorandum e non per 

denunciare l'inidoneità dei provvedimenti adottati dalla P.A.; 

ritenuto che, pertanto, che va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo competente, davanti al quale vanno 

rimesse le parti (cfr.: Cass. civ., sez. un., sent. 22 febbraio 2007, n. 4109), e che sussistono giusti motivi per compensare 

tra le parti le spese del processo innanzi al giudice ordinario e di questo giudizio, tenuto conto della novità della 

questione. 

225

P.Q.M. 

Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette le parti davanti al T.A.R. competente. 

Compensa tra le parti le spese del giudizio. 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 21 aprile 2009. 

Depositata in Cancelleria il 21 maggio 2009. 

226

227


Pres. Carbone, Rel. Forte - Presidenza del Consiglio dei Ministri e Commissario Straordinario per l’emergenza rifiuti in 

Campania c. Comune di Serre - (dichiara inammissibili il ricorso straordinario ai sensi dell'art. 111 Cost. e le istanze 

riunite di regolamento preventivo di giurisdizione). 

1. Giurisdizione e competenza - Ambiente - Rifiuti solidi urbani - Discariche - Installazione - Controversie in 

materia - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Sussiste - Ragioni. 

2. Giurisdizione e competenza - Ricorso straordinario per cassazione - Ex art. 111 Cost. - Avverso provvedimenti 

urgenti anticipatori degli effetti della sentenza di merito, emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. - Inammissibilità - 

Regolamento preventivo di giurisdizione - Ex art. 41 c.p.c. - Avverso provvedimenti cautelari ante causam - Fino 

alla data di proposizione del giudizio di merito - Inammissibilità. 

1. Spettano all'esclusiva giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative alla installazione delle 

discariche di rifiuti, in quanto controversie in materia di gestione del territorio nell'interesse dell'intera 

collettività nazionale; infatti, anche in materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, come il diritto 

alla salute (art. 32 Cost.), allorché la loro lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale, 

espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della P.A. di cui sia denunciata la illegittimità, in materie 

riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come ad es. in quelle di gestione del territorio, 

compete al giudice amministrativo la cognizione esclusiva delle relative controversie circa la sussistenza in 

concreto dei diritti vantati e il contemperamento o limitazione dei suddetti diritti con l’interesse generale 

pubblico all’ambiente salubre e la emissione di ogni provvedimento cautelare, per assicurare provvisoriamente 

gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei 

soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti (1). 

2. Contro i provvedimenti urgenti anticipatori degli effetti della sentenza di merito, emessi ai sensi dell'art. 700 

c.p.c., non è proponibile il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111 c.p.c, perché detti atti sono 

privi di stabilità e inidonei a divenire giudicato, ancorché nessuna delle parti del procedimento cautelare abbia 

interesse a iniziare l'azione di merito, avendo la tutela cautelare soddisfatto ogni esigenza del ricorrente e non 

avendo interesse il resistente a dedurre comunque la inesistenza del diritto cautelato; tale ricorso, qualora il 

provvedimento urgente sia stato pronunciato ante causam, e non sia iniziato il giudizio di merito a tutela del 

diritto cautelato, non può valutarsi, anche se il ricorrente lo richieda, come istanza di regolamento preventivo di 

giurisdizione, ai sensi dell'art. 41 c.p.c. da qualificare anche essa inammissibile, finché l'istante non abbia iniziato 

un giudizio di merito per il quale sorge l'oggetto del procedimento unitamente all’interesse concreto e attuale a 

conoscere il giudice dinanzi al quale lo stesso deve eventualmente proseguire, anche se diverso da quello che ha 

emesso il provvedimento urgente in via anticipatoria e cautelare e per fare accertare, in via definitiva ed 

immodificabile e con effetto di giudicato anche esterno, quale sia il giudice che ha giurisdizione sulla 

controversia, iniziata all'esito della procedura interinale e fino a quando il processo sul merito non risulti deciso 

con sentenza di primo grado. 

------------------------------------------ 

(1) La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la pronuncia in rassegna, ha emesso la prima sentenza “nell'interesse della legge”, ai 

sensi della nuova formulazione dell'art. 363, comma 3, c.p.c., enunciando il principio di diritto da applicare in analoghe fattispecie. 

La Corte di Cassazione ha in particolare ritenuto che spettano all'esclusiva giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 34 del 

D.L.vo n. 80/1998 e s.m.i. le controversie relative alla installazione delle discariche di rifiuti - in quanto controversie in materia di 

gestione del territorio nell'interesse dell'intera collettività nazionale - anche nel caso in cui sia denunciata una lesione ai diritti 

fondamentali tutelati dalla Costituzione, quale il diritto alla salute (art. 32 Cost.), accertando la sussistenza in concreto dei diritti 

vantati e provvedendo in ordine al contemperamento o alla limitazione dei suddetti diritti in rapporto all'interesse generale pubblico 

all'ambiente salubre. 

Spetta pertanto al giudice amministrativo adottare, se ne ricorrono le condizioni, i provvedimenti cautelari per assicurare 

provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei 

soggetti che deducono di essere danneggiati dai comportamenti materiali o dai provvedimenti autoritativi finalizzati all'installazione 

delle discariche. 

------------------------------------------ 


228

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 13-6-2006, n. 13659, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/61/casssu_2006-06-13.htm (dopo una articolata ricostruzione della tematica della risarcibilità degli interessi 

legittimi, le Sez. Unite affermano che il g.a. non può rifiutare di esaminare una domanda autonoma di risarcimento del danno "per la 

ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti" e 

che una tale pronuncia è ricorribile per cassazione). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 13-6-2006, n. 13660, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/61/casssu_2006-06-13-2.htm (che ritiene proponibile innanzi al g.a. la domanda di risarcimento per 

illegittimo diniego di rilascio di una autorizzazione anche se non sia stato tempestivamente impugnato il provvedimento di diniego). 


Con ordinanza del 10 giugno 2007, il Tribunale di Salerno rigettava il reclamo ex art. 669 terdecies avverso l'ordinanza 

del giudice monocratico, emessa ai sensi dell'art. 700 c.p.c. il 28 aprile 2007, che, in accoglimento della domanda del 

Comune di Serre e di terzi intervenuti, aveva ordinato al Commissario straordinario di governo per l'emergenza rifiuti in 

Campania di astenersi dall' istallare e dal porre in esercizio l'impianto di discarica dei rifiuti nel Comune di Serre, in 

località Valle della Masseria, come meglio individuato .... nell'ordinanza n. 14 del 24.1.07" di detto Commissario. 

Il provvedimento reclamato, a cautela del diritto alla salute dei ricorrenti e della salubrità dell'ambiente, anticipando la 

reintegrazione in forma specifica di cui all'art. 2058, 1° comma, c.c., aveva respinto l'eccezione di difetto di 

giurisdizione del giudice ordinario sollevata dalla Avvocatura erariale, secondo la quale l'attività del Commissario 

delegato di cui sì inibiva il proseguimento aveva natura pubblicistica, perché fondata sulla sua ordinanza n. 14/07, 

basata sulle leggi n.ri 225/92 e 290/06. 

Secondo il Tribunale, peraltro, in rapporto al petitum sostanziale e alle posizioni fondamentali a cautela delle quali era 

stato chiesto il provvedimento, cioè del diritto dei ricorrenti alla salute e all'ambiente, situazione che non poteva essere 

affievolita o degradata a interesse legittimo dal potere amministrativo, la giurisdizione era dell'A.G.O., mancando in 

fatto la richiesta di un sindacato qualsiasi dai giudici sugli atti commissariali. 

Richiamate le pronunce di queste S.U. che, uniformandosi ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale nelle due 

sentenze n. 2 04/04 e 191/06 (S.U. n. 13659 e 13660 del 2006), avevano rilevato come la tutela risarcitoria e demolitoria 

a fronte di comportamenti illeciti della P.A., anche nelle materie di giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, 

non abrogava la ripartizione dell'art. 103 Cost., il tribunale riteneva che tale cognizione doveva riconoscersi ai giudici 

amministrativi, solo quando la P.A. non incidesse su diritti incomprimibili della persona. 

Pertanto la tutela giudiziaria nella fattispecie non spettava ai giudici amministrativi, essendo il diritto alla salute 

"sovrastante alla stessa amministrazione, di guisa che questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse 

pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo ma anche di pregiudicarlo nel fatto indirettamente" {pag. 5 

ordinanza impugnata). 

L'ordinanza richiamava la decisione del Consiglio di Stato n. 556/06, per la quale, in riferimento a diritti fondamentali 

riconosciuti dalla Costituzione deve riconoscersi la giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, ove sia chiesto 

1'annullamento di atti costituenti espressione illegittima del potere della P.A,, come nel caso non era in fatto accaduto, 

Infatti i ricorrenti non denunciavano l'illegittimità dei provvedimenti, che avevano individuato il sito per la 

realizzazione della discarica, ma deducevano il pericolo per la salute e 1'ambiente che poteva derivare dalla 

installazione della discarica, cioè da condotte materiali e di fatto, potenzialmente lesive diritti incomprimibili, rispetto ai 

quali nessun atto della P.A. avrebbe potuto trasformare ì diritti in interessi, perché si sarebbe dovuto ritenere emesso in 

assoluta carenza di potere. Pur avendo il giudice amministrativo gli stessi poteri cautelari di quello ordinario, secondo il 

Tribunale dì Salerno, solo la cognizione di essi da parte del giudice ordinario garantiva la pretesa dei soggetti cautelati, 

allorché non emergesse una violazione delle regole che presidiano alla attività della P.A. formalmente rispettosa delle 

norme procedimentali e di quelle tecniche, per impedire la lesione del diritto dei ricorrenti. 

Ritenuta la proponibilità di una inibitoria atipica, fondata sull'art. 2058 c.c. e tendente alla prevenzione dell'illecito in 

rapporto al diritto alla salute, posizione soggettiva non affievolibile con atti della P.A., era affermata la legittimazione 

attiva dei ricorrenti. 

229

Il Tribunale rigettava quindi il reclamo del Commissario, per l'esistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora 

come descritti nel provvedimento cautelare impugnato: chiaro era il rischio per la salute, in un'area di notevole interesse 

ambientale per la protezione della fauna e soggetta a vincolo idrogeologico, vicina a zona vincolata da destinazione 

urbanistica a un P.I.P., per il quale piccole imprese artigianali casearie avrebbero potuto perdere ogni possibilità di 

attività produttiva, per gli indispensabili principi di igiene anche ambientale. 

Il Tribunale rilevava inoltre che il provvedimento a base dell'attività da inibire, aveva tenuto presente (piuttosto il 

risparmio di tempo e di spesa che il sito consentiva)che l'esigenza di evitare gli evidenziati rischi di danno ai citati diritti 

incomprimibili dei cittadini; pertanto, anche se l'attività materiale disposta con il provvedimento riguardava solo la 

elaborazione di un eventuale progetto, dalla stessa difesa dell'Amministrazione il tribunale aveva rilevato che si voleva 

superare l'emergenza regionale in materia di rifiuti urbani con la costruzione della discarica, per cui il periculum era 

presente. 

Per la cassazione di tale ordinanza, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Commissario straordinario per 

l'emergenza rifiuti in Campania hanno proposto ricorso straordinario di cinque motivi, ai sensi dell'art. 111 Cost., 

illustrato da memoria ex art. 378 c.p.c, da valutare eventualmente come istanza di regolamento preventivo di 

giurisdizione anche per l'eventuale; causa di merito o come richiesta di pronuncia del principio di diritto per la speciale 

rilevanza della questione ai sensi dell'art. 363, 3° comma c.p.c; si sono difesi, con controricorso, il Comune di Serre e la 

Regione Campania, mentre gli altri intimati, parti del procedimento cautelare meglio individuati in epigrafe, non si sono 

difesi. 


1. Preliminarmente deve disporsi la riunione dei due ricorsi iscritti al n. 16438 e al n. 19133 del R.G. del 2007, 

contenenti identica istanza di regolamento preventivo di giurisdizione in ordine alla stessa causa, proposta 

rispettivamente in via principale ovvero subordinata al mancato accoglimento dell'impugnazione ex art. 111 Cost. per 

difetto di giurisdizione contro l'ordinanza di cui sopra. 

Pure dinanzi a questa Corte infatti trova applicazione l'art. 273 c.p.c, per il quale, quando due procedimenti relativi alla 

stessa causa pendono dinanzi allo, stesso ufficio giudiziario, va disposta, anche di ufficio, la loro riunione (in tal senso 

Cass. S.U. 15 febbraio 1979 n. 982 e Cass. 24 luglio 1971 n. 2468) . 

Nella fattispecie, la richiesta di trasmissione del fascicolo di ufficio, depositata tempestivamente ai sensi dell'art. 369 

cpv. c.p.c, solo per il ricorso n. 16438/07 estende i suoi effetti, in ordine alla procedibilità del ricorso per regolamento 

preventivo, anche in rapporto all'altra istanza, che dovrà quindi ritenersi ritualmente proposta e procedibile, non essendo 

rilevante la carenza di tale deposito denunciata dal sostituto procuratore generale dr. Pasquale Ciccolo, nelle sue 

richieste scritte relative al solo ricorso n. 19133/07, nel quale l'adempimento risultava omesso dagli istanti. 

2.1. Il primo motivo di ricorso ex art. Ili Cost. denuncia il difetto di giurisdizione dell'A.G.O. nel procedimento 

cautelare de quo, ai sensi dell'art, 360 n. 1 e 41 c.p.c., avendo il giudice conosciuto di atti amministrativi, prodromici 

alla localizzazione di un'opera pubblica sul territorio della Regione Campania (discarica per lo smaltimento di scarti non 

pericolosi dei rifiuti solidi urbani) ed emessi dal Commissario delegato al settore ai sensi del D.L, n. 263 del 2006 

convertito in legge n. 29 dello stesso anno, nell'esercizio dei suoi poteri. 

Nella materia, riguardante l'uso del territorio e da qualificare quindi "urbanistica", la tutela dei diritti, anche 

incomprimibili a interessi legittimi, allorché siano lesi da comportamenti illeciti esecutivi dì provvedimenti 

amministrativi, non spetta al giudice ordinario, che ha cognizione sulle sole controversie relative a comportamenti di 

mero fatto della P.A., per i quali la Corte costituzionale, con le sentenze n. 204 del 2004 e 191 del 2005 gli ha 

riconosciuto competenza per ogni controversia, anche di risarcimento dei danni. 

Quando, nelle materie di giurisdizione esclusiva, i comportamenti si fondano su atti amministrativi e esprimono poteri 

della P.A., pur se illegittimamente esercitati, di essi conosce il giudice amministrativo. 

Ogni impianto industriale ed opera pubblica ed ogni uso del territorio può incidere sul diritto alla salute e all' integrità 

dell'ambiente, e l'art. 34, comma 2, del D.Lgs. 31 marzo 19 9 8 n. 80, come successivamente modificato, riserva ai 

giudici amministrativi la materia urbanistica; la stessa ordinanza impugnata, peraltro, mentre nega ogni rilievo agli atti 

del commissario che dispongono l'attività da essa inibito, ne rileva il mancato approfondimento sotto il profilo dei 

pericoli per la salute e l'ambiente, avendo la P.A. dato rilievo solo a profili di comodità e rapidità nella scelta del sito 

per collocare la discarica. 

230

Nel caso, se vi è stata la lesione di posizioni soggettive dei ricorrenti, essa è dipesa da un atto del commissario, la cui 

legittimità doveva essere oggetto di cognizione dei giudici amministrativi, come del resto appare dalle stesse ordinanze 

delle S.U. n. 13659 e 13660, richiamate nel provvedimento oggetto di impugnazione. 

Non si è in presenza di una mera attività materiale e compete al giudice amministrativo conoscere il concreto esercizio 

del potere, come tale riconoscibile e dedotto, nel procedimento adottato dal Commissario per emettere il provvedimento 

con cui ha disposto l'invio di tecnici, per accertare le condizioni di fattibilità della discarica in un'area specificamente 

individuata del Comune dì Serre. 

Nel caso, vi è stato un intervento inibitorio del giudice ordinario per impedire un'attività materiale esecutiva di un 

provvedimento della P.A., la cui legittimità poteva essere valutata dal solo giudice amministrativo, anche ai sensi 

dell'art. 4 della legge n. 2248 del 1865 ali. E, essendo irrilevanti i richiami operati alle sentenze delle S.U. nell'ordinanza 

impugnata, in quanto oggetto di essi, allorché si è deciso sul riparto dì giurisdizione in favore dell'A.G.O., sono stati 

sempre e solo comportamenti materiali e di fatto della P.A., in nessun caso conosciuti come espressione di un potere 

esercitato, sia pure illegittimamente, dalla amministrazione. 

Le S.U. hanno solo e sempre affermato che, quando vi è un comportamento materiale lesivo di diritti soggettivi, che non 

sia espressione di un potere comunque esercitato dalla P.A., la cognizione delle controversie per danni derivati da tali 

attività è del giudice ordinario. 

Il Consiglio dì Stato nella sentenza citata nel provvedimento oggetto di ricorso (n. 556/06) conferma tale indirizzo 

ermeneutico, chiarendo che i giudici amministrativi sono competenti a conoscere, nella materie loro riservate, le 

controversie che impugnino atti della P.A., come deve ritenersi quella a base del procedimento cautelare sfociato nella 

ordinanza impugnata, che valuta la ordinanza commissariale n. 14 del 24 gennaio 2007, che aveva solo disposto 

1'accesso dei tecnici alla località Valle della Masseria in Comune di Serre per le indagini conoscitive prodromiche alla 

progettazione della discarica. 

Che si sia censurato tale atto amministrativo emerge dal contenuto del provvedimento del Tribunale, nel quale si rileva 

il difetto di istruttoria e la violazione di legge che inficerebbe l'atto amministrativo a base dell'attività in concreto 

inibita, contestualmente dichiarandosi irrilevante lo stesso atto nell'azione di merito eventuale. A conclusione del 1° 

motivo di ricorso, viene posto il quesito di diritto correttamente formulato in ordine alla cognizione del G.O. o del G.A. 

su una controversia che tenda alla inibitoria della localizzazione di un'opera pubblica, mentre è efficace il 

provvedimento che consente indagini conoscitive preordinate alla sua progettazione. 

Gli altri quattro motivi d'impugnazione, che, quando sono relativi a violazioni di legge contengono il quesito di diritto 

di cui all’art. 366 bis, possono così riassumersi: 

a) mancanza di strumentalità dell'inibitoria domandata rispetto all'azione di reintegrazione ai sensi dell'art. 2058 ce. e 

violazione conseguente dell'art. 700 c.p.c., neppure promovibile nella fattispecie; 

b) difetto di legittimazione del Comune di Serre, i cui poteri in materia di igiene e sanità sono stati trasferiti dalla legge 

n.290/06 al Commissario per l'emergenza rifiuti in Campania; 

c) violazione dell'art. 5 della legge 225 del 1992, per avere il tribunale inciso su poteri emergenziali riservati alla P.A.; 

d) omessa motivazione. Mentre il controricorrente Comune di Serre chiede il rigetto dell'impugnazione infondata per le 

valide ragioni di cui all'ordinanza impugnata, la Regione Campania interviene in adesione alla posizione del 

Commissario e della Presidenza del Consiglio dei Ministri. 

2.1. Pregiudiziale è la questione dell'ammissibilità del ricorso straordinario ex art. 111 Cost. per la cassazione, per 

motivi attinenti alla giurisdizione ex art. 360, 1° comma, n. 1, c.p.c, dell'ordinanza collegiale del Tribunale di Salerno, 

che ha rigettato il reclamo avverso il provvedimento urgente, anticipatorio degli effetti di una futura sentenza, emesso ai 

sensi dell'art. 700 c.p.c. Le amministrazioni ricorrenti deducono che l'impugnazione è ammissibile o può valere come 

istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell'art. 41 c.p.c. in rapporto alla causa di merito, cui il 

procedimento cautelare è funzionalmente collegato, ai sensi degli artt. 669 ter e quater, in quanto tale causa è divenuta 

ormai solo eventuale ed è esperibile senza limiti temporali perentori da ciascuna delle parti del procedimento (art. 669 

octies, 6° comma, c.p.c.), per effetto della novella di cui al D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito in legge 14 maggio 

2005 n. 80, che ha abrogato il termine perentorio "non superiore a sessanta giorni" per iniziare l'azione di merito, 

231

imposto al primo comma dello stesso articolo in ogni caso di accoglimento di istanza cautelare dalla previgente 

normativa (legge 26 novembre 1990 n. 353). 

Resta fermo il collegamento funzionale tra procedimento cautelare ante causam ai sensi dell'art. 700 c.p.c. e giudizio di 

merito, che devono entrambi avere a fondamento una stessa causa petendi, potendo l'interessato chiedere il 

provvedimento cautelare di urgenza solo per "assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito", a 

evitare un pregiudizio imminente e irreparabile che al diritto oggetto di causa possa derivare dal decorso del tempo 

necessario a farlo valere in via ordinaria. 2.2. La pregressa temporaneità dell'efficacia dei provvedimenti urgenti ex art. 

700 c.p.c. e di quelli anticipatori delle sentenze di merito è stata in passato solo una delle ragioni per le quali se ne é 

negata la ricorribilità per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost., rendendo essa palese la loro natura non definitiva, per il 

carattere provvisorio e strumentale di essi. 

Per i provvedimenti cautelari ante causam emessi con un termine perentorio entro cui iniziare la causa di merito e le 

ordinanze collegiali che rigettano i reclami contro di essi ai sensi dell'art. 669 terdecies c.p.c, s'è negata la definitività, 

essendo "naturalmente" temporanei, e la decisorietà, essendo "modificabili" con la pronuncia conclusiva della causa di 

merito, che necessariamente segue il procedimento sommario (Cass. 8 giugno 2007 n. 13396, 25 maggio 2007 n. 12252, 

21 novembre 2006 n. 24668, 11 aprile 2006 n. 8446, 22 febbraio 2006 n. 3919). 

Nel medesimo senso sono pure le sentenze che, in materia societaria e d'intermediazione finanziaria, nella quale l'art. 23 

del D. Lgs. 17 gennaio 2003 n. 5, ha anticipato la riforma del 2005 dei provvedimenti urgenti ex art. 700 c.p.c, hanno 

negato l'abrogazione della natura strumentale dei provvedimenti cautelari rispetto ai giudizi di merito, negando la 

ricorribilità di tali atti per cassazione, anche ai sensi dell'art. 111 Cost. (così Cass. 7 giugno 2007 n. 13360 e 8 marzo 

2007 n. 5335). 

I provvedimenti urgenti anteriori all'inizio del giudizio di merito ai sensi dell'art. 700 c.p.c. conservano natura cautelare, 

ma hanno autorità ed efficacia invocabile solo nel successivo processo di merito e non "in un diverso processo" (art. 

669 octies, ultimo comma) e, nonostante le rilevanti modifiche subite per effetto dell'art. 2, comma 3, lett. e-bis) , del 

citato D.L. n. 35 del 2005, convertito nella legge n. 8 0 dello stesso anno, devono considerarsi ancora come non 

ricorribìli per cassazione, per la loro natura comunque instabile. 

2.3. La novella non ha inciso sulle condizioni per la concessione del provvedimento di urgenza di cui all'art. 700 c.p.c. 

all'esito del procedimento ante causam, ed ha intenti deflattivi delle cause ordinarie, non imponendo l'azione di merito 

successiva per conservare l'efficacia esecutiva dell'ordinanza cautelare. 

Questa, con effetti anticipatori della eventuale pronuncia di merito, conserva un'efficacia permanente che può venir 

meno, come già accadeva nella previgente normativa, o per il mancato pagamento della cauzione di cui all'art. 669 

undecies, o qualora intervenga una sentenza, anche non passata in giudicato, che dichiari "inesistente il diritto a cautela 

del quale" esso è stato emesso. 

Il 6° comma dell'art. 669 octies, introdotto dalla novella del 2005, per i provvedimenti cautelari anticipatori degli effetti 

della sentenza di merito e per quelli ex art. 700 c.p.c. (anche essi costituenti di regola anticipo della non necessaria 

futura pronuncia in una causa ordinaria), pur abrogando il termine finale perentorio entro cui iniziare la causa di merito, 

ha riaffermato che questa può essere iniziata da ciascuna delle parti della procedura cautelare, attenuando e non 

eliminando il carattere strumentale del procedimento cautelare e del provvedimento d'urgenza, rispetto al giudizio di 

merito. 

Ciò e chiaro non s-eio perché l'autorità del provvedimento sussiste solo per il processo nel quale si fa valere il diritto a 

cautela del quale lo stesso è stato emesso, ma anche perché il suo contenuto accertativo non può mai "fare stato" tra le 

parti e i loro aventi causa, ai sensi dell'art. 2909 ce, dal momento che la sua efficacia può venire sempre meno per 

effetto di altra "sentenza anche non passata in giudicato", che dichiari inesistente il diritto a cautela del quale esso venne 

emesso. 

Di fatto, il provvedimento ai sensi dell'art. 700 c.p.c. non è "stabile", tanto che il permanere della sua efficacia può venir 

meno per effetto di altra sentenza, anche essa instabile, perché impugnabile o impugnata, per cui deve logicamente 

negarsi che esso possa divenire giudicato, finché l'accertamento a base della sua emissione non risulti confermato da 

una sentenza di merito divenuta non più impugnabile. 

Il provvedimento inoltre, come gli altri della stessa natura emessi ante causarti, può essere revocato ad opera del giudice 

del procedimento cautelare oppure dal giudice dell'eventuale giudizio di merito durante l'istruttoria, quando questo sia 

232

iniziato da una delle parti della fase cautelare; l'efficacia anticipatoria dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c, tesi "ad 

assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito", può permanere in via definitiva, evitandosi così un 

altro processo ordinario per far valere il diritto protetto in via urgente, se le parti non esercitino la facoltà d'iniziare la 

causa di merito i cui effetti sono stati anticipati a cautela del diritto esercitato con la successiva azione. 

Tale novità normativa non assicura la stabilità, neppure provvisoria, del "decisum", anche se, in quanto può seguire il 

processo di merito, permane la strumentante del provvedimento cautelare, che però non è più indispensabile come in 

passato a connotare il provvedimento urgente. Non vi è una stabilità o definitività del provvedimento urgente, il cui 

contenuto decisorio e anticipatorio della eventuale sentenza di merito, può conservare efficacia permanente, allorché la 

eliminazione del pregiudizio imminente e irreparabile di cui all'art. 700 c.p.c, abbia soddisfatto ogni interesse del 

ricorrente, al punto da indurlo a non far valere in via ordinaria il diritto stesso e per la sua revoca il destinatario del 

provvedimento non agisca con azione di accertamento negativo del diritto cautelato, per farne dichiarare la inesistenza. 

Nella concreta fattispecie, si tratterebbe per le amministrazioni ricorrenti, di proporre 1'azione di accertamento negativo 

non del diritto alla salute, che nessun giudice potrebbe denegare, ma solo del carattere non iure del loro comportamento 

conseguente ad atti legittimi del Commissario e della mancata lesione del predetto diritto alla salute per effetto 

dell'attività contestata da chi ha chiesto l'inibitoria, con la quale si sono eseguiti provvedimenti commissariali legittimi. 

Comunque, anche allorché il giudizio di merito non sia iniziato da nessuna delle parti del procedimento cautelare, il 

permanere dell'efficacia esecutiva del provvedimento che lo conclude non ne comporta la stabilità, da intendere come 

concreta idoneità a costituire giudicato ai sensi dell'art. 2909 ce, e di conseguenza deve negarsi la ricorribilità 

straordinaria dell'atto ai sensi dell'art. 111 della Cost. 

2.4. Il ricorso straordinario ai sensi dell'art. 111 Cost. è infatti logicamente e giuridicamente ammissibile, solo se può 

determinare in astratto, con la potenziale decisione negativa su di esso, il giudicato sostanziale del provvedimento 

impugnato. 

Tale conclusione ancor oggi è incompatibile con la circostanza normativamente prevista, che altra sentenza, "anche non 

passata in giudicato", possa far venir meno ogni efficacia del provvedimento anticipatorio impugnato, qualora accerti la 

inesistenza del diritto a cautela del quale questo è stato emesso; l'ordinanza anticipatoria degli effetti di sentenza, 

potendo venir meno per la ragione indicata è inidonea a divenire giudicato e non è assimilabile alle sentenze rebus sic 

stantibus o a stabilità provvisoria, ovvero a quelle che hanno effetto di giudicato interno, essendo irrilevanti al di fuori 

di un certo processo, (su tali tipi di sentenze, tra molte, cfr. Cass. 16 marzo 2007 n. 6293, 23 gennaio 2006 n. 1229. 25 

agosto 2005 n. 17320, 2 novembre 2004 n. 21049, 15 maggio 2003 n. 757). 

Le sentenze di cui sopra contengono comunque un accertamento che fa stato tra le parti, di regola relativo a un rapporto 

dì durata o che permane nel tempo, con conseguente loro modificabilità, mentre il provvedimento cautelare 

anticipatorio del contenuto di una sentenza ha una stabilità della sua efficacia esecutiva, ma non dell'accertamento su 

cui esso si basa, che può sempre venir meno in conseguenza di altra pronuncia, che in tanto può incidere su di essa 

senza costituire giudicato, in quanto il provvedimento urgente è solo apparentemente definitivo. Pertanto, il ricorso 

straordinario per cassazione deve dichiararsi inammissibile in tutti i suoi motivi, non avendo il provvedimento 

impugnato stabilità oggettiva e non potendo fare "stato" tra le parti e i loro aventi causa un accertamento in esso 

eventualmente contenuto, rispetto alla cui efficacia può incidere una qualsiasi pronuncia di altro giudice, anche soggetta 

ad impugnazione, con la negazione della concreta esistenza del diritto a cautela del quale esso è stato emesso. 

3.1. Come risulta da quanto detto, il primo motivo di ricorso denuncia il difetto di giurisdizione non per una pretesa 

inesistenza del diritto cautelato né per un affievolimento di esso a interesse legittimo, circostanze che avrebbero potuto 

essere dedotte anche con l'azione dì accertamento negativo, ad opera delle Amministrazioni ricorrenti, in sede di azione 

di merito successiva al procedimento cautelare; con l'atto si afferma invece la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo nella materia relativa all'uso o gestione del territorio, ai sensi dell'art. 34, 2° comma, del D.Lgs. 31 

marzo 1998 n. 80, come sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 200 n. 205, anche in ordine al diritto cautelato, aa&e 

se costituzionalmente garantito. 

Nella fattispecie, alle Amministrazioni ricorrenti potrebbe riconoscersi un interesse a chiedere sin da questo momento e 

prima dell'inizio della causa di merito da una delle parti della procedura cautelare, la individuazione in via definitiva del 

giudice dinanzi al quale proporre la domanda fondata sul preteso diritto cautelato, attraverso l'accertamento della 

giurisdizione sin dalla fase sommaria in cui ancora si trova il procedimento, anteriore al giudizio ordinario, che peraltro, 

per 1'assenza di termini perentori, potrebbe iniziare anche dopo la decisione sul regolamento. 

233

Tale interesse a proporre il regolamento preventivo sarebbe in astratto riconoscibile per ciascuna delle parti del 

procedimento cautelare e permarrebbe fino alla decisione della causa di merito con la sentenza di primo grado (art. 41, 

1° comma, c.p.c). 

Se è indubbio che nei procedimenti cautelari, la cui efficacia è soggetta a termine perentorio (669, octies, 1° comma) 

non è possibile né il ricorso straordinario né il regolamento preventivo di giurisdizione se non sia cominciato il giudizio 

di merito (così tra le altre Cass. S.U. ordd. 20 giugno 2007 n. 14301, 18 ottobre 2005 n. 20128), e se è corretta 

l'affermazione che l'emanazione di un provvedimento cautelare in corso di causa non è ostativa alla proposizione del 

regolamento preventivo fino alla sentenza di primo grado ai sensi dell'art. 41 c.p.c. (Cass. 19 gennaio 2 0 07 n. 1144, 21 

settembre 2006 n. 20504, 6 maggio 2003 n. 6889) , da tali rilievi non può desumersi che, con la legittimazione a iniziare 

la causa del merito, alle parti della procedura cautelare anteriore all'azione di merito, possa riconoscersi anche quella a 

proporre il regolamento preventivo, con conseguente ammissibilità delle istanze proposte ai sensi dell'art. 41 c.p.c. 

riunite in questa sede. 

Le ricorrenti correttamente non chiedono nella fattispecie di applicare il capoverso dell'art. 41 c.p.c, che sembra 

riservare alla P.A. un trattamento speciale, della cui legittimità costituzionale potrebbe dubitarsi in rapporto alla 

condizione di parità delle parti nel giusto processo ai sensi dell'art. Ili, comma 2, Cost., con questione irrilevante nel 

caso, non dovendosi dare applicazione alla citata norma (nello stesso senso Cass. S.U. 27 luglio 1998 n. 7340); tale 

norma, comunque, è da ritenere ormai superata per l'abrogazione tacita dell'art. 368 c.p.c che ad essa dava attuazione 

conseguente a quella dell'art. 19 del R.D. 3 marzo 1934 n. 383, che tale eccezionale legittimazione riconosceva, con 

l'art. 274, comma 1, lett. a, del D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267. 

Peraltro nella memoria di cui all'art. 378 c.p.c, le amministrazioni ricorrenti deducono che sarebbe allo stato pendente la 

causa di merito successiva al provvedimento inibitorio ottenuto in via sommaria, ma non producono la documentazione 

atta a provare tale circostanza ai sensi dell'art. 372 c.p.c, con elenco dei documenti esibiti notificati alle controparti. 

Poiché una certificazione dalla competente cancelleria della pendenza del processo di merito e la copia della domanda 

introduttiva di questo, in base alla quale, ai sensi dell'art. 386 c.p.c, deve essere determinata la giurisdizione, avrebbero 

costituito la prova dell'esistenza delle condizioni dì ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, 

consistenti nell'azione di merito pendente prima della sentenza di primo grado, come meglio sarà poi chiarito, è 

indubbio che la produzione di detti documenti ai sensi dell'art. 372 c.p.c, sarebbe stata legittima tendendo a rendere 

ammissibile 1'istanza di regolamento, mentre il loro mancato deposito esclude la prova della certa pendenza di un 

giudizio introdotto da una domanda sulla quale solo poteva prospettarsi la questione di giurisdizione, finché la causa 

non fosse stata decisa nel merito in primo grado, rendendo anche per tale profilo formale precluse le istanze di 

regolamento proposte. 3.2. Gli artt. 41, 367 e 3 82 c.p.c. escludono comunque la conformità al modello normativo di un 

regolamento di giurisdizione relativo ad una causa ormai esaurita, quale è la procedura cautelare anteriore alla domanda 

di merito, ovvero ad una non ancora iniziata e da decidere in rapporto ad un giudizio, che potrebbe anche non esservi 

mai, mancando comunque in tal caso la domanda su cui valutare la giurisdizione e 1'oggetto stesso del procedimento 

incidentale introdotto con il ricorso per regolamento. 

La natura solo "eventuale" del giudizio di merito esclude nella fattispecie l'attualità dell'interesse all'istanza di 

regolamento preventivo non preceduta dalla domanda introduttiva (386 c.p.c.) dì una causa iscritta a ruolo e pendente 

alla data del ricorso; è solo in rapporto alla cognizione della causa instaurata con tale domanda che può prospettarsi il 

dubbio del difetto di giurisdizione del giudice adito, che allo stato ancora non è individuabile, in difetto degli elementi 

che consentano di individuare causa petendi e petitum a base del giudizio per il quale accertare quale giudice deve avere 

cognizione. 

Pertanto, per tale difetto di oggetto, di conformità alle norme vigenti e di interesse attuale, non può che dichiararsi 

inammissibile nella fattispecie il ricorso per regolamento preventivo, anche dopo le novelle normative sopra richiamate, 

in conformità alle conclusioni scritte del P.G. sul ricorso n. 19133/07. 

3.3 Nella concreta fattispecie, nonostante le sentenze della Corte Costituzionale del 24 gennaio 2007 n. 77 e di queste 

Sezioni unite del 22 febbraio 2007 n. 4109, che hanno affermato la legittimazione à proseguire dinanzi al giudice dotato 

di giurisdizione il processo iniziato dinanzi a ufficio giudiziario che ne sia privo, prima dell'inizio dell'azione di merito 

non vi è interesse delle parti a proporre l'istanza di regolamento, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della 

giurisdizione del giudice che ha emesso il provvedimento urgente, invano dedotti in sede cautelare e nel reclamo. 

Infatti, pur se l'azione di merito è autonoma, comunque la fase cautelare precedente ad essa in tanto è funzionale e 

connessa a quella successiva, in quanto questa, che è solo eventuale, sia iniziata e quindi, fino all'introduzione della 

causa di merito comunque non si può neppure chiedere dinanzi a quale giudice proporla, rimanendo sempre e solo 

possibile e non certo il giudizio successivo. La diversità di trattamento dell'istanza di regolamento di giurisdizione, negli 

234

artt. 669 ter e 669 quater, potendosi proporre in detta seconda ipotesi e non nella prima, consegue non solo al dato 

letterale delle norme di cui all'art. 41 e 367 c.p.c., per cui solo se vi sia un giudizio di merito iniziato fino alla sentenza 

di primo grado, anche quando vi siano stati provvedimenti cautelari, può proporsi il regolamento, che è e resta 

inammissibile, senza una causa nella quale sorge la questione, irrilevante in rapporto a un giudizio solo eventuale ed 

astratto. 

Proprio gli intenti deflattivi delle novelle normative in materia cautelare, inducono a ritenere che nulla è innovato 

rispetto al regolamento preventivo di giurisdizione, anche se non è più necessaria una causa di merito successiva, 

allorché prima di iniziare la stessa si ottengano provvedimenti anticipatori ai sensi dell'art. 700 c.p.c., sorgendo 

l'interesse alla risoluzione della questione di giurisdizione dalle Sezioni unite, solo se una delle parti della fase 

sommaria ha iniziato la causa ordinaria. Il regolamento preventivo vuole evitare che la risoluzione della questione di 

giurisdizione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio e presuppone che questo 

sia iniziato, trovando la sua ragione di essere nell'evitare ritardi nella definizione della causa, che deve essere nata prima 

della sua proposizione, connessa anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (artt. 111 Cost.: così, 

di regola, per i regolamenti proposti in corso di causa: S.U. ordd. 22 agosto 2007 n. 17831, la cit. n. 20504 del 2006, 20 

aprile 2006 n. 9196 e 25 luglio 2002 n. 10995). 

Solo l'eventuale inizio del procedimento ordinario in base alla lettera delle norme vigenti (artt. 41 e 367 c.p.c.) e alla 

logica, avrebbe consentito la valutazione del ricorso come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione. Nel caso 

di emissione di provvedimenti cautelari o interinali, modificativi di quello urgente per cui è causa nel corso del giudizio 

di merito iniziato il regolamento è ovviamente invece ammissibile (cfr. anche Cass. S.U. ordd. 25 maggio 2007 n. 

12068, ord. 11 marzo 2004 n. 5052, ord. 12 marzo 2001 n. 1005) . 

Anche se l'eventuale esito positivo del regolamento potrebbe costituire mutamento di circostanze, in astratto idoneo a 

legittimare la parte a chiedere al giudice che ha emesso il provvedimento urgente la revoca di esso, ai sensi dell'art. 669 

decies, può dubitarsi sul piano logico che, una volta denegata la giurisdizione di detto giudice, gli si possa consentire la 

revoca o modifica del suo atto giurisdizionale, per effetto di una pronuncia vincolante che ha escluso ogni suo potere 

cognitivo nella fattispecie, con la conseguenza che comunque dovrebbe iniziarsi il giudizio di merito del giudice 

individuato come dotato di poteri cognitivi, in contrasto con l'intento deflattivo del legislatore di evitare giudizi di 

merito. 

4.1. In conclusione, il ricorso deve dichiararsi inammissibile sia come impugnazione straordinaria ai sensi dell'art. 111 

c.p.c., in rapporto a un atto privo dì stabilità, che come istanza di regolamento preventivo, in difetto di una causa 

pendente per la quale accertare il giudice che deve conoscerla. 

Le amministrazioni resistenti nella fase cautelare, solo se avessero iniziato la causa di merito, sarebbero state legittimate 

a chiedere a queste Sezioni Unite la individuazione definitiva del giudice che doveva esaminare la loro domanda, la cui 

causa petendi deve ritenersi solo allegata alle loro eccezioni, contrapposte alla istanza cautelare di controparte, ma non 

risulta proposta ritualmente a fondamento di un atto introduttivo di un giudizio di merito che allo stato non è ancora 

nato. E' ben vero che le ricorrenti in questa sede non deducono l'inesistenza della posizione soggettiva cautelata, che 

esse non negano, denunciando il difetto di giurisdizione del tribunale ordinario, per essere la controversia riservata in 

via esclusiva a quello amministrativo, anche in rapporto a diritti incomprimibili e tutelati dalla Costituzione, dei quali 

esse escludono comunque la lesione, in assenza di un loro comportamento non iure in quanto conseguente le loro 

condotte hanno solo eseguito un provvedimento commissariale, la cui legittimità si afferma dovrebbe essere accertata 

dal giudice amministrativo e non da quello ordinario. 

Ma alcuna azione si è proposta, dinanzi a un giudice di merito, che possa legittimare le ricorrenti al regolamento 

preventivo al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 41 e 367 c.p.c. e quindi l'istanza di regolamento di giurisdizione non 

può che ritenersi preclusa. 

4.2 Deve quindi affermarsi il seguente principio di diritto: "Contro i provvedimenti urgenti anticipatori degli effetti 

della sentenza di merito, emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. non è proponibile né il ricorso straordinario per cassazione, 

ai sensi dell'art. 111 c.p.c, perché detti atti sono privi di stabilità e inidonei a divenire giudicato, ancorché nessuna delle 

parti del procedimento cautelare abbia interesse a iniziare l'azione di merito, avendo la tutela cautelare soddisfatto ogni 

esigenza del ricorrente e non avendo interesse il resistente a dedurre comunque la inesistenza del diritto cautelato; tale 

ricorso, qualora il provvedimento urgente sia stato pronunciato ante causam, e non sia iniziato il giudizio di merito a 

tutela del diritto cautelato, non può valutarsi, anche se il ricorrente lo richieda, come istanza di regolamento preventivo 

di giurisdizione, ai sensi dell'art. 41 c.p.c. da qualificare anche essa inammissibile, finché l'istante non abbia iniziato un 

giudizio di merito per il quale sorge l'oggetto del procedimento unitamente all’interesse concreto e attuale a conoscere il 

giudice dinanzi al quale lo stesso deve eventualmente proseguire, anche se diverso da quello che ha emesso il 

235

provvedimento urgente in via anticipatoria e cautelare e per fare accertare, in via definitiva ed immodificabile e con 

effetto di giudicato anche esterno, quale sia il giudice che ha giurisdizione sulla controversia, iniziata all'esito della 

procedura interinale e fino a quando il processo sul merito non risulti deciso con sentenza di primo grado". 

5.1. La non ricorribilità ex art. 111 Cost. o la rilevata inammissibilità dell'istanza di regolamento preventivo di 

giurisdizione, così come la mancata previsione di mezzi diversi di impugnabilità nell'interesse delle partì, dei 

provvedimenti anticipatori, urgenti emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. e delle ordinanze collegiali che li hanno 

confermati, costituiscono uno dei nuovi presupposti espressi nel 1° comma dell'art. 363 c.p.c, come novellato dall'art. 4 

del D.Lgs. 2 febbraio 2006, per il riconoscimento della legittimazione del P.G. presso la Corte di Cassazione a proporre 

ricorso nell'interesse della legge, ai sensi del primo comma del predetto articolo, che nel testo previgente non conteneva 

siffatte indicazioni. 

Allorché le parti non possono, nel loro interesse sulla base delle normativa vigente investire la Corte di Cassazione di 

questioni di particolare importanza, in rapporto a provvedimenti giurisdizionali inimpugnabili e il P.G. presso la stessa 

Corte non richieda nell'interesse della legge la enunciazione di un principio di diritto al quale il giudice di merito 

avrebbe dovuto attenersi ai sensi dell'art. 363, 1° comma, c.p.c, non è dubitabile che questa Corte a Sezioni unite, che ai 

sensi dell'art. 3 74, 2° comma c.p.c. su dette questioni deve comunque pronunciarsi, su disposizione del primo 

presidente, dichiarati inammissibili i ricorsi incompatibili con la vigente normativa, possano esercitare d'ufficio il loro 

potere discrezionale di pronunciare il principio di diritto applicabile nella vicenda processuale come ad esse prospettata 

dai soggetti il cui ricorso sia stato ritenuto precluso. 

La norma novellata, a differenza di quella previgente, attribuisce alla Corte suprema per la prima volta tale potere 

discrezionale, come espressione del suo potere di nomofilachia, per il quale, mentre normalmente, nei casi di ricorsi 

ammissibili, si enuncia la regola del caso concreto, formando così il ed. diritto vivente, può anche eccezionalmente 

pronunciarsi una regola di giudizio idonea a servire, come criterio di decisione per la soluzione di casi analoghi o simili, 

non potendo pronunciarsi alcunché sulla fattispecie sottoposta in concreto alla cognizione dei giudici di legittimità. Non 

è dubitabile che la particolare importanza della questione di diritto, non può desumersi solo dall'incidenza di essa in 

rapporto alla normativa e al ed. diritto vivente, di cui deve tenere invece conto in via esclusiva il P.G. che ricorra 

nell•interesse della legge, ma anche agli elementi di fatto, come gli interessi in gioco in genere oggetto delle 

controversie, in cui può rilevare la risoluzione della questione. 

Tale rilievo anche sociale e di fatto della questione di massima di particolare importanza emerge sicuro, in rapporto 

all’emergenza "rifiuti" della Campania e si connette all'interesse giuridico dei problemi collegati all'esercizio dei poteri 

amministrativi, con atti e comportamenti delle autorità, che hanno rilievo anche in rapporto ai diritti incomprimibili dei 

privati e agli interessi diffusi di varie categorie di cittadini. 

Anche se il principio di diritto da enunciare non può avere effetto diretto sui provvedimenti per i quali si è dichiarato 

inammissibile il ricorso (art. 363, ultimo comma, c.p.c), la pronuncia può rilevare comunque in relazione alla causa 

diversa che eventualmente abbia avuto inizio dopo il procedimento sommario, rispetto alla quale ' si sono emessi i 

provvedimenti anticipatori inimpugnabili per cassazione e comunque, la esistenza notoria di più controversie, analoghe 

al presente processo e relative all'emissione di ordinanze inibitorie per la P.A. di comportamenti esecutivi di 

provvedimenti amministrativi, in quanto potenzialmente lesivi di diritti incomprimibili e tutelati dalla Costituzione, 

evidenzia la importanza particolare della questione di giurisdizione prospettata in questa sede, che rende necessario nel 

caso l'esercizio del potere discrezionale di questa Corte di pronunciare su di essa la regola di diritto in astratto 

applicabile, rilevante per ogni ipotesi analoga di cautele chieste ad evitare i maggiori danni a diritti fondamentali che 

potrebbero derivare dalla ritardata soluzione del processo di merito iniziato a tutela degli stessi. 

Appare quindi opportuna la pronuncia di ufficio del principio di diritto sui problemi posti, ai sensi dell'art. 363, 3° 

comma, c.p.c. , sollecitata, sia pure in via subordinata, dalle amministrazioni ricorrenti, in rapporto alla rilevanza della 

soluzione della questione di giurisdizione in una pluralità di casi analoghi (in tal senso, cfr. Cass. 21 maggio 2007 n. 

11682, che per la prima e unica volta sembra avere applicato la novella normativa indicata). 

5.2. Nella fattispecie risulta con chiarezza che, ai sensi del D.L. 9 ottobre 2006 n. 263, convertito nella legge 6 dicembre 

2006 n. 290, il Commissario delegato per l'emergenza del settore rifiuti nella regione Campania, ha adottato un 

provvedimento nell'esercizio dei suoi poteri (art. 1) e, in attuazione dell’art. 5 di detta legge, ha proceduto alla ricerca e 

individuazione "delle aree da destinare a siti di stoccaggio o discariche", tenendo conto "del carico e degli impatti 

ambientali gravanti sulle aree su cui già insistono discariche... in evidente stato di saturazione", disponendo, con 

procedure di somma urgenza (comma 2) , "i necessari interventi di sistemazione delle discariche e delle relative 

infrastrutture". 

236

Come risulta dal ricorso e dallo stesso provvedimento impugnato in questa sede, con l'ordinanza n. 14 del 24 gennaio 

2007, il Commissario aveva nominato i tecnici per le indagini conoscitive relative all'area Masseria della Valle in Serre, 

al fine di accertare l'idoneità del sito ad essere destinato a discarica e di provvedere alla progettazione delle necessarie 

infrastrutture, in rapporto al territorio in cui esse dovevano essere sistemate. Tale attività dei tecnici, conseguente al 

provvedimento commissariale emesso nell'esercizio dei poteri conferiti dalle norme sopra riportate, è stata l'occasione 

per il giudice designato alla misura cautelare, per ordinare al commissario delegato "di astenersi dall'installare e dal 

porre in esercizio 1'impianto di discarica dei rifiuti nel Comune di Serre, in località Valle della Masseria, come meglio 

individuato negli atti del presente procedimento e in particolare nell'ordinanza n. 14 del 24.1.07". 

L'inibitoria dell'attività materiale, potenzialmente lesiva del diritto alla salute dei cittadini di Serre e ad un ambiente 

igienicamente sicuro delle imprese casearie intervenute nella fase sommaria, si fonda sul presupposto che, sui diritti 

fondamentali protetti dalla Costituzione, come quello alla salute in concreto nel caso cautelato, in quanto gli stessi non 

sono degradabili ad interessi legittimi, la P.A. agirebbe sempre in carenza assoluta di potere e quindi i comportamenti di 

essa dovrebbero sempre ritenersi non fondati sull'esercizio di un potere e valutarsi come attività materiali e di mero 

fatto, riservate alla esclusiva cognizione del giudice ordinario. 

Tale tesi è infondata e non conforme alla giurisprudenza di questa Corte, la quale distingue sempre tra i comportamenti 

materiali, che esprimono l'esercizio di un potere amministrativo e sono collegati comunque ad un fine pubblico o di 

pubblico interesse legalmente dichiarato, da quelli di mero fatto, riservando quindi soltanto i primi alla cognizione dei 

giudici amministrativi, nella materie riservate alla giurisdizione esclusiva di questi ultimi (cfr. con le sentenze citate 

nella ordinanza impugnata e richiamate in ricorso anche delle S.U. le ord. 22 agosto 2007 n. 17831, 7 febbraio 2007 n. 

2688 e 2689, 11 gennaio 2007 n. 368 e le sentenze 8 giugno 2007 n. 13397 e 8 maggio 2007 n. 10375 le più recenti tra 

molte). 

Effettivamente, prima della devoluzione alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi di alcune materie e 

allorché il riparto di giurisdizione si fondava solo sulla tradizionale bipartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi 

e sulla individuazione del cd. petitum sostanziale, proprio in materia di discariche di rifiuti urbani, questa Corte aveva 

riservato al giudice ordinario ogni controversia in materia di danno alla salute, che dalla collocazione nel territorio di 

tali infrastrutture poteva derivare (cfr. S.U. sentenze del 17 novembre 1992 n. 12307 e 28 novembre 1990 n. 11457). 

Successivamente al D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, non vi è invece 

ragione per denegare la cognizione dei giudici amministrativi allorché, in materia di giurisdizione esclusiva, vi sia una 

controversia avente ad oggetto i comportamenti materiali che siano effetto di atti della P.A., o espressione di poteri di 

questa e ledano diritti, anche se fondamentali e tutelati dalla costituzione, perché comunque resta ferma la cognizione 

giurisdizionale dei giudici amministrativi, sulla base di quanto chiarito anche dalle sentenze della C. Cost. 28 aprile 

2004 n. 204, 8 marzo 2006 n. 191, in rapporto alla lettura della parola "comportamenti", di cui all'art. 34, 1° comma del 

D.Lgs. sopra richiamato. 

Nello stesso senso è anche la pronuncia della C. Cost. 27 aprile 2007 n. 140, che ha chiarito la piena legittimità 

costituzionale della cognizione esclusiva dei giudici amministrativi sui diritti tutelati dalla costituzione, anche se con 

riferimento ad una normativa (art. 1, comma 552, della legge 3 0 dicembre 2 0 04 n. 311) che riserva a detti giudici solo 

"le procedure e i provvedimenti" in materia di energia elettrica, ma non ha riferimento ai comportamenti connessi alla 

gestione degli elettrodotti e al campo elettromagnetico da questi prodotto, per i cui effetti lesivi sulla salute 

correttamente si è affermato di recente, la cognizione del giudice ordinario (S.U. ord. 8 marzo 2006 n. 4908, richiamata 

nell'ordinanza impugnata). 

In tale senso del resto è lo stesso dettato normativo dell'art. 3 della legge n. 205 del 2000 che ha modificato l'art. 21 

della legge n. 1034 del 1971, espressamente prevedendo una tutela cautelare nel corso del processo dinanzi ai giudici 

amministrativi, assimilabile a quella di cui all'art. 700 c.p.c, per la quale, quando il ricorrente alleghi un pregiudizio 

grave e irreparabile per l'esecuzione dell'atto amministrativo da lui impugnato, egli può chiedere l'emanazione di misure 

cautelari idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso al Tar, che, sull'istanza di 

provvedimento urgente, si pronuncia con decreto in camera di consiglio. 

La norma aggiunge che "la concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione 

quando la concessione o il diniego della misura cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla 

salute, all'integrità, dell'ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale ", così evidenziando che anche 

il giudice amministrativo ha piena cognizione di essi, quando si verta in una controversia riservata alla sua giurisdizione 

esclusiva (sulla costituzionalità della mancata previsione nel processo amministrativo di misure cautelari anteriori al 

giudizio cfr. C. Cost. 26 febbraio 2002 n. 179 e sulla esigenza di tale tutela cautelare ante causam anche dinanzi ai 

237

giudici amministrativi, nelle materie disciplinate dalla normativa U.E, cfr. Corte di giustizia, sez. IV, 29 aprile 2004, 

ricorso C. 202/03) . 

Nel caso non è dubitabile che la causa eventuale di merito attiene all'uso o gestione del territorio regionale, tendendo ad 

inibire la collocazione su un'area sita nel comune di Serre dell'opera pubblica particolare costituita dalla discarica. 

Deve quindi ritenersi che la controversia è da qualificare "urbanistica" o edilizia ed è quindi regolata, sul piano della 

tutela giurisdizionale, dall'art. 34, 1° comma, del citato D.Lgs. n. 80 del 1998, come successivamente modificato. 

In tale materia, per l'art. 7 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificato dall'art. 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998, 

sostituito dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000 "il tribunale amministrativo regionale ...conosce anche di tutte le 

questioni relative all'eventuale risarcimento dei danni, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica..." cui si è 

fatto espresso riferimento per la inibitoria in concreto disposta in via interinale e urgente dai giudici ordinari nella 

concreta fattispecie, anche ai sensi dell'art. 2058 c.c. 

Nessun dubbio vi è nella giurisprudenza amministrativa sulla esistenza per essa dei poteri di accertamento negativo dei 

diritti, che nel caso dovrebbe essere a fondamento della sola eventuale azione di merito delle amministrazioni ricorrenti, 

non avendo le stesse ottenuto la revoca del provvedimento urgente nella stessa sede cautelare (cfr. su tali poteri di 

accertamento negativo, Cons. St., 26 luglio 2006 n. 413). 

5.3. Pertanto, in rapporto alle questioni prospettate in questa sede, dichiarati inammissibili i ricorsi come proposti, deve 

pronunciarsi, ai sensi dell'art. 363, 3° comma c.p.c. il seguente principio di diritto: "Anche in materia di diritti 

fondamentali tutelati dalla Costituzione, quali il diritto alla salute (art. 32 Cost.), allorché la loro lesione sia dedotta 

come effetto di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della P.A. di cui sia 

denunciata l'illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come ad es. in 

quella di gestione del territorio, compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie e circa la 

sussistenza in concreto dei diritti vantati e il contemperamento o la limitazione dei suddetti diritti in rapporto 

all’interesse generale pubblico all’ambiente salubre e la emissione di ogni provvedimento cautelare, per assicurare 

provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente 

risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti". 

5. La novità delle questioni prospettate e delle soluzioni adottate rende equa la totale compensazione delle spese tra le 

parti che in questa sede hanno espletato difese, nulla disponendosi rispetto alle altre parti intimate, nella presente fase di 

cassazione. 

P.Q.M. 

La Corte dichiara inammissibili il ricorso straordinario ai sensi dell'art. 111 Cost. e le istanze riunite di regolamento 

preventivo di giurisdizione e, pronuncia ai sensi dell'art. 363, 3° comma, c.p.c. il seguente principio di diritto sulla 

questione proposta in questa sede: 

. 

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio di cassazione. 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili della corte Suprema di Cassazione del 18 

dicembre 2007. 


238

239

TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - ordinanza 18 novembre 2010 n. 800 

Pres. Guida, Est. Corciulo - Consorzio Unico delle Province di Napoli e Caserta (Avv. Laudadio) c. Comune di 

Sparanise (Avv. Miani) ed Esogest Ambiente S.r.l. (Avv. Nacca) - (solleva q.l.c.). 

Giurisdizione e competenza - Ambiente - Rifiuti - Competenze in materia - Disciplina prevista dagli artt. dell’art. 

135, comma 1, lett. e), dell’art. 16, comma 1, e dell’art. 15, comma 5, del Codice del processo amministrativo - 

Previsione della competenza esclusiva del TAR Lazio - Roma e del divieto di concessione di misure cautelari - 

Questione di legittimità costituzionale - Per violazione degli artt. 76, 3, 25, 24 e 111 della Costituzione - Va 

sollevata. 

In relazione agli articoli 76, 3, 25, 24 e 111 della Costituzione, va sollevata questione di legittimità costituzionale 

dell’art. 135, comma 1, lett. e), dell’art. 16, comma 1, e dell’art. 15, comma 5, del Codice del processo 

amministrativo approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 nella parte in cui prevedono che il T.A.R. 

Lazio - Roma ha competenza esclusiva per le controversie aventi ad oggetto la gestione del ciclo dei rifiuti (in 

violazione, tra l’altro, dell’art. 3 Cost., non apparendo tale scelta sorretta da alcun adeguato fondamento 

giustificativo e del principio del giudice naturale precostituito per legge, di cui all’art. 25 della Costituzione) e che 

al giudice adito è fatto divieto di pronunciarsi sull’istanza cautelare, sia pure nelle more della pronuncia del 

giudice dichiarato competente sulla controversia (in contrasto con l’art. 24, comma 1, e con l’art. 111, comma 1, 

Cost., atteso che la tutela cautelare è garanzia essenziale e strumento necessario per l’effettivo soddisfacimento 

dei diritti e degli interessi legittimi che costituiscono l’oggetto del giudizio, evitando che il tempo necessario per la 

definizione della causa determini un pregiudizio grave e irreparabile per le pretese sostanziali della parte che ha 

ragione, per cui la tutela cautelare richiede sempre risposte immediate e non ammette interruzioni) (1). 

---------------------------------------- 

(1) Come risulta dalla motivazione della ordinanza in rassegna, la questione di legittimità costituzionale è stata sollevata anche con 

riferimento all'art. 76 Cost., nella parte in cui sancisce che l'esercizio della funzione legislativa delegata al Governo sia aderente ai 

principî e criteri direttivi stabiliti dal Parlamento. 

Ha osservato in proposito il T.A.R. Campania che l’art. 44 della legge n. 69 del 2009, recante la delega al Governo per il riassetto 

della disciplina del processo amministrativo, non contempla tra i principi e criteri direttivi l’introduzione di ulteriori ipotesi di 

competenza funzionale del Tribunale amministrativo del Lazio, limitandosi a prevedere di "razionalizzare e unificare la disciplina 

della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, nonché di sentenze dei 

tribunali amministrativi regionali o del Consiglio di Stato che dichiarano l’incompetenza funzionale" (co. 2, lett. e). 

Né l’ampliamento della competenza del Tribunale amministrativo di Roma può essere considerata come misura rispondente alla 

finalità di "assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del 

processo …" (co. 2, lett. a), ovvero inquadrata in alcuno degli altri principi e criteri direttivi enunciati dal citato art. 44, co. 1 e 2. 

N. 00800/2010 REG.ORD.COLL. 



Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania 

(Sezione Prima) 

ORDINANZA 

sul ricorso numero di registro generale 5603del 2010, proposto da: 

Consorzio Unico delle Province di Napoli e Caserta, in persona del commissario liquidatore, rappresentato e difeso 

dall'avvocato Felice Laudadio, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via F. Caracciolo n. 15; 

240

contro 

Comune di Sparanise, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dagli avvocato Francesco Miani, con domicilio 

eletto presso lo stesso in Napoli, via Toledo n. 116; 

nei confronti di 

Esogest Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Nacca, 

con domicilio eletto in Napoli, via Fedro n. 7, presso lo studio dell’avvocato Lucio Iannotta; 

per l'annullamento 

della deliberazione del Consiglio comunale n. 18 del 20 luglio 2010 con cui si provvede alla rescissione di ogni 

rapporto giuridico con il Consorzio ricorrente per asseriti gravi inadempimenti e scelta di indire nuova gara per la 

gestione del servizio; di ogni altro atto connesso. 

Visti il ricorso e i relativi allegati; 

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sparanise; 

Vista la domanda cautelare di sospensione degli effetti degli atti impugnati; 


Data per letta nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi 

per le parti i difensori come specificato nel verbale; 

Premesso che: 

- Il Consorzio Unico delle Province di Napoli e Caserta, titolare di convenzione avente ad oggetto tutto il ciclo integrato 

dei rifiuti, ha impugnato la deliberazione del Consiglio comunale di Sparanise n. 18 del 20 luglio 2010 con cui il 

predetto ente locale ha rescisso ogni rapporto giuridico con il Consorzio ricorrente per asseriti gravi inadempimenti 

nell’espletamento delle attività di raccolta e spazzamento, scegliendo di indire una gara per l’individuazione di un 

nuovo gestore e nelle more disponendo di procedere all’affidamento a terzi in via di urgenza; 

- a fondamento dell’impugnazione sono stati dedotti profili di violazione di legge, stante la natura obbligatoria del 

Consorzio ricorrente ai sensi dell’art. 16 della legge Regione Campania n. 4 del 2007, oltre a profili di eccesso di potere 

per irrazionalità della scelta, in ragione dell’abbandono della dimensione consortile in favore di quella più limitata di 

ambito comunale; infine, è stata contestata la legittimità di un affidamento a terzi del servizio in assenza di un 

procedimento ad evidenza pubblica; 

Rilevato che: 

- in base all’art. 135, co. 1, lett. e), in relazione all’art. 14, co. 1, del codice del processo amministrativo approvato con 

d. lgs. n. 104 del 2010, è devoluta alla competenza funzionale inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del 

Lazio, sede di Roma, la cognizione delle controversie di cui all’art. 133, co. 1, lett. p), in materia di giurisdizione 

esclusiva con riferimento a "… le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei 

rifiuti …"; 

- l’art. 16 del codice del processo amministrativo prevede che "la competenza di cui agli articoli 13 e 14 è inderogabile 

anche in ordine alle misure cautelari" (co. 1) e "il difetto di competenza è rilevato, anche d'ufficio, con ordinanza che 

indica il giudice competente" (co. 2); 

- l’art. 15, co. 5, dello stesso codice prevede che "quando è proposta domanda cautelare il tribunale adito, ove non 

riconosca la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14, non decide su tale domanda e, se non ritiene di 

provvedere ai sensi dell'articolo 16, comma 2, richiede d'ufficio, con ordinanza, il regolamento di competenza, 

indicando il tribunale che reputa competente"; 

241

Ritenuto che: 

- l’art. 132, co. 1, lett. e), del codice del processo amministrativo risulta in contrasto con l’art. 76 cost. nella parte in cui 

sancisce che l'esercizio della funzione legislativa delegata al Governo sia aderente ai principî e criteri direttivi stabiliti 

dal Parlamento; infatti l’art. 44 della legge n. 69 del 2009, recante la delega al Governo per il riassetto della disciplina 

del processo amministrativo, non contempla tra i principi e criteri direttivi l’introduzione di ulteriori ipotesi di 

competenza funzionale del Tribunale amministrativo del Lazio, limitandosi a prevedere di "razionalizzare e unificare la 

disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, 

nonché di sentenze dei tribunali amministrativi regionali o del Consiglio di Stato che dichiarano l’incompetenza 

funzionale" (co. 2, lett. e); né l’ampliamento della competenza del Tribunale amministrativo di Roma può essere 

considerata come misura rispondente alla finalità di "assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, 

anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo …" (co. 2, lett. a), ovvero inquadrata in alcuno degli altri 

principi e criteri direttivi enunciati dal citato art. 44, co. 1 e 2; 

- l’art. 135, co. 1, lett. e), del codice del processo amministrativo appare in conflitto con il principio di uguaglianza 

sancito dall’art. 3 Cost. sotto il profilo della ragionevolezza della legge; infatti la deroga agli ordinari canoni di riparto 

tra i diversi tribunali amministrativi regionali, fondati sulla efficacia territoriale dell’atto e sulla sede dell’autorità 

emanante, non appare sorretta da alcun adeguato fondamento giustificativo e si risolve, perciò, in una manifesta 

violazione di quel principio di ragionevolezza che costituisce limite alla discrezionalità legislativa in materia di 

determinazione della competenza territoriale; infatti, il Giudice delle leggi, nel riconoscere al Legislatore ampia 

discrezionalità nell’operare il riparto di competenza fra gli organi giurisdizionali, ha nondimeno evidenziato l’esigenza 

di osservare il rispetto del principio di uguaglianza e, segnatamente, del canone di ragionevolezza (cfr. Corte cost., 

22/4/1992, n. 189); tant’è che la disposizione in quella circostanza sottoposta allo scrutinio di costituzionalità venne 

dichiarata immune da vizi sotto questi profili in quanto era riscontrabile la sussistenza di un adeguato fondamento 

giustificativo per la deroga agli ordinari criteri di determinazione della competenza; non costituisce giustificazione 

razionale della disciplina in esame una presunta esigenza di uniformità d’indirizzo giurisprudenziale in materia, in 

quanto nel sistema della giustizia amministrativa la funzione nomofilattica appartiene al giudice di appello; né peraltro 

sembra ipotizzabile una diversa qualità del T.a.r. del Lazio insediato nella Capitale, con la configurazione di una sorta 

di supremazia rispetto agli altri Tribunali amministrativi periferici portata da una proliferazione di materie che sono 

state progressivamente accentrate nel Tribunale romano, fino ad arrivare all’attuale art. 135 del codice del processo 

amministrativo; infatti un tale disegno creerebbe una evidente asimmetria tra i Tribunali amministrativi che andrebbe 

ben oltre le questioni relative ai criteri di riparto delle competenze, finendo anche con l’incidere sull’assetto 

ordinamentale della giustizia amministrativa, delineato nell’art. 125 Cost., che pone sullo stesso piano tutti gli organi 

giudiziari di primo grado, aventi pari funzioni ed ugualmente sottoposti al sindacato del Consiglio di Stato, come 

giudice di appello; 

- l’assenza di un adeguato fondamento giustificativo della nuova competenza funzionale attribuita al T.a.r. del Lazio, 

slegata da un razionale criterio di collegamento col giudice designato, induce a dubitare della legittimità costituzionale 

dell’art. 135, co. 1, lett. e), del codice del processo amministrativo anche per contrasto con il principio del giudice 

naturale posto dall’art. 25, co. 1, Cost.; anche se i lavori preparatori della Costituzione non chiariscono il significato che 

si intese attribuire all’uso del termine "naturale" accanto a quello "precostituito" nell’art. 25, co. 1, Cost. nel definire la 

garanzia della certezza e dell’obiettività del giudice, sembra nondimeno che l’introduzione della formula attuale 

("giudice naturale precostituito"), dopo che entrambe le Sottocommissioni dell’Assemblea costituente avevano 

abbandonato il termine "naturale" in favore del termine "precostituito", deponga a favore delle tesi che negano 

l’identificazione tra i due termini; pertanto la formula "giudice naturale precostituito" non rappresenterebbe un’endiadi, 

ma implicherebbe la necessità che la precostituzione del giudice ad opera del Legislatore avvenga nel rispetto di un 

principio di naturalità, nel senso di razionale maggior idoneità del giudice rispetto alla risoluzione di determinate 

controversie; nel caso della competenza territoriale, l’individuazione del giudice razionalmente più idoneo a decidere la 

controversia non sembra poter prescindere dalla considerazione (in positivo, come in negativo) dell’esistenza di un 

criterio di collegamento effettivo, ragionevole ed appropriato, tra la controversia stessa e l’organo giurisdizionale, che 

valga a tracciare i confini entro i quali possa poi dispiegarsi legittimamente la discrezionalità del legislatore; ciò appare 

ancor più evidente allorché, come nella specie, si tratta di servizi aventi rilievo esclusivamente locale, con riferimento a 

interessi sostanziali pure di ambito strettamente locale, rientranti nella sfera giuridica di soggetti (parti ricorrenti e parti 

resistenti) che tutti normalmente gravitano nella stessa dimensione territoriale locale e che non hanno nessun aggancio 

con una circoscrizione territoriale extraregionale; l’allontanamento del giudice competente a conoscere della 

controversia, sradicando la causa dalla sua sede ordinaria e naturale, comporta un grave disagio per le parti processuali, 

non giustificato dalla natura accentrata della pubblica amministrazione o dall’efficacia ultraregionale dei provvedimenti 

sui quali deve esercitarsi la cognizione del T.a.r. del Lazio; ciò incide, tra l’altro, anche sull’accesso alla tutela 

giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, per la maggiore difficoltà ed i maggiori costi che devono essere 

sopportati dagli interessati per esercitare l’azione o per resistere innanzi al T.a.r. del Lazio; 

242

- l’art. 132, co. 1, lett. e), del codice del processo amministrativo risulta infine in contrasto con l’art. 76 cost., nella parte 

in cui sancisce che l'esercizio della funzione legislativa delegata al Governo sia aderente ai principî e criteri direttivi 

stabiliti dal Parlamento; sennonché l’art. 44 della legge n. 69 del 2009, recante la delega al Governo per il riassetto della 

disciplina del processo amministrativo, non contempla tra i principi e criteri direttivi l’introduzione di ulteriori ipotesi di 

competenza funzionale del Tribunale amministrativo del Lazio, limitandosi a prevedere di "razionalizzare e unificare la 

disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, 

nonché di sentenze dei tribunali amministrativi regionali o del Consiglio di Stato che dichiarano l’incompetenza 

funzionale" (co. 2, lett. e); né l’ampliamento della competenza del Tribunale amministrativo di Roma può essere 

considerata come misura rispondente alla finalità di "assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, 

anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo …" (co. 2, lett. a), ovvero inquadrata in alcuno degli altri 

principi e criteri direttivi enunciati dal citato art. 44, co. 1 e 2; 

- l’art. 15, co. 5, e l’art. 16, co. 1, nella parte in cui inibiscono al giudice adito di pronunciarsi sull’istanza cautelare, sia 

pure nelle more della pronuncia del giudice dichiarato competente sulla controversia, risultano in contrasto con l’art. 24, 

co. 1, e con l’art. 111, co. 1, Cost.; infatti la tutela cautelare è garanzia essenziale e strumento necessario per l’effettivo 

soddisfacimento dei diritti e degli interessi legittimi che costituiscono l’oggetto del giudizio, evitando che il tempo 

necessario per la definizione della causa determini un pregiudizio grave e irreparabile per le pretese sostanziali della 

parte che ha ragione, per cui la tutela cautelare richiede sempre risposte immediate e non ammette interruzioni; pertanto, 

la preclusione imposta al collegio adito, costretto dalla legge a negare la giustizia cautelare per un mero profilo di 

incompetenza territoriale, risulta contrario ai principi costituzionali di effettività e di tempestività della tutela 

giurisdizionale e del giusto processo; 

Considerato che le questioni di legittimità costituzionale, oltre che non manifestamente infondate, si palesano altresì 

rilevanti in quanto: 

- la controversia in esame riguarda la materia dei rifiuti; 

- le norme richiamate inibiscono la decisione dell’impugnativa e dell’istanza cautelare, imponendo la rilevazione 

d’ufficio dell’incompetenza territoriale; 

Riservata ogni altra decisione all’esito del giudizio innanzi alla Corte costituzionale, alla quale va rimessa la soluzione 

dell’incidente di costituzionalità; 

P.Q.M. 

dichiara rilevanti per la decisione dell’impugnativa e dell’incidente cautelare proposti con il ricorso n. 5603/2010 e non 

manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 135, co. 1, lett. e), dell’art. 16, co. 1, e 

dell’art. 15, co. 5, del codice del processo amministrativo approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, nei 

termini e per le ragioni esposti in motivazione, per contrasto con gli articoli 76, 3, 25, 24 e 111 della Costituzione; 

sospende il giudizio in corso; ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria del Tribunale 

amministrativo, a tutte le parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri e che sia comunicata al Presidente del 

Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati; dispone la immediata trasmissione degli atti, a cura 

della stessa Segreteria, alla Corte costituzionale. 

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati: 

Antonio Guida, Presidente 

Fabio Donadono, Consigliere 

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore 


243

GIURISDIZIONE IN MATERIA DI CENTRALI ELETTRICHE E DI DIRITTI FONDAMENTALI 

CORTE COSTITUZIONALE - sentenza 27 aprile 2007 n. 140 

Pres. Bile, Red. Mazzella - (giudizio promosso con ordinanza del 16 marzo 2005 dal Tribunale di Civitavecchia sul 

ricorso proposto dal Comune di Ladispoli c. l’ENEL s.p.a., iscritta al n. 363 del registro ordinanze 2005 e pubblicata 

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 34, prima serie speciale, dell’anno 2005). 

Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - Ex art. 1, comma 552, della L. 

n. 311 del 2004 (legge finanziaria 2005) - Per controversie relative a procedure e provvedimenti in materia di 

impianti di generazione d'energia elettrica - Questione di legittimità costituzionale - Sollevata con riferimento 

agli artt. 25 e 103 Cost. - Per ingiustificata deroga alla giurisdizione ordinaria in materia di tutela di diritti 

soggettivi (nella specie diritto alla salute e alla salubrità ambientale) - Inammissibilità ed infondatezza - 

Riferimento alle sentenze della Corte cost. n. 204 del 2004 e 191 del 2006. 

E’ in parte inammissibile ed in parte infondata la questione di legittimità costituzionale - sollevata in riferimento 

agli artt. 25 e 103 Cost. - dell’art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la 

formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005), nella parte in cui devolve alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i 

provvedimenti in materia di impianti di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7 (Misure 

urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale), convertito, con modificazioni, dalla legge 9 

aprile 2002, n. 55, e le relative questioni risarcitorie (1). 

-------------------------------- 

(1) Dispone l’art. 1, comma 552 della legge n. 311 del 2004 che: «Le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti 

in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, 

dalla legge 9 aprile 2003 [recte: 2002], n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo». 

Ha ritenuto in proposito la Corte che la norma de quo è conforme all’orientamento espresso dallo stesso Giudice delle leggi nelle 

sentenze n. 204 del 2004 (in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/ccost_2004-07-06.htm) e, soprattutto, n. 191 del 2006 

(ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/ccost_2006-05-11.htm). 

Secondo tali pronunce, l’art. 103 Cost., pur non avendo conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata 

discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, gli ha riconosciuto il 

potere di indicare «particolari materie» nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe «anche» diritti 

soggettivi. Deve trattarsi tuttavia, di materie determinate nelle quali la pubblica amministrazione agisce nell’esercizio del suo potere. 

La richiamata giurisprudenza della Corte esclude, poi, che la giurisdizione possa competere al giudice ordinario per il solo fatto che 

la domanda abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno (sentenza n. 191 del 2006, cit.). Il giudizio amministrativo, infatti, in 

questi casi assicura la tutela di ogni diritto: e ciò non soltanto per effetto dell’esigenza, coerente con i princípi costituzionali di cui 

agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio 

della funzione pubblica, ma anche perché quel giudice è idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente 

garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa. 

Nella fattispecie disciplinata dal comma 552 dell’art. 1 della legge n. 311 del 2004 ricorrono tutti i presupposti che la Corte 

costituzionale ha ritenuto sufficienti a legittimare il riconoscimento di una giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo. 

L’oggetto delle controversie è infatti rigorosamente circoscritto alle particolari «procedure e provvedimenti», tipizzati dalla legge 

(decreto-legge n. 7 del 2002), e concernenti una materia specifica (gli impianti di generazione di energia elettrica). 

-------------------------------- 


CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 6-7-2004, n. 204, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/ccost_2004-07-06.htm (nel dichiarare 

la illegittimità costituzionale parziale degli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998, precisa i limiti che il legislatore incontra 

nell’attribuire "particolari materie" alla giurisdizione esclusiva del G.A. ed afferma che il potere di condannare la P.A. al risarcimento 

del danno non costituisce una nuova materia, ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio). 

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 11-5-2006, n. 191, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/ccost_2006-05-11.htm (dichiara 

illegittimo l’art. 53, comma 1, del d.l.vo n. 325/2001 - T.U. espropriazione per p.u. - nella parte in cui devolve alla giurisdizione 

244

esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative ai comportamenti delle pubbliche amministrazioni e precisa meglio la 

portata delle sentenze nn. 204 e 281 del 2004). 


ANNO 2007 


- Franco BILE Presidente 

- Giovanni Maria FLICK Giudice 


















SENTENZA 

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per 

la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005), promosso con ordinanza del 16 

marzo 2005 dal Tribunale di Civitavecchia sul ricorso proposto dal Comune di Ladispoli c/ l’ENEL s.p.a., iscritta al n. 

363 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 34, prima serie speciale, 


245

Visti gli atti di costituzione dell’ENEL s.p.a. e ENEL Produzione s.p.a., del CODACONS, della Provincia di Roma, del 

Comune di Ladispoli, fuori termine, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri; 

udito nell’udienza pubblica del 20 marzo 2007 il Giudice relatore Luigi Mazzella; 

uditi gli avvocati Carlo Rienzi e Enrico Verenuso per il CODACONS, Massimiliano Sieni per la Provincia di Roma, 

Giuseppe De Vergottini e Pietro Guerra per l’ENEL s.p.a. e ENEL Produzione s.p.a. e l’avvocato dello Stato Antonio 

Palatiello per il Presidente del Consiglio dei ministri. 


1. Con ordinanza depositata il 16 marzo 2005, il Tribunale di Civitavecchia ha sollevato, in riferimento agli articoli 

103 e 25 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 

2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato legge finanziaria 2005), 

nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le 

procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7 

(Misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema elettrico nazionale), convertito, con modificazioni, dalla legge 9 

aprile 2002, n. 55, e le relative questioni risarcitorie. 

Secondo il rimettente, la norma censurata pone un criterio assolutamente indiscriminato di attribuzione della 

giurisdizione esclusiva, in quanto individua il campo di azione di tale giurisdizione prescindendo del tutto dalla natura 

delle situazioni soggettive coinvolte, ed adotta, quale criterio di riparto, il dato puramente oggettivo del coinvolgimento 

di un rilevante interesse pubblico, senza che la P.A. abbia il potere di operare scelte che comportino il rischio concreto 

di compromettere la salute degli amministrati. 

In punto di rilevanza, osserva il Giudice a quo che il Comune di Ladispoli ha chiesto, con ricorso d’urgenza ai sensi 

dell’art. 700 del codice di procedura civile, l’emissione – nei confronti dell’ENEL s.p.a. – di un provvedimento di 

sospensione dei lavori di riconversione a carbone della centrale termoelettrica di Torre Valdaliga Nord di Civitavecchia, 

a protezione del diritto alla salute ed alla salubrità ambientale dei propri cittadini. 

Nel corso del procedimento – con l’intervento della Provincia di Roma, dei Comuni di Civitavecchia, Allumiere, 

Cerveteri e Tarquinia, del Codacons, di Legambiente-Onlus, di Legambiente-Lazio Onlus, nonché della Federlazio, del 

Ministero delle attività produttive, del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e della s.p.a. ENEL 

produzione –, disposta consulenza tecnica d’ufficio, è entrata in vigore la norma denunciata. 

A fronte dell’eccezione di improcedibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice ordinario, sollevata da più 

parti, il Tribunale di Civitavecchia, ritenuta l’immediata applicabilità, ai sensi dell’art. 5 cod. proc. civ. della nuova, 

disposizione processuale, ha sollevato la questione di costituzionalità del citato art. 1, comma 552, nei termini sopra 

esposti, per violazione non solo degli artt. 103 e 25 Cost., ma anche dei princípi affermati dalla Corte costituzionale con 

la sentenza n. 204 del 2004. 

Secondo il Giudice a quo, l’ambito delle controversie riservate dalla norma censurata alla giurisdizione esclusiva del 

TAR risulta definito da una endiadi «procedure e provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia 

elettrica» non agevolmente delimitabile, sicché essa finisce con l’includere, in modo del tutto indipendente dalla 

considerazione degli interessi lesi, qualsiasi controversia che interferisca con la progettazione, la realizzazione, 

l’esistenza e il funzionamento di un impianto di energia elettrica, e ciò contrariamente a quanto stabilito dalla citata 

sentenza costituzionale n. 204 del 2004. 

2. Si è costituito, fuori termine, il Comune di Ladispoli. 

3. Si è pure costituita la Provincia di Roma, la quale, aderendo alle motivazioni addotte dal rimettente, osserva che 

l’art. 103 Cost., pur consentendo, in via di principio, al legislatore ordinario di attribuire al giudice amministrativo la 

cognizione di posizioni qualificabili immediatamente come diritti soggettivi, richiede, comunque, che venga rispettato il 

limite costituzionale della peculiarità della controversia concretamente individuata. Di conseguenza, l’attribuzione toutcourt 

al giudice amministrativo di una intera materia, quale quella delle procedure e dei provvedimenti indicati dalla 

norma denunciata, costituirebbe inversione della regola posta dal dettato costituzionale, configurando detto giudice 

come giudice ordinario delle controversie in cui sia parte una pubblica amministrazione. 

246

Secondo la difesa della Provincia, nella fattispecie, da una parte si è chiesto al giudice ordinario in intervenire a tutela di 

diritti soggettivi assoluti e incomprimibili, dall’altra nessun contenuto di specialità sarebbe ravvisabile nella domanda 

del Comune ricorrente, volta all’emissione, nei confronti dell’Enel, di un provvedimento di sospensione dei lavori di 

riconversione della indicata centrale termoelettrica. 

4. – Si è, inoltre, costituito il CODACONS (Coordinamento dei Comitati di Tutela dell’Ambiente e dei Consumatori), 

rilevando che la devoluzione al giudice amministrativo delle controversie relative al diritto alla salute e all’ambiente, 

costituzionalmente protetti, e di natura non esclusivamente risarcitoria, confligge con i princípi già enunciati dalla 

sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale. 

5. – Nel costituirsi in giudizio, l’Enel s.p.a. e l’Enel Produzione s.p.a. hanno sostenuto l’ infondatezza della questione, 

riservando ulteriori memorie al prosieguo. 

6. – E’ intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, 

che ha eccepito, in via preliminare, l’irrilevanza della questione, non avendo il rimettente fatto alcun cenno alla pretesa 

risarcitoria di soggetti estranei agli atti o procedimenti autoritativi. Nel merito, secondo la difesa erariale, la questione 

sarebbe infondata, in quanto la norma censurata non ha affatto innovato all’ordine delle competenze giurisdizionali in 

tema di procedure e provvedimenti relativi alla generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge n. 7 del 2002: le 

scelte amministrative e i procedimenti circa l’an, il quando, e il quomodo della riconversione della centrale elettrica in 

questione comportano sicura discrezionalità, sicché i relativi atti, provvedimenti o procedimenti appartengono 

certamente all’ambito della giurisdizione amministrativa. 

7. – In prossimità dell’udienza, ha depositato memoria il CODACONS, sostenendo che la controversia, in quanto 

riguarda il danno all’ambiente ed alle persone, prescindendo del tutto dall’annullamento di provvedimenti 

amministrativi, va inquadrata tra quelle meramente risarcitorie riservate al giudice ordinario. 

Secondo il deducente, alla luce delle sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, la norma 

denunciata avrebbe superato i limiti posti dall’art. 103 Cost., sia perché essa pone un criterio indiscriminato di 

attribuzione della giurisdizione esclusiva prescindendo dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte, sia perché 

l’esecuzione delle opere necessarie alla riconversione della centrale di Torre Valdaliga Nord è affidata all’Enel 

produzione s.p.a., proprietaria dell’impianto, la quale non è più ente di diritto pubblico, né agisce come pubblica 

autorità. 

8. – Anche le società Enel ed Enel Produzione hanno depositato memoria, rilevando che i provvedimenti ministeriali in 

forza dei quali la centrale di Torre Valdaliga Nord è stata autorizzata sono stati impugnati – con le medesime doglianze 

dal Comune di Ladispoli anche dinanzi al TAR del Lazio il quale, dopo aver respinto, con due ordinanze (nn. 2207 e 

2208 del 2004), le istanze di sospensione, con altrettante sentenze (nn. 5481 e 6267 del 2005), ha respinto i ricorsi, 

riconoscendo, tra l’altro, che la riconversione a carbone di detta centrale si è realizzata «assicurando la protezione della 

salute e dell’ambiente». Entrambe le sentenze del TAR Lazio sono state poi confermate dal Consiglio di Stato (sentenze 

nn. 117 e 118 del 2007). 

Entrambe le società deducono, poi, l’inammissibilità della questione, perché l’ordinanza di rimessione non descrive 

compiutamente la fattispecie in esame, aggiungendo altresì una serie di ulteriori rilievi, concernenti: a) il difetto di 

legittimazione del Comune ricorrente, per avere questo agito a tutela di un diritto soggettivo individuale appartenente a 

ciascun cittadino, e non a terzi; b) l’inammissibilità della tutela preventiva la quale presuppone che si possa «accertare» 

la possibile situazione di pericolo alla salute con la messa in esercizio dell’impianto, mentre alla data del deposito del 

ricorso introduttivo del giudizio principale esisteva solo un progetto, debitamente autorizzato, rispetto al quale non era 

possibile, neppure in astratto, svolgere un accertamento in ordine ai rischi paventati; c) l’ inammissibilità del ricorso in 

via cautelare del Comune di Ladispoli, perché privo di ogni esplicazione delle ragioni di urgenza; d) l’irrilevanza della 

questione di costituzionalità, in quanto la norma censurata non è innovativa rispetto al quadro di riparto della 

giurisdizione già delineato dal combinato disposto degli artt. 33 e 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 

(Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di 

giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, 

comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59): in sostanza, la questione, anche senza la norma denunciata, avrebbe 

dovuto trovare soluzione nei termini enunciati dalle sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 della Corte 

costituzionale; e) l’inammissibilità della questione, poiché il rimettente non ha adempiuto l’obbligo di esplorare la 

possibilità di una interpretazione costituzionalmente conforme della norma censurata; f) l’inammissibilità della 

questione, in quanto l’ordinanza di rimessione è del tutto priva di motivazione in ordine alla asserita violazione dell’art. 

25 Cost.; g) l’infondatezza della questione, in quanto la norma denunciata, in piena coerenza con il dettato dell’art. 103 

247

Cost., fa riferimento ad un ambito («procedure e provvedimenti») non generico, ma specificamente delineato dal 

legislatore. 

Le società ribadiscono infine la legittimità costituzionale della norma censurata, nella quale le posizioni di diritto 

soggettivo e di interesse legittimo si intrecciano inevitabilmente tra loro, perché la lesione delle prime non sarebbe che 

la conseguenza di una attività amministrativa ritenuta illegittima. 

9. – Nella sua memoria, ritualmente depositata, la difesa erariale critica l’ordinanza di rimessione, quale espressione del 

pregiudizio che il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva estesa alle azioni risarcitorie sia meno 

"affidabile" del giudice ordinario. Al contrario, la sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale sottolinea la 

chiara opzione del Costituente in favore del riconoscimento al giudice amministrativo della piena dignità di giudice, il 

quale assicura le medesime garanzie, quanto alla effettività delle tutele, del giudice ordinario. 

10. – A sua volta, la Provincia di Roma, nella memoria tempestivamente depositata, ribadisce le critiche alla norma 

censurata, già formulate in sede di costituzione in giudizio. 


1. – Il Tribunale di Civitavecchia dubita, in riferimento agli articoli 103 e 25 della Costituzione, della legittimità 

costituzionale dell’art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio 

annuale e pluriennale dello Stato legge finanziaria 2005), nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di 

energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7 (Misure urgenti per garantire la sicurezza del sistema 

elettrico nazionale), convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2002, n. 55 e le relative questioni risarcitorie. 

2. – Sulle eccezioni di carattere preliminare sollevate da più parti si osserva quanto segue. 

Una prima eccezione – di cui si fa carico il giudice a quo – attiene al fatto che la disposizione censurata, in quanto 

entrata in vigore nel corso del procedimento cautelare a quo, non sarebbe in questo applicabile, in quanto il rimettente, 

in base all’art. 5 del codice di procedura civile, avrebbe conservato la giurisdizione attribuitagli dalla normativa vigente 

al momento della proposizione della domanda. 

Sul punto, il rimettente sostiene – non implausibilmente che la norma denunciata, modificativa della giurisdizione, 

sarebbe comunque rilevante nel giudizio cautelare a quo, in quanto il provvedimento cautelare eventualmente concesso 

sarebbe inevitabilmente destinato alla inefficacia per l’impossibilità di promuovere (art. 669-novies, primo comma, cod. 

proc. civ.) il giudizio di merito. 

Infondata è l’eccezione, sollevata dalle società resistenti, di carenza di legittimazione del Comune ricorrente: una 

consolidata giurisprudenza del giudice di legittimità afferma che «deve riconoscersi al Comune che deduca un danno o 

pericolo di danno alla salute dei cittadini la facoltà di agire davanti al giudice ordinario». 

Altrettanto infondata è l’eccezione del CODACONS in ordine alla rilevanza. Secondo tale associazione, l’azione 

cautelare del comune di Ladispoli, in quanto rivolta nei confronti di società avente natura privatistica, sarebbe 

sufficiente ad escludere ogni ipotesi di giurisdizione amministrativa. 

La Corte osserva che la controversia riguarda un’attività svolta da società concessionarie di un pubblico servizio, in 

esecuzione di provvedimenti amministrativi ai quali direttamente si imputano i danni temuti dai ricorrenti. 

Inammissibili, in quanto concernenti aspetti di merito, sono le ulteriori eccezioni formulate dalle società Enel ed Enel 

produzione in ordine sia all’asserita impossibilità di accertare la consistenza della situazione di pericolo alla salute 

dipendente dalla messa in esercizio della centrale elettrica de qua; sia alla sussistenza di effettive ragioni di urgenza 

giustificative del ricorso alla procedura promossa dal Comune di Ladispoli davanti al Tribunale rimettente. 

2.1.– Fondata è, invece, l’eccezione – sollevata da due delle parti private - di difetto di motivazione dell’ordinanza di 

rimessione, in ordine alla dedotta violazione all’articolo 25 Cost. Su tale parametro, infatti, l’ordinanza non si sofferma 

affatto, limitandosi ad enunciarlo. 

Sotto questo profilo la questione è, pertanto, inammissibile. 

248

3. – Con riferimento all’altro parametro, costituito dall’art. 103, primo comma, Cost., il rimettente ricorda che l’art. 1, 

comma 552 della legge n. 311 del 2004 – nella parte in cui dispone che «Le controversie aventi ad oggetto le procedure 

ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 

7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003 [recte: 2002], n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono 

devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo» – consente di ricomprendere la fattispecie in esame, 

pur in considerazione delle peculiarità degli interessi fatti valere con il ricorso introduttivo del giudizio cautelare. Ciò, 

sia perché la norma censurata include espressamente le azioni risarcitorie (rispetto alle quali l’azione inibitoria 

promossa dal Comune ricorrente si colloca in posizione anticipatoria), sia perché l’ambito delle controversie riservate 

alla giurisdizione esclusiva del TAR risulta definito da una «endiadi (procedure e provvedimenti in materia di impianti) 

non agevolmente delimitabile». In tal modo – a giudizio del rimettente la norma finisce con l’includere, in modo del 

tutto indipendente dalla natura degli interessi lesi, qualsiasi controversia interferente con la progettazione, la 

realizzazione, l’esistenza e il funzionamento di un impianto di energia elettrica. E ciò, in violazione dell’art. 103, primo 

comma Cost. 

La questione non è fondata. 

Il progetto di riconversione della centrale in questione prevedeva la realizzazione di un impianto di potenza superiore a 

300 MW termici, per la cui approvazione si era fatto ricorso al procedimento di autorizzazione unica previsto dall’art. 1 

del decreto- legge n. 7 del 2002, convertito dalla legge n. 55 del 2002. 

Secondo l’art. 1, comma 1, del citato decreto-legge, emanato in conformità con la direttiva n. 96/92/CE del Parlamento 

europeo e del Consiglio del 19 dicembre 1996, (concernente norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica), 

attuata con il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, «la costruzione e l’esercizio degli impianti di energia elettrica di 

potenza superiore a 300 MW termici, gli interventi di modifica o ripotenziamento, nonché le opere connesse e le 

infrastrutture indispensabili all’esercizio degli stessi, sono dichiarati opere di pubblica utilità e soggetti ad una 

autorizzazione unica rilasciata dal Ministero delle attività produttive, la quale sostituisce autorizzazioni, concessioni ed 

atti di assenso comunque denominati, previsti dalle norme vigenti [….] costituendo titolo a costruire e ad esercitare 

l’impianto in conformità al progetto approvato» 

Per effetto del comma 2 l’autorizzazione di cui al comma 1 è rilasciata «a seguito di un procedimento unico, al quale 

partecipano le Amministrazioni statali e locali interessate, svolto nel rispetto dei princípi di semplificazione e con le 

modalità di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni, d’intesa con la regione interessata». 

Il procedimento seguito nel caso di specie s’inquadra perfettamente nella formulazione della norma denunciata che 

parla di «procedure e […] provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica», proprio per indicare 

quel procedimento complesso, in ragione del coinvolgimento di più soggetti pubblici, il quale si conclude con i 

provvedimenti specifici riguardanti le singole modalità attuative degli interventi inerenti gli impianti in questione. 

La norma censurata, d’altronde, è conforme all’orientamento espresso nelle sentenze n. 204 del 2004 e, soprattutto, n. 

191 del 2006 di questa Corte. Secondo tali pronunce, l’art. 103 Cost., pur non avendo conferito al legislatore ordinario 

una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua 

giurisdizione esclusiva, gli ha riconosciuto il potere di indicare «particolari materie» nelle quali la tutela nei confronti 

della pubblica amministrazione investe «anche» diritti soggettivi. Deve trattarsi tuttavia, di materie determinate nelle 

quali la pubblica amministrazione agisce nell’esercizio del suo potere. 

La richiamata giurisprudenza di questa Corte esclude, poi, che la giurisdizione possa competere al giudice ordinario per 

il solo fatto che la domanda abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno (sentenza n. 191 del 2006). Il giudizio 

amministrativo, infatti, in questi casi assicura la tutela di ogni diritto: e ciò non soltanto per effetto dell’esigenza, 

coerente con i princípi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera 

protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica, ma anche perché quel giudice è idoneo 

ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell’esercizio della funzione 


Nella fattispecie disciplinata dal censurato comma 552 dell’art. 1 della legge n. 311 del 2004 ricorrono tutti i 

presupposti che questa Corte ha ritenuto sufficienti a legittimare il riconoscimento di una giurisdizione esclusiva al 

giudice amministrativo. L’oggetto delle controversie è rigorosamente circoscritto alle particolari «procedure e 

provvedimenti», tipizzati dalla legge (decreto-legge n. 7 del 2002), e concernenti una materia specifica (gli impianti di 

generazione di energia elettrica). 

249

Né osta va ribadito alla validità costituzionale del «sistema» in esame la natura «fondamentale» dei diritti 

soggettivi coinvolti nelle controversie de quibus, su cui pure insiste il rimettente, non essendovi alcun principio o norma 

nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario escludendone il giudice amministrativo la 

tutela dei diritti costituzionalmente protetti. Peraltro, l’orientamento – espresso dalle Sezioni unite della Corte di 

cassazione – circa la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in presenza di alcuni diritti assolutamente 

prioritari (tra cui quello alla salute) risulta enunciato in ipotesi in cui venivano in considerazione meri comportamenti 

della pubblica amministrazione, e pertanto esso è coerente con la sentenza n. 191 del 2006, con la quale questa Corte ha 

escluso dalla giurisdizione esclusiva la cognizione del risarcimento del danno conseguente a meri comportamenti della 

pubblica amministrazione. Nel caso in esame, invece, si tratta di specifici provvedimenti o procedimenti «tipizzati» 

normativamente. 

Deve, dunque, concludersi che legittimamente la norma censurata ha riconosciuto esclusivamente al giudice naturale 

della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche una tutela 

risarcitoria, per equivalente o in forma specifica, per il danno asseritamente sofferto anche in violazione di diritti 

fondamentali in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico da parte della pubblica amministrazione. 


la Corte Costituzionale 

Dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, 

n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005), 

sollevata, in riferimento all’art. 25 della Costituzione, dal Tribunale di Civitavecchia, con l’ordinanza indicata in 

epigrafe; 

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dello stesso articolo 1, comma 552, della legge n. 311 del 

2004 sollevata, in riferimento all’art. 103 della Costituzione, dal Tribunale di Civitavecchia, con l’ordinanza indicata in 

epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 aprile 2007. 

F.to: 

Franco BILE, Presidente 

Luigi MAZZELLA, Redattore 


Depositata in Cancelleria il 27 aprile 2007. 

250

251

GIURISDIZIONE SUI PROVVEDIMENTO DI FERMO DI BENI MOBILI REGISTRATI 


Pres. ff. Vittoria, Rel. Massera - Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. (Avv. Capponi) c. Procuratore Generale 

rappresentante il Pubblico ministero presso la Corte dei Conti ed Agenzia delle Entrate (Avv.ra Stato) - (dichiara la 

giurisdizione della Corte dei Conti). 

1. Giurisdizione e competenza - Fermo amministrativo - Ex art. 69, comma 6, del R.D. n. 2440 del 1923 - 

Controversie in materia - Giurisdizione - Spetta al giudice al quale è attribuita la cognizione della controversia 

sul diritto che da detto fermo è cautelato. 

2. Giurisdizione e competenza - Fermo amministrativo - Ex art. 69, comma 6, del R.D. n. 2440 del 1923 - Per 

rimborsi dovuti dalla P.A. al concessionario per quote indebitamente restituite ai contribuenti - Giurisdizione 

della Corte dei Conti - Sussiste. 

1. La giurisdizione sulle controversie relative al fermo amministrativo di cui all’art. 69, comma 6, R.D. 18 

novembre 1923, n. 2440, spetta al giudice al quale è attribuita la cognizione della controversia sul diritto che da 

detto fermo è cautelato, giacché sussiste uno stretto collegamento tra siffatta misura cautelare e il diritto per la 

cui provvisoria tutela essa è concessa. Questo principio ha valenza generale e, infatti, è applicabile anche in 

riferimento alle controversie aventi per oggetto il provvedimento di fermo di beni mobili registrati, di cui all’art. 

86 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e successive modificazioni (1). 

2. Rientra nella giurisdizione della Corte dei conti un ricorso proposto dal concessionario del servizio avverso il 

decreto di fermo amministrativo con il quale era stata disposta, da parte della Agenzia delle Entrate, la 

sospensione del pagamento di alcuni rimborsi dovuti per quote indebitamente restituite ai contribuenti, 

trattandosi di provvedimento cautelare strumentale al rapporto di merito esistente tra Amministrazione e 

concessionario, pacificamente affidato alla giurisdizione della Corte dei Conti. 

------------------------------------------------ 

(1) Cfr. Cass., Sez. Unite, sentenza 14 gennaio 2009, n. 555. 

(2) Ha aggiunto la sentenza in rassegna che nella specie non poteva indurre a diversa statuizione la rilevata mancata impugnazione 

dei provvedimenti che in precedenza avevano negato il rimborso di quote inesigibili, poiché tale questione può influire non sulla 

giurisdizione, che è un prius, ma solo sulla decisione nel merito della domanda, che è un posterius. Del resto il tema della 

illegittimità del provvedimento di fermo era stato proposto dalla ricorrente sotto molteplici profili. 

------------------------------------------------- 


CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 26-10-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/casssu_2009-10-26- 

2.htm (sul giudice competente a decidere le controversie in materia di fermo amministrativo degli autoveicoli - c.d. ganasce fiscali). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 11-5-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/cassu_2009-05- 

11o.htm (sul giudice competente a decidere un ricorso avverso il preavviso di fermo amministrativo ex art. 86 D.P.R. n. 602 del 

1973, che riguardi una pretesa creditoria dell'ente pubblico). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 13-2-2008, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cassu_2008-02-13- 

3.htm (sul giudice competente a decidere le controversie in materia di fermo amministrativo degli autoveicoli - c.d. ganasce fiscali). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 17-1-2007, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/cassu_2007-01- 

17.htm (sul giudice competente a decidere le controversie in materia di provvedimenti di fermo amministrativo degli autoveicoli - cd. 

ganasce fiscali). 

CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE, sentenza 31-1-2006, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/casssu_2006-01-31.htm (sul 

giudice competente a decidere le controversie in materia di fermo amministrativo degli autoveicoli - c.d. ganasce fiscali). 

252

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 3-2-2006, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/cds4_2006-02-03.htm (sul giudice 

competente a decidere le controversie in materia di fermo amministrativo degli autoveicoli - c.d. ganasce fiscali). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 13-9-2005, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/cds5_2005-09-13.htm (sul giudice 

competente a decidere le controversie in materia di fermo amministrativo degli autoveicoli - c.d. ganasce fiscali). 

TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I, sentenza 24-3-2004, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarcalabriacz_2004-03-24.htm (sul 

giudice competente a decidere le controversie in materia di fermo amministrativo degli autoveicoli). 

TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I – Ordinanza 5 marzo 2003, pag. http://www.lexitalia.it/tar1/tarpugliaba1_2003-03-05.htm con 

commento di L. SPAGNOLETTI, Le "ganasce" fiscali... 

TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I, sentenza 18-4-2003, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarpugliaba1_2003-04-18.htm (sul giudice 

competente a decidere controversie in materia di provvedimenti di fermo amministrativo e sulla necessità che i provvedimenti stessi 

siano congruamente motivati). 


Con sentenza in data 18 aprile 2007 la Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei Conti dichiarò 

inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso di Monte dei Paschi di Siena S.p.A., società concessionaria del 

Servizio per la Riscossione dei Tributi per la Provincia di Roma, avverso il decreto di fermo amministrativo con il quale 

era stata disposta, da parte della Agenzia delle Entrate, la sospensione del pagamento di alcuni rimborsi dovuti per 

quote indebitamente restituite ai contribuenti, nonché per intervenuta decadenza dell'azione avverso i decreti di 

discarico emessi dalla Agenzia medesima perché non tempestivamente impugnati. 

Con sentenza in data 19 maggio - 12 giugno 2009 la Corte dei Conti - Sezione prima centrale di appello - rigettò il 

gravame della Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. confermando la giurisdizione del giudice amministrativo in 

ordine al fermo amministrativo e la improponibilità del rapporto sottostante concernente il discarico delle quote 

inesigibili in quanto non azionato tempestivamente. 

Avverso la suddetta sentenza la Banca Monte dei Paschi di Siena ha proposto ricorso per cassazione avanti alle Sezioni 

Unite affidato ad unico motivo. 

Hanno resistito, con separati controricorsi, l'Agenzia delle Entrate e il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti. 

Monte dei Paschi di Siena e Agenzia delle Entrate hanno presentato memorie. 


1 - Il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti ha eccepito l'inammissibilità del ricorso perchè notificato al 

Procuratore Generale della Corte dei Conti per il Lazio e non alla Procura Generale, che ne è venuta a conoscenza solo 

a seguito di segnalazione interna. 

Queste Sezioni Unite hanno ripetutamele affermato (confronta, ex plurimis, la recente Cass. Sez. Un. n. 23681 del 9 

novembre 2009 e Cass. Sez. Un. n. 19 del 29 gennaio 2000) che l'ufficio della Procura Generale presso la Corte dei 

Conti e quello della Procura Regionale presso le sezioni giurisdizionali regionali della Corte, ancorchè collegati, sono 

processualmente autonomi e pertanto, in sede di impugnazione dinanzi alle Sezioni Unite, di sentenza emessa dalla 

Sezione giurisdizionale centrale di appello, la legittimazione a resistere alla stessa compete in via esclusiva al P.G. 

presso la Corte dei Conti. 

L'orientamento sopra menzionato si è, però, formato con riferimento al rispetto dei termini processuali utili ai fini 

dell'impugnazione, di cui è stata affermata la decorrenza a far data dalla notifica effettuata nei confronti del Procuratore 

Generale, restando, allo scopo, ininfluente quella effettuata al Procuratore regionale. 

Ma la fattispecie presenta un profilo diverso: la sentenza impugnata, non notificata, risulta depositata il 12 giugno 2009, 

il ricorso del Monte dei Paschi è stato notificato agli intimati il 16 - 17 marzo 2010 e il controricorso del Procuratore 

Generale presso la Corte dei Conti, venuto a conoscenza del ricorso, è stato notificato alla ricorrente il 9 aprile 2010, 

253

cioè prima della scadenza del termine utile per proporre il ricorso per cassazione e, quindi, ha spiegato effetto sanante 

della nullità in cui essa era incorsa. 

L'eccezione va, dunque, respinta. 

2 - Con l'unico motivo, la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 37 

c.p.c., R.D. n. 1038 del 1933, art. 52 e segg., in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 1; questione di giurisdizione; illegittima 

alterazione dell'ordine di esame delle questioni tra merito e giurisdizione. 

Assume che, stante lo stretto rapporto di strumentalità tra cautela del fermo amministrativo e merito, la giurisdizione 

competente a conoscere la legittimità del provvedimento cautelare è necessariamente quella competente a conoscere del 

rapporto nei suoi aspetti di merito. 

Gli intimati resistono sottolineando che il fermo contestato, emesso ai sensi del R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, è un 

provvedimento amministrativo di carattere discrezionale, dinanzi all'esercizio del quale il diritto del destinatario è 

degradato ad interesse legittimo. 

Le argomentazioni addotte dai resistenti, sviluppate dall'Agenzia delle Entrate anche con la memoria ex art. 378 c.p.c., 

non inducono la Corte a mutare la propria giurisprudenza (vedi art. 360 c.p.c., bis, n. 1), in base alla quale la 

giurisdizione sulle controversie relative al fermo amministrativo spetta al giudice al quale è attribuita la cognizione 

della controversia. 

In tal senso si sodo già espresse le Sezioni Unite con la sentenza 14 gennaio 2009, n. 555, la quale ha affermato, 

appunto, che la giurisdizione su controversie relative al fermo amministrativo di cui al R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, 

art. 69, comma 6, spetta al giudice al quale è attribuita la cognizione della controversia su diritto che da detto fermo è 

cautelato, giacchè sussiste uno stretto collegamento tra siffatta misura cautelare e il diritto per la cui provvisoria tutela 

essa è concessa. 

Questo principio ha valenza generale e, infatti, è stato significativamente applicato anche in riferimento alle 

controversie aventi per oggetto il provvedimento di fermo di beni mobili registrati, di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, 

n. 602, art. 86, e successive modificazioni, dal momento che, pur in presenza di una modifica normativa del D.Lgs. n. 

546 del 1992, art. 19, comma 1, (introdotta dal D.L. n. 248 del 2006, art. 35, comma 26 quinquies, convertito con 

modificazioni dalla L. n. 296 del 2006) in base alla quale alla serie degli atti impugnabili dinanzi alle Commissioni 

tributarie è stato aggiunto il suddetto provvedimento di fermo, si è precisato, che ai fini della giurisdizione rileva la 

natura dei crediti posti a fondamento del provvedimento di fermo e che, pertanto, essa spetterà al giudice a tributario o 

al giudice ordinario a seconda della natura tributaria o meno dei crediti, ovvero ad entrambi se il provvedimento di 

fermo si riferisce in parte a crediti tributali e in parte a crediti non tributari. 

Spetta, pertanto, alla Corte dei Conti la giurisdizione a conoscere del decreto 30 settembre 2005 dell'Agenzia delle 

Entrate mediante il quale venne disposta la sospensione del pagamento di provvedimenti di rimborso. 

Trattasi, infatti, di provvedimento cautelare strumentale al rapporto di merito esistente tra Amministrazione e 

Concessionario, pacificamente affidato alla giurisdizione della Corte dei Conti. 

Non induce a diversa statuizione la rilevata mancata impugnazione dei provvedimenti che in precedenza (nel 2003) 

avevano negato il rimborso di quote inesigibili, poichè tale questione può influire non sulla giurisdizione, che è un 

prius, ma solo sulla decisione nel merito della domanda, che è un posterius. Del resto il tema della illegittimità del 

provvedimento di fermo era stato proposto dalla ricorrente sotto molteplici profili. 

Pertanto, in accoglimento del ricorso, la sentenza va cassata con conseguente affermazione della giurisdizione della 

Corte dei Conti, avanti alla qua le, e in particolare alla Sezione Giurisdizionale regione Lazio, le parti vanno rimesse. 

L'indicata Sezione provvederà anche a regolamentare le spese del giudizio di cassazione. 

P.Q.M. 

Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e dichiara la giurisdizione della Corte dei Conti; rimette le parti, anche 

per le spese del giudizio di cassazione, avanti alla Sezione Giurisdizionale Regione Lazio. 

Così deciso in Roma, il 7 dicembre 2010. 

254


255

GIURISDIZIONE SU COMPORTAMRNTI IN MATERIA URBANISTICA 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - ordinanza 22 dicembre 2010 n. 25982 

Pres. Vittoria, Rel Salvago - B.C. (Avv.ti Accardo e Frojo) c. Parrocchia di San Bartolomeo di Vigellio, Comune di 

Salussola (n.c.) - (dichiara la giurisdizione del giudice ordinario). 

1. Giurisdizione e competenza - Azioni risarcitorie nei confronti della P.A. - Per danni derivanti da sistemazione 

e manutenzione di aree o beni pubblici - Giurisdizione dell’A.G.O. 

2. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del G.A. - Ex art. 34 del D.L.vo n. 80 del 1998 - In 

materia urbanistica - Necessità, per la sua sussistenza, che i comportamenti materiali siano collegati ad una 

attività provvedimentale - Sussiste. 

1. Rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. un'azione con la quale alcuni privati hanno chiesto il risarcimento dei 

danni nei confronti della P.A. per l’inosservanza da parte di quest’ultima, nella sistemazione e manutenzione di 

aree o beni pubblici, delle regole tecniche ovvero dei comuni canoni di diligenza e prudenza, atteso che anche la 

manutenzione dei beni pubblici deve adeguarsi alle regole di comune prudenza e diligenza, prima fra tutte 

quelle, del neminem laedere di cui all'art. 2043 c.c., in applicazione del quale la P.A. è tenuta a far sì che il bene 

pubblico non sia fonte di danno per il privato (1). 

2. Nel caso in cui si tratti di comportamenti (positivi ovvero omissivi) meramente materiali della P.A., che non 

risultino "espressione di una volontà provvedimentale" né alla stessa comunque collegabili, detti comportamenti, 

pur se implicanti un uso del territorio, non sono riconducibili alla materia urbanistica e pertanto non rientrano 

nella giurisdizione esclusiva introdotta dall’art. 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998 (nel testo sostituito dalla L. n. 205 

del 2000), perché il dato normativo ivi contenuto rimanda ad attività che esprimano l'esercizio del potere 

amministrativo nella forma tipica degli atti o provvedimenti attraverso i quali si esterna l'attività 

amministrativa, ovvero attraverso comportamenti, che però devono pur sempre essere ancorati sia pure 

"mediatamente" all'esercizio di un potere amministrativo (2) 

------------------------------------------------------------ 

(1) Cfr. Cass., Sez. Un., nn. 7442/2008; 22521/2006, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/62/cassu_2006-10-20-3.htm; 

25036/2005. 

Nella specie si trattava di una azione proposta da alcuni proprietari di aree limitrofe ad un bene pubblico (nella specie, una chiesa 

antica semidiroccata) nei confronti di un Comune tendente all'adozione dei provvedimenti più idonei ad assicurare il loro diritto alla 

salute pregiudicato da alcune opere edili eseguite da detta amministrazione anche su un terreno di loro proprietà onde sostenere la 

chiesa, oltre al risarcimento dei danni sofferti. 

(2) Cfr. Cass. sez. un. 9139/2003, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/ago/casssu_2003-06-6.htm; Corte Cost., n. 191/2006, 

ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/ccost_2006-05-11.htm 


I coniugi I.G. e B.C. in esito alle risultanze di un accertamento tecnico preventivo chiedevano al Tribunale di Biella la 

condanna del Comune di Salussola all'adozione dei provvedimenti più idonei ad assicurare il loro i diritto alla salute 

pregiudicato da alcune opere edili eseguite da detta amministrazione nel 2005 anche su un terreno di loro proprietà onde 

sostenere una chiesa antica semidiroccata, oltre al risarcimento dei danni sofferti. 

Con successivo ricorso ex art. 700 c.p.c., chiedevano quindi l'adozione dei provvedimenti necessari per evitare e 

rimuovere le conseguenze di dette opere che avevano consentito ... a nidificazione ed il proliferare di volatili e di fatti, 

nonchè il deposito dei loro detriti. 

256

Il Tribunale adito dichiarava inammissibile quest'ultimo ricorso perchè rientrante nella giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34; e poi con provvedimento del 14 luglio 2010 ne 

respingeva il ree amo osservando che anche in materia di diritti fondamentali, quali quello alla salute, allorchè la loro 

Lesione sia dedotta come effetto di un comportamento positivo od omissivo,espressione di poteri autoritativi in materie, 

come l'urbanistica riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la cognizione di qualsiasi richiesta, 

inibitoria, demolitoria o risarcitoria è devoluta al giudice suddetto. 

L' I. e la B. con atto del 12 febbraio 2010 hanno proposto regolamento di giurisdizione, insistendo in quella ordinaria 

perchè il petitum sostanziale dell'azione era costituito dalla richiesta di tutela del diritto alla salute;e perchè pur vertendo 

la controversia in materia urbanistica a seguito di ordinanza dello stesso comune che aveva disposto l'abbattimento della 

chiesa,ridotta ad un rudere, l'operato dell'amministrazione si fondava su meri comportamenti materiali. Il P.G. ha invece 

concluso chiedendo che fosse dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. 


La Corte deve osservare che i ricorrenti hanno addebitato il lamentato pregiudizio al loro diritto alla salute (nonchè ai 

loro ceni) non già al provvedimento del 2005 con cui il comune di Salussola, ottenuta da essi l'autorizzazione (per la 

porzione di terreno di cui sono proprietari), aveva disposto la uosa di alcuni puntelli a sostegno di un rudere 

precedentemente adibito a chiesa; e neppure al successivo provvedimento 11 novembre 2006 della stessa 

amministrazione che aveva revocato la precedente disposizione di posa dei puntelli e disposto L'abbattimento del 

rudere: costituendo entrambi gli atti la cui validità ed esecutorietà è fuor di dubbio in questo giudizio, meri antecedenti 

storici che hanno esaurito ogni effetto in relazione alla vicenda denunciata che si concreta esclusivamente nella precaria 

situazione sanitaria por l' I., i propri familiari ed i proprì beni a causa della successiva inerzia del comune che aveva 

consentito il nidificare e proliferare di volatili e di ratti intorno al rudere abbandonato, facendo divenire insalubre 

l'intero ambiente circostante. 

Nella fattispecie non è allora dedotta la lesione del loro diritto come effetto di un comportamento materiale espressione 

di poteri autoritativi e conseguente ai menzionati atti dell'ente pubblico di cui venga denunciata l'illegittimità, in materie 

riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi (come quella della gestione del territorio; cfr. Cass. sez. 

un. 27187/2007), ma gli è addebitata la cattiva gestione e l'omessa manutenzione di un proprio bene in violazione delle 

disposizioni di legge e di regolamento nonchè delle generali norme di prudenza e diligenza, imposte dal precetto del 

neminem laedere a tutela dell'incolumità dei cittadini e dell'integrità del loro patrimonio. 

Per cui le Sezioni Unite devono dare continuità al principio ripetutamente affermato che, in caso di inosservanza da 

parte della pubblica amministrazione, nella sistemazione e manutenzione di aree o beni pubblici (delle regole tecniche, 

ovvero) dei comuni, canoni di diligenza e prudenza, ricorre la giurisdizione del giudice ordinario: in quanto anche la 

manutenzione di detti beni pubblici deve adeguarsi alle regole di comune prudenza e diligenza, prima fra tutte quelle, 

del neminem laedere di cui all'art. 2043 c.c., in applicazione del. quale la pubblica amministrazione è tenuta a far sì che 

il bene pubblico non sia fonte di danno per il privato (Cass. sez. un. 7442/2008; 22521/2006; 25036/2005). 

Non vale in tal caso invocare la giurisdizione esclusiva introdotta nella materia urbanistica dal D.Lgs. n. 80 del 1998, 

art. 34, (nel testo sostituito dalla L. n. 205 del 2000), perchè il dato normativo, ivi contenuto, rimanda ad attività che 

esprimano l'esercizio del potere amministrativo nella forma tipica degli atti o provvedimenti attraverso i quali si esterna 

l'attività amministrativa, ovvero attraverso comportamenti, che però devono pur sempre essere ancorati sia pure 

"mediatamente" all'esercizio di un potere amministrativo: sicchè, allorquando si tratti,come nel caso concreto, di 

comportamenti (positivi ovvero emissivi) meramente materiali, che non risultino "espressione di una volontà 

provvedimentale" nè alla stessa comunque collegabili,detti comportamenti, pur se implicanti un uso del territorio non 

sono riconducibili alla materia urbanistica (Cass. sez. un.9139/2003 e succ.; Corte Costit. 191/2006). 

Va in conseguenza dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. 

P.Q.M. 

La Corte, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. 



257

GTIURISDIZIONE SULLE PROCEDURA DI DISMISSIONE DEL PATRIMONIO PUBBLICO INDETTE 

DALLE SCIP 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 31 gennaio 2006 n. 308 

Pres. Salvatore, Est. Cacace - Onceas S.p.a. (Avv.ti Decio, Satta e Lattanti) e Consorzio G1 Aste Individuali (Avv. 

Scanzano e Clarizia) c. Società SIM 92 Sviluppo Immobiliare S.p.a. (Avv.ti Ferrari e Quattrocchi), Ministero 

dell’economia e delle finanze (Avv.ra Stato), I.N.P.S. (n.c.) e Gabetti S.p.a. (Avv. Loiacono Romagnoli) – (previa 

riunione di due appelli, conferma T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II, sent. 19 aprile 2004, n. 3367, pubblicata in questa 

Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarlazio2_2004-04-19.htm). 

1. Giurisdizione e competenza – Demanio e patrimonio – Vendita di beni pubblici – Procedura di vendita indetta 

da una società incaricata dalla SCIP – Nell’ambito del processo di cartolarizzazione dei beni pubblici – 

Controversie – Giurisdizione generale di legittimità del g.a. – Sussiste. 

2. Contratti della P.A. – Bando – Formalità prescritte – Debbono essere ragionevoli. 

3. Contratti della P.A. – Bando – Clausole che pongono a carico dei partecipanti a pena di esclusione oneri non 

necessari – Illegittimità. 

4. Contratti della P.A. – Bando – Clausola che impone la consegna della documentazione in busta priva di segni 

identificativi – Illegittimità – Fattispecie. 

1. Rientra nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo una controversia relativa ad un 

procedura indetta dal Consorzio G1 all’uopo incaricato dalla SCIP, nell’attività di alienazione dei beni immobili 

trasferiti a quest’ultima con DD.MM. 30 novembre 2001 e 21 novembre 2002. Invero, in tema di dismissione 

degli immobili pubblici ex artt. 2 e 3 del d.l. 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, in legge 23 

novembre 2001, n. 410, tanto le disposizioni legislative, quanto i successivi decreti del Ministero dell'economia e 

delle finanze (con cui sono stati disciplinati il trasferimento degli immobili alla SCIP, le caratteristiche delle 

operazioni di cartolarizzazione e le procedure di vendita degli immobili trasferiti) consentono di ritenere che la 

SCIP stessa svolga una attività, che, sia per le sue oggettive caratteristiche, sia per i vincoli posti al suo esercizio, 

deve considerarsi strettamente funzionalizzata al perseguimento delle finalità di interesse pubblico (1). 

2. In materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'aggiudicazione di contratti o comunque 

all'individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico, le formalità prescritte dal bando di 

gara debbono risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione (2), al fine di evitare 

di cadere in un eccessivo formalismo, che finirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte 

dei concorrenti per finalità non degne di nota o di rilievo; ne discende che le formalità richieste dal bando a pena 

di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con le 

precitate esigenze. 

3. Debbono ritenersi in contrasto con il principio di ragionevolezza e, pertanto, illegittime quelle prescrizioni del 

bando di gara che aggravino immotivatamente le condizioni della stessa, ponendo a carico dei partecipanti a 

pena di esclusione oneri non necessari (3). 

4. E’ illegittima la clausola del bando secondo cui, ai fini della partecipazione alla gara, è necessario che gli 

interessati consegnino, a pena di esclusione, i documenti "in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di 

chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all'identificazione dell'offerente"; tale clausola, infatti, pone 

a carico dei partecipanti oneri del tutto ingiustificati con l’ulteriore prescrizione, che vieta qualsiasi indicazione, 

sul plico, suscettibile di "ricondurre all'identificazione dell'offerente" (alla stregua del principio è stato ritenuto 

illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di una ditta che aveva presentato la busta contenente la 

documentazione sopra elencata, che era stata controfirmata sui lembi di chiusura). 

------------------------------------------------------ 

(1) V. nello stesso senso T.A.R. Lombardia - Brescia, sent. 13 dicembre 2005, n. 1286, in questa Rivista, pag. 

http://www.lexitalia.it/p/52/tarlombbr_2005-12-13.htm 

258

Con la sentenza in rassegna la Sez. IV, dopo aver disposto l’acquisizione di documentati chiarimenti con apposita sentenza 

interlocutoria (pubblicata in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cds4_2005-02-11-2.htm), ha ritenuto che la SCIP, 

nell’attività di alienazione dei beni immobili trasferitile con DD.MM. 30 novembre 2001 e 21 novembre 2002, agisce non già come 

soggetto privato e, quindi, nell’esercizio di corrispondenti potestà, ma in esecuzione di poteri pubblici e cioè come autorità, nei 

confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al Giudice amministrativo (v. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204). 

A tale società sono infatti attribuiti ex lege: 

- i beni "trasferiti" dal patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all’art. 1 del d.l. n. 351 cit. (previa loro 

individuazione e conseguente passaggio al "patrimonio disponibile", che costituiscono "patrimonio separato a tutti gli effetti" da 

quello della società) a fronte del pagamento di un prezzo iniziale, più un eventuale residuo (art. 2, commi 1 e 2; art. 3, comma 1, del 

d.l. n. 351 cit.); 

- il compito di effettuare, per finanziare il pagamento del prezzo suddetto, "le operazioni di cartolarizzazione, anche in più fasi, 

mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti", i diritti derivanti dalle quali i predetti beni immobili, specificamente 

individuati per ogni operazione, sono destinati a soddisfare (art. 2, comma 2; art. 3, comma 1, del d.l. n. 351 cit.); 

- l’ulteriore compito, che rappresenta il vero obiettivo politico – economico dell’intera operazione, di rivendere i beni immobili 

oggetto del trasferimento, vendita il cui ricavo (così come quello derivante dalla gestione temporanea degli immobili medesimi) è in 

prima battuta destinato al rimborso dei titoli di cui sopra (oltre che al pagamento degli altri oneri e costi connessi all’operazione di 

cartolarizzazione) e, per la parte eventualmente residua, al pagamento di un "prezzo differito", da allocarsi tra i soggetti pubblici 

originarii proprietarii degli immobili ( art. 3, commi 2 e ss. del d.l. n. 351 cit.; art. 3 D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla 

società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano" ). 

Ha osservato la Sez. IV che, sebbene la SCIP abbia natura formalmente privatistica (essendo costituita secondo il modello comune 

delle società di capitali), evidenti - alla stregua dei predetti elementi - sono il suo carattere strumentale rispetto al perseguimento di 

finalità pubblicistiche e l’esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario. 

Essa pertanto rappresenta lo strumento operativo in concreto individuato dal legislatore per il soddisfacimento della esigenza 

pubblicistica, posta alla base delle operazioni di cartolarizzazione ad essa affidate, di dismissione di una parte non indifferente del 

patrimonio immobiliare pubblico, garantendo al tempo stesso speditezza, efficacia ed efficienza di quell’operazione di reperimento di 

introiti per l’erario, cui in fin dei conti l’intera manovra è finalizzata. 

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 1995, n. 167; Sez. V, 17 gennaio 2000, n. 290. 

(3) V. in tal senso Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2000, n. 4934 e 5 aprile 2003, n. 1785. 

--------------------------------------------- 


CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 4-2-2005, n. 316, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cds4_2005-02-11-2.htm (al fine di 

stabilire se le controversie in materia di alienazione di beni pubblici a seguito di cartolarizzazione rientrino o meno nella 

giurisdizione amministrativa è necessario accertare la natura giuridica dell'ente delegato - SCIP). 

TAR LOMBARDIA - BRESCIA - sentenza 13 dicembre 2005, n. 1286, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/tarlombbr_2005-12-13.htm 

(sulla sussistenza delle giurisdizione amministrativa per le gare indette dalla SCIP s.r.l. per la vendita di immobili pubblici e 

sull’applicabilità a tali gare anche delle norme sulla documentazione amministrativa). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. II - sentenza 19 aprile 2004, n. 3367, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarlazio2_2004-04-19.htm (sulla 

giurisdizione competente a decidere le controversie relative a procedure di gara indette dalle società di cartolarizzazione per la 

vendita di immobili pubblici e sull’illegittimità dell’esclusione di una offerta presentata in busta controfirmata sui lembi che 

violerebbe la regola che impone l’anonimato). 

DIRITTO 

1. – Deve essere preliminarmente fatta oggetto di disamina la questione di giurisdizione posta con entrambi gli atti di 

appello. 

259

La ricorrente originaria ha azionato la propria posizione giuridica soggettiva di concorrente in un’asta pubblica gestita 

dal Consorzio G1 Aste Individuali e dalla Gabetti S.p.A. per conto della S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili 

Pubblici S.r.l., finalizzata ad attuare la dismissione di patrimonio immobiliare dell’I.N.P.S. 

Essa si è doluta, con il ricorso di primo grado, della lesione della posizione medesima, per effetto dell'alterazione delle 

regole che presiedono alla trasparenza ed all'imparzialità del confronto concorrenziale, a sua volta conseguìta alla 

asserita contraddittorietà, manifesta ingiustizia, irragionevolezza ed illogicità della norma del regolamento di gara, la 

cui applicazione ha portato alla sua esclusione dalla gara. 

Alla stregua di tale ricostruzione, come già osservato nella decisione interlocutoria n. 315/2005, si deve scrutinare la 

questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa non tanto con riferimento alla verifica dell'ascrivibilità 

della controversia de qua all’àmbito della giurisdizione esclusiva (ed in particolare entro l'ambito applicativo dell'art. 23 

bis, lett. e), della legge n. 1034/71, a proposito del quale è tuttora controverso in dottrina e giurisprudenza se esso debba 

intendersi come disposizione regolatrice del solo rito, avente valore meramente ricognitivo della già esistente 

giurisdizione generale di legittimità in materia di privatizzazioni di imprese o beni pubblici, senza alcuna valenza 

costitutiva di nuove potestà giurisdizionali nelle controversie ivi elencate, ovvero se la stessa comporti invece 

l'estensione della giurisdizione amministrativa alla conoscenza di tutte le posizioni soggettive direttamente coinvolte nel 

complesso fenomeno della privatizzazione di beni o imprese pubblici, anche laddove siano configurabili diritti), quanto 

con riguardo alla pertinenza o meno della lite all'esercizio di una funzione pubblicistica incidente sull'interesse legittimo 

(nella specie azionato) al rispetto delle regole poste a presidio della concorrenza ed alla correttezza nella contrattazione 

delle pubbliche amministrazioni e dunque all’esistenza ed individuazione di vincoli legali dell’azione di queste ultime 

in òrdine alla selezione del contraente privato. 

Può, quindi, concludersi che la controversia in esame resterebbe validamente radicata davanti al giudice adìto se ed in 

quanto possa intendersi riferita alla giurisdizione generale di legittimità, agevolmente riconoscibile nell'esercizio della 

funzione della contrattazione della pubblica amministrazione con i privati, dalla quale esulano i soli atti o 

comportamenti, dei quali non si fa qui peraltro questione, relativi alla fase propriamente esecutiva del rapporto generato 

dalla stipula del contratto ( fase peraltro non configurabile ontologicamente nella materia delle dismissioni di beni 

pubblici, posto che il procedimento finalizzato alla cessione del bene o dell'impresa esaurisce i suoi effetti con la stipula 

del contratto di rivendita, che produce i relativi e definitivi effetti traslativi della proprietà e che, successivamente a tale 

momento, non è dato ravvisare alcun ulteriore segmento del rapporto da sottrarre alla cognizione del giudice 

amministrativo: v. Cons. St., 14 luglio 2003, n. 4167 ). 

Orbene, i provvedimenti impugnati in primo grado sono stati emessi in attuazione della normativa primaria ( D.L. 25 

settembre 2001, n. 351, "Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare 

pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare", pubblicato nella Gazz. Uff. 26 settembre 2001, 

n. 224 e convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, L. 23 novembre 2001, n. 410 ), che ha previsto la 

privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico mediante trasferimento a titolo oneroso, con uno o più decreti di 

natura non regolamentare del Ministro dell’Economia e delle Finanze ( art. 3, comma 1 ), alle società costituite ai sensi 

del primo periodo del comma 1 dell’art. 2 ( "Il Ministro dell'economia e delle finanze è autorizzato a costituire o a 

promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale 

di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi 

derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'articolo 1" ), ai fini 

della successiva rivendita. 

Lo stesso art. 3 citato prevede, infatti, che "con gli stessi decreti sono determinati: 

a) il prezzo iniziale che le società corrispondono a titolo definitivo a fronte del trasferimento dei beni immobili e le 

modalità di pagamento dell'eventuale residuo, che può anche essere rappresentato da titoli; 

b) le caratteristiche dell'operazione di cartolarizzazione che le società realizzano per finanziare il pagamento del prezzo. 

All'atto di ogni operazione di cartolarizzazione è nominato un rappresentante comune dei portatori dei titoli, il quale, 

oltre ai poteri stabiliti in sede di nomina a tutela dell'interesse dei portatori dei titoli, approva le modificazioni delle 

condizioni dell'operazione; 

c) l'immissione delle società nel possesso dei beni immobili trasferiti; 

d) la gestione dei beni immobili trasferiti e dei contratti accessori, da regolarsi in via convenzionale con criteri di 

remuneratività; 

260

e) le modalità per la valorizzazione e la rivendita dei beni immobili trasferiti". 

Occorre, allora, in sostanza qui accertare se gli atti della procedura di vendita de qua, emessi dal Consorzio G1 all’uopo 

incaricato dalla SCIP ( ex art. 4 D.M. 21 novembre 2002 ), siano qualificabili come formali provvedimenti 

amministrativi, emessi nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti ( di fronte ai 

quali le posizioni soggettive del privato hanno natura non di diritto soggettivo, bensì di interessi legittimi, tutelabili, 

quindi, davanti al giudice amministrativo ). 

E’ all’uopo da verificarsi, dunque, se la SCIP, nell’attività di alienazione dei beni immobili trasferitile con DD.MM. 30 

novembre 2001 e 21 novembre 2002, agisca come soggetto privato e, quindi, nell’esercizio di corrispondenti potestà 

(donde la esclusione della giurisdizione del G.A.), oppure in esecuzione di poteri pubblici e cioè come autorità, nei 

confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al Giudice amministrativo ( v. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 

204 ). 

Si pone, pertanto, un problema di individuazione della effettiva natura del soggetto SCIP ( costituito ai sensi dell’art. 2, 

comma 1, citato ), al di là della sua formale qualificazione come persona giuridica privata in quanto società a 

responsabilità limitata, ai fini della cui risoluzione rilevano tanto il carattere strumentale o meno dell’ente societario 

rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche ( e dunque se esso agisca o meno in forza di poteri autoritativi 

delegatile dalla P.A. e nella fedele esecuzione di disposizioni e provvedimenti da questa emanati ), quanto l’esistenza o 

meno di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario, sintomatica, in particolare, della 

strumentalità della società rispetto al conseguimento di finalità pubblicistiche ( v. Cons. St., VI, 17 settembre 2002, n. 

4711 ): pagg. 8 – 12 dec. cit. 

La stessa, citata, decisione interlocutoria, al fine di "decidere della natura pubblica di una compagine ( quale la SCIP ) 

costituita secondo il comune modello della società di capitali e dunque per appurare se ci si trovi dinanzi ad un caso di 

privatizzazione solo formale dell’esercizio di pubbliche funzioni, tale da sottrarre la SCIP ad un inquadramento nella 

sfera del diritto privato e da configurare, in definitiva, la società stessa come una longa manus ed una portatrice di poteri 

autoritativi proprii", riteneva necessaria una adeguata attività istruttoria, vòlta ad indagare, in estremo dettaglio, le 

qualità soggettivo/oggettive dell’attività, oggetto di controversia, posta in essere da SCIP, all’uopo ordinando al 

Ministero dell’Economia e delle Finanze ed alla SCIP medesima di provvedere ciascuno al deposito di relazione 

illustrativa di tutti gli elementi nella stessa decisione analiticamente indicati, corredata di tutti gli atti dei quali sia ivi 

fatta menzione, nonché di ogni altro atto ritenuto utile ai fini del decidere, fissandone il termine per l’adempimento al 

31 marzo 2005. 

In parziale adempimento della stessa, in data 31 marzo 2005, il Consorzio G1 ha depositato una prima, analitica, 

relazione, con allegata documentazione rilevante. 

Con Ordinanza Presidenziale n. 1/2005 in data 15 luglio 2005, è stato rinnovato l’ordine istruttorio. 

In esecuzione delle dette esigenze istruttorie, in data 29 settembre 2005, il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha 

prodotto una relazione corredata da documentazione. 

Alla luce delle risultanze della attività istruttoria espletata, il Collegio ritiene che gli atti della procedura di vendita de 

qua, emessi dal Consorzio G1 all’uopo incaricato dalla SCIP ( ex art. 4 D.M. 21 novembre 2002 ), costituiscano 

espressione di attivita’ pubblicistica provvedimentale, in relazione alla quale sussiste la giurisdizione del Giudice 


Invero, in tema di dismissione degli immobili pubblici ex artt. 2 e 3 del d.l. 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con 

modificazioni, in legge 23 novembre 2001, n. 410, tanto le dette disposizioni legislative, quanto i successivi decreti del 

Ministero dell'economia e delle finanze ( con cui sono stati disciplinati il trasferimento degli immobili alla SCIP, le 

caratteristiche delle operazioni di cartolarizzazione e le procedure di vendita degli immobili trasferiti ) consentono di 

ritenere che la SCIP stessa svolga una attività, che, sia per le sue oggettive caratteristiche, sia per i vincoli posti al suo 

esercizio con i detti atti normativi e non, deve considerarsi strettamente funzionalizzata al perseguimento delle finalità 

di interesse pubblico, che sono alla base dell’indicata regolamentazione legislativa. 

A tale società sono infatti attribuiti ex lege: 

- i beni "trasferiti" dal patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all’art. 1 del d.l. n. 351 cit. 

(previa loro individuazione e conseguente passaggio al "patrimonio disponibile", che costituiscono "patrimonio separato 

261

a tutti gli effetti" da quello della società) a fronte del pagamento di un prezzo iniziale, più un eventuale residuo (art. 2, 

commi 1 e 2; art. 3, comma 1, del d.l. n. 351 cit.); 

- il compito di effettuare, per finanziare il pagamento del prezzo suddetto, "le operazioni di cartolarizzazione, anche in 

più fasi, mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti", i diritti derivanti dalle quali i predetti beni 

immobili, specificamente individuati per ogni operazione, sono destinati a soddisfare (art. 2, comma 2; art. 3, comma 1, 

del d.l. n. 351 cit.); 

- l’ulteriore compito, che rappresenta il vero obiettivo politico – economico dell’intera operazione, di rivendere i beni 

immobili oggetto del trasferimento, vendita il cui ricavo ( così come quello derivante dalla gestione temporanea degli 

immobili medesimi ) è in prima battuta destinato al rimborso dei titoli di cui sopra (oltre che al pagamento degli altri 

oneri e costi connessi all’operazione di cartolarizzazione) e, per la parte eventualmente residua, al pagamento di un 

"prezzo differito", da allocarsi tra i soggetti pubblici originarii proprietarii degli immobili ( art. 3, commi 2 e ss. del d.l. 

n. 351 cit.; art. 3 D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili 

appartenenti agli enti previdenziali e allo Stato italiano" ). 

Orbene, sebbene tale società abbia natura formalmente privatistica ( essendo costituita secondo il modello comune delle 

società di capitali ), evidenti sono il suo carattere strumentale rispetto al perseguimento di finalità pubblicistiche e 

l’esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella propria dello schema societario. 

Quanto al primo indice, valga notare che la società in questione, per espressa volontà del legislatore ha "ad oggetto 

esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del 

patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici di cui all'articolo 1" (art. 2, comma 1, del D.L. 25-9-2001 

n. 351). 

In sostanza, dunque, al di là delle pur brillanti prospettazioni contrarie delle odierne appellanti, essa rappresenta lo 

strumento operativo in concreto individuato dal legislatore per il soddisfacimento della esigenza pubblicistica, posta alla 

base delle operazioni di cartolarizzazione ad essa affidate, di dismissione di una parte non indifferente del patrimonio 

immobiliare pubblico, garantendo al tempo stesso speditezza, efficacia ed efficienza di quell’operazione di reperimento 

di introiti per l’erario, cui in fin dei conti l’intera manovra è finalizzata. 

Del resto, elemento decisivo per decidere della natura pubblica della compagine de qua è la qualificazione, alla società 

medesima attribuita dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, di "società veicolo" ( v. D.M. 18-12-2001 

"Operazione di cartolarizzazione degli immobili degli enti previdenziali, nonché emissione dei titoli da parte della 

Società veicolo" ) e cioè di ente societario, che costituisce mezzo e strumento per la realizzazione delle politiche e delle 

finalità dal legislatore dettate all’Amministrazione; sì che, nella fattispecie, gli enti pubblici possono cartolarizzare il 

loro patrimonio immobiliare, una volta svincolato dalla sua destinazione pubblica, solo per il tramite della società 

veicolo, cui i beni stessi vengono "trasferiti", si badi, all’unico fine della "rivendita" funzionale ad una operazione di 

cartolarizzazione effettuata, in definitiva, esclusivamente nell’interesse dell’Amministrazione, alla quale è infatti 

corrisposta, a titolo di prezzo differito, la eventuale differenza "se positiva, tra (a) il ricavo netto effettivo per la S.C.I.P. 

Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. derivante dalla gestione e vendita degli immobili trasferiti ai sensi del 

presente decreto e dalle altre operazioni accessorie all'operazione di cartolarizzazione relativa ai medesimi immobili e 

(b) quanto dovuto a titolo di capitale ed interessi per il rimborso dei titoli di cui all'articolo 14 e per il pagamento degli 

altri oneri e costi connessi all'operazione di cartolarizzazione regolata dal presente decreto" (art. 3, comma 3, del D.M. 

21-11-2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti previdenziali e allo 

Stato italiano"). 

Quanto al secondo degli indici sopra individuati, la pur suggestiva formula prescelta, nel caso di specie, per il controllo 

della società veicolo di cui si tratta ( e cioè l’utilizzo di due fondazioni costituite ai sensi del diritto olandese nella forma 

di Stichting ), che pare rappresentare l’estremo ésito della forte spinta verso la privatizzazione di pubbliche funzioni 

caratteristica della legislazione degli ultimi venticinque anni, non pare, invero, sufficiente alla affermazione della natura 

sostanzialmente ( oltre che formalmente ) privata dell’ente di cui si tratta, atteso che: 

- "il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha richiesto alle banche incaricate di curare l’operazione di 

cartolarizzazione sino al collocamento dei titoli per finanziare il pagamento da parte della società di cartolarizzazione 

del prezzo iniziale di acquisto dei beni immobili, di provvedere, tra i vari adempimenti connessi all’operazione, anche 

alla costituzione di una società avente le caratteristiche indicate dal d.l. 25 settembre 2001 n. 351" ( pagg. 10 – 11 nota 

illustrativa del Consorzio G1 in data 29 marzo 2005 ): tale richiesta (della quale non vengono peraltro specificati né la 

forma, né gli estremi, né i termini e nemmeno, infine, gli effettivi destinatarii, né le loro modalità di selezione) consente 

262

di ricondurre in toto al Ministero stesso la fase costitutiva della società in questione al di là dell’intervento, meramente 

formale, in sede di costituzione, delle due Stichting; 

- "il Ministero ha promosso la costituzione della SCIP S.r.l. versando il capitale sociale iniziale di 10.000 euro, ripartito 

equamente tra due fondazioni olandesi" ( pag. 4 Relazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 28 

settembre 2005 ), il che consente di imputare alla Pubblica Amministrazione la materiale erogazione dell’intero capitale 

sociale necessario per la costituzione della società, erogazione che pertanto, non essendone in alcun modo precisato il 

titolo, se di sovvenzione, contributo, finanziamento od altro ( così come non vengono indicati né il documento 

amministrativo utilizzato per la sua autorizzazione né le modalità di copertura della spesa ), pare più che altro doversi 

ascrivere all’ipotesi del socio occulto, che eroghi la provvista finanziaria di una società; 

- i vincoli posti alla attività della società veicolo, così come delineati dal legislatore e poi concretamente configurati dai 

decreti ministeriali di attuazione ( privi, per espressa volontà del legislatore stesso, dei caratteri della generalità e 

dell'astrattezza proprii degli atti normativi secondari e per questo non soggetti al parere del Consiglio di Stato ), paiono 

sicuramente idonei a condizionare, regolandone anche minuziosamente la gran parte delle attività, la vita dell’ente 

veicolo, incidendo in misura decisiva su quel parametro della "autonomia imprenditoriale e patrimoniale", che, pur 

avendo consentito a questo Consiglio in sede consultiva di considerare la società di cui si tratta come "completamente 

estranea alla pubblica amministrazione" ( Cons. St., sez. III, n. 2342/03 ), si rivela invece, ad una attenta analisi, quasi 

inesistente. 

I penetranti poteri riservati dal legislatore al Ministero dell’Economia e delle Finanze, così come poi da questi 

concretamente esercitati con i decreti menzionati, vanificano, invero, del tutto detto elemento di autonomia ( tipico della 

forma societaria ), facendo emergere peraltro in modo palese l’intento di avvalersi di tale strumento per esercitare con 

più ampia libertà gestionale le funzioni proprie dell’Amministrazione medesima. 

La società in argomento opera, infatti, completamente secondo gli indirizzi e le direttive specifiche e puntuali impartiti 

dal Ministero predetto. 

Quanto sopra risulta evidente laddove si consideri che: 

a) il prezzo dovuto dalla SCIP a fronte del trasferimento degli immobili in suo favore è determinato con il decreto 

ministeriale di trasferimento ( art. 3, comma 1, lett. a) del d.l. n. 351 cit. ed art. 3 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ); 

b) il capitale necessario per tale operazione viene reperito dalla SCIP tramite l’emissione di titoli su mercati 

regolamentati (ovvero mediante aperture di credito da parte del settore bancario e finanziario), le cui caratteristiche e le 

cui modalità di collocamento sono dettagliatamente disciplinate dal Ministero dell’Economia e delle Finanze ( art. 2, 

comma 2 ed art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. n. 351 cit.; artt. 3, 12, 14 e 17 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ), fino ad 

imputare al Ministero stesso l’attività di collocamento dei titoli emessi dalla SCIP e ad addossare al medesimo la 

"copertura dei rischi connessi alla variabilità del tasso di interesse e dell’eventuale tasso di cambio" sui titoli stessi; 

c) la SCIP procede alla rivendita sul mercato degli immobili trasferitile, secondo criterii varii definiti dal legislatore ( v. 

art. 3 d.l. n. 351 cit. ), ma, soprattutto, secondo dettagliate modalità e procedure ( per le quali vedansi l’art. 3, comma 1, 

lett. e) del d.l. n. 351 cit., l’art. 3 del D.M. 21 novembre 2002 cit. ed il D.M. 21-11-2002 "Modalità e procedure di 

vendita dei beni immobili trasferiti alla società di cartolarizzazione" ), che giungono a regolare nei dettagli, tra l’altro, il 

concreto esperimento delle aste da tenersi per la vendita, il prezzo da porsi a base d’asta (differenziando tra la prima e le 

successive), la partecipazione ad esse dei soggetti interessati, i casi di aggiudicazione provvisoria e definitiva, 

l’esercizio dei diritti di prelazione, le ipotesi di decadenza dall’aggiudicazione, i termini per la stipula dei contratti 

conseguenti, i modi di individuazione ( "con procedura competitiva" ) degli operatori, cui la SCIP affidi la vendita degli 

immobili non abitativi; 

d) la SCIP, benché formalmente titolare degli immobili trasferitile, delega ogni atto di gestione degli immobili agli enti 

originarii proprietarii ( che peraltro "fino alla rivendita … sono responsabili a tutti gli effetti ed a proprie spese per gli 

interventi necessari di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché per l'adeguamento dei beni alla normativa 

vigente: art. 3, comma 2, d.l. n. 351 cit. ), in forza di contratti di mandato non devoluti alla sua autonomia, in quanto da 

stipularsi secondo la puntuale individuazione di contenuti effettuata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (v. art. 

4 del D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti agli enti 

previdenziali e allo Stato italiano"), o, comunque, in forza di una apposita delega ex lege (art. 3, comma 1, lett. d), del 

d.l. n. 351 cit.); 

263

e) la SCIP non ha nemmeno autonomia alcuna circa le modalità di gestione della propria liquidità, in quanto, ai sensi 

dell’art. 5 del D.M. 21 novembre 2002 "Trasferimento alla società di cartolarizzazione dei beni immobili appartenenti 

agli enti previdenziali e allo Stato italiano", accende "un nuovo conto presso la Tesoreria centrale dello Stato, diverso ed 

ulteriore rispetto a quello dalla medesima acceso in virtù dell'articolo 5 del D.M. 30 novembre 2001 …, nel quale sono 

versate le somme specificate all'articolo 16. Sulla giacenza media del medesimo conto il Ministero dell'economia e delle 

finanze corrisponde semestralmente alla S.C.I.P. Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici S.r.l. interessi calcolati ad 

un tasso pari a quello corrisposto dalla Banca d'Italia sul conto «disponibilità del Tesoro per il servizio di Tesoreria» ai 

sensi della legge 26 novembre 1993, n. 483" ( primi due periodi del comma 1 dell’art. 5 citato ); 

f) a scapito ulteriore della sua autonomia imprenditoriale, nelle procedure per la vendita dei beni immobili a carattere 

commerciale facenti parte del piano straordinario di dismissione di cui all'art. 7 del decreto-legge 28 marzo 1997, n. 79, 

trasferiti alla società di cartolarizzazione ai sensi del primo decreto del Ministro dell'economia e modalità di esercizio 

dell'eventuale diritto di prelazione in relazione a detti immobili ( v. allegato 3 al D.M. 18-12-2001 cit. ), la SCIP, nei 

turni di aste senza prezzo base, può, esercitare la facoltà di non accettare le offerte ritenute non congrue e di non 

procedere all'aggiudicazione definitiva dandone comunicazione al notaio incaricato dell'espletamento della relativa asta 

a mezzo lettera raccomandata con ricevuta di ritorno da inviarsi entro i sette giorni successivi all'aggiudicazione 

provvisoria, ma "deve" preventivamente acquisire il parere in merito della Patrimonio della Stato S.p.A.; mentre, al fine 

di ottimizzare il prezzo complessivo di vendita degli immobili rimasti invenduti ad esito di aste in cui sia previsto un 

prezzo base d'asta, in alternativa alla previsione precedente in merito ad una offerta in vendita degli immobili senza 

prezzo base d'asta, può provvedere a suddividere tali immobili rimasti invenduti in diversi lotti comprensivi di uno o più 

immobili secondo criteri di omogeneità strutturale e/o di ubicazione geografica, ma la composizione e la strategia di 

vendita, ivi inclusa la connessa determinazione di un eventuale prezzo base d'asta, sono sottoposte, con la necessaria 

documentazione di supporto, alla preventiva approvazione della Patrimonio dello Stato S.p.A., che è tenuta a fornire le 

proprie indicazioni entro venti giorni, inutilmente decorsi i quali l'approvazione si dà per ottenuta ( e si badi che la 

Patrimonio dello Stato S.p.a. rientra a sua volta nella categoria degli enti pubblici a struttura societaria, alla stregua della 

giurisprudenza, che ha riconosciuto la natura di soggetto pubblico alle società per azioni, che: siano istituite 

direttamente dalla legge; siano regolate da norme, che pongono deroghe al regime societario tipico ed in tal senso la 

Patrimonio S.p.a. è sottoposta ad un potere di indirizzo strategico del Ministero dell’Economia e delle Finanze ed al 

potere di direttive di massima del C.I.P.E.; siano partecipate in via maggioritaria da soggetti pubblici, come appunto 

previsto per la stessa dal comma 3 dell’art. 7 del d.l. 15 aprile 2002, n. 63, convertito in legge 15 giugno 2002, n. 112 ). 

1.1 – Se è vero, allora, che, come è stato già più volte sottolineato dalla stessa Corte di Cassazione ( Cass., Sez. Un.: 

6.5.1995, n. 4989; 6.6.1997, n. 5085; 26.8.1998, n. 8454; da ultimo, 15 aprile 2005, n. 7799 ), la società per azioni con 

partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici 

(Comune, Provincia, etc.) ne posseggano le azioni in tutto o in parte (non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della 

medesima, la persona dell'azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera "nell'esercizio della 

propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico"), dall’analisi degli elementi di cui sopra ( 

necessariamente, peraltro, sintetica anche se adeguata ai fini che nella specie rilevano ) emerge chiaro, a parere del 

Collegio, come sia proprio tale assoluta autonomia ad essere del tutto assente nella posizione funzionale della SCIP e 

nell’esercizio delle attività demandatele dal legislatore, apparendo, al contrario, la stessa soggetta, in tale ambito, 

all’esercizio del potere gestionale discrezionale e totalizzante dell’Amministrazione di riferimento ( il Ministero 

dell’Economia e delle Finanze ) di incidere in maniera del tutto pervasiva sulla sua solo astratta e presunta autonomia, 

così divenendo di fatto essa stessa strumento per l’esercizio di poteri pubblicistici. 

Non occorre, dunque, far luogo ad una rivalutazione della teoria dell’organo indiretto per ritenere le controversie 

inerenti tale esercizio riconducibili nell’alveo della giurisdizione di legittimità di questo Giudice, versandosi in 

un’ipotesi di traslazione delle istituzionali funzioni amministrative in favore di un nuovo soggetto, che lo schermo 

formale del diritto privato non può valere a sottrarre ai precisi vincoli pubblicistici derivanti dalla posizione di 

subordinazione alla legge, che spetta all’attività amministrativa. 

2. – Vincoli di siffatta natura, e veniamo così al mérito della questione posta con gli appelli all’esame, risultano esser 

stati, nella fattispecie che ne occupa, effettivamente violati nell’attività posta in essere da Consorzio G1 e da Gabetti 

S.p.A. per conto e nell’interesse della SCIP ( e dunque del tutto strumentale alle funzioni ed ai poteri pubblicistici ad 

essa attribuiti ), sì che gli appelli stessi sono da respingere e la sentenza di primo grado va confermata. 

Premesso, invero, che la clausola della lex specialis impugnata con il ricorso originario non rivestiva carattere 

immediatamente preclusivo dell'ammissione del concorrente alla selezione e che, dunque, da un lato la partecipazione 

alla gara con la presentazione della domanda non costituisce acquiescenza e non impedisce la proposizione del 

successivo gravame, dall’altro va escluso l'onere dell'immediata impugnazione delle clausole del bando riguardanti gli 

oneri formali di partecipazione ( v. Cons. St., Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1 ), la clausola del bando di cui si discute ( 

punto 3.1 del Regolamento d'Asta, che stabilisce che, ai fini della partecipazione all'asta, "... gli interessati [dovevano] 

264

consegnare, a pena di esclusione, ... i documenti di cui in appresso contenuti in un plico chiuso e sigillato su entrambi i 

lembi di chiusura, senza indicazioni che possano ricondurre all'identificazione dell'offerente" ), in applicazione della 

quale l’odierna appellata ha subito la esclusione dalla gara ( in relazione alle modalità da essa seguite per la 

presentazione della busta contenente la documentazione sopra elencata, che è risultata controfirmata sui lembi di 

chiusura e, quindi, ritenuta in contrasto con quanto prescritto dal veduto punto 3.1 ), si appalesa effettivamente, come ha 

rilevato il giudice di primo grado, "sprovvista di un’idonea giustificazione" ( pag. 9 sent. ). 

Com’è noto, in materia di procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'aggiudicazione di contratti o comunque 

all'individuazione di soggetti aspiranti a conseguire un beneficio pubblico, si ritiene che le formalità prescritte dal bando 

di gara debbano risultare dirette ad assicurare un particolare interesse dell'amministrazione ( cfr. CdS: sez.IV, 14 

maggio 1995, n. 167; sez.V, 17 gennaio 2000, n. 290 ), al fine di evitare di cadere in un eccessivo formalismo, che 

finirebbe col risolversi nel pretendere una accurata diligenza da parte dei concorrenti per finalità non degne di nota o di 

rilievo. 

Ne discende che le formalità richieste dal bando a pena di esclusione dalla gara devono rispondere al comune canone di 

ragionevolezza, in stretta relazione con le precitate esigenze. 

Al riguardo, occorre allora precisare che il bando di gara de quo, laddove prevede, al punto 3.1, la consegna dei 

documenti costituenti l’offerta "in un plico chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura, senza indicazioni che 

possano ricondurre all'identificazione dell'offerente", se risponde indubbiamente ad un interesse essenziale per il 

proficuo svolgimento delle operazioni concorsuali ( quello della segretezza delle offerte ) nella parte in cui stabilisce 

che il detto plico deve risultare "chiuso e sigillato su entrambi i lembi di chiusura" ( interesse cui peraltro mira anche la 

classica previsione della firma sui lembi di sigillatura del plico, firma invece preclusa dal Regolamento all’esame, che 

dunque, nel tutelare, come si vedrà, l’esigenza di anonimato, sacrifica incongruamente quello ben più rilevante della 

garanzia di segretezza ), pone a càrico dei partecipanti òneri del tutto ingiustificati con l’ulteriore prescrizione, che vieta 

qualsiasi indicazione, sul plico medesimo, suscettibile di "ricondurre all'identificazione dell'offerente". 

Alla stregua, invero, del principio, secondo cui devono ritenersi in contrasto con il principio di ragionevolezza e, 

pertanto, illegittime quelle prescrizioni del bando di gara, che aggravino immotivatamente le condizioni della stessa, 

ponendo a carico dei partecipanti a pena di esclusione oneri non necessarii ( in tal senso Cons. St., Sez. IV, 20 settembre 

2000, n. 4934 e 5 aprile 2003, n. 1785 ), il veduto divieto, aggravando immotivatamente le condizioni di gara, sfugge al 

necessario scrutinio di ragionevolezza. 

Se, infatti, la tutela dell’anonimato dell’offerta, cui detta clausola con tutta evidenza mira, può sicuramente considerarsi 

meritevole se e nella misura in cui sia volta ad impedire ai terzi l’accesso alle informazioni riguardanti i soggetti 

partecipanti alla procedura con misure assimilabili a quella del pur inconferente, ratione materiae, art. 22 della legge 

11-2-1994 n. 109 ( Legge quadro in materia di lavori pubblici ), lo stesso non può dirsi di una misura di tutela 

dell’anonimato, che, lungi dall’incidere, come la disposizione appena sopra richiamata, sull’accesso dei terzi, sia volta 

invece, come appunto accade nel caso di specie, ad impedire detta conoscenza agli agenti della stessa Amministrazione 

procedente ( addetti alla ricezione, smistamento e collazione delle offerte pervenute ) e, addirittura, ai membri della 

stessa Commissione Aggiudicatrice, la cui "previa conoscenza del nominativo dell’offerente" potrebbe, secondo 

l’appellante Onceas S.p.A., "favorire azioni finalizzate all’alterazione del contenuto" dei plichi ( pag. 25 mem. del 28 

novembre 2005 ). 

Ordunque, se questo è lo scopo specifico della clausola in argomento, la stessa risulta anzitutto contraddetta ( e dunque 

lo scopo vanificato ), come pertinentemente rilevato dal T.A.R., da altre prescrizioni del regolamento di gara, che, con 

lo stabilire la libertà di scelta del mezzo di trasmissione delle offerte, consentivano per altra, semplice, via all’intraneus 

di risalire all’identità del presentatore dell’offerta ( e si pensi non solo alla spedizione tramite corriere, ma anche alla 

stessa tradizionale modalità della Racc. A.R. tramite servizio postale pubblico ). 

Ma, peraltro, la stessa ratio, attribuita dalle appellanti alla disposizione di gara di cui si discute, di evitare possibili 

effetti pregiudizievoli per l’Amministrazione derivanti da un "inquinamento" interno della procedura non regge ad una 

corretta analisi logica, dal momento che il particolare interesse dell’Amministrazione ad evitare l’alterazione dei plichi 

è garantito dalla clausola che prevede la chiusura e sigillatura degli stessi (ed anzi detto preminente interesse è 

addirittura, come s’è visto, messo in pericolo proprio dalla particolare ulteriore prescrizione della cui legittimità qui si 

controverte), mentre quello alla non diffusione di notizie circa l’identità dei partecipanti alla gara ad opera di soggetti 

interni all’Amministrazione stessa è garantito a sufficienza dalle norme penali poste a tutela del segreto d’ufficio e della 

libertà degli incanti, oltre che dal connesso riconoscimento della qualifica di pubblico ufficiale, secondo la attuale 

formulazione dell'art. 357 c.p., a tutti i soggetti, che, pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro 

posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare 

265

la volontà della P.A., ovvero esercitare poteri autoritativi o certificativi (laddove il diritto pubblico comprende il genere 

tutto ciò che attiene agli interessi pubblici e alla loro attuazione, a prescindere dai soggetti cui essa è affidata; la 

formazione e la manifestazione della volontà della P.A. implicano cooperazione ai procedimenti amministrativi con cui 

si deliberano e/o si rendono efficaci all'esterno gli atti inerenti alle pubbliche funzioni; i poteri autoritativi fanno 

riferimento ai c.d. atti d'imperio, con cui si modificano unilateralmente situazioni giuridiche di terzi; i poteri certificativi 

attengono alla formazione dei documenti originariamente destinati a costituire prova dei fatti in essi rappresentati: Cass. 

SS.UU. 27-3-1992, Delogu; Cass. Pen., sez. VI, 4 luglio 1997, n. 7972). 

3. - Sulla scorta delle osservazioni che precedono, gli appelli principali ed incidentali all’esame vanno respinti. 4. - La 

particolarità e novità di alcune delle questioni trattate inducono il Collegio a disporre la totale compensazione, tra le 

parti tutte, delle spese ed onorarii del presente grado di giudizio. 

266

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CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 12 marzo 2007 n. 5593 

Pres. Carbone, Rel. Bucciante - Consorzio G1 ed altri c. Sim 92 ed altri - P.M. Iannelli (difforme) 

Giurisdizione e competenza - Demanio e patrimonio - Cartolarizzazione dei beni pubblici - Procedimenti di 

vendita dei beni - Controversie - Giurisdizione amministrativa - Sussiste. 

Rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative alle procedure di «rivendita» di 

beni pubblici previste dall’articolo 3 del D.L. n. 351/2001, convertito con modificazioni con la L. n. 410/2001, 

nell’ambito del procedimento di "cartolarizzazione"; tali procedure di rivendita, dovendo essere effettuate «al 

miglior offerente individuato con procedura competitiva, le cui caratteristiche sono determinate dai decreti» di 

attuazione, che il Ministro dell’economia e delle finanze è stato incaricato di emanare, sono infatti sottoposte a 

norme di carattere pubblicistico, aventi di mira le finalità di interesse generale complessivamente perseguite 

mediante la "cartolarizzazione", che attribuiscono alla società Scip - e per essa ai suoi mandatari - particolari 

poteri e facoltà, a fronte dei quali la situazione giuridica dei partecipanti all’asta ha consistenza di interesse 

legittimo. 

-------------------------------- 


CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 31-1-2006, n. 308, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/cds4_2006-01-31.htm (sulla 

giurisdizione competente a decidere le controversie relative a procedure di gara indette dalle società di cartolarizzazione - SCIP - per 

la vendita di immobili pubblici). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 4-2-2005, n. 316, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cds4_2005-02-11-2.htm (al fine di 

stabilire se le controversie in materia di alienazione di beni pubblici a seguito di cartolarizzazione rientrino o meno nella 

giurisdizione amministrativa è necessario accertare la natura giuridica dell'ente delegato - SCIP). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. II, sentenza 19-4-2004, n. 3367, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarlazio2_2004-04-19.htm (sulla 


vendita di immobili pubblici). 

TAR LOMBARDIA - BRESCIA - sentenza 13 dicembre 2005, n. 1286, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/tarlombbr_2005-12-13.htm 

(sulla sussistenza delle giurisdizione amministrativa per le gare indette dalla SCIP s.r.l. per la vendita di immobili pubblici e 

sull’applicabilità a tali gare anche delle norme sulla documentazione amministrativa). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. II - sentenza 19 aprile 2004, n. 3367, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarlazio2_2004-04-19.htm (sulla 


vendita di immobili pubblici). 

VIRGA P., La cartolarizzazione: una operazione nuova, anzi antica, in LexItalia.it n. 

http://www.lexitalia.it/articoli/virgap_cartolarizzazione.htm 


La Spa SIM 92 - Sviluppo immobiliare ha impugnato davanti al Tar per il Lazio, insieme con gli atti presupposti e 

consequenziali, la deliberazione con la quale essa era stata esclusa dall’asta pubblica per l’acquisto di un immobile non 

residenziale, già di proprietà dell’Istituto nazionale della previdenza sociale - Inps, posto in vendita all’incanto, con 

numerosi altri, dal consorzio G1 Aste individuali, con la collaborazione della Spa Gabetti, per delega della Srl Società 

cartolarizzazione immobili pubblici - Scip, nell’ambito delle operazioni di dismissione del patrimonio immobiliare dello 

Stato e degli enti pubblici. 

Con sentenza pubblicata il 19 aprile 2004 il Tar, in accoglimento della domanda, ha annullato gli atti impugnati dalla 

ricorrente, previo rigetto dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, che era stata sollevata dal 

consorzio G1 Aste individuali, dalla Spa Gabetti, dall’Istituto nazionale della previdenza sociale - Inps, dal ministero 

dell’economia e delle finanze e dalla Srl Golconda, aggiudicataria dell’immobile. 

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Adito in appello dal consorzio G1 Aste individuali, in proprio e quale mandatario della Srl Società cartolarizzazione 

immobili pubblici - Scip, nonché in via incidentale dalla Spa Gabetti, il Consiglio di Stato, con decisione pubblicata il 

30 gennaio 2006, ha respinto i gravami e confermato la sentenza di primo grado. 

Il consorzio G1 Aste individuali, in proprio e quale mandatario della Srl Società cartolarizzazione immobili pubblici - 

Scip, ha proposto ricorso per cassazione, in base a quattro motivi. L’Istituto nazionale della previdenza sociale -Inps ha 

aderito, con un proprio ricorso incidentale, all’impugnazione principale. La Spa SIM 92 - Sviluppo immobiliare si è 

costituita con controricorso. Il Ministero dell’economia e delle finanze, la Spa Gabetti e la Srl Golconda non hanno 

svolto attività difensive in questa sede. Il consorzio G1 Aste individuali, l’Istituto nazionale della previdenza sociale - 

Inps e la Spa SIM 92 - Sviluppo immobiliare hanno presentato memorie. 


In quanto proposte contro la stessa sentenza, le due impugnazioni vengono riunite in un solo processo, in applicazione 

dell’articolo 335 Cpc. 

La resistente ha contestato l’ammissibilità del ricorso principale, rilevando che l’illustrazione di ognuno dei quattro 

motivi su cui è basato si conclude con la formulazione di un quesito di diritto, in conformità con il disposto dell’articolo 

366 bis Cpc, introdotto dall’articolo 6 del D.Lgs 40/2006: norma di cui l’articolo 27 dello stesso decreto stabilisce però 

l’applicabilità soltanto ai ricorsi per cassazione proposti avverso le sentenze e gli altri provvedimenti pubblicati, 

diversamente che nella specie, dopo la sua entrata in vigore. 

L’eccezione va disattesa. 

Poiché la sentenza impugnata è stata depositata in segreteria il 30 gennaio 2006, superfluamente nel ricorso principale 

sono stati rivolti a questa Corte i quesiti di cui si tratta. L’atto, tuttavia, è comunque dotato dei requisiti di ammissibilità 

prescritti dalla disciplina alla quale era soggetto ratione temporís: in particolare, in ottemperanza a quanto disponeva 

l’articolo 366 Cpc, nel testo originario, gli argomenti esposti dal Consiglio di Stato, per affermate la pertínenza della 

controversia alla giurisdizione amministrativa, anziché a quella ordinaria, vengono criticati mediante specifiche 

contestazioni, precise e puntuali. 

Con esse viene addebitato al giudice a quo, essenzialmente: 

- di aver ingiustificatamente trascurato di considerare che gli atti impugnati dalla Spa SIM 92 - Sviluppo immobiliare 

sono stati posti in essere dal consorzio G1 Aste individuali e dalla Spa Gabetti, enti indubbiamente di diritto privato, su 

mandato a sua volta di natura esclusivamente privatistica loro conferito dalla Srl Scip - Società cartolarizzazione 

immobili pubblici; 

- di aver attribuito natura pubblicistica alle finalità perseguite dalla società Scip, pur se la "cartolarizzazione" viene 

compiuta mediante strumenti del diritto civile, destinati a tutelare i privati investitori e finanziatori dell’operazione; 

- di aver desunto da pretesi elementi síntomatici, privi di ogni significatività, l’asserito carattere sostanzialmente 

amministrativo delle attività compiute dalla società Scip; 

- di aver quindi erroneamente disconosciuto che si tratta, invece, di compiti il cui svolgimento è interamente regolato 

dal diritto privato. 

Nessuna di queste censure può essere accolta. 

La "cartolarizzazione" degli immobili appartenenti allo Stato e agli enti pubblici, disciplinata dalle «disposizioni urgenti 

in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di 

investimento immobiliare», contenute nel Dl 351/01, convertito con modificazioni con la legge 410/01, nonché nei 

decreti ministeriali emanati per la loro attuazione, si inserisce nel più vasto ambito delle «procedure di privatizzazione o 

di dismissione di imprese o beni pubblici», che viene indicato come possibile oggetto dei «giudizi davanti agli organi di 

giustizia amministrativa» dall’articolo 23 bis della legge 1034/71, nella quale è stato inserito dall’articolo 4 della legge 

205/00. 

Ciò non implica che la cognizione di tutte le controversie relative a tale materia sia riservata al giudice amministrativo, 

come nel corso della discussione orale ha sostenuto il difensore della resistente. Lo si deve escludere- come lo è stato 

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anche con la sentenza impugnata – in coerenza con l’univoca giurisprudenza di questa Corte regolatrice, secondo cui la 

citata disposizione «non contiene norme sulla giurisdizione del giudice amministrativo (che sono invece previste negli 

articoli 6 e 7 della legge 205/00), ma disciplina un rito speciale che presuppone la sussistenza della giurisdizione 

amministrativa. Trattandosi di disposizionì sul rito processuale, e non sulla giurisdizione, da esse non può derivare 

alcuna modifica ai normali criteri di riparto tra le giurisdizioni» (Cassazione, 10726/02, 9103/05, 20322/06). La norma 

introduce dunque particolari regole di procedura, per controversie che già competevano al giudice amministrativo, e non 

configura nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva per i "blocchi di materie", cui si riferisce, come appunto, tra gli altri, 

la privatizzazione o dismissione di imprese o beni pubblici: il che, peraltro, contrasterebbe con quanto dispone l’articolo 

103 della Costituzione (cfr. Corte costituzionale 204/04, 191/06). 

Tuttavia, è significativo che il legislatore, con la citata disposizione, abbia presupposto che la materia di cui si tratta 

rientri tra quelle in cui possono venire in questione non soltanto diritti soggettivi, ma in ipotesi anche interessi legittimi. 

Ne resta smentito l’assunto dei ricorrenti, secondo cui le "cartolarizzazioni" sono attività indefettibilmente disciplinate 

dal diritto civile, in tutti i singoli segmenti in cui si articolano. 

Per ognuno di questi, invece, occorre verificare se siano sottoposti a norme di diritto amministrativo, oppure di diritto 

privato, sia pure eventualmente "speciale". 

A tal fine, non è decisivo che il consorzio G1 Aste individuali e la società Gabetti non abbiano natura di enti pubblici, 

né che i loro rapporti con la società Scip siano regolati da un contratto di mandato con rappresentanza di carattere 

privatistico, come i ricorrenti hanno osservato. Non è su tali rapporti che si verte in questo giudizio, bensì su quello 

instaurato, mediante la domanda di partecipazione all’asta, tra la società Golconda da un lato, il consorzio G1 Aste 

individuali e la società Gabetti dall’altro. Questi ultimi hanno gestito l’incanto in nome e per conto della società Scip, su 

suo incarico, sicché ciò che va accertato è se essa fosse dotata - e lo fossero quindi i suoi mandatari - di poteri 

pubblicistici verso gli aspiranti acquirenti, o si trovasse nei loro confronti in posizione paritaria. 

Il conferimento appunto di poteri pubblicistici a soggetti formalmente privati, per lo svolgimento di compiti di interesse 

generale, è fenomeno sempre più diffuso, come per converso lo è anche quello della progressiva estensione dell’ 

"attività di diritto privato" della pubblica amministrazione. Ciò che rileva non è dunque la veste formale dell’ente, ma la 

natura delle finalità che gli sono assegnate e delle norme che ne disciplinano il perseguimento: veste e natura che non 

debbono necessariamente trovare reciproca corrispondenza. 

Che la "cartolarizzazione", contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, sia stata disposta per uno scopo di pubblico 

interesse ben preciso e specifico, oltre che di rilevante importanza, appare chiaro se si considerano la consistenza e la 

funzione dell’operazione: non si tratta dell’alienazione di singoli beni, ma di una generale manovra di "privatizzazione" 

(che nella sola tornata di cui si tratta comprendeva oltre diecimila immobili) destinata a contribuire efficacemente a un 

rapido risanamento dei conti pubblici. 

La sua disciplina, molto complessa e articolata, delinea un procedimento scandito in vari momenti: il Ministro 

dell’economia e delle finanze costituisce o promuove la costituzione di più società a responsabilità limitata, aventi ad 

oggetto esclusivo la "cartolarizzazione"; ad esse vengono trasferiti a titolo oneroso i beni da dimettere, previamente 

individuati dall’Agenzia del demanio; il relativo prezzo iniziale viene versato con i fondi che le società acquisiscono 

mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti; si provvede infine alla rivendita degli immobili. 

Di tali fasi, soltanto l’ultima viene in considerazione in questa sede, in cui si deve unicamente decidere, come già si è 

prima avvertito, se la situazione giuridica degli aspiranti all’acquisto abbia consistenza di diritto soggettivo o di 

interesse legittimo. Sono perciò inconferenti, sebbene in parte abbiano formato oggetto di trattazione anche nella 

sentenza impugnata, le argomentazioni diffusamente svolte dai ricorrenti, come anche dalla resistente, a proposito degli 

altri segmenti dell’operazione. Non occorre quindi soffermarsi sulle questioni relative alla natura pubblicistica o 

privatistica dei rapportidella società Scip con lo Stato e gli enti pubblici già proprietari dei beni da privatizzare, o con i 

sottoscrittori dei titoli e gli erogatori dei finanziamenti: questioni derivanti dall’avvenuta costituzione della Scip come 

società "orfana", ad opera di due fondazioni di diritto olandese; dal "trasferímento" dei beni da dímettere e dalla loro 

"sdemanializzazione"; dalle modalità di determinazione del relativo "prezzo iniziale"; dal sistema di collocamento dei 

titoli e di accesso ai finanziamenti; dalla gestione degli immobili da rivendere; dalla disponibilità della propria liquidità 

da parte della società Scip e dalla destinazione degli utili che consegue; dalla inclusione dei beni trasferiti in un 

"patrimonio separato"; dalla sorte dell’eventuale "eccedenza" del prezzo rispetto al prezzo iniziale; dal diritto attribuito 

alla società di cartolarizzazione a ottenere una remunerazione per la sua opera. 

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L’attenzione deve invece essere incentrata sul momento della «rivendita», che a norma dell’articolo 3 del citato Dl 

351/01 deve essere effettuata «al miglior offerente individuato con procedura competitiva, le cui caratteristiche sono 

determinate dai decreti» di attuazione, che il Ministro dell’economia e delle finanze è stato incaricato di emanare. 

Le relative norme, di fonte primaria e secondaria, pur se non rinviano alle disposizioni della contabilità dello Stato, 

delineano comunque un procedimento sostanzialmente di "evidenza pubblica" per la scelta dell’acquirente degli 

immobili non abitativi (che non sia titolare di diritto di prelazione) : la vendita deve avvenire mediante l’esperimento di 

aste, singolarmente per ogni immobile; la promozione e la gestione degli incanti sono affidate ad uno o più operatori 

aventi particolare esperienza nel settore immobiliare, individuati dalla società Scip con procedura competitiva; il prezzo 

base deve essere determinato in ogni caso sulla base delle valutazioni correnti di mercato; va pubblicato un avviso 

d’asta, con la prescrizione di termini da rispettare, documentazione da fornire, depositi cauzionali da versare, modalità 

di presentazione delle offerte da adottare; le operazioni sono svolte da una commissione di tre membri, uno dei quali è 

nominato dall’Agenzia del demanio o dall’ente previdenziale originario proprietario del bene; la stipulazione del 

contratto deve avvenire entro un determinato termine dall’aggiudicazione, a pena di decadenza dal diritto all’acquisto e 

alla restituzione del deposito cauzionale; in caso di mancata vendita, gli immobili sono accorpati in lotti e offerti ancora 

all’incanto a prezzi ridotti secondo determinate percentuali; se anche queste ulteriori aste vanno deserte, si procede 

senza prezzo base, previa eventuale variazione della composizione dei lotti; in questa ipotesi, per gli immobili già 

compresi nel piano di dismissione di cui al Dl 79/1997, convertito con modificazíoni con la legge 140/97, la società 

Scip può rifiutare le offerte ritenute non congrue. 

La «rivendita», in questa fase precedente alla conclusione del contratto, è dunque sottoposta a norma di carattere 

pubblicistico, aventi di mira le finalità di interesse generale complessivamente perseguite mediante la 

"cartolarizzazione", che attribuiscono alla società Scip - e per essa ai suoi mandatari - particolari poteri e facoltà, a 

fronte dei quali la situazione giuridica dei partecipanti all’asta ha consistenza di interesse legittimo. 

Rigettati pertanto i ricorsi. va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. 

Le spese del giudizio di cassazione vengono compensate tra le parti per giusti motivi, ravvisabili nella novità della 

questione dibattute. 

PQM 

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta; dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; compensa tra le parti le spese 

del giudizio di cassazione. 

Così deciso alla c.c. del 6 febbraio 2007. 

Depositata il 12 marzo 2007. 

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GIURISDIZIONE SUGLI AMMINISTRATORI DELLE SOCIETA’ PUBBLICHE 


Pres. Carbone, Rel. Segreto - (omissis) (Avv.ti Protto, Diodà e Borghi) e (omissis) (Avv.ti Giuliano e Todarello) c. 

Procuratore Generale presso la Corte dei Conti - (dichiara la carenza di giurisdizione della Corte dei Conti) 

1. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione della Corte dei conti - In materia di società pubbliche - Azione 

proposta nei confronti dell’amministratore per danno cagionato al patrimonio della società - Non sussiste - 

Ragioni. 

2. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione della Corte dei conti - In materia di società pubbliche - Azione 

proposta nei confronti dell’amministratore per danno cagionato direttamente all’ente pubblico socio - Sussiste. 

1. Va esclusa la giurisdizione della Corte dei conti, dovendosi affermare la giurisdizione del Giudice ordinario, 

nel caso di responsabilità degli amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico, atteso 

che tali società non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche 

da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico. La scelta della P.A. di acquisire partecipazioni 

in società private implica, infatti, il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta; 

dall'identità dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a 

partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente perciò discende la 

responsabilità di detti organi nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi 

termini - contemplati dagli artt. 2392 e segg. del codice civile - in cui tali diverse possibili proiezioni della 

responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società 

privata (1). 

2. Rientra nella giurisdizione della Corte dei conti l'azione di responsabilità per il danno arrecato all'immagine 

dell'ente da organi della società partecipata. Infatti, tale danno, anche se non comporta apparentemente una 

diminuzione patrimoniale alla pubblica amministrazione, è suscettibile di una valutazione economica finalizzata 

al ripristino del bene giuridico leso (2). 

(1-2) Commento di 

MICHELE COLONNA 

(Studio Legale Bonelli Erede Pappalardo) 

Danni al patrimonio della società. Difetto di giurisdizione della 

Corte dei Conti - giurisdizione del Giudice ordinario. 

1. Premessa. 

Ogni rappresentazione che si rispetti necessita almeno di una scena, degli attori e della trama. La scena è 

importante. Lo sono ancora di più gli attori, che con la loro capacità interpretativa ed evocativa riescono ad avvincere 

gli spettatori. Ma l’elemento fondamentale è la trama; i suoi intrecci e la sua evoluzione. Trama e azione, avvertiva 

Aristotele nella sua Poetica, sono anteriori sul piano logico a ogni altra parte della creazione drammatica. Lo stesso 

filosofo dell’immanenza suggeriva un ingrediente fondamentale della creazione drammatica: per essere interessante, 

una trama che si rispetti deve introdurre l’inaspettato. A un certo punto, per non precipitare nel sonno il pubblico deve 

essere colpito con qualcosa di inaspettato. 

Sembra essere questo quanto avvenuto a proposito della questione della giurisdizione della Corte dei conti sulle 

società pubbliche. Dopo avere avallato ormai da anni un orientamento (per la verità l’unico) fortemente espansivo della 

Corte dei conti, la Cassazione - chiamata a pronunciarsi sulla giurisdizione - introduce l’inaspettato. Segna, infatti, una 

battuta d’arresto a tale tendenza. 

Si badi: non chiude la porta della giurisdizione contabile sulla mala gestio degli amministratori. Semplicemente, 

chiude quello che prima era un portone spalancato e usa dei tornelli per l’ingresso, come si fa per gli stadi. Anzi, la 

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Cassazione sembra replicare quanto sta avvenendo per i controlli aeroportuali: rafforza di gran lunga il controllo 

sull’ingresso della giurisdizione contabile. 

Ma con una significativa differenza. Ad essere attentamente scandagliato non è tanto il soggetto, ma il danno. La 

giurisdizione della Corte dei conti trova ingresso nei casi di danno erariale arrecato al patrimonio dell’ente pubblico 

partecipante alla società pubblica. Il giudice contabile rimane fuori dalla porta nel caso di danno arrecato al patrimonio 

della società. Ed è questo l’elemento che introduce il brivido dell’inaspettato. Sino ad ora, si dibatteva sulla 

giurisdizione della Corte dei conti in funzione della natura (pubblica o meno) della società partecipata. Con una vera e 

propria rivoluzione copernicana, la Corte segna il punto di caduta nella natura del danno e del soggetto danneggiato. Il 

danno patrimoniale diretto alla società non è (più) appannaggio del magistrato giuscontabile. Il pregiudizio arrecato 

all’ente partecipante si. 

2. Il caso e la decisione. 

In seguito agli atti di un procedimento penale (e alle dichiarazioni confessorie ivi rese), la procura della Corte dei 

conti per la Lombardia avvia un’indagine. In esito alla stessa, il magistrato giuscontabile conviene in giudizio il 

management della società Enel Power S.p.A. ed Enel distribuzione S.p.A.. 

Addebiti contestati sono a) il danno patrimoniale diretto e b) il danno alla concorrenza. Comportamento 

contestato è l’aver concordato e accettato indebite dazioni di denaro al fine di favorire alcune imprese costruttrici 

nell’aggiudicazione (e successiva gestione) di appalti in danno di società pubbliche. 

L’epilogo processuale, in primo grado, della vicenda vede prevalere la tesi della procura giuscontabile: 

l’accoglimento della domanda risarcitoria e la condanna a titolo di danno patrimoniale diretto e di danno all’immagine 

dei convenuti. 

A conclusioni analoghe giunge la Sezione giurisdizionale centrale della Corte dei conti. Il giudice d’appello, 

infatti, respinge l’eccezione di giurisdizione avanzata dalla difesa dei convenuti. La sezione afferma la propria 

giurisdizione ritenendo ipotizzabile la responsabilità amministrativa degli amministratori e dei dipendenti di S.p.A. a 

partecipazione pubblica. 

La palla passa alle sezioni unite della Cassazione, chiamata su ricorso per motivi di giurisdizione. La Cassazione: 

i) ha escluso la giurisdizione della Corte dei conti per i danni subiti direttamente al patrimono della società per effetto 

della mala gestio dei suoi amministratori; ii) ha ammesso la giurisdizione erariale nei confronti di chi, all’interno 

dell’ente pubblico socio, avesse omesso di adottare un comportamento volto all’esercizio dell’azione (civile) di 

responsabilità nei confronti degli amministratori, dando luogo al danno per la società partecipata e quindi per l’ente 

pubblico partecipante; iii) ha ammesso la giurisdizione contabile in relazione al danno all’immagine subito dall’ente 

partecipante. 

3. L’eccezione di difetto di giurisdizione e il suo fondamento logico giuridico. 

L’eccezione rilevata dai ricorrenti dinanzi alla Cassazione muove da un assunto preciso: quale società per azioni, 

Enel svolge attività di impresa su mercati liberi e concorrenziali, esercitata con fine di lucro e senza finalità 

pubblicistiche. Pertanto, tale soggetto (rectius le persone che operano nello stesso) non può essere sottoposto alla 

giurisdizione delle Corte dei conti. 

La tesi riflette l’acceso dibattito sulla giurisdizione della Corte dei conti sulle società operanti nei mercati 

liberalizzati. Questa è la sintesi delle posizioni: 

a) posizione dei negazionisti:se la società partecipata dall’ente pubblico svolge attività di mercato e ha un fine di 

lucro, il relativo statuto privatistico mette fuori gioco, in ogni caso, il giudice contabile; 

b) posizione della Corte dei conti: la società partecipata è sempre assoggettata alla giurisdizione della Corte dei 

conti. 

A sommesso avviso di chi scrive, entrambe le posizioni si espongono a censure. E’ difficile sostenere che il fine 

di lucro dell’ente societario partecipato sia incompatibile con la gestione pubblica. Le esternalizzazioni di funzioni e 

servizi pubblici su enti societari hanno condotto a una massiccia attrazione di soggetti societari nella sfera pubblicistica. 

Ma è altrettanto azzardato - come sovente fa il giudice contabile - affermare che la società partecipata è sempre 

strumento di perseguimento di fini pubblici. Occorre verificare caso per caso. Sbaglia per eccesso, insomma, 

l’orientamento su cui oggi sembra attestarsi il giudice contabile. Quello in base al quale le imprese a controllo pubblico 

si muoverebbero sempre in un’orbita pubblicistica tale da radicare in ogni caso la giurisdizione contabile. Come ha 

precisato il giudice amministrativo, le imprese pubbliche possono legittimamente trovarsi in una situazione giuridica 

differente rispetto a quelle private solo nei casi in cui siano affidatarie di rilevanti interessi pubblici. E’ necessario, 

quindi, verificare l’esistenza di questo presupposto. Occorre accertare con massimo rigore se sussista la 

funzionalizzazione dell’ente societario al conseguimento di interessi collettivi. La ricorrenza di questo requisito 

teleologico non deve essere valutata sulla base di dati formali, quali la sussistenza di una concessione, ma sulla base di 

elementi sostanziali, quali le attività esercitate dal soggetto stesso. Nei casi di enti privatizzati, in particolare, occorre 

accertare se l’organismo societario assolva le medesime funzioni dell’ente pubblico di derivazione secondo una 

sostanziale linea di continuità 

A questo punto, prima di esaminare il decisum della Cassazione occorre ripercorrere le tappe del riconoscimento 

della giurisdizione della Corte dei conti sulle società pubbliche. 

273

4. La base normativa della giurisdizione della Corte dei conti. 

L’art. 103, co. 2, Cost, dispone: “la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle 

altre specificate dalla legge”. Tale norma: i) aggancia la giurisdizione della Corte dei conti al concetto di “contabilità 

pubblica”; ii) attribuisce alla normazione primaria la specificazione dei parametri dell’azione giuscontabile. 

In particolare, la legge 19 gennaio 1994, n. 20 attribuisce alla Corte dei conti la giurisdizione risarcitoria nei 

confronti di amministratori e dipendenti pubblici per i danni cagionati, nell’esercizio delle loro funzioni. Più 

recentemente, l’art. 16 bis della legge 28 febbraio 2008, n. 31 (che ha convertito il d.l. 31 dicembre 2007, n. 248) ha 

attribuito al giudice ordinario l’azione di responsabilità contro amministratori di società con azioni quotate in mercati 

regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 

per cento, nonché per le loro controllate. 

Il perimetro della giurisdizione della Corte dei conti, quindi, è segnato dal “concetto di contabilità pubblica”. 

Peraltro, in una prospettiva più moderna, l’espressione “contabilità pubblica” è oggi sostituita da quella di “gestioni 

pubbliche”. La giurisdizione della Corte dei conti vige in presenza di gestioni pubbliche [1]. 

Per gestione pubblica si intende l’utilizzo di risorse pubbliche per perseguire fini pubblici. Nella sua ampiezza, la 

gestione pubblica esprimersi certamente in forma amministrativa (tramite atti e procedimenti), ma abbraccia anche 

operazioni di natura materiale che si affiancano (e completano) all’attività amministrativa in senso stretto. Pur potendo 

esprimersi in forme non amministrative, la gestione pubblica non è una semplice attività di diritto privato della p.a.. E’ 

qualcosa di più, perché presuppone l’uso di risorse pubbliche. Anzi, per precisione, presuppone la gestione 

funzionalizzata di risorse (e cioè il loro impiego verso un pubblico interesse). Il dato rilevante, quindi, è l’uso 

funzionalizzato della risorsa. E’ questo il motivo per cui, secondo la Cassazione, anche privati che beneficiano di 

finanziamenti pubblici per perseguire programmi di pubblico interesse sono assoggettati alla giurisdizione della Corte 

dei conti. 

5. L’evoluzione giurisprudenziale . 

La prima tappa del percorso che porta la Corte dei conti alle società pubbliche sono le due sentenze delle sezioni 

unite del 1992 [2]. Ivi la Cassazione ammette la giurisdizione contabile sugli enti pubblici economici e ne delimita 

l’ambito. Al riguardo, la Suprema Corte precisa che, al fine di devolvere alla cognizione della Corte dei conti i giudizi 

di responsabilità a carico di amministratori e funzionari di enti pubblici economici, non è sufficiente la sola natura 

pubblica dell’ente danneggiato dalla condotta di tali soggetti. Occorrono due presupposti ulteriori: 

a) che la gestione della risorsa monetaria sia assoggettata, nei vari momenti della destinazione (impegno, 

erogazione e contabilizzazione), ai vincoli previsti per la spesa del denaro pubblico; 

b) che l’evento dannoso sia collegato causalmente con l’inosservanza, da parte dell’autore della condotta, degli 

obblighi di servizio su di lui gravanti. 

Al venir meno di uno solo di tali requisiti, avverte il giudice di legittimità, consegue il difetto di giurisdizione del 

giudice contabile a vantaggio della competenza del giudice ordinario (in questo caso si trattava di amministratori 

dell’ente Ferrovie dello stato) [3]. 

Tale orientamento si muove lungo tre direttrici logico giuridiche: 

a) la gestione degli enti pubblici economici mediante gli strumenti privatistici dell’attività imprenditoriale 

esclude la giurisdizione della Corte dei conti per l’accertamento della responsabilità di dipendenti e amministratori che, 

con il loro comportamento, abbiano arrecato danno all’ente; 

b) tale principio si applica agli enti di gestione di partecipazioni statali, poiché questi non sono che una specie del 

genere ente pubblico economico; 

c) la giurisdizione della Corte dei conti sussiste solo nei confronti di amministratori e dipendenti degli enti 

economici quando la loro attività sia espressione di poteri autoritativi di autoorganizzazione, ovvero di funzioni 

pubbliche attribuite all’ente in quanto impresa-organo dello Stato o di enti pubblici non economici [4] , in modo che 

l’attività degli amministratori produttiva di danno si collochi in una sfera che esorbiti dall’attività imprenditoriale per 

rientrare nell’ambito dell’esercizio di funzioni amministrative in senso stretto. 

La sentenza Cass., sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667 afferma con maggiore forza il sindacato della Corte dei 

conti nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici. La sequenza argomentativa sviluppata 

dalle sezioni si articola in sei passaggi essenziali: 

a) poiché “l’amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri 

autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante 

un’attività disciplinata in tutto od in parte dal diritto privato”, gli enti pubblici economici – soggetti pubblici per 

definizione che perseguono scopi del pari pubblici con risorse di eguale natura – svolgono anch’essi attività 

amministrativa, rispetto alla quale tali forme costituiscono nient’altro che lo strumento a tali fini utilizzabile e utilizzato; 

b) per converso, il processo di privatizzazione non ha comportato una riduzione della sfera di competenza della 

Corte dei conti, ma una sua espansione; 

c) è rilevante il superamento, per effetto della l. 20 del 1994 (art. 1, ult. comma), della responsabilità contrattuale 

come limite alla sua giurisdizione, l’ambito della quale investe ora anche la responsabilità extracontrattuale nei 

confronti di amministrazioni ed enti pubblici diversi da quelli di appartenenza, tra cui rientrano, data l’ampia 

formulazione della norma, anche gli enti pubblici economici; 

274

d) ne consegue che oggi per individuare la linea di discrimine tra le giurisdizioni rileva unicamente la qualità del 

soggetto danneggiato e, pertanto, la natura delle risorse finanziarie di cui si avvale che, se pubblica (la natura), 

comporta la giurisdizione della Corte dei conti; 

e) ritenute irrilevanti le modalità della condotta del soggetto imputato di responsabilità, che può violare tanto 

norme di natura pubblicistica quanto privatistica, a maggior ragione, osserva la Suprema corte – queste lo sono “quando 

il danno sia stato cagionato alla stessa amministrazione di appartenenza, non essendo pensabile che il legislatore 

abbia voluto tutelare in misura meno incisiva quest’ultima”; 

f) pertanto, dopo l’entrata in vigore della l. 20/94 sussiste la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di 

amministratori di enti pubblici economici per comportamenti assunti in violazione oltre che di norme pubblicistiche 

(relative all’esercizio di poteri autoritativi), anche privatistiche, come quelle relative allo svolgimento di attività 

d’impresa. 

Si arriva, per questa via, ai soggetti societari. Ciò avviene con la sentenza 26 febbraio 2004, n. 3899. Ivi, infatti, 

si assoggetta al giudice contabile la responsabilità di amministratori di una società per azioni (SO.GE.MI – avente a 

oggetto mercati all’ingrosso), pressoché interamente partecipata dal Comune, per il danno a quest’ultimo arrecato con la 

stipula di un contratto, frutto di un accordo illecito [5]. A sostegno di tale conclusione, si precisa che neanche la 

liberalizzazione del settore in cui opera la società comporta la sottrazione dell’agere lesivo dei suoi dipendenti alla 

magistratura contabile “cosicché le delibere comunali richiamate dai resistenti, che ne vorrebbero dedurre l’esclusione 

del carattere di servizio pubblico, sembrano più correttamente interpretabili come rinuncia del Comune a gestire 

direttamente tali attività, demandandole a un ente diverso”. 

Considerazioni analoghe sono state sviluppate in una successiva pronuncia riguardante gli amministratori di un 

consorzio di sviluppo industriale [6]. 

La ricostruzione della Cassazione è stato il volano di una intensa attività della Corte dei conti, scaturita in 

plurime condanne nei confronti di amministratori di imprese pubbliche (Enel, Eni, ecc.) [7]. 

6. La (scettica) posizione dottrinale. 

Non sono state poche le censure avanzate a tale trend. 

Nei suoi pregevoli Sentieri interrotti di legalità, per esempio, Merusi avverte che la responsabilità amministrativa 

riformata si configura come sanzione pecuniaria personale alternativa e sostitutiva rispetto alla responsabilità 

patrimoniale di diritto comune e solleva dubbi di legittimità costituzionale per la mancata predeterminazione legislativa 

dei presupposti e dei criteri per quantificare la sanzione [8]. 

Il dibattito è arricchito da D’Auria, per il quale le pronunce della Corte dei conti non possono essere lette come 

un’anticipazione di analoghe prese di posizione della Suprema corte con riguardo agli amministratori e dipendenti di 

strutture privatistiche costituite per lo svolgimento di compiti pubblici [9]. Infatti, sostiene il giurista, le privatizzazioni 

si sono sviluppate secondo direttrici non univoche: nelle privatizzazioni formali rimane il comando 

dell’amministrazione (cambia il tipo di organizzazione ma non i mezzi, i fini, e i soggetti che ne derivano sono lontani 

dalla causa delle società codicistiche) e in quelle sostanziali si trasferisce ai privati il controllo della società. 

Conseguentemente, occorre verificare di volta in volta se la figura soggettiva privata costituisca uno strumento 

dell’amministrazione (nel senso di essere legata a questa da un rapporto di servizio) per lo svolgimento di compiti 

istituzionali o se operi al di fuori dell’amministrazione, in situazioni di concorrenza sul mercato, per quanto sottoposta a 

poteri pubblicistici, a controlli pubblici, o partecipata (anche in prevalenza) da organismi pubblici, senza escludere, 

anche nel secondo caso, che tali soggetti possano assolvere compiti che l’amministrazione è tenuta a svolgere 

nell’interesse generale (es. alcuni servizi forniti da Poste italiane spa). 

Tema non diverso dalla qualificazione come pubbliche amministrazioni – ai fini della giurisdizione sui relativi 

atti – di organismi formalmente di diritto privato, caratterizzati da un’influenza dominante sulla proprietà e attività di 

gestione e sul piano funzionale dalla svolgimento di servizio pubblico. Pertanto, lo svolgimento, da parte della figura 

soggettiva privata, di funzioni o servizi pubblici “non comporta che l’intera sua attività ricada nella disciplina 

pubblicistica, ma che a tale disciplina siano sottoposti i soli segmenti di attività nei quali prevale lo svolgimento di 

funzioni o servizi pubblici, tutti gli altri restando soggetti alla disciplina privatistica” [10]. La Cassazione, invece, non 

effettua distinzioni e opta per il criterio di collegamento dato dall’esistenza di un rapporto di servizio tra figura 

soggettiva privata e amministrazione. 

7. La sentenza della Cassazione. 

La parabola logico-argomentativa tracciata dalla Corte, nella sentenza in commento, si regge quattro capisaldi. 

Primo: la distinzione tra i) i casi in cui una s.p.a. pubblica risponda, come persona giuridica, per danno erariale a 

una p.a., e ii) quelli in cui gli amministratori di una s.p.a. pubblica rispondano dei danni direttamente prodotti alla 

società e indirettamente riflessi sulla p.a., titolare della partecipazione azionaria. La Cassazione dichiara di occuparsi 

della seconda ipotesi (perché investita nel giudizio di tale caso). Per inciso, si evidenzia che la Corte dei conti riconosce 

pacificamente la responsabilità erariale della persona giuridica [11]. 

Secondo: la partecipazione al capitale di società di diritto privato da parte dello Stato o di altro ente pubblico non 

fa perdere alle società la natura di enti privato né incide in materia determinante sullo statuto giuridico della società. 

Terzo: nel codice civile sussiste una distinzione tra la responsabilità degli organi sociali nei confronti della 

società (artt. 2393 e 2476 c.c.) e la responsabilità degli stessi nei confronti di singoli soci o terzi (artt. 2395 e 2476 c.c.). 

275

Di qui la conclusione cui approda la Corte: è pacifica la giurisdizione contabile per l’azione di responsabilità nei 

confronti degli amministratori quando questi abbiano illegittimamente e direttamente danneggiato l’ente pubblico 

partecipante. Non sussiste, invece, la giurisdizione della Corte dei conti quando l’azione di responsabilità sia proposta 

per ottenere il risarcimento dei danni direttamente subiti dalla società. Infatti, non vi è alcun rapporto di servizio tra 

l’ente partecipante e l’amministratore autore della mala gestio. Non si verifica un danno erariale in quanto i) la 

personalità giuridica della società è distinta rispetto a quella dei soci e ii) vi è autonomia patrimoniale tra società e 

partecipanti. 

8. Danno all’ente e danno alla società. 

Punto cruciale della sentenza è la distinzione tra il danno all’ente e danno dalla società partecipata. La società, 

come accennato, può essere legata da un rapporto di servizio con l’ente partecipante. Anche se la Corte non lo dice, 

come tale potrebbe essere assoggettata a giurisdizione amministrativa contabile. Ma tale eventualità non si traduce in un 

travaso automatico di responsabilità degli amministratori che ivi operano. 

Nulla, afferma correttamente la sentenza, consente di riferire loro in via automatica il rapporto di servizio di cui 

la società medesima sia parte. Ma la sentenza avverte: residuano spazi di giurisdizione della Corte dei conti con 

riferimento ai comportamenti illegittimi degli organi societari direttamente causativi di un danno all’ente partecipante. 

Si tratta della diretta responsabilità dell’amministratore o del componente dell’organo di controllo derivante da un 

danno diretto arrecato al socio pubblico. Come precisa la Corte, la presenza dell’ente pubblico all’interno della 

compagine sociale e la valenza strumentale della società al perseguimento di finalità pubbliche non deve sfuggire al 

management e agli organi di controllo. 

Tali considerazioni riecheggiano il tema del rilevanza dell'interesse pubblico di cui è portatore l'ente pubblico 

azionista e alla correlata natura giuridica di tali modelli societari. Secondo una prima ricostruzione (ormai superata), 

l’interesse di cui è portatore l’azionista pubblico assume esclusivo rilievo extra-sociale, con la conseguenza che le 

società de quibus assumono natura interamente privatistica. 

A conclusioni opposte giunge la giurisprudenza del giudice amministrativo, ad avviso del quale le società 

partecipate possono configurare moduli organizzativi a preminente connotazione pubblicistica [12]. Questa 

ricostruzione muove dal principio della neutralità della forma societaria rispetto al conseguimento dello scopo pubblico; 

scopo che, di per sé, non è in contrasto con il fine societario lucrativo previsto dall’art. 2247 del codice civile. Indice 

rivelatore di questa connotazione pubblicistica è, per esempio, un regime che consente all’azionista pubblico di 

riferimento di indirizzare le attività della società a finalità di interesse pubblico senza seguire gli ordinari meccanismi di 

funzionamento delle strutture societarie previste dal codice civile. 

In questi casi, amministratori e organi di controllo - afferma la sentenza in commento - devono evitare 

comportamenti che possano danneggiare l’ente pubblico partecipante. Per esempio devono evitare la perpetrazione di 

danni all’immagine al soggetto pubblico detentore della partecipazione. Danni che possono certamente produrre un 

danno per quest’ultimo e, come tali, essere assoggettati alla giurisdizione contabile. 

9. Conclusioni. 

La statuizione della Cassazione non mancherà di alimentare dibattiti. Certamente, non segna un punto d’arrivo. 

Sono ampi i punti non chiariti, specie sul versante della frazione di giurisdizione rimasta. Quali possono essere i casi di 

danno diretto? A ben vedere, l’unico esempio pratico fatto dalla Corte è destinato ad avere carattere recessivo, dopo il 

lodo Bernardo (comma 30-ter dell’art. 17 d.l. 78/2009 che disciplina e limita le modalità dell’azione della magistratura 

contabile per il risarcimento del danno all'immagine nei soli di una sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei 

confronti dei dipendenti pubblici). Rimane da attendere la reazione e l’applicazione della Corte dei conti di questa 

sentenza, che comunque assume rilevanza decisiva. 

[1] D. Ielo, Ente di diritto pubblico: nozione a maglie larghe (nota a Corte dei Conti, sez. giurisdiz. per la Lombardia, 10 luglio 2009, 

n. 476) in Diritto e pratica amministrativa, 2009, 10, 21; M. Sciascia, Diritto delle gestioni pubbliche, Milano, 2007, 5 e ss.. 

[2] Cass., sez. un., 17 ottobre 1992, n. 11436 (in Mass. 1992); Cass., sez. un., 22 ottobre 1992, n. 11560 (in Foro it., 1994, I, 872) 

[3] Nello stesso senso, Cass., sez un., 2 febbraio 1998, n. 9780, (in Foro it., 1999, I, 575, con nota di D’Auria, Brevissime in tema di 

giurisdizione sulla responsabilità degli amministratori di enti pubblici economici); Cass, sez. un., 21 novembre 2000, n. 1193, in 

Cons. St., 2001, II, 745, con nota di Palumbo. 

[4] Cass., sez un., 17 luglio 2001, n. 9649, in Foro it., II, 2792. 

[5] 

Cass. Sez. un. 26 febbraio 2004, n. 3899, in Foro it., 2005, I, 2675 ss (o in www.dirittodeiservizipubblici.it/sentenze). In 

argomento, Pinotti, La responsabilità degli amministratori di società tra riforma del diritto societario ed evoluzione della 

276

giurisprudenza, con particolare riferimento alle società a partecipazione pubblica, in Rass. giur. energia elettrica, 2004, p. 509 ss.; 

Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, p. 179. 

[6] Cass, sez un, 25 maggio 2005, n. 10973, in Foro it, 2005, I, 2674; Cass, sez un, 20 giugno 2006, n 14101, (in Mass., 2006, 1145), 

per la quale il dato essenziale che radica la giurisdizione contabile nell’attuale assetto normativo è rappresentato dall’evento dannoso 

verificatosi a carico di una pa e non dal quadro di riferimento – pubblico o privato –nel quale si colloca la condotta produttiva del 

danno. 

[7] Corte dei conti, sez giur. Reg Lombardia, 9 febbraio 2005, n 32, (in Riv Corte conti, 2005, I, 1, p. 137, con nota di Lombardo, In 

tema di giurisdizione della Corte dei conti in ordine alla responsabilità di amministratori di società per azioni partecipate dallo 

stato); Corte dei conti, sez giur reg Lombardia 22 febbraio 2006, n 114, in Giornale dir. amm., 2006, 534. 

[8][8] 

F. Merusi, Sentieri interrotti, cit., p. 168 ss ; Pubblico e privato nell’istituto della responsabilità amministrativa, in 

Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme), Atti del LI convegno di studi di Varenna , p. 

112 ss. 

[9] G. D’Auria, Amministratori e dipendenti di enti economici e società pubbliche, cit., partic. 2687 ss. 

[10] Cfr. G. Berti, Cenni sulla responsabilità pubblica tra controllo amministrativo e giurisdizione della Corte dei conti, in Riv. Corte 

conti, 2005, V, 6, p. 340 ss. 

[11] V. Tenore, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2004, 48. 

[12] C. St., sez. VI, 2-3-2001 n. 1206 in Urbanistica ed appalti, 6/2001, 632 con commento di R. Garofoli, Servizio pubblico e società 

pubblica: implicazioni in punto di giurisdizione636. In argomento, C. St., sez. VI, 28-10-1998, n. 1478, in Foro it., 1999, III, 178, 

con nota di R. Garofoli; cfr. T.a.r. Piemonte, sez. II, 18. 02.2000, n. 181, in Trib. amm. reg., 2000, I, 1814. 

(omissis) 




Sezioni unite civili 

Svolgimento del processo 

Con atto di citazione depositato in data 8 aprile 2005 la Procura regionale della Corte dei Conti per la Lombardia 

evocava in giudizio (omissis), in qualità di amministratore delegato di Enel Power s.p.a., (omissis), in qualità di 

amministratore delegato di Enel distribuzione s.p.a., (omissis), in qualità di vice presidente pro tempore di Enel Power 

s.p.a. e (omissis), dipendente di Enel distribuzione s.p.a. fino al 30.11.2000 e poi in rapporto di collaborazione 

coordinata con Enel Power fino all’11.6.2003, e ne chiedeva la condanna al risarcimento per complessivi € 

62.442.681,01, in relazione a molteplici condotte illecite dai medesimi tenute, consistenti nell’aver concordato e 

accettato indebite dazioni di denaro al fine di favorire le imprese costruttrici nell’aggiudicazione e successiva gestione 

degli appalti in danno di società pubbliche. I fatti venivano desunti dagli atti del procedimento penale e dalle 

dichiarazioni confessorie rese dai convenuti. 

Con sentenza del 9.11.2005, la Sezione regionale di I grado della Corte dei conto accoglieva solo parzialmente la 

domanda risarcitoria, sia con riferimento al danno patrimoniale diretto che al danno all’immagine. 

Proponevano appello i convenuti ed appello incidentale il Procuratore regionale. 

La Sezione giurisdizionale centrale della Corte dei Conti, con sentenza depositata il 3.12.2008, rigettava gli appelli dei 

convenuti, accogliendo solo parzialmente l’appello dell’(omissis), quanto al danno all’immagine, condannando lo stesso 

per tale titolo al pagamento di € 100.000. 

277

La Sezione centrale della Corte dei conti affermava, come già il I giudice, la sua giurisdizione, ritenendo ipotizzabile la 

responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti si s.p.a. a partecipazione azionaria pubblica ed 

effettivamente sussistente la stessa nella fattispecie. 

Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per cassazione (omissis), nonché ricorso incidentale (omissis). 

Resiste con controricorso il P.G. presso la Corte dei Conti. 

1.1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi. 

Motivi della decisione 

Con il primo motivo dei rispettivi ricorsi, sostanzialmente simili, i ricorrenti (omissis), lamentano, ai sensi dell’art. 360 

n. 1, c.p.c., la violazione degli artt.1 l. n. 20/1994, 3 e 7 , 1. n. 97/2001, dell’art. 81, r.d. n. 2440/1923 e 52 

r.d.1234/1214, per avere la Corte dei conti affermato la sussistenza della responsabilità amministrativa di essi 

amministratori di s.p.a. a partecipazione pubblica, mentre tale responsabilità non era ipotizzabile, segnatamente tenuto 

conto che l’Enel svolgeva attività di impresa su mercati liberi e concorrenziali, esercitata con finalità di lucro e senza 

finalità pubblicistiche, con conseguente difetto di giurisdizione della Corte dei conti, 

1.2. Con il primo motivo del ricorso incidentale l’(omissis) lamenta la violazione delle norme che disciplinano la 

giurisdizione della Corte dei conti (artt. 1 1. n. 20/1994, 3 e 7 1. n. 97/2001, dell’art. 81, r.d. n. 2440/1923 e 52 

r.d.1234/1214), assumendo il difetto di giurisdizione del giudice contabile nei confronti di esso incaricato di una s.p.a., 

per quanto facente parte di un gruppo societario la cui capogruppo, sempre una s.p.a., sia qualificabile come impresa 

pubblica. 

2. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi a norma dell’art. 335 c.p.c.. 

Il problema che si pone è quello relativo alla questione se agli amministratori e dipendenti di una s.p.a. cosiddetta “in 

mano pubblica” si applichino le norme di diritto societario o se dalla presenza di capitali pubblici consegua invece 

l’assoggettamento di questi soggetti alle norme proprie della responsabilità amministrativa, con la conseguente 

giurisdizione della Corte dei conti. 

Il problema non è quello di definire se, come e quando una s.p.a. “pubblica” risponda , come persona giuridica per 

danno erariale ad una P.A., ma si tratta di stabilire sulla base di quale statuto gli amministratori o i dipendenti di una 

s.p.a. “pubblica” rispondano dei danni ad essa direttamente prodotti ed indirettamente riflessi sulla p.a., in quanto 

titolare della partecipazione azionaria. 

La differenza è rilevante, se si considera che nel primo caso la s.p.a. “pubblica” è il soggetto responsabile del danno che 

deve risarcire con il proprio patrimonio sociale, nel secondo caso essa diviene il soggetto danneggiato il cui patrimonio 

deve essere reintegrato. 

Vanno, quindi, fissati alcuni principi generali. 

3.1. Com’è noto, il limite esterno della giurisdizione della Corte dei conti, sul quale le sezioni unite della Corte di 

cassazione sono chiamate a pronunciarsi, ha rilevanza costituzionale: 

discende dal disposto dell’art. 103, comma secondo, della Costituzione, a tenore del quale “la Corte dei conti ha 

giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”. Al di fuori delle materie di 

contabilità pubblica, e quindi anche in tema di responsabilità, occorre dunque che la giurisdizione della Corte dei conti 

abbia il suo fondamento in una specifica disposizione di legge. 

In termini generali, il contenuto ed i limiti della giurisdizione della Corte dei conti in tema di responsabilità trovano la 

loro base normativa nella previsione dell’art. 13 del r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, secondo cui la corte giudica sulla 

responsabilità per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni. Tali limiti sono stati 

successivamente ampliati dall’art. 1, quarto comma, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, che ha esteso il giudizio della 

Corte dei conti alla responsabilità di amministratori e dipendenti pubblici anche per danni cagionati ad amministrazioni 

o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza. La giurisdizione di detta corte non è quindi circoscritta alla sola ipotesi 

di responsabilità contrattuale dell’agente, ma può esplicarsi anche in caso di responsabilità aquiliana. 

278

3.2. In passato i limiti esterni della giurisdizione della Corte dei conti, al pari di quella del giudice amministrativo, erano 

però (relativamente) più agevoli da tracciare: la più netta distinzione tra l’area del pubblico e quella del privato, la 

normale corrispondenza tra la natura pubblica dell’attività svolta dall’agente ed il suo organico inserimento nei ranghi 

della pubblica amministrazione, la conseguente più agevole demarcazione di confini tra l’agire dell’amministrazione in 

forza della potestà pubblica ad essa spettante e per le finalità tipicamente a questa connesse ed il suo agire invece iure 

privatorum: erano tutti elementi che facilitavano anche l’individuazione dei limiti esterni della giurisdizione in esame. 

La più recente evoluzione dell’ordinamento ha reso ora questi confini assai meno chiari, da un lato incanalando sovente 

le finalità della pubblica amministrazione in ambiti tipicamente privatistici, dall’altro affidando con maggiore frequenza 

a soggetti privati la realizzazione di finalità una volta ritenute di pertinenza esclusiva degli organi pubblici. 

In quest’ottica anche le sezioni unite della Cassazione, per evitare il rischio di un sostanziale svuotamento - o almeno di 

un grave indebolimento - della giurisdizione della corte contabile in punto di responsabilità, ha teso a privilegiare un 

approccio più “sostanzialistico”, sostituendo ad un criterio eminentemente soggettivo, che identificava l’elemento 

fondante della giurisdizione della Corte dei conti nella condizione giuridica pubblica dell’agente, un criterio oggettivo 

che fa leva sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate. 

Si è perciò affermato che, quando si discute del riparto della giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, 

occorre aver riguardo al rapporto di servizio tra l’agente e la pubblica amministrazione, ma che per tale può intendersi 

anche una relazione con la pubblica amministrazione caratterizzata dal fatto di investire un soggetto, altrimenti estraneo 

all’amministrazione medesima, del compito di porre in essere in sua vece un’attività, senza che rilevi né la natura 

giuridica dell’atto di investitura - provvedimento, convenzione o contratto - né quella del soggetto che la riceve, sia essa 

una persona giuridica o fisica, privata o pubblica (Sez. un. 3 luglio 2009, n. 15599; 31 gennaio 2008, n. 2289; 22 

febbraio 2007, n. 4112; 20 ottobre 2006, n. 22513; 5 giugno 2000, n. 400; Sez. un., 30 marzo 1990, n. 2611, ed altre 

conformi) 

L’affidamento da parte di un ente pubblico ad un soggetto esterno, da esso controllato, della gestione di un servizio 

pubblico integra quindi una relazione funzionale incentrata sull’inserimento del soggetto medesimo nell’organizzazione 

funzionale dell’ente pubblico e ne implica, conseguentemente, l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti 

per danno erariale, a prescindere dalla natura privatistica dello stesso soggetto e dello strumento contrattuale con il 

quale si sia costituito ed attuato il rapporto (Sez. un. 27 settembre 2006, n. 20886; 1 aprile 2008, n. 8409; 1 marzo 2006, 

n. 4511; 19 febbraio 2004, 2004, n. 3351), anche se l’estraneo venga investito solo di fatto dello svolgimento di una 

data attività in favore della pubblica amministrazione (Sez. un- 9 settembre 2008, n. 22652) ed anche se difetti una 

gestione del danaro secondo moduli contabili di tipo pubblico o secondo procedure di rendicontazione proprie della 

giurisdizione contabile in senso stretto (Sez. un. 12 ottobre 2004, n. 20132). Lo stesso dicasi per l’accertamento della 

responsabilità erariale conseguente all’illecito o indebito utilizzo, da parte di una società privata, di finanziamenti 

pubblici (Sez. un. 5 giugno 2008, n. 14825, e Sez. un., n. 4511/06, cit.); o per la responsabilità in cui può incorrere il 

concessionario privato di un pubblico servizio o di un’opera pubblica, quando la concessione investe il privato 

dell’esercizio di funzioni obiettivamente pubbliche, attribuendogli la qualifica di organo indiretto dell’amministrazione, 

onde egli agisce per le finalità proprie di quest’ultima (Sez. un., n. 4112/07, cit.). 

Nella medesima ottica, a partire dal 2003, le sezioni unite di questa Corte hanno ritenuto spettare alla Corte dei conti, 

dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ultimo comma, della legge n. 20 del 1994, la giurisdizione sulle controversie aventi 

ad oggetto la responsabilità di privati funzionari di enti pubblici economici (quali, ad esempio, i consorzi per la gestione 

di opere) anche per i danni conseguenti allo svolgimento dell’ordinaria attività imprenditoriale e non soltanto per quelli 

cagionati nell’espletamento di funzioni pubbliche o comunque di poteri pubblicistici (Sez. un., 22 dicembre 2003, n. 

19667). Si è sottolineato che si esercita attività amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri 

autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si perseguono le finalità istituzionali proprie 

dell’amministrazione pubblica mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato; con la conseguenza 

- si è precisato - che, nell’attuale assetto normativo, il dato essenziale che radica la giurisdizione della corte contabile è 

rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica amministrazione e non più dal quadro di 

riferimento - pubblico o privato - nel quale sì colloca la condotta produttiva del danno (Sez. un., 25 maggio 2005, n. 

10973; 20 giugno 2006, n. 14101; 1 marzo 2006, n. 4511; Cass. 15 febbraio 2007, n. 3367) 

3.3. Se quanto appena osservato vale certamente per gli enti pubblici economici, i quali restano nell’alveo della 

pubblica amministrazione pur quando eventualmente operino imprenditorialmente con strumenti privatistici, è da 

stabilire entro quali limiti alla medesima conclusione si debba pervenire anche nel diverso caso della responsabilità di 

amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico. Le quali non perdono la loro natura di enti 

privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente 

pubblico. 

279

Il codice civile dedica alla società per azioni a partecipazione pubblica solo alcune scarne disposizioni, oggi contenute 

nell’art. 2449 (come modificato dall’art. 13 della legge 25 febbraio 2008, n. 34, a seguito della pronuncia della Corte 

giustizia delle Comunità europee, 6 dicembre 2007, n. 463/04), essendo stato il successivo art. 2450 ormai abrogato 

dall’art. 3, primo comma, del d. 1. 15 febbraio 2007, n. 10, convertito con modificazioni dalla legge 6 aprile 2007, n. 

46. Ma siffatte residue disposizioni del codice non valgono a configurare uno statuto speciale per dette società (spesso, 

viceversa, interessate da norme speciali, non sempre tra loro ben coordinate), salvo per i profili inerenti alla nomina e 

revoca degli organi sociali, specificamente ivi contemplati, né comunque investono il tema della responsabilità di detti 

organi, che resta quindi disciplinato dalle ordinarie norme previste dal codice civile a questo riguardo, com’è 

confermato dalla immutata indicazione del secondo comma del citato art. 2449, a tenore del quale anche i componenti 

degli organi amministrativi e di controllo di nomina pubblica “hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati 

dall’assemblea”. Né pare dubbio che quest’ultimo principio valga anche per le società a responsabilità limitata 

eventualmente partecipate da un ente pubblico, in difetto di qualsiasi specifica disposizione del codice che se ne occupi. 

Se ne è desunto anche alla luce di quanto espressamente indicato nella relazione (“E’ lo Stato medesimo che si 

assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove 

possibilità realizzatrici”) - che la scelta della pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in società private 

implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta. Dall’identità dei diritti e degli 

obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando 

direttamente designati dal socio pubblico, logicamente perciò discende la responsabilità di detti organi nei confronti 

della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini - contemplati dagli artt. 2392 e segg. del 

codice - in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli 

organi di controllo di qualsivoglia altra società privata. 

3.4. E’ innegabile, nondimeno, che si possano determinare dei problemi quando il modello giuridico-formale prescelto 

entra in tensione con il fenomeno economico sottostante, come non di rado accade proprio nel caso in cui lo Stato o 

altro ente pubblico assume una partecipazione in una società per perseguire in tal modo finalità di rilevanza pubblica. 

Ne è testimone, in certa misura, la sentenza delle sezioni unite 26 febbraio 2004, n. 3899, che, dopo aver ribadito il 

principio per cui una società per azioni costituita con capitale maggioritario del comune in vista dello svolgimento di un 

servizio pubblico ha una relazione funzionale con l’ente territoriale, caratterizzata dall’inserimento della società 

medesima nell’iter procedimentale dell’ente locale e dal conseguente rapporto di servizio venutosi così a determinare, 

ha riconosciuto la giurisdizione della Corte dei conti nelle controversie in materia di responsabilità patrimoniale per 

danno erariale riguardanti gli amministratori ed i dipendenti di una siffatta società. La portata dì tale affermazione non 

risulta però del tutto univoca: perché nella medesima sentenza si ha cura di specificare, per un verso, che l’elemento 

determinante della decisione era costituito, in quel caso, dal rapporto di servizio intercorrente tra la società privata ed il 

comune (piuttosto che dal rapporto partecipativo e dal conseguente investimento di risorse finanziarie pubbliche nel 

patrimonio della società privata) e, per altro verso, che la questione se il danno subito dal comune partecipante alla 

società fosse diretto, o meramente riflesso, rispetto a quello arrecato al patrimonio sociale, costituiva un profilo estraneo 

al giudizio sui limiti della giurisdizione. 

Proprio quest’ultimo profilo sembra invece meritare un ulteriore approfondimento, potendo assumere carattere decisivo 

ai fini che qui interessano. 

3.5. In primo luogo, non sembra si possa prescindere dalla distinzione tra la posizione della società partecipata, cui 

eventualmente fa capo il rapporto di servizio instaurato con la pubblica amministrazione, e quella personale degli 

amministratori (nonché dei sindaci o degli organi di controllo della stessa società) i quali, ovviamente, non 

s’identificano con la società, sicché nulla consente di riferire loro, sic et simpliciter, il rapporto di servizio di cui la 

società medesima sia parte. 

Quanto appena osservato non vale però a chiudere ogni possibile spazio alla giurisdizione della Corte dei conti in ordine 

ad eventuali comportamenti illegittimi imputabili agli organi delle società a partecipazione pubblica, dai quali sia 

scaturito un danno per il socio pubblico. 

S’è già prima accennato vuoi alla possibilità che tale giurisdizione sia riferita anche ad ipotesi di responsabilità 

aquiliana, vuoi alla possibilità che essa si configuri pure in difetto di una formale investitura pubblica dell’agente. Entra 

allora in gioco un ulteriore importante elemento normativo, cui finora non si è fatto riferimento ma che occorre adesso 

prendere in considerazione. Si allude alla disposizione dell’art. 16 bis della legge 28 febbraio 2008, n. 31 (che ha 

convertito il d.l. 31 dicembre 2007, n. 248), così concepita: “Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, 

con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, 

280

nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto 

civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario”. 

Tale norma, benché la sua applicazione ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione sia 

espressamente esclusa, assume un evidente significato retrospettivo, nella misura in cui lascia chiaramente intendere 

che, in ordine alla responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica, vi sia una naturale 

area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria. Non si capirebbe, altrimenti, la ragione per la quale il 

legislatore ha inteso stabilire che, per l’avvenire (e limitatamente alle società quotate, o loro controllate, con 

partecipazione pubblica inferiore al 50%), la giurisdizione spetta invece in via esclusiva proprio al giudice ordinario. 

Resta però da verificare entro quali limiti, al di fuori del ristretto campo d’applicazione della disposizione da ultimo 

richiamata, sia davvero configurabile la giurisdizione del giudice contabile che il legislatore ha in tal modo presupposto 

in rapporto ad atti di mala gestio degli organi di società a partecipazione pubblica. 

In difetto di norme esplicite in tal senso (e fatta salva la specificità di singole società a partecipazione pubblica il cui 

statuto sia soggetto a regole legali sui generis, come nel caso della Rai), è ai principi generali ed alle linee portanti del 

sistema che occorre aver riguardo. Ed è proprio in quest’ottica che assume rilievo decisivo la già accennata distinzione 

tra la responsabilità in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della società (prevista e disciplinata, per le 

società azionarie, dagli artt. 2393 e segg. e, per le società a responsabilità limitata, dal primo, terzo, quarto e quinto 

comma dell’art. 2476 c.c.) e la responsabilità che essi possono assumere direttamente nei confronti di singoli soci o terzi 

(prevista e disciplinata, per le società azionarie, dall’art. 2395 e, per le società a responsabilità limitata, dal sesto comma 

del citato art. 2476) 

3.6. In tale ultimo caso la configurabilità dell’azione del procuratore contabile, tesa a far valere la responsabilità 

dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico quando questo 

sia stato direttamente danneggiato dall’azione illegittima, non incontra particolari ostacoli (né si pongono difficoltà 

derivanti dalla possibile concorrenza di siffatta azione con quella ipotizzata in sede civile dai citati artt. 2395 e 2476, 

sesto comma, poiché l’una e l’altra mirerebbero in definitiva al medesimo risultato) 

Non importa qui indagare sulla natura dell’indicata responsabilità: se essa abbia carattere extracontrattuale (come la 

giurisprudenza è per lo più incline a ritenere: si vedano, tra le altre, Cass. 5 agosto 2008, n. 21130; 25 luglio 2007, n. 

16416; e 3 aprile 2007, n.8359) o se pur sempre presupponga la violazione di un preesistente obbligo di corretto 

comportamento dell’amministratore e del componente dell’organo di controllo anche nei diretti confronti di ciascun 

singolo socio (onde alcune autorevoli voci di dottrina ravvisano anche in tal caso un’ipotesi di responsabilità almeno 

lato sensu contrattuale). Quel che appare certo è che la presenza dell’ente pubblico all’interno della compagine sociale 

ed il fatto che la sua partecipazione sia strumentale al perseguimento di finalità pubbliche ed abbia implicato l’impiego 

di pubbliche risorse non può sfuggire agli organi della società e non può non comportare, per loro, una peculiare cura 

nell’evitare comportamenti tali da compromettere la ragione stessa di detta partecipazione sociale dell’ente pubblico o 

che possano comunque direttamente cagionare un pregiudizio al patrimonio di quest’ultimo. 

Tipico esempio di questa situazione è il danno all’immagine dell’ente pubblico (su cui si veda Sez. un. 20 giugno 2007, 

n. 14297) che derivi da atti illegittimi posti in essere dagli organi della società partecipata: danno che può 

eventualmente prodursi immediatamente in capo a detto ente pubblico, per il fatto stesso di essere partecipe di una 

società in cui quei comportamenti illegittimi si siano manifestati, e che non s’identifica con il mero riflesso di un 

pregiudizio arrecato al patrimonio sociale (indipendentemente dall’essere o meno configurabile e risarcibile anche un 

autonomo e distinto danno all’ immagine della medesima società) 

Nessun dubbio, quindi, sulla sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in un’ipotesi siffatta; e se ne trae 

conferma anche dal disposto dell’art. 17, comma 30-ter, della legge 3 agosto 2009, n. 102 (quale risulta dopo le 

modifiche apportate dal d.l. in pari data, n. 103, convertito con ulteriori modificazioni nella legge 3 ottobre 2009, n. 

141), che disciplina e limita le modalità dell’azione della magistratura contabile appunto in caso di danno all’immagine, 

nelle ipotesi previste dall’art. 7 della legge 27 marzo 2001, n. 97, ossia in presenza di una sentenza irrevocabile di 

condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati nel precedente art. 3 della stessa legge, compresi quelli “di 

enti a prevalente partecipazione pubblica”. Non si vede come la medesima regola stabilita per i dipendenti non debba 

valere anche per gli amministratori e gli organi di controllo della società a partecipazione pubblica. 

3.7. Ad opposta conclusione si deve invece pervenire nel caso in cui l’azione sia proposta per reagire ad un danno 

cagionato al patrimonio della società. 

281

Non solo, come detto, non è configurabile alcun rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore 

(o componente di un organo di controllo) della società partecipata, il cui patrimonio sia stato leso dall’atto di mala 

gestio, ma neppure sussiste in tale ipotesi un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio 

direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata società sia socio. La ben 

nota distinzione tra la personalità giuridica della società di capitali e quella dei singoli soci e la piena autonomia 

patrimoniale dell’una rispetto agli altri non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che 

l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente: patrimonio che è 

e resta privato. 

E’ certo vero che il danno sofferto dal patrimonio della società è per lo più destinato a ripercuotersi anche sui soci, 

incidendo negativamente sul valore o sulla redditività della loro quota di partecipazione; ma - fatte salve le limitate 

eccezioni oggi introdotte dall’art. 2497 c.c. (come modificato dal d. lgs n. 6 del 2003), in tema di responsabilità 

dell’ente posto a capo di un gruppo di imprese societarie, che qui non rilevano - il sistema del diritto societario impone 

di tener ben distinti i danni direttamente inferti al patrimonio del socio (o del terzo) da quelli che siano il mero riflesso 

di danni sofferti dalla società. 

Dei danni diretti, cioè di quelli prodotti immediatamente nella sfera giuridico-patrimoniale del socio e che non 

consistano nella semplice ripercussione di un danno inferto alla società, solo il socio stesso è legittimato a dolersi; di 

quelli sociali, invece, solo alla società compete il risarcimento, di modo che per il socio anche il ristoro è destinato a 

realizzarsi unicamente nella medesima maniera indiretta in cui si è prodotto il suo pregiudizio (principio pacifico: si 

vedano, ex multis, Cass. 5 agosto 2008, n. 21130; 3 aprile 2007, n. 8359; 27 giugno 1998, n. 6364; e 28 febbraio 1998, 

n. 2251) 

Si capisce, allora, come il danno inferto dagli organi della società al patrimonio sociale, che nel sistema del codice 

civile può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non è idoneo a 

configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti: perché non implica alcun 

danno erariale, bensì unicamente un danno sofferto da un soggetto privato (appunto la società), riferibile al patrimonio 

appartenente soltanto a quel soggetto e non certo ai singoli soci - pubblici o privati - i quali sono unicamente titolari 

delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originari conferimenti restano confusi ed assorbiti nell’unico patrimonio 

sociale. 

L’esattezza di tale conclusione trova conferma anche nell’impossibilità di realizzare, altrimenti, un soddisfacente 

coordinamento sistematico tra l’ipotizzata azione di responsabilità dinanzi giudice contabile e l’esercizio delle 

surriferite azioni di responsabilità (sociale e dei creditori sociali) contemplate dal codice civile. L’azione del procuratore 

contabile ha presupposti e caratteristiche completamente diverse dalle azioni di responsabilità sociale e dei creditori 

sociali contemplate dal codice civile: basta dire che l’una è obbligatoria, le altre discrezionali; l’una ha finalità 

essenzialmente sanzionatoria (onde non implica necessariamente il ristoro completo del pregiudizio subito dal 

patrimonio danneggiato dalla mala gestio dell’amministratore o dall’omesso controllo del vigilante), le altre hanno 

scopo ripristinatorio; l’una richiede il dolo o la colpa grave, e solo in determinati casi è esercitabile anche contro gli 

eredi del soggetto responsabile del danno; per le altre è sufficiente anche la colpa lieve ed il debito risarcitorio è 

pienamente trasmissibile agli eredi. 

D’altronde, almeno in tutti i casi nei quali vi siano anche soci privati la cui partecipazione è suscettibile di subire danno 

per effetto del comportamento illegittimo degli organi sociali, sarebbe impossibile escludere l’esperibilità degli ordinari 

strumenti di tutela approntati dal codice civile a beneficio della società (e dei soci privati, nonché eventualmente dei 

creditori) 

E però, se si ipotizzasse il possibile concorso tra l’azione del procuratore contabile e l’azione sociale di responsabilità 

contemplata dal codice civile, occorrerebbe poter individuare il modo di disciplinare tale concorso, stante la descritta 

diversità delle rispettive caratteristiche delle differenti azioni. L’assenza del benché minimo abbozzo di coordinamento 

normativo in proposito suona palese conferma della non configurabilità, in simili situazioni, di un’azione diversa da 

quelle previste dal codice civile, che sia destinata a ricadere nella giurisdizione del giudice contabile. 

3.8. Giova ancora aggiungere che l’esclusione dell’ipotizzata giurisdizione del giudice contabile per l’azione di 

risarcimento di danni cagionati al patrimonio della società partecipata da un ente pubblico neppure provoca, a ben 

vedere, il rischio di una lacuna nella tutela dell’interresse pubblico coinvolto nella descritta situazione. 

Nell’attuale disciplina della società azionaria - ed in misura ancor maggiore in quella della società a responsabilità 

limitata - l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in caso di mala gestio imputabile agli organi della società, non 

è più monopolio dell’assemblea e non è più, quindi, unicamente rimessa alla discrezionalità della maggioranza dei soci. 

282

Una minoranza qualificata dei partecipanti alla società azionaria (art. 2393-bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio 

della società a responsabilità limitata (art. 2476, terzo comma, c.c.) sono infatti legittimati ad esercitare tale azione 

(anche nel proprio interesse, ma a beneficio della società) eventualmente sopperendo all’inerzia della maggioranza. Ne 

consegue che, trattandosi di società a partecipazione pubblica, il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli 

stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili. Se ciò non faccia e se, in conseguenza 

di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è 

sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell’amministratore della società 

partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente 

partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri 

diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Ed è ovvio che, con riguardo ad un’azione 

siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti. 

4.1. Sulla base dei suddetti principi la questione della giurisdizione ha semplice soluzione. 

La Corte dei conti ha pronunziato sentenza nei confronti degli attuali ricorrenti (omissis) per danni diretti al patrimonio 

delle Società, conseguenti all’aggiudicazione delle gare d’appalto, a condizioni meno vantaggiose per l’impresa 

appaltante ovvero al recupero da parte dell’impresa aggiudicataria della dazione illecita nel corso dell’esecuzione del 

contratto ovvero mediante la c.d. retrocessione dei corrispettivi contrattuali convenuti, nonché per il danno patrimoniale 

da disservizio costituito dalle spese sostenute dalle società (Enelpower o Enel produzione) per ripristinare l’efficienza 

lesa. 

Quanto all’(omissis), questi egualmente è stato condannato al risarcimento di danni subiti direttamente dal patrimonio 

della società Enelpower in relazione a consulenze, ad outsorcing e ad un contratto dell’Enelpower con la società croata 

Centro Promed Doo. 

Tutti e quattro i ricorrenti sono stati poi condannati al pagamento del danno all’immagine subito Enel s.p.a., Enel 

Produzione S.p.a. ed Enelpower s.p.a.. 

Si tratta, all’evidenza, di tutti danni direttamente subiti dalla società. 

4.2. Ne consegue che per le domande relative a tali danni va esclusa la giurisdizione della Corte dei conti, dovendosi 

affermare la giurisdizione del giudice ordinario. 

La giurisdizione della Corte dei conti era configurabile nei confronti di chi, all’interno dell’ente pubblico partecipante, 

avesse omesso di adottare, essendo chiamato a farlo, un comportamento volto all’esercizio da parte del socio -pubblica 

amministrazione- dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, con conseguente danno della 

società partecipata e, dunque, dell’ente pubblico partecipante. 

5.l. Invece va affermata la giurisdizione delle Corte dei conti solo relativamente alla condanna di risarcimento del danno 

all’immagine subita dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. 

Rientra nella giurisdizione della Corte dei conti l’azione di responsabilità per il danno arrecato all’immagine dell’ente 

da organi della società partecipata. Infatti, tale danno, anche se non comporta apparentemente una diminuzione 

patrimoniale alla pubblica amministrazione, è suscettibile di una valutazione economica finalizzata al ripristino del bene 

giuridico leso (Cass. civ., Sez. Unite, 02/04/2007, n. 8098). 

5.2. Non può essere accolta la tesi sostenuta dai ricorrenti (omissis) , secondo cui, in applicazione dell’art. 1 del d.l. n 

103/2009, contenente modificazioni al d.l. n. 78/2009, va dichiarato il difetto di giurisdizione per ogni tipo di danno 

all’immagine, in quanto tale danno potrebbe essere liquidato solo nei casi e nei modi di cui all’art. 7 1. n. 97/2001, e 

cioè in presenza di una sentenza penale irrevocabile di condanna per delitto contro la p.a., che nella fattispecie 

mancherebbe. 

Infatti, a parte altri rilievi, come rilevano gli stessi ricorrenti la norma nella sua formulazione letteraria fa salvi gli atti 

posti in essere dalla procura della Corte dei conti nel caso in cui, alla data di entrata in vigore del decreto legge 

convertito, fosse già intervenuta una sentenza nell’ambito del giudizio sottoposto alla cognizione del giudice contabile. 

6. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente (omissis) lamenta la violazione dell’art. 360 c.p.c., dell’art. 1 L. 

20/1994, artt. 3 e 7 1. n. 97/2001, art. 81 r.d. n. 2440/1923 e dell’art. 52 r.d.n. 1234/1214. 

283

Assume il ricorrente che erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto che egli fosse stato dipendente anche di 

Enelpower, avendo svolto solo funzioni per Enel produzione. 

7. Il motivo è inammissibile. 

Anche dopo l’inserimento della garanzia del giusto processo nella formulazione dell’art. 111 Cost., il sindacato delle 

Sezioni Unite della Corte di cassazione sulle decisioni della Corte dei conti in sede giurisdizionale continua ad essere 

circoscritto al controllo dell’eventuale violazione dei limiti esterni della giurisdizione del giudice contabile, ovvero 

all’esistenza dei vizi che attengono all’essenza della funzione giurisdizionale e non si estende al modo del suo esercizio. 

(Cass. Sez. Unite, 16/02/2007, n. 3615) Nella fattispecie il ricorrente prospetta profili che attengono al merito del 

giudizio promosso davanti alla Corte dei conti, negando il rapporto di servizio intrattenuto con Enelpower e la sua 

partecipazione agli illeciti in danno di società del gruppo Enel, nonché il nesso causale tra la sua condotta ed i plurimi 

eventi dannosi. I vizi lamentati attengono, quindi, a pretesi errores in iudicando della Corte dei conti, per cui la loro 

prospettazione è inammissibile in questa sede. 

8. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente incidentale (omissis) lamenta la carenza di giurisdizione della Corte dei 

conti per violazione delle disposizioni che disciplinano l’ambito della giurisdizione contabile nei confronti di 

collaboratori esterni consulenti di s.p.a. aventi natura pubblicistica (art. 1 1. n. 20/1994; artt. 3 e 7 1. n. 97/2001, art. 81 

r.d. n. 2440/1923; art. 52 r.d. n. 1214/1934). Assume il ricorrente che all’epoca dei fatti oggetto di causa egli non era 

dipendente di EPW, ma era legato ad essa solo da un contratto di collaborazione e poi di consulenza, donde il difetto di 

giurisdizione della Corte dei conti nei suoi confronti. 


In tema di responsabilità per danno erariale, l’esistenza di un rapporto di servizio, quale presupposto per un addebito di 

responsabilità al detto titolo, non è limitata al rapporto organico o al rapporto di impiego pubblico, ma è configurabile 

anche quando il soggetto, benché estraneo alla Pubblica Amministrazione, venga investito, anche di fatto, dello 

svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della Pubblica Amministrazione, con 

inserimento nell’organizzazione della medesima, e con particolari vincoli ed obblighi diretti ad assicurare la 

rispondenza dell’attività stessa alle esigenze generali cui è preordinata. (Cass. Sez. Unite, 12/03/2004, fl. 5163; Cass. 

S.U. n. 19661/2003) 

9.2. Nella fattispecie la sentenza impugnata ha ravvisato tale inserimento dell’(omissis) nell’organizzazione della s.p.a. 

Enelpower, con l’assunzione di vincoli ed obblighi funzionali, poichè questi agiva nell’espletamento dell’attività 

consulenziale per conto di Enelpower , sulla base di lettera di incarico e di due disposizioni interne. 

Ne consegue che le censure mosse dal ricorrente sul punto attengono a vizi in iudicando che non possono trovare 

ingresso in questa sede, poiché rientrano nei limiti interni della giurisdizione, estranei al sindacato di questa Corte di 

cassazione (Cass. civ. (Ord.) , Sez. Unite, 16/12/2008, n. 29348) 

10. In definitiva va accolto, nei termini di cui in motivazione, il primo motivo di ricorso, per cui va dichiarato il difetto 

di giurisdizione della Corte dei conti in merito alla domanda proposta dalla Procura della Corte dei conti limitatamente 

ai soli danni attinenti alle società, con esclusione della domanda attinente al risarcimento del danno all’immagine subita 

dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Vanno rigettati i restanti motivi dei ricorsi del (omissis) e dell’(omissis). 

Va cassata senza rinvio, in relazione al motivo accolto, l’impugnata sentenza. 

Esistono giusti motivi per compensare per intero tra le parti, le spese del giudizio di cassazione. 

P.Q.M. 

Riunisce i ricorsi. Accoglie, nei termini di cui in motivazione, il primo motivo di ciascun ricorso. Dichiara il difetto di 

giurisdizione della Corte dei conti limitatamente ai soli danni attinenti al patrimonio delle società. Rigetta i restanti 

motivi dei ricorsi del (omissis) e dell’(omissis). Cassa senza rinvio, in relazione al motivo accolto, l’impugnata 

sentenza. 

Compensa per intero tra le parti, le spese del giudizio di cassazione. 

Così deciso in Roma, lì 27 ottobre 2009. 

284

Depositata in cancelleria il 19 dicembre 2009. 

285

GIURISDIZIONE SULLA PROCEDURA DI SCELTA DEL SOCIO INDUSTRIALE DI SOCIETA’ 

PUBBLICA 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 18 dicembre 2009 n. 8376 

Pres. Branca, Est. Carlotti - Auto Guidovie Italiane s.p.a. (Avv.ti Domenichelli, Bigolaro, Zanchetta e Manzi) c. Società 

Pubblica Trasporti s.p.a. (Avv.ti Sica e Protto), FNM s.p.a. (Avv.ti Sciumè, Bombelli, Tassan Mazzocco e Clarizia) ed 

ASF Autolinee s.r.l. (n.c.) - (annulla con rinvio T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, sentenza 17 giugno 2008, n. 2065). 

Giurisdizione e competenza - Servizi pubblici - Società per azioni a capitale pubblico - Affidataria di servizio 

pubblico - Aumento di capitale per ingresso di socio privato operativo - Controversie in materia - Giurisdizione 

amministrativa - Sussiste - Inapplicabilità del principio nel caso di ingresso nel capitale della società di un 

soggetto privato finanziatore o che comunque non partecipa alla gestione o allo svolgimento del servizio affidato. 

Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo - il quale è giudice naturale di tutte le attività 

amministrative autoritative, anche se poste in essere tramite soggetti formalmente privati, ma controllati o 

dominati da pubbliche amministrazioni - una procedura volta ad aprire ad un socio operativo privato il capitale 

di una società pubblica già affidataria di un servizio pubblico, attraverso un'operazione straordinaria di vendita 

di quote o di aumento di capitale, cosicché risulti modificato, per effetto di detta operazione, l'assetto soggettivo 

della gestione, atteso che tale procedura costituisce comunque una modifica dell’assetto soggettivo della gestione, 

e integra un diverso affidamento del servizio: essa pertanto configura un’attività connotata da autoritatività, a 

fronte della quale si stagliano interessi legittimi dei soggetti coinvolti, e deve svolgersi attraverso procedure di 

evidenza pubblica. Esorbita invece dalla giurisdizione amministrativa ogni altra vicenda in cui una società 

affidataria di un servizio riceva apporti al proprio capitale da parte di soggetti privati che siano meri 

finanziatori, ossia non aventi le caratteristiche di soci industriali, o i quali comunque non partecipino 

direttamente alla gestione o allo svolgimento del servizio affidato (1). 

---------------------------------- 

(1) La sentenza in rassegna, nel ritenere la sussistenza nella specie della giurisdizione amministrativa, che era stata negata dal giudice 

di primo grado, ha affermato i seguenti principi: 

a) l'art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 (secondo cui, nel caso di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera 

pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica) si applica anche nell'ipotesi in cui 

una società mista, ove pure non originariamente tale, apra il proprio capitale all'apporto di un socio privato industriale attraverso 

un'operazione straordinaria di vendita di quote o di aumento di capitale, cosicché risulti modificato, per effetto di detta operazione, 

l'assetto soggettivo della gestione; 

b) ogniqualvolta - attraverso il ricorso ad operazioni di carattere straordinario destinate a mutare la compagine di una società che 

abbia ottenuto l'affidamento diretto o tramite gara di un servizio pubblico - si pervenga al risultato di dar vita a una società mista 

oppure, alternativamente, al risultato di modificare il profilo soggettivo del gestore del servizio pubblico già affidato (mediante 

l'associazione al capitale e alla gestione di nuove figure imprenditoriali o la sostanziale sostituzione delle imprese originariamente 

affidatarie), allora si realizza in via derivata anche un diverso affidamento del servizio pubblico; 

c) l'affidamento di un servizio, quand'anche realizzato attraverso la costituzione, originaria o successiva, di una società mista con 

socio privato operativo, è un'attività sempre connotata da autoritatività a fronte della quale si stagliano interessi legittimi dei soggetti 

coinvolti e, come tale, esso soggiace anche all'osservanza delle regole pubblicistiche e si deve necessariamente svolgere attraverso 

procedure di evidenza pubblica, governate dai principi del diritto interno e sovranazionale; 

d) sulle vicende descritte nei precedenti punti, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, in quanto giudice naturale di tutte le 

attività amministrative autoritative - qualunque siano gli strumenti giuridici utilizzati - seppure poste in essere per tramite di soggetti 

formalmente privati, ma controllati o dominati da pubbliche amministrazioni; 

e) esorbita invece dalla giurisdizione amministrativa, non configurandosi come un partenariato pubblico-privato cosiddetto 

«istituzionalizzato» (PPPI), ogni altra vicenda in cui una società affidataria di un servizio riceva apporti al proprio capitale da parte di 

soggetti privati che siano meri finanziatori, ossia non aventi le caratteristiche di soci industriali, o i quali comunque non partecipino 

direttamente alla gestione o allo svolgimento del servizio affidato. 

286

Commento di 

ALESSIA MEGGIOLARO 

Necessità di gara e sussistenza della giurisdizione amministrativa per la scelta del socio operativo 

di una società pubblica affidataria di un servizio 

Con l’ampia e assai curata pronuncia in rassegna, il Consiglio di Stato, nel riformare una precedente sentenza del 

TAR Lombardia, compie alcune importanti affermazioni sulle regole che le pubbliche amministrazioni devono seguire 

nelle operazioni societarie volte a dare ingresso a soggetti privati nel mondo dei servizi pubblici locali; e riconosce la 

giurisdizione del giudice amministrativo al riguardo (rinviando conseguentemente la causa al Giudice di primo grado, 

che l’aveva esclusa). 

La vicenda riguarda la procedura con cui SPT spa – una società interamente pubblica, partecipata dal Comune di 

Como, dalla Provincia di Como, dalla Provincia di Lecco e da un Consorzio di trasporti, pubblico anch’esso – ha 

individuato un soggetto privato interessato ad acquistare una quota di minoranza (49%) di una propria società (SPT 

Linea), e ciò attraverso il meccanismo della sottoscrizione di un aumento di capitale con esclusione del diritto di 

opzione. SPT Linea, in virtù di precedenti contratti con i soci pubblici di SPT (Provincia e Comune di Como), già 

provvedeva ai servizi di trasporto pubblico locale in tali aree; e per la gestione di tali servizi si era dunque ritenuto di 

procedere alla ricerca di un partner industriale. 

La procedura seguita da SPT era stata censurata da altro soggetto che vi aveva partecipato senza essere prescelto; 

ma SPT e SPT Linea avevano replicato che la procedura svolta era stata del tutto informale, dato che nessuna legge 

imponeva loro di seguire procedure di gara per la selezione del partner privato. 

Il TAR Lombardia, in primo grado, aveva accolto tale impostazione, dichiarando conseguentemente il proprio 

difetto di giurisdizione. Esso aveva, in particolare, rilevato che "la scelta del socio è attratta alla giurisdizione del g.a. 

solo in quanto la stessa si configuri quale modalità di affidamento del servizio"; mentre invece, nella fattispecie, il 

servizio era già stato precedentemente conferito a SPT Linea, e dunque "l’area dell’autoritatività si è esaurita, e con 

essa la giurisdizione del .g.a.". Insomma, secondo il TAR Lombardia vi era stata una "disarticolazione" tra 

l’attribuzione del servizio a SPT Linea, avvenuta in precedenza con gara pubblica, e la successiva scelta del socio 

privato; e tale disarticolazione escludeva la giurisdizione del Giudice amministrativo sulla seconda fase. 

Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza di primo grado, sulla scorta di un percorso argomentativo assai 

articolato. 

L’art. 1, co. 2, del Codice dei contratti viene individuato nella pronuncia come norma dichiarativa di un principio 

generale, già peraltro affermatosi nell’ordinamento interno, secondo il quale la scelta del socio privato di società miste 

che siano affidatarie di servizi pubblici deve sempre avvenire con procedure di evidenza pubblica; e ciò in conformità al 

diritto sopranazionale (e, in specie, al diritto comunitario in tema di partenariati pubblico-privati). 

Tale principio generale risponde del resto, ad avviso del Consiglio di Stato, ad evidenti esigenze di natura 

sostanziale: se il socio da scegliere non è un mero finanziatore, ma un socio operativo (come nel caso), allora è indubbio 

che attraverso la sua partecipazione al capitale sociale si realizza una "circolazione dell’affidamento", giacché si 

concretizza l’"attribuzione all’esterno del circuito pubblicistico di un’utilità economicamente valutabile". Insomma, il 

risultato è la gestione da parte di un soggetto privato, attraverso la partecipazione ad una società a partecipazione 

pubblica, di un servizio pubblico: e a tale risultato non si può giungere senza il rispetto delle procedure pubblicistiche. 

Così, appunto, nel caso di specie, giacché SPT si era rivolta al mercato non per reperire capitali di rischio, ma al 

preciso scopo di assicurare alla propria società SPT Linea un partner operativo in grado di gestire i servizi di trasporto 

già in precedenza acquisiti da SPT Linea. 

Certo, vi è stata la "disarticolazione" – rilevata dal Giudice di primo grado – tra il momento dell’affidamento dei 

servizi a SPT Linea e il momento in cui quest’ultima è divenuta una società mista (con l’ingresso del socio privato). 

Ma, ad avviso del Consiglio di Stato, "l’autoritatività è sempre immanente nella scelta del socio privato quando questi 

faccia ingresso, nella veste e con i compiti del socio operativo, in una società in mano pubblica che sia anche 

affidataria di un pubblico servizio, senza che possa rilevare in contrario il momento in cui detto ingresso si perfezioni". 

287

E da ciò consegue – come coerentemente conclude la pronuncia in esame – che sull’operazione che conduce alla 

scelta del socio privato e alla gestione del servizio da parte sua la giurisdizione spetti al Giudice amministrativo, in 

quanto giudice naturale di tutte le attività amministrative autoritative. 

N.8376/09 REG.DEC. 




Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione 

DECISIONE 

sul ricorso in appello n. 7563 del 2008 proposto da AUTO GUIDOVIE ITALIANE S.P.A., costituitasi in persona del 

legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Domenichelli, Stefano Bigolaro, Riccardo 

Maria Zanchetta e Luigi Manzi, elettivamente domiciliata in Roma, via Confalonieri, n. 5, presso lo studio dell'ultimo 

difensore nominato; 

contro 

la SOCIETA' PUBBLICA TRASPORTI S.P.A., costituitasi in persona del Presidente del Consiglio di amministrazione 

e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Sica e Mariano Protto, elettivamente 

domiciliata in Roma, via Chelini, n. 10, presso lo studio del secondo difensore nominato; 

e nei confronti 

della FNM S.P.A., della S.A.B. AUTOSERVIZI S.R.L. E della OMNIBUS PARTECIPAZIONI S.R.L., costituitesi in 

persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Alberto Sciumè, Stefano 

Bombelli, Danilo Tassan Mazzocco e Angelo Clarizia, elettivamente domiciliate in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2, 

presso lo studio dell'ultimo difensore nominato; 

della ASF AUTOLINEE S.R.L., già S.P.T. LINEA S.R.L., 

non costituitasi in giudizio; 

e anche nei confronti 

per l'annullamento 

della sentenza n. 2065 del 17 giugno 2008 pronunciata dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sede di 

Milano, sez. I; 

Visto il ricorso con i relativi allegati; 

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate; 


Visti gli atti tutti della causa; 

Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti; 

288

Uditi alla pubblica udienza del 5 giugno 2009 l’avv. Manzi, per l'appellante, l'avv. Protto per la Società pubblica 

trasporti S.p.A. e l'avv. Clarizia per le altre società costituite; 

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. 

FATTO E DIRITTO 

1. - Viene in decisione l'appello interposto dalla Auto Guidovie Italiane S.p.A. (d'ora innanzi "AGI") contro la sentenza, 

di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.a.r. della Lombardia ha dichiarato inammissibile il ricorso promosso 

in prime cure dall'odierna appellante per difetto della giurisdizione amministrativa. 

2. - Si sono costituite, per resistere all'appello, la Società pubblica trasporti S.p.A. (nel prosieguo "STP"), nonché la 

FNM S.p.A. (dipoi "FNM"), la S.A.B. Autoservizi S.r.l. (in seguito "SAB") e la Omnibus Partecipazioni S.r.l.. 

3. - All'udienza pubblica del 5 giugno 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione. 

4. - Giova premettere alla successiva esposizione una succinta ricostruzione della vicenda sulla quale si è innestata la 

presente controversia. 

5. - Nel 2006 la STP - società per azioni a capitale interamente pubblico, partecipata dal Comune di Como, dalla 

Provincia di Como, dalla Provincia di Lecco e dal Consorzio Pubblici Trasporti – indisse una gara informale per la 

sottoscrizione di un aumento di capitale, per una significativa quota di minoranza (fino al 49%), della controllata S.P.T. 

Linea S.r.l. (d'ora in poi "Linea"), divenuta affidataria, a seguito di procedure di evidenza pubblica, di servizi di 

trasporto pubblico locale. 

La Linea è controllata al 99,91% dalla SPT (con la residua, minimale partecipazione di Ferrovienord S.p.A.). 

6. - La gara fu aggiudicata al raggruppamento costituito tra SAB e FNM; la AGI si collocò al secondo posto. 

7. - Il contratto tra la STP e il raggruppamento resosi aggiudicatario fu stipulato il 21 giugno 2007. 

8. - La AGI adì il T.a.r. della Lombardia onde ottenere, tra l'altro, l'annullamento del verbale del Consiglio di 

amministrazione della STP recante l'approvazione degli atti della gara. 

9. - Il T.a.r. dichiarò, tuttavia, l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione. 

10. - L'articolato itinerario decisorio percorso dal primo Giudice è così ricostruibile: 

a) la STP non è un ente pubblico in forma societaria, pertanto il fondamento dell'eventuale giurisdizione amministrativa 

va ricercato in una specifica previsione normativa che abbia esteso il tradizionale ambito soggettivo di detta juris dictio; 

b) tale previsione va rinvenuta nel combinato disposto degli artt. 1, comma 2, e 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006, 

dal momento che la prima disposizione citata si applica anche al caso di una società mista che già operi quale affidataria 

di un servizio pubblico e che, nondimeno, intenda aprire il proprio capitale all'ingresso di privati; 

c) nella fattispecie la STP non era però tenuta, ai sensi del sunnominato art. 1, comma 2, a indire una procedura di 

evidenza pubblica, in quanto i servizi di trasporto pubblico locale (TPL) erano stati già affidati alle Linea, mentre la 

gara contestata era unicamente volta a individuare un socio di minoranza e, quindi, essa si configurava come 

un'operazione del tutto scevra di risvolti pubblicistici; 

d) invero, è soltanto l'affidamento del servizio pubblico, inteso quale atto autoritativo, che giustifica l'attribuzione al 

giudice amministrativo di una giurisdizione sulle procedure di scelta del socio privato delle società miste; 

e) la scelta del socio privato, inoltre, è una vicenda attratta nell'ambito della giurisdizione amministrativa solo quando 

attraverso di essa si realizzi una modalità di affidamento del servizio; 

289

f) per contro, qualora l'affidamento del servizio e la scelta del socio si presentino disarticolati, sia sul piano soggettivo 

sia sul versante temporale, allora si determina l'impossibilità di una riemersione di momenti autoritativi ormai esauriti, 

con conseguente e definitiva fuoriuscita di ogni eventuale controversia dall'alveo della giurisdizione amministrativa. 

11. - Il ragionamento sviluppato dal T.a.r., il cui impianto logico poggia implicitamente sulla sentenza n. 204/2004 della 

Corte costituzionale nonché su alcune suggestioni tratte dal parere della n. 456/2007 della Seconda Sezione e dalla 

decisione n. 1/2008 dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio, è stato criticato dall'AGI con plurime argomentazioni. 

In via devolutiva l'appellante ha riproposto anche i motivi non esaminati dal Tribunale. 

12. - Dal canto loro, le appellate hanno invece sostenuto la correttezza della pronuncia impugnata. 

13. - Merita, ovviamente, prioritario scrutinio il mezzo di gravame incentrato sull'affermazione, nella fattispecie, della 

giurisdizione declinata dal T.a.r.. 

La questione è pregiudiziale e dirimente rispetto ad ogni altro aspetto della controversia. Ed invero, qualora fosse 

confermata, sul punto, la sentenza impugnata non vi sarebbe spazio alcuno per la trattazione di altri profili della 

controversia; specularmente, laddove fosse invece annullata la decisione, allora dovrebbe rimettersi al Tribunale 

lombardo lo scrutinio di tutti gli altri aspetti del contenzioso non esaminati in primo grado, a cominciare dalle eccezioni 

di inammissibilità del primitivo ricorso (per motivi diversi dalla giurisdizione). 

14. - Tanto premesso, può anticiparsi che il Collegio ritiene di dover annullare la sentenza gravata, disponendo il rinvio 

della controversia al primo Giudice ai sensi dell'art. 35 della L. n. 1034/1971; contrariamente a quanto statuito dal T.a.r. 

la lite appartiene infatti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

15. - Onde illustrare le ragioni di tale convincimento, occorre muovere dai formanti indicati dal Tribunale alla stregua di 

altrettante norme fondative, nello specifico, della juris dictio amministrativa. Al riguardo il Collegio ritiene che la 

selezione delle disposizioni rilevanti, operata in sentenza, sia corretta, ma incompleta. Difatti, ancorché non rilevi il 

combinato disposto degli artt. 210 e 23 del Codice dei contratti pubblici (dal quale si ricava l'estraneità rispetto al 

campo di applicazione del decreto dei soli appalti relativi alla prestazione di un servizio pubblico), merita di esser 

richiamato anche il D.Lgs. n. 422/1997 (e non già l'art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, impropriamente citato dal T.a.r.; si 

veda, sul punto, il comma 1-bis del predetto art. 113), che reca la disciplina sostanziale dei servizi di TPL. 

16. - Detti servizi, seppure regolati da contratti di servizio (art. 18, comma 1, del D.Lgs. n. 422/1997), sono oggetto di 

un rapporto di natura concessoria. 

Essi inoltre sono affidati con procedure di evidenza pubblica, in conformità alla normativa comunitaria e nazionale sugli 

appalti pubblici di servizio (tanto si ricava dall'art. 18 del citato decreto). 

17. - Appartiene dunque al novero delle norme che radicano la giurisdizione amministrativa esclusiva sui servizi di TPL 

e sulle relative procedure di affidamento, in aggiunta agli artt. 1 e 244 del D.Lgs. n. 163/2006 (si veda l'allegato II al 

decreto che contempla vari servizi di trasporto), anche l'art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998; i relativi contratti di servizio sono 

peraltro attratti alla medesima giurisdizione in forza dell'art. 11 della L. n. 241/1990. 

18. - L'art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, nel testo riscritto dalla Corte costituzionale, attribuisce al giudice amministrativo, 

le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti 

indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal 

gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, 

ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, 

nonché quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai 

trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481. 

19. - Vale ricordare, a tal proposito, che questo Consiglio ha avuto occasione per ribadire (tra le molte, si ricorda la 

decisione della Sesta Sezione, 27 febbraio 2006 , n. 838) che le controversie attinenti alla materia dei trasporti 

continuano a ricadere, anche a seguito della nuova formulazione del predetto art. 33, nella sfera di giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo, poiché in tale settore vi è sempre e comunque esercizio di un potere autoritativo 

da parte della pubblica amministrazione. 

20. - E' poi incontestato che il D.Lgs. n. 422/1997 contempla, tra le varie modalità di gestione dei servizi di TPL, le 

società miste (si veda, sul punto, ancora l'art. 18 summenzionato). 

290

21. - L'art. 1, comma 2, del Codice dei contratti pubblici viene in rilievo come norma dichiarativa di un principio 

generale, già peraltro affermatosi nell'ordinamento interno (mercé il D.P.R. 533/1996, attuativo dell'art. 12 della L. n. 

498/1992, ora rifluito nell'art. 116 del D.Lgs. n. 267/2000; l'art. 6, comma 2, della L. n. 205/2000, recepito nell'art. 244 

del Codice dei contratti, nonché, per quanto concerne la giurisprudenza, la decisione di questa Sezione n. 2516/2003, 

insieme a numerose altre), secondo il quale la scelta di socio privato di società miste, a partecipazione pubblica anche 

minoritaria, che siano affidatarie di servizi pubblici, deve sempre avvenire con procedure di evidenza pubblica. 

22. - Tale approdo è, del resto, conforme al diritto sopranazionale in materia di partenariati pubblico-privati 

istituzionalizzati (PPPI), dei quali la società mista è una tipica epifania. Vale richiamare, sul punto, la Comunicazione 

interpretativa della Commissione europea sull'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle 

concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), pubblicata sulla G.U. C 91 del 12 aprile 2008 (5 

febbraio 2008, C-2007/6661), là dove si è osservato che: "Nel diritto comunitario, le autorità pubbliche sono ... libere di 

esercitare in proprio un'attività economica o di affidarla a terzi, ad esempio ad entità a capitale misto costituite 

nell'ambito di un partenariato pubblico-privato. Tuttavia, se un soggetto pubblico decide di far partecipare un soggetto 

terzo all'esercizio di un'attività economica a condizioni che configurano un appalto pubblico o una concessione, è tenuto 

a rispettare le disposizioni del diritto comunitario applicabili in materia. L'obiettivo di tali disposizioni è permettere a 

tutti gli operatori economici interessati di concorrere all'aggiudicazione di appalti pubblici e concessioni a condi-zioni 

eque e trasparenti nello spirito del mercato interno europeo, elevando in tal modo la qualità di questo tipo di progetti e 

riducendone i costi grazie ad una maggiore concorrenza. Dalla consultazione pubblica sul Libro verde relativo ai 

partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni è emersa la necessità 

concreta di chiarire l'applicazione di tali regole nel caso dei partenariati pubblico-privati cosiddetti «istituzionalizzati» 

(PPPI). Per partenariato pubblico-privato istituzionalizzato la Commissione intende la cooperazione tra partner pubblici 

e privati che costituiscono un'entità a capitale misto per l'esecuzione di appalti pubblici o di concessioni. L'apporto 

privato alle attività del PPPI consiste, a parte il conferimento di capitali o altri beni, nella partecipazione attiva 

all'esecuzione dei compiti assegnati all'entità a capitale misto e/o nella gestione di tale entità. Al contrario, il semplice 

conferimento di fondi da parte di un investitore privato ad un'impresa pubblica non costituisce un PPPI.". 

Inoltre, in tal senso dispone oggi anche l'art. 3, comma 15-ter, del Codice dei contratti pubblici, introdotto dal c.d. "terzo 

correttivo". 

23. - Per riassumere tutto quanto finora osservato, può dunque affermarsi che: 

- rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva, per il convergere di plurime indicazioni normative e 

giurisprudenziali, tutte le controversie in materia di affidamento di servizi di TPL; 

- per la scelta del socio privato delle società miste affidatarie di tali servizi, occorre rispettare le procedure di evidenza 

pubblica. 

24. - Le conclusioni testé rassegnate sono, peraltro, rafforzate dall'obiettiva disamina delle conseguenze di natura 

"sostanziale" prodotte dall'ingresso di un socio privato in una società mista che gestisca un servizio pubblico. 

In effetti, qualora detto socio non sia un mero finanziatore, ma presenti le caratteristiche di un socio "operativo" o 

"industriale", allora è indubbio che, attraverso la sua partecipazione al capitale sociale, si realizzi anche un parallelo 

fenomeno di circolazione dell'affidamento. Ricorre pertanto, anche in tale ipotesi, l'esigenza di osservare i principi di 

pubblicità, trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza immanenti in ogni vicenda in cui si 

abbia l'attribuzione, all'esterno del circuito pubblicistico, di un'utilità economicamente valutabile (argomenti, in tal 

senso, si ricavano da numerose altre previsioni di carattere generale, quali, ad esempio, gli artt. 30 del D.Lgs. n. 

163/2006 e 12 della L. n. 241/1990). 

25. - Bisogna ora verificare se il quadro sopra delineato si attagli anche al caso in esame. 

26. - Ad avviso del Collegio si deve prendere l'abbrivo da un fondamentale dato di fatto, ossia che l'aumento di capitale, 

senza diritto di opzione, nella Linea, è stato promosso dalla SPT al precipuo fine di selezionare soggetti privati in grado 

di "contribuire, tramite il loro coinvolgimento nella gestione, alla crescita e allo sviluppo" (v. l'"invito a manifestare 

interesse") della propria controllata. Non è un caso, invero, che i partecipanti alla gara fossero imprese operanti nel 

settore dei trasporti. 

27. - E' pertanto indiscutibile che la SPT si sia rivolta al mercato, non già per reperire capitali di rischio, ma al preciso 

scopo di associare alla Linea un partner operativo (industriale), in grado di concorrere alla gestione dei servizi di TPL 

291

su gomma già affidati alla Linea da alcune delle stesse amministrazioni locali controllanti la SPT (ossia la Provincia e il 

Comune di Como). 

28. - Riguardata la vicenda da questa prospettiva, emerge con evidenza la circostanza che, attraverso la sottoscrizione 

dell'aumento di capitale, la SPT ha inteso realizzare, nei fatti, un sub-affidamento dei servizi di TPL. 

29. - Sebbene quello appena descritto sia l'indubbio effetto, sopra definito "sostanziale", dell'intera operazione societaria 

straordinaria della quale si controverte, il Collegio non ignora che la fattispecie concreta presenti talune peculiarità. 

Segnatamente: 

- la SPT non è un'amministrazione pubblica; 

- la SPT non è l'affidante dei servizi gestiti dalla Linea; 

- l'ingresso dei soci privati nella Linea non si è avuto contestualmente alla costituzione della società né in occasione 

dell'affidamento dei servizi di TPL succitati, ma in epoca successiva; si è verificata cioè quella disarticolazione, sia 

soggettiva sia cronologica, alla quale ha accennato il primo Giudice. 

30. - Il Collegio è tuttavia dell'opinione che nessuna delle richiamate circostanze valga ad escludere la riconducibilità 

della vicenda entro l'ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva. 

31. - La SPT, benché non sia un'amministrazione pubblica, è comunque una società totalmente partecipata da 

amministrazioni pubbliche locali. 

La forma societaria non può però far velo alla pubblicità reale della sua attività (almeno di quella parte di attività ora 

sottoposta al vaglio giurisdizionale). Il ricorso a schemi organizzativi di tipo privatistico non oscura difatti il dato 

sostanziale rappresentato dal concreto esercizio di poteri autoritativi, consistiti nell'affidamento, in via mediata, di 

servizi pubblici. 

In questo senso depongono, d'altronde, molte previsioni del Codice dei contratti pubblici applicabili, come noto, anche 

agli organismi di diritto pubblico e alle imprese pubbliche (e imprese pubbliche sono sicuramente sia la SPT sia la 

Linea, anche all'indomani dell'aumento di capitale). 

L'uso degli schermi societari non può, d'altra parte, risolversi in un "abuso" della personalità (o della soggettività) 

giuridica tale da sottrarre l'attività delle amministrazioni al dominio della legge e all'osservanza delle vincolanti e 

imperative discipline per esse dettate. 

Diversamente opinando si aprirebbero le porte a gravi elusioni del principio di legalità amministrativa, del tutto 

inaccettabili in uno Stato di diritto che riconosce nell'art. 97 Cost. l'essenziale statuto delle pubbliche amministrazioni. 

Anche l'attività amministrativa concretantesi nella costituzione e nella gestione di società di capitali, ogniqualvolta essa 

si risolva nell'esercizio (ove pure indiretto) di potestà autoritative pubbliche, è e rimane "attività funzionalizzata" (sulla 

"funzionalizzazione" si richiama il recente precedente della Sezione n. 1365/2009) e, come tale, soggiace anche alla 

disciplina pubblicistica che le è propria. 

Non bisogna invero confondere lo strumentario giuridico utilizzato, nella specie il diritto commerciale societario, con i 

poteri esercitati. 

L'ordinamento amministrativo attuale, in cui molteplici e sofisticate sono ormai le manifestazioni della 

"privatizzazione", offre del resto numerosi esempi in cui alla veste formale civilistica del soggetto agente si 

accompagna, in realtà, l'esercizio di poteri indiscutibilmente pubblicistici. 

Quand'anche svolta secondo moduli organizzativi di tipo privatistico, l'attività amministrativa autoritativa non muta 

tuttavia la sua essenza e deve sempre perseguire "i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di 

efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla ... legge ..., nonché dai principi 

dell'ordinamento comunitario" (art. 1 della L. n. 241/1990). 

292

Il principio, testé enunciato, è tanto più valido del settore degli appalti e delle concessioni di servizi, in cui assai 

variegato è il catalogo dei soggetti affidanti. 

32. - Nemmeno rileva, contro l'affermazione della giurisdizione amministrativa, il fatto che non sia stata la SPT ad aver 

affidato alla controllata Linea i servizi di TPL da quest'ultima gestiti. 

Si è già osservato, al riguardo, che l'aumento di capitale ha comportato un sub-affidamento di un servizio: l'unica 

particolarità è che la circolazione del servizio, ossia il suo affidamento di secondo grado, è stata decisa e attuata dalle 

amministrazioni pubbliche locali che indirettamente – cioè attraverso l'intermediazione di SPT - controllano la Linea. 

La circostanza che la SPT non sia l'affidataria del servizio non cambia la "sostanza" dell'operazione posta in essere né 

incide sulla natura dell'utilitas e, per certi versi, del munus fatto circolare. E' indubbiamente l'oggetto di tale 

circolazione (ossia il servizio affidato) più che la forma organizzativa del soggetto che la realizza a scriminare la 

disciplina applicabile, anche sul piano del riparto giurisdizionale. 

L'esistenza di una non obliterabile "pubblicità reale" al di sotto delle apparenze privatistiche è d'altronde un fenomeno 

da lungo tempo noto alla giurisprudenza costituzionale, civile, contabile e amministrativa (si pensi, solo per citare uno 

dei precedenti più rilevanti, alla celeberrima sentenza della Corte costituzionale, 28 dicembre 1993, n. 466) e pure 

diffusamente disciplinato da molti plessi normativi vigenti (uno per tutti il Codice dei contratti pubblici, ma può 

spaziarsi dagli artt. 1, comma 1-ter, e 23 della L. n. 241/1990 fino al recente art. 16-bis della L. n. 248/2007). 

Si ignora se le amministrazioni pubbliche locali che ebbero ad affidare i servizi alla Linea (in parte soggettivamente 

coincidenti con i soci della SPT) abbiano, o no, imposto a quest'ultima vincoli al mutamento della propria compagine 

societaria, ma quand'anche divieti del genere non siano stati stabiliti, viene comunque in rilievo - e si tratta di una 

rilevanza assorbente - che nel caso in esame si è comunque attuato un affidamento, dipendente da quello 

originariamente perfezionatosi in capo alla Linea e a questo avvinto da un nesso di collegamento e di derivazione. 

Orbene, come ha giustamente affermato il T.a.r., il ricorso alle procedure di evidenza pubblica si giustifica 

ogniqualvolta si abbia affidamento di un servizio; ne consegue che anche nel caso di specie, in cui un affidamento, sia 

pur del tipo sopra descritto, ha avuto luogo, la SPT avrebbe dovuto far applicazione delle discipline sull'evidenza 

pubblica. 

33. - Le considerazioni appena svolte valgono anche per la terza peculiarità della vicenda, ossia per quella 

"disarticolazione" alla quale si è già accennato e che maggiormente è stata valorizzata dal T.a.r. come elemento per 

declinare la giurisdizione amministrativa. 

La scissione tra l'affidamento del servizio e la successiva trasformazione della Linea in società mista (rectius, il 

successivo incremento della quota del capitale privato) non ha affatto determinato, siccome ritenuto dal T.a.r., un 

esaurimento del momento autoritativo. L'autoritatività è sempre immanente nella scelta del socio privato quando questi 

faccia ingresso, nella veste e con i compiti del socio operativo, in una società in mano pubblica che sia anche affidataria 

di un pubblico servizio, senza che possa rilevare in contrario il momento in cui detto ingresso si perfezioni. 

Del tutto condivisibilmente, peraltro, il T.a.r. della Lombardia ha sostenuto che l'art. 1, comma 2, del Codice dei 

contratti pubblici richiede un'interpretazione estensiva, dovendo la disposizione trovare applicazione anche nelle ipotesi 

in cui una società già operi come affidataria di un servizio. 

Da tale premessa però il primo Giudice avrebbe dovuto trarre coerenti conclusioni anche sul piano della giurisdizione. 

Non è sostenibile, invero, che una medesima vicenda possa, o meno, rientrare nella cognitio di un determinato plesso 

magistratuale a seconda della concreta successione temporale in cui venga ad esistenza la relativa fattispecie. Affermare 

il contrario, significherebbe ammettere, in ispregio della inderogabilità dei criteri di riparto, che l'individuazione della 

giurisdizione possa scaturire, non già dall'applicazione di regole oggettive, ma dalle scelte delle parti, qualora rese libere 

di selezionare il giudice attraverso l'accorto governo degli elementi giuridici costitutivi di un determinato effetto 

giuridico. 

Lo stesso Tribunale, d'altra parte, ha affermato che ogni affidamento consiste in realtà nell'esercizio di una potestà 

pubblica autoritativa, ma allora, in quanto tale, esso deve essere necessariamente procedimentalizzato, a prescindere dal 

momento in cui esso si verifichi, posto che – come ha da lungo tempo insegnato la migliore dottrina amministrativistica 

– il procedimento, aperto alla partecipazione e al controllo diffuso dei soggetti coinvolti, è l'unica dimensione in cui in 

uno Stato veramente democratico possono estrinsecarsi i poteri di supremazia. 

293

Divisando diversamente risulterebbe ben agevole per le amministrazioni percorrere la via della "privatizzazione" delle 

forme organizzative, sia pure indiretta e postuma (ossia, successiva all'affidamento), per gestire in piena libertà (ovvero 

con i soli strumenti del diritto privato) la circolazione di una res (il servizio) naturalmente soggetta al dominio pubblico 

e al controllo in via amministrativa da parte delle collettività di riferimento. 

34. - Traendo le conclusioni da tutto quanto sopra considerato, il Collegio ritiene che la fattispecie dedotta in 

contenzioso non esorbiti dall'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

35. - Né vale invocare la L. n. 474/1994 (di conversione del D.L. n. 332/1994, in tema di dismissione dell'azionariato 

pubblico), sulla cui applicabilità alla vicenda molto hanno insistito le avversarie dell'AGI. 

Innanzitutto è dubbio che il caso in esame sia regolato anche dalla legge citata (ossia, in aggiunta alla normativa 

sull'evidenza pubblica). La legge n. 474/1994 infatti deroga alla normativa primaria e secondaria in materia di 

contabilità pubblica e, dunque, reca disposizioni eccezionali e di stretta interpretazione. Ne consegue che il 

provvedimento legislativo sunnominato non può trovare applicazione a operazioni diverse dall'alienazione di azioni di 

società a partecipazione pubblica (non, quindi, all'ipotesi di sottoscrizione di quote di una s.r.l.). 

Al di là di tale perplessità, che spetterà al T.a.r. dissolvere (esulando la questione dall'oggetto del presente grado di 

giudizio), è comunque dirimente osservare che la predetta L. n. 474/1994 non fonda alcuna giurisdizione, ma la 

presuppone. 

Come stabilito dalla Corte costituzionale, il riparto della giurisdizione tra i giudici amministrativi e quelli ordinari 

dipende soltanto dall'esistenza, o no, di un momento autoritativo, inteso quale fatto generatore di interessi legittimi. E' 

dunque indifferente, sotto certi aspetti, stabilire quale sia la normativa, sostanziale o procedurale, alla quale ricondurre 

la soluzione delle singole controversie, posto che la ricerca dei formanti pertinenti ai fini del decidere postula la 

preventiva individuazione del giudice chiamato a selezionarli e ad applicarli. 

Una diversa esegesi (come quella patrocinata dalle appellate) porterebbe, del resto, a considerare, analogamente alla L. 

n. 474/1994, anche l'art. 23-bis, lett. e), della L. n. 1034/1971 come norma fondativa della juris dictio e, quindi, a 

ritenere che ogni vicenda dismissiva, costitutiva, modificativa o estintiva di imprese pubbliche sia automaticamente 

attratta alla cognizione della giurisdizione amministrativa. 

Invece, notoriamente, così non è, giacché pure l'art. 23-bis sunnominato presuppone, e non pone, la giurisdizione, 

essendo quest'ultima, come già osservato, una variabile dipendente dalla natura, autoritativa, o no, del segmento di 

attività amministrativa di volta in volta dedotto in lite. 

36. - L'approdo delle superiori, assorbenti riflessioni è l'annullamento della sentenza impugnata, con rinvio della 

controversia al T.a.r. della Lombardia (alla medesima sezione in diversa composizione soggettiva o, qualora ciò sia 

impossibile, a diversa sezione), ai sensi e per gli effetti dell'art. 35, commi 2 e 4, della L. n. 1034/1971. 

37. - Si enunciano, in conclusione, i seguenti principi: 

1) l'art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 si applica anche nell'ipotesi in cui una società mista, ove pure non 

originariamente tale, apra il proprio capitale all'apporto di un socio privato industriale attraverso un'operazione 

straordinaria di vendita di quote o di aumento di capitale, cosicché risulti modificato, per effetto di detta operazione, 

l'assetto soggettivo della gestione; 

2) ogniqualvolta - attraverso il ricorso ad operazioni di carattere straordinario destinate a mutare la compagine di una 

società che abbia ottenuto l'affidamento diretto o tramite gara di un servizio pubblico - si pervenga al risultato di dar 

vita a una società mista oppure, alternativamente, al risultato di modificare il profilo soggettivo del gestore del servizio 

pubblico già affidato (mediante l'associazione al capitale e alla gestione di nuove figure imprenditoriali o la sostanziale 

sostituzione delle imprese originariamente affidatarie), allora si realizza in via derivata anche un diverso affidamento 

del servizio pubblico; 

3) l'affidamento di un servizio, quand'anche realizzato attraverso la costituzione, originaria o successiva, di una società 

mista con socio privato operativo, è un'attività sempre connotata da autoritatività a fronte della quale si stagliano 

interessi legittimi dei soggetti coinvolti e, come tale, esso soggiace anche all'osservanza delle regole pubblicistiche e si 

deve necessariamente svolgere attraverso procedure di evidenza pubblica, governate dai principi del diritto interno e 

sovranazionale; 

294

4) sulle vicende descritte nei precedenti punti, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, in quanto giudice 

naturale di tutte le attività amministrative autoritative - qualunque siano gli strumenti giuridici utilizzati - seppure poste 

in essere per tramite di soggetti formalmente privati, ma controllati o dominati da pubbliche amministrazioni; 

5) esorbita invece dalla giurisdizione amministrativa, non configurandosi come un PPPI, ogni altra vicenda in cui una 

società affidataria di un servizio riceva apporti al proprio capitale da parte di soggetti privati che siano meri finanziatori, 

ossia non aventi le caratteristiche di soci industriali, o i quali comunque non partecipino direttamente alla gestione o allo 

svolgimento del servizio affidato. 

38. - E' riservato al Giudice del rinvio l'esame di tutte le altre questioni dedotte dalle parti (che non è stato possibile 

esaminare in questa sede in ossequio al principio del doppio grado di giurisdizione). 

39. - Va infine rimessa alla decisione definitiva ogni determinazione sulla liquidazione delle spese processuali del 

presente grado. 

P.Q.M. 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l'effetto, annulla la sentenza 

impugnata, con rinvio dell'affare al T.a.r. della Lombardia. 

Spese al definitivo. 

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 5 

giugno 2009, con l'intervento dei magistrati: 

Marzio Branca Presidente 

Francesco Caringella Consigliere 

Carlo Saltelli Consigliere 

Gabriele Carlotti Consigliere estensore 

Roberto Capuzzi Consigliere 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE 

f.to Gabriele Carlotti f.to Marzio Branca 

IL SEGRETARIO 

f.to Agatina M. Vilardo 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18.12.2009 

295

RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE DELLA P.A. E RIPARTO DI GIURISDIZIONE 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 12 maggio 2008 n. 11656 

Pres. Carbone, Est. Segreto - Hermes s.r.l. c. Regione Calabria - (accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del 

Giudice ordinario). 

1. Contratti della P.A. - Generalità - Responsabilità precontrattuale della P.A. - Configurabilità - Ragioni - 


2. Contratti della P.A. - Generalità - Responsabilità precontrattuale della P.A. - Configurabilità - Presupposti - 


3. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - In materia di procedure di 

appalto - Ex art. 6, c. 1, L. n. 205 del 2000 (v. oggi l’analogo art. 244 del Codice degli appalti pubblici) - Riguarda 

anche l’eventuale responsabilità precontrattuale della P.A. 

4. Contratti della P.A. - Generalità - Vendita di cosa futura - Da parte della P.A. - Ha carattere eccezionale - 

Valutazione preventiva dell’impossibilità di esperire procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche - 

Necessità - Sussiste. 

5. Contratti della P.A. - Generalità - Contratto di vendita di fabbricato non ancora ultimato - Con obbligo a 

carico dell’acquirente di ultimarlo - Natura giuridica - Individuazione. 

6. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - In materia di procedure ad 

evidenza pubblica - Ex art. 6, c. 1, della L. n. 205 del 2000 (v. oggi l’analogo art. 244 del Codice degli appalti 

pubblici) - Non riguarda l'azione di responsabilità precontrattuale della P.A. per contratto di compravendita di 

immobile. 

7. Giurisdizione e competenza - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - In materia di procedure ad 

evidenza pubblica - Ex art. 6, c. 1, della L. n. 205 del 2000 (v. oggi l’analogo art. 244 del Codice degli appalti 

pubblici) - Non riguarda l'azione di responsabilità precontrattuale della P.A. per una procedura di ricerca di 

mercato finalizzata all'acquisizione in locazione con eventuale opzione di acquisto di un immobile - Giurisdizione 

per tale tipo di azione - Spetta all’A.G.O. 

1. Deve ammettersi la configurabilità di una responsabilità precontrattuale anche a carico della P.A., poiché pure 

nei confronti di quest'ultima grava l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 cod. civ. di comportarsi secondo 

buona fede durante lo svolgimento delle trattative, perchè con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un 

rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela. 

2. Se durante la fase formativa di un negozio giuridico la P.A. viola il dovere di lealtà e correttezza, ponendo in 

essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte (anche colposamente, in quanto 

non occorre un particolare comportamento oggettivo di malafede, né la prova dell'intenzione di arrecare 

pregiudizio all'altro contraente) in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa 

risponde per responsabilità precontrattuale. 

3. L'art. 6, comma 1, della L. n. 205 del 2000 (articolo successivamente abrogato dall'art. 256 del D.L.vo n. 163 

del 2006 - Codice dei contratti pubblici, ma riprodotto in forma pressoché analoga, nell'art. 244 dello stesso 

Codice, secondo cui "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie 

relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del 

contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza 

pubblica previsti dalla normativa statale o regionale") ha previsto una giurisdizione esclusiva in favore del giudice 

amministrativo anche per l'azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale nelle procedure di 

affidamento di contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, da parte di soggetti tenuti nella scelta del 

contraente all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica (1). 

4. L'esperibilità della vendita di cosa futura da parte della P.A., pur essendo ammissibile in astratto, in concreto 

è condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessità - dettata dalla finalità di evitare 

296

intenti elusivi del principio tendenziale e generale del procedimento d'appalto - che l'amministrazione valuti 

preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche (2). 

5. Il contratto avente ad oggetto la cessione di un fabbricato non ancora realizzato, con previsione dell'obbligo 

del cedente - che sia proprietario anche del terreno su cui l'erigendo fabbricato insisterà - di eseguire i lavori 

necessari al fine di completare il bene e di renderlo idoneo al godimento, può integrare alternativamente tanto gli 

estremi della vendita di una cosa futura (verificandosi allora l'effetto traslativo nel momento in cui il bene viene 

ad esistenza nella sua completezza), quanto quelli del negozio misto, caratterizzato da elementi propri della 

vendita di cosa presente (il suolo, con conseguente effetto traslativo immediato dello stesso) e dell'appalto: e ciò a 

seconda che nel sinallagma contrattuale, assuma un rilievo centrale il conseguimento della proprietà 

dell'immobile completato ovvero tale ruolo centrale sia costituito dal trasferimento della proprietà attuale (del 

suolo) e dall'attività realizzatrice dell'opera da parte del cedente. Si avrà quindi vendita di cosa futura quando 

l'intento delle parti abbia ad oggetto il trasferimento della cosa futura e consideri l'attività costruttiva nella mera 

funzione strumentale e per contro si avrà vendita con effetti reali del suolo ed appalto della costruzione, quando 

l'attività costruttiva, che il cedente assume a proprio rischio con la propria organizzazione, viene considerata 

come oggetto della prestazione di fare. 

6. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per l'azione di responsabilità precontrattuale proposta in 

relazione a procedure ad evidenza pubblica non è ravvisabile in tema di contratto di compravendita di immobile, 

in mancanza di una norma specifica. Nessuna delle direttive comunitarie (nn. 92/50 in materia di appalti di 

servizi, 93/36 in materia di appalti di forniture, 93/37 in materia di appalti di lavori) assoggetta infatti alla 

propria disciplina la compravendita di edifici esistenti. 

7. Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario una controversia relativa ad una azione di risarcimento dei 

danni per responsabilità precontrattuale della P.A. proposta in relazione ad una procedura di ricerca di mercato 

finalizzata all'acquisizione in locazione con eventuale opzione di acquisto, ovvero all'acquisto anche per cosa 

futura e/o mediante leasing di un complesso immobiliare esistente o da realizzare da destinare ad uffici pubblici; 

in tale ipotesi, infatti, non versandosi in materia di procedura di affidamento di appalto di lavori, ma di 

trattative relative ad un contratto di compravendita di cosa futura, per l'azione di responsabilità precontrattuale 

nei confronti della P.A. non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prevista per le sole 

controversie relative alle procedure di affidamento di lavori da parte delle P.A., ai sensi dell'art. 6 L. 21 luglio 

2000, n. 205), ma la giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, esclusa l'applicabilità di tale ultima norma, la 

giurisdizione va affermata sulla base dei criteri di riparto ancorati alla distinzione tra diritti soggettivi ed 

interessi legittimi, e perciò in funzione della natura giuridica delle situazioni soggettive dedotte in giudizio; tale 

natura, nell'ipotesi prospettata, attiene ad una pretesa il cui soddisfacimento non postula la demolizione di alcun 

atto amministrativo, giacché allega un illecito extracontrattuale a carico della P.A. e non contesta la procedura 

relativa alla individuazione del contraente (3). 

---------------------------------------- 

(1) Cfr. Cass. S.U. n. 16319/2002; Cass. S.U. 18 ottobre 2005, n. 20116; Cons. Stato, Sez. V, n. 7194/2006. 

V. anche Cons. Stato, Sez. VI, 1 marzo 2005, n. 816, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cds6_2005-03-01-6.htm (sulla 

possibilità per la P.A. di recedere dalle trattative precontrattuali e sui presupposti per la configurabilità nei confronti della stessa di 

una responsabilità ex art. 1337 cod.civ.). 

(2) Nella motivazione della sentenza in rassegna si ricorda peraltro che l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, con parere 17 

febbraio 2000, n. 2, ha ritenuto che l'istituto della compravendita di cosa futura non è stato espunto dall'ordinamento con il 

sopravvenire della più recente legislazione sui lavori pubblici, salvo verificare se, in concreto, l'amministrazione abbia stipulato un 

contratto di vendita o di appalto. 

E' quindi ammissibile il ricorso alla compravendita di cosa futura, ma solo nei ristrettissimi limiti in cui l'opera da acquisire 

costituisca, secondo un ampiamente motivato e documentato apprezzamento dell'amministrazione, un bene infungibile, con riguardo 

alle sue caratteristiche strutturali e topografiche, ovvero un "unicum" non acquisibile in altri modi, ovvero a prezzi, condizioni e 

tempi inaccettabili per il più solerte perseguimento dell'interesse pubblico. 

Ne consegue la necessità che l'amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di 

realizzazione delle opere pubbliche, e ove ne verifichi la non praticabilità in relazione a specialissime, motivate e documentate 

esigenze di celerità, funzionalità ed economicità, potrà scegliere di acquisire l'immobile secondo il meccanismo della compravendita. 

(3) Cass. S.U. n. 9645 del 2001, e 10160 del 2003; Cass. S.U. 3 luglio 2006, n. 15199; Cass. S.U. 6 febbraio 2006, n. 2450. 

297

---------------------------------------- 

Documenti correlati (relativi alla responsabilità precontrattuale della P.A.): 

CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA, sentenza 5-9-2005, n. 6, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/cdsap_2005-09-05- 

2.htm sulla sussistenza della responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso di revoca dell’aggiudicazione di un appalto per 

mancanza di mezzi finanziari e sui criteri di determinazione dell’ammontare del risarcimento del danno dovuto in tale ipotesi). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 4-10-2007, n. 5179, pag. http://www.lexitalia.it/p/72/cds4_2007-10-4.htm (sulla 

configurabilità di una responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso di revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto, sui 

criteri per determinare il risarcimento del danno dovuto in tale ipotesi ed in particolare per riconoscere il danno da perdita di chance). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 30-11-2007, n. 6137, pag. http://www.lexitalia.it/p/72/cds5_2007-12-30-5.htm (sulla 

legittimità o meno della delibera con la quale un Consiglio comunale revoca in autotutela l’aggiudicazione provvisoria di una gara 

per l’affidamento di un servizio ed affida il servizio stesso ad una società multiservice in mano pubblica nelle more costituita e sulla 

configurabilità o meno in tal caso di una responsabilità precontrattuale della P.A.). 

CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 29-9-2005, n. 635, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/cga_2005-09-29-2.htm (sui 

presupposti per la responsabilità precontrattuale della P.A.). 

CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE, sentenza 29-8-2005, n. 573, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/cga_2005-08-29.htm (sulla 

possibilità o meno per la P.A. appaltante di revocare l’aggiudicazione per mancanza di mezzi finanziari e sulla responsabilità 

precontrattuale della P.A. per un errore commesso nel corso della procedura ad evidenza pubblica). 

TAR CAMPANIA - SALERNO SEZ. I, sentenza 10-11-2005, n. 2450, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/tarcampsa1_2005-11-10.htm 

(sulla sussistenza della responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso di revoca della gara, ancorchè la relativa delibera sia 

legittima). 

TAR LAZIO - LATINA, sentenza 22-6-2004, n. 438, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarlaziolatina_2004-06-22.htm (sui 

presupposti per la sussistenza di una responsabilità precontrattuale della P.A. ex art. 1337 cod.civ.). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. I BIS, sentenza 7-7-2003, n. 5991, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tralazio1bis_2003-5991.htm (sulla 

sussistenza di una responsabilità precontrattuale nel caso di revoca dell’aggiudicazione di un appalto per mancanza di mezzi 

finanziari e sui limiti entro i quali in tale ipotesi può essere liquidato il danno). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. III, sentenza 13-7-2007, n. 6369, pag. http://www.lexitalia.it/p/72/tarlazio3_2007-07-13.htm (sulla 

legittimità o meno della revoca dell’aggiudicazione per sopravvenute difficoltà finanziarie dell’amministrazione appaltante dovute 

alla riduzione del budget regionale e sulla possibilità di ritenere sussistente la responsabilità precontrattuale della P.A. anche nel caso 

in cui non spetti l’indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241/90). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. III, sentenza 10-1-2007, n. 76, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/tarlazio3_2007-01-10.htm (sulla 

possibilità di condannare la P.A. al risarcimento per responsabilità precontrattuale anche se la revoca dell’aggiudicazione sia 

legittima, sull’impossibilità di utilizzare l’istituto della variante prima che sia stato stipulato il contratto di appalto e sulla sussistenza 

della giurisdizione amministrativa fino alla momento della stipula del contratto di appalto) 

TAR LOMBARDIA - MILANO SEZ. III, sentenza 31-7-2000, n. 5130, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarlombmi3_2000- 

5130.htm (Trattativa privata - Ingiustificata rottura delle trattative - Responsabilità precontrattuale della P.A. - Sussiste - 

Determinazione del risarcimento del danno - Criteri - Individuazione). 

TAR PUGLIA - LECCE SEZ. II, sentenza 9-6-2006, n. 3360, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/tarpugliale2_2006-06-09.htm (sui 

presupposti della responsabilità precontrattuale della P.A e sull’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno per 

responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso in cui non sia stato impugnato il provvedimento lesivo dell’interesse legittimo 

pretensivo). 

TAR SARDEGNA - CAGLIARI, sentenza 29-8-2003, n. 1046, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarsardegna_2003-1046.htm (in 

materia di servizi pubblici e di responsabilità precontrattuale della P.A.). 

TAR SICILIA - PALERMO SEZ. I, sentenza 18-4-2005, n. 560, pag. http://www.lexitalia.it/p/51/tarsiciliapa1_2005-04-18.htm 

(sulla possibilità di disporre l’annullamento degli atti di indizione di una gara di appalto per mancanza di adeguata copertura 

finanziaria e sulla sussistenza di una responsabilità precontrattuale della P.A. in tale ipotesi). 

TAR SICILIA - PALERMO SEZ. I, sentenza 30-9-2004, n. 2144, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarsiciliapa1_2004-09-30.htm 

(sulla sussistenza o meno della giurisdizione amministrativa, a seguito della sent. della Corte cost. n. 204/04, in materia di 

298

isarcimento del danno per responsabilità precontrattuale della P.A. e sull’ammissibilità o meno di una azione di risarcimento del 

danno a seguito di annullamento dell’atto in sede di autotutela). 

TAR TOSCANA - FIRENZE SEZ. II, sentenza 29-11-2007, n. 4386, pag. http://www.lexitalia.it/p/72/tartoscana2_2007-11-29- 

2.htm (sulla possibilità o meno di condannare la P.A. al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, nel caso di recesso 

di una ditta aggiudicataria per ingiustificato ritardo della stazione appaltante nella stipula del contratto di appalto). 

TAR TOSCANA - FIRENZE SEZ. II, sentenza 5-12-2003, n. 6037, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tartoscana2_2003-12-05.htm 

(sul risarcimento dovuto a titolo di responsabilità precontrattuale al vincitore di un concorso nel caso di illegittima revoca della 

procedura concorsuale), con commento di O. CARPARELLI. 

TAR VENETO SEZ. I, sentenza 28-4-2008, n. 1113, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/tarveneto1_2008-04-28.htm (sul giudice 

competente a decidere una controversia avente ad oggetto la domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità 

precontrattuale della P.A., determinata dall’ingiustificata interruzione delle trattative finalizzate all’acquisto, mediante avviso 

pubblico, di un bene immobile). 

TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I, sentenza 26-8-2003, n. 11259, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarcampaniana1_2003- 

11259.htm (non è necessario, ai fini del risarcimento del danno, il preventivo annullamento dell’atto illegittimo, nel caso in cui 

quest’ultimo sia già stato annullato di ufficio dalla P.A.; l’annullamento di un bando disposto quando la gara era conclusa è fonte di 

responsabilità precontrattuale per la P.A. appaltante). 

TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III, sentenza 10-9-2007, n. 8761, pag. http://www.lexitalia.it/p/72/tarlazio3_2007-09-10.htm (sulla 

giurisdizione esclusiva del G.A. per una azione di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale della P.A., sulla 

configurabilità di tale tipo di responsabilità nel caso di revoca degli atti di gara e dell’aggiudicazione con inescusabile ritardo, sulla 

decorrenza del termine di prescrizione quinquennale e sui danni che sono in tal caso da ritenere risarcibili). 

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III, sentenza 31-7-2000, n. 5130, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarlombmi3_2000- 

5130.htm (Trattativa privata - Ingiustificata rottura delle trattative - Responsabilità precontrattuale della P.A. - Sussiste - 

Determinazione del risarcimento del danno - Criteri - Individuazione). 

TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III, sentenza 9-3-2000, n. 1869, pag. http://www.lexitalia.it/tar1/tarlombmi3_2000-1869.htm 

(che, nel caso di revoca di una gara d'appalto, ammette la risarcibilità degli interessi legittimi a titolo di responsabilità precontrattuale 

e nei limiti del c.d. interesse negativo). 

TAR PUGLIA - BARI SEZ. III, sentenza 26-7-2004, n. 3492, pag. http://www.lexitalia.it/p/tar/tarpugliaba3_2004-07-26.htm (nel 

caso di accertata lesione di interessi legittimi di tipo pretensivo, la natura della responsabilità della P.A. è assimilabile a quella 

precontrattuale e per la dimostrazione del presupposto della colpa si verifica una inversione degli oneri probatori). 


La società Hermes s.r.l. con citazione notificata il 17.4.2003, conveniva davanti al Tribunale di Catanzaro la regione 

Calabria per sentirla condannare al pagamento della somma di €. 21.179.800,00, oltre accessori, a titolo di 

responsabilità precontrattuale, o, in subordine, al pagamento della somma di €. 6.507.300,00, oltre accessori, a titolo dì 

indebito arricchimento per l'acquisizione di elaborati contrattuali. 

Assumeva l'attrice che era proprietaria di un terreno in località Sansinaro di Catanzaro, su cui aveva diritto, in forza di 

convenzione con il Comune, a realizzare un complesso edilizio composto da 418 alloggi; che la regione Calabria con 

delibera di giunta del 16.10.2001, n. 873, pubblicava sulla G.U. un avviso al fine di esperire una ricerca di mercato 

finalizzata all'acquisizione in locazione con eventuale opzione di acquisto, ovvero all'acquisto anche per cosa futura e/o 

mediante leasing di un complesso immobiliare esistente o da realizzare in Catanzaro da destinare agli uffici regionali; 

che l'offerta presentata da essa Hermes per la costruzione di un complesso immobiliare con tali caratteristiche veniva 

giudicata come la più idonea da apposita commissione; che, con delibera del 4 novembre 2002, la Giunta regionale 

approvava la stipulazione di un contratto di compravendita del complesso immobiliare da costruire, in base ad allegato 

schema contrattuale, al quale l'attrice dichiarava di aderire; che con delibera del 17.12.2002, n. 1238, la giunta regionale 

ritirava la precedente deliberazione e con delibera del 27.12.2002, n. 1239, manifestava la propria intenzione di 

procedere all'acquisto dell'area ed - in mancanza all'espropriazione, realizzando successivamente il complesso 

immobiliare con la procedura di finanza di progetto di cui all'art. 37 bis l. n. 109/1994; che essa attrice, riservandosi 

ogni azione per i danni subiti dalle determinazioni regionali, cedeva l'area con atto notarile, in vista della possibilità di 

esperire una procedura di finanza di progetto nel termine del 28.2.2003; che, essendo inutilmente scaduto tale termine, 

si vedeva costretta ad adire il tribunale per il risarcimento del danno da responsabilità contrattuale provocato della 

299

egione, ex art. 1337 c.c., per avere quest'ultima ingiustificatamente rifiutato di stipulare il contratto di vendita di cosa 

futura, pur avendo ingenerato in essa attrice un affidamento che l'aveva indotta a sopportare ingenti spese di 

progettazione ed a rinunziare alla realizzazione del complesso edilizio residenziale, ed in via gradata per il danno da 

indebito arricchimento per aver la regione utilizzato gli elaborati progettuali e di studio da essa attrice predisposti. 

Si costituiva la Regione Calabria, che resisteva alla domanda, eccependo, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione. 

Il Tribunale di Catanzaro, con sentenza n. 46/2005, dichiarava il difetto di giurisdizione dell'AGO in favore del giudice 


Su appello della s. r. 1. Hermes, la corte di appello di Catanzaro, con sentenza n. 46 del 13.2.2006, rigettava l'appello. 

Riteneva la corte di merito che, nonostante il contrario assunto dell'appellante, la sua domanda risarcitoria si 

riconnetteva all'emanazione di atti amministrativi (delibere del 17 e del 27.12.2002), con cui veniva ritirata in autotutela 

per vizi di legittimità (violazione di normativa comunitaria e di contabilità pubblica) la delibera del novembre 2002 ed 

erano disposti l'acquisizione dell'area ed il project financing; che nella fattispecie la regione aveva dato corso ad una 

"procedura di affidamento di lavori, servizi o forniture"; che la regione era tenuta nella scelta del contraente 

all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto del procedimento di evidenza pubblica; che la regione aveva 

indetto una pubblica gara finalizzata all'acquisto di immobili da destinare ad uffici regionali; che le offerte erano state 

valutate da una commissione; che nella specie era, quindi, applicabile l'art. 6 della l. n. 205/2000, che conferisce al 

giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva nelle ipotesi di affidamento di lavori; che nella fattispecie, trattandosi 

di esecuzione di opera rispondente ad esigenze della P.A. aggiudicatrìce, doveva ritenersi che trattavasi di appalto 

pubblico di lavoro; che nella fattispecie il contratto allegato alla delibera n. 119 del 4.11.2002 aveva solo il nomen iuris 

di vendita di cosa futura, trattandosi invece di appalto di opera pubblica, poiché era previsto un acconto in corso 

d'opera, un termine di ultimazione dei lavori e che gli impianti tecnici fossero eseguiti a regola d'arte. 

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Hermes s.r.l. 

Resiste con controricorso la regione Calabria. 

Entrambe le parti hanno presentato memorie. 


1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia 

di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo e delle norme di cui agli artt. 2043 e 1337 

c.c., in relazione all'art. 360 n. 1 e 3 c.p.c. 

Assume la ricorrente che nel caso di specie non viene in contestazione la legittimità di atti amministrativi, ma soltanto 

che, avendo la regione agito iure privatorum, a seguito di un avviso di ricerca di mercato, abbia poi omesso di dar corso 

alla stipulazione del contratto di compravendita di cosa futura, nonostante l'affidamento ingenerato in ordine alla 

conclusione di tale contratto, con violazione degli obblighi di correttezza e buona fede nell'ambito delle trattative 

contrattuali, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, in difetto di ipotesi di affidamento dei lavori, 

rientrante nell'art. 6 della l. n. 205/2000. 

2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 6, comma 1, legge n. 

205/2000 e dell'art. 11 della direttiva 93/37 CEE, in relazione all'art. 360 n. 1 e 3 c.p.c, nonché omessa, insufficiente e 

contraddittoria motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. 

Ritiene la ricorrente che erroneamente nella fattispecie la sentenza impugnata ha ritenuto che si vertesse in ipotesi di 

affidamento di un appalto pubblico di lavori, le cui controversie rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo, poiché la regione non ha predisposto alcun bando di gara, secondo i requisiti e modalità di cui all'art. 11 

direttiva 93/37 CEE, ma solo un "avviso in funzione dì ricerca di mercato per una locazione con successiva opzione dì 

riscatto ovvero per un acquisto di cose future o per una locazione finanziaria"; che l'avviso non era impegnativo per 

l'Ente, come espressamente indicato; che sono irrilevanti gli elementi valorizzati dalla sentenza, secondo cui vi era 

un'apposta commissione di valutazione delle offerte (in quanto tutta la procedura aveva carattere atipico ed informale) e 

vi furono successivi atti deliberativi della regione (rientrando gli stessi tra gli atti interni di formazione della volontà 

contrattuale). 

300

3. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 6 l. n. 205/2 000, degli 

artt. 1362/1363 e 1472 c.c., dell'art. 2, c. 1, l. 104/1994 e dell'art. 1 c. 1, lett. a) direttiva 93/37 CEE, in relazione all'art. 

360 n. 1 e 3 c.p.c, nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine a punti decisivi della 

controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c. 

Assume la ricorrente che erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto che nella fattispecie il contratto che le parti 

volevano stipulare era un contratto di appalto, mentre in effetti si trattava di contratto di vendita di cosa futura, tenuto 

conto che le aree su cui doveva essere realizzata l'opera erano di proprietà della Hermes; che era assente l'elemento del 

facere, caratterizzante il contratto di appalto, mentre nella fattispecie la prestazione consisteva in un dare (la cosa futura 

e l'area su cui insisteva). 

Secondo la ricorrente la corte di merito avrebbe erroneamente attribuito rilevanza ad elementi non incompatibili con il 

contratto di vendita di cosa futura, e cioè alla previsione di un acconto, del termine di ultimazione dei lavori e 

dell'obbligo che gli impianti fossero eseguiti a regola d'arte. 

Assume la ricorrente che dal contratto, e segnatamente dagli artt. 2, 3 e 4, emerge con chiarezza che si trattava di 

contratto di acquisto di cosa futura, con conseguente esclusione dell' applicabilità dell'art. 6 l. n. 205/2000, e della 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

4.1. I tre motivi di ricorso, essendo strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente. 

Con la domanda principale 1'attrice ha richiesto la condanna della regione al risarcimento del danno da responsabilità 

precontrattuale a norma dell'art. 1337 c.c. 

Con la domanda subordinata l'attrice ha richiesto la condanna della convenuta all'indennizzo per arricchimento senza 

causa ex art. 2041 c.c.. 

Il giudice di primo grado ha affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Il giudice di secondo grado ha rigettato l'appello, pronunziandosi esclusivamente sulla giurisdizione in merito alla 

domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale. Nessuna pronunzia la corte territoriale ha emesso in merito 

all'affermata giurisdizione amministrativa per l'azione di arricchimento senza causa ed il punto non è stato oggetto di 

ricorso per cassazione. 

4.2. L'affermazione della giurisdizione è stata fondata dal giudice di appello su tre rilievi: a) la pretesa risarcitoria si 

riconnetteva all'emanazione di atti amministrativi, cioè alle delibere n. 1238 e 1239 del 2002, di ritiro della precedente 

deliberazione di approvazione dello schema contrattuale di vendita di cosa futura; b) nella fattispecie era applicabile 

l'art. 6, c. 1, della l. n. 205/2000, trattandosi di affidamento di lavori; c) il contratto, relativamente al quale era ipotizzata 

la responsabilità precontrattuale, costituiva un contratto di appalto e non di vendita di cosa futura. 

Va, anzitutto, premesso che con la delibera n. 873/2001 relativa alla ricerca di mercato per l'acquisizione (sia pure 

attraverso varie formule) di un complesso edilizio e con quella del 4.11.2002, n. 1010, dì approvazione della 

stipulazione del contratto di compravendita secondo lo schema contrattuale allegato, l'amministrazione effettuava la 

scelta di operare iure privatorum, secondo valutazioni di sua competenza che si inquadravano nei poteri conferitile 

dall'art. 1 della legge n. 241/1990. Avendo ad oggetto tali delibere la ricerca e poi l'acquisizione di un complesso 

edilizio sul libero mercato si è fuori dalla fattispecie di cui all'art. 33 del d. lgs n. 80/1998, come modificato dall'art. 7 

della l. n. 205/2000. 

Quanto al primo punto, su cui si basa la statuizione della sentenza impugnata, va osservato, ai fini della giurisdizione, 

che la controversia non investe la legittimità di atti amministrativi posti in essere dalla regione: la ricorrente infatti non 

lamenta che alcuna delle delibere indicate sia illegittima ovvero che non sia stata data esecuzione a quelle delibere. Le 

deliberazioni sono riportate come momento formativo della volontà dell'ente, la quale, per effetto di tali delibere, prima 

si era formata nel senso di addivenire alla stipulazione di un contratto di acquisto di cosa futura e successivamente nel 

senso contrario per l'acquisto (o espropriazione) della sola area e per la successiva realizzazione dell'opera con la 

procedura della finanza di progetto. 

La ricorrente appunto lamenta che in un primo momento l'ente aveva trattato per un contratto di acquisto di cosa futura 

ed in questo senso aveva creato un affidamento nella conclusione di tale contratto e che in un momento successivo 

aveva interrotto la fase di conclusione, a suo parere ingiustificatamente. 

301

La domanda, quindi, si fonda, come previsto dal paradigma normativo di cui all'art. 1337 c.c., sul comportamento 

tenuto nei confronti di essa attrice dalla contraente regione nella fase formativa del contratto, per quanto in esecuzione 

di dette delibere. 

4.3. Osserva questa Corte che il punto relativo al "se ed in quali termini tali delibere potessero legittimamente realizzare 

l'affidamento assunto dell'attrice e giustificare il comportamento della regione di interruzione della contrattazione" è 

questione che può attenere al merito della controversia sulla pretesa responsabilità precontrattuale, ma non alla 


La domanda risarcitoria proposta dall'attuale appellante prescinde dalla demolizione giuridica di determinazioni 

amministrative, in quanto ciò che si controverte attiene al danno (asseritamente) subito dalla Società attrice in base ad 

un contegno posto dall'Amministrazione in violazione delle regole che tutelano il legittimo affidamento delle parti in 

una trattativa precontrattuale. 

5.1. Si pone quindi la questione della responsabilità precontrattuale della P.A.. 

La giurisprudenza solo con la sentenza n. 1675/1961 delle SS. UU. della Cassazione riconobbe la configurabilità della 

responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica amministrazione, affermando che compito del giudice di merito non 

è quello di valutare se il soggetto amministrativo sia stato un corretto amministratore, bensì se sia stato un corretto 

contraente. Il limite fondamentale di questa prima - pur importante - pronuncia fu quello di ritenere sussistente la culpa 

in contrahendo della Pubblica amministrazione in caso di recesso senza giustificato motivo da una trattativa privata 

(c.d. pura), cioè solo nei casi in cui la Pubblica amministrazione si spoglia dei propri poteri pubblicistici ed opera come 

un qualunque altro soggetto (con la conseguenza che nelle ipotesi successivamente sempre più ricorrenti - a seguito 

delle impostazioni di matrice comunitaria - dì trattativa privata preceduta da gara informale non potevano applicarsi i 

prìncipi civilistici della culpa in contrahendo). 

Per le procedure di gara (aperte o ristrette), invece, la giurisprudenza continuava ad operare un distinguo: in particolare, 

se l'illecito era avvenuto prima o dopo l'aggiudicazione. La giurisprudenza riteneva, infatti, che la responsabilità poteva 

essere affermata solo dopo l'aggiudicazione di una gara. 

Questa Corte, nel negare la qualità di contraente al mero partecipante alla gara, anteriormente all'aggiudicazione (donde 

l'affermazione della normale non applicabilità, in tale fase, della responsabilità precontrattuale della Pubblica 

amministrazione ai sensi dell'articolo 1337 c.c.) ha tuttavia ammesso che, una volta intervenuta l'aggiudicazione, 

l'aggiudicatario dovesse ormai ritenersi parte a tutti gli effetti (Cass., SS.UU. civ., 26 maggio 1997 n. 4673). 

Già prima delle innovazioni del 1998-2000 la giurisprudenza era, dunque, approdata alla conclusione della possibilità 

dell'applicazione delle regole in tema di responsabilità precontrattuale alla Pubblica amministrazione committente, 

ancorché solo dopo l'aggiudicazione, nella fase intercorrente tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto. 

Il dibattito sull'ammissibilità della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione nell'ambito 

dell'attività negoziale si è arricchito a seguito delle note riforme del 1998-2000. Un'ulteriore spinta innovativa è derivata 

dalla nota pronuncia n. 500/1999 di queste Sezioni Unite sulla risarcibìlità del danno da lesione di interessi legittimi. 

5.2. Si ammette oggi pacificamente la configurabilità di una responsabilità precontrattuale a carico anche della P.A., 

poiché anche a suo carico grava l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 cod. civ. di comportarsi secondo buona fede 

durante lo svolgimento delle trattative, perchè con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di 

affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela. 

Pertanto, se durante tale fase formativa del negozio una parte viola il dovere di lealtà e correttezza ponendo in essere 

comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte (anche colposamente, in quanto non occorre un 

particolare comportamento oggettivo di malafede, né la prova dell'intenzione di arrecare pregiudizio all'altro contraente) 

in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale. 

Invero - pur trascurando in questa primo approccio, 1'indagine circa la possibilità di qualificare il rapporto de quo in 

termini di appalto pubblico di lavori, servizi o forniture - è assorbente il rilievo che la pretesa risarcitoria va posta nel 

quadro dell'art. 2043 c.c. (al quale il precetto dell'art. 1337 c.c.. sì collega). 

La giurisdizione, quindi, ove si dovesse riscontrare che manchi una norma attributiva al giudice amministrativo della 

giurisdizione esclusiva nella materia in esame, è devoluta alla cognizione del giudice ordinario senza che assuma rilievo 

la qualificazione della situazione giuridica dedotta in giudizio come diritto soggettivo o interesse legittimo, in forza dei 

302

principi affermati da queste S.U. con sentenza 22 luglio 1999, n. 500 (Cass. S.U. 19.11.2002, n. 16319; Cass. S.U. 

22.6.2003; Cass. 16.7.2001, n. 9645). 

6.1. Nella fattispecie la domanda è successiva alla data di entrata in vigore dell'art. 6, c. 1, l. n. 205/2000 (articolo 

successivamente abrogato dall'art. 256 n. 163/2006, ma riprodotto in forma pressoché analoga, nell'art. 244 d. lgs n. 

163/2 006 - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture). 

Tale norma statuisce che: "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie 

relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del 

contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza 

pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". 

Ne consegue che, per effetto dì tale norma, è stata configurata una giurisdizione esclusiva in favore del giudice 

amministrativo anche per l'azione di risarcimento per responsabilità precontrattuale nelle procedure di affidamento di 

contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, da parte di soggetti tenuti nella scelta del contraente all'applicazione 

della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica (cfr. Cass. S.U. n. 16319/2002; Cass. S. 

U. 18/10/2005, n. 20116; Cons. Stato sez. V, n. 7194/2006). 

6.2. Tale giurisdizione esclusiva per l'azione di responsabilità precontrattuale non è invece ravvisabile in tema di 

contratto di compravendita di immobile, in mancanza di una norma specifica. Nessuna delle direttive comunitarie 

vigenti al momento dei fatti posti a base della domanda (92/50 in materia di appalti di servizi, 93/36 in materia di 

appalti di forniture, 93/37 in materia di appalti dì lavori), assoggettava alla propria disciplina la compravendita di edifici 

esistenti. 

Sulla stessa linea si è mossa la normativa nazionale di recepimento. Si consideri, ad esempio, che l'art. 5, lett. a), d.lgs. 

n. 157 del 1995 esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione i contratti aventi ad oggetto 1r acquisizione o 

la locazione, indipendentemente dalle modalità finanziarie, di terreni o edifici esistenti. 

7.1. Il problema che si pone è quindi quello di individuare se nella fattispecie il. contratto in fieri tra le parti, di cui si 

lamenta l'interruzione delle trattative, costituisca un contratto di compravendita di cosa futura (nel qual caso 

sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario) o un contratto di appalto di lavori pubblici (nel qual caso 

sussisterebbe la giurisdizione esclusiva del G.A.). 

Nel nostro ordinamento non vige il sistema del nec ultra vires (che caratterizza invece l'attività delle persone giuridiche 

di diritto pubblico nel sistema anglosassone) e, pertanto, sia le persone giuridiche pubbliche che private hanno la 

medesima capacità giuridica, per cui la p.a. può porre in essere contratti di diritto privato in assenza di specifici divieti. 

A tal fine va osservato che l'acquisto di cosa futura è un istituto che non solo opera in deroga alla normativa generale in 

materia di appalti pubblici, ma, addirittura, si pone in alternativa all'appalto di opera pubblica, che resta il sistema 

ordinario per l'acquisizione di opere di pertinenza pubblica. 

Sicché, l'esperibilità della vendita di cosa futura da parte della pubblica amministrazione, pur essendo ammissibile in 

astratto, in concreto è condizionata dalla ricorrenza di situazioni eccezionalissime e dalla necessità - dettata dalla finalità 

di evitare intenti elusivi del principio tendenziale e generale del procedimento d'appalto - che l'amministrazione valuti 

preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche (Cons. Stato 

1.3.2005, n. 816). 

Infatti il Cons. Stato, (Ad. Gen.), 17/02/2000, n. 2, ha ritenuto che l'istituto della compravendita di cosa futura non è 

stato espunto dall'ordinamento con il sopravvenire della più recente legislazione sui lavori pubblici, salvo verificare se, 

in concreto, l'amministrazione abbia stipulato un contratto di vendita o di appalto. E' quindi ammissibile il ricorso alla 

compravendita di cosa futura, ma solo nei ristrettissimi limiti in cui l'opera da acquisire costituisca, secondo un 

ampiamente motivato e documentato apprezzamento dell'amministrazione, un bene infungibile, con riguardo alle sue 

caratteristiche strutturali e topografiche, ovvero un "unicum" non acquisibile in altri modi, ovvero a prezzi, condizioni e 

tempi inaccettabili per il più solerte perseguimento dell'interesse pubblico. Ne consegue la necessità che 

l'amministrazione valuti preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie di realizzazione delle opere 

pubbliche, e ove ne verifichi la non praticabilità in relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di 

celerità, funzionalità ed economicità, potrà scegliere di acquisire l'immobile secondo il meccanismo della 

compravendita. 

303

7.2. Occorre, quindi, esaminare se nella fattispecie il contratto in fieri avesse ad oggetto un appalto o una vendita dì 

cosa futura. 

A tal fine va ribadito che di nessun rilievo è, ai fini della giurisdizione, accertare se sussistevano le condizioni per la 

Regione per poter utilizzare il contratto di compravendita di cosa futura, per poter procedere in autotutela a "ritirare" la 

delibera che aveva dato inizio ai contatti, e se la controparte avesse conoscenza di eventuali illegittimità procedimentali 

e quale rilievo ciò avesse nella fattispecie. 

In questa sede relativa all'accertamento della pretesa violazione dei principi sulla giurisdizione, occorre solo acclarare se 

il contratto in corso di formazione in questione integrasse un contratto di appalto di lavori o di compravendita di cosa 

futura, poiché solo questo determina l'applicabilità o meno della giurisdizione esclusiva del GA, anche per la 

responsabilità precontrattuale. 

7.3. Comunemente si sostiene che la vendita ha per oggetto un dare, mentre l'appalto ha per oggetto un facere. La prima 

è diretta ad un trasferimento, mentre il secondo è inteso in primis alla produzione di un opus, mediante un'attività 

elaboratrice. L'uno presuppone l'esistenza attuale della cosa; l'altro l'inesistenza ed è posto in essere per produrla. 

Il problema si complica allorché si tratta di vendita di cosa futura (art. 1472 c.c..) e cioè di bene non ancora esistente, 

segnatamente allorché si tratti un prodotto d'opera non ancora realizzato e per l'esistenza del quale occorre l'attività 

strumentale positiva dell'alienante. 

Anche in relazione a questo tipo di vendita si ritiene dalla dottrina maggioritaria e dalla giurisprudenza che si versi in 

ipotesi di contratto ab inizio perfetto, ricorrendo in esso tutti gli elementi essenziali del contratto, ma ad effetti 

obbligatori, poiché il momento traslativo sussisterà solo allorché la cosa sia venuta ad esistenza: l'esigenza di tutelare il 

compratore contro il rischio del perimento dell'opera che si trovi ancora nella sfera di controllo dell'alienante induce a 

ritenere che l'opera debba ritenersi esistente solo al momento del suo completamento (Cass. 18.5.2001 n. 6851; Cass. n. 

8118/1991; Cass. n. 3854/1989). 

7.4. I criteri di distinzione proposti sono sostanzialmente due. 

Un primo criterio di distinzione, che può definirsi obbiettivo, propone di distinguere l'appalto dalla compravendita di 

cosa futura in base alla prevalenza quantitativa dell'elemento lavoro sull'elemento materia (il principio è applicato 

soprattutto in materia tributaria, essendo il criterio seguito dal d.p.r. n. 633/1972, Cass. sez. V, n. 9320/2006). 

Si è validamente obbiettato, allorché tale criterio è stato trasferito fuori dall'area tributaria, che non è la prevalenza 

quantitativa del lavoro sulla materia che ha valore decisivo, ma il modo come il lavoro è considerato dalle parti. 

Il secondo criterio di distinzione tra i due contratti è quello subiettivo, alla stregua del quale dovrà vedersi in che modo 

le parti hanno considerato l'opera, se cioè in sé stessa o in quanto prodotto necessario di un'attività e quindi se la volontà 

delle parti aveva ad oggetto un dare o un facere. 

Il criterio subiettivo è quello più seguito dalla giurisprudenza (Cass. 20.10.1997 n. 10256; Cass. 19.11.2002, n. 16319; 

Cass. 2.8.2002, n. 11602). Per volontà delle parti deve intendersi non l'intenzione soggettiva, cioè l'opinione che esse 

abbiano avuto della natura del rapporto, ma l'intento empirico tipico in cui si inquadra la volontà che le muove. E' stato 

già rilevato che il privato non è padrone delle conseguenze giuridiche dei negozi che compie, le quali si producono vi 

legis e non vi voluntatis. 

La cosiddetta libertà contrattuale dei privati comincia e termina con la creazione dell'elemento di fatto del negozio e 

cioè con la manifestazione di un determinato intento empirico. L'effetto giuridico è indipendente dalla rappresentazione 

che se ne faccia l'agente, il quale nessuna diretta influenza potrà esercitare su di esso. Quando perciò si propone di far 

richiamo alla volontà delle parti per qualificare il negozio, per volontà delle parti si deve intendere il dato dell'intento 

empirico che le parti hanno dimostrato di voler conseguire: se tale intento empirico coincide con quello della vendita, 

nel senso che il conseguimento della cosa costituisce la vera ed unica finalità del negozio ed il lavoro sia solo il mezzo 

per produrla, si ha vendita di cosa futura; se coincide con quello proprio dell'appalto, nel senso che l'attività realizzatrice 

della cosa sia la vera finalità del negozio, si ha appalto. 

7.5. In giurisprudenza è stato più volte deciso che il contratto avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di 

un'area edificabile in cambio di un fabbricato o di alcune sue parti da costruire sulla stessa, superficie a cura e con i 

mezzi del cessionario, può integrare sia un contratto di permuta di un bene esistente con un bene futuro, sia un contratto 

304

misto, costituito con gli elementi della vendita e dell'appalto. Si configura il primo contratto se il sinallagma negoziale 

sia consistito nel trasferimento reciproco della proprietà attuale con la cosa futura (ipotesi la quale si verifica anche se si 

sia previsto il pagamento di un conguaglio in denaro, non incidendo tale clausola sulla causa tipica del negozio di 

permuta) e l'obbligo di erigere l'edificio sia restato su un piano accessorio e strumentale, mentre si ravvisa l'altro 

contratto, qualora la costruzione del fabbricato sia stata al centro della volontà delle parti e l'alienazione dell'area abbia 

costituito soltanto il mezzo per conseguire l'obiettivo primario (Cass. 09/11/2005, n. 21773; Cass. 12/04/2001, n. 5494; 

Cass. 24/01/1992, n. 811; Cass. n. 13 del 1990, Cass. n. 5147 del 1987). 

7.6. Ritengono queste S.U. di dover aderire a tale orientamento consolidato, anche in tema di differenza tra vendita di 

cosa futura ed appalto. 

Pertanto il contratto avente ad oggetto la cessione di un fabbricato non ancora realizzato, con previsione dell'obbligo del 

cedente - che sia proprietario anche del terreno su cui l'erigendo fabbricato insisterà - di eseguire i lavori necessari al 

fine di completare il bene e di renderlo idoneo al godimento, può integrare alternativamente tanto gli estremi della 

vendita di una cosa futura (verificandosi allora l'effetto traslativo nel momento in cui il bene viene ad esistenza nella sua 

completezza), quanto quelli del negozio misto, caratterizzato da elementi propri della vendita di cosa presente (il suolo, 

con conseguente effetto traslativo immediato dello stesso) e dell'appalto: e ciò a seconda che nel sinallagma 

contrattuale, assuma un rilievo centrale il conseguimento della proprietà dell'immobile completato ovvero tale ruolo 

centrale sia costituito dal trasferimento della proprietà attuale (del suolo) e dall'attività realizzatrice dell'opera da parte 

del cedente. 

Si avrà quindi vendita di cosa futura quando l'intento delle parti abbia ad oggetto il trasferimento della cosa futura e 

consideri l'attività costruttiva nella mera funzione strumentale e per contro si avrà vendita con effetti reali del suolo ed 

appalto della costruzione, quando l'attività costruttiva, che il cedente assume a proprio rischio con la propria 

organizzazione, viene considerata come oggetto della prestazione di fare. In quest'ultima ipotesi si verserà in ipotesi di 

contratto misto (di vendita e di appalto),la cui disciplina giuridica va individuata, in base alla teoria dell'assorbimento, 

che privilegia la disciplina dell'elemento in concreto prevalente, in quella risultante dalle norme del contratto atipico nel 

cui schema sono riconducibili gli elementi prevalenti (cosiddetta teoria dell'assorbimento o della prevalenza), senza 

escludere ogni rilevanza giuridica degli altri elementi, che sono voluti dalle parti e concorrono a fissare il contenuto e 

l'ampiezza del vincolo contrattuale, elementi ai quali si applicano le norme proprie del contratto cui essi appartengono, 

in quanto compatibili con quelle del contratto prevalente (Cass. 24/07/2000, n. 9662; Cass. 08/02/2006, n. 2642). 

7.7. Viene poi costantemente affermato che l'indagine sul reale contenuto delle volontà, espresse nella convenzione 

negoziale "de qua", risolvendosi in un apprezzamento di fatto, è riservata al giudice del merito ed è conseguentemente 

incensurabile in sede di legittimità se sorretta da adeguata motivazione. 

Sennonché nella fattispecie il ricorso è proposto soprattutto sotto il profilo di violazione delle norme in tema di 

giurisdizione, ai sensi dell'art. 360 n. 1 c.p.c. 

In proposito vige, quindi, il diverso principio secondo cui questa Corte, istituzionalmente giudice di legittimità, per 

quanto riguarda le questioni di giurisdizione è anche giudice del fatto e, come tale, ha il potere di apprezzare 

direttamente i "fatti", anche non processuali,, e di trarre conseguenze autonome e indipendenti, non solo dalle deduzioni 

delle parti, ma anche dal giudice del merito (Cass. S.U. , 22/07/2002, n. 10696, Cass. S.U. 10/08/2000, n. 560; Cass. 

S.U. 19 febbraio 1999, n. 79; Cass. S.U. 9 ottobre 1984, n. 5028; Cass. S.U. 19 novembre 1979, n. 6025) . I "fatti" sulla 

base dei quali la giurisdizione deve essere determinata sono, anzitutto, quelli allegati alla domanda (arg. ex art. 386 

c.p.c.), ma è evidente che se un'attività istruttoria è stata, almeno in parte, espletata, la Corte deve tener conto delle sue 

risultanze e procedere alla loro valutazione. 

8.1. Passando quindi ad esaminare i fatti, il punto di partenza è costituito dalla "ricerca di mercato" deliberata dalla 

giunta regionale con delibera del 16.10.2001, n. 873, "finalizzata all'acquisizione in locazione con opzione di acquisto 

ovvero all'acquisto anche per cosa futura e/o mediante locazione finanziaria esistente, in corso di realizzazione o da 

realizzare ubicato nella città di Catanzaro....". 

Contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata nella fattispecie non si trattava di "un bando di gara per la 

realizzazione dell'appalto del complesso immobiliare", ma semplicemente di un avviso con funzione di consentire una 

ricerca di mercato al fine di acquisire un complesso immobiliare per gli uffici regionali. 

Sulla scorta della più attenta giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881), deve essere 

rimarcata la differenza fra sondaggio esplorativo e gara ufficiosa istituti entrambi utilizzabili nella trattativa privata: il 

primo tende solo ad acquisire una conoscenza dell'assetto del mercato e dunque dell'esistenza di imprese potenziali 

305

contraenti e del tipo di condizioni contrattuali che sono disposte a praticare; il secondo, oltre ad essere strumento di 

conoscenza implica una valutazione comparativa delle offerte, valutazione che è insita nel concetto stesso di gara e che 

pone l'obbligo per l'amministrazione di rispettare le prescrizioni assunte in sede di autovincolo, in ossequio ai canoni di 

trasparenza, buon andamento ed imparzialità. Ma, al di fuori del rispetto di tale autovincolo, la gara informale non 

snatura le linee fondamentali ed i caratteri tipici della trattativa privata, trasformandosi in una procedura meccanica di 

gara formale ad evidenza pubblica. 

Già dal modo di "porsi sul mercato" con tale "ricerca di mercato" emerge che la regione mirava ad acquisire il 

godimento di un immobile {come diritto personale o come contenuto del diritto di proprietà) tramite preventiva 

locazione, anche finanziaria, con diritto di riscatto ovvero con acquisto di cosa futura, e non l'attività realizzatrice di un 

appaltatore. 

8.2. Infondato è l'assunto della sentenza impugnata, secondo cui con lo schema della vendita di cosa futura sarebbe 

incompatibile la previsione di acconti. 

Incompatibile con la vendita di cosa futura non è l'acconto di per sé, quanto la previsione di acconti in corso d'opera in 

relazione a stati di avanzamento dei lavori, propri, invece dell'appalto. 

Mentre nell'appalto l'acconto si giustifica in virtù del SAL e dunque di una parziale esecuzione dell'oggetto del 

contratto, nella vendita di cosa futura l'adempimento dell'alienante si configura solo con il completamento del bene, per 

cui antecedentemente non è previsto un pagamento per un "parziale" adempimento. 

Sennonché nello schema di contratto allegato alla delibera n. 119/2002 il pagamento di 14 milioni di euro è previsto non 

come "acconto d'opera", ma come anticipazione di pagamento di parte del prezzo finale. 

8.3. Egualmente infondato è l'assunto della sentenza impugnata, secondo cui la previsione di un termine di ultimazione 

dei lavori sarebbe tipica dell'appalto e normalmente estranea all'ipotizzato contratto di vendita. 

Infatti, allorché la vendita di cosa futura preveda che la cosa venga ad esistenza attraverso il comportamento 

dell'alienante e che, quindi, sia pure quale elemento accessorio, sia prevista un'attività di questi, è perfettamente 

conciliabile con tale schema contrattuale la fissazione di un termine entro cui detta cosa futura debba venire ad 

esistenza. 

8.4. Neppure è elemento, che milita necessariamente per la qualificazione dello schema contrattuale come appalto, 

l'obbligo assunto dall'attrice di realizzare gli impianti a perfetta regola d'arte, in quanto anche nella vendita di cosa 

futura devono essere preventivamente individuate le caratteristiche tecniche dell'opera da realizzare, analogamente 

quanto alla costituzione di una commissione di esperti per verificare la "regolare esecuzione del contratto", in quanto 

l'intervento di detta commissione, non è stato previsto come controllo in corso d'opera, quale quello che effettua il 

direttore dei lavori della stazione appaltante o l'ingegnere capo, ma dopo la realizzazione e consegna dell'opera. Non 

potendo tale commissione incidere nel momento del facere, il ruolo ad essa spettante è solo quello di verifica dell'opera 

compiuta, che è perfettamente conciliabile con la vendita di cosa futura. Inoltre nella fattispecie si tratta di commissione 

paritetica, composta da rappresentati di entrambi le parti, mentre tali non sono i controlli svolti in corso di contratto di 

appalto. Ritenuti, quindi, insussistenti gli elementi posti dalla sentenza impugnata a base della qualificazione del 

contratto in questione quale contratto di appalto, vanno ora esaminati, quali sono gli elementi che fanno qualificare 

detto contratto come contratto di vendita di cosa futura. 

8.5. E' vero che il namen iuris dato dalle parti allo schema contrattuale in questione di per sé non è rilevante e neppure 

lo è l'art. 4 nella parte in cui dichiara che " le parti convengono espressamente che il presente contratto si configura 

come acquisto di cosa futura, anche agli effetti dell'art. 1472 c.c.", per le ragioni già dette, secondo cui ciò che conta 

non è l'intenzione soggettiva delle parti sulle conseguenze giuridiche delle volontà espresse, ma l'intento empirico di 

tale manifestazioni di volontà. 

In questo senso sono quindi rilevanti l'art. 2, in cui la Hermes dichiara di trasferire la piena proprietà del complesso 

immobiliare da realizzare in Catanzaro e la Regione Calabria dichiara di acquistare tale bene; l'art. 3, in cui le parti 

dichiarano che oggetto del trasferimento sono l'appezzamento del terreno,. i manufatti e le opere da realizzare; l'art. 4, 

nella parte in cui le parti specificano che la proprietà dei beni sarà trasferita alla regione solo nel momento in cui il 

complesso viene ad esistenza. 

306

8.6. Quanto all'interpretazione delle clausole contrattuali va, anzitutto, rilevato che l'art. 1362 c.c., allorché nel primo 

comma prescrive all'interprete di indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti senza limitarsi al senso 

letterale delle parole, non svaluta l'elemento letterale del contratto, anzi intende ribadire che, qualora la lettera della 

convenzione, per le espressioni usate, rilevi con chiarezza ed univocità la volontà dei contraenti e non vi è divergenza 

tra la lettera e lo spirito della convenzione, una diversa interpretazione non è ammissibile; soltanto quando le 

espressioni letterali del contratto non sono chiare, precise ed univoche, è consentito al giudice ricorrere agli altri 

elementi interpretativi indicati dagli artt. 1362 e s. ce, che hanno carattere sussidiario {Cass. 22/02/2007, n. 4176; Cass. 

1.4.1993, n. 3936). 

Pertanto, nella ricerca della comune intenzione dei contraenti, il primo e principale strumento dell'operazione 

interpretativa è costituito dalle parole ed espressioni del contratto e, qualora queste siano chiare e dimostrino un'intima 

ratio, il giudice non può ricercarne una diversa, venendo così a sovrapporre la propria soggettiva opinione all'effettiva 

volontà dei contraenti {Cass. 22/12/2005, n. 28479; 03/12/2004, n. 22781; Cass. 22.4.1995,n. 4563). 

8.7. Nella fattispecie, come risulta sia dall'avviso di ricerca di mercato che dallo schema del contratto, l'interesse 

dell'amministrazione non era tanto quello di ottenere il suolo per una successiva trasformazione del medesimo, quanto 

l'acquisizione di un edificio già realizzato rispetto al quale sia l'acquisto del suolo che il lavoro del costruttore appaiono 

come elementi indispensabili, ma comunque accessori, rispetto all'oggetto effettivo del contratto.. 

Peraltro, come si è visto, a fronte della ritenuta natura del contratto come compravendita di cosa futura, non avrebbe 

mai potuto sussistere solo un contratto di appalto, in quanto il terreno era della stessa Hermes (ipotetica appaltatrice) ed 

il contratto in questione sarebbe stato un contratto di appalto di opera pubblica su terreno di proprietà dello stesso 

appaltatore, ma un contratto misto di vendita con effetti reali di bene esistente (il terreno) e di contestuale appalto per la 

realizzazione dell'edificio. 

Sennonché, come detto, dall'art. 2 del contratto emerge che l'intento delle parti non era quello di trasferire la sola 

proprietà del terreno ma anche quella dell'intero complesso da realizzare e che lo stesso trasferimento della proprietà del 

terreno sarebbe avvenuto in una alla proprietà del complesso immobiliare, allorché esso sarebbe stato ultimato. 

8.8. In merito al passaggio di proprietà dell'opera nell'appalto di costruzione di immobili, la dottrina, che se ne è 

occupata, ritiene condivisibilmente che, se il suolo è di proprietà del committente, l'opera nasce di sua proprietà per 

accessione; se invece il terreno è dell'appaltatore (o perché già suo o perché l'abbia acquistato ai fini dell'esecuzione del 

contratto di appalto, rivestendo in questo acquisto la qualità di mandatario del soggetto committente l'appalto) e non sia 

stato trasferito al committente, l'appaltatore che ha fornito anche i materiali ed il lavoro, è acquirente originario della 

proprietà dell'opera, che passa nella proprietà del committente solo con l'accettazione dell'opera, che deve essere data 

per iscritto, trattandosi di immobili. 

Nella fattispecie - invece - il trasferimento della proprietà era previsto nel contratto per effetto della sola venuta ad 

esistenza ed ultimazione del complesso e non per effetto dell'accettazione, il che è conforme alla disciplina della vendita 

di cosa futura. 

9.1. Ne consegue che, non versandosi in ipotesi di procedura di affidamento di appalto di lavori, ma di trattative relative 

ad un contratto di compravendita di cosa futura, per la proposta azione di responsabilità precontrattuale nei confronti 

della regione convenuta, non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (per le controversie relative 

alle procedure di affidamento di lavori da parte delle P.A., ai sensi dell'art. 6 l. 21.7.2000, n. 205), ma la giurisdizione 

del giudice ordinario. 

Infatti, esclusa 1'applicabilità di tale ultima norma, la giurisdizione va affermata sulla base dei criteri di riparto ancorati 

alla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, e perciò in funzione della natura giuridica delle situazioni 

soggettive dedotte in giudizio. Tale natura attiene ad una pretesa il cui soddisfacimento non postula la demolizione di 

alcun atto amministrativo, giacché allega un illecito extracontrattuale a carico della P.A. e non contesta la procedura 

relativa alla individuazione del contraente (Cass. S.U. n. 9645 del 2001, e 10160 del 2003; Cass. S.U. 03/07/2006, n. 

15199; Cass. S.U. 6/02/2006, n. 2450). 

9.2. Va pertanto accolto il ricorso; va cassata l'impugnata sentenza e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, 

con conseguente rinvio al tribunale di Catanzaro, in diversa composizione, quale giudice di primo grado, ai sensi degli 

articoli 383, terzo comma, e 353, primo comma, cod. proc. civ., anche per le spese del giudizio di cassazione. 

307

P.Q.M. 

Accoglie il ricorso. Cassa l'impugnata sentenza; dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rinvia la causa al 

Tribunale di Catanzaro, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione. 

Così deciso in Roma, lì 22 aprile 2008. 

Il cons. est. 

Il Presidente 

308

RAPPORTI TRA GIUSTIZIA SPORTIVA E GIUSTIZIA STATALE 

COSTITUZIONALE - sentenza 11 febbraio 2011 n. 49 

Pres. De Siervo, Red. Napolitano - (giudizio promosso dal T.A.R. Lazio nel procedimento vertente tra Cirelli Andrea e 

la Federazione Italiana Pallacanestro ed altri con ordinanza dell’11 febbraio 2010, iscritta al n. 194 del registro 

ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell’anno 2010). 

Sport e spettacolo - Controversie riguardanti lo sport - Relative a sanzioni disciplinari, diverse da quelle 

tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive - Disciplina prevista dell’art. 2, commi 1, 

lettera b), e 2, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220 - Nella parte in cui riserva la decisione di dette 

controversie al giudice sportivo - Questione di legittimità costituzionale - Sollevata con riferimento agli artt. 24, 

103 e 113 della Costituzione - Infondatezza. 

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale - sollevata in riferimento agli artt. 24, 103 e 113 della 

Costituzione - dell’art. 2, commi 1, lettera b), e 2, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220 (Disposizioni urgenti in 

materia di giustizia sportiva), convertito, con modificazioni, con legge 17 ottobre 2003, n. 280, nella parte in cui 

riserva al solo giudice sportivo la competenza a decidere le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, 

diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al sindacato del 

giudice amministrativo, anche ove i loro effetti superino l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su diritti 

soggettivi ed interessi legittimi. 

--------------------------------------------------- 


CORTE DI CASSAZIONE - SEZIONI UNITE CIVILI, ordinanza 21-10-2009, pag. http://www.lexitalia.it/p/92/ccass_2009-10- 

21.htm (sui limiti della giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 3 del D.L. n. 220 del 2003, in materia di controversie aventi ad 

oggetto atti del CONI o delle Federazioni sportive). 

CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI, sentenza 10-9-2007, pag. http://www.lexitalia.it/p/72/cds6_2007-09-10.htm (sulla determinazione 

della giurisdizione competente a decidere controversie sugli atti emessi dalle federazioni sportive; fattispecie relativa a procedura 

indetta dalla Federazione Italiana della Caccia per la stipula di una assicurazione r.c. in favore di tutti gli iscritti). 

TAR LAZIO - ROMA SEZ. III TER, sentenza 22-8-2006, n. 7331, pag. http://www.lexitalia.it/p/62/tarlazio3ter_2006-08-22.htm 

(sulla sussistenza della giurisdizione del G.A. nel caso di controversie riguardanti decisioni della C.A.F. presso la Federazione 

Italiana Gioco Calcio). 

TAR PUGLIA-BARI, SEZ. I, sentenza 11-9-2001, pag. http://www.lexitalia.it/private/tar/tarpugliaba1_2001-09-11.htm (pur a 

seguito della c.d. legge Melandri, sussiste la giurisdizione amministrativa per controversie relative a norme regolamentari ed atti 

gestionali adottati dagli organi delle federazioni sportive). 

MALPESI I., Rapporti tra giurisdizione amministrativa e giustizia sportiva in materia di applicazione delle regole tecnico – sportive 

(nota a T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III ter, sent. 2 luglio 2008, n. 6352), in LexItalia.it n. 2/2009, pag. 

http://www.lexitalia.it/articoli/malpesi_rapporti.htm 


ANNO 2011 





309

- Ugo DE SIERVO Presidente 

- Paolo MADDALENA Giudice 












- Giorgio LATTANZI " 

[ELG:PREMESSA] 


SENTENZA 

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1, lettera b), e 2, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220 

(Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva), convertito, con modificazioni, con legge 17 ottobre 2003, n. 280, 

promosso dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio nel procedimento vertente tra Cirelli Andrea e la 

Federazione Italiana Pallacanestro (FIP) ed altri con ordinanza dell’11 febbraio 2010, iscritta al n. 194 del registro 

ordinanze 2010 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell’anno 2010. 

Visti gli atti di costituzione della FIP, del Comitato Olimpico Nazionale Italiano (CONI) nonchè l’atto di intervento 

della Associazione Sportiva Agorà e del Presidente del Consiglio dei ministri; 

udito nell’udienza pubblica del 14 dicembre 2010 il Giudice relatore Paolo Maria Napolitano; 

uditi l’avvocato Luciano de Luca per l’Associazione Sportiva Agorà, Guido Valori per la FIP, Alberto Angeletti e Luigi 

Medugno per il CONI e l’avvocato dello Stato Carlo Sica per il Presidente del Consiglio dei ministri. 


1. – Nel corso di un giudizio avente ad oggetto la impugnazione, proposta da persona tesserata, in qualità di dirigente 

sportivo, presso la Federazione italiana pallacanestro (FIP) della sanzione disciplinare della inibizione allo svolgimento 

di ogni attività endofederale per la durata di anni 3 e mesi 4, irrogata nei suoi confronti con decisione della Camera di 

conciliazione e arbitrato per lo sport del Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), e di numerosi altri atti ad essa 

prodromici, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con ordinanza depositata in data 11 febbraio 2010, ha 

sollevato, in riferimento agli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, 

310

commi 1, lettera b), e 2, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220 (Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva), 

convertito, con modificazioni, con legge 17 ottobre 2003, n. 280. 

1.1. – Il giudice rimettente, prima di illustrare i profili di rilevanza e di non manifesta infondatezza della presente 

questione, riferisce ampiamente in merito alle vicende del giudizio a quo, nei termini qui di seguito riassunti. 

Nel marzo del 2007 il ricorrente in tale giudizio, team manager della squadra di pallacanestro Benetton Treviso, fu 

deferito dal Procuratore federale della FIP di fronte agli organi della giustizia federale in quanto, al fine di consentire il 

tesseramento per la predetta compagine di un giocatore, avrebbe confezionato un falso atto di risoluzione contrattuale 

relativo alla posizione di altro giocatore della medesima squadra. Per tali fatti, costituenti illecito sportivo, egli, oltre ad 

essere stato licenziato dalla Benetton Treviso, veniva sanzionato dal giudice sportivo di primo grado con la inibizione 

da qualsiasi attività federale per la durata di anni 2. Essendo stato tale provvedimento impugnato, sia dalla FIP che dal 

tesserato, di fronte alla Corte federale, questa, in accoglimento del gravame proposto dalla Federazione, aggravava la 

sanzione irrogata protraendo la durata della inibizione sino a complessivi anni 3 e mesi 4. In relazione a tale 

provvedimento il tesserato proponeva istanza di conciliazione di fronte alla Camera di conciliazione e arbitrato per lo 

sport che, però, fallito il tentativo di conciliazione, confermava, in sede contenziosa, il precedente provvedimento. 

A questo punto il dirigente sportivo inibito, articolando tre motivi di censura (ampliati, in seguito, con altri due motivi 

aggiunti), impugnava di fronte al TAR del Lazio sia la decisione assunta in sede conciliativa che quelle prese nelle 

precedenti fasi giustiziali nonché i provvedimenti con i quali egli era stato deferito agli organi della giustizia sportiva. 

Impugnava, altresì, le disposizioni, di natura statutaria e regolamentare, le quali, disciplinando le modalità di 

funzionamento della giustizia sportiva, prevedono che i tesserati federali debbano adire gli organi della suddetta 

giustizia nelle materia di cui all’art. 2 del decreto-legge n. 220 del 2003, comminando a loro volta, in caso di violazione 

di tale dovere, ulteriori sanzioni disciplinari. 

1.2. – Nel giudizio di fronte al TAR, si costituivano la FIP ed il CONI eccependo ambedue, in via preliminare, il difetto 

di giurisdizione del giudice adito, e il secondo, sempre preliminarmente, la propria carenza di legittimazione passiva, là 

dove, nel merito, ambedue sostenevano la infondatezza del ricorso. 

1.3. – Dopo che il ricorrente aveva depositato presso la segreteria del TAR copia della sentenza del Tribunale di 

Bologna che lo aveva assolto dal reato di frode sportiva usando la formula «perché il fatto non sussiste», il TAR, in data 

28 gennaio 2010, tratteneva la causa per la decisione 

2. – Il giudice a quo ritiene di dovere preliminarmente esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle 

parti resistenti costituite, secondo le quali le sanzioni sportive sarebbero impugnabili, ai sensi dell’art. 2, primo comma, 

lettera b), del decreto-legge n. 280 del 2003, solo di fronte agli organi della giustizia sportiva. 

A tale proposito, rileva di avere più volte affermato la propria giurisdizione in materia di sanzioni disciplinari sportive 

diverse da quelle tecniche – cioè da quelle preordinate ad assicurare la regolarità della competizione e la rispondenza 

del risultato ai valori sportivi in essa espressi – in considerazione del fatto che il principio, espresso dal decreto-legge n. 

220 del 2003, secondo il quale l’ordinamento sportivo è disciplinato autonomamente da quello statale, trova una 

espressa deroga in caso di rilevanza per quest’ultimo di situazioni giuridiche, costituenti diritti soggettivi e interessi 

legittimi, connesse con il primo. È il caso delle controversie che abbiano ad oggetto rapporti giuridici patrimoniali fra 

società sportive ed atleti, devolute al giudice ordinario, ovvero il caso di controversie relative ai provvedimenti del 

CONI o delle Federazioni sportive, devolute al giudice amministrativo. 

2.1. – Tale impostazione è compendiata dal rimettente nel principio secondo il quale la giustizia sportiva si occupa della 

applicazione delle regole sportive, quella statale entra in gioco ove la controversia concerna la lesione di diritti 

soggettivi o interessi legittimi. 

In particolare, per ciò che concerne la giurisdizione disciplinare, il TAR ha più volte affermato che l’art. 2, comma 1, 

lettera b), del decreto-legge n. 220 del 2003, il quale riserva al giudice sportivo le questione relative a «comportamenti 

rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni sportive», non opera là dove la 

sanzione non si esaurisca nell’ambito sportivo, refluendo, invece, anche nell’ordinamento dello Stato. 

In applicazione di tale tesi il TAR, prosegue l’ordinanza di rimessione, ha affermato la propria giurisdizione in relazione 

a ricorsi proposti da dirigenti, società sportive e giudici di gara in relazione alle note sanzioni disciplinari emesse dalla 

Corte federale della Federazione italiana giuoco calcio al termine della stagione calcistica 2005/2006, mentre la ha 

311

declinata in occasione della impugnazione del provvedimento con il quale un arbitro di calcio non era stato iscritto nei 

ruoli degli arbitri della Serie A e B in considerazione della asserita carenza delle necessarie qualità tecniche. 

2.2. – Tale impostazione, ad avviso del rimettente, si fonda anche sulla necessità di dare dell’art. 2, comma 1, lettera b), 

del decreto-legge n. 220 del 2003 una lettura costituzionalmente orientata, in accordo col principio, più volte espresso 

dal giudice delle leggi, secondo il quale l’interprete deve, fra più letture possibili di una norma, privilegiare quella 

idonea a fugare i dubbi di costituzionalità, dovendosi dichiarare la illegittimità costituzionale di una disposizione 

legislativa solo là dove sia impossibile dare di essa una interpretazione che preservi i valori costituzionali ad essa 

sottesi. 

Aggiunge il rimettente che anche nel caso esaminato nel giudizio a quo vi erano argomenti che, alla luce della pregressa 

giurisprudenza, consentivano di affermare che il legislatore, col decreto-legge n. 220 del 2003 avesse voluto sì garantire 

il previo esperimento di tutti i rimedi propri della giustizia sportiva, ma senza che ciò, una volta esauriti quelli, 

escludesse, per le sanzioni rilevanti anche nell’ordinamento generale, la possibilità di adire il giudice dello Stato. 

2.3. – Tale «parabola argomentativa» – riferisce sempre il rimettente TAR – però non è stata, di recente, condivisa dal 

Consiglio di Stato che, partendo dal rilievo che frequentemente i provvedimenti disciplinari adottati in ambito sportivo 

incidono, almeno indirettamente, su situazioni giuridiche rilevanti per l’ordinamento generale, si è interrogato se, in tali 

evenienze, debba prevalere il valore della autonomia dell’ordinamento sportivo ovvero il diritto di azione e di difesa in 

giudizio. Rispondendo a tale quesito, pur consapevole delle perplessità di ordine costituzionale che ne potrebbero 

derivare, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover privilegiare la prima delle due possibili alternative, affermando che, 

visto il tenore letterale degli artt. 2 e 3 del decreto-legge n. 220 del 2003, deve concludersi che il legislatore, nel 

demandare alla giustizia sportiva la cognizione sui comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e sulle conseguenti 

sanzioni, non ha attribuito importanza al fatto che queste ultime possano anche produrre effetti incidenti sul piano 

morale o patrimoniale. 

3. – Ritiene, pertanto, il rimettente, tenuto conto del ricordato recente arresto del Consiglio di Stato, di dovere aderire 

alla impostazione di quest’ultimo, sollevando, però, questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, lettera 

b), e, in parte qua, anche del comma 2 del decreto-legge n. 220 del 2003, convertito con modificazioni, con legge n. 

280 del 2003, per contrasto con gli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, nella parte in cui riserva al giudice sportivo la 

competenza a decidere in via definitiva le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari non tecniche inflitte ad 

atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al giudice amministrativo, anche se i loro effetti superano 

l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su diritti ed interessi legittimi. 

Riscontrata la rilevanza della questione nel giudizio a quo, atteso che l’esame della impugnazione del ricorrente postula 

la giurisdizione del giudice adito, il rimettente, aderendo alla ricordata opzione ermeneutica del Consiglio di Stato, volta 

a privilegiare il tenore letterale dell’art. 2 del citato decreto-legge n. 220 del 2003, a scapito di una lettura sistematica di 

esso, in passato adottata dallo stesso rimettente, che valorizzi anche il regime derogatorio previsto nella parte finale del 

comma 2 del medesimo decreto-legge, afferma la non manifesta infondatezza della questione. 

3.1. – Ritiene il rimettente che la tesi ora seguita violi in primo luogo l’art. 24 della Costituzione che garantisce il 

diritto, in ogni stato e grado del procedimento, di agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Violati 

sarebbero, altresì, gli artt. 103 e 113 della Costituzione, che consentono l’impugnativa degli atti amministrativi di fronte 

agli organi della giustizia amministrativa, non potendosi dubitare, proprio per la riserva di giurisdizione contenuta 

nell’art. 3 del decreto-legge n. 220 del 2003, della riconducibilità al genere degli atti amministrativi dei provvedimenti 

emessi dal CONI e dalle Federazioni sportive. 

Né la disciplina censurata può ritenersi giustificata dalla esigenza di assicurare, in considerazione della peculiarità degli 

interessi in gioco, una giustizia rapida che l’ordinamento statuale non sarebbe in grado di assicurare, dato che lo stesso 

legislatore del 2003, consapevole di ciò, ha esteso al contenzioso sportivo la disciplina acceleratoria del processo dettata 

per altre materie in cui è riscontrabile la medesima esigenza di speditezza. Aggiunge il rimettente che, se ciò non fosse 

stato ritenuto sufficiente, il legislatore, senza giungere a violare il diritto di difesa, avrebbe potuto introdurre ulteriori 

strumenti di velocizzazione del processo. 

Precisa il rimettente che la illegittimità costituzionale non viene da lui ravvisata nella cosiddetta pregiudiziale sportiva, 

che è, anzi, una logica conseguenza della autonomia dell’ordinamento sportivo, ma nella preclusione del ricorso alla 

giurisdizione ordinaria una volta esauriti i gradi di quella sportiva. Parimenti estraneo alla problematica in esame è il 

caso della sanzione tecnica, irrogata nel corso od in conseguenza della competizione sportiva: in tal caso, infatti, manca 

lo stesso presupposto per poter invocare la tutela dell’art. 24 della Costituzione, cioè la lesione di posizioni giuridiche 

rilevanti. Invero, alle regole tecniche non può attribuirsi la valenza di norme di relazione da cui scaturiscono diritti 

312

soggettivi e contrapposti obblighi per quanti operano nell’ordinamento sportivo. Dovendosi altresì escludere che le 

decisioni assunte dai giudici di gara abbiano valenza provvedimentale, non è ravvisabile in capo ai destinatari di esse 

una posizione di interesse legittimo. In definitiva sia la violazione delle regole tecniche proprie di una disciplina 

sportiva che le sanzioni da essa derivanti appartengono all’«irrilevante giuridico», per il quale la «giustiziabilità può 

essere […] riservata agli organi della giustizia sportiva». 

A tale approdo, rileva il rimettente, era, peraltro, già pervenuto il giudice ordinario allorché aveva affermato, sia pure 

anteriormente alla entrata in vigore del decreto-legge n. 220 del 2003, che l’ordinamento generale, pur riconoscendo 

l’autonomia di quello sportivo, per un verso pretende che le norme fondamentali di questo si armonizzino con le proprie 

e per altro verso assicura la tutela delle posizioni giuridiche che gravitano nella sua orbita, esulando da essa le 

disposizioni, meramente tecniche, che l’ordinamento speciale ha elaborato ai fini della acquisizione del risultato della 

competizione sportiva. 

3.2. – Ritiene il TAR del Lazio che tale caratteristica, cioè l’esaurire la loro efficacia all’interno dell’ordinamento 

sportivo, non sia propria anche dei provvedimenti con i quali sono inflitte sanzioni disciplinari per violazioni di regole 

non tecniche, posto che queste, dirette a modificare in modo sostanziale, sebbene non irreversibile, lo status 

dell’affiliato, ridondano in danno della sua sfera giuridica rilevante per l’ordinamento generale. 

Né può invocarsi al proposito l’autonomia dell’ordinamento sportivo, essendo giustificabile la intangibilità di questo 

solo in quanto gli atti e le pronunce ad esso riferibili esauriscano i loro effetti all’interno del medesimo. 

Ciò non avviene ove le valutazioni e gli apprezzamenti espressi investano con immediatezza i diritti fondamentali del 

loro destinatario, influendo negativamente sulla sua onorabilità, così come si verifica nel caso di specie, là dove il danno 

sofferto dal ricorrente starebbe non tanto nella misura interdittiva a lui applicata, quanto nel giudizio di riprovevolezza 

morale che ad essa sottende. 

3.3. – Pertanto il TAR del Lazio ha sollevato, in relazione agli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, questione di 

legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1, lettera b), e, in parte qua, 2, del decreto-legge n. 220 del 2003, convertito, 

con modificazioni, con legge n. 280 del 2003, nella parte in cui riserva al giudice sportivo la cognizione sulle 

controversie relative alle sanzioni disciplinari non tecniche inflitte ad atleti, tesserati associazioni e società sportive, 

sottraendola al giudice amministrativo, anche là dove esse incidano su diritti ed interessi legittimi che, per 

l’ordinamento generale, il rimettente TAR è chiamato a tutelare. 

4. – Si è costituito in giudizio il CONI chiedendo che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata 

inammissibile ovvero, in subordine, infondata. 

4.1. – Ad avviso della difesa del CONI, l’ordinanza di rimessione presenta profili di inammissibilità connessi alla 

mancata valutazione della natura della decisione, oggetto di impugnazione di fronte al TAR, della Camera di 

conciliazione ed arbitrato dello sport. Infatti, se tale decisione fosse qualificata come lodo arbitrale rituale, tenuto conto 

della "compromettibilità" degli interessi sostanziali coinvolti dalla decisione, resterebbe salva la possibilità per il 

destinatario di essa di giovarsi delle forme di gravame consentite dal codice di rito in relazione a siffatta tipologia di 

decisioni. 

Prosegue la difesa del CONI rilevando che il descritto difetto motivazionale della ordinanza di rimessione neppure 

potrebbe essere ovviato dal riferimento, peraltro non contenuto nella ordinanza del TAR del Lazio, all’indirizzo 

giurisprudenziale, da tale parte definito "consolidato", in base al quale le decisioni assunte in seno alla Camera di 

conciliazione ed arbitrato dello sport, sebbene assunte nel contraddittorio delle parti, avrebbero la natura di 

provvedimenti amministrativi, sicché non sarebbe ad esse applicabile la normativa in tema di impugnazione dei lodi 

arbitrali. Tale orientamento, infatti, è sorto in materia di ricorsi avverso la mancata ammissione a campionati, e si fonda 

sulla non suscettibilità degli interessi in tali casi coinvolti ad essere oggetto di clausola compromissoria, dato che essi – 

stante il potere «pacificamente pubblicistico» spiegato dal soggetto che ha denegato la ammissione – sarebbero 

qualificabili sotto la specie degli interessi legittimi. Poiché tale vincolo negativo non sussisterebbe in materia 

disciplinare, il ricordato orientamento giurisprudenziale (a prescindere dai dubbi espressi sulla sua correttezza) non 

sarebbe pertinente al caso in questione. 

4.2. – Nell’esaminare, a questo punto, la normativa concernente la giustiziabilità delle sanzioni disciplinari irrogate in 

ambito sportivo, la suddetta difesa osserva che la loro sottrazione alla cognizione della autorità giudiziaria statuale 

concerne le sole sanzioni irrilevanti per l’ordinamento generale, posto che la autonomia dell’ordinamento sportivo, 

sancita dal decreto-legge n. 220 del 2003, non è assoluta, ma, a mente del comma 2 dell’art. 1 del citato decreto-legge, 

trova una deroga ogni qual volta la sanzione ha una attitudine lesiva che trascende i limiti dell’ordinamento sportivo. 

313

Esemplificando, la difesa dell’Ente sostiene che esulano dalla soglia di indifferenza connessa a tale ordinamento le 

sanzioni che incidono direttamente sullo status di tesserato rescindendo il legame associativo, come nel caso della 

radiazione, mentre sono comprese in essa quelle da cui non può derivare alcuna lesione rilevante per l’ordinamento 

generale (sanzioni pecuniarie, inibizione allo svolgimento di attività endofederale, penalizzazioni sportive). 

Emblematica sarebbe, in tal senso, la stessa vicenda oggetto del giudizio a quo, posto che la inibizione inflitta comporta 

solo il divieto di svolgere attività in ambito federale, senza incidere sul rapporto di lavoro, unico rilevante sul piano 

generale, che lega il dirigente alla società sportiva. Parimenti irrilevanti per l’ordinamento generale sono le sanzioni 

pecuniarie, posto che le federazioni sportive per la loro esazione non possono ricorrere a strumenti apprestati 

dell’ordinamento statuale ma solo a quelli previsti da quello speciale. 

Ritiene, infine, la difesa del CONI che sarà, di volta in volta, compito dell’organo giudicante valutare se i termini della 

controversia a lui devoluta siano tali da coinvolgere direttamente posizioni giuridiche tutelate dall’ordinamento 

generale, ritenendo solo in questo caso la propria giurisdizione, declinandola nel caso opposto. Così intesa la disciplina 

contenuta nel decreto-legge n. 220 del 2003 non dà più adito a dubbi di legittimità costituzionale, risultando non tutelate 

solo le posizioni giuridiche prive di rilevanza in ambito statuale. 

Va tuttavia precisato, prosegue la esponente difesa, che il coinvolgimento della posizione giuridica rilevante deve essere 

diretto e non, come in passato sostenuto dal TAR del Lazio, anche indiretto, atteso che questa opzione ermeneutica 

avrebbe l’effetto di rendere "lettera morta" la riserva di giurisdizione disciplinare in favore degli organi della giustizia 

sportiva posta dal legislatore, dato che, come certamente non è sfuggito a quest’ultimo, ogni sanzione sportiva è di per 

sé astrattamente idonea a determinare effetti riflessi proiettati anche al di fuori dell’ordinamento sportivo. 

Che le uniche sanzioni disciplinari destinate a incidere direttamente su posizioni giuridiche rilevanti per l’ordinamento 

generale siano quelle coinvolgenti lo status del destinatario è desumibile anche dal fatto che, in sede di conversione in 

legge del decreto-legge n. 220 del 2003, il Parlamento eliminò dal comma 1 dell’art. 2 l’intera lettera c), la quale 

riservava all’autonomia dell’ordinamento sportivo anche le questioni concernenti «l’ammissione e l’affiliazione alle 

Federazioni sportive di società, associazioni sportive e di singoli tesserati», restituendo, quindi, agli organi dello Stato le 

eventuali controversie su di esse. 

4.3. – Osserva, conclusivamente, la difesa del CONI che, nel corso del giudizio a quo, la disciplina dei rimedi giustiziali 

propri dell’ordinamento sportivo ha subito una sensibile revisione: infatti, attraverso la sostituzione della Camera di 

conciliazione ed arbitrato dello sport con il Tribunale nazionale di arbitrato per lo sport, si è inteso accentuare 

sensibilmente i profili arbitrali di tale organo giudicante, dotato espressamente di "competenza arbitrale" e le cui 

decisioni, definite "lodi" e alle quali si perviene a seguito di un iter procedurale ampiamente ricalcato su quello previsto 

dal codice di rito per i giudizi arbitrali, sono, se assunte riguardo a controversie «rilevanti per l’ordinamento giuridico 

dello Stato», suscettibili del mezzo di gravame di cui all’art. 828 cod. proc. civ. 

Privo, invece, di siffatta connotazione arbitrale sarebbe, invece, l’altro organo ora previsto al vertice della giustizia 

sportiva, l’Alta Corte di giustizia sportiva, che, in quanto destinato a giudicare su materie sottratte ai poteri di 

disposizione delle parti o in assenza di regolamentazione pattizia e poiché munito di un’investitura di fonte 

regolamentare e formato da soggetti non scelti dalle parti, deve essere considerato «depositario di funzioni decisorie di 

natura amministrativa», tali, pertanto, da consentire la qualificazione in termini di provvedimento amministrativo degli 

atti da essa assunti, con le derivanti conseguenze in termini di regime impugnatorio. 

Da tali novità ordinamentali la costituita difesa fa discendere la inattualità della questione proposta dal TAR del Lazio 

ed il rischio che un suo eventuale accoglimento renderebbe l’ordinamento sportivo privo della necessaria riserva di 

giurisdizione riguardo alle sanzioni disciplinari che non producono effetti esterni all’ordinamento stesso. 

5. – Si è, altresì, costituita in giudizio la FIP, la quale ha concluso nel senso della inammissibilità della questione di 

legittimità costituzionale o, comunque, della sua infondatezza. 

5.1. – Quanto alla inammissibilità, la difesa della FIP osserva che, in realtà, il dubbio di legittimità costituzionale 

dedotto dal TAR non si alimenta tanto del tenore testuale della disposizione censurata quanto deriva dalla 

interpretazione che di essa ne è stata data dal Consiglio di Stato con la nota decisione n. 5782 del 2008, interpretazione, 

ricorda la esponente difesa, che lo stesso TAR aveva in passato disatteso, ritenendo, invece, che ne fosse consentita 

un’altra che facesse salva la giurisdizione statuale ogniqualvolta gli effetti che discendono dalla sanzione disciplinare 

non esauriscano i loro effetti all’interno dell’ordinamento sportivo ma li proiettino anche all’esterno di esso. 

Essendo chiaro che, nel caso di specie, il rimettente avrebbe avuto tutti gli strumenti per verificare l’ambito di efficacia 

della sanzione disciplinare irrogata al ricorrente nel giudizio a quo, si afferma la inammissibilità della questione, 

314

essendo stata questa sollevata non tanto per dirimere un effettivo dubbio di costituzionalità, quanto per ottenere l’avallo 

della Corte ad una determinata interpretazione normativa. 

Ritiene, peraltro, la difesa della FIP che nella fattispecie, avendo il ricorrente in sostanza chiesto al TAR di pronunziarsi 

sulla sussistenza o meno dei presupposti sostanziali per la irrogazione della sanzione disciplinare, sarebbe evidente il 

tentativo di trasformare, attraverso la allegazione di effetti indiretti della sanzione, il giudice statale in un giudice (del 

fatto) sportivo; ma proprio la mancanza di una posizione giuridica tutelata nell’ordinamento generale viene a 

giustificare, in questo caso, la declinatoria di giurisdizione. 

5.2. – Prosegue la Federazione osservando che, comunque, la questione, ove se ne riscontrasse la rilevanza, sarebbe 

infondata. Infatti l’art. 2 del decreto-legge n. 220 del 2003 va letto congiuntamente all’art. 1 che, nel garantire la 

autonomia dell’ordinamento sportivo, precisa che siffatta tutela si esplica in termini assoluti solo nelle materie il cui 

rilievo è esclusivamente interno a tale ordinamento. Invece, là dove entrano in gioco diritti ed interessi protetti 

dall’ordinamento generale, la garanzia dell’ordinamento particolare cede di fronte a quelle apprestate ai soggetti 

dall’ordinamento generale. 

Non essendo sempre possibile individuare le due diverse tipologie di interessi in gioco, il legislatore ha ritenuto di 

selezionare due "blocchi di regole" che attengono in maniera esclusiva all’ordinamento sportivo, non potendo questo 

sopravvivere se non può, per un verso, autonomamente regolamentare la propria attività e non ha, per altro verso, gli 

strumenti per ottenere, attraverso i procedimenti disciplinari, il rispetto dei principi di lealtà sportiva. 

In questo senso al concetto di autonomia si ricollega quello della autodichia, dovendo un ordinamento, legittimato ad 

emanare regole, essere in grado di istituire organi che valutino le relative controversie. In tal senso il legislatore statuale 

ha riservato alla esclusiva giurisdizione sportiva le questioni di cui alle lettere a) e b) dell’art. 2 del decreto-legge n. 220 

del 2003, ma tale esclusività non sarebbe assoluta, in quanto il giudice statuale è comunque chiamato a conoscere, 

anche in questi casi, sui diritti e sugli interessi protetti dallo Stato. 

Dalla applicazione dei criteri che precedono consegue la infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 2 

del decreto-legge n. 220, atteso che la riserva di giurisdizione nelle materie di cui alle lettere a) e b) del medesimo non 

comporta la sottrazione allo Stato delle sue prerogative riguardanti le posizioni giuridiche soggettive protette 

dall’ordinamento generale, in quanto per queste ultime rimane salva la giurisdizione del giudice statale. 

5.3. – La problematica, in sostanza, consisterebbe nella delimitazione, rimessa all’apprezzamento del giudice, del 

concetto di cosa sia "giuridicamente rilevante", così esulando dalla costituzionalità della norma ora in questione. Ove 

sia rinvenibile tale rilevanza, sussisterebbe l’esigenza di tutela giurisdizionale che legittima il ricorso al giudice statale, 

ove, invece, sia richiesta la tutela di una posizione di mero fatto, difettando una vera e propria domanda giudiziale, non 

vi può essere radicamento della giurisdizione statale. 

Applicando tali principi all’ipotesi di sanzione disciplinare irrogata in ambito sportivo, se la impugnazione di questa è 

solo finalizzata al riesame delle medesima questione già decisa dal giudice sportivo, essa, senza che rilevino – per 

quanto gravi possano essere – gli eventuali effetti indiretti del provvedimento impugnato, è insindacabile dal giudice 

ordinario. 

6. – E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale 

dello Stato, che ha concluso per la inammissibilità della questione o, comunque, per la sua non fondatezza. 

6.1. – Riguardo alla inammissibilità, la difesa erariale osserva che il TAR rimettente ritiene che la lesione subita dal 

ricorrente nel giudizio a quo è data dalle pregiudizievoli valutazioni personali contenute negli atti impugnati, tali da 

fondare un giudizio negativo sulle qualità morali dello stesso, Atteso, però, che nel giudizio a quo è solamente richiesto 

l’annullamento degli atti impugnati, senza alcun profilo risarcitorio, mancherebbe nel caso di specie – o quantomeno 

non ne è adeguatamente chiarita dal rimettente la sussistenza – quel riflesso nell’ordinamento generale della sanzione 

sportiva che ne giustificherebbe il sindacato da parte del giudice statale: di tal che la questione sarebbe irrilevante nel 

giudizio a quo. 

Essa sarebbe, comunque, anche infondata. Il legislatore del 2003 si sarebbe, infatti, limitato a precisare, riportandosi ad 

un consolidato orientamento precedentemente formatosi sia in dottrina che in giurisprudenza, quali sono gli atti delle 

"associazioni sportive" indifferenti per l’ordinamento statale e che, pertanto, sfuggono alla giurisdizione di questo. Fra 

questi gli atti con i quali viene sanzionato il comportamento del tesserato sul piano disciplinare. 

315

Tale scelta risponderebbe ad un generale criterio di ragionevolezza, rispettando l’autonomia dell’associazionismo 

sportivo. 

La diversa opinione formulata dal rimettente, secondo la quale, ferma restando la distinzione fra sanzioni tecniche e 

sanzioni ordinarie, sarebbero rilevanti per l’ordinamento generale le sanzioni disciplinari ordinarie incidenti su di un 

interesse patrimoniale o morale del destinatario di esse, sarebbe tale che travolgerebbe anche la stessa distinzione, 

essendo evidente che anche da una sanzione tecnica possono derivare rilevanti conseguenze sia di carattere patrimoniale 

che di carattere morale. 

Il criterio distintivo deve, invece, costruirsi sul tipo di situazione soggettiva coinvolta, risultando indifferente al diritto 

statuale quella che non giunga alla soglia di diritto soggettivo o di interesse legittimo. 

Data tale indifferenza non vi sarebbe contrasto fra la norma censurata ed i parametri costituzionali evocati. 

Parametri che, riguardo agli artt. 103 e 113 della Costituzione, appaiono altresì non pertinenti alla fattispecie, atteso che 

i provvedimenti resi dalle Federazioni sportive, organismi di diritto privato che nella materia giustiziale non operano su 

delega del CONI, non sono sussumibili sotto la specie del provvedimento amministrativo, sicché neppure sarebbero 

suscettibili di essere annullati dal Tribunale rimettente. 

7. – È, altresì, intervenuta nel giudizio di legittimità costituzionale la Associazione sportiva Agorà, la quale, in punto di 

fatto, riferisce di avere impugnato di fronte al TAR del Lazio il provvedimento, reso nei suoi confronti dalla Camera di 

conciliazione ed arbitrato per lo sport del CONI in data 24 dicembre 2004, con il quale era stata confermata una 

sanzione disciplinare, consistente nella squalifica dalle competizioni per la durata di un anno e 8 mesi, a lei inflitta dalla 

Commissione d’appello della Federazione italiana wushu kung fu. 

Avendo il TAR rigettato la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, argomentando, fra l’altro 

sulla base della dubbia ammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, la Agorà ha eccepito la illegittimità 

costituzionale dell’art. 2, comma 1, lettere a) e b), del decreto-legge n. 220 del 2003. Avendo, quindi, appreso che il 

medesimo TAR, in altro giudizio, ha sollevato la questione di costituzionalità della norma citata mentre il giudizio che 

la vede ricorrente è stato rinviato a data da destinarsi, la Agorà è intervenuta nel presente giudizio, ritenendosi a ciò 

legittimata, anche sulla base di taluni precedenti della Corte costituzionale, in quanto titolare di una posizione 

qualificata rispetto alla definizione di esso – attese le conseguenze decisive che la sua definizione avrà nell’ambito della 

controversia promossa di fronte al TAR – tale da farle affermare la sussistenza di un "interesse diretto" ad intervenire 

nel presente giudizio strettamente funzionale all’esercizio del diritto di difesa all’interno di un processo pendente. 

Riguardo al merito della questione, la interveniente si associa ai dubbi sulla legittimità costituzionale della disposizione 

censurata formulati dal rimettente, osservando che detta disposizione suscita altresì dubbi in ordine alla sua rispondenza 

al canone della ragionevolezza. 

8. – Nell’imminenza della udienza, la difesa della FIP ha depositato una memoria illustrativa, in larga parte 

confermativa delle precedenti difese. 

8.1. – Riguardo all’intervento della Associazione sportiva Agorà, la difesa federale ne rileva l’inammissibilità, in quanto 

spiegato da soggetto estraneo al giudizio a quo, non titolare di una posizione sostanziale connessa in modo immediato e 

diretto a quella dedotta nel giudizio principale. 

La FIP insiste poi per la inammissibilità dell’incidente di costituzionalità sollevato dal TAR del Lazio, in quanto la 

questione difetterebbe del requisito della rilevanza. Infatti, per un verso, essa avrebbe potuto essere risolta verificando 

se l’oggetto della domanda proposta di fronte al rimettente fosse tra le questioni cui l’ordinamento dello Stato 

attribuisce tutela e, per altro verso, è lo stesso ricorrente, non avendo dedotto alcun atto lesivo di un proprio diritto né 

avendo formulato alcuna domanda risarcitoria, a confinare la questione nel "giuridicamente irrilevante". 

Precisa, tuttavia, la FIP che la questione sarebbe, comunque, infondata. Ricordato che sin dal 2004 la Corte di 

cassazione ha individuato, con riferimento al contenzioso di carattere sportivo, la categoria del "giuridicamente 

indifferente", si osserva come, con recentissima ordinanza delle Sezioni unite civili, la Corte regolatrice sia tornata 

sull’argomento ribadendo che la sussistenza o meno di una situazione astrattamente tutelabile non integra una questione 

di giurisdizione ma attiene al merito della controversia, costituendo uno dei presupposti della domanda giudiziale. 

316

Nel caso di specie il ricorrente, come detto, non ha dedotto la lesione di una situazione giuridica protetta, lamentando 

solo la adozione del provvedimento disciplinare ai suoi danni in assenza del necessario presupposto fattuale, costituito 

dalla ricorrenza dell’illecito sportivo. Mancando, pertanto, ad avviso della difesa della FIP, una posizione giuridica 

assunta come lesa, non sarebbe possibile affermare la giurisdizione. Né avrebbe senso fondare la giurisdizione sugli 

effetti indiretti (del provvedimento sanzionatorio), posto che così verrebbe disancorata la domanda dalla esistenza del 

diritto, facendosi così discendere una «molteplicità di possibili situazioni protette» da un «mero fatto». 

Tale conclusione, fra l’altro, tradirebbe il senso del d.l. n. 220 del 2003, in base al quale, invece, esiste un’area 

giuridicamente neutra e, in quanto tale, sottratta al sindacato del giudice statale. 

Il TAR, viceversa, prima di interrogarsi sulla esistenza della posizione tutelabile, si domanda se vi è la sua 

giurisdizione. Anzi, precisa la FIP, il TAR individua solo una posizione indirettamente tutelata per chiedersi se su di 

essa vi sia la giurisdizione. 

In tal modo, attesa la diversa opinione già espressa dal Consiglio di Stato, il TAR, in realtà, chiede alla Corte l’avallo 

alla sua interpretazione. 

Peraltro, conclude la memoria, ove si esaminino le deroghe al principio della autonomia dell’ordinamento sportivo 

contenute nell’art. 1 del d.l. n. 220 del 2003 nonché l’art. 3 del medesimo d.l., il quale assegna al TAR del Lazio la 

cognizione sulle controversie, escluse quelle di natura patrimoniale, esulanti dalla autonomia sportiva, risulterà chiaro 

che, là dove la vicenda, pur originata all’interno dell’ordinamento sportivo, abbia ad oggetto la lesione di diritti o 

interessi legittimi – lesione da verificare caso per caso – sarà assicurata la tutela giurisdizionale statale. 


1. – Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio dubita, in riferimento agli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, 

della legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1, lettera b), e 2, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220 

(Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva), convertito, con modificazioni, con legge 17 ottobre 2003, n. 280, 

nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la competenza a decidere le controversie aventi ad oggetto sanzioni 

disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al 

sindacato del giudice amministrativo, anche ove i loro effetti superino l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su 

diritti soggettivi ed interessi legittimi. 

1.1. – Prima di ogni altra considerazione giova premettere che il decreto-legge n. 220 del 2003 è stato oggetto di talune 

modificazioni, ancorché non riguardanti le disposizioni censurate, a seguito della entrata in vigore del decreto 

legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al Governo 

per il riordino del processo amministrativo). 

In particolare, all’art. 3, comma 1, le parole «è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo» sono 

state sostituite, dal comma 13 dell’art. 3 dell’allegato 4 del d.lgs. n. 104 del 2010, dalle parole «è disciplinata dal codice 

del processo amministrativo»; mentre i successivi commi 2, 3 e 4 sono stati abrogati dal numero 29 del comma 1 

dell’art. 4 dell’allegato 4 del d.lgs. n. 104 del 2010. 

Tali modificazioni, in realtà, non mutano la disciplina normativa in questione, posto che il codice del processo 

amministrativo contiene disposizioni che, di fatto, riproducono quelle modificate o abrogate, così lasciando in sostanza 

inalterato il complessivo quadro normativo. 

Esse, pertanto, non incidono sul presente giudizio di legittimità costituzionale. 

2. – Deve essere prioritariamente esaminata la ammissibilità dell’intervento in giudizio spiegato dalla Associazione 

sportiva Agorà. Esso, conformemente alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, deve essere dichiarato 

inammissibile. 

La detta Associazione sportiva fonda la propria legittimazione ad intervenire in giudizio sulla circostanza che, essendo 

anch’essa destinataria di un provvedimento disciplinare, emesso dalla Camera di conciliazione ed arbitrato per lo sport, 

oggetto di impugnazione di fronte al TAR del Lazio, è parte di un giudizio amministrativo –rinviato a data da destinarsi 

in attesa della definizione del presente incidente di legittimità costituzionale – il cui esito è subordinato alla odierna 

decisione. Questa Corte ribadisce che è sua costante giurisprudenza che possono partecipare al giudizio di legittimità 

costituzionale le sole parti del giudizio principale ed i terzi portatori di un interesse qualificato, immediatamente 

317

inerente al rapporto sostanziale dedotto nel giudizio e non semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma 

oggetto di censura. L’inammissibilità dell’intervento di soggetti diversi rispetto a quelli sopra elencati non viene meno 

in forza della pendenza di un procedimento analogo a quello principale, quand’anche sospeso in via di fatto nell’attesa 

della pronuncia di questa Corte, posto che la contraria soluzione risulterebbe elusiva del carattere incidentale del 

giudizio di legittimità costituzionale, implicando l’accesso delle parti prima che, nell’ambito della relativa controversia, 

sia stata verificata la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione (da ultimo sentenza n. 288 del 2010 e, in 

precedenza, fra le molte, ordinanza collegiale allegata alla sentenza n. 245 del 2007). 

3. – Stante la sua preliminarità, va a questo punto esaminata la eccezione di inammissibilità della questione, per difetto 

di motivazione sulla sua rilevanza, formulata dalla difesa del CONI con riferimento alla mancata adeguata valutazione 

da parte del rimettente della natura del provvedimento emesso dalla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport. Se, 

infatti, questo fosse considerato un lodo arbitrale, data la soggezione di tali atti a ipotesi tipizzate di motivi di 

impugnazione, secondo la disciplina all’uopo dettata dal codice di rito civile, il ricorso di fronte al giudice a quo 

sarebbe inammissibile e, non ricorrendo, secondo quanto riferito dal rimettente, alcuna delle ipotesi in questione, la 

sollevata questione di legittimità costituzionale si paleserebbe altresì irrilevante. 

3.1. – L’eccezione non è fondata. 

È, infatti, evidente che il giudice rimettente, sia pure per implicito, si è conformato all’orientamento del tutto 

consolidato nella giurisprudenza amministrativa di primo e di secondo grado, come testimoniato dalla ampia messe di 

precedenti giurisprudenziali riscontrabili in argomento, secondo il quale, ancorché adottate nel contraddittorio delle 

parti, le decisioni assunte dalla Camera di conciliazione e arbitrato per lo sport (organismo, peraltro, oramai soppresso 

in quanto sostituito in seno al CONI dal neo istituito Tribunale nazionale arbitrale dello sport) hanno la natura di 

provvedimenti amministrativi, di talché non è, in linea di principio, implausibile che il giudice amministrativo affermi la 

sua giurisdizione (che è di natura esclusiva) nei confronti di ogni tipo di decisione della Camera di conciliazione ed 

arbitrato. Al riguardo, si deve sottolineare che questa Corte ha più volte affermato che il difetto di giurisdizione per 

essere rilevabile deve essere macroscopico (da ultimo, sent. n. 34 del 2010). 

3.2. – Deve essere, parimenti, disattesa la eccezione di inammissibilità formulata sulla base dell’assunto secondo il 

quale il giudice rimettente più che esporre un reale dubbio di costituzionalità ricerca, da parte di questa Corte, un 

improprio avallo alla interpretazione da lui in passato seguita e, ora, sconfessata dal giudice del gravame. 

Invero il TAR del Lazio, pur avendo riferito i profili della propria precedente posizione, si dà carico del fatto che essa è 

stata motivatamente disattesa sia dal Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana (sentenza n. 1048 del 

2007), sia dallo stesso Consiglio di Stato (sentenza n. 5782 del 2008), il quale, pur ritenendola l’unica possibile, si pone 

peraltro in termini problematici rispetto alla compatibilità costituzionale della propria interpretazione. Pertanto, di fronte 

alla opposta tesi, argomentatamente sostenuta dal giudice del gravame, che è, riguardo al caso, anche giudice di ultima 

istanza di merito (la cui decisione non è più scalfibile neppure a seguito di ricorso ex ultimo comma dell’art. 111 Cost. 

ove ricorra un’ipotesi di carenza assoluta di giurisdizione), non restava al rimettente, proprio in quanto aderiva 

all’interpretazione del Consiglio di Stato, che sollevare il presente dubbio di costituzionalità, in tal senso portando a 

compimento l’iter esegetico lumeggiato dallo stesso Consiglio di Stato. 

4. – Venendo al merito della questione, essa deve essere dichiarata non fondata, nei sensi di cui in motivazione. 

4.1. – Va, innanzitutto, ricordato che il decreto-legge n. 220 del 2003 è stato emanato in una situazione che fu 

espressamente definita dal relatore, durante i lavori parlamentari che hanno portato alla approvazione della legge di 

conversione, un «vero e proprio disastro incombente sul mondo del calcio». Con esso si è affrontata una questione 

particolarmente delicata, vale a dire il rapporto tra l’ordinamento statale e uno dei più significativi ordinamenti 

autonomi che vengono a contatto con quello statale, cioè l’ordinamento sportivo. 

La singolarità della situazione e la connessa difficoltà di una actio finium regundorum tra queste due realtà è 

individuabile già dall’impostazione iniziale del decreto-legge il quale, nell’affermare che la normativa riconosce e 

favorisce «l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale», chiarisce che esso è «articolazione dell’ordinamento 

sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale». Si afferma cioè, reiterando concetti già 

espressi in altri testi normativi (quali gli artt. 2 e 15 del d.lgs. 23 luglio 1999, n. 242, recante «Riordino del Comitato 

olimpico nazionale italiano – C.O.N.I., a norma dell’articolo 11 della L. 15 marzo 1997, n. 59»), che questo 

ordinamento autonomo costituisce l’articolazione italiana di un più ampio ordinamento autonomo avente una 

dimensione internazionale e che esso risponde ad una struttura organizzativa extrastatale riconosciuta dall’ordinamento 

della Repubblica. 

318

Anche prescindendo dalla dimensione internazionale del fenomeno, deve sottolinearsi che l’autonomia 

dell’ordinamento sportivo trova ampia tutela negli artt. 2 e 18 della Costituzione, dato che non può porsi in dubbio che 

le associazioni sportive siano tra le più diffuse «formazioni sociali dove [l’uomo] svolge la sua personalità» e che debba 

essere riconosciuto a tutti il diritto di associarsi liberamente per finalità sportive. 

4.2. – Per ciò che concerne lo specifico esame delle disposizioni su cui verte la questione di costituzionalità sollevata 

dal rimettente TAR, si osserva che al comma 1 dell’art. 2 del predetto decreto-legge è stato previsto, peraltro dando 

veste normativa ad un già affermato orientamento giurisprudenziale, che è riservata all’ordinamento sportivo la 

disciplina delle questioni concernenti, oltre che l’osservanza e l’applicazione delle norme regolamentari, organizzative e 

statutarie finalizzate a garantire il corretto svolgimento delle attività sportive – cioè di quelle che sono comunemente 

note come "regole tecniche" – anche «i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione ed applicazione 

delle relative sanzioni disciplinari». Viene, altresì, precisato, al successivo comma 2, che in siffatte materie i soggetti 

dell’ordinamento sportivo (società, associazioni, affiliati e tesserati) hanno l’onere di adire (si intende: ove vogliano 

censurare la applicazione delle predette sanzioni) «gli organi di giustizia dell’ordinamento sportivo», secondo le 

previsioni dell’ordinamento settoriale di appartenenza. 

Al contenuto di tale disposizione fa riferimento il successivo art. 3 del decreto-legge n. 220, il quale, nel testo vigente al 

momento della proposizione della questione di legittimità costituzionale, individua, in sostanza, una triplice forma di 

tutela giustiziale. Una prima forma, limitata ai rapporti di carattere patrimoniale tra società sportive, associazioni 

sportive, atleti (e tesserati), è demandata alla cognizione del giudice ordinario. Una seconda, relativa ad alcune delle 

questioni aventi ad oggetto le materie di cui all’art. 2, nella quale, in linea di principio, la tutela, stante la irrilevanza per 

l’ordinamento generale delle situazioni in ipotesi violate e dei rapporti che da esse possano sorgere, non è apprestata da 

organi dello Stato ma da organismi interni all’ordinamento stesso in cui le norme in questione sono state poste (e nel cui 

solo ambito esse, infatti, godono di pacifica rilevanza), secondo uno schema proprio della cosiddetta "giustizia 

associativa". 

4.2.1. – È opportuno – prima di valutare la portata della terza forma di tutela, di carattere residuale e rimessa al giudice 

amministrativo – soffermarsi sulla seconda, interna all’ordinamento sportivo, perché si viene a lambire la questione di 

costituzionalità avanzata dal rimettente. Quest’ultimo osserva che «la giustizia sportiva costituisce lo strumento di tutela 

[definitivo] per le ipotesi in cui si discute dell’applicazione delle regole sportive». 

Più oltre, sempre nell’ordinanza, si afferma che «tali sono, indiscutibilmente, le norme meramente tecniche, e fra esse 

sicuramente rientrano quelle che l’ordinamento sportivo ha elaborato ed elabora ai fini dell’acquisizione dei risultati 

delle competizioni agonistiche». 

Né può, in questi casi, in cui, per la tutela della situazione di cui si lamenta la violazione, è escluso un intervento della 

giurisdizione statale, invocarsi la violazione dell’art. 24 Cost., dato che è proprio la situazione che si pretende lesa che 

non assume la consistenza del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo. Infatti il rimettente osserva che «Alle regole 

tecniche che vengono in gioco non può essere attribuita natura di norme di relazione dalle quali derivino diritti 

soggettivi […] ma non sono configurabili neanche posizioni di interesse legittimo». 

Si tratta di conclusioni coerenti con quelle cui la Corte regolatrice è pervenuta in due sentenze, entrambe assunte, 

trattandosi di questioni attinenti alla giurisdizione, a Sezioni Unite, la prima antecedente alla legge in esame (sentenza 

n. 4399 del 1989) e la seconda successiva alla sua entrata in vigore (sentenza n. 5775 del 2004). In quest’ultima, che ha 

una struttura argomentativa analoga alla prima, si afferma che tali questioni «non hanno rilevanza nell’ordinamento 

giuridico generale e le decisioni adottate in base [alle regole promananti dall’associazionismo sportivo] sono collocate 

in un’area di non rilevanza per l’ordinamento statale, senza che possano essere considerate come espressione di potestà 

pubbliche ed essere considerate alla stregua di decisioni amministrative. La generale irrilevanza per l’ordinamento 

statuale di tali norme e della loro violazione conduce all’assenza della tutela giurisdizionale statale». 

Se queste sono le conclusioni cui è giunto il giudice della giurisdizione esaminando la questione dal punto di vista 

sostanziale, cioè del grado di consistenza oggettiva che tali situazioni vengono ad avere se valutate nell’ambito 

dell’ordinamento generale, analoghe sono quelle cui il medesimo giudice giunge affrontando la questione sotto l’aspetto 

processuale del diritto di agire in giudizio per la loro eventuale tutela. Nella recente ordinanza n. 18052 dell’agosto 

2010 le Sezioni Unite ritengono inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione concernente la possibilità di 

sottoporre al giudice statale una controversia relativa al ridimensionamento degli iscritti nei ruoli dei direttori di gara, 

altrimenti riservata all’autonomia dell’ordinamento sportivo, in quanto «costituisce […] accertamento rimesso al 

giudice del merito la configurabilità o meno di una situazione giuridicamente rilevante per l’ordinamento statale e, 

come tale, tutelabile». 

319

In altre parole, la valutazione tra l’irrilevante giuridico, che non dà accesso alla giurisdizione statale, e ciò che invece è 

per quest’ultima rilevante non può che essere rimessa al giudice di merito, che assumerà le sue decisioni secondo 

quanto prevede il diritto positivo. 

Ciò, del resto, è conforme ad un risalente insegnamento di questa Corte, la quale, già nella sentenza n. 87 del 1979, 

pronunciandosi con riferimento ad una questione relativa all’art. 2059 cod. civ., affermava la subordinazione logica del 

diritto di azione alla sia pur astratta configurabilità di una posizione soggettiva sostanziale giuridicamente rilevante. 

4.3. – L’ulteriore forma di tutela giustiziale ha il carattere dalla tendenziale residualità, in quanto è relativa a tutto ciò 

che per un verso non concerne i rapporti patrimoniali fra società, associazioni sportive, atleti (e tesserati) – demandati, 

come si è detto, al giudice ordinario – e, per altro verso, pur scaturendo da atti del CONI e delle Federazioni sportive, 

non rientra fra le materie che, ai sensi dell’art. 2 del decreto-legge n. 220 del 2003, sono riservate – in quanto, come 

detto, non idonee a far sorgere posizioni soggettive rilevanti per l’ordinamento generale, ma solo per quello settoriale – 

all’esclusivo interesse degli organi della giustizia sportiva. Si tratta cioè (per riprendere la originaria formulazione 

legislativa) di «ogni altra controversia» che è «devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo». 

Se si segue l’iter parlamentare del decreto-legge n. 220 del 2003, si constata che è lo stesso legislatore ad indicare 

alcune delle «situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo» per le quali ritiene si verifichi il 

caso della «rilevanza per l’ordinamento della Repubblica». 

Al riguardo, è sufficiente osservare che, secondo la primigenia versione del decreto-legge n. 220 del 2003, fra le materie 

che, essendo inserite al comma 1 dell’art. 2, potevano considerarsi sottratte alla cognizione del giudice statale, erano 

anche le questioni aventi ad oggetto l’ammissione e l’affiliazione alle federazioni di società, associazioni o singoli 

tesserati nonché quelle relative alla organizzazione e svolgimento delle attività agonistiche ed alla ammissione ad esse 

di squadre ed atleti. La circostanza che, in sede di conversione del decreto-legge, il legislatore abbia espunto le lettere c) 

e d) del comma 1 dell’art. 2, ove erano indicate le summenzionate materie, fa ritenere che su di esse vi sia la 

competenza esclusiva del giudice amministrativo allorché siano lesi diritti soggettivi od interessi legittimi. 

Appare chiaro, anche attraverso l’esame dei ricordati lavori preparatori della legge n. 280 del 2003 di conversione del 

decreto-legge n. 220, che siffatta modificazione, per sottrazione, dell’originario testo normativo sia giustificata dalla 

considerazione che la possibilità, o meno, di essere affiliati ad una Federazione sportiva o tesserati presso di essa 

nonché la possibilità, o meno, di essere ammessi a svolgere attività agonistica disputando le gare ed i campionati 

organizzati dalle Federazioni sportive facenti capo al CONI – il quale, a sua volta, è inserito, quale articolazione 

monopolistica nazionale, all’interno del Comitato Olimpico Internazionale – non è situazione che possa dirsi irrilevante 

per l’ordinamento giuridico generale e, come tale, non meritevole di tutela da parte di questo. Ciò in quanto è attraverso 

siffatta possibilità che trovano attuazione sia fondamentali diritti di libertà – fra tutti, sia quello di svolgimento della 

propria personalità, sia quello di associazione – che non meno significativi diritti connessi ai rapporti patrimoniali – ove 

si tenga conto della rilevanza economica che ha assunto il fenomeno sportivo, spesso praticato a livello professionistico 

ed organizzato su base imprenditoriale – tutti oggetto di considerazione anche a livello costituzionale. 

L’intervento del legislatore della conversione è, quindi, apparso coerente con quanto disposto all’art. 1, comma 2, del 

decreto-legge n. 220 del 2003, là dove, in fine, viene espressamente precisato che l’autonomia dell’ordinamento 

sportivo recede allorché siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive che, sebbene connesse con quello, siano 

rilevanti per l’ordinamento giuridico della Repubblica. 

4.4. – Si può passare, ora, alla questione di costituzionalità sollevata dal TAR Lazio. 

Quest’ultimo dubita della più volte citata disposizione legislativa nella parte in cui riserverebbe al solo giudice sportivo 

la competenza a decidere le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad 

atleti, tesserati, associazioni e società sportive, sottraendole al sindacato del giudice amministrativo. Chiarisce che i 

dubbi di costituzionalità «non attengono alla previsione della c.d. pregiudiziale sportiva», dato che ritiene che essa sia 

«corretta e logica conseguenza della riconosciuta autonomia dell’ordinamento sportivo», ma «alla generale preclusione 

[…] ad adire il giudice statale una volta esauriti i gradi della giustizia sportiva». 

Afferma, altresì, che della disposizione sospettata di illegittimità costituzionale potrebbe darsi (anzi, in passato è stata 

data) altra interpretazione, ma che una recente pronuncia del Consiglio di Stato (Sez. VI, sent. n. 5782 del 25 novembre 

2008), che ha fatto seguito ad altra analoga del Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana (sent. n. 

1048 dell’8 novembre 2007), gli impone di tralasciare la precedente interpretazione e di adeguarsi a quella fatta propria 

dal giudice del gravame che, a suo giudizio, presenta aspetti di contrasto con gli artt. 24, 103 e 113 Cost. 

320

Deve, al riguardo, considerarsi che anche se, come si è innanzi visto, il rimettente estende il giudizio agli artt. 103 e 113 

della Costituzione, in realtà la censura non attiene ad aspetti specifici relativi alle suddette disposizioni costituzionali, in 

quanto si incentra su un unico profilo. Esso è chiaramente definito laddove il rimettente afferma che dai parametri 

costituzionali di cui si invoca l’applicazione «si evince che a nessuno può essere negata la tutela della propria sfera 

giuridica dinanzi ad un giudice statale, ordinario o amministrativo che sia». 

Anche più oltre nell’ordinanza si sottolinea che il dubbio di costituzionalità sorge ove la normativa censurata consente 

una «deroga al principio costituzionale del diritto ad ottenere la tutela della propria posizione giuridica di diritto 

soggettivo o di interesse legittimo dinanzi ad un giudice statale» e che il «limite del rispetto del diritto di difesa […] 

finisce per essere irrimediabilmente leso proprio dalla preclusione del ricorso al giudice statale». 

Quindi, anche se nell’ordinanza si fa riferimento ai sopracitati tre articoli della Costituzione, la censura ha un carattere 

unitario, compendiabile nel dubbio che la normativa censurata precluda «al giudice statale» (espressione più volte 

utilizzata) di conoscere questioni che riguardino diritti soggettivi o interessi legittimi. La prospettazione della violazione 

anche degli artt. 103 e 113 Cost. viene formulata in quanto essi, a parere del giudice a quo, rappresentano il fondamento 

costituzionale delle funzioni giurisdizionali del giudice amministrativo che il rimettente, ai sensi di quanto dispone la 

normativa di cui deve fare applicazione, individua come il "giudice naturale" delle suddette controversie. Peraltro, con 

la loro evocazione, non si prospettano illegittimità costituzionali diverse da quelle formulate con riferimento all’art. 24 

Cost.. 

4.5. – Si deve, preliminarmente, condividere l’assunto del rimettente, che richiama un costante insegnamento di questa 

Corte, per cui «le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni 

incostituzionali, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali» (ex multis: sent. n. 403 del 2007, sent. n. 

356 del 1996, ord. n. 85 del 2007). 

Proprio in aderenza a questo principio, si osserva che è la stessa sentenza del Consiglio di Stato, dal rimettente ritenuta 

"diritto vivente", a fornire, nel percorso argomentativo seguito (ed a prescindere da quanto in precedenza affermato in 

quella stessa sentenza), una chiave di lettura che fuga i dubbi di costituzionalità. 

Nella sentenza si afferma, infatti, proprio con riferimento all’art. 1 del d.l. n. 220 del 2003 che «tali norme debbano 

essere interpretate, in un’ottica costituzionalmente orientata, nel senso che laddove il provvedimento adottato dalle 

Federazioni sportive o dal C.O.N.I. abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento 

giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente risarcimento del danno, 

debba essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva 

a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere». Si precisa, 

altresì, che «Il Giudice amministrativo può, quindi, conoscere, nonostante la riserva a favore della "giustizia sportiva", 

delle sanzioni disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale e indiretta, al fine di pronunciarsi 

sulla domanda risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione». 

Quindi, qualora la situazione soggettiva abbia consistenza tale da assumere nell’ordinamento statale la configurazione 

di diritto soggettivo o di interesse legittimo, in base al ritenuto "diritto vivente" del giudice che, secondo la suddetta 

legge, ha la giurisdizione esclusiva in materia, è riconosciuta la tutela risarcitoria. 

In tali fattispecie deve, quindi, ritenersi che la esplicita esclusione della diretta giurisdizione sugli atti attraverso i quali 

sono state irrogate le sanzioni disciplinari – posta a tutela dell’autonomia dell’ordinamento sportivo – non consente che 

sia altresì esclusa la possibilità, per chi lamenti la lesione di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, di agire 

in giudizio per ottenere il conseguente risarcimento del danno. 

È sicuramente una forma di tutela, per equivalente, diversa rispetto a quella in via generale attribuita al giudice 

amministrativo (ed infatti si verte in materia di giurisdizione esclusiva), ma non può certo affermarsi che la mancanza di 

un giudizio di annullamento (che, oltretutto, difficilmente potrebbe produrre effetti ripristinatori, dato che in ogni caso 

interverrebbe dopo che sono stati esperiti tutti i rimedi interni alla giustizia sportiva, e che costituirebbe comunque, in 

questi casi meno gravi, una forma di intromissione non armonica rispetto all’affermato intendimento di tutelare 

l’ordinamento sportivo) venga a violare quanto previsto dall’art. 24 Cost.. Nell’ambito di quella forma di tutela che può 

essere definita come residuale viene, quindi, individuata, sulla base di una argomentata interpretazione della normativa 

che disciplina la materia, una diversificata modalità di tutela giurisdizionale. 

È utile, al riguardo, sottolineare quanto questa Corte ha già avuto modo di affermare nella sentenza n. 254 del 2002, 

quando ha esaminato una questione relativa all’esonero di responsabilità che l’allora vigente normativa concedeva ai 

gestori del servizio telegrafico, e cioè che «appartiene alla sfera della discrezionalità legislativa apportare una deroga al 

321

diritto comune della responsabilità civile che realizzi un ragionevole punto di equilibrio tra le esigenze proprie» dei due 

portatori di interesse che si contrappongono. 

Tra l’altro, le ipotesi di tutela esclusivamente risarcitoria per equivalente non sono certo ignote all’ordinamento. Infatti 

– ed il riferimento è pertinente in quanto si verte in tema di giurisdizione esclusiva –, è proprio una disposizione del 

codice civile, vale a dire l’art. 2058, richiamata dall’art. 30 del recente d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione 

dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo 

amministrativo), a prevedere il risarcimento in forma specifica come un’eventualità («qualora sia in tutto o in parte 

possibile»), peraltro sempre sottoposta al potere discrezionale del giudice («tuttavia il giudice può disporre che il 

risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il 

debitore»). 

In questo caso, secondo il "diritto vivente" cui il rimettente fa riferimento, il legislatore ha operato un non irragionevole 

bilanciamento che lo ha indotto, per i motivi già evidenziati, ad escludere la possibilità dell’intervento giurisdizionale 

maggiormente incidente sull’autonomia dell’ordinamento sportivo. 



dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1, 

lettera b), e 2, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220 (Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva), 

convertito, con modificazioni, con legge 17 ottobre 2003, n. 280, sollevata dal Tribunale amministrativo regionale del 

Lazio, in riferimento agli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, con l’ordinanza in epigrafe. 

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, palazzo della Consulta, il 7 febbraio 2011. 

F.to: 

Ugo DE SIERVO, Presidente 

Paolo Maria NAPOLITANO, Redattore 


Depositata in Cancelleria l'11 febbraio 2011. 

322

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 25 novembre 2008 n. 5782 

Pres. Ruoppolo, Est. Giovagnoli - A.C. Arezzo S.p.A. (Avv.ti Corso e Pesce) c. F.I.G.C. – Federazione Italiana Giuoco 

Calcio (Avv.ti Medugno e Gallavotti), C.O.N.I. – Comitato Olimpico Nazionale Italiano (Avv. Angeletti), Lega 

Nazionale Professionisti serie A e B (Avv. Stincardini) e Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport presso il 

C.O.N.I. ed altri (n.c.) - (dichiara inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione ed annulla T.A.R. 

Lazio - Roma, Sez. III ter, 21 giugno 2007, n. 5645/2007). 

1. Giurisdizione e competenza - Sport e spettacolo - Ordinamento sportivo - Disciplina prevista dall’art. 1 del 

D.L. n. 220 del 2003, conv. in L. n. 280 del 2003 - Controversie tecniche riguardanti il corretto svolgimento delle 

competizioni sportive - Sono riservate alla giustizia sportiva - Controversie riguardanti l’ammissione e 

l'affiliazione alle federazioni di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati - Rientrano nella 

giurisdizione amministrativa. 


D.L. n. 220 del 2003, conv. in L. n. 280 del 2003 - Controversie c.d. disciplinari, riguardanti la irrogazione di 

provvedimenti di carattere punitivo nei confronti di atleti, associazioni e società sportive - Sono riservate alla 

giustizia sportiva. 


D.L. n. 220 del 2003, conv. in L. n. 280 del 2003 - Azioni di risarcimento dei danni subiti da una società sportiva 

in conseguenza delle decisioni adottate da una Federazione sportiva o dagli organi della giustizia sportiva - 

Giurisdizione amministrativa - Sussiste - Ragioni. 

4. Sport e spettacolo - Ordinamento sportivo - Azioni di risarcimento dei danni subiti da una società in 

conseguenza delle decisioni adottate da una Federazione sportiva o dagli organi della giustizia sportiva - 

Proponibilità innanzi al giudice amministrativo - Ammissibilità - Condizioni - Esaurimento dei gradi della 

giustizia sportiva - Necessità - Sussiste. 

5. Sport e spettacolo - Ordinamento sportivo - Azione di risarcimento dei danni - Subiti dall’Arezzo calcio in 

conseguenza del lodo della Camera arbitrale - Deduzione avverso tale lodo di censure non riconducibili ad 

alcuno dei motivi previsti dall’art. 829 c.p.c. - Inammissibilità dell’azione proposta - Va dichiarata. 

1. A seguito dell’art.1 del d.l. n. 220/2003, conv. in l. 19 agosto 2003 n. 280 (c.d. "salva calcio" o "blocca T.A.R.) - 

secondo cui i rapporti tra l'ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in base al principio di autonomia, 

"salvi i casi di rilevanza per l'ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse 

con l'ordinamento sportivo" - mentre sono riservate giustizia sportiva le c.d. controversie tecniche (quelle cioè che 

riguardano il corretto svolgimento della prestazione sportiva, ovvero la regolarità della competizione sportiva), 

in quanto non vi è lesione né di diritti soggettivi, né di interessi legittimi, sono invece riservate alla giurisdizione 

amministrativa le questioni concernenti l’ammissione e l'affiliazione alle federazioni di società, di associazioni 

sportive e di singoli tesserati (1). 

2. Per le controversie in materia sportiva c.d. disciplinari, le quali attengono alla irrogazione di provvedimenti di 

carattere punitivo nei confronti di atleti, associazioni e società sportive, la giurisdizione statale - ai sensi del d.l. n. 

220/2003, conv. in l. n. 280/2003 - è sempre esclusa, a prescindere dalle conseguenze ulteriori – anche se 

patrimonialmente rilevanti o rilevantissime – che possano indirettamente derivare da atti che la legge considera 

propri dell’ordinamento sportivo e a quest’ultimo puramente riservati (2). 

3. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno 

subito da una società in conseguenza delle decisioni adottate da una Federazione sportiva o dagli organi della 

giustizia sportiva, atteso che la domanda risarcitoria non è proponibile innanzi agli organi della giustizia 

sportiva (ai quali si può chiedere solo l’annullamento della sanzione); l’art. 1 d.l. n. 220 del 2003, conv. in l. n. 

280/2003 (il quale sancisce il principio dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, ma fa proprio "salvi i casi di 

rilevanza per l'ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con 

l'ordinamento sportivo"), va infatti interpretato nel senso che laddove il provvedimento adottato dalle 

Federazioni sportive o dal C.O.N.I. abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per 

l’ordinamento giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente 

risarcimento del danno, debba essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione 

esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa risarcitoria 

nemmeno può essere fatta valere. 

323

4. Anche per le controversie risarcitorie opera il c.d. vincolo della giustizia sportiva, e quindi potranno essere 

instaurate solo dopo che siano "esauriti i gradi della giustizia sportiva", così come prevede l’art. 3 d.l. n. 220 del 

2003, conv. in l. n. 280/2003. L’esistenza del c.d. vincolo della giustizia sportiva, in forza del quale il ricorso 

giurisdizionale è proponibile solo dopo l’esaurimento dei gradi della giustizia sportiva, fa sì che l’atto fonte del 

danno debba essere individuato nella decisione che esaurisce i gradi della giustizia sportiva, ovvero nella 

decisione del Collegio arbitrale istituito presso la Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport. 

5. E’ inammissibile il ricorso proposto dalla A.C. Arezzo S.p.A. tendente ad ottenere il risarcimento del danno 

subito a seguito delle decisioni succedutesi dinanzi alle corti di giustizia sportiva culminate con il lodo della 

Camera arbitrale, che ha sancito per la società sportiva stessa la penalizzazione di alcuni punti in classifica nel 

campionato di calcio; il lodo oggetto del giudizio va infatti qualificato come lodo rituale e, quindi, soggetto ai 

motivi di impugnazione tassativamente indicati nell’art. 829 c.p.c. e, nella specie, con il ricorso proposto, avverso 

la pronuncia arbitrale, non sono spiegate censure riconducibili ad alcuna delle tipologie dei vizi previsti dalla 

citata norma (3). 

------------------------------ 

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 20004, n. 3917, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds6_2004-06-09.htm 

Ha osservato in particolare la Sez. VI che le questioni concernenti l’ammissione e l'affiliazione alle federazioni di società, di 

associazioni sportive e di singoli tesserati - nel testo dell’originario D.L. n. 220/2003 - rientravano tra le questioni riservate 

all’ordinamento sportivo (art. 2, comma 1, lett. c). 

La soppressione in sede di conversione di tale categoria, costituisce chiaro indice della volontà del legislatore di non considerare 

indifferenti per l’ordinamento statale controversie, quali quelle inerenti, l’affiliazione delle società alle federazioni e i provvedimenti 

di ammissione ai campionati, trattandosi di provvedimenti di natura amministrativa in cui le Federazioni esercitano poteri di carattere 

pubblicistico in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del Coni. 

(2) Cfr. C.G.A, sentenza 8 novembre 2007 n. 1048, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/72/cga_2007-11-08.htm secondo cui 

il legislatore del 2003 "ha operato una scelta netta, nell’ovvia consapevolezza che l’applicazione di una norma regolamentare 

sportiva ovvero l’irrogazione di una sanzione disciplinare sportiva hanno normalmente grandissimo rilievo patrimoniale indiretto; e 

tale scelta l’interprete è tenuto ad applicare, senza poter sovrapporre la propria "discrezionalità interpretativa" a quella legislativa 

esercitata dal Parlamento". 

La Sez. VI, con la decisone in rassegna, nel condividere tale decisione del C.G.A., che sembra più aderente alla formulazione 

letterale degli artt. 2 e 3 d.l. n. 220/2003 (i quali demandano in via esclusiva alla giustizia tutti i "comportamenti rilevanti sul piano 

disciplinare e l'irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive"), ha tuttavia aggiunto che il d.l. n. 220/2003 

(conv. in l. n. 280/2003), dà luogo ad alcune perplessità in ordine alla legittimità costituzionale della riserva a favore della 

"giustizia sportiva": in particolare, non risultano manifestamente infondati quei dubbi di costituzionalità, che evocano un possibile 

contrasto col principio della generale tutela statuale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi (art. 24 Cost.), e con la previsione 

costituzionale che consente sempre l’impugnativa di atti e provvedimenti amministrativi dinnanzi agli organi di giustizia 

amministrativa (art. 103 e 113 Cost.). 

Né sembra possibile procedere ad una interpretazione correttiva e costituzionalmente orientata della norme in esame: la strada 

dell’interpretazione "correttiva" (nella specie praticata dal T.A.R. Lazio con la sentenza appellata), finisce, infatti, per tradursi, di 

fronte ad una norma dalla chiara ed univoca portata precettiva, in una operazione di disapplicazione della legge incostituzionale, 

senz’altro preclusa al Giudice amministrativo. 

(3) Nella specie era stata dedotta la nullità del lodo, non essendo stato sottoscritto contestualmente dagli arbitri. 

Ha osservato la Sez. VI che tale motivo non rientra in nessuno dei motivi di nullità tassativamente indicati nell’art. 829 c.p.c., atteso 

che per il lodo rituale, la possibilità di una sottoscrizione non contestuale da parte degli arbitri è espressamente prevista dall’art. 816, 

u.c. c.p.c. Tale possibilità è ulteriormente confermata dall’art. 823 n. 8) c.p.c.: quest'ultima norma, richiedendo, come requisito del 

lodo, l’indicazione della data delle sottoscrizioni, ammette implicitamente l’eventualità di una sottoscrizione con date diverse. 

E’ stato peraltro aggiunto, che anche qualificando la decisione impugnata come atto amministrativo collegiale o come lodo irrituale, 

il motivo andrebbe respinto in quanto nessuna norma impone la contestualità della sottoscrizione da parte di coloro che hanno preso 

parte all’atto. 

N.5782/08 Reg.Dec. 

324

N. 5578 Reg.Ric. ANNO 2007 

Disp.vo 605/2008 



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente 

DECISIONE 

sul ricorso in appello n. 5578/2007, proposto dall’A.C. Arezzo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, 

rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Guido Corso e Giovanni Pesce, elettivamente domiciliata presso lo studio del 

secondo in Roma, via XX Settembre n. 1; 

contro 

F.I.G.C. – Federazione Italiana Giuoco Calcio, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti 

Luigi Medugno e Mario Gallavotti, presso il primo elettivamente domiciliata, in Roma, via Panama n. 58; 

C.O.N.I. – Comitato Olimpico Nazionale Italiano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e 

difeso dall’avv. Alberto Angeletti, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Giuseppe Pisanelli, n. 2; 

e nei confronti 

della Lega Nazionale Professionisti serie A e B, rappresentata e difesa dall’avv. Ruggero Stincardini, elettivamente 

domiciliata in Roma, via Varrone, n. 9, presso lo studio dell’avv. Francesco Vannicelli; 

della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport presso il C.O.N.I., in persona del legale rappresentante pro 

tempore, del Collegio arbitrale, in persona del Presidente pro tempore, della A.C. Cesena S.p.a., della U.S. Triestina 

Calcio S.r.l., della Spezia Calcio S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in 

giudizio; 

per l’annullamento e/o la riforma 

della sentenza del T.a.r. Lazio, sezione III ter, n. 5645/2007, depositata il 21 giugno 2007; 

Visto il ricorso con i relativi allegati; 

Visto l'atto di costituzione della F.I.G.C., del C.O.N.I. e della Lega Nazionale professionisti; 

Visto l’appello incidentale proposto dalla F.I.G.C.; 



Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2008 relatore il Consigliere Roberto Giovagnoli; 

Uditi gli avv.ti Pesce, Medugno e Angeletti; 

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: 

325

FATTO 

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. del Lazio, la società sportiva A.C. Arezzo s.p.a. ha impugnato, chiedendo 

anche il risarcimento del danno subito, le decisioni succedutesi dinanzi alle corti di giustizia sportiva culminate con il 

lodo della Camera arbitrale, che ha sancito per l’Arezzo la penalizzazione di 6 punti in classifica nel campionato di 

calcio di serie B, stagione 2006/2007, penalizzazione rivelatasi poi decisiva per la retrocessione dell’Arezzo dalla serie 

B alla serie C1. 

La penalizzazione è stata inflitta all’Arezzo a titolo di illecito sportivo, per fatti connessi alla vicenda della c.d. 

"calciopoli", insorta nella stagione calcistica 2005/2006. 

2. La vicenda è nata dall’intercettazione di una telefonata intercorsa il 16/5/05 tra il sig. Titomanlio, designato come 

guardalinee per la delicata partita Arezzo - Salernitana, disputata il precedente 14/5, e terminata con il risultato di 1 - 0, 

ed il sig. Meani, dirigente del Milan ed amico del primo, ove si riferisce di un incontro e di una conversazione 

intervenuta a Coverciano tra il medesimo Titomanlio ed il sig. Mazzei, vicecommissario della CAN ed incaricato della 

formazione fisica e tecnica degli assistenti di gioco, nel corso della quale il Mazzei avrebbe riservatamente 

rappresentato al proprio interlocutore di seguire con attenzione la competizione sportiva; nel corso della telefonata, 

inoltre, il Titomanlio riferisce di un paio di episodi di giuoco da lui segnalati all’arbitro (che non li aveva ritenuti fallosi) 

inseriti in azioni di gioco che avrebbero potuto portare al pareggio della Salernitana. 

3. Giova ancora evidenziare che l’Arezzo è stato sanzionato in ragione dell’applicazione della figura della c.d. 

responsabilità presunta prevista dal codice della giustizia sportiva, all’art. 9, comma terzo (pure oggetto di impugnativa 

innanzi al T.a.r. Lazio). 

4. Il T.a.r. Lazio, con la sentenza n. 5645 del 2007, ha respinto il ricorso, dopo aver disatteso alcune eccezioni di 

inammissibilità sollevate dalle parti resistenti. In particolare, ha respinto le eccezioni di inammissibilità fondate sul 

difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, e sulla natura giuridica delle decisione emessa dal Collegio 

arbitrale. 

5. Avverso tale sentenza ha proposto l’A.C. Arezzo s.p.a. ha proposto appello, chiedendo, in via cautelare, la 

sospensione. 

Si costituita in giudizio la F.I.G.C. che ha spiegato anche appello incidentale, riproponendo le eccezioni di 

inammissibilità (fondate sul difetto di giurisdizione e sulla natura non provvedi mentale del lodo emesso dalla Camera 

di Conciliazione e arbitrato del C.O.N.I.). 

Si sono costituiti in giudizio, sostenendo posizioni analoghe a quella della F.I.G.C., anche il C.O.N.I. e la Lega 

Nazionale Professionisti serie A e B. 

6. Con ordinanza n. 4098/2007, emessa all’esito della camera di consiglio del 31 luglio 2007, la Sezione ha respinto 

l’istanza cautelare volta alla sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza proposta dall’appellante principale. 

7. All’udienza del 21 ottobre 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione. 


1. Appare opportuno premettere che il presente giudizio ha ormai ad oggetto soltanto il risarcimento del danno subito 

dall’A.C. Arezzo in conseguenza della penalizzazione inflitta che ha determinato, al termine della stagione 2006/2007, 

la retrocessione della società in serie C1. 

L’A.C. Arezzo, infatti, ha già disputato il campionato 2007/2008 in serie C1 (anziché in serie B, come sarebbe avvenuto 

senza la penalizzazione). Gli atti impugnati hanno, quindi, prodotto conseguenze irreversibili, nel senso che - come del 

resto evidenziato, in sede di istanza cautelare, dallo stesso appellante principale - neanche una eventuale decisione 

favorevole di questo Giudice potrebbe restituire all’Arezzo il "bene della vita" (qui coincidente con la permanenza in 

serie B) che la squadra avrebbe ottenuto senza la sanzione dei 6 punti. 

La legittimità degli atti impugnati viene, quindi, in rilievo, in via indiretta, al fine di decidere sulla domanda risarcitoria 

proposta dall’A.C. Arezzo s.p.a. 

326

Ciò premesso, si può ora procedere all’esame dei motivi di appello. 

2. Risulta logicamente pregiudiziale l’esame delle eccezioni di inammissibilità respinte dal T.a.r. e riproposte, mediante 

appello incidentale, dalla F.I.G.C. 

3. Va, in primo luogo, esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adito giudice 

amministrativo, eccezione riproposta dalla F.I.G.C. nell’assunto che oggetto del gravame sia una sanzione disciplinare 

sportiva (consistente nella penalizzazione in classifica), destinata ad esaurire i propri effetti nell’ambito 

dell’ordinamento settoriale, con conseguente irrilevanza per l’ordinamento statale, alla stregua anche di quanto disposto 

dall’art. 2, della legge n. 280/2003. 

3.1. Occorre, a tal fine, ricostruire brevemente il quadro normativo e il dibattito giurisprudenziale sviluppatosi in ordine 

ai rapporti tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa. 

Il d.l. n. 220/2003, conv. in l. n. 280/2003, (c.d. "salva calcio" o "blocca T.a.r.) stabilisce, all’art. 1, che i rapporti tra 

l'ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in base al principio di autonomia, "salvi i casi di rilevanza per 

l'ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l'ordinamento sportivo" (art. 

1, primo comma). 

Dando applicazione al principio dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, il successivo art. 2 riserva all'ordinamento 

sportivo la disciplina delle questioni aventi ad oggetto: a) l'osservanza e l'applicazione delle norme regolamentari, 

organizzative e statutarie dell'ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto 

svolgimento delle attività sportive; b) i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l'irrogazione ed applicazione 

delle relative sanzioni disciplinari sportive. 

L’art. 3 d.l. cit., infine, occupandosi specificamente della giurisdizione prevede che, "esauriti i gradi della giustizia 

sportiva e ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e 

atleti, ogni altra controversia avente ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni 

sportive non riservata agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo ai sensi dell'articolo 2, e' devoluta alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In ogni caso e' fatto salvo quanto eventualmente stabilito dalle 

clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del Comitato olimpico nazionale italiano e delle 

Federazioni sportive di cui all'articolo 2, comma 2, nonché quelle inserite nei contratti di cui all'articolo 4 della legge 

23 marzo 1981, n. 91". 

3.2. Le norme appena riportate, nate con il preciso intento di arginare l’intervento della giustizia statale sull’autonomia 

dell’ordinamento sportivo, hanno inteso tracciare una linea di confine netta tra i territori rispettivamente riservati 

all’ordinamento sportivo, e ai suoi organi di giustizia, e quelli nei quali è possibile l’intervento della giurisdizione 

statale, e del giudice amministrativo in particolare 

Il legislatore non è, tuttavia, pienamente riuscito nel suo scopo chiarificatore. 

Anche dopo del d.l. n. 220/2003, la linea di confine tra giustizia sportiva e giurisdizione amministrativa è rimasta spesso 

incerta, come dimostrano le numerose divergenze interpretative che si riscontrano anche all’interno della giurisprudenza 


Si tratta di difficoltà ermeneutiche che riflettono, del resto, la stessa complessità che si incontra nel tentativo di 

conciliare due principi che mostrano diversi momenti di potenziale conflitto: il principio dell’autonomia 

dell’ordinamento sportivo (che trova il suo fondamento costituzionale negli artt. 2 e 18 della Costituzione) e il principio 

del diritto di azione e di difesa, espressamente qualificato come inviolabile dall’art. 24 Cost. 

3.2. In questa indagine sui rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale si deve partire da una considerazione 

di fondo: quella secondo cui la "giustizia sportiva" costituisce lo strumento di tutela per le ipotesi in cui si discute 

dell'applicazione delle regole sportive, mentre la giustizia statale è chiamata a risolvere le controversie che presentano 

una rilevanza per l'ordinamento generale, concernendo la violazione di diritti soggettivi o interessi legittimi. 

3.3. Proprio alla luce di tale principio, oggi c’è sostanziale concordia sul fatto che siano riservate giustizia sportiva le 

c.d. controversie tecniche, (quelle cioè che riguardano il corretto svolgimento della prestazione sportiva, ovvero la 

regolarità della competizione sportiva) in quanto non vi è lesione né di diritti soggettivi, né di interessi legittimi. 

327

3.4. Ugualmente, è ormai pacifico che siano riservate alla giurisdizione amministrativa le questioni concernenti 

l’ammissione e l'affiliazione alle federazioni di società, di associazioni sportive e di singoli tesserati (cfr. Cons. Stato, 

sez. VI, 9 luglio 20004, n. 3917). 

Nel testo dell’originario D.L. n. 220/2003 esse rientravano tra le questioni riservate all’ordinamento sportivo (art. 2, 

comma 1, lett. c). La soppressione in sede di conversione di tale categoria, costituisce chiaro indice della volontà del 

legislatore di non considerare indifferenti per l’ordinamento statale controversie, quali quelle inerenti, l’affiliazione 

delle società alle federazioni e i provvedimenti di ammissione ai campionati, trattandosi di provvedimenti di natura 

amministrativa in cui le Federazioni esercitano poteri di carattere pubblicistico in armonia con le deliberazioni e gli 

indirizzi del Coni. 

3.5. La questione si fa, invece, molto più delicata per le controversie c.d. disciplinari, le quali attengono alla irrogazione 

di provvedimenti di carattere punitivo nei confronti di atleti, associazioni e società sportive. In questo caso, è, infatti, 

frequente che il provvedimento punitivo adottato nell’ambito dell’ordinamento sportivo incida, almeno indirettamente, 

per i gravi effetti anche economici che comporta, su situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento 

sportivo, ma rilevanti per l’ordinamento generale. 

Il problema allora è se debba prevalere il valore dell’autonomia dell’ordinamento sportivo o quello del diritto di azione 

o di difesa in giudizio. 

A favore della prima soluzione sembrerebbe deporre la formulazione letterale dell’art. 2 d.l. n. 220/2003 che riserva alla 

giustizia sportiva, senza alcuna ulteriore distinzione, "i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l'irrogazione ed 

applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive". 

A favore della seconda lettura si può, tuttavia, invocare la parte finale dell’art. 1 d.l. n. 220/2003 che, nell’affermare 

solennemente il principio dell’autonomia sportiva, fa espressamente "salvi i casi di rilevanza per l'ordinamento 

giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l'ordinamento sportivo". 

3.6. In giurisprudenza sono state sostenute entrambe le posizioni. 

3.6.1. Alcune sentenze, soprattutto di primo grado, 

proprio dando rilevanza alla rilevanza esterna (in termini di incidenza si situazioni giuridiche soggettive protette 

dall’ordinamento generale) delle conseguenze derivanti dal provvedimento afflittivo irrogato dalla Federazione 

sportiva, hanno ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa anche sui ricorsi avverso le sanzioni disciplinari 

irrogate avverso società o singoli tesserati. 

Così, proprio con specifico riferimento alle penalizzazioni di alcuni punti in classifica, si segnala T.a.r. Lazio, sez. III, 

22 agosto 2006, n. 7331 secondo cui tale sanzione, determinando l’esclusione dalla graduatoria delle società ripescabili 

nel campionato nazionale, e la conseguente retrocessione della società di calcio, assumerebbe anche rilevanza esterna, 

incidendo sullo status del soggetto in termini non solo economici, ma anche di onorabilità. 

A tale orientamento interpretativo (che afferma o nega la giurisdizione in base alla gravità delle conseguenze che 

derivano dal provvedimento punitivo) fa, del resto, esplicito riferimento la sentenza di primo grado oggetto del presente 

appello. 

3.6.2. In senso opposto, si è pronunciato invece il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia con la 

nota sentenza 8 novembre 2007 n. 1048, secondo cui in materia disciplinare la giurisdizione statale è sempre esclusa, a 

prescindere dalle conseguenze ulteriori – anche se patrimonialmente rilevanti o rilevantissime – che possano 

indirettamente derivare da atti che la legge considera propri dell’ordinamento sportivo e a quest’ultimo puramente 

riservati. 

A sostegno di tale tesi si osserva che il legislatore del 2003 "ha operato una scelta netta, nell’ovvia consapevolezza che 

l’applicazione di una norma regolamentare sportiva ovvero l’irrogazione di una sanzione disciplinare sportiva hanno 

normalmente grandissimo rilievo patrimoniale indiretto; e tale scelta l’interprete è tenuto ad applicare, senza poter 

sovrapporre la propria "discrezionalità interpretativa" a quella legislativa esercitata dal Parlamento" (C.G.A., 

sentenza 8 novembre 2007 n. 1048). 

328

3.7. Tra le due diverse opzioni ermeneutiche, la seconda appare quella più aderente alla formulazione letterale degli artt. 

2 e 3 d.l. n. 220/2003. 

Tali norme, infatti, demandano in via esclusiva alla giustizia tutti i "comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e 

l'irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive". Il legislatore non fa alcuna distinzione in 

ordine alla conseguenze patrimoniali che quelle sanzioni possono produrre. 

Del resto, come è stato rilevato ((C.G.A., sentenza 8 novembre 2007 n. 1048), il legislatore allorché emanò il decreto 

legge n. 220 del 2003, non poteva certo ignorare che l’applicazione del regolamento sportivo – sia da parte dell’arbitro 

nella singola gara determinante per l’esito dell’intera stagione; sia da parte del giudice sportivo di primo o di ultimo 

grado – e l’irrogazione delle più gravi sanzioni disciplinari quasi sempre producono conseguenze patrimoniali indirette 

di rilevantissima entità. 

Tuttavia a tali conseguenze non ha attribuito alcun rilievo ai fini della verifica di sussistenza della giurisdizione statuale; 

che, infatti, il legislatore ha radicato solo nei casi diversi da quelli, espressamente eccettuati, di cui all’art. 2, comma 1, 

del decreto legge citato. 

3.8. Così inteso, tuttavia, il d.l. n. 220/2003 (conv. In l. n. 280/2003), dà luogo ad alcune perplessità in ordine alla 

legittimità costituzionale della riserva a favore della "giustizia sportiva": in particolare, non risultano manifestamente 

infondati quei dubbi di costituzionalità, prospettati anche dall’appellante principale, che evocano un possibile contrasto 

col principio della generale tutela statuale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi (art. 24 Cost.), e con la 

previsione costituzionale che consente sempre l’impugnativa di atti e provvedimenti amministrativi dinnanzi agli organi 

di giustizia amministrativa (art. 103 e 113 Cost.). 

Né sembra possibile procedere ad una interpretazione correttiva e costituzionalmente orientata della norme in esame: la 

strada dell’interpretazione "correttiva", che poi è quella praticata dal T.a.r. Lazio con la sentenza appellata, finisce, 

infatti, per tradursi, di fronte ad una norma dalla chiara ed univoca portata precettiva, in una operazione di 

disapplicazione della legge incostituzionale, senz’altro preclusa a questo Giudice. 

3.9. Tuttavia, nel caso di specie, il Collegio ritiene di poter decidere la presente controversia senza sollevare la 

questione di costituzionalità delle norme contenute negli artt. 2 e 3 d.l. n. 220/2003 (conv. in l. n. 280/2003). 

Ciò in quanto, come sopra si è precisato, oggetto del presente giudizio non è più l’annullamento della sanzione 

disciplinare irrogata dalla Federazione all’Arezzo Calcio e delle decisioni che organi di giustizia sportiva che hanno 

respinto i ricorsi della società. Tali atti, infatti, hanno ormai prodotto effetti irreversibili (avendo l’Arezzo già disputato, 

in conseguenza della sanzione subita e della conseguente retrocessione, il campionato di serie C1, anziché quello di 

serie B). 

Una eventuale decisione di annullamento pronunciata da questo Giudice non potrebbe comunque restituire all’A.C. 

Arezzo il "bene della vita" (coincidente con la permanenza in serie B) che la squadra avrebbe ottenuto senza la sanzione 

dei 6 punti. 

La legittimità degli atti impugnati viene, pertanto, in rilievo solo in via indiretta ed incidentale, al fine di decidere sulla 

domanda risarcitoria, che a questo punto rappresenta l’oggetto esclusivo del presente giudizio. 

3.10. Rispetto alla domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno subito da una società in conseguenza delle 

decisioni adottate da una Federazione sportiva o dagli organi della giustizia sportiva non può essere sostenuto il difetto 

assoluto di giurisdizione, invocando gli artt. 2 e 3 del più volte citato d.l. n. 220 del 2003. 

A tale conclusione conducono le seguenti considerazioni. 

In primo luogo, la domanda risarcitoria non è proponibile innanzi agli organi della giustizia sportiva (ai quali si può 

chiedere solo l’annullamento della sanzione). 

Escludere la giurisdizione statale avrebbe, allora, la conseguenza di creare un vero proprio vuoto di tutela: i danni 

provocati dalle decisioni delle Federazioni sportive (o dalla Camera di Conciliazione e di Arbitrato del CONI) 

diventerebbero irrisarcibili, anche quando incidono (come spesso accade) su situazioni giuridiche soggettive meritevoli 

di tutela secondo l’ordinamento giuridico generale. 

329

Non si avrebbe più soltanto una questione processuale, involgente i rapporti tra giustizia sportiva e giurisdizione statale, 

ma si avrebbe una vera e propria deroga sostanziale all’applicazione dell’art. 2043 c.c., deroga priva di ogni plausibile 

giustificazione e sprovvista di fondamento normativo espresso. 

3.11. In questo caso, tuttavia, l’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme è possibile. 

Da un lato, infatti, l’art. 2 d.l. cit., nel delimitare la riserva a favore dell’ordinamento sportivo, non fa alcun riferimento 

alle controversie risarcitorie. 

Dall’altro, l’art. 3 prevede espressamente che, "esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma restando la giurisdizione 

del giudice ordinario sui rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, ogni altra controversia avente ad 

oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli organi di giustizia 

dell'ordinamento sportivo ai sensi dell'articolo 2, e' devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo". 

Infine, l’art. 1 d.l. n. 220 del 2003, nel sancire il principio dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, fa proprio "salvi i 

casi di rilevanza per l'ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con 

l'ordinamento sportivo". 

Ebbene, il Collegio ritiene che tali norme debbano essere interpretate, in un’ottica costituzionalmente orientata, nel 

senso che laddove il provvedimento adottato dalle Federazioni sportive o dal C.O.N.I. abbia incidenza anche su 

situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la 

caducazione dell’atto, ma il conseguente risarcimento del danno, debba essere proposta innanzi al giudice 

amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi 

alla quale la pretesa risarcitoria nemmeno può essere fatta valere. 

3.12. Anche per le controversie risarcitorie opera, tuttavia, il c.d. vincolo della giustizia sportiva, e quindi potranno 

essere instaurate solo dopo che siano "esauriti i gradi della giustizia sportiva", così come prevede l’art. 3. 

In definitiva, anche se, secondo la vigente normativa, la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo prevista 

dall’art. 3 d.l. n. 220/2003 non include le domande volte all’annullamento delle sanzioni disciplinari, deve, tuttavia, 

ritenersi, in base ad una interpretazione costituzionalmente orientata del tessuto normativo, che siano proponibili 

innanzi al Giudice amministrativo le domande volte ad ottenere il risarcimento del danno che tali sanzioni disciplinari 

hanno provocato incidendo anche su situazioni rilevanti per l’ordinamento generale della Repubblica. 

Il Giudice amministrativo può, quindi, conoscere, nonostante la riserva a favore della "giustizia sportiva", delle sanzioni 

disciplinari inflitte a società, associazioni ed atleti, in via incidentale e indiretta, al fine di pronunciarsi sulla domanda 

risarcitoria proposta dal destinatario della sanzione. 

Alla luce di tali considerazioni, deve, quindi, affermarsi la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda 

risarcitoria proposta dall’A.C. Arezzo, volta ad ottenere i danni subiti a causa della retrocessione in serie C1determinata 

dalla penalizzazione subita. 

Il primo motivo dell’appello incidentale va, pertanto, respinto. 

3.13. La domanda risarcitoria, tuttavia, come prevede l’art. 3 cit., è proponibile solo dopo l’esaurimento dei gradi della 


La necessità che siano esauriti i gradi della giustizia sportiva impone di distinguere due ipotesi. 

3.13.1. La prima si verifica se gli organi della giustizia sportiva annullano la sanzione inflitta dalla Federazione: in tal 

caso, al Giudice amministrativo potranno essere chiesti i danni che si sono medio tempore prodotti nonostante 

l’annullamento della sanzione. 

Considerato che il provvedimento fonte del danno è già stato annullato nell’ambito dell’ordinamento sportivo, il giudice 

non dovrà compiere alcuna valutazione incidentale sulla legittimità dello stesso, limitandosi a verificare l’an e il 

quantum del danno provocato. 

3.13.2. La seconda ipotesi ricorre se la sanzione inflitta viene confermata dagli organi della giustizia sportiva. 

330

Anche in tal caso, la domanda risarcitoria potrà essere comunque proposta innanzi al Giudice amministrativo, che, però, 

ricorrendo tale evenienza, dovrà procedere ad una valutazione incidentale della legittimità del provvedimento, allo 

scopo di decidere sulla domanda risarcitoria. 

3.14. Si pone qui l’ulteriore problema di individuare l’atto fonte del danno che, come tale, deve essere oggetto del 

sindacato incidentale da parte del Giudice amministrativo. 

L’esistenza del c.d. vincolo della giustizia sportiva, in forza del quale il ricorso giurisdizionale è proponibile solo dopo 

l’esaurimento dei gradi della giustizia sportiva, fa sì che l’atto fonte del danno debba essere individuato nella decisione 

che esaurisce i gradi della giustizia sportiva, ovvero, come accade nel caso di specie, nella decisione del Collegio 

arbitrale istituito presso la Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport. 

E’ allora necessario, per delineare i limiti del sindacato giurisdizionale esercitabile dal Giudice amministrativo, capire 

quale sia la natura giuridica di tale decisione. 

4. Si tratta proprio della questione oggetto del secondo motivo di appello incidentale, con il quale la F.I.G.C. deduce 

l’inammissibilità del ricorso sostenendo, appunto, che la decisione della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo 

Sport ha natura di pronuncia arbitrale vera e propria e non di atto amministrativo. 

4.1. Il motivo è fondato. 

4.2. Il Collegio non ignora, ma anzi condivide, l’orientamento giurisprudenziale proprio di questa Sezione, secondo cui 

la decisione della camera di conciliazione e arbitrato per lo sport del C.O.N.I. non costituisce un vero e proprio lodo 

arbitrale, ma rappresenta la decisione di ultimo grado della giustizia sportiva, avente quindi il carattere sostanziale di 

provvedimento amministrativo, benché emesso con le forme e le garanzie tratte dal giudizio arbitrale. 

Si tratta, come specificato da Cons. Stato, sez. VI, 9 luglio 2004, n. 3917, di una decisione emessa dal supremo organo 

della giustizia sportiva sulla base di principi e garanzie tipiche del giudizio arbitrale, ma che resta soggetta agli ordinari 

strumenti di tutela giurisdizionale per le fattispecie non riservate all’ordinamento sportivo. 

4.3. Tale qualificazione del lodo in termini di atto amministrativo non può essere, tuttavia, applicata alla presente 

fattispecie. 

Nel caso in esame, infatti, la sanzione inflitta all’A.C. Arezzo, consistendo in una penalizzazione di classifica (da 

scontare nel campionato di serie B 2006/2007) non era arbitrabile ai sensi dell’art. 27.3 dello Statuto federale all’epoca 

vigente. 

Come correttamente deduce l’appellante incidentale, la controversia, quindi, è stata portata all’esame della Camera di 

Conciliazione ed Arbitrato dello Sport solo a seguito di un apposito accordo compromissorio, di cui, del resto si dà atto 

sia nelle premesse del lodo ("all’udienza arbitrale del 24 novembre 2006, le parti accettando il regolamento della 

Camera senza alcuna riserva in ordine ai poteri del Collegio arbitrale, accettando altresì la designazione del Collegio 

arbitrale […]"), sia nel verbale del della prima riunione del Collegio arbitrale ("preliminarmente le parti dichiarano di 

accettare, per quanto possa occorrere, la designazione dell’odierno collegio arbitrale, ogni eccezione rimossa"). 

4.4. Dalla qualificazione della decisione della Camera di Conciliazione in termini di vero e proprio lodo arbitrale (e non 

di atto amministrativo, come è, invece, per il lodo pronunciato su controversie arbitrabili ai sensi dello Statuto federale), 

discende che tale atto può formare oggetto di impugnazione nei soli limiti consentiti dal codice di procedura civile. 

In particolare, il lodo rituale è soggetto al regime di impugnazione per le cause di nullità, tassativamente indicare 

nell’art. 829 c.p.c.; il lodo irrituale, invece, se avente origine da convenzioni arbitrali stipulate, come nella fattispecie, 

successivamente al 3.3.2006, è sottoposto ai motivi di impugnazione previsti dall’art. 808 ter c.p.c. (norma introdotta 

dal d.lgs. n. 40/2006), ai quali, secondo la tesi prevalente, si aggiungono, comunque, le ordinarie impugnative negoziali 

(incapacità, errore, violenza, dolo, eccesso di mandato, violazione di norme imperative). 

Il dubbio circa la natura rituale o irrituale dell’arbitrato oggi deve essere risolto, in base a quanto previsto dall’art. 808 

ter c.p.c., a favore della natura rituale del lodo. Con tale norma, infatti, il legislatore ha chiarito che la scelta in favore di 

un arbitrato che abbia esito in un lodo irrituale (come tale non destinato agli effetti di cui all’art. 824 bis c.p.c.), oltre a 

richiedere una forma scritta, deve essere espressa: in caso contrario, ogni dubbio sulla qualificazione come rituale o 

331

irrituale dell’arbitrato prescelto dalle parti deve sciogliersi a favore della natura riturale e della conseguente integrale 

applicabilità della disciplina legale, anche per quel che riguarda il regime di impugnazione di cui all’art. 827 c.p.c. 

E’ stato così superato per tabulas il precedente maggioritario orientamento giurisprudenziale che, invece, in caso 

incertezza sulla individuazione della species di arbitrato, optava per la natura irrituale in considerazione del favor della 

competenza giurisdizionale, a cui le parti eccezionalmente derogherebbero con il deferimento ad arbitri rituali del 

potere di decidere la controversia. 

4.5. Da quanto detto deriva che il lodo oggetto del presente giudizio debba essere qualificato come lodo rituale e, 

quindi, soggetto ai motivi di impugnazione tassativamente indicati nell’art. 829 c.p.c. 

Emerge allora l’inammissibilità sotto questo profilo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (e della relativa 

domanda risarcitoria), non essendo state con esso spiegate censure riconducibili ad alcuna delle tipologie dei vizi a 

critica vincolata ammesse avverso la pronuncia arbitrale. 

L’unico motivo che potrebbe essere ricondotto alla cause di nullità previste dall’art. 829 c.p.c. è, soltanto, quello con cui 

si fa valere la inesistenza del lodo per difetto di rituale sottoscrizione. L’appellante principale sostiene che il lodo è stato 

deliberato in Roma in data 24/11/2006, ma poi è stato sottoscritto dai vari arbitri in diversi luoghi e differenti date. 

Anche tale motivo non è, tuttavia, suscettibile di accoglimento: esso, infatti, è stato proposto muovendo dal dichiarato 

presupposto che nel caso di specie venga in considerazione o un provvedimento amministrativo collegiale (per il quale 

sarebbe necessaria la contestualità tra deliberazione e sottoscrizione) o un lodo irrituale (perché, deduce l’appellante, 

anche i negozi giuridici dovrebbero essere sottoscritti appena deliberati nel contenuto). 

La censura è invece inammissibile con riferimento al lodo rituale, dato che non rientra in nessuno dei motivi di nullità 

tassativamente indicati nell’art. 829 c.p.c. E non potrebbe essere diversamente, dato che per il lodo rituale, la possibilità 

di una sottoscrizione non contestuale da parte degli arbitri è espressamente prevista dall’art. 816, u.c. c.p.c. Tale 

possibilità è ulteriormente confermata dall’art. 823 n. 8) c.p.c.: tale norma, richiedendo, come requisito del lodo, 

l’indicazione della data delle sottoscrizioni, ammette implicitamente l’eventualità di una sottoscrizione con date diverse. 

E’ appena il caso di aggiungere, peraltro, che anche qualificando la decisione impugnata come atto amministrativo 

collegiale o come lodo irrituale, il motivo andrebbe respinto in quanto nessuna norma impone la contestualità della 

sottoscrizione da parte di coloro che hanno preso parte all’atto. 

4.6. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve essere accolto l’appello incidentale proposto dalla F.I.G.C. e, 

per l’effetto, il ricorso di primo grado va dichiarato inammissibile. 

5. Le spese del giudizio devono essere integralmente compensate fra le parti ricorrendo giusti motivi, in considerazione 

della complessità e della novità delle questioni esaminate. 

P.Q.M. 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, accoglie l’appello incidentale e, per l’effetto, dichiara 

inammissibile il ricorso di primo grado. 

Compensa le spese di giudizio. 

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. 

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 21 ottobre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri: 

Giovanni Ruoppolo Presidente 

Paolo Buonvino Consigliere 

Domenico Cafini Consigliere 

Roberto Giovagnoli Consigliere Est. e Rel. 

332

Manfedo Atzeni Consigliere 

Presidente 

GIOVANNI RUOPPOLO 

Consigliere Segretario 

ROBERTO GIOVAGNOLI GIOVANNI CECI 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 25/11/2008 

333

334

Reg. ord. n. 194 del 2010 pubbl. su G.U. del 30/06/2010 n. 26 

Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale di Lazio del 11/02/2010 

Notifica del 03/05/2010 

Tra: Cirelli Andrea C/ Federazione Italiana Pallacanestro ed altri 3 

Altre parti: Federazione Italiana Pallacanestro, FIP, CONI, Comitato Olimpico Nazionale Italiano, Associazione 

Sportiva Agorà 

Oggetto: 

Giustizia amministrativa - Controversie relative a sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, 

tesserati, associazioni e società sportive - Riserva al giudice sportivo - Illegittima sottrazione al giudice amministrativo o 

ordinario di controversie relative a sanzioni disciplinari che non esauriscano la loro rilevanza all'interno dell'ordinamento 

sportivo incidendo su diritti soggettivi ed interessi legittimi tutelati dall'ordinamento generale - Lesione del diritto di azione 

e difesa in giudizio e del principio di tutela giurisdizionale. 

Norme impugnate 

Num. Art. Co. Nesso 

decreto legge 19/08/2003 220 2 1 lett. b) 

decreto legge 19/08/2003 220 2 2 convertito 

legge 17/10/2003 280 

Parametri costituzionali 

Num. Art. Co. Nesso 

Costituzione 24 



Udienza Pubblica del 14 dicembre 2010 rel. NAPOLITANO 

Testo dell'ordinanza 

N 194 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11/2/2010. 

Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio dell'11 

febbraio 2010 sul ricorso proposto da Cirelli Andrea contro 

Federazione Italiana Pallacanestro ed altri.. 

Giustizia amministrativa - Controversie relative a sanzioni 

disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, 

tesserati, associazioni e societa' sportive - Riserva al giudice 

sportivo - Illegittima sottrazione al giudice amministrativo o 

ordinario di controversie relative a sanzioni disciplinari che non 

esauriscano la loro rilevanza all'interno dell'ordinamento sportivo 

incidendo su diritti soggettivi ed interessi legittimi tutelati 

dall'ordinamento generale - Lesione del diritto di azione e difesa 

in giudizio e del principio di tutela giurisdizionale. 

- Decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, art. 2, commi 1, lett. b), e 

2, convertito, con modificazioni, nella legge 17 ottobre 2003, n. 

280. 

- Costituzione, artt. 24, 103 e 113. 

(GU n. 26 del 30.6.2010) 

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE 

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso n. 6515/07, 

proposto dal sig. Andrea Girelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti 

Alessandro Gracis, Giorgio De Arcangelis e Carlo Abbate e con questi 

elettivamente domiciliato in Roma, via F.P. de' Calboli n. 1, presso 

Io studio dell'avv. Carlo Abbate, 

335

Contro 

la Federazione Italiana Pallacanestro, in persona del legale 

rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido 

Valori e Paola Maria Angela Vaccaro, presso il cui studio in Roma, 

viale delle Milizie n. 106, e' elettivamente domiciliata, il Comitato 

Olimpico Nazionale Italiano (C.O.N.I.), in persona del legale 

rappresentate pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto 

Angeletti, presso il cui studio in Roma, via Giuseppe Pisanelli n. 2, 

e' elettivamente domiciliato, nonche' la Camera di Conciliazione e 

Arbitrato per lo Sport del C.O.N.I., in persona del legale 

rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio, nonche', nei 

confronti di Pallacanestro Treviso Benetton, in persona del legale 

rappresentate pro tempore, non costituita in giudizio, per 

l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della sanzione 

dell'inibizione dallo svolgimento di ogni attivita' endofederale per 

tre anni e quattro mesi, irrogata definitivamente con la decisione 

della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport del C.O.N.I., 

depositata il 18 maggio 2007, anch'essa impugnata; dell'atto di 

deferimento della procura Federale del 5 marzo 2007, nella parte in 

cui il ricorrente e' stato deferito alla Commissione Giudicante 

Nazionale; della decisione della Commissione Giudicante Nazionale n. 

81, giusta Comunicato Ufficiale n. 650 del 21 marzo 2007, nella parte 

in cui e' stata affermata la responsabilita' del ricorrente per la 

tentata frode sportiva a lui contestata ed e' stata irrogata la 

sanzione dell'inibizione da qualsiasi attivita' federale e sociale 

per la durata di due anni; della decisione della. Corte Federale n. 

44 di cui al Comunicato Ufficiale n. 672 del 27 marzo 2007 nella 

parte in cui e' stata confermata la responsabilita' per frode 

sportiva consumata ex art. 43, primo comma, lett. c), e per l'effetto 

determinata la sanzione dell'inibizione da ogni attivita' federale e 

sociale a carico del ricorrente per tre anni e quattro mesi a 

decorrere dal 21 marzo 2007; di ogni altro atto comunque presupposto, 

connesso e consequenziale e, in particolare: in parte qua dell'art. 

43, secondo comma, del Regolamento di Giustizia, nonche' di tutte le 

norme statutarie e regolamentari nella parte in cui prevedono 

l'adozione di provvedimenti disciplinari, sino alla radiazione, a 

carico dei tesserati che abbiano violato il cd. vincolo di giustizia; 

di tutte le norme statutarie e regolamentari che attribuiscono natura 

di lodo arbitrale irrituale anziche' di provvedimento amministrativo 

di secondo grado alle decisioni assunte dalla Camera di Conciliazione 

e, in particolare, dell'art. 43,secondo e terzo comma, dello Statuto 

della F.I.P. nella parte in cui dispone che «gli affiliati, i 

tesserati ed i soggetti ad essi equiparati sono tenuti ad adire gli 

Organi di Giustizia dell'ordinamento sportivo nelle materie di cui 

all'art. 2 d.l. n. 220 del 2003. Nelle materie predette e' possibile, 

ai sensi dell'art. 12, ottavo comma, dello Statuto del C.O.N.I., il 

ricorso all'arbitrato irrituale. L'inosservanza della presente 

disposizione comporta l'adozione di provvedimenti disciplinari sino 

alla radiazione, nei modi e termini indicati»; dell'art. 6 del 

Regolamento di Giustizia della F.I.P., nella parte in cui prevede che 

«gli affiliati, i tesserati ed i soggetti ad essi equiparati sono 

tenuti ad adire gli Organi di Giustizia dell'ordinamento sportivo 

nelle materie di cui all'art. 2 d.l. n. 220 del 2003. L'inosservanza 

della presente disposizione... comporta l'adozione di provvedimenti 

disciplinari, sino alla radiazione»; nonche' dell'art. 12 dello 

Statuto del C.O.N.I. e dell'art. 8 del Regolamento della Camera di 

Conciliazione e Arbitrato. 

Visti il ricorso ed i relativi allegati; 

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Federazione 

Italiana Pallacanestro; 

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comitato Olimpico 

Nazionale Italiano (C.O.N.I.); 

336

Visto l'atto di motivi aggiunti, notificato il 16 ottobre 2007 e 

depositato il successivo 23 ottobre; 

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a 

sostegno delle rispettive difese; 


Relatore alla pubblica udienza del 28 gennaio 2010 il Consigliere 

Giulia Ferrari; uditi altresi' i difensori presenti delle parti in 

causa, come da verbale; 

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue, 

F a t t o 

1. - Con ricorso notificato in data 9 luglio 2007 e depositato il 

successivo 18 luglio 2007 il sig. Andrea Girelli impugna, tra gli 

altri, la sanzione dell'inibizione dallo svolgimento di ogni 

attivita' endofederale per tre anni e quattro mesi, irrogata 

definitivamente con la decisione della Camera di Conciliazione e 

Arbitrato per lo Sport del C.O.N.I., depositata il 18 maggio 2007. 

Espone, in fatto, di essere titolare di tessera della Federazione 

Italiana Pallacanestro (F.I.P) con la qualifica di dirigente e di 

aver ricoperto, sino al 24 febbraio 2007, la carica di Team Manager 

della Pallacanestro Treviso Benetton. 

In data 5 marzo 2007 e' stato deferito dal Procuratore federale 

della F.I.P. alla Commissione Giudicante Nazionale perche' 

«avvalendosi del concorso di persona non soggetta alla giurisdizione 

federale ed al fine di favorire la Pallacanestro Treviso Benetton, 

violava gli artt. 2, comma 1, 39 e 43 del Regolamento di Giustizia, 

richiedendo ed, ottenendo dagli Uffici della lega Basket Serie A di 

inserire nel fascicolo del tesseramento del giocatore Gino Cuccarolo 

un atto di risoluzione contrattuale recante data anteriore a quella 

dell'effettiva presentazione, con cio' alterando o tentando di 

alterare l'elenco degli atleti professionisti tesserati ed iscritti a 

referto per la societa' trevigiana, che in tal modo avrebbe avuto la 

possibilita' di utilizzare e di iscrivere a referto altro atleta 

professionista». A causa dei predetti fatti e' stato licenziato dalla 

Pallacanestro Treviso Benetton. In data 21 marzo 2007 la Commissione 

Giudicante Nazionale gli ha irrogato la sanzione dell'inibizione da 

qualsiasi attivita' federale e sociale per la durata di due anni, 

considerato quanto previsto dall'art. 43, secondo comma, del 

Regolamento di Giustizia per le fattispecie a livello di tentativo. 

Avverso detto provvedimento e' stato presentato ricorso in appello, 

oltre che dallo stesso sig. Girelli, anche dalla F.I.P., quest'ultima 

lamentando l'esiguita', della pena comminata. La Corte Federale, in 

parziale accoglimento dell'appello della Procura Federale, ha 

condannato il ricorrente alla sanzione dell'inibizione da ogni 

attivita' federale e sociale per tre anni e quattro mesi a decorrere 

dal 21 marzo 2007. L'istanza di conciliazione, proposta dal 

ricorrente, non ha sortito alcun risultato. Il Collegio arbitrale, al 

quale il sig. Cirelli si era rivolto, ha rigettato l'istanza 

confermando la sanzione dell'inibizione per tre anni e quattro mesi. 

2. - Avverso i predetti provvedimenti il ricorrente e' insorto 

deducendo: 

a) Illegittimita', per violazione artt. 24, 97, 103, 113 

Cost. dello Statuto e del Regolamento di Giustizia della F.I.P. 

Il diritto di difesa del tesserato e' limitato, essendo prevista 

l'obbligatorieta' del ricorso agli Organi di giustizia sportiva pena 

l'adozione di provvedimenti sanzionatori. Illegittima e' anche la 

qualificazione del giudizio ex art. 12, ottavo comma, dello Statuto 

del C.O.N.I. come arbitrato irritale e la relativa decisione della 

Camera di Conciliazione e Arbitrato come lodo arbitrale irrituale, 

anziche' come provvedimento amministrativo, limitandone 

l'impugnabilita' dinanzi al giudice amministrativo. 

b) Illegittimita' della sanzione e dei provvedimenti 

337

impugnati per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 43, primo 

comma, lett. c), R.D. della F.I.P. - Eccesso di patere per errore e 

travisamento nei presupposti di fatto e di diritto Carenza ed 

insufficiente istruttoria - Illogicita' e contraddittorieta' 

manifesta, nonche' manifesta irragionevolezza della sanzione irrogata 

- In via subordinata, illegittimita' dell'art. 42 del R G. 

nell'interpretazione ed applicazione resa dagli organi di Giustizia 

Federale e della Camera di conciliazione ed arbitrato del C.O.N.I. 

per violazione dei principi vigenti dell'ordinamento statale in 

particolare, per violazione, degli artt. 49 e115 c.p. 

Illegittimamente la Corte Federale prima ed il Collegio arbitrale 

poi hanno considerato la frode sportiva un'ipotesi di illecito 

disciplinare, consumazione anticipata, nel senso che non sarebbe 

necessario che la frode si consumi, essendo sufficiente il compimento 

di un atto finalizzato ad un obiettivo illecito. In ogni caso la 

condotta attribuita al ricorrente non ha avuto rilevanza per 

l'ordinamento perche' non e' stata esternalizzata. Infine, e a tutto 

voler concedere, detta condotta avrebbe potuto essere qualificata 

come contraria ai doveri di lealta' e correttezza di cui all'art. 2 

del Regolamento di Giustizia ed essere, quindi, sanzionata ai sensi e 

per gli effetti dell'art. 39 dello stesso Regolamento. 

c) Illegittimita' della sanzione e dei provvedimenti 

impugnati per violazione e/o falsa applicazione dell'art. 43, primo 

comma, lett. c), e secondo comma R.G. della F.I.P.; violazione 

dell'art. 73 R. G. della F.I.P. - Eccesso di potere per errore e 

travisamento nei presupposti di fatto e di diritto - Per carenza ed 

insufficienza di istruttoria - Per illogicita' e contraddittorieta' 

manifesta nonche' per manifesta irragionevolezza della sanzione 

applicata - In via subordinata, si eccepisce l'illegittimita' 

dell'art. 43, secondo comma, R. G. nell'interpretazione ad 

applicazione resa dagli Organi di Giustizia Federale e dalla camera 

di Conciliazione ad Arbitrato del C.O.N.I. per violazione dei 

principi vigenti nell'ordinamento statale ed in particolare per 

violazione 56 c.p. 

La sanzione irrogata appare ancora piu' illegittima in quanto 

applicativa della pena prevista per la fattispecie consumata e non 

della pena ridotta per la fattispecie tentata. 

3. - Con atto di motivi aggiunti, notificato il 16 ottobre 2007 e 

depositato il successivo 23 ottobre, il ricorrente deduce ulteriori 

profili di illegittimita' dei provvedimenti impugnati con l'atto 

introduttivo del giudizio, rilevati a seguito delle intercettazioni 

telefoniche operate dai Nas di Bologna relativamente al «caso 

Lorbek», dalle quali sarebbero emersi numerosi contatti tra i 

funzionari della Camera di Conciliazione e i rappresentanti del 

C.O.N.I. durante i lavori del lodo. 

Il ricorrente deduce, in particolare: 

a) Violazione art. 12, ottavo comma, dello Statuto del 

C.O.N.I. - violazione degli artt. 1, 14 e 27 del Regolamento della 

Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport. 

A seguito delle indagini disposte dalla Procura di Bologna sul 

«caso Lorbek» e' stato accertato che durante i lavori della Camera 

arbitrale vi sono stati contatti con i rappresentanti dei vertici 

delle istituzioni sportive e gli arbitri della Camera. 

b) Violazione artt. 1, quarto comma, 19, 20, 27 del 

Regolamento della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport - 

Violazione delle regole e dei principi generali che presiedono alla 

formazione del lodo arbitrale. 

Dalle predette intercettazioni telefoniche e' emerso che il 

Presidente della Camera arbitrale ha affidato la redazione del lodo a 

persone estranee al Collegio arbitrale, che non avevano partecipato 

al procedimento e alle relative udienze. 

4. - Si e' costituita in giudizio la Federazione Italiana 

Pallacanestro, che ha preliminarmente eccepito il difetto di 

338

giurisdizione del giudice adito mentre nel merito ha sostenuto 

l'infondatezza del ricorso. 

5. - Si e' costituito in giudizio il Comitato Olimpico Nazionale 

Italiano (C.O.N.I.), che ha preliminarmente eccepito il difetto di 

giurisdizione del giudice adito e la propria carenza di 

legittimazione passiva mentre nel merito ha sostenuto l'infondatezza 

del ricorso. 

6. - La Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport del 

C.O.N.I. non si e' costituita in giudizio. 

7. - La Pallacanestro Treviso Benetton non si e' costituita in 

giudizio. 

8. - Con memorie depositate alla vigilia dell'udienza di 

discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi 

difensive. 

9. - In data 12 novembre 2009 il ricorrente ha depositato copia 

della sentenza n. 2208 del 28 gennaio 2009 del Tribunale di Bologna, 

sezione per le indagini preliminari, che lo ha assolto dal reato di 

frode sportiva perche' il fatto non sussiste. 

10. - Alla Camera di consiglio del 6 agosto 2007, sull'accordo 

delle parti, l'esame dell'istanza di sospensione cautelare e' stato 

abbinato al merito. 

11. - All'udienza del 28 gennaio 2010 la causa e' stata 

trattenuta per la decisione. 

Diritto 

1. - Come esposto in narrativa, e' impugnata la sanzione 

dell'inibizione dallo svolgimento di ogni attivita' endofederale per 

tre anni e quattro mesi, irrogata in via definitiva al sig. Girelli 

con la decisione della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo 

Sport del C.O.N.I., depositata il 18 maggio 2007. 

Deve essere preliminarmente esaminata l'eccezione di difetto di 

giurisdizione, sollevata sia dalla Federazione Italiana Pallacanestro 

(F.I.P.) che dal Comitato Olimpico Nazionale Italiano (C.O.N.I.) sul 

rilievo che le sanzioni sportive sarebbero impugnabili, ai sensi 

dell'art. 2, primo comma, lett. b), e secondo comma, d.l. 19 agosto 

2003 n. 220, convertito in legge 17 ottobre 2003 n. 280, solo dinanzi 

agli organi della Giustizia sportiva. 

Rileva il Collegio che piu' volte questo Tribunale ha affermato 

la propria giurisdizione in occasione dell'impugnazione di sanzioni 

sportive diverse da quelle c.d. tecniche (per esse dovendosi 

intendere quelle preordinate ad assicurare la regolarita' della gara 

e la corrispondenza del suo risultato ai valori sportivi espressi in 

campo), inflitte a dirigenti sportivi, ad arbitri o a societa' 

calcistiche. Cio' nella considerazione che, ai sensi del cit. d.l. n. 

220 del 2003, il criterio secondo il quale i rapporti tra 

l'ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in base al 

principio di autonomia - con conseguente sottrazione al sindacato del 

giudice statale degli atti a contenuto tecnico sportivo - trova una 

deroga nel caso di rilevanza per l'ordinamento giuridico della 

Repubblica di situazioni giuridiche soggettive, qualificabili in 

termini di diritti soggettivi e/o di interessi legittimi, connesse 

con l'ordinamento sportivo; in tale ipotesi, le relative controversie 

sono attribuite alla giurisdizione dell'Autorita' giudiziaria 

ordinaria, ove abbiano per oggetto i rapporti patrimoniali tra 

Societa', Associazioni ed atleti, mentre ogni altra controversia 

avente ad oggetto atti del C.O.N.I. o delle Federazioni sportive 

nazionali e' devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice 


In altri termini, la giustizia sportiva costituisce lo strumento 

di tutela per le ipotesi in cui si discute dell'applicazione delle 

regole sportive, mentre quella statale e' chiamata a risolvere le 

controversie che presentano una rilevanza per l'ordinamento generale, 

339

concernendo la violazione di diritti soggettivi o interessi legittimi 

ai quali e' l'ordinamento statale che appresta tutela (Cons.Stato, VI 

Sez., 9 luglio 2004 n. 5025). 

Con precipuo riferimento al principio, introdotto dal cit. art. 

2, primo comma, lett. b), che riserva al giudice sportivo la 

definizione delle questioni aventi ad oggetto «i comportamenti 

rilevanti sul piano disciplinare e l'irrogazione ed applicazione 

delle relative sanzioni disciplinari sportive», questa Sezione ha 

gia' piu' volte chiarito che detta disposizione, letta unitamente 

all'art. 1, secondo comma, dello stesso decreto-legge, non appare 

operante nel caso in cui la sanzione non esaurisce la sua incidenza 

nell'ambito strettamente sportivo, non ha cioe' rilevanza 

esclusivamente tecnica, ma rifluisce nell'ordinamento generale dello 

Stato (T.A.R. Lazio, sez. III ter, 22 agosto 2006 n. 7331; 18 aprile 

2005 n. 2801 e 14 dicembre 2005 n. 13616). 

In applicazione di detto principio ha quindi affermato (Sentt. 21 

giugno 2007 n. 5645; 8 giugno 2007 n. 5280) la giurisdizione del 

giudice amministrativo nei ricorsi proposti da dirigenti, da societa' 

sportive e da arbitri avverso le sanzioni inflitte con la decisione 

della Corte Federale della F.I.G.C. per illecito sportivo per fatti 

connessi alla vicenda della c.d. «calciopoli», insorta nella stagione 

calcistica 2005/2006, mentre ha dichiarato (Sentt. 5 novembre 2007 

nn. 10894 e 10911) il difetto assoluto di giurisdizione dello stesso 

giudice nella controversia promossa da un arbitro per la mancata sua 

iscrizione alla Commissione Arbitri Nazionale della serie A e B, 

fondandosi il provvedimento impugnato su un giudizio basato 

esclusivamente sulla rilevata mancanza delle necessarie qualita' 

tecniche da parte del soggetto in questione ed essendo, dunque, privo 

di qualsiasi effetto all'esterno dell'ordinamento sportivo. 

La conclusione alla quale questa Sezione era giunta era stata 

dettata anche dalla necessita' di dare una lettura costituzionalmente 

orientata dell'art. 2 d.l. n. 220 del 2003. 

Costituisce, infatti, principio ricorrente nella giurisprudenza 

del giudice delle leggi che, dinanzi ad un dubbio interpretativo di 

una norma o ad un'aporia del sistema, prima di dubitare della 

legittimita' costituzionale della norma stessa occorre verificare la 

possibilita' di darne un'interpretazione secondo Costituzione (Corte 

cost. 22 ottobre 1996 n. 356). Ha chiarito la Corte costituzionale 

(30 novembre 2007 n. 403) che il giudice (specie in assenza di un 

consolidato orientamento giurisprudenziale) ha il dovere di adottare, 

tra piu' possibili interpretazioni di una stessa disposizione, quella 

idonea a fugare ogni dubbio di legittimita' costituzionale, 

sollevando la questione dinanzi al giudice delle leggi solo quando la 

lettera della norma sia tale da precludere ogni possibilita' 

ermeneutica idonea a offrirne una lettura conforme a Costituzione. Ha 

infine aggiunto la Corte costituzionale che, in linea di principio, 

le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perche' e' 

possibile dare di esse interpretazioni incostituzionali, ma perche' 

e' impossibile dare delle stesse interpretazioni costituzionali. 

Ora, nel caso all'esame della Sezione, si era ritenuto che non 

mancassero argomenti e precedenti giurisprudenziali a dimostrazione 

che il Legislatore del 2003 avesse voluto solo garantire il previo 

esperimento, nella materia della disciplina sportiva, di tutti i 

rimedi interni, senza peraltro elidere la possibilita', per le parti 

del rapporto, di adire il giudice dello Stato se la sanzione 

comminata non esaurisce la sua rilevanza all'interno del solo 

ordinamento sportivo. 

Peraltro, da ultimo la parabola argomentativa della Sezione non 

e' stata condivisa dal giudice di appello (Cons. Stato, VI Sez., 25 

novembre 2008 n. 5782). Quest'ultimo, premesso che di frequente 

accade che i provvedimenti sanzionatori inflitti ad atleti, 

associazioni e societa' sportive, adottati nell'ambito 

dell'ordinamento sportivo, incidano, almeno indirettamente, per i 

340

gravi effetti anche economici che comportano, su situazioni 

giuridiche soggettive connesse con l'ordinamento sportivo, ma 

rilevanti per l'ordinamento generale, si e' posto il problema se, 

verificandosi tale evenienza, debba prevalere il valore 

dell'autonomia dell'ordinamento sportivo o quello del diritto di 

azione o di difesa in giudizio. Ha precisato che a favore della prima 

soluzione sembrerebbe deporre il testo letterale dell'art. 2 d.l. n. 

220 del 2003 che riserva alla giustizia sportiva, senza alcuna 

ulteriore distinzione in ragione degli effetti che dall'intervento 

sanzionatorio discendono, «i comportamenti rilevanti sul piano 

disciplinare e l'irrogazione ed applicazione delle relative sanzioni 

disciplinari sportive». A favore della seconda lettura sarebbe invece 

invocabile la parte finale dell'art. 1 dello stesso d.l. n. 220 che, 

nell'affermare il principio dell'autonomia sportiva, fa espressamente 

«salvi i casi di rilevanza per l'ordinamento giuridico della 

Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con 

l'ordinamento sportivo». 

Il giudice di appello ha dichiarato di aderire alla prima opzione 

ermeneutica, ritenendola piu' aderente alla formulazione letterale 

degli artt. 2 e 3 d.l. n. 220 del 2003. Ha chiarito che tali norme 

demandano in via esclusiva alla giustizia sportiva tutti i 

«comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l'irrogazione ed 

applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive». Il 

legislatore, dunque, da un lato non farebbe alcuna distinzione in 

ordine alle conseguenze morali e patrimoniali che da quelle sanzioni 

possono derivare e, dall'altro, allorche' emano' il d.l. n. 220 del 

2003, non poteva ignorare che l'applicazione del regolamento sportivo 

- sia da parte dell'arbitro nella singola gara, sia da parte del 

giudice sportivo di primo o di ultimo grado - e l'irrogazione delle 

piu' gravi sanzioni disciplinari quasi sempre producono conseguenze 

morali e i. patrimoniali indirette di rilevantissima entita'. 

Tuttavia a tali conseguenze non ha attribuito alcun rilievo ai fini 

della verifica di sussistenza della giurisdizione statuale che, 

infatti, ha riconosciuto solo nei casi diversi da quelli, 

espressamente indicati, di cui all'art. 2, primo comma, del 

decreto-legge citato. 

Lo stesso giudice di appello ha pero' riconosciuto che, cosi' 

inteso, l'art. 2 d.l. n. 220 del 2003 da' luogo ad alcune 

perplessita' in ordine alla legittimita' costituzionale della riserva 

a favore della «giustizia sportiva». 

In effetti anche questa Sezione, prima ancora del Consiglio di 

Stato, aveva manifestato analoghe perplessita' in ordine al disposto 

dell'art. 2 d.l. n. 220 del 2003, ma aveva ritenuto di poterle 

superare con specifico, puntuale riferimento all'insegnamento del 

giudice delle leggi, le cui regole fanno parte del bagaglio culturale 

e professionale di ogni operatore del diritto, e cioe' che prima di 

attivare il procedimento per l'annullamento di una legge per 

contrasto con principi costituzionali il giudice remittente ha 

l'obbligo di verificare se il suo testo consente, sul piano 

interpretativo, anche una lettura dello stesso che renda le 

prescrizioni in esso contenute compatibili con il dettato 

costituzionale. 

Ed e' questa, in effetti, la strada che la Sezione ha sempre 

percorso in materia di sanzioni disciplinari non tecniche, assumendo 

come criterio di individuazione della giurisdizione gli effetti che 

da esse discendono, cioe' a seconda che detti effetti si esauriscano 

all'interno dell'ordinamento sportivo o si proiettino anche 

all'esterno di esso, con danni non solo patrimoniali ma anche morali 

per il soggetto che ne e' destinatario. Cosi' argomentando la Sezione 

aveva motivatamente recepito e fatte proprie anche le indicazioni 

provenienti dalla giurisprudenza comunitaria e dalla dottrina piu' 

qualificata. 

Il giudice comunitario (Corte di giustizia 18 luglio 2006 

341

C-519/04 P), partendo dalla premessa che le sanzioni sportive, specie 

se interdittive dell'attivita', sono suscettibili in concreto di 

ledere le liberta' economiche degli atleti e di coloro che operano 

negli organismi sportivi, ha concluso nel senso che la circostanza 

che sia indiscussa una regola eminentemente sportiva non puo' 

precludere in via automatica l'accertamento da parte dell'Autorita' 

giudiziaria ordinaria della violazione della liberta' e dei diritti 

garantiti dal Trattato e del contesto nel quale si colloca il fatto o 

il comportamento sanzionato. Dello stesso avviso si e' detta la 

dottrina interessata al problema, la quale ha concluso nel senso che 

la norma disciplinare dell'ordinamento sportivo non ha sempre una 

mera rilevanza interna, ma e' suscettibile di incidere su posizioni 

soggettive riconosciute e tutelate sia dall'ordinamento statale che 

da quello comunitario atteso che, diversamente opinando, l'autonomia 

e la riserva di giurisdizione del giudice sportivo si tradurrebbero 

in una ingiustificata riduzione del diritto ad una effettiva e 

completa tutela giurisdizionale. 

A fronte del recente arresto del giudice di appello la Sezione 

ritiene di dover far proprie le conclusioni alle quali questo e' 

pervenuto e di sollevare la questione di costituzionalita' affinche' 

il giudice delle leggi decida se l'art. 2, primo comma, lett. b), 

d.l. n. 220 del 2003 deve essere eliminato dall'ordinamento perche' 

contrastante con i principi fondamentali che la Carta costituzionale 

detta a tutela dei diritti e degli interessi legittimi dei cittadini 

e preclusiva, in questo caso, della possibilita' di far ricorso 

finale al giudice statale ove la pronuncia del giudice sportivo sia 

ritenuta errata o comunque non satisfattiva. 

Appare infatti dubbia la legittimita' costituzionale dell'art. 2, 

primo comma, lett. b), e in parte qua del secondo comma, d.l. 19 

agosto 2003 n. 220, convertito dalla L. 17 ottobre 2003 n. 280, per 

violazione degli artt. 24, 103 e 113 Cost., nella parte in cui 

riserva al giudice sportivo la competenza a decidere in via 

definitiva le controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, 

non tecniche (id est non dirette ad assicurare la regolarita' della 

gara ma che, ancorche' occasionate da una gara, riguardano gli 

ordinari rapporti di correttezza fra associati e organi sportivi), 

inflitte a atleti, tesserati, associazioni e societa' sportive, 

sottraendole al sindacato del giudice amministrativo, anche se i loro 

effetti vanno oltre i confini assegnati dalla legge a detto 

ordinamento, ma incidono su diritti e interessi la cui tutela e' 

affidata al giudice statale. 

La questione e' certamente rilevante nella presente controversia, 

atteso che presupposto per poter esaminare i motivi dedotti dal sig. 

Cirelli avverso gli atti impugnati e' che il giudice adito sia 

competente decidere. 

Il Collegio ritiene peraltro che la questione, oltre che 

rilevante, sia, anche non manifestamente infondata, ove sia ritenuto 

corretto e assorbente il rilievo esclusivo assegnato dal Consiglio di 

Stato al testo letterale del cit. art. 2 e invece additivo il 

tentativo di questa Sezione di offrirne una lettura congiunta con il 

disposto del precedente art. 1, nella parte in cui detta il generale 

criterio di riparto della giurisdizione fra giudice sportivo e 

giudice statale. 

In questo caso risulta in primo luogo violato l'art. 24 cost. 

che, definendo la difesa come un diritto inviolabile in ogni stato e 

grado del procedimento, garantisce a tutti la possibilita' di agire 

in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, e 

affida tale compito al giudice statale. 

Risultano altresi' violati gli artt. 103 e 113 Cost., che 

consentono sempre l'impugnativa di atti e provvedimenti 

amministrativi dinanzi agli organi di giustizia amministrativa, senza 

che si possa, al contrario, dubitare della natura degli atti adottati 

dal C.O.N.I. e dalle Federazioni sportive e, dunque, della loro 

342

iconducibilita' all'art. 103 Cost., atteso che l'art. 3 dello stesso 

d.l. n. 220 del 2003 riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo la cognizione dei ricorsi proposti avverso detti atti, 

salvi i casi previsti dal precedente 2, primo comma, lett. a) e b). 

L'art. 2, primo comma, lett. b), e in parte qua secondo comma, 

viola dunque gli artt. 24, 103 e 113 Cost., dal cui combinato 

disposto si evince che a nessuno puo' essere negata la tutela della 

propria sfera giuridica dinanzi ad un giudice statale, ordinario o 

amministrativo che sia. L'innanzi richiamata norma riserva invece 

agli organi della giustizia sportiva - e, dunque, ad organi la cui 

composizione e' affidata ad una sola delle parti in causa - la 

competenza a risolvere, in via definitiva, le controversie insorte 

tra l'ordinamento sportivo e i suoi affiliati ove oggetto delle 

stesse siano l'osservanza e l'applicazione delle norme regolamentari, 

organizzative e statutarie dell'ordinamento sportivo nazionale e 

delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento 

delle attivita' sportive e i comportamenti rilevanti sul piano 

disciplinare, con l'irrogazione ed applicazione delle relative 

sanzioni disciplinari sportive. 

Ne' puo' ritenersi che la deroga al principio costituzionale del 

diritto ad ottenere la tutela della propria posizione giuridica di 

diritto soggettivo o di interesse legittimo dinanzi ad un giudice 

statale possa essere giustificata - e quindi ammessa - in 

considerazione della necessita', dettata dalla peculiarita' degli 

interessi in gioco, di avere una «giustizia rapida», che 

l'ordinamento giudiziario statale potrebbe non consentire. E' agevole 

in primo luogo rilevare che lo stesso legislatore del 2003, attento a 

questa esigenza, ha esteso al contenzioso c.d. sportivo la disciplina 

celere dettata per alcune materie di particolare rilevanza 

economico-sociale (appalti, delibere delle Autorita' indipendenti) 

dall'art. 23-bis legge 6 dicembre 1971 n. 1034, che consente, dunque, 

di definire in tempi rapidi le controversie che vedono coinvolti le 

Federazioni sportive ed i propri associati. Aggiungasi che se il 

legislatore non avesse ritenuto sufficiente il rimedio processuale 

gia' sperimentato (ad es. per il contenzioso in materia di appalti 

pubblici, nella quale e' veramente pressante la necessita' di 

chiudere in tempi strettissimi le controversie instaurate), avrebbe 

potuto dettare una nuova regola processuale per rendere ancora piu' 

celere il rito, con l'unico limite del rispetto del diritto di 

difesa, diritto che, ad avviso di questo Collegio, finisce per essere 

irrimediabilmente leso proprio dalla preclusione del ricorso al 

giudice statale e, dunque, dal rimedio che sarebbe stato introdotto 

per assicurare una tutela rapida delle ragioni del soggetto inciso 

dalle decisioni degli organi dell'ordinamento sportivo. 

Va peraltro chiarito, al fine di sgomberare il campo da possibili 

equivoci e di delineare nei suoi esatti confini la questione 

sottoposta al giudice delle leggi, che i dubbi di costituzionalita' 

della norma, espressi dalla Sezione, non attengono alla previsione 

della c.d. pregiudiziale sportiva, essendo essa corretta e logica 

conseguenza della riconosciuta autonomia dell'ordinamento sportivo, 

ma alla generale preclusione (ultronea rispetto ad essa) ad adire il 

giudice statale una volta esauriti i gradi della giustizia sportiva. 

Gli stessi problemi non si pongono neppure per l'ipotesi in cui 

la materia del contendere e' la sanzione c.d. tecnica comminata 

durante o in conseguenza di una competizione sportiva (ad es. 

l'ammonizione o l'espulsione di un giocatore). E' agevole, infatti, 

osservare che in tali casi manca il presupposto per poter invocare 

l'art. 24 Cost., e cioe' la tutela di posizioni giuridiche di diritto 

soggettivo o di interesse legittimo. Alle regole tecniche che vengono 

in gioco non puo' essere attribuita natura di norme di relazione 

dalle quali derivino diritti soggettivi e contrapposti obblighi in 

capo ai soggetti coinvolti nell'esercizio dell'attivita' sportiva. Ma 

non sono configurabili neanche posizioni di interesse legittimo, che 

343

presupporrebbero la possibilita' di qualificare le decisioni assunte 

dai giudici di gara come provvedimenti amministrativi. In altri 

termini, e per concludere sul punto, la violazione di regole di gara, 

aventi dunque connotato prettamente ed esclusivamente tecnico, che la 

dottrina piu' qualificata fa rientrare nell'ambito «dell'irrilevante 

giuridico», da' luogo all'applicazione di sanzioni anch'esse 

tecniche, indifferenti per l'ordinamento statale, la cui 

giustiziabilita' puo' essere correttamente riservata agli organi di 


In effetti a questa conclusione era gia' giunto il giudice della 

giurisdizione (Cass. civ., 26 ottobre 1989 n. 4399) il quale, 

nell'individuare i criteri che consentono di stabilire quali 

questioni possono essere sottoposte alla cognizione del giudice 

statale, aveva chiarito che rientrano in modo diretto nella categoria 

delle norme organizzatone, riservate come tali al giudice sportivo, 

le regole che l'ordinamento federale ha emanato o emana per 

l'ordinata acquisizione dei «risultati delle competizioni 

agonistiche», non potendo ogni e qualunque provvedimento attuativo di 

esse essere qualificato come provvedimento amministrativo. Ha 

aggiunto - con affermazioni che, sebbene svolte con riferimento ad un 

tessuto normativo antecedente alla novella del 2003, sono sicuramente 

applicabili anche ad essa - che «l'ordinamento generale ha, bensi', 

interesse all'inserimento dell'organizzazione sportiva nell'ambito 

della realta' sociale di modo che, se pur con formale riconoscimento, 

consente (per non mortificare un'insopprimibile vocazione 

autonomistica) che l'intera struttura assuma forma e sostanza di 

ordinamento separato, tuttavia impone (quando giudica inopportuna una 

completa abdicazione sui capisaldi programmatici) che le norme 

fondamentali di esso si armonizzino con quelle proprie, oppure 

assicura (quando e' in gioco il primato della giurisdizione) la 

tutela delle posizioni giuridiche gravitanti nell'orbita 

dell'ordinamento predetto. Tutto questo, pero', non significa che 

l'ingerenza sia tale da coprire ogni aspetto dell'attivita' normativa 

dell'ordinamento separato, posto che esistono norme interne 

(denominate extragiuridiche dalla dottrina che ne ha individuato 

l'essenza), che pur dotate di rilevanza nell'ambito dell'ordinamento 

che le ha espresse, sono insuscettibili di inquadramento giuridico 

nell'ambito dell'ordinamento generale. Tali sono, indiscutibilmente, 

le norme meramente tecniche; e fra esse sicuramente rientrano quelle 

che l'ordinamento sportivo ha elaborato ed elabora ai fini 

dell'acquisizione dei risultati delle competizioni agonistiche». 

Dalle considerazioni appena svolte emerge evidente che l'unico 

modo per superare i dubbi di costituzionalita' dell'art. 2 d.l. 19 

agosto 2003 n. 220 sarebbe sostenere che anche le sanzioni 

disciplinari, inflitte non in violazione di regole tecniche di gioco, 

hanno carattere meramente interno ed esauriscono la loro efficacia 

all'interno dell'ordinamento sportivo. Ma a questa conclusione il 

Collegio ritiene di non poter pervenire, atteso che tali sanzioni non 

si esauriscono in ambito sportivo ma, essendo dirette a modificare in 

modo sostanziale, ancorche' non sempre totalmente irreversibile, lo 

status dell'affiliato, ridondano pure in danno della sua sfera 

giuridica nell'ambito dell'ordinamento statale. 

E non e' certo l'incontestata autonomia di cui gode l'ordinamento 

sportivo (riconosciuta e favorita ex art. 1 d.l. n. 220 del 2003), 

rispetto a quello statale, a contrastare tale affermazione. Autonomia 

sta, infatti, a significare inibizione per un ordinamento giuridico 

di interferire con le proprie regole e i propri strumenti attuativi 

in un ambito normativamente riservato ad altro ordinamento 

coesistente (nella specie, quello sportivo), ma a condizione che gli 

atti e le pronunce in detto ambito intervenuti in esso esauriscano i 

propri effetti. 

Tale situazione non ricorre affatto allorche' la materia del 

contendere e' costituita innanzi tutto da valutazioni e apprezzamenti 

344

personali che, a prescindere dalla qualifica professionale rivestita 

dal soggetto destinatario degli stessi e dal settore nel quale egli 

ha svolto la sua attivita', investono con immediatezza diritti 

fondamentali dello stesso quanto uomo e cittadino, con conseguenze 

lesive della sua onorabilita' e negativi, intuitivi riflessi nei 

rapporti sociali. 

Verificandosi questa ipotesi, che e' poi quella che ricorre nel 

caso all'esame del Collegio - atteso che il danno asseritamente 

ingiusto, sofferto dal ricorrente e', piu' che nelle misure 

interdittive comminate, nel giudizio negativo sulle sue qualita' 

morali, che esse inequivocabilmente sottintendono - e' davvero 

difficile negare il diritto all'odierno ricorrente ad accedere a 

colui che di dette vicende e' incontestabilmente il giudice naturale. 

Per le ragioni sopra esposte il Collegio solleva, ritenendola 

rilevante e non manifestamente infondata in relazione agli artt. 24, 

103 e 113 Cost., la questione di legittimita' costituzionale 

dell'art. 2, primo comma, lett. b), e, in parte qua, secondo comma, 

d.l. 19 agosto 2003 n. 220, convertito dalla legge 17 ottobre 2003 n. 

280, nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la 

competenza a decidere le controversie aventi ad oggetto sanzioni 

disciplinari «non tecniche», ma con effetti che vanno oltre l'ambito 

sportivo, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e societa' 

sportive, sottraendole allo scrutinio del giudice amministrativo, 

ancorche' a giudizio di quest'ultimo sia palese la loro incidenza su 

diritti e interessi legittimi che dall'ordinamento generale egli e' 

chiamato a tutelare. 

Il giudizio deve pertanto essere sospeso, e gli atti vanno 

trasmessi alla Corte costituzionale. 

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle 

spese resta, riservata alla decisione definitiva. 

P.Q.M. 

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III Ter, 

pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, visti gli 

artt.134 Cost., 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 

23 legge 11 marzo 1953 n. 87 solleva, ritenendola rilevante e non 

manifestamente infondata in relazione agli artt. 24, 103 e 113 Cost., 

la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2, primo comma, 

lett. b) e, in parte qua, secondo comma, d.l. 19 agosto 2003 n. 220, 

convertito dalla legge 17 ottobre 2003 n. 280, nella parte in cui 

riserva al solo giudice sportivo la competenza a decidere le 

controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da 

quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati, associazioni e 

societa' sportive, sottraendole al sindacato del giudice 


Dispone la sospensione del presente giudizio. 

Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte 


Ordina che a cura della segreteria della Sezione la presente 

ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del 

Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti delle Camere 

dei deputati e del Senato della Repubblica. 

Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in 

rito, in merito e in ordine alle spese. 

Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 

gennaio 2010. 

Il Presidente: Riggio 

L'estensore: Ferrari 

345

R. Chieppa, 

Commento al codice del processo amminsitrativo, 

Giuffrè, 2010. 

3. LA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA E LE QUESTIONI DI GIURISDIZIONE 

(Artt. 7 – 12) 

CAPO III 

Giurisdizione amministrativa 

Art. 7 

Giurisdizione amministrativa 

1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, 

nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del 

potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente 

all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti 

emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico. 

2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o 

comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo. 

3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito. 

4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, 

provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per 

lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. 

5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, 

pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi. 

6. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie indicate dalla legge 

e dall’articolo 134. Nell’esercizio di tale giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione. 

7. Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di 

tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi. 

8. Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. 

Art. 8 

Cognizione incidentale e questioni pregiudiziali 

1. Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di 

tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla 

questione principale. 

2. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle 

persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso. 

346

Art. 9 

Difetto di giurisdizione 

1. Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto 

con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla 


Art. 10 

Regolamento preventivo di giurisdizione 

1. Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso per regolamento preventivo di 

giurisdizione previsto dall’articolo 41 del codice di procedura civile. Si applica il primo comma dell’articolo 367 dello 

stesso codice. 

2. Nel giudizio sospeso possono essere chieste misure cautelari, ma il giudice non può disporle se non ritiene sussistente 

la propria giurisdizione. 

Art. 11 

Decisione sulle questioni di giurisdizione 

1. Il giudice amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, indica, se esistente, il giudice nazionale che ne è 

fornito. 

2. Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro giudice nazionale o viceversa, ferme 

restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il 

processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio 

di tre mesi dal suo passaggio in giudicato. 

3. Quando il giudizio è tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo, quest’ultimo, alla prima udienza, 

può sollevare anche d’ufficio il conflitto di giurisdizione. 

4. Se in una controversia introdotta davanti ad altro giudice le sezioni unite della Corte di cassazione, investite della 

questione di giurisdizione, attribuiscono quest’ultima al giudice amministrativo, ferme restando le preclusioni e le 

decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, se il giudizio è riproposto dalla 

parte che vi ha interesse nel termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione delle sezioni unite. 

5. Nei giudizi riproposti, il giudice, con riguardo alle preclusioni e decadenze intervenute, può concedere la rimessione 

in termini per errore scusabile ove ne ricorrano i presupposti. 

6. Nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di 

giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova. 

7. Le misure cautelari perdono la loro efficacia trenta giorni dopo la pubblicazione del provvedimento che dichiara il 

difetto di giurisdizione del giudice che le ha emanate. Le parti possono riproporre le domande cautelari al giudice 

munito di giurisdizione. 

Art. 12 

Rapporti con l’arbitrato 

1. Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere 

risolte mediante arbitrato rituale di diritto. 

347

COMMENTO 

3.1. La clausola generale sulla giurisdizione amministrativa e la tripartizione della giurisdizione. 

Con riferimento alla giurisdizione, il criterio di delega si limita a prevedere il riordino delle norme vigenti sulla 

giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni. 

Il Capo III del Titolo I del Libro I, dedicato alla “giurisdizione amministrativa”, si apre con l’articolo 7, che definisce la 

giurisdizione del giudice amministrativo in ossequio alle norme costituzionali e ai noti principi dettati dalla Corte 

costituzionale, in particolare nelle sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006. 

L’articolo 7 costituisce una clausola generale tesa a spiegare la ratio delle diverse ipotesi di giurisdizione 

amministrativa in termini unitari. 

Il richiamo nella prima parte del comma 1 alle “controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle 

particolari materie indicate dalla legge” riproduce quasi testualmente l’art. 103 della Costituzione al fine di rendere 

evidente che l’inserimento nel Codice di una clausola generale sulla giurisdizione non ha alcuna pretesa di spostare il 

riparto tra le due giurisdizione, come consolidatosi negli ultimi anni grazie alla giurisprudenza costituzionale. 

Rispetto al testo dell’art. 103 Cost, non è inserita la parola “anche” prima di diritti soggettivi e nella relazione è spiegato 

che tale inserimento è ritenuto non necessario sia perché sarebbe impropria una riproduzione testuale della norma 

costituzionale sia perché la formula, in ossequio alla giurisdizione della Corte costituzionale e al diritto vivente della 

Corte di cassazione, ha richiamato l’esistenza o l’inesistenza di una norma attributiva del potere ed il criterio di 

connessione del diritto soggettivo al potere come fondamento dell’esistenza stessa della giurisdizione amministrativa di 

tipo esclusivo. 

Non è stata quindi recepita l’osservazione della Commissione Giustizia della Camera, che chiedeva di esplicitare che 

“nelle particolari materie indicate dalla legge” sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle 

quali si faccia questione anche di diritti soggettivi. Nella relazione si precisa che la formulazione proposta non è 

sembrata, per vero, neppure correttamente formulata rispetto al contenuto del precetto costituzionale, il quale in effetti 

non postula che la giurisdizione esclusiva si eserciti su questioni in cui si tratti “anche” di diritti soggettivi, potendo al 

contrario tale giurisdizione riguardare unicamente questi ultimi, purché nelle particolari materie previste dalla legge. 

In applicazione di tali regole e principi la giurisdizione amministrativa è strettamente connessa all’esercizio (o al 

mancato esercizio) del potere amministrativo e in tale ambito rientrano in essa le controversie concernenti 

provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente a detto potere. 

Il collegamento con il potere è quindi il tratto distintivo della giurisdizione amministrativa nel suo complesso e anche la 

cognizione dei diritti soggettivi è nella clausola generale riferita alla connessione con l’esercizio (o il mancato esercizio) 

del potere, 

Soprattutto per i diritti soggettivi la riconduzione all’esercizio del potere può essere anche mediata in coerenza con la 

giurisprudenza della Corte Costituzionale. 

Resta fermo che il prevalente criterio per individuare, a fronte dell'agire amministrativo, interessi e diritti, fa leva sulla 

patologia del provvedimento, e in particolare sulla distinzione tra carenza di potere e cattivo uso del potere. 

Quando il potere esiste, anche se è male esercitato, la situazione del privato è di interesse legittimo (e quindi la 

giurisdizione è del g.a.); quando invece il potere è carente, nel senso che la p.a. pretende di esercitare un potere che 

nessuna norma le attribuisce, la situazione del privato è di diritto soggettivo (devoluto alla cognizione dell’A.G.O.). 

348

Questo criterio risente molto della teoria della degradazione. Secondo l'elaborazione giurisprudenziale, a fronte di atti 

amministrativi, ancorché illegittimi, perché frutto del cattivo uso di potere, i diritti soggettivi « degradano » ad interessi 

legittimi, e vanno tutelati davanti al giudice amministrativo (c.d. teoria della degradazione). 

Se, tuttavia, l'atto amministrativo è addirittura emesso in « carenza di potere », lo stesso non è idoneo a degradare il 

diritto ad interesse legittimo, sicché, nel permanere di una situazione soggettiva di diritto, la tutela giurisdizionale è 

accordata dal giudice ordinario. 

Si ricorda che le posizioni della Cassazione e del Consiglio di Stato non hanno raggiunto un punto di convergenza sulla 

questione della carenza di potere da verificare in astratto o in concreto. 

Il Consiglio di Stato considera nullo il provvedimento adottato da un'amministrazione totalmente priva del potere, 

appunto, di emanarlo, o perché il potere di provvedere appartiene ad un'amministrazione radicalmente diversa - si parla 

in questo caso di incompetenza assoluta - oppure perché si tratta di un potere precluso ad ogni amministrazione e 

riservato invece ad un altro potere dello Stato, giurisdizionale o legislativo (carenza di potere in astratto). 1 

La Corte di Cassazione ha per prima fatto riferimento al concetto di carenza di potere ai fini del riparto di giurisdizione, 

evidenziando come il provvedimento adottato in carenza di potere fosse inidoneo ad affievolire l'originaria consistenza 

del diritto, in quanto l'atto è appunto privo della potestà di degradazione dei diritti soggettivi con conseguente 

giurisdizione del giudice ordinario, a differenza del caso di cattivo uso del potere in cui l'illegittimità del provvedimento 

non incide sulla sua efficacia degradatoria, con giurisdizione del giudice amministrativo. 2 

Sempre la Cassazione ha poi fatto rientrare il concetto di carenza di potere non solo la figura originaria di carenza per 

inesistenza del potere (carenza in astratto), ma anche l'ipotesi della c.d. carenza in concreto, in cui il potere 

amministrativo, pur essendo in astratto attribuito all'amministrazione, non può in concreto essere esercitato a causa di 

una preclusione legislativa, quale esempio la scadenza dei termini della procedura espropriativi. 3 

Si tratta di una distinzione che si presta a considerazioni critiche in quanto: 

a) è fonte di incertezze, perché è molto sottile la linea tra requisiti di legittimità e condizione di esistenza); 

b) identifica una categoria di speciali vizi che non sembra trovare conforto positivo e che anzi, come vedremo nel par. 

successivo, contrasta con le disposizioni analiticamente introdotte con l'art. 14 della l. 11 febbraio 2005, n. 15; 

c) sostituisce il criterio della riferibilità dell'esercizio del potere all'agire autoritativo, con il criterio del sindacato 

concreto della legittimità del provvedimento della cui applicazione si tratta, che non si vede come possa tal volta 

competere al giudice ordinario e tal altra al giudice amministrativo (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007); 

d) finisce per fare dipendere la giurisdizione dalla gravità del vizio di legittimità da cui il provvedimento è affetto. 4 

Va evidenziato come – di recente – proprio con riguardo ad una delle fattispecie più problematiche la Cassazione ha 

riconosciuto che il decreto di espropriazione adottato fuori termine non è atto nullo adottato in carenza di potere e 

quindi "viziato da difetto assoluto di attribuzione", ma è solamente annullabile. 5 

In sostanza, la giurisdizione ordinaria è invocabile soltanto quando l'amministrazione espropriante abbia agito 

nell'assoluto difetto di una potestà ablativa, intesa come mancanza di qualunque facultas agendi vincolata o 

discrezionale di elidere o comprimere detto diritto. 6 

E’, quindi, preferibile ritenere che sussista il vizio di nullità il caso della carenza di potere in astratto, nella quale si ha 

violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in 

1 Cons. St., ad. Plen., 26 marzo 2003 n. 4. 

2 Cass. Civ., SU, 4 luglio 1949, n. 1657, in Foro It., 1949, I, 926. 

3 Cass. Civ., SU, 29 gennaio 2001 n. 36. 

4 R. CHIEPPA – R. GIOVAGNOLI, Manuale breve di diritto amministrativo, Milano, 2009, 70. 

5 Cass. Civ., SU, 13 maggio 2009 n. 11002 

6 Cass. sez. un. 6 febbraio 2008 n. 2765. 

349

concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano 

l’esercizio e lo condizionano (cosiddetto cattivo esercizio del potere). 7 

Sotto altro profilo, viene evidenziato che le ipotesi di carenza di potere in concreto sono sempre collegate a 

comportamenti esecutivi in materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che, una volta 

riconosciuta la sussistenza di tale giurisdizione, la carenza di potere in concreto potrebbe essere più serenamente 

ricompressa tra le ipotesi di nullità, con maggiori garanzie per il privato, che potrebbe – ad esempio – agire in via 

restitutoria o risarcitoria senza necessità della previa impugnazione dell’atto 8 , anche se tale tesi deve oggi fare i conti 

con il termine di decadenza inserito dall’art. 31, comma 4 del Codice per l’azione di nullità. 

Va poi considerato che tradizionalmente il potere è “ogni energia capace di spostare le posizioni giuridiche dei soggetti 

di un ordinamento mediante un atto, esercizio di quel potere” ed è espressione di un rapporto tra forza dell’autorità e 

forza delle libertà, che sta alla base della società. 9 

La massima espressione del momento dell’autorità (dell’esercizio del potere) è costituita dall’adozione dei 

provvedimenti amministrativi, che realizzano la cura dell’interesse pubblico rimesso alla singola amministrazione 

competente a provvedere; l’idoneità ad incidere in maniera unilaterale sui privati cittadini determina l’esigenza di 

“circondare” il provvedimento amministrativo di cautele di vario tipo a beneficio del destinatari dell’azione. 10 

In tali casi non è posta in dubbio la qualificazione delle situazioni giuridiche soggettive in termini di interessi legittimi e 

la conseguente giurisdizione amministrative di legittimità. 

Tuttavia, l’evoluzione dell’azione amministrativa e del concetto di pubblica amministrazione conducono oggi il potere a 

mutare spesso forma con il venire meno del suo tipico esito provvedimentale e a volte assottigliarsi, lasciando spazio 

all’autonomia dei privati.. 

In molti casi, l’utilizzo di modelli consensuali avviene in sostituzione all’esercizio del potere amministrativo: la p.a. 

resta titolare di poteri unilaterali autoritativi, ma anziché esercitarli d’imperio, sceglie la strada di negoziare con il 

privato tale esercizio, giungendo ad accordi con quest’ultimo. Si è in presenza della negoziazione della funzione 

amministrativa, o meglio dell’esercizio consensuale della potestà amministrativa, che è stato codificato dall’art. 11 della 

legge n. 241/1990, che dapprima ha assoggettato gli accordi sostitutivi al principio di tipicità, ammettendoli solo “nei 

casi previsti dalla legge” e li ha poi generalizzati e resi atipici a seguito dell’abrogazione dell’appena riportato inciso ad 

opera della legge n. 15/2005. 

Tuttavia, in questi casi resta inalterato il collegamento tra le situazioni giuridiche soggettive e il potere 

dell’amministrazione, come ci ha ricordato la Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004, con cui ha 

evidenziato che una materia può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la 

pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla 

7 R. VILLATA, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo (AA.VV.), Bologna, 2005, 821. 

8 M.L. MADDALENA, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettive di tutela tra g.o. e g.a., in in Dir. Amm., 

2007, 586. 

9 F. BENVENUTI, Appunti di diritto amministrativo, Padova, 1957, 22. 

10 Sulla elaborazione della figura del provvedimento amministrativo dalla teorizzazione compita da Massimo Severo Giannini alla 

codificazione avvenuta con la legge n. 241/1990, vedi F.G. SCOCA, La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla legge sul 

procedimento, in Dir. amm. 1995, 1, 1, il quale ricorda che l'autorità del provvedimento consiste nella sua idoneità a modificare 

situazioni giuridiche altrui, senza necessità dell'altrui consenso; e che l'imperatività si manifesta in modo pregnante soltanto nella 

vicenda descritta come degradazione e affievolimento dei diritti soggettivi; negli altri casi essa si manifesta semplicemente come 

esecutività del provvedimento. L’Autore aggiunge che: dal punto di vista della struttura, il provvedimento è un atto unilaterale, che 

costituisce esercizio di un potere unilaterale (ed autoritativo); dal punto di vista della funzione, è un atto di cura di interessi pubblici; 

dal punto di vista della formazione, è l'atto terminale del procedimento, che (logicamente, e sempre più spesso, anche 

giuridicamente) segue la decisione, dalla quale rimane separato; dal punto di vista della disciplina, è un atto la cui validità è 

parametrata prevalentemente sui profili funzionali (con scarso rilevo di quelli strutturali), e la cui efficacia è caratterizzata dalla 

esecutività. 

350

legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, 

presuppone l'esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990). 

Allo stesso modo l’ampliamento del concetto di pubblica amministrazione ha determinato la piena assimilazione ad essa 

di soggetti tenuti al rispetto di regole pubblicistiche, come gli organismi di diritto pubblico o come i soggetti privati 

preposti all'esercizio di attività amministrative, che – ai sensi dell’art. 1-ter della legge n. 241/90, devono assicurare il 

rispetto dei criteri e dei principi dell’attività amministrativa. 

Tale assimilazione è stata richiamata nell’art. 7 del Codice, che stabilisce che per pubbliche amministrazioni, ai fini del 

presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del 

procedimento amministrativo. 

L’art. 7, dopo l’espressa definizione della giurisdizione del giudice amministrativo, enuclea il contenuto dei tre diversi 

tipi di giurisdizione; generale di legittimità, esclusiva e di merito, riproponendo la tradizionale tripartizione, che era 

stata presa in esame anche dal Consiglio di Stato, che aveva alla fine proposto una norma in cui non era fatto espresso 

riferimento alla tripartizione. 

Viene, quindi, ribadito che la giurisdizione amministrativa si articola in; 

a) giurisdizione generale di legittimità (in cui rientrano le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle 

pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli 

altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma); 

b) giurisdizione esclusiva (nelle cui materie, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, 

pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi); 

c) giurisdizione estesa al merito (nelle controversie indicate dalla legge e dall’articolo 134, in cui il giudice 

amministrativo può sostituirsi all’amministrazione). 

All’interno di questo perimetro il giudice amministrativo si caratterizza quale giudice naturale della legittimità 

dell’esercizio del pubblico potere (secondo la definizione utilizzata nella giurisprudenza della Consulta e delle Sezioni 

Unite della Cassazione) e come tale è il giudice chiamato ad apprestare ogni forma di tutela, anche risarcitoria, agli 

interessi legittimi. 

Questo è il motivo per cui la giurisdizione di legittimità viene definita “generale”; va anche notato che mentre nella 

clausola generale di cui al comma 1 dell’art. 7 si fa riferimento a “provvedimenti, atti, accordi o comportamenti 

riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere”, per la giurisdizione di legittimità sono richiamati solo “atti, 

provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni” e dalla “sottrazione” si desume che accordi e 

comportamenti rientrano nella sola giurisdizione esclusiva. 

La giurisdizione esclusiva è limitata alle particolari materie indicate dalla legge (ora elencate nella “norma catalogo” di 

cui all’art. 133) alla, luce dei principi fissati dalla Corte Costituzionale, che con le sentenze n. 204/2004 e n. 191/2006, 

ha escluso l’assenza di limiti alla discrezionalità del legislatore nell'introduzione di ipotesi di giurisdizione esclusiva. 

In particolare la Corte ha negato che il riferimento generico all'interesse pubblico coinvolto nella fattispecie e la 

presenza della P.A. come parte processuale sorreggano — legittimamente dal punto di vista costituzionale — una 

previsione di giurisdizione esclusiva, posto che il g.a. non può e non deve essere il giudice della P.A. e, quindi, di tutte 

le controversie che la riguardano. 

La discrezionalità del legislatore — non assoluta e non incondizionata — deve allora dispiegarsi con la individuazione 

di « particolari materie » nelle quali la tutela nei confronti della P.A. investe sì diritti soggettivi ma perché strettamente 

connessi all'adozione di atti e provvedimenti autoritativi (ovvero di moduli convenzionali alternativi tipizzati dalla 

351

legge), espressione dell'esercizio della funzione pubblica: giammai potrebbe avere ad oggetto settori interi 

dell'economia o del diritto, non specificamente individuati con riferimento all'esercizio di potestà pubbliche. 

Il Codice ha ripreso la distinzione operata dalla Consulta fra comportamenti non riconducibili all'esercizio del potere 

pubblico e comportamenti riconducibili solo « mediatamente »; ai primi la Corte assimila quelli posti in essere « in 

carenza di potere » e « in via di mero fatto »; fra i secondi include i comportamenti i cui effetti giuridici sono comunque 

condizionati da un provvedimento amministrativo anche se illegittimo. L'avverbio « mediatamente », riproposto anche 

nel dispositivo di illegittimità costituzionale della sentenza n. 191/2006 e ora fatto proprio dal Codice, descrive il livello 

minimo essenziale di relazione che deve correre fra l'atto e il potere amministrativo ai fini della giustificazione 

costituzionale delle ipotesi di giurisdizione esclusiva. 

Pertanto, in puntuale applicazione dei criteri direttivi della delega il codice insieme definisce e consolida, nel rispetto 

delle regole e della giurisprudenza costituzionale, il ruolo del giudice amministrativo nel complessivo funzionamento 

del servizio giustizia. 

Già la norma sulla giurisdizione rende palese che quella innanzi al giudice amministrativo è una tutela piena, nel senso 

che per le diverse posizioni giuridiche soggettive azionabili innanzi al giudice amministrativo sono esperibili adeguati 

strumenti di tutela, ivi compresa quella risarcitoria. 

Come chiarito dalla Corte Costituzionale, il risarcimento del danno è, infatti, uno strumento di tutela e come tale è 

utilizzabile a protezione sia delle posizioni di interesse legittimo che di quelle di diritto soggettivo (ed è così richiamato 

in entrambi i commi 4 e 5 dell’art. 7) e la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli 

interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi serve proprio a realizzare il 

principio di effettività della tutela giurisdizionale, come ricordato dal comma 7 dell’art. 7. 

A rafforzamento dell’attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria, l’art. 30, comma 6, stabilisce che di 

ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione 

esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo (anche per i profili di giurisdizione delle 

domande di risarcimento del danno si rinvia al commento all’art. 30). 

La scelta del Codice è stata quella di non “appesantire” il libro I con l’elenco delle materie di giurisdizione esclusiva e 

di giurisdizione estesa al merito e, infatti, l’art. 7 rinvia per entrambi i casi alle due norme catalogo (art. 133 e 134), 

inseriti nel Libro V, al cui commento anche si rinvia, limitandosi qui a fare presente che la giurisdizione stesa al merito 

è una giurisdizione che si aggiunge a quella di legittimità ed è caratterizzata non da un diverso criterio di qualificazione 

delle posizione soggettive, ma dall’attribuzione al giudice amministrativo di maggiori poteri (estesi al merito), che gli 

consentono di sostituirsi all’amministrazione. 

3.2. La conferma della insindacabilità degli atti politici. 

Nel testo predisposto dal Consiglio di Stato, una delle novità più rilevanti era l’abrogazione dell’art. 31 del T.U. del 

Consiglio di Stato, che stabiliva che “Il ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non è ammesso se trattasi di 

atti o provvedimenti emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico”. 

Secondo l’orientamento tradizionale, la collocazione della funzione amministrativa e di quella di governo all’interno del 

potere esecutivo impone di distinguere l’attività politica da quella amministrativa. 

L’attività politica consiste nella direzione suprema della cosa pubblica (indirizzo politico). 

Gli atti politici costituiscono espressione della libertà (politica) affidata dalla Costituzione ai supremi organi decisionali 

dello Stato per la soddisfazione di esigenze unitarie ed indivisibili a questo inerenti e sono liberi nella scelta dei fini, 

mentre gli atti amministrativi, anche quando sono espressione di ampia discrezionalità, sono comunque legati ai fini 

352

posti dalla legge; gli atti amministrativi sono pertanto caratterizzati da due profili, l'uno soggettivo, dovendo provenire 

l'atto da organo di pubblica amministrazione e l'altro oggettivo, dovendo riguardare la costituzione, la salvaguardia e il 

funzionamento dei pubblici poteri. 11 

La distinzione assumeva un fondamentale rilievo proprio ai fini della sindacabilità degli atti da parte del giudice: mentre 

gli atti politici sono insindacabili ai sensi dell’art. 31 del T.U. Cons. Stato, gli atti amministrativi sono invece 

pienamente soggetti al controllo giurisdizionale; ciò dipende proprio dal fatto che l’assenza di un vincolo funzionale per 

l’attività politica determina che la stessa sfugga necessariamente ad un controllo, che sarebbe privo di parametri di 

riferimento, mentre il giudice deve verificare se l’attività (quella amministrativa) risponda alle finalità poste dal 

legislatore o dal governo stesso con atti sovraordinati. 

Secondo Cons. Stato, sez. IV, ord. 29 luglio 2008 n. 3992, ha natura di atto politico, essendo riconducibile ad attività di 

carattere internazionale fra Stati, il provvedimento col quale il Governo italiano ha autorizzato l’ampliamento della base 

U.S.A. sita nel territorio di Vicenza; tale provvedimento, in quanto atto politico, è sottratto al sindacato giurisdizionale 

di legittimità, ai sensi dell’art. 31 R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, recante il Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato. 

Ciò in quanto: 1) le attività di ampliamento della base militare di Vicenza sono regolamentate da accordo bilaterale 

internazionale fra Italia e Stati Uniti d’America; 2) le procedure fissate in tale accordo prevedono il totale finanziamento 

a carico degli Stati Uniti e l’assegnazione delle commesse sulla base della procedura speciale pattizia e non delle norme 

interne, salvo che per le norme italiane di carattere generale regolanti le costruzioni; 3) l’atto di assenso del Governo 

italiano alla richiesta del Governo statunitense costituisce espressione di potere politico, insindacabile a livello 

giurisdizionale; 4) la determinazione autorizzatoria impugnata è rispettosa delle condizioni previste per l’approvazione 

del progetto; 5) non è prevista negli accordi intervenuti fra i due Governi la consultazione popolare; 6) non appaiono 

comprovate ragioni di danno ambientale capaci di costituire ostacolo alla realizzazione delle opere in questione. 

Va, comunque, evidenziato che la funzione politica resta comunque soggetta alla Costituzione e, di conseguenza,, in 

sede di conflitto di attribuzioni o di ricorso, in via principale o incidentale, possono essere assoggettati al controllo della 

Corte Costituzionale. 

L’abrogazione dell’art. 31 del T.U. Cons. Stato senza ricollocazione in altra sede del divieto di sindacato sugli atti 

politici avrebbe fatto cadere la preclusione all’impugnazione di tali atti davanti al giudice amministrativo e il problema 

si strenne sarebbe spostato sulla attinenza a valutazioni di merito (politico) in tali atti, sempre sindacabili per vizi di 

legittimità. 

Recependo le osservazioni formulate dalla Commissione Affari costituzionali del Senato e dalle Commissioni Giustizia 

e Affari costituzionali della Camera il Governo ha ora reintrodotto il principio della non impugnabilità di atti o 

provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico, lasciando quindi invariato il quadro precedente. 

3.3. La trasformazione del ricorso straordinario come solo strumento alternativo alla giurisdizione 


A seguito del processo di privatizzazione del rapporto di pubblico impiego e della conseguente attribuzione al giudice 

ordinario delle controversie aventi ad oggetto tale rapporto, il Consiglio di Stato aveva ammesso che gli atti di microorganizzazione 

e di gestione del rapporto di lavoro potessero essere impugnabili con ricorso straordinario al Presidente 

della Repubblica. 

Era stato sostenuto che la natura solo soggettivamente amministrativa di un atto non ne preclude l’impugnazione 

mediante il ricorso straordinario; il ricorso straordinario può essere proposto anche nelle materie che rientrano nella 

11 Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2007 n. 209. 

353

giurisdizione del giudice ordinario; in questi casi il ricorso straordinario per l’annullamento dell’atto e l’azione civile 

per l’accertamento del diritto sono rimedi concorrenti e non alternativi, ferma restando la possibilità per il giudice 

ordinario di disapplicare l’eventuale decisione del ricorso e ferma restando l’improcedibilità del ricorso stesso ove 

previamente si formi il giudicato in sede civile. 12 

Tale orientamento era stato, tuttavia, criticato dalla dottrina, che ha evidenziato che il ricorso straordinario dovrebbe 

essere consentito solo nei confronti di atti soggettivamente ed oggettivamente amministrativi, ossia assunti 

nell'esplicazione di competenze pubblicistiche, e quando la lesione della situazione soggettiva sia riconducibile 

all'amministrazione quale autorità. 13 

Tale orientamento aveva resistito anche di recente a tali critiche e viene ora superato dall’art. 7, comma 8, del Codice 

che stabilisce che il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione 


La soluzione è condivisibile nel merito e rispondente alla giurisdizionalizzazione dell’istituto del ricorso straordinario 

avvenuta ad opera della stessa legge n. 69/2009, anche se appare dubbia la sussistenza della delega per operare in tal 

modo, tenuto conto che la delega attiene alla riforma del processo amministrativo e l’interpretazione che ne è stata data 

ha condotto appunto all’adozione di un Codice del processo amministrativo, rispetto al quale sembrano essere estranee 

le questioni attinenti al solo ricorso straordinario se non per gli aspetti della trasposizione in sede giurisdizionale 

(disciplinata, infatti, dall’art. 48 del Codice) e della possibilità di esperire il giudizio di ottemperanza anche per le 

decisioni rese su ricorso straordinario (non prevista, invece, dal Codice). 

3.4. Le modalità per rilevare il difetto di giurisdizione e le questioni pregiudiziali. 

L’art. 8 del Codice costituisce la mera riproposizione degli artt. 7 e 8 della L. Tar sulla cognizione incidentale da parte 

del giudice amministrativo senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, 

la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (le cognizione è solo incidentale nelle 

materia in cui il g.a. non ha giurisdizione esclusiva). 

Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le sole questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle 

persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso. 

In coerenza con l’art. 30 della L. Tar, l’art. 10 del Codice si limita a richiamare l’esperibilità, nel giudizio davanti ai 

tribunali amministrativi regionali, del il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall’articolo 41 del 

codice di procedura civile, che determina – ai sensi dell’art. 367, comma 1, c.p.c. – la sospensione del processo a meno 

che non ritenga l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente 

infondata. 

La sospensione del giudizio non preclude la concessione di misure cautelari, che è però resa ora subordinata al fatto che 

il giudice ritenga sussistente la propria giurisdizione (modifica introdotta dal Governo). 

Ciò comporta che nel caso di condivisione da parte del giudice della contestazione della giurisdizione, si potrebbe 

creare un vuoto per la tutela cautelare, anche se la sussistenza della giurisdizione dovrebbe comunque costituire uno dei 

presupposti per la concessione delle misure; qui il problema è che, in attesa della decisione della Cassazione, il 

ricorrente resta bloccato, potendo solo adire un’altra giurisdizione creando però una situazione di litispendenza. 

Con l’art. 9 vengono recepite le indicazioni della giurisprudenza della Cassazione in materia di cd. giudicato implicito 

sulla giurisdizione, da cui derivano limiti alla rilevazione del difetto di giurisdizione nei giudizi di impugnazione. In 

12 Cons. Stato, Ad. gen., 10 giugno 1999, n. 7 e n. 9. 

13 E.A. APICELLA, Lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in Enc. Dir., vol. VI, Milano, 2002. 

354

particolare, in primo grado il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio; nei giudizi di impugnazione è rilevato 

solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha 

statuito sulla giurisdizione. 

Tale orientamento deriva da una recente interpretazione adeguatrice dell'art. 37 c.p.c. da parte della Cassazione, che ha 

ritenuto che: 


parti anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c.; 

b) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 

c) le sentenze di appello sono ricorribili in Cassazione per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si è formato 

il giudicato implicito o esplicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 

d) il giudice di merito può rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il 

giudicato implicito o esplicito. 14 

La novità è costituita dal fatto che anche la statuizione implicita sulla giurisdizione è idonea a formare il giudicato 

interno con la conseguenza che se la sentenza che (anche implicitamente statuendo nel merito) ha ritenuto sussistere la 

giurisdizione non è impugnata sul punto, la questione di giurisdizione non può più essere contestata. 

3.5. La translatio iudicii. 

Per translatio iudicii si intende la questione degli effetti di una pronuncia di difetto di giurisdizione sulle parti del 

processo ai fini di stabilire se esse debbano instaurare ex novo un giudizio davanti al giudice munito di giurisdizione, 

ovvero possano trasferire davanti a questo il giudizio già promosso davanti al giudice dichiarato privo di giurisdizione, 

conservando gli effetti interruttivi della prescrizione e impeditivi della decadenza connessi all'originaria domanda 

davanti al giudice privo di giurisdizione. 

Nel 2007 le Sezioni Unite della Cassazione prima 15 e la Corte Costituzionale poi 16 hanno affermato, sia pure sulla base 

di percorsi argomentativi diversi, il principio della translatio iudicii: allorquando un giudice declini al propria 

giurisdizione rilevando la sussistenza di quella di un altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito 

di giurisdizione e rimangono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice 

giurisdizionalmente incompetente. 

Alla base di tale affermazione vi è la premessa concettuale secondo cui la esistenza di più ordini giurisdizionali, 

mantenuta dalla Costituzione in base alla scelta di considerare il giudice ordinario e quello amministrativo giudici 

naturali, rispettivamente, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, non può tuttavia tradursi in un depotenziamento 

del diritto di difesa dei cittadini. 

La pluralità dei giudici « non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela 

giurisdizionale », in quanto deve essere al contrario finalizzata ad una più effettiva e pregnante tutela. 

Per diverse applicazioni del principio della translatio iudicii si segnala Cons. Stato, sez. VI, n. 1059/2008 che, 

applicando analogicamente l'art. 50 c.p.c. fissa il termine entro il quale il processo va riassunto (termine scaduto il quale 

la salvezza degli effetti viene meno) e Cons. Stato, sez. V, n. 1605/2008, secondo cui il G.A., quando declina la 

giurisprudenza, deve indicare il giudice che ha giurisdizione, ma non può statuire sulle modalità della riassunzione. 

14 Cass., sez. un., ottobre 2008 n. 24883 e, per l’applicabilità anche al processo amministrativo, Cass., sez. un., 7 novembre 2008 n. 

26789. 

15 Cass. civ., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109. 

16 Corte Cost., 12 marzo 2007, n. 77. 

355

Sulla questione è poi intervenuto il legislatore con l’art. 59 della legge n. 69/2009, con cui è stata data attuazione alla 

pronuncia n. 77/2007 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 30 l. 6 dicembre 

1971 n. 1034, nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a 

giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al 

giudice munito di giurisdizione. 

La Corte aveva aggiunto che per colmare la lacuna derivante dalla dichiarazione d'illegittimità costituzionale dell'art. 30 

l. n. 1034 del 1971, il legislatore avrebbe dovuto dare attuazione al principio della conservazione degli effetti, 

sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione nel giudizio ritualmente 

riattivato - a seguito di declinatoria di giurisdizione - davanti al giudice che ne è munito, potendo disciplinare nel modo 

ritenuto più opportuno il meccanismo della riassunzione (stabilendo se mantenere in vita il principio per cui ogni 

giudice è giudice della propria giurisdizione, ovvero adottando l'opposto principio seguito dal codice di procedura civile 

per la competenza). 

L’art. 59 della legge n. 69/2009 ha previsto che il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di 

giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale che ritiene 

munito di giurisdizione e che se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia 

declaratoria del difetto di giurisdizione, la domanda è riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le parti 

restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe 

prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dall’instaurazione del primo giudizio, 

ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute. 

Viene anche precisato che se sulla questione di giurisdizione non si sono già pronunciate, nel processo, le sezioni unite 

della Corte di cassazione, il giudice davanti al quale la causa è riassunta può sollevare d’ufficio, con ordinanza, tale 

questione davanti alle medesime sezioni unite della Corte di cassazione, fino alla prima udienza fissata per la trattazione 

del merito. 

L’inosservanza dei termini fissati ai sensi del presente articolo per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio 

comporta l’estinzione del processo, che è dichiarata anche d’ufficio alla prima udienza, e impedisce la conservazione 

degli effetti sostanziali e processuali della domanda. 

Viene anche precisato che la pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di Cassazione è 

vincolante per ogni giudice e per le parti anche in altro processo. 

Con l’art. 11 viene inserito anche nel Codice il principio della translatio iudicii, da cui deriva che la domanda 

giudiziaria proposta innanzi ad un giudice privo di giurisdizione conserva i suoi effetti sostanziali e processuali presso il 

giudice munito della giurisdizione. 

Pur nella diversità – anche nel computo della ragionevole durata del processo – dei giudizi svolti davanti a giurisdizioni 

distinte, si è pienamente assicurata la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda rispetto al momento 

in cui è stata proposta, anche se erroneamente introdotta dinanzi a giudice sfornito di giurisdizione, nonché delle prove 

raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione, che possono dunque essere valutate (come argomenti di 

prova). Tale ultima previsione è stata aggiunta dal Governo al testo licenziato dalla Commissione insediata presso il 

Consiglio di Stato, in adesione ad un’osservazione svolta dalla Commissione Giustizia del Senato, riproducendo in tal 

modo la norma già contenuta nell’ultimo comma dell’art. 59, l. n. 69 del 2009 in materia di translatio judicii. 

Nella relazione governativa si dà atto che l’inserzione testé riferita è idonea, altresì, a dar conto delle ragioni per cui non 

si è ritenuto di poter accogliere neppure le molteplici osservazioni (della Commissione Affari costituzionali del Senato e 

della Commissione Giustizia della Camera) che suggerivano di sostituire – ferma comunque restando, nella translatio 

356

judicii, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della prima domanda, secondo quanto richiesto dalla pronuncia 

della Corte costituzionale 12 marzo 2007, n. 77, che non a caso ha espressamente rimesso al legislatore le modalità di 

realizzazione del nuovo istituto, purché esso assicuri il principio della conservazione degli effetti sostanziali e 

processuali della prima domanda proposta al giudice privo di giurisdizione – la “riproposizione” del ricorso con la sua 

“riassunzione”; se quest’ultima, infatti, implica la totale conservazione degli effetti degli atti compiuti nel primo 

giudizio svoltosi davanti a un giudice privo di giurisdizione, ciò sarebbe stato – secondo il Governo - in stridente 

contrasto con il disposto dell’ultimo comma dell’art. 59 della legge n. 69 del 2009 (la stessa legge, peraltro, il cui art. 44 

reca la delega sulla cui base il codice è stato redatto), oltre che con il comma 2 dello stesso art. 59, recante la norma 

cardine in materia di translatio, che fa parimenti riferimento alla “riproposizione” della domanda davanti al giudice 

fornito di giurisdizione. Se, allora, si fosse introdotta una “riassunzione” anche per il transito da una giurisdizione 

all’altra, si sarebbe stravolto l’istituto già forgiato nel cit. art. 59. 

Nella relazione è aggiunto che, a giustificazione di tale ipotizzato stravolgimento, non sembra potersi correttamente 

invocare la locuzione usata, in proposito, dall’art. 44 della legge delega: ivi, infatti, l’uso del termine “riassunzione” 

deriva, palesemente, dal fatto che esso viene utilizzato in promiscuo riferimento a una molteplicità di istituti (tra cui 

l’incompetenza e le vicende anomale del processo), per l’unitaria considerazione dei quali non sarebbe stato possibile 

usare alcuna altra parola. 

Con il corollario che va senza dubbio escluso il significato tecnico del termine ivi utilizzato dal legislatore delegante, 

ben potendo – e anzi, alla stregua delle superiori considerazioni, addirittura dovendo – quello delegato mantenere, in 

relazione al difetto di giurisdizione del giudice adito, l’istituto della “riproposizione” della domanda secondo quanto già 

previsto dall’art. 59 sopra esaminato; e riservare la “riassunzione” alle altre vicende, prima fra cui quella relativa 

all’incompetenza. 

In tale contesto, il Governo segnala da ultimo l’incongruenza che deriverebbe da una considerazione unitaria dei due 

giudizi; che, pur essendo stato introdotto il primo per un errore di parte, si risolverebbe – agli effetti dell’indennizzo 

dovuto in base alla c.d. legge Pinto nei casi di eccessiva durata del processo – in maggior beneficio indennitario per la 

parte che abbia mal adito la giurisdizione, con ingiustificato pregiudizio erariale. 

Peraltro può accadere che l’erronea individuazione del giudice si accompagni anche all’errore sulla situazione giuridica 

tutelata e quindi sui termini per esercitare il diritto di azione; sicché, se da un lato si è voluto evitare un abuso della 

translatio, quale meccanismo sanante decadenze ormai verificatesi in modo inescusabile, dall’altro si è prevista la 

possibilità per il giudice di concedere la rimessione in termini per errore scusabile. 

Sempre nella logica della comunicazione tra distinte giurisdizioni è stata fatta salva, in taluni casi e per un termine 

definito, l’efficacia delle misure cautelari adottate da un giudice diverso da quello munito di giurisdizione. 

Condizione perché operi la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda erroneamente proposta dinanzi 

ad un giudice privo di giurisdizione è che il giudizio sia riproposto, al giudice indicato nella pronuncia che declina la 

giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato. 

3.6. La compromettibilità in arbitri delle controversie concernenti diritti soggettivi. 

L’art. 12 del Codice ripropone senza modifiche la disposizione contenuta nell’art. 6, comma 2 della legge n. 205/2000, 

secondo cui le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono 

essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto. 

L’art. 6 della legge n. 205/2000 aveva così definitivamente superato quell’orientamento della Cassazione, che fondava 

il criterio circa l’ammissibilità dell’arbitrato non sulla natura della situazione giuridica fatta valere, ma sulla natura del 

357

giudice cui la controversia era attribuita, escludendo la possibilità di arbitrato nel caso di controversie rientranti nella 

giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. n. 7643/1995). 

Lo stesso art. 6, e ora l’art. 12 del Codice, non hanno però fatto venir meno il principio, secondo cui non è ammessa la 

devoluzione ad arbitri di controversie aventi ad oggetto interessi legittimi (anzi sembra aver dato una base normativa a 

tale principio, affermando espressamente la possibilità di devolvere ad arbitri le controversie concernenti solo diritti 

soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo). 

Problemi interpretativi e questioni rilevanti 

L’art. 7 del Codice può porre problemi di costituzionalità ? 

La risposta dovrebbe essere no, in quanto il contenuto della clausola generale è conforme all’attuale art. 103 della 

Costituzione e alla giurisprudenza costituzionale formatasi. 

La norma nulla aggiunge all’attuale dimensione della giurisdizione amministrativa e ciò dovrebbe scoraggiare lo 

sviluppo di tesi dirette ad ampliare la giurisdizione amministrativa, escludendo così in radice la sussistenza di un 

problema di costituzionalità. 

Cosa si intende per criterio della causa petendi applicato alla questione di giurisdizione ? 

La nascita della giustizia amministrativa (e del lungo dibattito in ordine al criterio di riparto della giurisdizione tra G.O. 

e G.A.) coincide storicamente con l'istituzione (ad opera della l. n. 5992 del 1889) della IV Sezione del Consiglio di 

Stato (la prima Sezione alla quale venivano attribuite funzioni giurisdizionali, che andava ad affiancarsi alla tre già 

esistenti sezioni consultive). 

È a partire da tale momento che inizia a porsi il problema di individuare quali sono, nell'ambito delle controversie tra 

P.A. e privato, quelle che debbono essere conosciute dal G.O. e quelle che invece rientrano nella competenza del G.A. 

La questione era resa più complessa dalla discrasia tra l'art. 2 della l. n. 2248/1865, all. E (la norma che delimitava la 

giurisdizione del G.O.) e l'art. 3, della legge del 1889. 

La prima norma perimetrava (e perimetra tutt'ora) la giurisdizione del G.O. facendo riferimento alla natura della 

situazione giuridica di cui si chiede la tutela (a mente di esso, infatti, sono “devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le 

cause in cui si fa questione di un diritto civile o politico, ancorché vi possa essere interessata la P.A. e ancorché siano 

emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa”); la seconda norma, (e le disposizioni 

successive che l'hanno riprodotta), per delimitare la giurisdizione del neo-istituito giudice amministrativo, non ha 

riguardo alla natura della situazione giuridica lesa, ma alla contestazione da parte del privato di un provvedimento della 

P.A.: essa, infatti, prevede il potere del g.a. di decidere i ricorsi per incompetenza, eccesso di potere e violazione di 

legge contro gli atti dell'amministrazione. 

Le citate disposizioni favorirono la nascita di due tesi: 

1) la tesi del petitum formale: in forza della quale, per individuare il giudice competente, rileva ciò che il privato 

formalmente chiede (il petitum appunto), con la conseguenza che, ogniqualvolta la domanda è volta ad ottenere 

l'annullamento dell'atto, sussiste la giurisdizione amministrativa, anche quando la situazione soggettiva lesa si configura 

come un diritto soggettivo. Si parla, a tal proposito, della possibilità di far valere il diritto come interesse; 

358

2) la tesi della causa petendi (o del petitum sostanziale): in base ad essa, ciò che rileva, non è il petitum formale, ma la 

natura della situazione giuridica fatta valere in giudizio. Il giudice ordinario conosce sempre e solo dei diritti soggettivi, 

mentre al giudice amministrativo spetta la cognizione degli interessi legittimi. 

Nel 1930, grazie al famoso compromesso tra i Presidenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato — Mariano 

D'Amelio e Santi Romano — prevale il criterio della causa petendi: si affermò che la possibilità di chiedere al G.A. 

l'annullamento di un provvedimento postula che la situazione pregiudicata sia un interesse legittimo, attribuendo rilievo 

determinante alla causa petendi. 

Successivamente, la Costituzione del 1948 ha sanzionato in modo molto netto il criterio di riparto fondato sulla 

distinzione tra diritti e interessi legittimi, consacrando definitivamente il criterio della causa petendi. 

Tale criterio è quello ancora oggi recepito dalla giurisprudenza sia ordinaria che amministrativa (v. R. CHIEPPA – R. 

GIOVAGNOLI, Manuale breve di diritto amministrativo, Milano, 2009, 68) 

Cosa succede per i ricorsi straordinari proposti in materia di pubblico impiego privatizzato ? 

Il contenuto innovativo della norma rispetto all’attuale diritto vivente dovrebbe escluderne l’applicazione ai ricorsi 

straordinari già proposti, a meno di non voler rimettere in discussione il principio elaborato dalla giurisprudenza del 

Consiglio di Stato in sede consultiva. 

Di conseguenza, la limitazione opererà per i soli ricorsi straordinari proposti dopo il 16 settembre 2010. 

SCHEDE RIEPILOGATIVE 

Cosa cambia 

E’ inserita nel Codice una clausola generale sulla giurisdizione amministrativa, che richiama il contenuto dell’art. 103 

Cost. e ancora tale giurisdizione al collegamento con l’esercizio (o il mancato esercizio del potere) in conformità alla 

giurisprudenza costituzionale, senza incidere sull’attuale riparto della giurisdizione. 

Non solo ai fini della giurisdizione, è inserita una disposizione di equiparazione alla p.a. dei soggetti comunque tenuti 

al rispetto dei principi del procedimento amministrativo, oltre a quelli per altra via assimilati alla p.a. 

La giurisdizione amministrativa viene tripartita in giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito e 

viene confermata come giurisdizione piena, estesa alla tutela risarcitoria. 

E’ confermata la non impugnabilità di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico. 

E’ codificato il principio di concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi 

legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi quale attuazione del principio di effettività 

della tutela. 

Il ricorso straordinario è limitato unicamente alle controversie devolute alla giurisdizione amministrativa (con 

esclusione, quindi, di quelle relative al rapporto di lavoro privatizzato alle dipendenze della p.a.). 

359

E’ codificato il principio del giudicato implicito sulla giurisdizione, che preclude in sede di impugnazione ogni 

contestazione o rilevabilità d’ufficio in assenza di specifica censura. 

E’ disciplinato il meccanismo della translatio iudicii con alcuni adattamenti al giudizio amministrativo. 

Differenze rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato. 

Rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato, nella clausola generale sulla giurisdizione è stata delineata in modo 

netto la tripartizione tra giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito. 

E’ stata reintrodotta la non impugnabilità di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico 

ed è stata inserita una disposizione che limita il ricorso straordinario unicamente alle controversie devolute alla 

giurisdizione amministrativa. 

La norma sulla translatio iudicii ha subito alcune modifiche, la più rilevante delle quali è costituita dalla sostituzione del 

termine “riassunzione” con il termine “riproposizione”. 

360

Differenze rispetto alla normativa previgente 

PRECEDENTE DISCIPLINA 

CODICE 

Art. 7 Giurisdizione amministrativa 

1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le 

controversie, nelle quali si faccia questione di interessi 

legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, 

di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato 

esercizio del potere amministrativo, riguardanti 

provvedimenti, atti, accordi o comportamenti 

riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale 

potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. 

Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati 

dal Governo nell’esercizio del potere politico. 

Art. 31 TU Cons. Stato 

Il ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non è 

ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal 

Governo nell'esercizio del potere politico 

Art. 7 comma 3 L. Tar 

Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua 

giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative 

all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la 

reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti 

patrimoniali consequenziali. 

D.lgs. n. 80/998 

35. 1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute 

alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la 

reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno 

ingiusto (84) . 

5. Sono abrogati l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, 

2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente 

codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati 

o comunque tenuti al rispetto dei principi del 

procedimento amministrativo. 

3. La giurisdizione amministrativa si articola in 

giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa 

al merito. 

4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di 

legittimità del giudice amministrativo le controversie 

relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle 

pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al 

risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi 

e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se 

introdotte in via autonoma. 

5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate 

dalla legge e dall’articolo 133, il giudice 

amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche 

delle controversie nelle quali si faccia questione di 

diritti soggettivi. 

361

n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione 

al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del 

danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi 

Art. 26, comma 2, L. Tar 

Se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza, annulla 

l'atto e rimette l'affare all'autorità competente. Se accoglie 

per altri motivi annulla in tutto o in parte l'atto impugnato, e 

quando è investito di giurisdizione di merito, può anche 

riformare l'atto o sostituirlo, salvi gli ulteriori provvedimenti 

dell'autorità amministrativa. 

6. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con 

cognizione estesa al merito nelle controversie indicate 

dalla legge e dall’articolo 134. Nell’esercizio di tale 

giurisdizione il giudice amministrativo può sostituirsi 

all’amministrazione. 

7. Il principio di effettività è realizzato attraverso la 

concentrazione davanti al giudice amministrativo di 

ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle 

particolari materie indicate dalla legge, dei diritti 

soggettivi. 

8. Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le 

controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. 

Art. 8 Cognizione incidentale e questioni 

pregiudiziali 

Art. 8. L. Tar. 

Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie in cui non 

ha competenza esclusiva, decide con efficacia limitata di 

tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, 

la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla 

questione principale. 

Art. 7, comma 3 L. Tar 

Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le 

questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei 

privati individui, salvo che si tratti della capacità di stare in 

giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso 

1. Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha 

giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di 

giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali 

relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per 

pronunciare sulla questione principale. 

2. Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le 

questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità 

delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare 

in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso. 

Art. 8 L. Tar 

La risoluzione dell'incidente di falso e le questioni 

concernenti lo stato e la capacità dei privati individui restano 

di esclusiva competenza dell'autorità giudiziaria ordinaria, 

362

salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio 

Art. 30. L. Tar 

Il difetto di giurisdizione deve essere rilevato anche 

d'ufficio. Avverso le sentenze dei tribunali amministrativi 

regionali, che affermano o negano la giurisdizione del 

giudice amministrativo è ammesso il ricorso al Consiglio di 

Stato previsto dall'articolo 28 

Art. 30 L. Tar 

Nei giudizi innanzi ai tribunali amministrativi è ammessa 

domanda di regolamento preventivo di giurisdizione a norma 

dell'articolo 41 del codice di procedura civile 

La proposizione di tale istanza non preclude l'esame della 

domanda di sospensione del provvedimento impugnato. 

Art. 59. L. 69/2009 (Decisione delle questioni di 

giurisdizione) 

1. Il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, 

tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di 

giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice nazionale 

che ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla 

giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di 

cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche 

in altro processo. 

2. Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in 

giudicato della pronuncia di cui al comma 1, la domanda è 

riproposta al giudice ivi indicato, nel successivo processo le 

parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli 

effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe 

prodotto se il giudice di cui è stata dichiarata la giurisdizione 

fosse stato adito fin dall'instaurazione del primo giudizio, 

ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute. Ai 

fini del presente comma la domanda si ripropone con le 

modalità e secondo le forme previste per il giudizio davanti 

al giudice adito in relazione al rito applicabile. 

3. Se sulla questione di giurisdizione non si sono già 

Art. 9 Difetto di giurisdizione 

1. Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado 

anche d’ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato 

se dedotto con specifico motivo avverso il capo della 

pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, 

ha statuito sulla giurisdizione. 

Art. 10 Regolamento preventivo di giurisdizione 

1. Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi 

regionali è ammesso il ricorso per regolamento 

preventivo di giurisdizione previsto dall’articolo 41 del 

codice di procedura civile. Si applica il primo comma 

dell’articolo 367 dello stesso codice. 

2. Nel giudizio sospeso possono essere chieste misure 

cautelari, ma il giudice non può disporle se non ritiene 

sussistente la propria giurisdizione. 

Art. 11 Decisione sulle questioni di giurisdizione 

1. Il giudice amministrativo, quando declina la propria 

giurisdizione, indica, se esistente, il giudice nazionale 

che ne è fornito. 

2. Quando la giurisdizione è declinata dal giudice 

amministrativo in favore di altro giudice nazionale o 

viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze 

intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e 

sostanziali della domanda se il processo è riproposto 

innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina 

la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi 

dal suo passaggio in giudicato. 

3. Quando il giudizio è tempestivamente riproposto 

davanti al giudice amministrativo, quest’ultimo, alla 

prima udienza, può sollevare anche d’ufficio il conflitto 

di giurisdizione. 

4. Se in una controversia introdotta davanti ad altro 

giudice le sezioni unite della Corte di cassazione, 

investite della questione di giurisdizione, attribuiscono 

quest’ultima al giudice amministrativo, ferme restando 

le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti 

salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, 

363

pronunciate, nel processo, le sezioni unite della Corte di 

cassazione, il giudice davanti al quale la causa è riassunta 

può sollevare d'ufficio, con ordinanza, tale questione davanti 

alle medesime sezioni unite della Corte di cassazione, fino 

alla prima udienza fissata per la trattazione del merito. 

Restano ferme le disposizioni sul regolamento preventivo di 


4. L'inosservanza dei termini fissati ai sensi del presente 

articolo per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio 

comporta l'estinzione del processo, che è dichiarata anche 

d'ufficio alla prima udienza, e impedisce la conservazione 

degli effetti sostanziali e processuali della domanda. 

5. In ogni caso di riproposizione della domanda davanti al 

giudice di cui al comma 1, le prove raccolte nel processo 

davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere 

valutate come argomenti di prova. 

Art. 6, comma 2, L. n. 205/2000 

2. Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla 

giurisdizione del giudice amministrativo possono essere 

risolte mediante arbitrato rituale di diritto 

se il giudizio è riproposto dalla parte che vi ha interesse 

nel termine di tre mesi dalla pubblicazione della 

decisione delle sezioni unite. 

5. Nei giudizi riproposti, il giudice, con riguardo alle 

preclusioni e decadenze intervenute, può concedere la 

rimessione in termini per errore scusabile ove ne 

ricorrano i presupposti. 

6. Nel giudizio riproposto davanti al giudice 

amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti 

al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate 

come argomenti di prova. 

7. Le misure cautelari perdono la loro efficacia trenta 

giorni dopo la pubblicazione del provvedimento che 

dichiara il difetto di giurisdizione del giudice che le ha 

emanate. Le parti possono riproporre le domande 

cautelari al giudice munito di giurisdizione. 

Art. 12 Rapporti con l’arbitrato 

1. Le controversie concernenti diritti soggettivi 

devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo 

possono essere risolte mediante arbitrato rituale di 

diritto. 

364

R. Chieppa, 



34. IL RITO IN MATERIA DI PUBBLICI APPALTI 

(Artt. 120 – 125) 

Art. 120 

Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all’articolo 119, comma 1, lettera a) 

1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di 

progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché 

i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, sono 

impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente. 

2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta 

giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui 

all’articolo 65 e all’articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la 

motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del 

bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle 

prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data 

di stipulazione del contratto. 

3. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai successivi, si applica l’articolo 119. 

4. Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura 

dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, 

in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione obbligatoria del 

termine per la stipulazione del contratto. 

5. Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da 

quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione 

di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, 

autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro 

caso, dalla conoscenza dell’atto. 

6. Quando il giudizio non è immediatamente definito ai sensi dell’articolo 60, l’udienza di merito, ove non indicata dal 

collegio ai sensi dell’articolo 119, comma 3, è immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità. 

7. I nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti. 

8. Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a 

difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali. 

9. Il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro 

sette giorni dalla data della sua deliberazione. 

10. Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, 

nelle forme di cui all’articolo 74. 

11. Le disposizioni dei commi 3, 6, 8 e 10 si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, 

proposto avverso la sentenza o avverso l’ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La 

parte può proporre appello avverso il dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della 

sentenza. 

Art. 121 

Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni 

1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in 

funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della 

situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della 

pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: 

a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara 

nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale 

pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; 

b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori 

dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara 

nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale 

pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; 

c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto 

legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di 

mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri 

dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento; 

365

d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante 

dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10- 

ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri 

dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento. 

2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto 

di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze 

imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i 

residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere 

presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto 

conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di 

subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non 

costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i 

costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di 

aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di 

inefficacia. 

3. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in applicazione del comma 2 sono trasmesse alla Presidenza del 

Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie. 

4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata 

si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123. 

5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante 

abbia posto in essere la seguente procedura: 

a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura 

senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea 

ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; 

b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta 

Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la 

trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta 

l’intenzione di concludere il contratto; 

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno 

successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla lettera b). 

Art. 122 

Inefficacia del contratto negli altri casi 

1. Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla 

l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in 

particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce 

dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il 

vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta. 

Art. 123 

Sanzioni alternative 

1. Nei casi di cui all’articolo 121, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da 

applicare alternativamente o cumulativamente: 

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, 

inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 

2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con 

esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga 

sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni 

semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia 

e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione; 

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta 

per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo. 

2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la 

misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della 

stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della 

violazione. A tal fine si applica l’articolo 73, comma 3. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non 

costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative. 

3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine 

dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della 

stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la 

violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del 

contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento. 

366

Art. 124 

Tutela in forma specifica e per equivalente 

1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla 

dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara 

l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato. 

2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o 

non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile. 

Art. 125 

Ulteriori disposizioni processuali per le controversie relative a infrastrutture strategiche 

1. Nei giudizi che riguardano le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli 

insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, 

capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, oltre alle disposizioni del presente Capo, con esclusione 

dell’articolo 122, si applicano le seguenti previsioni. 

2. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento 

stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita 

realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del 

pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere 

prosecuzione delle procedure. 

3. Ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o 

l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno 

eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. Si applica l’articolo 34, comma 3. 

4. Le disposizioni del comma 3 si applicano anche alle controversie relative alle procedure di cui all’articolo 140 del 

decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 

COMMENTO 

34.1. Il processo in materia di appalti nella c.d. direttiva ricorsi. 

Il processo amministrativo in materia di appalti ha subito nel 2010 diversi interventi di riforma, ora culminati con 

l’entrata in vigore del Codice. 

In precedenza le controversie in materia di procedure di appalto erano assoggettiate al rito speciale di cui all’art. 23-bis 

della L. Tar, al pari altre tipologie di giudizi, ritenuti dal legislatore meritevoli di un binario privilegiato. 

A prescindere dall’iter di riforma del processo amministrativo, avviato con la legge delega di cui all’art. 44 della legge 

n. 69/2009, il processo in materia di appalti era comunque avviato verso una profonda modifica in conseguenza della 

necessità di dare attuazione alla direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, del Parlamento europeo e del Consiglio, 

che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio, per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia 

delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. “direttiva ricorsi”). 

I principali contenuti della Direttiva possono essere così sintetizzati: 

a) In primo luogo, al fine di garantire in materia di appalti, una tutela processuale effettiva e celere, che giunga, di 

regola prima della stipula del contratto, si disciplina, analiticamente, l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di rispettare un 

congruo termine dilatorio – o sospensivo (c.d. stand-still) - fra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. Gli Stati 

membri devono, inoltre, prevedere un ulteriore effetto sospensivo decorrente dalla proposizione del ricorso 

giurisdizionale e perdurante fino alla pronuncia giurisdizionale (cautelare o di merito a scelta degli Stati membri). 

b) Si prevedono alcune ipotesi tipiche in cui l’accertata violazione di determinati precetti del diritto comunitario deve 

comportare – obbligatoriamente - la integrale “privazione di effetti” del contratto eventualmente stipulato, salve alcune 

tassative eccezioni che conducono all’applicazione di sanzioni alternative. Tali fattispecie sono riferite, essenzialmente, 

alla radicale assenza della procedura concorrenziale o al mancato rispetto di uno dei termini sospensivi per la stipula del 

contratto. Negli altri casi la tutela della parte interessata è rimessa al diritto nazionale, il quale può anche prevedere che 

essa sia limitata al solo risarcimento del danno per equivalente. 

c) Sotto il profilo processuale, la direttiva prevede che la privazione di effetti obbligatoria del contratto debba essere 

accertata con apposita decisione di un organo di ricorso indipendente. 

d) Il diritto comunitario non prende alcuna significativa posizione sulla definizione delle conseguenze giuridiche 

sostanziali della “privazione degli effetti” obbligatoria. Non si tratta di una lacuna “dogmatica”, ma di una meditata 

scelta, volta ad attribuire, anche in questo campo, un ampio margine di scelta agli ordinamenti nazionali. In questa 

prospettiva, il comma 2, dell’articolo 2-quinquies, della Direttiva stabilisce che “le conseguenze di un contratto 

considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale. Pertanto, il diritto nazionale può prevedere la 

soppressione con effetto retroattivo di tutti gli obblighi contrattuali o viceversa limitare la portata della soppressione di 

quegli obblighi che rimangono da adempiere. In quest’ultimo caso gli Stati membri prevedono l’applicazione di altre 

sanzioni ai sensi dell’articolo 2 sexies, paragrafo 2.”. 

e) la Direttiva prevede anche che “gli Stati membri possono prevedere che, se un risarcimento danni viene domandato 

a causa di una decisione presa illegittimamente, per prima cosa l’organo che ha la competenza necessaria a tal fine 

annulli la decisione contestata”. Il diritto comunitario dunque chiarisce che una soluzione normativa nel senso 

367

dell’introduzione della “pregiudiziale” non sarebbe affatto in contrasto con la direttiva ricorsi e non potrebbe 

considerarsi limitativa delle garanzie minime di difesa, imposte al livello europeo. 

34.2. Il recepimento della direttiva ricorsi con il D. Lgs 20 marzo 2010 n. 53. 

L’art. 44 della legge 7 luglio 2009, n. 80 aveva conferito al Governo la delega per l’attuazione della direttiva ricorsi 

entro il termine di recepimento della stessa (20 dicembre 2009); termine prorogato di novanta giorni per effetto della 

trasmissione dello schema al parere delle Commissioni parlamentari ai sensi dell’art. 1, comma 3, della stessa legge n. 

88/2009. 

Alcune delle scelte che la direttiva rimetteva alla valutazione degli Stati nazionali erano già contenute nella norma di 

delega, caratterizzata per l’indicazione di criteri direttivi spesso molto analitici e dettagliati, quali: 

a) l’introduzione di un rito speciale in materia di appalti, con razionalizzazione e abbreviazione di tutti i termini vigenti, 

ivi compreso quello per la proposizione del ricorso che, per espressa previsione, non può essere superiore a trenta 

giorni; 

b) la preclusione alla stipulazione del contratto fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare definitivo, ovvero 

sino alla pubblicazione del dispositivo di primo grado, in udienza o nei successivi sette giorni, se la causa può essere 

decisa nel merito nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare; 

c) la privazione obbligatoria degli effetti del contratto in presenza delle violazioni molto gravi individuate dal diritto 

comunitario, lasciando al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi 

coinvolti, tra privazione di effetti retroattiva o limitata alle prestazioni da eseguire; 

d) l’attribuzione in tutti gli altri casi al giudice della scelta tra privazione di effetti del contratto ovvero risarcimento per 

equivalente del danno effettivamente subito e comprovato. 

In sede di attuazione della direttiva, sullo schema di decreto legislativo è stato acquisito il parere della Consiglio di 

Stato, reso quasi contestualmente alla conclusione dei lavori della Commissione istituita per redigere l’articolato del 

Codice. 1 

Il Consiglio di Stato ha formulato una serie di osservazioni sullo schema trasmesso dal Governo, dirette a semplificare il 

testo normativo, riducendo il contenuto di alcuni articoli al fine di evitare di codificare, con specifico riguardo al settore 

degli appalti, principi generali, ampiamente consolidati nella giurisprudenza, riguardo ai quali la necessità, o meno, di 

una codificazione sarebbe stata valutata in sede di predisposizione dell’allora emanando Codice del processo 


La riformulazione e suddivisione degli articoli da parte del Consiglio di Stato è stata effettuata anche al fine di 

individuare fin da allora le disposizioni solo processuali, che necessariamente sarebbero dovute confluire nel Codice del 

processo amministrativo. 

Inoltre, le osservazioni sono state anche dirette a sottolineare la necessità di limitare allo stretto necessario le deroghe 

rispetto a istituti generali (ad es, accesso ai documenti amministrativi o autotutela) o rispetto a regimi già speciali (rito 

processuale ex art. 23-bis della L. Tar). 

Con riguardo a tale ultimo profilo, secondo il parere del Consiglio di Stato la proposta formulazione delle regole 

processuali consente di costruire un rito caratterizzato da alcune ulteriori e significative accelerazioni rispetto quello 

disciplinato dall’art. 23-bis della L. Tar, senza però privilegiare il processo in materia di appalti fino al punto di 

prevedere sempre un regime talmente celere, da mettere a rischio – proprio per tale generalizzazione, idonea a incidere 

sui tempi di altre istanze di giustizia – il principio della ragionevole durata del processo, da garantire per ogni tipologia 

di controversia, non solo di rilevanza economica equivalente al settore degli appalti, ma soprattutto anche per quelle 

aventi ad oggetto diritti o interessi costituzionalmente protetti. 

Le osservazioni del Consiglio di Stato sono state in parte recepite e in sede di attuazione della direttiva è stato condiviso 

l’intento di “isolare” le disposizioni processuali destinate a confluire nel Codice. 

L’iter di attuazione della direttiva ricorsi si è concluso, con qualche mese di ritardo, con il decreto legislativo 20 marzo 

2010, n. 53, pubblicato nella Gazz. Uff. 12 aprile 2010, n. 84. 

Il sistema di tutela apprestato da tale decreto può essere riassunto nei seguenti termini: 

- la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione di un gara di appalto deve essere inviata tempestivamente a tutte le 

imprese in gara e deve essere motivata. Da tale comunicazione decorre un primo termine sospensivo di 35 giorni fino 

alla cui scadenza non può essere stipulato il contratto. 

Tale termine sospensivo è prorogato ex lege in casi di proposizione di ricorso contente la domanda cautelare e l’effetto 

sospensivo (c.d. stand still) dura dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i 

successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo 

grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza 

cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva (quindi non è sufficiente il decorso di 20 

giorni ma è necessario che intervenga un ordinanza cautelare collegiale o il dispositivo della sentenza; se intervengono 

prima dei 20 giorni, si deve comunque attendere il decorso dei 20 giorni prima di stipulare). 

L’effetto sospensivo cessa anche: a) quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara 

incompetente; b) viene fissata con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari; c) viene 

1 Cons. Stato, Comm. spec., 1 febbraio 2010, n. 368. 

368

inviato al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita 

rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare. 

- prima della presentazione di un ricorso le imprese sono tenute a inviare una informativa in ordine all’intento di 

proporre ricorso giurisdizionale alla stazione appaltante, che deve decidere se intervenire o meno in autotutela entro 15 

giorni (l’inerzia equivale a diniego di autotutela). 

Non si tratta di un vero e proprio obbligo, ma l’omissione della comunicazione (così l’inerzia della stazione appaltante) 

costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 

del codice civile, con la conseguenza che le imprese che intendo proporre ricorso saranno comunque indotte ad inviare 

sempre tale comunicazione prima di proporre il ricorso. 

- il processo amministrativo in materia di appalti si svolge secondo una tempistica ancora più serrata rispetto all’attuale 

art. 23-bis della l. Tar, che resta applicabile per quanto non derogato. In particolare questi i nuovi termini e fasi del 

processo fissati dal D. Lgs. n. 53/2010: 

a) 30 giorni per la notificazione di ricorso principale e incidentale e dei motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già 

impugnati; 

b) 10 giorni per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale, dell’atto contenente i motivi aggiunti, 

dell’appello avverso l’ordinanza cautelare; 

c) quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati (i motivi aggiunti diventano 

obbligatori per i nuovi atti , e non alternativi ad un ricorso autonomo); 

d) quindici giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare decorrenti dalla sua comunicazione o, se anteriore, 

notificazione. 

e) competenza territoriale inderogabile e rilevabile d’ufficio; 

f) quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello 

Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in 

data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione obbligatoria del 

termine per la stipulazione del contratto; 

g) in caso di domanda cautelare, le parti a cui è notificato il ricorso possono presentare istanze e memorie, in relazione 

ad essa, entro cinque giorni dalla ricevuta notificazione. La domanda cautelare è comunque trattata alla prima udienza 

utile in camera di consiglio, decorso il predetto termine di cinque giorni; 

h) l’udienza di merito deve tenersi entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse 

dal ricorrente (5 giorni dalla notificazione). 

- in caso di violazioni gravi la regola è la dichiarazione di inefficacia del contratto con effetti ex tunc e in via 

eccezionale il giudice amministrativo può prevedere la limitazione dell’inefficacia agli effetti ex nunc o che il contratto 

resti efficace, applicando in questi due casi le sanzioni alternative (sanzione pecuniaria per la stazione appaltante e/o 

riduzione della durata residua del contratto). 

- in caso di violazioni non gravi spetta al giudice amministrativo decidere se il contratto resta in vita o è dichiarato 

inefficace. 

- per il subentro nel contratto serve apposita domanda e la mancata proposizione della domanda di subentro o il rifiuto 

nel subentro sono valutati dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c.. 

- il risarcimento del danno è limitato solo in caso di mancata aggiudicazione del contratto, e non anche per la perdita di 

chance (“Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente 

titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato”); ma tale disposizione, 

inserita all’ultimo nel decreto, oltre a porsi in contrasto con il principio costituzionale dell’effettività della tutela 

giurisdizionale, è apparsa subito non compatibile con la direttiva comunitaria, andando ad escludere il risarcimento 

proprio in un caso di violazione grave (mancato svolgimento della gara), in cui l’unica forma di risarcimento per 

equivalente è appunto quella per perdita di chance (v. oltre per la modifica della norma nel Codice). 

34.3. L’inserimento nel Codice delle norme processuali in materia di appalti. 

Il testo del Codice proposto dal Consiglio di Stato conteneva tutti gli articoli relativi alla nuova tutela in materia di 

appalti, ma erano articoli accompagnati da un asterisco per significare che si trattava delle sole proposte formulate dal 

Consiglio di Stato in sede di parere (la Commissione ha, infatti, licenziato il Codice l’8 febbraio 2010, mentre 

l’attuazione della direttiva è avvenuta successivamente con il D. Lgs 20 marzo 2010 n. 53). 

Il Consiglio dei Ministri, in sede di approvazione preliminare del Codice, ha inserito le norme processuali in materia di 

appalti, apportando già qualche modifica rispetto a quelle contenute nel D. Lgs. n. 53/2010 (che a sua volta aveva 

inserito le norme nel Codice dei contratti pubblici – D. Lgs. n. 163/2006). 

Gli adattamenti sono stati indicati nella relazione come strettamente necessari per assicurare una sostanziale uniformità 

alla restante disciplina codicistica. 

Ulteriori modifiche sono state apportate dopo i pareri della Commissioni parlamentari e, in particolare, il rito non è stato 

strutturato come rito autonomo e separato dal rito abbreviato, disciplinato dall’art. 119 del Codice (come era nel testo 

del Consiglio di Stato e nel primo testo approvato dal Governo), ma è stata scelta la strada di riunire tutti i giudizi, 

compresi quelli in materia di appalti, entro un unico rito abbreviato, dettando specifiche disposizioni per il processo 

appalti (articoli da 120 a 125). 

369

Tale stratificazione di cambiamenti determina che i termini di diversi atti processuali sono diversi se compiuti prima 

dell’entrata in vigore del D.Lgs n. 53/2001, o tra la data di entrata in vigore di tale decreto (27 aprile 2010) e quella di 

entrata in vigore del Codice (16 settembre 2010), o dopo l’entrata in vigore del Codice. 

34.4. Il processo in materia di appalti quale rito abbreviato “speciale”. 

La tecnica di intervento di cui al D. Lgs. n. 53/2010 era stata quella di creare un complesso di norme speciali, in parte 

sostanziali e in parte processuali, inerenti il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia 

d’aggiudicazione degli appalti pubblici, inserendole nel Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 163/2006) e abrogando 

le precedenti disposizioni processuali, prima fra tutte l’inserimento di tali controversie tra quelle assoggettate all’art. 23- 

bis della L.Tar (nel comma 1 dell’art. 23-bis erano state soppresse le lettere a) e c) e modificata la lettera b). 

La scelta del Consiglio di Stato prima e del Governo poi (in sede di approvazione preliminare) era stata quella di 

inserire un Capo autonomo per il rito in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, 

distinto dal rito abbreviato disciplinato dall’art. 119, che era solo richiamato per quanto non previsto dal Capo. 

Nel testo finale del Codice viene eliminato il capo autonomo e le controversie relative ai provvedimenti concernenti le 

procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture tornano ad essere elencate nell’art. 119 sul rito 

abbreviato (che corrisponde al vecchio art. 23-bis della L. Tar), salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti. 

Si può dire che le strade di rito abbreviato e rito “appalti” si sono decisamente allontanate con il D. Lgs. n. 53/2010, per 

poi riavvicinarsi dopo pochi mesi. 

La sovrapposizione di termini processuali diversi sarà regolata dal principio tempus regit actum e potrà creare in questa 

fase di transizione qualche problema, che forse poteva essere evitato, tenuto conto che, trattandosi di due decreti 

delegati, è stato lo stesso Governo ad operare due scelte diverse: dapprima non sono state recepite parte delle 

osservazioni del Consiglio di Stato che erano dirette proprio ad attenuare le differenze e poi si è proceduto con la scelta 

opposta, creando peraltro qualche problema interpretativo, che verrà di seguito affrontato. 

34.5. L’ambito di applicazione del rito in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture. 

Un primo problema è quello di definire l’ambito di applicazione del rito disciplinato dagli articoli da 120 a 125 e 

dall’art. 119 per quanto non previsto in tali disposizioni. 

L’art 120 si riferisce chiaramente ai giudizi di cui all’articolo 119, comma 1, lettera a) e tali giudizi sono appunto le 

controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture. 

L’ambito di applicazione è confermato dal comma 1 dell’art. 120, che fa riferimento agli atti delle procedure di 

affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnicoamministrative 

ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti 

dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. 

Va segnalato che l’ambito di applicazione viene in questo modo modificato rispetto al D. Lgs. n. 53/2010, in base al 

quale il rito speciale di cui all’art. 245 del D. Lgs. n. 163/06 era definito con un rinvio all’art. 244 dello stesso decreto. 

L’art. 244 era norma sulla giurisdizione e prevedeva che “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, 

forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa 

comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. La 

giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento 

dell'aggiudicazione e alle sanzioni alternative.” 

Non è in discussione la norma sulla giurisdizione, che è stata trasposta nell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del Codice, 

ma l’applicabilità del rito speciale che perde il riferimento alle procedure “svolte da soggetti comunque tenuti, nella 

scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di 

evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. 

Dovrebbe ritenersi che nel rito “appalti” rientrino anche le procedure sotto-soglia comunitaria, mentre non rientrano le 

procedure di sola scelta del socio senza affidamento, che a questo punto non sono assoggettate neanche al rito 

abbreviato di cui all’art. 119, ma al rito ordinario. 2 

2 M. LIPARI, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora ?, in 

www.giustamm.it., luglio 2010, evidenzia che il rito dell’articolo 120, non contemplando il richiamo all’articolo 133, presenta, sul 

piano formale, un raggio di azione diverso da quello dell’articolo 245 del codice dei contratti: a) più ampio, nella parte in cui fa 

riferimento alle procedure contrattuali, senza enunciare il nesso con la normativa di evidenza pubblica; b) più ristretto, nella parte in 

cui non contempla il riferimento alle controversie riguardanti la scelta del socio; c) più ristretto, nella parte in cui non considera 

espressamente le controversie risarcitorie, nonché quelle riguardanti l’inefficacia del contratto e l’applicazione delle sanzioni 

alternative. 

L’autore prosegue evidenziando che la scelta dell’esclusione delle controversie riguardanti solo la domanda di risarcimento del danno 

(per equivalente) potrebbe essere ragionevole, perché in tali controversie non emergerebbe l’esigenza di accelerazione tipica dei 

giudizi impugnatori. Al riguardo del resto, si è ormai consolidato un indirizzo interpretativo, confermato dall’Adunanza Plenaria del 

Consiglio di Stato, 30 luglio 2007, n. 9, secondo cui la dimidiazione dei termini, di cui al citato art. 23 bis della legge TAR, non è 

applicabile alle controversie che sottopongano alla cognizione del giudice amministrativo profili di stampo esclusivamente 

risarcitorio. A bene vedere, aggiunge, la citata pronuncia della Plenaria si riferisce all’ambito applicativo del rito accelerato nelle 

controversie espropriative. A stretto rigore, invece, nel codice dei contratti pubblici, il rinvio compiuto dall’articolo 245 all’articolo 

370

Qualche dubbio si potrebbe porre per le concessioni di pubblici servizi, in relazione alle quali la formula, forse meno 

tecnica, dell’art. 23-bis della L. Tar era stata interpretata come comprendente anche tali controversie (“i provvedimenti 

relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi 

di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti”). 

Il termine “affidamento di servizi” dovrebbe essere inteso come riferito a qualsiasi affidamento, sia relativo agli appalti 

pubblici di servizi, sia alle concessioni di pubblico servizio. 

Sarebbe stato forse preferibile una maggiore chiarezza, anche perché la questione non è solo limitata al rito da seguire, 

ma è estesa anche all’applicabilità, o meno, delle disposizioni successive, inerenti l’inefficacia del contratto, le sanzioni 

alternative, la tutela in forma specifica e l’inammissibilità dell’utilizzo dello strumento del ricorso straordinario. 

Deve, quindi ritenersi che l’ambito di applicazione del rito di cui agli artt. 120 e seguenti è quello delle controversie 

relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, tra cui vanno 

incluse quella aventi ad oggetto gli appalti sottosoglia, la scelta del socio privato con contestuale affidamento di una 

attività alla società mista e le concessioni di pubblici servizi. 

34.6. Termini e modalità della proposizione dei ricorsi. 

Descritto l’ambito di applicazione del c.d. “rito appalti”, si deve passare ad esaminare il contenuto delle regole 

processuali diverse rispetto al già speciale rito abbreviato, che prevede il dimezzamento di tutti i termini, salvo, nei 

giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti. 

Nel rito appalti la prima deroga è costituita dal dimezzamento per il primo grado del giudizio anche dei termini per 

ricorso e motivi aggiunti, che sono appunti fissati in trenta giorni e tale scelta, già presente nell’art. 44 della legge n. 

88/2009 (delega per l’attuazione della direttiva ricorsi) dipende dal fine di far scadere il termine per la proposizione dei 

ricorsi prima della scadenza della prima sospensione della stipula del contratto, fissata – ex art. 11, comma 10, del D. 

Lgs. n. 163/06 - in giorni trentacinque dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione 

definitiva. 

Sennonché la scelta di uniformare i termini delle domande introduttive in trenta giorni, eliminando una differenza che il 

D. Lgs. n. 53/09 aveva inserito per i motivi aggiunti avverso atti già impugnati (termine di 15 giorni, ora eliminato) si è 

imbattuta in una apparente svista, costituita dalla scomparsa dalla versione finale del Codice del richiamo – nell’art. 

120, comma 5 – del ricorso incidentale ai fini dell’applicabilità anche a questo del termine di 30 giorni. 

Il problema è che l’art. 119, che dovrebbe in questi casi supplire, prevede un termine di 60 giorni espressamente riferito 

anche al ricorso incidentale e la tesi secondo cui il termine “ricorso” debba essere riferito sia a quello principale che a 

quello incidentale contrasta con tale dato letterale. 

Al di là dei chiarimenti, che la giurisprudenza potrà fornire, si rende necessario un intervento di modifica al fine di 

inserire nell’art. 120, comma 5, anche il ricorso incidentale. 3 

Il termine per proporre motivi aggiunti è stato, invece, uniformato a quello del ricorso (trenta giorni), senza distinguere 

come faceva il D. Lgs. n. 53/2010 tra motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati (15 giorni) e motivi aggiunti 

avverso i nuovi atti (30 giorni). 

Per i motivi aggiunti gli atti già impugnati abbiamo quindi tre diversi termini a seconda del diverso periodo temporale: 

60 giorni fino al 27 aprile 2010 (data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 53/10; termine confermato dalla adunanza 

plenaria 4 ); 15 giorni nel periodo 27 aprile 2010 – 16 settembre 2010; 30 giorni dopo il 16 settembre 2010. 

E stata confermato l’obbligo di impugnare con motivi aggiunti, e non con ricorsi autonomi, i nuovi atti attinenti la 

medesima procedura di gara. 

La decorrenza del termine di trenta giorni avviene: 

a) in caso di impugnazione dell’aggiudicazione dalla comunicazione di cui all’articolo 79 del D. Lgs. n. 163/2006 (che 

deve contenere anche la motivazione del provvedimento) 

b) per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, 

comma 8, dello stesso decreto; 

c) ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto (clausola di chiusura inserita dal Governo). 

Vi è poi una ulteriore ipotesi, disciplinata dal comma 2 dell’art. 120, che riguarda i termini entro cui contestare una 

aggiudicazione avvenuta senza previa pubblicazione del bando. 

In questo caso il ricorso deve essere proposto entro trenta giorni, decorrenti dal giorno successivo alla data di 

pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 65 e all’articolo 225 del Codice dei contratti 

pubblici (avviso sui risultati della procedura di affidamento e agli appalti aggiudicati da pubblicare in determinati casi 

244 risulta piuttosto chiaro nell’imporre l’integrale osservanza del rito speciale in tutte le controversie indicate dalla norma, che 

contempla espressamente anche i giudizi risarcitori. 

3 R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, in 

www.giustizia-amministrativa.it. Ritiene che questo differenziato regime sia frutto non di consapevole volontà ma di refuso materiale 

in sede di riscrittura del rito appalti, e che non si giustifica affatto sul piano della parità delle parti; un’interpretazione storica e 

sistematica dovrebbe far intendere la parola “ricorso” contenuta nell’art. 120, co. 5, c.p.a., come “genus” comprensivo sia del ricorso 

principale che di quello incidentale. 

4 Cons. Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010 n. 2155. 

371

secondo le modalità previste nei bandi), a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la 

stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. 

Se sono omessi anche tali avvisi oppure se gli avvisi non sono conformi alla legge, è comunque previsto un termine 

massimo di sei mesi decorrenti dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto, oltre il quale non può più 

essere proposto ricorso. 

Con tali disposizioni sono stati, dunque, introdotti termini massimi per impugnare gli atti comunque non superabili (sei 

mesi dalla stipula del contratto e trenta giorni dalla pubblicazione degli avvisi richiamati dalla stessa norma). La 

scadenza di tali termini ha effetto preclusivo a prescindere dalla piena conoscenza del provvedimento. 

Con riguardo al termine massimo di sei mesi, il Consiglio di Stato aveva segnalato la criticità della previsione, pur 

riconoscendola coerente con la legge delega e con la direttiva, il cui art. 2-septies prevede che “gli Stati membri possono 

stabilire che la proposizione di un ricorso a norma dell’art. 2 quinquies, paragrafo 1, debba avvenire […] in ogni caso 

prima dello scadere di un periodo di almeno sei mesi a decorrere dal giorno successivo alla data di stipula del 

contratto”. 

La direttiva, quindi, lasciava agli Stati facoltà di prevedere un termine preclusivo decorso il quale il ricorso proposto ai 

sensi dell’art. 2-quinquies paragrafo 1 (cioè nel caso in cui sia mancata la obbligatoria pubblicità del bando) non può 

comunque essere più proposto, a prescindere dal fatto che ci sia stata o meno la piena conoscenza degli atti lesivi. Ove 

lo Stato avesse deciso di avvalersi di tale facoltà, il diritto comunitario lasciava agli Stati una ulteriore scelta in merito 

alla durata del termine, stabilendo solo che doveva essere di “almeno sei mesi” (quindi non inferiore a sei mesi). 

La legge delega ha esercitato tutte le scelte: non solo ha introdotto il termine preclusivo, ma ne ha anche predeterminato 

la durata, vincolando il Governo a prevedere i termini minimi di ricorso previsti dalla norma comunitaria (cioè, nel caso 

di specie, sei mesi). 

Pur risultando quindi imposta la soluzione poi accolta, era stato segnalato che la norma introduce nel nostro 

ordinamento un termine massimo preclusivo per la proposizione del ricorso che opera a prescindere da qualsiasi 

conoscenza che il soggetto leso possa avere avuto degli atti illegittimi e da qualsiasi forma di pubblicità. 

La norma, in tal modo, introducendo una vistosa deroga a principi giuridici consolidati in materia di impugnazione degli 

atti amministrativi, risulta del tutto estranea al nostro sistema processuale. 

L’effetto di tale preclusione è ancora più rilevante se si considera che essa è destinata ad operare in presenza di 

situazioni caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili alle fattispecie di affidamento diretto 

senza gara e senza pubblicità. E’ serio, quindi, il rischio che questa disposizione consenta il consolidamento a situazioni 

di macroscopica illegittimità, rendendo inattaccabili contratti stipulati senza alcuna gara. 

Passando ad altro aspetto va segnalato che, in caso di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte di una 

stazione appaltante che fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso deve essere notificato, oltre che 

presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso 

l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto. 

Ciò significa che l’omessa notificazione presso la sede reale non ha alcun effetto sull’ammissibilità del ricorso, ma 

rileva unicamente ai fini dell’operatività dell’obbligo di non stipulare il contratto. 

Anche questa disposizione, che assume carattere speciale, è stata mantenuta, manche se il Consiglio di Stato aveva 

osservato che, se un soggetto è rappresentato dall’Avvocatura dello Stato, spetterà a quest’ultima comunicare 

prontamente la ricezione di atti che incidono sull’esercizio dell’attività amministrativa (in alternativa, si poteva 

prevedere che il ricorrente comunichi anche in via informale alla stazione appaltante l’avvenuta notificazione del 

ricorso presso l’Avvocatura dello Stato). 

Il Codice ha, invece, eliminato la deroga relativa al termine per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale, 

dell'atto contenente i motivi aggiunti, dell'appello avverso l'ordinanza cautelare, che era stato fissato in 10 giorni (con 

norma vigente, quindi, fino all’entrata in vigore del Codice) e si applica, di conseguenza,il dimezzamento del termine a 

15 giorni ai sensi dell’art. 119. 

Altra novità introdotta dal D. Lgs. n. 53/2010 è stata la limitazione della tutela al solo ricorso al T.A.R. con esclusione 

della possibilità di proporre ricorso straordinario al Capo dello Stato. 

Nel precedente testo dell’art. 245 del D. Lgs. n. 163/06 si faceva espresso riferimento al ricorso straordinario, mentre è 

ora previsto che gli atti delle procedure di affidamento sono impugnabili “unicamente” mediante ricorso al tribunale 

amministrativo regionale competente. 

La ragione della scelta va individuata nella accentuata specialità che connota il nuovo rito in materia di appalti; 

specialità che ha condotto anche ad escludere il ricordo straordinario in materia di accesso ai documenti amministrativi. 

E’ vero che con riferimento all’art. 23-bis l. n. 1034/1971 il Consiglio di Stato ha, in passato, ritenuto che la specialità 

del rito non fosse incompatibile con il ricorso straordinario. Tale considerazione non valeva, tuttavia, a mettere in 

discussione la scelta effettuata dal D. Lgs. n. 53/2010, in quanto il nuovo rito speciale in materia di appalti risultava 

caratterizzato da elementi di specialità senz’altro più marcati rispetto a quelli che caratterizzano il rito abbreviato, anche 

se va ora rilevato come tali elementi siano stati attenuati nella versione finale del Codice, anche se è stata tenuta ferma 

la scelta di escludere il ricorso straordinario. 

Inoltre, si segnala che il Governo non ha recepito l’osservazione della Commissione Affari costituzionali del Senato, 

che chiedeva l’espressa previsione della legittimazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, 

servizi e forniture ad impugnare gli atti illegittimi dei procedimenti delle gare di appalto. L’introduzione di una 

legittimazione processuale attiva in capo a detta Autorità avrebbe costituito, infatti, una surrettizia introduzione della 

372

figura del Pubblico ministero nel processo amministrativo, incompatibile con la sua natura strutturale di “giurisdizione 

soggettiva”. 

Va, infine, ricordato che, ai sensi dell’art. 243-bis del d. lgs. n. 163/06, prima della presentazione di un ricorso le 

imprese sono tenute a inviare una informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale alla stazione 

appaltante, che deve decidere se intervenire o meno in autotutela entro 15 giorni (l’inerzia equivale a diniego di 

autotutela). 



del codice civile. Converrà, quindi, sempre inviare tale comunicazione prima di proporre ricorso. Si segnala che il 

Codice ha sostituito l’articolo 243 bis, comma 6, nei seguenti termini “Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso 

o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con 

motivi aggiunti” 

34.7. Il giudizio cautelare e lo stand-still processuale. 

Il D. Lgs. n. 53/2010 aveva introdotto un rito cautelare speciale in materia di appalti, caratterizzato da termini 

strettissimi: in caso di domanda cautelare, le parti a cui era notificato il ricorso potevano presentare istanze e memorie, 

in relazione ad essa, entro cinque giorni dalla ricevuta notificazione e la domanda cautelare doveva comunque essere 

trattata alla prima udienza utile in camera di consiglio, decorso il predetto termine di cinque giorni. 

Un termine così stretto (5 giorni) assumeva carattere irragionevole per il mancato coordinamento con il più lungo 

termine di 10 giorni per il deposito, che determinava che il termine alle parti resistenti per presentare memorie scadeva 

addirittura prima della scadenza del termine per il deposito. 

Le parti resistenti avrebbero dovuto presentare memorie, quando il ricorso ancora non era iscritto e per di più dovevano 

costantemente controllare l’avvenuto deposito, perché dopo i 5 giorni dalla notificazione era possibile l’immediata 

fissazione della camera di consiglio per la decisione sulla domanda cautelare. 

In teoria, il ricorrente avrebbe potuto depositare il ricorso dopo i 5 giorni e ottenere la fissazione della camera di 

consiglio ad horas. 

Tale previsione speciale è ora stata eliminata con la conseguente applicabilità dei termini dimezzati del rito abbreviato: 

- la camera di consiglio è la prima successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, 

dell’ultima notificazione e, altresì, al quinto giorno dal deposito del ricorso; 

- le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di consiglio; le parti 

possono costituirsi anche alla camera di consiglio, ma senza presentare memorie. In via eccezionale, può essere 

autorizzata la tardiva presentazione di documenti, ma non di memorie. 

I termini per l’esame della domanda cautelare risultano importanti, perché, come già ricordato, il termine sospensivo 

(c.d. stand-still), che le stazioni appaltanti devono rispettare fra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto (35 

giorni), è prorogato in caso di proposizione del ricorso con domanda cautelare. 

La preclusione processuale alla stipulazione del contratto opera dal momento della notificazione dell'istanza cautelare 

alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il 

provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di 

decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. 

Non è, quindi, sufficiente il decorso di 20 giorni ma è necessario che intervenga un ordinanza cautelare collegiale o il 

dispositivo della sentenza; se intervengono prima dei 20 giorni, si deve comunque attendere il decorso dei 20 giorni 

prima di stipulare. 

L’effetto sospensivo cessa anche: 

a) quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente; 

b) viene fissata con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari; 

c) viene rinviato al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale 

implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare. 

Tali regole non sono state inserite nel Codice perché non sono regole processuali, ma sostanziali, destinate ad incidere 

sulla possibilità delle stazioni appaltanti di stipulare il contratto, anche se in relazione alla proposizione di una domanda 

cautelare. 

L’automatico prolungamento dell’effetto sospensivo derivante dalla domanda cautelare impone particolare attenzione a 

comportamenti processuali dilatori, finalizzati strumentalmente a prolungare la sospensione; il ricorso potrebbe essere 

proposto anche pretestuosamente per ottenere la sospensione ex lege della stipula, magari da parte dell’impresa uscente 

che, in tal modo, può vedersi prorogato lo svolgimento del servizio o dei lavori fino alla stipula del nuovo contratto. 

A tal fine è stato anche previsto che il giudice debba decidere interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina 

adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali. 

Per questo è stato anche precisato che l’effetto sospensivo sulla stipulazione del contratto cessa nel caso in cui, in sede 

di esame della domanda cautelare, il giudice si limiti a fissare entro trenta giorni l’udienza di merito, senza sospendere 

gli atti impugnati; tale pronuncia, infatti, pur fondandosi sulla sussistenza di profili di fumus, non comporta la 

concessione di misure cautelari, o meglio costituisce un accoglimento parziale della domanda cautelare ai soli fini della 

fissazione del merito, con reiezione (anche implicita) della richiesta di sospensione degli atti impugnati e ciò determina 

la cessazione dello stand-still. Analoga cessazione dell’effetto sospensivo si ha in caso di rinvio al merito, con il 

373

consenso delle parti, dell’esame della domanda cautelare, integrando tale ipotesi una implicita rinuncia all’immediato 

esame della domanda cautelare, incompatibile con il permanere dello stand-still. 

34.8. Altre disposizioni processuali. 

Nel Codice sono state eliminate specifiche disposizioni per il processo appalti sulla competenza territoriale, essendo poi 

stata generalizzata la scelta della inderogabilità della competenza territoriale. 

Rispetto alla disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 53/2010 ( e vigente fino al 16 settembre 2010) la previsione della 

fissazione dell’udienza di merito entro un termine massimo di sessanta giorni dalla scadenza del termine per la 

costituzione delle parti diverse dal ricorrente è stata sostituita da una meno stringente fissazione d’ufficio dell’udienza 

con assoluta priorità. 

E’ altresì stato previsto, in coerenza con il principio generale della sinteticità degli atti di cui all’art. 3 del Codice, che 

tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, in 

forma semplificata. 

Si tratta comunque di disposizioni prive di sanzioni. 

In deroga alla nuova regola della facoltatività del dispositivo, reso a richiesta di parte nel rito abbreviato di cui all’art. 

119, è invece stato previsto che il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce 

il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data della sua deliberazione. 

Non chiaro è il riferimento al provvedimento, che potrebbe essere inteso come riferito anche a ordinanze, ma ciò 

contrasta con la successiva locuzione “che definisce il giudizio”; sarebbe stato meglio riferirsi al dispositivo delle 

sentenze. 

L’obbligatorietà del dispositivo, che è una deroga rispetto al rito abbreviato, viene però a sua volta derogata in appello; 

il mancato richiamo dell’applicabilità del comma 9 in appello da parte del comma 11 dello stesso art. 120 determina che 

davanti al Consiglio di Stato il dispositivo è a richiesta di parte anche nel processo appalti. 

La ragione della obbligatorietà della pubblicazione del dispositivo in primo grado risiede nella possibilità che sia ancora 

in corso la sospensione della stipula del contratto con la conseguente esigenza di accelerare la conoscenza dell’esito del 

giudizio (si pensi al caso della sentenza pronunciata in sede di esame cautelare, che prolunga appunto la sospensione 

fino alla pubblicazione del dispositivo). 

Nella relazione governativa, si rappresenta che tale esigenza, per definizione, non è ipotizzabile in secondo grado – 

risolvendosi l’impedimento ex lege alla stipulazione comunque con la definizione del giudizio cautelare o di merito in 

primo grado – si è preferito non estendere una tale disposizione speciale al giudizio di ultimo grado; per il quale vanno 

anche ponderati gli inconvenienti connessi con l’irreparabilità di eventuali sviste occorse in sede decisoria e riscontrate 

solo al momento della redazione della sentenza. 

Tralasciando l’aspetto meno tecnico delle “sviste”, si rileva che anche in appello, vi possono essere casi di permanenza 

della impossibilità di stipulare il contratto che avrebbero richiesto una analoga soluzione (ad es., quando il Consiglio di 

Stato ha accolto un appello cautelare e ha poi sospeso la sentenza del tar di reiezione del ricorso). 5 

34.9. L’estensione della giurisdizione amministrativa alla sorte del contratto. 

Fino al recepimento della Direttiva ricorsi la questione di giurisdizione sulla cognizione in ordine alla sorte del contratto 

stipulato in seguito ad una aggiudicazione poi annullata presentava profili problematici. 

La Cassazione aveva affermato che, annullata l'aggiudicazione da parte del G.A., le controversie relative alla sorte che il 

contratto subisce a causa di detto annullamento sono devolute alla giurisdizione del G.O. 6 

Gli effetti di tale pronuncia, che rischiava di incidere sull’effettività della tutela e sulla concentrazione dei giudizi, 

costringendo il ricorrente ad adire due giurisdizioni per la stessa vicenda, erano stati in parte attenuati dal Consiglio di 

Stato, che aveva affermato che era in questi casi utilizzabile il giudizio di ottemperanza della decisione di annullamento 

dell’aggiudicazione; giudizio non precluso dalla circostanza che, nelle more della definizione del giudizio di 

cognizione, il contratto è già stato stipulato e che pende davanti al giudice ordinario un giudizio per l'impugnativa 

negoziale dello stesso. Ferma infatti restando la giurisdizione del giudice ordinario sulla sorte del contratto, l'eventuale 

nullità o inefficacia del contratto stipulato può comunque essere valutata incidenter tantum dall'amministrazione 

chiamata a dare esecuzione al giudicato e, di conseguenza, può essere incidentalmente valutata dal giudice 

amministrativo in sede di ottemperanza, in quanto in tale sede egli si sostituisce all'amministrazione rimasta inerte ed 

esercita una giurisdizione di merito. 7 

5 M. LIPARI, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora ?,, cit. evidenzia, 

con riguardo alla disciplina del dispositivo che l’impressione è che il codice, in questa parte così importante, riguardante la 

formazione della certezza legale della decisione del giudice, contenga più di una sbavatura, contraddicendo la linea di chiarezza e 

semplificazione che pervade tutto il disegno di riforma della giustizia amministrativa, osservando che, ora, avremo la seguente serie: 

a) regola: non si pubblica il dispositivo; 

b) eccezione: nelle materie dell’articolo 119, si pubblica il dispositivo a domanda; 

c) eccezione all’eccezione: nelle materie dell’articolo 120, si pubblica sempre il dispositivo, anche in mancanza di domanda; 

d) eccezione all’eccezione dell’eccezione: in appello e nei giudizi di impugnazione, nelle materie dell’articolo 120, si pubblica il 

dispositivo a domanda. 

6 Cass. sez. un. 28 dicembre 2007, n. 27169. 

7 Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 9. 

374

L’intera impostazione della direttiva ricorsi conduceva ad attribuire ad un unico “organo di ricorso indipendente” il 

compito di conoscere delle illegittimità delle procedure di gare e di accertare la carenza di effetti del contratto. 

In coerenza con la direttiva la legge delega ha previsto la giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del 

contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione, qualificando tale giurisdizione come esclusiva (art. 44, 

comma 3, lett. h, della l. n. 88/09). 

Del resto, la necessità di concentrare davanti ad un unico giudice le controversie aventi ad oggetto l’aggiudicazione e la 

sorte del contratto ha reso obbligata la scelta del legislatore delegante, derivando la giurisdizione del giudice 

amministrativo sugli atti delle procedure di evidenza pubblica dal criterio di riparto di giurisdizione di cui all’art. 103 

della Costituzione, prima ancora che dalle norme primarie che attribuiscono al giudice amministrativo tale tipologia di 

controversie (art. 244 del Codice dei contratti). Si tratta, infatti, di procedimenti di natura amministrativa, rispetto ai 

quali le posizioni dei privati assumono consistenza di interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura. 

La necessaria estensione di tale giurisdizione alla cognizione circa la sorte del contratto costituisce una tipica ipotesi di 

presenza di posizioni giuridiche differenziate di interesse legittimo e di diritto soggettivo, che rende necessario 

qualificare tale giurisdizione come esclusiva. 

L’esplicitazione della sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla sorte del contratto è avvenuta attraverso la 

modifica dell’art. 244 del Codice dei contratti, oggi trasfusa nell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), che prevede appunto 

l’estensione della giurisdizione esclusiva del g.a. alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento 

dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative. 

Prima ancora della definitiva approvazione del decreto di recepimento della direttiva ricorsi, la svolta sulla giurisdizione 

è stata anticipata da revirement della Cassazione, che, consapevole della necessità derivante dall’ordinamento 

dell’Unione europea di concentrare la tutela davanti ad un unico giudice, ha affermato che, sin dalla data di entrata in 

vigore della direttiva ricorsi, una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) 

delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario l'esame congiunto della domanda di 

invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l'annullamento della gara, 

prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri 

di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato 

nella carta costituzionale. 8 

La necessità di concentrare su un solo giudice la cognizione di diritti e interessi quando sia domandata la caducazione 

degli effetti del contratto di appalto come reintegratoria del diritto sorto dall'annullamento della gara chiesto con il 

medesimo del termine per la trasposizione di essa nell'ordinamento interno incide sull'interpretazione delle norme in 

materia (su tale valenza ermeneutica delle Direttive, cfr. S.U. 16 marzo 2009 n. 6316), e impone di riconoscere il rilievo 

per il diritto comunitario della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una 

giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima 

aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione esclusiva. 

Tale conclusione – prosegue la Cassazione - è pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la 

effettività della tutela (artt. 24 e 111 Cost.) perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la cognizione 

congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma 

comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 117), che è vincolante in tale senso per l'interprete. 

La posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base 

delle sue domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall'aggiudicatario, è da 

trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 

66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno 

decise di regola da un solo giudice. 

La Cassazione ha fatto anche retroagire l’applicabilità del principio al dicembre del 2007, rilevando che la soluzione 

indicata è ormai ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 

2007, data dell'entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle 

due posizioni soggettive sia consentita dall'attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie 

di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei 

contratti conclusi dall'aggiudicante con l'aggiudicatario prima o dopo l'annullamento degli atti di gara, fermo restando il 

potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di 

controversia, un'eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata». 

Dunque, la Suprema Corte riconosce al diritto comunitario, benché ancora non recepito nel diritto interno, una decisiva 

valenza ermeneutica delle norme nazionali imponendo di darne un’interpretazione comunitariamente orientata. 

La legge delega per il recepimento della direttiva ricorsi non è stata, invece, attuata per attribuire al giudice 

amministrativo anche una giurisdizione di merito, benché fosse consentita tale possibilità. 

La scelta di non prevedere una giurisdizione di merito è stata con forza sostenuta dal Consiglio di Stato, in sede di 

parere, in quanto la previsione di una ipotesi di giurisdizione di merito presuppone che la legge autorizzi il giudice 

amministrativo a “sostituirsi” all’amministrazione, effettuando in luogo di questa scelte discrezionali conformi a regole 

non giuridiche di buona amministrazione, che attengono ai profili di opportunità e di convenienza del provvedimento 

amministrativo, che può essere adottato dal giudice o da un suo ausiliare in sostituzione, appunto, dell’amministrazione. 

8 Cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906. 

375

Tale carattere della giurisdizione, peraltro in fase di contrazione proprio con l’allora emanando Codice, mal si attaglia a 

controversie aventi ad oggetto aspetti, di natura civilistica, inerenti l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul 

contratto già stipulato. 

Pur potendo essere prevista in tali casi la scelta da parte del giudice tra più rimedi, tale scelta non costituisce l’esercizio 

di un potere di merito, ma l’esito di valutazioni effettuate in sede giurisdizionale sulla base di presupposti 

predeterminati dal legislatore. 

34.10. La declaratoria di inefficacia del contratto. 

Come esposto nel primo paragrafo, la direttiva comunitaria prevede che in alcune ipotesi tipiche l’accertata violazione 

di determinati precetti del diritto comunitario deve comportare – obbligatoriamente - la integrale “privazione di effetti” 

del contratto eventualmente stipulato, salve alcune tassative eccezioni che conducono all’applicazione di sanzioni 

alternative, mentre negli altri casi la tutela della parte interessata è rimessa al diritto nazionale, il quale poteva anche 

prevedere che essa fosse limitata al solo risarcimento del danno per equivalente. 

La scelta del nostro legislatore è stata quella di prevedere la possibile caducazione del contratto anche negli altri casi, e 

non solo per i vizi più gravi per i quali l’art. 2-quinques, comma 1, della direttiva imponeva agli Stati membri in via 

obbligatoria di introdurre la privazione di effetti, seppur temperata da alcune deroghe. 

Il termine utilizzato dal D. Lgs. n. 53/2010 (dichiarazione di inefficacia del contratto) è il frutto dell’accoglimento di 

una specifica osservazione del Consiglio di Stato. 

La traduzione italiana della direttiva e la legge delega avevano utilizzato il termine “privazione di effetti” e il Governo 

aveva proposto tale locuzione. 

Il Consiglio di Stato aveva osservato che non si trattava di una scelta obbligata, sia perché le direttive comunitarie 

spesso volutamente usano termini generici idonei ad essere adattati ai singoli ordinamenti degli Stati membri, sia perché 

la traduzione in altre lingue della stessa direttiva 2077/66 non è esattamente coincidente con il termine “privazione di 

effetti”. 

Il termine “privazione di effetti” del contratto è volutamente generico proprio perché destinato ad incidere su 

ordinamenti, ispirati a principi anche molto diversi fra loro su tale materia. 

Inoltre, i testi della direttiva tradotti in altre lingue fanno riferimento all’inefficacia: nella versione spagnola si utilizzano 

le parole “declare la ineficacia”; in quella inglese “is considered ineffective”; in quella francese, invece, si dice “déclare 

dépourvu d’effets”. 

Nella versione francese si parla però anche di “absence d’effets”, in quella spagnola, nel considerando, “falta de 

efectos” e anche nella direttiva tradotta in italiano – al considerando 13 – si fa riferimento all’accertamento da parte del 

giudice della carenza di effetti. 

In tale situazione, è stato ritenuto preferibile recepire la direttiva, utilizzando termini e istituti che il nostro ordinamento 

ha già approfondito e sperimentato con riguardo proprio alla questione della sorte del contratto all’esito 

dell’annullamento dell’aggiudicazione. 

Non si intende in questa sede approfondire i vari orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi sul punto, ci si limita a 

ricordare che la tradizionale tesi dell’annullabilità del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione sia stata 

superata da orientamenti tendenti ad una caducazione automatica del contratto, che hanno sviluppato in vario modo le 

tesi della nullità e soprattutto della inefficacia (a partire da Cons. Stato, VI, n. 2332/2003). 

Tale ultimo sviluppo giurisprudenziale appare maggiormente coerente con la ratio della direttiva comunitaria, che mira 

a colpire, soprattutto in caso di violazioni gravi, il contratto stipulato in base ad una aggiudicazione viziata. 

In particolare, l’inefficacia meglio si presta a correggere il difetto di una locuzione atecnica e generica, quale è la 

“privazione di effetti” e a comprendere le diverse possibilità di incidere sul contratto con effetti ex tunc o ex nunc. 

E’ noto che la categoria dell’inefficacia non è disciplinata dal codice civile, che però se ne occupa con riferimento a 

istituti di carattere sia generale (ad es. la condizione ex art. 1353 c.c.), che particolare (ad es. azione revocatoria ex artt. 

2901 e ss.). 

Spetta al legislatore disciplinare i presupposti e le condizioni perché possa essere dichiarata l’inefficacia e, con 

riferimento alla materia qui in esame, la declaratoria di inefficacia presuppone l’accertamento del vizio 

dell’aggiudicazione e dell’assenza degli elementi, che sotto diversi profili – nei limiti di quanto previsto dalla direttiva – 

possono determinare che il contratto resti efficace. 

Tale accertamento, come già detto, non integra una nuova ipotesi di giurisdizione di merito, ma va fatto in base ad 

elementi predeterminati dal legislatore, che spetterà alla giurisprudenza rendere maggiormente oggettivi. 

Gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sono, pertanto, rimessi alla scelta (non di merito) del giudice e i suoi 

presupposti variano in funzione della tipologia e della gravità del vizio dell’aggiudicazione. 

La prima ipotesi è quella delle violazioni gravi, che ricorrono in presenza di : 

a) l’affidamento diretto di un appalto senza previa pubblicazione del bando; 

b) aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai 

casi consentiti e senza pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara; 

c) la violazione dei termini sospensivi (sia il primo stand-still che quello processuale) per la stipula del contratto che 

abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e abbia 

influito sulle opportunità del ricorrente di ottenere l’affidamento. 

376

In tali casi, la regola è l’inefficacia del contratto con decorrenza ex tunc e l’eccezione è costituita dalla declaratoria di 

inefficacia ex nunc o dalla conservazione degli effetti del contratto con applicazione in entrambi i casi delle sanzioni 

ulteriori. 

Il mantenimento dell’efficacia del contratto può avvenire qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative 

connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. 

Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere 

evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale; si tratta di una 

indicazione solo esemplificativa, collegata non all’interesse della parte privata che ha stipulato, ma ad una obiettiva 

difficoltà tecnica nel consentire il subentro. 

Viene, inoltre, precisato che gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative 

solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche 

riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio 

dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. 

E’ ribadita, quindi, l’eccezionalità della conservazione degli effetti del contratto e tra gli elementi che il giudice deve 

tenere in considerazione ci è anche l’eventuale proposizione della domanda di subentro nei casi in cui il vizio accolto 

conduca al conseguimento dell’aggiudicazione da parte del ricorrente (non ha senso, infatti, proporre una domanda di 

subentro quando il vizio accolto porti alla rinnovazione della procedura di gara, come nel caso di appalto aggiudicato 

senza gara). 

Come risulta anche dalla “esemplificazione legislativa” si deve ritenere che le ragioni idonee ad evitare la dichiarazione 

di inefficacia attengono essenzialmente alle esigenze di tutela dell’interesse pubblico che sta alla base della decisione 

dell’amministrazione di indire quella determinata procedura di gara. 9 

La formulazione della norma sembra lasciare intendere che nei casi gravi, anche quando il vizio possa condurre al 

conseguimento dell’aggiudicazione, l’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro non costituisce un 

limite alla declaratori di inefficacia del contratto (sul punto, v. il par. seguente). 

Non costituiscono, comunque, esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che 

comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una 

nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla 

dichiarazione di inefficacia. 

Quando il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto nei casi gravi, scatta un obbligo di trasmissione alla 

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie delle sentenze (adempimento da 

effettuare a cura delle segreterie anche in assenza di specifico ordine nella parte dispositiva delle sentenze). 

Viene, poi, specificata l’ipotesi di non applicazione della inefficacia quando la stazione appaltante segue la procedura, 

prevista dagli articoli 2-quinques, comma 4 e 3-bis della direttiva, caratterizzata da un avviso volontario per la 

trasparenza preventiva. 

Infine, si segnala che la regola è la declaratoria di inefficacia con effetti ex tunc e ciò si ricava dalla previsione di 

sanzioni alternative quando la declaratoria è limitata ad effetti ex nunc. 

La distinzione tra effetti ex tunc o ex nunc non è stata finora approfondita dalla giurisprudenza, ma ora sarà necessario 

dare un significato a tale distinzione e l’unico senso ragionevole è quello di ritenere che la declaratoria ex tunc travolga 

anche la parte di contratto già eseguita, che resta quindi senza causa con i conseguenti obblighi di restituzione nei limiti 

dell’arricchimento. 

In sostanza, la parte che ha eseguito un contratto, dichiarato poi inefficace ex tunc, dovrebbe restituire il corrispettivo 

ricevuto, trattenendo solo i costi; deve restituire, quindi, l’utile e tale restituzione in favore della stazione appaltante 

costituirà in genere la quantificazione del risarcimento del danno in favore della parte ricorrente vincitrice in giudizio 

(in realtà non sempre vi sarà tale corrispondenza, in quanto in caso di accertamento del diritto a conseguire il contratto, 

potranno essere invocati anche danni curriculari ulteriori rispetto all’utile non percepito; mentre in caso di vizio che 

avrebbe condotto alla rinnovazione della gara, non più possibile per l’integrale esecuzione del contratto, il danno è 

limitato alla perdita di chance che è una percentuale di quell’utile). 

Del resto, il considerando 21 della direttiva prevede, in caso che gli obblighi derivanti dal contratto siano stati già in 

parte adempiuti, che “il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle 

somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore 

qualora la restituzione in natura non sia possibile”. 

Il D. Lgs. n. 53/2010 non ha affrontato tale punto, nonostante una indicazione in tal senso da parte del Consiglio di 

Stato e la questione dovrà essere risolta in base ai principi generali, non potendo essere escluso che in alcuni casi vi 

possa essere un contenzioso tra le due imprese private, avente ad oggetto la restituzione dell’utile percepito da chi ha 

eseguito (illegittimamente) il contratto; contenzioso che potrebbe porre l’ulteriore problema della individuazione della 

giurisdizione cui rivolgersi. 

In caso di violazioni non gravi (inefficacia del contratto negli altri casi – art. 122), il legislatore, che avrebbe anche 

potuto limitare la tutela al risarcimento del danno, ha scelto invece di attribuire al giudice che annulla l’aggiudicazione 

definitiva il compito di stabilire se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in 

9 In questo senso. V. LOPILATO, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 

2010 di attuazione della direttiva ricorsi, in www.giustamm.it, giugno 2010. 

377

particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce 

dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il 

vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta. 

Qui non vi è una netta preferenza in favore dell’inefficacia e gli elementi da valutare sono meno obiettivo, anche se si 

tratta pur sempre di valutazioni non di merito. 

Vi è un maggiore rilievo alla proposizione della domanda di subentro, come verrà di seguito illustrato. 

Infine, la collocazione delle norme sull’inefficacia nel Codice avvalora il loro contenuto processuale e la tesi 

dell’immediata applicabilità anche ai giudizi in corso. 10 

34.11. Inefficacia del contratto, subentro e domande delle parti. 

Il descritto regime della inefficacia del contratto pone alcuni interrogativi sulla natura di tale declaratoria di inefficacia 

del contratto e sui rapporti tra il potere del giudice e le domande delle parti. 

Il problema va affrontato in modo separato per le violazioni gravi e per gli altri casi. 

Per le violazioni gravi l’art. 121, comma 2, sembra alludere ad una domanda di “subentro” nel rapporto contrattuale che 

potrebbe anche mancare senza per questo impedire l’accertamento di inefficacia. 

In primo luogo, va rilevato come i principali casi violazioni gravi riguardano contratti stipulati senza gara e, in questi 

casi, il vizio accolto non potrà mai condurre al diretto conseguimento dell’aggiudicazione, ma alla rinnovazione della 

procedura mediante gara. 

In questi casi non è neanche ipotizzabile proporre una domanda di subentro e la richiesta di annullamento 

dell’affidamento diretto dovrebbe presupporre un accertamento dell’inefficacia del contratto, al fine di ottenere 

l’obbligo conformativo di rinnovare la procedura. 

Il ricorrente potrebbe però chiedere espressamente solo il risarcimento del danno da perdita di chance, rinunciando ad 

avvalersi del predetto obbligo conformativo. 

Altra ipotesi è quella della violazione grave per l’inosservanza del rispetto del periodo di sospensione della stipula del 

contratto, accompagnata da un vizio dell’aggiudicazione e qui può ricorrere l’ipotesi del possibile conseguimento 

dell’aggiudicazione con subentro del ricorrente in un contratto in corso di esecuzione. 

Anche in questo caso può mancare la domanda di subentro e il ricorrente potrebbe chiedere solo il risarcimento del 

danno per equivalente. 

Ci si deve chiedere se le due descritte condotte processuali limitino il potere del giudice di dichiarare il contratto 

inefficace. 

Pur condividendo le critiche mosse alla configurazione di tale potere officioso 11 , il citato dato letterale della norma non 

sembra impedire in tali casi la declaratoria di inefficacia; peraltro, è pacifico che il giudice potrebbe mantenere in vita il 

contratto, ma poi accorciarne anche in modo sensibile la durata residua come sanzione alternativa. 

L’art. 121 sembra aver introdotto una sorta di annullamento pieno dell’aggiudicazione, esteso alla declaratoria di 

inefficacia del contratto, a tutela del diritto dell’Unione europea. 12 

Tale potere crea certamente qualche problema di sistema nel nostro ordinamento, ma questa appare la scelta che è stata 

effettuata dal legislatore. 

Negli altri casi (violazioni non gravi), la riposta è invece diversa. 

L’art. 122 dà maggiore rilievo alla domanda di subentro, che nel successivo art. 124 è definita anche domanda di 

conseguire l’aggiudicazione e il contratto 13 e si deve ritenere che in tanto va pronunciata l’inefficacia in quanto sia 

chiesto il subentro, che a quella pronuncia è subordinato. 

La mancata domanda di subentro o di conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto preclude la declaratoria di 

inefficacia, e potrà essere valutata – ai sensi dell’art. 1227 c.c., ai fini dell’esame della domanda risarcitoria (v. oltre). 

Va precisato che una volta proposta la domanda di subentro non serve una espressa domanda di dichiarare il contratto 

inefficace; può essere consigliato alle parti di proporla comunque, ma deve ritenersi che rispetto alla domanda di 

subentro l’accertamento dell’inefficacia del contratto costituisca comunque una questione pregiudiziale rimessa al 

giudice dalla domanda di parte, pur non attenendo al titolo della domanda (i beni della vita che il ricorrente domanda 

sono l’aggiudicazione e il contratto e l’esistenza del contratto è un fatto impeditivo del diritto fatto valere in giudizio). 

Tale soluzione evita interpretazioni formalistiche, tendenti a precludere la tutela per la sola assenza di una domanda 

(accertamento dell’inefficacia del contratto), attinente ad una questione che può comunque essere esaminata in via 

pregiudiziale e decisa con efficacia di giudicato, come previsto dall’art. 34 c.p.c.. 

10 In questo senso, ;M. LIPARI, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora 

?, in www.giustamm.it., luglio 2010 

11 F. CINTIOLI, In difesa del processo di parti ((Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo 

amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it., marzo 2010. 

12 Secondo altra tesi, la rilevabilità d’ufficio dell’inefficacia del contratto costituisce logica conseguenza della qualificazione del 

rimedio in termini di nullità del contratto per violazione di norma imperativa ovvero, valutate nel loro insieme le disposizioni cogenti 

rilevanti nel settore, per violazione dell’ordine pubblico economico (V. LOPILATO, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi 

rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit.). 

13 Secondo V. LOPILATO, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di 

attuazione della direttiva ricorsi, cit., la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto costituisce una sorta di azione di 

adempimento. 

378

Anche ragionando diversamente, si dovrebbe comunque ritenere che la parte che chiede il subentro chiede 

implicitamente anche la pronuncia di inefficacia, che ne è il presupposto, pervenendo allo stesso risultato; stessa 

conclusione vale per chi chiede l’annullamento dell’aggiudicazione al fine di conseguire la rinnovazione della gara, 

previa declaratoria di inefficacia del contratto (tale interesse strumentale deve emergere dalla domanda, anche in 

assenza di una formale domanda di accertamento dell’inefficacia del contratto). 

Se invece viene chiesto solo il risarcimento per equivalente, non vi è luogo a pronuncia di inefficacia. 

Un ultimo aspetto concerne l’accoglimento della domanda di subentro o di conseguimento dell’aggiudicazione e del 

contratto rispetto ad eventuali ulteriori accertamenti, rimessi alla stazione appaltante, quali possono essere la verifica 

(obbligatoria o facoltativa) dell’anomalia dell’offerta del ricorrente; altre verifica documentali (l’aggiudicazione 

definitiva diviene efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti ex art. 11, comma 8, d. lgs. n. 163/06, e 

solo successivamente la stazione appaltante può stipulare il contratto). 

Da un lato l’accoglimento sic et simpliciter della domanda di subentro (nel contratto) può far pensare ad un giudicato di 

accertamento definitivo e assoluto di tale diritto, a dispetto degli obblighi di verifica imposti dalla legge; dall’altro, un 

richiamo da parte del giudice troppo puntuale alla p.a. dei suoi obblighi di legge può essere male interpretato e indurre 

le stazioni appaltanti a successive esclusioni. 

Sarebbe preferibile che nelle sentenze vengano utilizzate formule che tengano conto di entrambe le esigenze, con 

l’accoglimento della domanda diretta a conseguire l’aggiudicazione e il subentro nel contratto, “sotto le condizioni di 

legge”. 

34.12. Le sanzioni alternative. 

Nei casi di gravi violazioni, come già detto, il giudice, nel conservare in vita il contratto, deve procedere 

all’applicazione di sanzioni alternative (art. 123). 

Si tratta, quindi, di due sanzioni (sanzione pecuniaria e riduzione della durata del contratto), previste in alternativa alla 

totale inefficacia del contratto. 

Forti dubbi vi sono sulla coerenza con il nostro ordinamento della previsione di un potere d’ufficio del giudice di 

irrogare sanzioni alternative, in assenza di uno specifico contraddittorio, rispetto alle quali le parti potrebbero trovarsi 

nell’impossibilità di controdedurre (ad esempio, nell’ipotesi di sanzioni applicate con la decisione di appello; problema 

solo in parte risolto dalle modifiche di cui si dirà oltre). 

Tuttavia, si rileva che l’art. 2-sexies, comma 2, della direttiva richiama le sanzioni alternative con specifico riferimento 

alle valutazioni dell’organo di ricorso e ciò rende la soluzione individuata nello schema coerente con la direttiva, 

rispetto ad altre soluzioni in astratto ipotizzabili, quale, ad esempio, la attribuzione della competenza ad irrogare le 

sanzioni all’Autorità di vigilanza a seguito della trasmissione delle sentenze da parte del giudice amministrativo 

(soluzione che restava preferibile, ma che non è stata perseguita). 

Le sanzioni alternative, che possono essere applicate alternativamente o cumulativamente e che vanno tenute distinte 

dal risarcimento del danno che non costituisce una sanzione, sono: 

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, 

inteso come prezzo di aggiudicazione;; 

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta 

per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo. 

Per assicurare il contraddittorio in sede di applicazione, da parte del giudice, delle sanzioni alternative, e accogliendo 

un’osservazione formulata sul punto dalla Commissione Affari costituzionali della Camera, è stato espressamente 

richiamato il principio, stabilito in via generale dal codice in materia di eccezioni rilevabili d’ufficio, secondo cui prima 

di comminare dette sanzioni occorre dare avviso alle parti per dar loro modo di controdedurre sulla questione (art. 123, 

comma 2). 

Un ulteriore caso di applicazione delle sanzioni alternative ricorre quando il contratto è stato stipulato senza rispettare il 

termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della 

stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, qualora la 

violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del 

contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento. 

In sostanza, la violazione del termine di sospensione è punita con la sanzione alternativa, anche quando non ha avuto 

effetti sull’aggiudicazione (nel senso che, in assenza di altri vizi, l’aggiudicazione è legittima) ed è quindi del tutto 

scollegata dalla domanda del ricorrente, che in questi casi verrebbe respinta con applicazione però della sanzione alla 

parte resistente. 

Tale soluzione era imposta dall’art. 2-sexies, comma 1, della direttiva, che ha inteso sanzionare anche il caso della 

violazione dei termini che non abbia condotto ad un concreto pregiudizio per altri soggetti. 

Infine, va segnalato che l’art. 15 delle Norme di attuazione di cui all’allegato 2 prevede che il gettito delle sanzioni 

pecuniarie previste dal codice, è versato al bilancio dello Stato, per essere riassegnato allo stato di previsione del 

Ministero dell'economia e delle finanze per le spese di cui all’articolo 1, comma 309, della legge 30 dicembre 2004, n. 

311, e successive modificazioni.” 

Secondo la norma richiamata il maggior gettito derivante dall’aumento del contributo unificato è riassegnato allo stato 

di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per le spese riguardanti il funzionamento del Consiglio di 

379

Stato e dei tribunali amministrativi regionali, ivi comprese quelle occorrenti per incentivare progetti speciali per lo 

smaltimento dell’arretrato e per il miglior funzionamento del processo amministrativo. 

I proventi delle sanzioni pecuniarie ulteriori previste dall’art. 123 finiscono nel bilancio della giustizia amministrativa e 

l’auspicio è che tale destinazione non influenzi le decisioni del giudice in ordine alla conservazione o privazione di 

effetti del contratto, in caso di gravi violazioni. 

34.13. Tutela in forma specifica e risarcimento del danno. 

L’art. 124 prevede che l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque 

condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto e ciò non contrasta con l’interpretazione in precedenza 

fornita circa i rapporti tra domanda di subentro e inefficacia del contratto. 

Il D. Lgs. n. 53/2010 aveva previsto che “se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone, su domanda e a 

favore del solo ricorrente avente titolo all'aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e 

provato”. 

Il risarcimento del danno veniva così limitato solo alla mancata aggiudicazione del contratto, e non anche alla perdita di 

chance, in quanto il “ricorrente avente titolo all’aggiudicazione” era solo chi dimostrava il giudizio tale diritto, e non 

anche chi ricorreva facendo valere l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara. 

Tale disposizione, inserita all’ultimo dal Governo nel decreto, oltre a porsi in contrasto con il principio costituzionale 

dell’effettività della tutela giurisdizionale, non era chiaramente compatibile con la direttiva comunitaria, andando ad 

escludere il risarcimento proprio in un caso di violazione grave (mancato svolgimento della gara), in cui l’unica forma 

di risarcimento per equivalente è appunto quella per perdita di chance. 

Accogliendo un’osservazione formulata dalla Commissione Affari costituzionali del Senato e dalla Commissione Affari 

costituzionali della Camera, l’art. 245 quinquies del D.Lgs. n. 53 del 2010, che disciplina la tutela in forma specifica e 

per equivalente, è stato riprodotto senza la limitazione che escludeva il diritto al risarcimento dei danni per equivalente 

nell’ipotesi di perdita di chances (“Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del 

danno per equivalente, subito e provato”). 

Il problema è stato, quindi risolto, senza necessità di dover ricorrere alla disapplicazione di una norma contrastante con 

il diritto dell’Unione europea. 

Ai fini dell’esame della domanda di risarcimento, l’art. 124, comma 2, dà rilievo alla mancata proposizione della 

domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto e alla eventuale non disponibilità della parte nel subentro. 

L’assenza di tale domanda come pure la menzionata indisponibilità al subentro non precludono la domanda di 

risarcimento, ma costituiscono elementi che il giudice deve valutare ai sensi dell’art. 1227 c.c.. 

Il giudice deve valutare se la condotta processuale della parte sia senza giustificato motivo e, a tal fine, potrà assumere 

rilievo – ad esempio – il fatto che dopo aver determinato a seguito della proposizione del ricorso la sospensione della 

stipula del contratto ed aver visto il proprio ricorso accolto, il ricorrente rifiuti – senza giustificato motivo – di 

subentrare in un contratto, che poteva eseguire fin dall’inizio. 

Al contrario, quando l’annullamento dell’aggiudicazione avviene a contratto già in corso di esecuzione, va applicato il 

principio, già affermato dalla giurisprudenza, secondo cui spetta al ricorrente la scelta tra il conseguimento degli effetti 

della tutela demolitorio-conformativa e la tutela risarcitoria, nel caso in cui comunque il bene della vita controverso è 

ormai conseguibile solo in parte. La possibilità di optare per il risarcimento per equivalente e di rifiutare l'esecuzione, 

ormai solo parziale, del giudicato deriva anche dall'applicazione del principio di carattere generale, desumibile dall'art. 

1181 c.c., secondo cui il creditore può sempre rifiutare l'offerta di un adempimento parziale rispetto all'originaria 

configurazione del rapporto obbligatorio (ad un adempimento parziale è equiparabile la possibilità di consentire 

l’esecuzione solo parziale del contratto). Deve, quindi, riconoscersi la possibilità per la ricorrente di optare per il solo 

risarcimento del danno, rinunciando ad avvalersi degli effetti conformativi del giudicato, non essendo l'esecuzione del 

giudicato più possibile in modo pieno. 14 

La rilevanza, ai fini dell’art. 1227 c.c., di tali elementi non può non avere conseguenze sulla questione di una azione 

risarcitoria autonoma, oggi proponibile ai sensi dell’art. 30, comma 3. 

La introduzione in materia di appalti di efficaci strumenti di tutela volti a paralizzare la stipula del contratto dovrebbe 

indurre i giudici amministrativi a valutare con maggiore rigore, rispetto ad altre fattispecie, l’assolvimento dell’onere di 

diligenza da parte del danneggiato, potendo rientrare in tale onere la proposizione non solo del ricorso, ma anche della 

domanda cautelare, che determina l’effetto sospensivo sulla stipula del contratto. 

34.14. Le controversie relative alle infrastrutture strategiche. 

Per le infrastrutture strategiche (art. 246 d. lgs. n. 163/06) e per il quadro strategico nazionale (’art. 20, comma 8, del 

D.L. n. 185/2008), il legislatore aveva proceduto ad escludere espressamente la caducazione del contratto una volta 

stipulato e tale limitazione si poneva in contrasto con la direttiva comunitaria, che non consente salvezze dei contratti 

collegate ai settori di intervento, ma opera una distinzione orizzontale sulla base delle gravità della violazione. 

Peraltro, l’art. 20, comma 8, del d.l. n. 184/2008 escludeva in ogni caso la caducazione del contratto, senza prevedere 

alcun termine dilatorio per la sua stipula. 

14 Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 213; v., per un approfondimento più esteso della questione il commento all’art. 30. 

380

Con il D. lgs. n. 53/2010, è stata lasciata la previsione che esclude la caducazione del contratto in tutti i casi diversi 

dalle violazioni gravi, applicandosi per queste ultime le previsioni dell’art. 245-bis. Negli altri casi è, infatti, nella 

disponibilità degli stati membri disciplinare la sorte del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione e la 

scelta è stata per queste opere di limitare la tutela al risarcimento per equivalente, una volta stipulato il contratto. 

Non del tutto ragionevole, anche se comunitariamente compatibile, è il mantenimento della applicabilità del diverso 

sistema anche ai casi di cui all’art. 140 del d. lgs. n. 163/06 (fallimento dell’aggiudicatario e risoluzione per 

inadempimento) , che non riguardano opere di particolare importanza e non sembrano avere rilievo tale da giustificare 

una estensione della disciplina in deroga rispetto ai nuovi principi derivanti dal recepimento della direttiva comunitaria. 

E’ restato invece fermo il particolare regime della tutela cautelare, che impone di tenere conto delle probabili 

conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse 

nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la 

irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto 

aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. 

Sia il D. Lgs. n. 53/2010 si il Codice, nell’abrogare il citato articolo 20, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008, 

n. 185, ne fanno salva l’applicabilità “limitatamente agli interventi previsti nel citato articolo 20, per i quali siano già 

stati nominati i relativi commissari o vengano nominati entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore” del D. Lgs. 

n. 53/2010 (art. 15, comma 4, del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, richiamato espressamente dall’art. 4, comma 

1, n. 41), delle Norme di coordinamento e abrogazione del Codice). 

Tale previsione che consente di tenere sempre salvo il contratto, a prescindere dalla gravità del vizio, si applica a 

procedure in settori oggetto di commissariamento, dove sono di recenti emerse gravi patologie nell’affidamento diretto 

di lavori senza gara. 

Tali affidamenti diretti, se in contrasto con il diritto dell’Unione europea, costituiscono violazioni gravi, per le quali la 

direttiva impone la declaratoria di inefficacia del contratto, salvo le menzionate deroghe. 

L’art. 15, comma 4, del D. Lgs. n. 53/2010 è, quindi, norma in contrasto con il diritto dell’Unione europea, che deve 

essere disapplicata dai giudici. 


In quali casi è possibile stipulare il contratto senza attendere il decorso del primo termine sospensivo di 35 giorni 

decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione ? 

L’art. 11, comma 9, del D. Lgs. n. 163/2006 prevede che “L'esecuzione di urgenza di cui al presente comma non è 

consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine 

per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non 

prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione 

dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la 

perdita di finanziamenti comunitari”. 

La prima deroga è pienamente coerente con le espresse previsioni della direttiva, mentre la seconda deroga è, come 

aveva osservato il Consiglio di Stato, oltre che eccessivamente generica perché basata sul concetto elastico di danno 

grave al pubblico interesse, non in linea con la disciplina comunitaria, che indica con chiarezza le tassative ed 

eccezionali situazioni in cui può derogarsi alla regola del termine dilatorio. 

La circostanza che la direttiva non contempli affatto l’evenienza di un’esecuzione precedente la stessa stipulazione del 

contratto, infatti, non sembra poter avallare, dal punto di vista comunitario, l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel 

contratto prima della scadenza del termine. Anzi, la condotta esecutiva, iniziata prima ancora della stessa formale 

stipulazione, rappresenta una violazione spesso più grave del principio secondo cui deve intercorrere un congruo 

termine sospensivo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. 

Né il riferimento alla la perdita di finanziamenti comunitari è idoneo a salvare la norma da una valutazione di 

incompatibilità comunitarie, che ne determina la disapplicabilità da parte dei giudici interni. 

D’altro canto, l’esplicita deroga alla regola del termine dilatorio, prevista dal diritto comunitario, riguardante le ipotesi 

di affidamenti senza previa pubblicazione del bando, si riferisce proprio ai casi in cui il possibile nocumento 

all’interesse pubblico collegato all’esecuzione delle prestazioni contrattuali risulta più evidente. 

In caso di dichiarazione di inefficacia del contratto ex tunc quali conseguenze vi sono per chi ha in parte eseguito il 

contratto stipulato a seguito di una aggiudicazione annullata ? 

Il considerando 21 della direttiva prevede, in caso che gli obblighi derivanti dal contratto siano stati già in parte 

adempiuti, che “il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle 

somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore 

qualora la restituzione in natura non sia possibile”. 

Il D. Lgs. n. 53/2010 non è intervenuto sul punto. 

381

Il Codice, pur non affrontando direttamente la questione, ha previsto (art. 41, comma 2) che “Qualora sia proposta 

azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell’atto illegittimo, 

ai sensi dell’articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell’articolo 49.” 

Per l’azione di condanna (in particolare, al risarcimento del danno) viene introdotto un caso di litisconsorzio necessario 

con la parte privata beneficiaria dell’atto illegittimo. 

In precedenza, la giurisprudenza aveva sempre ritenuto che quando la domanda era limitata al risarcimento del danno il 

beneficiario del provvedimento fonte del danno non era parte necessaria del giudizio, solo risarcitorio. 

Nella relazione viene indicato che “per quanto attiene all’azione di condanna – che nel codice ha trovato 

sistematizzazione – si è mantenuto il litisconsorzio necessario con i beneficiari, ove esistenti, dell’atto di cui il 

ricorrente assume l’illegittimità e in dipendenza della quale propone la domanda risarcitoria. Ciò si pone in linea, da un 

lato, con la consueta presenza nel giudizio amministrativo, accanto all’amministrazione convenuta, del beneficiario del 

suo atto (sicché, in sostanza, si è inteso confermare anche in questo nuovo ambito tale tradizionale strutturazione 

soggettiva del processo); dall’altro lato, si vuol provocare la formazione del giudicato sull’illegittimità dell’atto anche 

nei confronti dei suoi eventuali beneficiari (sicché, almeno per tale profilo, non potrà più essere contestato in altra sede 

l’eventuale ricorso all’autotutela); l’opzione in parola, infine, risulta coerente con alcune suggestioni interpretative e 

sistematiche, seppur ancora generiche, di origine sia comunitaria che interna (c.f.r., quanto alle prime, il 21° 

“considerando” della direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE, recepita in Italia con il d.lgs. 20 marzo 

2010, n. 53, a sua volta trasfuso, quanto ai profili processuali, nel presente codice; nonché, quanto alle seconde, la 

decisione di C.G.A.R.S. n. 600 del 2008)”. 

Deve ritenersi che la declaratoria di inefficacia del contratto con effetti ex tunc possa comportare il recupero delle 

somme versate all’aggiudicatario sbagliato e ciò ovviamente avverrà nei limiti dell’arricchimento. 

Il Codice non prende posizione su quali possano essere le azioni per pervenire a tali restituzioni, né su quale possa 

essere la giurisdizione davanti alla quale proporre tali azioni, ma crea i presupposti affinché la domanda di risarcimento 

autonoma, che può contenere un accertamento dell’illegittimità dell’atto, sia pronunciata anche nei confronti del 

beneficiario dell’atto e fare stato nei suoi confronti. 


Cosa cambia 

(la segnalazione dei cambiamenti rilevanti viene qui fatta con riferimento alla disciplina inclusa nel Codice, anche per 

effetto di norme già in vigore, dopo il recepimento della direttiva ricorsi; non vengono qui segnalate le regole, ora 

abrogate, che sono state applicabili dal 27 aprile 2010, data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 53/2010 al 16 settembre 

2010, data di entrata in vigore del Codice). 

E’ ormai consolidata la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla sorte del contratto all’esito 

dell’annullamento dell’aggiudicazione. 

Il rito in materia di appalti (da intendersi esteso anche alle concessioni di pubblici servizi) è disciplinato dall’art. 119 

relativo al rito abbreviato e dalle disposizioni speciali previste dagli articoli da 120 a 125. 

Il termine per il ricorso e i motivi aggiunti è di 30 giorni, decorrenti dalla comunicazione (motivata) dell’avvenuta 

aggiudicazione di un gara. 

Il mancato richiamo del ricorso incidentale per l’applicabilità del termine di 30 giorni determina l’applicabilità 

dell’art. 119, che prevede un termine di 60 giorni per il ricorso incidentale, salve interpretazioni adeguatici della 

giurisprudenza o – più auspicabilmente – una rapida correzione della norma. 

In caso di omessa pubblicazione di un bando e di un successivo avviso il termine massimo per ricorrere è di sei mesi 

dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto. 

Dalla comunicazione dell’aggiudicazione decorre un primo termine sospensivo di 35 giorni fino alla cui scadenza non 

può essere stipulato il contratto. Tale termine sospensivo è prorogato ex lege in casi di proposizione di ricorso 

contenente la domanda cautelare e l’effetto sospensivo (c.d. stand still) dura dal momento della notificazione 

dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine 

intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo 

grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se 

successiva (quindi non è sufficiente il decorso di 20 giorni ma è necessario che intervenga un ordinanza cautelare 

collegiale o il dispositivo della sentenza; se intervengono prima dei 20 giorni, si deve comunque attendere il decorso dei 

20 giorni prima di stipulare). 

382

L’effetto sospensivo cessa anche: a) quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara 

incompetente; b) viene fissata con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari; c) viene 

rinviato al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita 

rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare. 

Prima della presentazione di un ricorso le imprese sono tenute a inviare una informativa in ordine all’intento di 

proporre ricorso giurisdizionale alla stazione appaltante, che deve decidere se intervenire o meno in autotutela entro 15 

giorni (l’inerzia equivale a diniego di autotutela). 



del codice civile. 

Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello 

Stato, il ricorso deve essere notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede 

reale, in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione 

obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto. 

I nuovi atti attinenti alla medesima procedura devono essere contestati necessariamente con motivi aggiunti, e non con 

ricorso autonomo. 

A partire dal 16 settembre 2010 gli altri termini del processo appalti tornano ad essere gli stessi del rito abbreviato e, 

quindi, sono, oltre al termine di 15 giorni per il deposito: 

Per la fase cautelare: 

- la camera di consiglio è la prima successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per il 

destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al quinto giorno dal deposito del ricorso. 

- Le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di 

consiglio; le parti possono costituirsi anche alla camera di consiglio, ma senza presentare memorie. In via eccezionale, 

può essere autorizzata la tardiva presentazione di documenti, ma non di memorie. 

Questi i termini relativi all’udienza: 

- - il decreto di fissazione è comunicato almeno trenta giorni prima; (termine è ridotto a ventitre giorni, su 

accordo delle parti, se l’udienza di merito è fissata a seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domanda 

cautelare);- produzione di documenti fino a venti giorni liberi prima dell’udienza; 

- - produzione di memorie fino a quindici giorni liberi prima dell’udienza; 

- - repliche scritte fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza. 

La pubblicazione del dispositivo della sentenza è obbligatoria in primo grado e, a richiesta di parte, in appello. 

In caso di violazioni gravi la regola è la dichiarazione di inefficacia del contratto (anche in assenza di domanda, 

secondo una tesi) con effetti ex tunc e in via eccezionale il giudice amministrativo può prevedere la limitazione 

dell’inefficacia agli effetti ex nunc o che il contratto resti efficace, applicando in questi due casi le sanzioni alternative 

(sanzione pecuniaria per la stazione appaltante e/o riduzione della durata residua del contratto). 

In caso di violazioni non gravi spetta al giudice amministrativo decidere se il contratto resta in vita o è dichiarato 

inefficace e la mancata proposizione della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto (subentro) dovrebbe 

precludere la declaratoria di inefficacia. 

La declaratoria di inefficacia ex tunc può comportare obblighi restitutori da parte di chi ha eseguito il contratto sulla 

base di una aggiudicazione poi annullata. 

Prima di applicare le sanzioni alternative, il giudice deve consentire il contraddittorio, prospettando la questione alle 

parti. 

Per il subentro nel contratto serve apposita domanda e la mancata proposizione della domanda di subentro o il rifiuto 

nel subentro sono valutati dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c.. 

E’ stata eliminata la limitazione al risarcimento del danno da perdita di chance, introdotta con il D. Lgs. n. 53/2010. 

383

Resta ferma l’applicabilità dell’articolo 20, comma 8, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, “limitatamente 

agli interventi previsti nel citato articolo 20, per i quali siano già stati nominati i relativi commissari o vengano nominati 

entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore” del D. Lgs. n. 53/2010 (art. 15, comma 4, del decreto legislativo 20 

marzo 2010, n. 53, da ritenere in contrasto con il diritto dell’Unione europea e quindi da disapplicare nei casi di 

violazioni gravi). 

Differenze rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato. 

Il testo approvato dal Consiglio di Stato conteneva una serie di disposizioni, accompagnate da un asterisco, che 

precisava che le norme inserite erano la riproduzione di quanto proposto dal Consiglio di Stato in sede di espressione 

del parere sullo schema di decreto di attuazione della direttiva 2007/66/CE sul miglioramento dell’efficacia delle 

procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici. Il Consiglio di Stato segnalava che tali norme 

all’esito del procedimento approvativo di quel decreto avrebbero necessitato di verifica ed eventuale riformulazione 

anche al fine del necessario coordinamento con la restante disciplina dettata dal presente codice. 

Ciò è poi avvenuto, dopo la pubblicazione del D. Lgs. n. 53/2010 e non ha alcun rilievo indicare qui le differenze 

rispetto alla bozza di norme, estrapolate dal parere del Consiglio di Stato. 

384



Art. 245 D. Lgs. n. 163/2006 

Strumenti di tutela. 

1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese 

le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di 

progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse 

connesse, relativi a lavori, servizi o forniture, di cui 

all'articolo 244, nonché i connessi provvedimenti 

dell'Autorità, sono impugnabili unicamente mediante 

ricorso al tribunale amministrativo regionale 

competente. (1) 

(1) Prime delle modifiche apportate dal D. Lgs. n. 

53/2010, il comma 1 era il seguente: 

Gli atti delle procedure di affidamento, nonché degli 

incarichi e dei concorsi di progettazione, relativi a 

lavori, servizi e forniture previsti dal presente codice, 

nonché i provvedimenti dell’Autorità, sono impugnabili, 

alternativamente, mediante ricorso al tribunale 

amministrativo regionale competente o mediante ricorso 

straordinario al Presidente della Repubblica. Davanti al 

giudice amministrativo si applica il rito di cui 

all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 

1034. 

2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il 

ricorso non può comunque essere più proposto decorsi 

trenta giorni decorrenti dalla data di pubblicazione 

dell'avviso di aggiudicazione definitiva di cui all'articolo 

65 e all'articolo 225, a condizione che tale avviso 

contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione 

appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa 

pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le 

informazioni di cui al presente comma oppure se essi 

non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il 

ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei 

mesi dalla data di stipulazione del contratto 

2-bis. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dagli 

articoli seguenti si applica l'articolo 23-bis della legge 6 

dicembre 1971, n. 1034 

L’originario comma 2 dell’art. 245 prevedeva: 

Si applicano i rimedi cautelari di cui all’articolo 21 e 

all’articolo 23-bis, della legge 6 dicembre 1971, n. 

1034, e di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 21 

luglio 2000, n. 205, e gli strumenti di esecuzione di cui 

agli articoli 33 e 37, della legge 6 dicembre 1971, n. 

1034. 

2-ter. Quando è impugnata l'aggiudicazione definitiva, 

se la stazione appaltante fruisce del patrocinio 

dell'Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre 

che presso detta Avvocatura, anche alla stazione 

appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla 

notifica presso l'Avvocatura, e al solo fine 

dell'operatività della sospensione obbligatoria del 

termine per la stipulazione del contratto. 

2-quater. La competenza territoriale del tribunale 

amministrativo regionale è inderogabile e il relativo 

difetto è rilevato, anche d'ufficio, prima di ogni altra 

CODICE 

Art. 120 Disposizioni specifiche ai giudizi di cui 

all’articolo 119, comma 1, lettera a) 

1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le 

procedure di affidamento di incarichi e concorsi di 

progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse 

connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, 

nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la 

vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, 

sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale 

amministrativo regionale competente. 

2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il 

ricorso non può comunque essere più proposto decorsi 

trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di 

pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui 

all’articolo 65 e all’articolo 225 del decreto legislativo 12 

aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la 

motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha 

deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del 

bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al 

presente comma oppure se essi non sono conformi alle 

prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque 

essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla 

data di stipulazione del contratto. 

3. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai 

successivi, si applica l’articolo 119. 

4. Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la 

stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura 

dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta 

Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede 

reale, in data non anteriore alla notifica presso 

l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della 

sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del 

contratto. 

385

questione, e pronunciato, con ordinanza in sede di primo 

esame della domanda cautelare ovvero, in mancanza di 

questa, nella prima udienza di merito. L'ordinanza indica 

il tribunale amministrativo regionale competente, 

davanti al quale il processo deve essere riassunto entro 

quindici giorni decorrenti da quando diventa definitiva 

l'ordinanza che declina la competenza. L'ordinanza del 

giudice adito che dichiara la propria incompetenza è 

impugnabile nel termine di quindici giorni dalla 

comunicazione o notificazione con il regolamento di 

competenza. Il regolamento può essere altresì richiesto 

d'ufficio alla prima udienza dal giudice indicato come 

competente dal tribunale adito. La questione di 

competenza inderogabile può comunque essere fatta 

valere anche con il regolamento di competenza 

2-quinquies. I termini processuali sono stabiliti in: 

a) trenta giorni per la notificazione del ricorso e per la 

proposizione di motivi aggiunti avverso atti diversi da 

quelli già impugnati, decorrenti dalla ricezione della 

comunicazione degli atti ai sensi dell'articolo 79 o, per i 

bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, 

autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui 

all'articolo 66, comma 8; 

b) dieci giorni per il deposito del ricorso principale, del 

ricorso incidentale, dell'atto contenente i motivi aggiunti, 

dell'appello avverso l'ordinanza cautelare; 

c) trenta giorni per la proposizione del ricorso 

incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso 

principale; 

d) quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti 

avverso gli atti già impugnati; 

e) quindici giorni per l'appello avverso l'ordinanza 

cautelare decorrenti dalla sua comunicazione o, se 

anteriore, notificazione 

2-sexies. In luogo della prova della notificazione può 

essere depositata la prova che il ricorso è stato 

consegnato per le notifiche o spedito; la prova delle 

eseguite notifiche va depositata appena è disponibile e 

comunque entro l'udienza o camera di consiglio in cui la 

causa è discussa 

2-octies. Il processo, ferma la possibilità della sua 

definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne 

ricorrano i presupposti, viene comunque definito ad una 

udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro sessanta giorni 

dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti 

diverse dal ricorrente. Della data di udienza è dato 

avviso alle parti a cura della segreteria, anche a mezzo 

fax o posta elettronica, almeno venti giorni liberi prima 

della data dell'udienza 

2-septies. I nuovi atti attinenti la medesima procedura di 

gara devono essere impugnati con ricorso per motivi 

aggiunti 

2-nonies. In caso di esigenze istruttorie o quando è 

necessario integrare il contraddittorio o assicurare il 

rispetto di termini a difesa, la definizione del merito 

viene rinviata, con l'ordinanza che dispone gli 

adempimenti istruttori o l'integrazione del 

contraddittorio o dispone il rinvio per l'esigenza di 

rispetto dei termini a difesa, ad una udienza da tenersi 

non oltre sessanta giorni 

5. Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il 

ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da 

quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di 

trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione 

di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, 

n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, 

autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 

66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro 

caso, dalla conoscenza dell’atto. 

6. Quando il giudizio non è immediatamente definito ai 

sensi dell’articolo 60, l’udienza di merito, ove non indicata 

dal collegio ai sensi dell’articolo 119, comma 3, è 

immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità. 

7. I nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara 

devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti. 

8. Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, 

anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a 

difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti 

processuali. 

2-decies. Il dispositivo della sentenza che definisce il 9. Il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale 

386

giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data 

dell'udienza 

2-undecies. Tutti gli atti di parte devono essere sintetici 

e la sentenza che decide il ricorso è redatta, 

ordinariamente, in forma semplificata 

2-duodecies. In caso di domanda cautelare, le parti a cui 

è notificato il ricorso possono presentare istanze e 

memorie, in relazione ad essa, entro cinque giorni dalla 

ricevuta notificazione. La domanda cautelare è 

comunque trattata alla prima udienza utile in camera di 

consiglio, decorso il predetto termine di cinque giorni. Il 

giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, 

anche se ordina adempimenti istruttori, se concede 

termini a difesa, o se solleva o vengono proposti 

incidenti processuali 

2-terdecies. Le disposizioni dei commi che precedono si 

applicano anche nel giudizio di appello innanzi al 

Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o 

avverso l'ordinanza cautelare, e nei giudizi di 

revocazione o opposizione di terzo. La parte può 

proporre appello avverso il dispositivo al fine di 

ottenerne la sospensione 

I commi da 3 a 8 riguardavano la tutela cautelare ante 

causam, ora prevista in termini generali dall’art. 61 del 

Codice 

Art. 245-bis D. Lgs. n. 163/2006 

Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni 

1. Il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva 

dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, 

precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della 

valutazione della gravità della condotta della stazione 

appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di 

inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire 

alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in 

via retroattiva: 

a) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa 

pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una 

gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella 

Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale 

pubblicazione è prescritta dal presente codice; 

b) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con 

procedura negoziata senza bando o con affidamento in 

economia fuori dai casi consentiti e questo abbia 

determinato l'omissione della pubblicità del bando o 

avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale 

dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della 

Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è 

prescritta dal presente codice; 

c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il 

termine dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, 

qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della 

possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della 

stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, 

aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione 

definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di 

ottenere l'affidamento; 

d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la 

sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione 

derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale 

avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo 

11, comma 10-ter, qualora tale violazione, 

amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato 

entro sette giorni dalla data della sua deliberazione. 

10. Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice 

devono essere sintetici e la sentenza è redatta, 

ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74. 

11. Le disposizioni dei commi 3, 6, 8 e 10 si applicano 

anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, 

proposto avverso la sentenza o avverso l’ordinanza 

cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di 

terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo, 

al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione 

della sentenza. 

Art. 121 Inefficacia del contratto nei casi di gravi 

violazioni 

1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara 

l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in 

funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della 

gravità della condotta della stazione appaltante e della 

situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata 

alle prestazioni ancora da eseguire alla data della 

pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: 

a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa 

pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara 

nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella 


pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 

2006, n. 163; 

b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura 

negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori 

dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione 

della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una 

gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella 


pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 

2006, n. 163; 

c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine 

dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto 

legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione 

abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di 

mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e 

sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri 

dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle 

possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento; 

d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la 

sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione 

derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale 

avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, 

comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, 

387

aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione 

definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di 

ottenere l'affidamento. 

qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri 

dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle 

possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento. 

2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle 

violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che 

il rispetto di esigenze imperative connesse ad un 

interesse generale imponga che i suoi effetti siano 

mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra 

l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di 

altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi 

contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore 

attuale. Gli interessi economici possono essere presi in 

considerazione come esigenze imperative solo in 

circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto 

conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche 

riguardo all'eventuale mancata proposizione della 

domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio 

dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare 

la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli 

interessi economici legati direttamente al contratto, che 

comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo 

nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di 

indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal 

cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di 

legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia. 

3. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in 

applicazione del comma 2 sono trasmesse alla 

Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per 

le politiche comunitarie 

4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto 

sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente 

limitata si applicano le sanzioni alternative di cui 

all'articolo 245-quater. 

2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle 

violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il 

rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse 

generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le 

esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle 

imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da 

rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono 

essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi 

economici possono essere presi in considerazione come 

esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui 

l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze 

sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata 

proposizione della domanda di subentro nel contratto nei 

casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta 

l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze 

imperative gli interessi economici legati direttamente al 

contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal 

ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità 

di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio 

dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti 

dalla dichiarazione di inefficacia. 

3. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in 

applicazione del comma 2 sono trasmesse alla Presidenza 

del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche 

comunitarie. 

4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia 

considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente 

limitata si applicano le sanzioni alternative di cui 

all’articolo 123. 

388

5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, 

lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione 

appaltante abbia posto in essere la seguente procedura: 

a) abbia con atto motivato anteriore all'avvio della 

procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la 

procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso 

con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale 

dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale 

della Repubblica italiana sia consentita dal presente 

codice; 

b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di 

rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella 

Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella 

Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso 

volontario per la trasparenza preventiva ai sensi 

dell'articolo 79-bis, in cui manifesta l'intenzione di 

concludere il contratto; 

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere 

di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal 

giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso 

di cui alla lettera b) 

5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere 

a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante 

abbia posto in essere la seguente procedura: 

a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della 

procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la 

procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso 

con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale 

dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della 

Repubblica italiana sia consentita dal decreto legislativo 12 

aprile 2006, n. 163; 

b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di 

rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella 

Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella 

Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso 

volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’articolo 

79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui 

manifesta l’intenzione di concludere il contratto; 

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di 

un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno 

successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di cui alla 

lettera b). 

Art. 245-ter D. Lgs. n. 163/2006 

Inefficacia del contratto negli altri casi. 

1. Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e 245- 

quater, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione 

definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, 

fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, 

degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il 

ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei 

vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e 

della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in 

cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di 

rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta 

Art. 245-quater D. Lgs. n. 163/2006 

Sanzioni alternative. 

Art. 122 Inefficacia del contratto negli altri casi 

1. Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e 

dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla 

l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace 

il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in 

particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva 

possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione 

alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del 

contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei 

casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti 

l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia 

stata proposta. 

Art. 123 Sanzioni alternative 

389

1. Nei casi di cui all'articolo 245-bis, comma 4, il 

giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni 

alternative da applicare alternativamente o 

cumulativamente: 

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione 

appaltante, di importo dallo 0,5 per cento al 5 per cento 

del valore del contratto, inteso come prezzo di 

aggiudicazione, che è versata all'entrata del bilancio 

dello Stato - con imputazione al capitolo 2301, capo 8 

«Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte 

dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con 

esclusione di quelle aventi natura tributaria» - entro 

sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza 

che irroga sanzione; decorso il termine per il 

versamento, si applica una maggiorazione pari ad un 

decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La 

sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura 

della segreteria, al Ministero dell'economia e delle 

finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione; 

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, 

da un minimo del dieci per cento ad un massimo del 

cinquanta per cento della durata residua alla data di 

pubblicazione del dispositivo. 

1. Nei casi di cui all’articolo 121, comma 4, il giudice 

amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da 

applicare alternativamente o cumulativamente: 

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione 

appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del 

contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è 

versata all’entrata del bilancio dello Stato – con 

imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e 

sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed 

amministrative, con esclusione di quelle aventi natura 

tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato 

della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il 

versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo 

della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che 

applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al 

Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni 

dalla pubblicazione; 

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da 

un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta 

per cento della durata residua alla data di pubblicazione del 

dispositivo. 

2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni, 

assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e 

ne determina la misura in modo che siano effettive, 

dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla 

gravità della condotta della stazione appaltante e 

all'opera svolta dalla stazione appaltante per 

l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della 

violazione. In ogni caso l'eventuale condanna al 

risarcimento dei danni non costituisce sanzione 

alternativa e si cumula con le sanzioni alternative. 

3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche 

qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il 

termine dilatorio stabilito per la stipulazione del 

contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la 

sospensione della stipulazione derivante dalla 

proposizione del ricorso giurisdizionale avverso 

l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non 

abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di 

mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e 

non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di 

2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando 

il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la 

misura in modo che siano effettive, dissuasive, 

proporzionate al valore del contratto, alla gravità della 

condotta della stazione appaltante e all'opera svolta dalla 

stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle 

conseguenze della violazione. A tal fine si applica l’articolo 

73, comma 3. In ogni caso l’eventuale condanna al 

risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e 

si cumula con le sanzioni alternative. 

3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche 

qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il 

termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, 

ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della 

stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso 

giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando 

la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità 

di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del 

contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente 

di ottenere l’affidamento. 

390

ottenere l'affidamento 

Art. 245-quinques D. Lgs. n. 163/2006 

Tutela in forma specifica e per equivalente. 

1. L'accoglimento della domanda di conseguire 

l'aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato 

alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi 

degli articoli 245-bis e 245-ter. Se il giudice non 

dichiara l'inefficacia del contratto dispone, su domanda e 

a favore del solo ricorrente avente titolo 

all'aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del 

danno da questi subito e provato. 

. La condotta processuale della parte che, senza 

giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui 

al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel 

contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell'articolo 

1227 del codice civile 

Art. 245-sexies D. Lgs. n. 163/2006 

Norme processuali ulteriori per le controversie relative 

a infrastrutture e insediamenti produttivi 

1. Nei giudizi davanti agli organi di giustizia 

amministrativa che comunque riguardino le procedure di 

progettazione, approvazione, e realizzazione delle 

infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative 

attività di espropriazione, occupazione e asservimento, 

di cui alla parte II, titolo III, capo IV, oltre alle 

disposizioni degli articoli 244, 245, 245-bis, 245-quater 

e 245-quinquies si applicano le previsioni del presente 

articolo 

2. [Non occorre domanda di fissazione dell’udienza di 

merito, che ha luogo entro quarantacinque giorni dalla 

data di deposito del ricorso] (1) 

(1) Comma abrogato dalla lettera c) del comma 1 

dell’art. 13, D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 

3. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si 

tiene conto delle probabili conseguenze del 

provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono 

essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale 

alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini 

dell’accoglimento della domanda cautelare, si valuta 

anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il 

cui interesse va comunque comparato con quello del 

soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle 

procedure. 

4. Ferma restando l'applicazione degli articoli 245-bis e 

245-quater, al di fuori dei casi in essi contemplati, la 

sospensione o l’annullamento dell’affidamento non 

comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il 

risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene 

solo per equivalente. 

Prima delle modifiche apportate dal D. Lgs. n. 53/2010, 

il comma 4 così disponeva: 

4. La sospensione o l’annullamento dell’affidamento non 

comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il 

risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene 

solo per equivalente. 

5. Le disposizioni del comma 4 si applicano anche alle 

controversie relative alle procedure di cui all’articolo 

140. 

Art. 124 Tutela in forma specifica e per equivalente 

1. L’accoglimento della domanda di conseguire 

l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla 

dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli 

articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara 

l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno 

per equivalente, subito e provato. 

2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato 

motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o 

non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è 

valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice 

civile. 

Art. 125 Ulteriori disposizioni processuali per le 

controversie relative a infrastrutture strategiche 

1. Nei giudizi che riguardano le procedure di progettazione, 

approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli 

insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, 

occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, 

capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, oltre 

alle disposizioni del presente Capo, con esclusione 

dell’articolo 122, si applicano le seguenti previsioni. 

2. In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene 

conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso 

per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del 

preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione 

dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda 

cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per 

il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con 

quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione 

delle procedure. 

3. Ferma restando l’applicazione degli articoli 121 e 123, al 

di fuori dei casi in essi contemplati la sospensione o 

l’annullamento dell’affidamento non comporta la 

caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del 

danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente. 

Si applica l’articolo 34, comma 3. 

4. Le disposizioni del comma 3 si applicano anche alle 

controversie relative alle procedure di cui all’articolo 140 

del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 

391

R. Chieppa, 



SEZIONE QUINTA 

IL LIBRO QUINTO: NORME FINALI 

37. LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA. 

(Art. 133) 

LIBRO V 

NORME FINALI 

Art. 133 

Materie di giurisdizione esclusiva 

1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: 

a) le controversie in materia di: 

1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di 

conclusione del procedimento amministrativo; 

2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli 

accordi fra pubbliche amministrazioni; 

3) dichiarazione di inizio attività; 

4) determinazione e corresponsione dell'indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo; 

5) nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato; 

6) diritto di accesso ai documenti amministrativi; 

b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione 

delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche 

e al Tribunale superiore delle acque pubbliche; 

c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti 

indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal 

gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un 

pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle 

assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di 

pubblica utilità; 

d) le controversie concernenti l’esercizio del diritto a chiedere e ottenere l'uso delle tecnologie telematiche nelle 

comunicazioni con le pubbliche amministrazioni e con i gestori di pubblici servizi statali; 

e) le controversie: 

1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella 

scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di 

evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della 

giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed 

alle sanzioni alternative; 

2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione 

del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui 

all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi 

dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto; 

f) le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e 

edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle 

acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi civici, nonché del giudice ordinario per le controversie 

riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura 

espropriativa o ablativa; 

g) le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche 

mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per 

pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la 

corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa; 

h) le controversie aventi ad oggetto i decreti di espropriazione per causa di pubblica utilità delle invenzioni industriali; 

i) le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale in regime di diritto pubblico; 

392

l) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai 

rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d’Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, 

dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall’Autorità 

per l’energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481, dall’Autorità 

per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla 

Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione, dall’Istituto per la vigilanza 

sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi avverso gli atti che applicano le sanzioni ai sensi 

dell’articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209; 

m) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli relativi 

all’imposizione di servitù; 

n) le controversie relative alle sanzioni amministrative ed ai provvedimenti adottati dall'organismo di regolazione 

competente in materia di infrastrutture ferroviarie ai sensi dell’articolo 37 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188; 

o) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione 

concernenti la produzione di energia, ivi comprese quelle inerenti l’energia da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti 

di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere 

nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti; 

p) le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di 

emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque 

attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della 

pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a 

diritti costituzionalmente tutelati; 

q) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di 

ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di edilità e di polizia locale, d'igiene pubblica 

e dell’abitato; 

r) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi alla disciplina o al divieto dell'esercizio d'industrie insalubri 

o pericolose; 

s) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno 

all’ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare 

e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure 

di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali 

di ripristino ambientale e di risarcimento del danno ambientale; 

t) le controversie relative all'applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari; 

u) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di passaporti; 

v) le controversie tra lo Stato e i suoi creditori riguardanti l'interpretazione dei contratti aventi per oggetto i titoli di Stato 

o le leggi relative ad essi o comunque sul debito pubblico; 

z) le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non 

riservate agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, 

associazioni e atleti. 

COMMENTO 

37.1. L’elenco delle materie di giurisdizione esclusiva. 

Il Libro V è dedicato alle norme finali del codice e, con l’articolo in commento, vengono in primo luogo elencate le 

ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Nel primo libro, l’art. 7, comma 5 si limita a richiamare le materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e 

dall’articolo 133. 

La tecnica seguita è stata quella di riunire in un unico articolo tutte le vigenti fattispecie di giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo, abrogando o modificando le attuali disposizioni in modo da avere una sorta di “norma 

catalogo”, esaustiva di tutti i casi di giurisdizione esclusiva del g.a.. 

In sostanza, si è deciso di seguire il criterio del recepimento di tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva contemplate da 

altri testi normativi, con conseguente abrogazione delle disposizioni originarie e inserimento, in seno a queste ultime, di 

opportune disposizioni di rinvio al codice (Allegato 4). La soluzione adottata presenta il vantaggio di accorpare nella 

pertinente sede della normativa processuale tutte le materie di giurisdizione esclusiva, evitando le rigidità e le 

disarmonie insite nel meccanismo del rinvio mobile. 

Ovviamente, è auspicabile che in futuro il legislatore non continui ad intervenire in modo disordinato e scoordinato, 

come finora avvenuto e come si può ben cogliere dall’elenco delle disposizioni in precedenza in vigore, contenuto nella 

tabella allegata al presente capitolo. 

Per il futuro il legislatore dovrebbe intervenire direttamente sul presente articolo al fine di aggiungere nuove ipotesi, 

limitandosi ad un rinvio al Codice nei vari testi normativi. 

Tuttavia, il già citato art. 7, comma 5 fa rinvio anche alle materie di giurisdizione esclusiva indicate dalla legge, non 

escludendo, quindi, che la previsione di nuove materie di giurisdizione esclusiva possa avvenire con disposizioni 

collocate fuori dal Codice. 

393

Del resto, a seguito dell’eliminazione dal Codice dell’azione per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari 

dei servizi pubblici, non più inclusa nei riti speciali e restata disciplinata dal D. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, il 

Governo ha espunto dal presente articolo anche il richiamo alla relativa fattispecie di giurisdizione esclusiva. 

La “norma catalogo” nasce, dunque, in modo incompleto a causa della mancanza di una fattispecie disciplinata nel 

citato decreto. 

Si tratta di una scelta non coerente con l’impostazione del Codice; già si può dubitare della bontà della decisione di 

lasciare fuori dal Codice il rito speciale previsto per l’azione per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari 

dei servizi pubblici, in quanto una volta incluse tutte le controversie, pure quelle elettorali, anche tale rito avrebbe 

dovuto trovare collocazione nel Codice; comunque, anche volendo tenere ferma la scelta, non si giustifica il mancato 

richiamo di una fattispecie di giurisdizione esclusiva nella norma che ha la pretesa di elencarle tutte. 

Alla non coerenza della suddetta scelta ha fatto seguito una ulteriore incongruenza del legislatore, che, con la legge 30 

luglio 2010 n. 122 (di conversione del d.l. 31 maggio 2010 n. 78), ha interamente sostituito l’art. 19 della l. n. 241/90, 

introducendo al posto della d.i.a. la c.d. scia – segnalazione certificata di inizio attività e precisando che ogni relativa 

controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del g.a.. L’effetto è quello di avere reintrodotto una ipotesi di 

giurisdizione esclusiva collocata fuori dal Codice e di aver lasciato una norma del Codice non più attuale, costituita 

dall’art. 133, co. 1, lett. a), n. 6) inerente alla non più prevista d.i.a.. 

37.2. La ricognizione delle materie di giurisdizione esclusiva. 

La c.d. “norma catalogo” ha un carattere prevalentemente ricognitivo, salvo le innovazioni descritte nel paragrafo 

seguente. 

Anche la parte ricognitiva presente limitate modifiche, effettuate sia per recepire il contenuto delle sentenze della Corte 

Costituzionale, sia per razionalizzare alcune norme che si erano sovrapposte in materie parzialmente coincidenti. 

Per quanto concerne gli aspetti più rilevanti della menzionata attività ricognitiva: 

le ipotesi di giurisdizione esclusiva nella legge n. 241/90. 

Il primo gruppo di fattispecie di giurisdizione esclusiva, contenuto nella “norma catalogo” è relativo a quelle incluse 

nella legge n. 241/90. 

E’ inserita la noma più recente, costituita dall’art. 2-bis, avente ad oggetto le conseguenze risarcitorie per il ritardo 

dell’amministrazione nella conclusione del procedimento. 

Le ulteriori ipotesi riguardano le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi 

integrativi o sostitutivi di provvedimento; gli accodi tra p.a.; le controversie in materia di determinazione e 

corresponsione dell'indennizzo in caso di revoca di atti amministrativi; le questioni inerenti alla nullità dei 

provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato e le controversie in materia di accesso ai documenti 

amministrativi. 

Il Codice, nel riprodurre quasi testualmente tutte le disposizioni, si limitava a un sintetico riferimento alle controversie 

in materia di dichiarazione di inizio attività, senza riprodurre il riferimento (di incerta interpretazione) anche al silenzio 

assenso contenuto nell’art. 19, comma 5 della legge n. 241/90. Come appena segnalato, ora la legge 30 luglio 2010 n. 

122 ha sostituito l’intero art. 19, reintroducendo – in modo del tutto non coordinato con il Codice - sia il riferimento alla 

giurisdizione esclusiva per la nuova “Scia”, sia il richiamo al silenzio assenso. 

i servizi pubblici: 

Come è noto il d.lgs. n. 80/1998, all'art. 33 aveva introdotto un'ipotesi estremamente ampia di giurisdizione esclusiva in 

materia dei servizi pubblici, prevedendo che fossero devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, sulle 

assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla 

l. 14 novembre 1995, n. 481. 

Il comma 2 dell'art. 33 aggiungeva che tali controversie fossero, in particolare, quelle: 

a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le 

aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana; 

b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi; 

c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi; 

d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti 

comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale; 

e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di 

pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con 

esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che 

riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità. 

E’ anche noto che l'art. 33 d.lgs. n. 80/1998 è stato ridimensionato dalla decisione della Corte Costituzionale, che lo 

ha dichiarato incostituzionale nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo « tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli », anziché « le controversie in 

materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed 

altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico 

servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 7 agosto 1990 n. 241, ovvero ancora relative 

394

all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché » afferenti alla 

vigilanza sul credito, sulle assicurazioni, sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle 

telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481. La Corte ha dichiarato inoltre incostituzionale 

l'intero secondo comma dell'art. 33. 

La materia dei servizi pubblici, oggetto di giurisdizione esclusiva, comprende pertanto, dopo la riscrittura operatane 

dalla Corte Costituzionale: 

— le concessioni di pubblici servizi, con esclusione delle liti in tema di indennità canoni e altri corrispettivi (ipotesi 

similare era prevista dall'art. 5, l. TAR); 

— i provvedimenti adottati da pubblica amministrazione o gestore di un pubblico servizio in un procedimento 

soggetto alla l. n. 241/1990; 

— l'affidamento di un pubblico servizio (dunque le procedure selettive per la scelta del gestore, o dei soci in caso di 

costituzione di una società mista per la gestione del servizio); 

— la vigilanza e il controllo nei confronti del gestore del servizio pubblico; 

— la vigilanza sul credito, sulle assicurazioni sul mercato mobiliare; 

— servizio farmaceutico; 

— trasporti; 

— telecomunicazioni; 

— servizi di cui alla l. n. 481/1995 (servizi di pubblica utilità). 

La disposizione inserita nel presente articolo è quella risultante dalla pronuncia della Corte Costituzionale, senza 

alcun ulteriore intervento additivo. 

concessione di beni pubblici: 

la disposizione riproduce nella sostanza l’art. 5 della L. Tar (ora abrogato), che attribuisce alla giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo le concessioni in materia di beni pubblici, lasciando al giudice ordinario solo il contenzioso 

relativo a indennità, canoni e altri corrispettivi. 

La giurisdizione esclusiva si estende anche al rapporto di concessione, salvo gli aspetti riservati all’A.G.O. e, quindi, 

alle vicende estintive del rapporto, quali il recesso, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico e la decadenza del 

concessionario, per inadempimento degli obblighi assunti con la convenzione accessiva alla concessione. 

procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture (la estensione della giurisdizione alle sorti del 

contratto) 

La giurisdizione esclusiva, prevista in origine dall'art. 6, comma 1, l. n. 205/2000 (poi abrogato dal codice dei 

contratti pubblici) era contenuta nell'art. 244 del D. Lgs. n. 163/2006, che ha subito rilevanti modifiche ad opera del D. 

Lgs. n. 53/2010 di recepimento della c.d. direttiva comunitaria in materia di ricorsi. 

L’attuale disposizione ne riproduce sostanzialmente i contenuti attribuendo alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, svolte da soggetti 

comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla 

normativa comunitaria, statale o regionale. 

La norma in questione ha, quindi, collegato la giurisdizione esclusiva a nozioni di diritto amministrativo sostanziale, 

sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo, essendo necessario che siano compresenti i seguenti elemento: a) 

una procedura di affidamento di lavori, servizi o forniture, o di scelta del socio; b) la procedura di affidamento o di 

scelta del socio deve essere posta in essere da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, al 

rispetto del diritto comunitario, o delle procedure di evidenza pubblica delineate dal diritto interno, nazionale o 

regionale. 

L'individuazione dei soggetti che hanno l'obbligo dell'evidenza pubblica avviene sulla base delle norme sostanziali, 

comunitarie e interne, dovendosi chiaramente escludere che possa assumere rilievo il fatto che sia stata in concreto 

posta in essere una procedura di evidenza pubblica, pur in assenza di un obbligo in tal senso. 

La rilevante novità, derivante dalle modifiche apportate dal D. Lgs, n. 53/2010, è costituita dalla estensione della 

giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed 

alle sanzioni alternative (sul punto, v. il commento agli artt. 120 e ss.). 

edilizia e urbanistica. 

In materia di edilizia e urbanistica la giurisdizione esclusiva del G.A. trovava il suo fondamento nell'art. 34 d.lgs. n. 

80/1998 e nell'art. 53 T.U. espropriazioni. Va, infatti, considerato che l’art. 34, comma 2, contiene un concetto di 

urbanistica, esteso a tutti gli aspetti dell'uso del territorio. 

Ai fini del riparto della giurisdizione, quindi, per urbanistica non si intende solo la disciplina pianificatoria volta a 

regolare l'uso del territorio, ma tutti gli aspetti dell'uso del territorio, compreso quelle concernente l'attuazione concreta 

della pianificazione mediante la realizzazione delle scelte urbanistiche. La nozione di urbanistica si estende, quindi, ai 

procedimenti di esproprio e alle occupazioni poste in essere dalla P.A. nell'ambito di procedimenti di esproprio. 

L’originario ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estendeva anche ad ogni tipo di 

comportamento della p.a., ma tale ambito è stato ristretto dalla Corte Costituzionale. 

395

che, muovendo dalla categoria dei diritti soggettivi incomprimibili e varcando la soglia della sola descrittività, sancisca 

aprioristicamente limiti assoluti e non costituzionalmente posti alla giurisdizione amministrativa. 

Anche la Cassazione sembra aver aderito a tali principi, riconoscendo la sussistenza della giurisdizione 

amministrativa anche in controversie in cui i ricorrenti invocavano diritti fondamentali costituzionalmente protetti e 

precisando che a tale conclusione deve giungersi ogni volta che la lesione di tali diritti sia dedotta come effetto di 

comportamenti espressione di poteri autoritativi della p.a.. 3 

il pubblico impiego non privatizzato 

Il processo di privatizzazione del pubblico impiego ha comportato la devoluzione delle relative controversie 

all’A.G.O. 

Rispetto all'originaria versione dell'art. 68 del d.lgs. n. 29/1993, solo con il d.lgs. n. 80/1998 sono stati effettivamente 

ridotti gli ambiti soggetti al regime pubblicistico e contestualmente è stato prevista l'effettiva attribuzione al giudice 

ordinario, in funzione di giudice del lavoro, delle controversie di cui all'articolo 68 del d.lgs. n. 29/1993 (oggi art. 63 del 

d.lgs. n. 165/2001), relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Per le 

controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data è stata, invece, 

confermata l'attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a condizione che, a pena di decadenza, 

l'azione venisse proposta entro il 15 settembre 2000 (art. 45, comma 17, del d.lgs. n. 80/1998, oggi art. 69, comma 7, 

del d.lgs. n. 165/2001). 

Il 30 giugno 1998 è stato quindi il termine di sbarramento per il passaggio delle controversie all'A.G.O., con 

riferimento alle questioni attinenti un periodo del rapporto di lavoro antecedente o successivo a tale data ed è stato 

aggiunto anche un termine di decadenza (15 settembre 2000) per la proposizione di controversie davanti al G.A., 

relative al periodo anteriore. 

Si tratta di un termine sostanziale, e non meramente processuale, scaduto il quale la tutela è preclusa. Tale limitazione 

è stata ritenuta costituzionalmente compatibile dalla Corte Costituzionale, che ha rilevato che la disparità di trattamento 

tra i dipendenti privati e quelli pubblici, soggetti — relativamente ai diritti sorti anteriormente alla data del 30 giugno 

1998 — ad un termine di decadenza, è ragionevolmente giustificata dall'esigenza di contenere gli effetti, temuti dal 

legislatore come pregiudizievoli per il regolare svolgimento dell'attività giurisdizionale, prodotti dal trasferimento della 

competenza giurisdizionale al g.o. e dal temporaneo mantenimento di tale competenza in capo ai tribunali 

amministrativi, ed in quanto è ampia la discrezionalità del legislatore nell'operare le scelte più opportune — purché non 

manifestamente irragionevoli e arbitrarie — per disciplinare la successione di leggi processuali nel tempo” e che “ da un 

lato, non è certamente ingiustificata la previsione di un termine di decadenza e, dall'altro lato, tale termine (di oltre 

ventisei mesi) non è certamente tale da rendere “oltremodo difficoltosa” la tutela giurisdizionale. 4 

La devoluzione delle controversie al giudice ordinario ha sole due eccezioni, in cui permane la giurisdizione del 

giudice amministrativo: 

a) le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche 

amministrazioni; 

b) in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie, comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi, relative 

ai rapporti di lavoro del personale, che resta in regime di diritto pubblico ai sensi dell'art. 3 dello stesso d.lgs. n. 

165/2001 (c.d. personale non contrattualizzato): i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e 

procuratori dello Stato, il personale militare e le Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della 

carriera prefettizia, i dipendenti di alcune autorità amministrative indipendenti e degli enti pubblici che svolgono attività 

nell'ambito di determinate materie (funzione creditizia e valutaria; tutela del risparmio, borsa, mercato dei valori 

mobiliari; tutela della concorrenza del mercato), il personale, anche di livello dirigenziale, del Corpo nazionale dei vigili 

del fuoco, esclusi il personale volontario e il personale volontario di leva, il personale della carriera dirigenziale 

penitenziaria, i professori e i ricercatori universitari. 

Si tratta di una giurisdizione piena, estesa, a differenza di quanto prevedeva la precedente giurisdizione esclusiva in 

materia di pubblico impiego, anche a tutti i diritti patrimoniali consequenziali e, quindi, al risarcimento del danno. 

Negli altri casi le controversie appartengono alla giurisdizione ordinaria, sempre che si tratti di rapporti di lavoro alle 

dipendenze delle pubbliche amministrazioni; per quanto concerne altre tipologie di rapporto (di lavoro autonomo, 

incarico professionale, servizio onorario), resta fermo il tradizionale criterio di riparto, fondato sulla natura della 

posizione soggettiva. Per il servizio onorario, ad esempio, deve ritenersi sussistente la giurisdizione amministrativa per 

l'impugnazione degli atti di nomina e revoca dei vertici di enti pubblici (presidenti, consiglieri di amministrazione, 

commissari straordinari), dovendosi escludere l'instaurazione di un rapporto di pubblico impiego e avendo l'atto di 

conferimento natura di provvedimento amministrativo con conseguente qualificazione della posizione giuridica in 

termini di interesse legittimo. 

Nella “norma catalogo” in commento è presente il richiamo alle controversie relative ai rapporti di lavoro del 

personale in regime di diritto pubblico, in quanto la giurisdizione sulle procedure concorsuali è una giurisdizione di 

legittimità, e non esclusiva. 

giurisdizione e danno ambientale 

3 Cass. civ., sez. un. 28 dicembre 2007 n. 27187, in una controversia in cui veniva contestata la realizzazione di una discarica di 

rifiuti. 

4 Corte Cost ord., 7 ottobre 2005, n. 382. 

397

Nel codice vengono confermate le ipotesi di giurisdizione esclusiva in tema di danno ambientale, previste nel D. Lgs. 

n. 152/2006. 

Costituisce danno ambientale qualsiasi deterioramento misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o 

dell'utilità assicurata da quest'ultima. 

Il ruolo primario dello Stato nella difesa dell'ambiente ha costituito la ragione, per la quale il legislatore ha 

configurato l'obbligazione al risarcimento del danno pubblico ambientale esclusivamente nei confronti dello Stato, che è 

quindi l'unico soggetto legittimato a riscuotere i crediti risultanti dalle eventuali sentenze di condanna. 

L'art. 18 della legge n. 349/1986 (ora abrogato) aveva, infatti, previsto che “qualunque fatto doloso o colposo in 

violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge che comprometta l'ambiente, ad esso 

arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbliga l'autore del fatto al 

risarcimento nei confronti dello Stato”. 

La norma aveva assegnato agli enti territoriali una titolarità di tipo subordinato rispetto a quella statale, per la quale 

sono legittimati a promuovere l'azione di risarcimento del danno ambientale prodottosi nell'ambito territoriale e 

funzionale di rispettiva competenza, e ha riservato alle associazioni di protezione ambientale (individuate con decreto 

del Ministro dell'ambiente ex art. 13) sia la facoltà di intervenire ad adiuvandum nei giudizi di danno ambientale 

intrapresi dallo Stato o dagli enti suddetti (magari su sollecitazione delle stesse associazioni) sia la possibilità di 

ricorrere dinanzi al giudice amministrativo per l'annullamento degli atti illegittimi. 

Con il citato art. 18, la giurisdizione in materia di danno ambientale è stata attribuita al giudice ordinario e la 

giurisprudenza ha chiarito che anche l'azione per il risarcimento del danno ambientale, esercitata nei confronti di 

amministratori e funzionari di un ente territoriale, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella della 

Corte dei conti, spettando al giudice ordinario i giudizi per i danni arrecati dai dipendenti e funzionari pubblici in modo 

diretto ed alla Corte dei conti quelli di rivalsa della P.A. contro il dipendente o l'amministratore che abbia danneggiato 

un terzo, agendo con dolo o colpa grave, in violazione dei doveri del suo ufficio. 

Ferma restando la priorità del ripristino, la determinazione del danno ambientale può rivelarsi operazione non facile e 

per questo il legislatore ha espressamente fatto riferimento alla liquidazione in via equitativa, pur indicando alcuni 

criteri, quali la gravità della colpa individuale, il costo necessario per il ripristino, il profitto conseguito dal trasgressore 

in conseguenza del suo comportamento lesivo ei beni ambientali. 

L'assenza di poteri idonei a supplire all'eventuale inerzia delle autorità statali ha contribuito a rendere meno effettiva 

la tutela in presenza di danno ambientale e la situazione era solo parzialmente mutata con l'entrata in vigore dell'art. 4, 

comma 3, della l. n. 266/1999, poi riformulato nell'art. 9, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, che ha introdotto la c.d. 

azione popolare delle associazioni di protezione ambientale, prevedendo che tali enti esponenziali possano esercitare 

davanti al giudice ordinario le azioni conseguenti a danno ambientale che spettino al comune e alla provincia e che 

l'eventuale risarcimento è liquidato in favore dell'ente sostituito e le spese processuali sono liquidate in favore o a carico 

dell'associazione (norma ora abrogata). 

Il quadro normativo è mutato, con l'approvazione del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, in parte anticipato dai commi da 439 

a 443 dell'art. 1 della legge n. 266/2005. A seguito dell'abrogazione dell'art. 18 della legge n. 349/86 e dell'attribuzione 

della titolarità dell'azione per danno ambientale al solo Ministero, si è determinata una ulteriore centralizzazione della 

tutela risarcitoria per i danni all'ambiente. 

Gli enti territoriali vengono privati dalla titolarità dell'azione di danno ambientale, che pur in parte avevano ai sensi 

dell'art. 18, comma 3, della legge n. 349/86 e parte della dottrina ha evidenziato che tale scelta, prima ancora di essere 

verificata sotto il profilo della costituzionalità, non sembra ragionevole. 

Con riferimento alle azioni esercitabili dal Ministro per il risarcimento del danno ambientale, accanto all'azione 

risarcitoria esercitabile in un giudizio civile o anche in sede penale, come già avviene sulla base dell'art. 18 della legge 

n. 349/1986, è prevista l'emanazione di una ordinanza amministrativa. 

La possibilità di emanare una ordinanza ministeriale costituisce una novità e può rappresentare un utile strumento per 

rendere effettiva la azione di tutela in presenza di danni ambientali. Quando a seguito dell'istruttoria il Ministro accerti 

un fatto, commissivo o omissivo, che abbia causato danno ambientale, emette un'ordinanza immediatamente esecutiva 

con la quale ingiunge ai trasgressori il ripristino della situazione ambientale antecedente a titolo di risarcimento in 

forma specifica; con la medesima ordinanza ingiunge inoltre il pagamento entro 10 giorni di una somma pari al 15% del 

danno accertato ed irroga anche le sanzioni amministrative di sua competenza previste dalla legislazione vigente. 

Il potere di ordinanza è, quindi, alternativo all'azione giudiziale e lascia salva solo la possibilità dell'intervento nel 

giudizio penale. 

La scelta di procedere attraverso l'ordinanza o attraverso l'azione giudiziale comporta dei riflessi in punto di 


Mentre in precedenza era solo il giudice ordinario competente in materia di danno ambientale, salva la giurisdizione 

della Corte dei Conti per le azioni di rivalsa, ora in caso di azione giudiziale il danno ambientale sarà determinato dal 

giudice ordinario, mentre in caso di ordinanza, sarà il giudice amministrativo che verificherà la correttezza delle 

valutazioni e della quantificazione effettuata dal Ministro. 

Il ruolo di Regioni, enti locali ed associazioni ambientalistiche è stato ridotto ad un potere di segnalazione al 

Ministero di fatti concernenti qualsiasi caso di danno ambientale o di minaccia imminente di danno ambientale, con 

richiesta di intervento statale a tutela dell'ambiente. 

398

Solo, in caso di inerzia del Ministero o di intervento ritenuto non adeguato, gli stessi soggetti che possono presentare 

la richiesta di intervento sono legittimati ad agire secondo i principi generali avverso il silenzio del Ministero, o per 

l'annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati, nonché per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo 

nell'attivazione delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale. Non si tratta 

dell'attribuzione della titolarità dell'azione risarcitoria per danno ambientale, ma di un risarcimento dei danni derivati 

dall'inerzia o dalla inadeguatezza dell'intervento ministeriale. 

Nella sostanza, i poteri di intervento e di azione spettano solo al Ministro, mentre Regioni, Enti locali ed associazioni 

ambientalistiche possono eventualmente collaborare con il Ministro (senza alcun obbligo per l'autorità centrale in tal 

senso) e possono richiedere l'intervento statale con possibilità di agire in giudizio in caso di inerzia o di intervento 

inadeguato. 

La giurisdizione esclusiva del g.a., confermata dal Codice, riguarda quindi, le controversie aventi ad oggetto atti e 

provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno all’ambiente, nonché avverso il silenzio 

inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a 

causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di 

contenimento del danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze ministeriali di ripristino ambientale e di 

risarcimento del danno ambientale. 

controversie sportive 

Sulle controversie sportive, in passato si dava rilievo alla natura degli atti posti in essere dalle Federazioni sportive. 

L’ordinamento statale riconosce ampia autonomia all’ordinamento sportivo, che è caratterizzato dalla peculiare 

posizione del Coni e delle Federazioni sportive. 

Il Coni è ente pubblico, mentre le Federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati (associazioni non 

riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di “organi del C.O.N.I.” e partecipano alla 

natura pubblica di questo. 5 

L’elemento discriminante per individuare il limite tra le due funzioni svolte dalle Federazioni è quello della natura 

dell’attività svolta: a) in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra 

società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le Federazioni operano come associazioni di diritto 

privato; b) quando invece l’attività è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell'attività 

sportiva, devono essere considerate organi del CONI. 

Solo gli atti di quest'ultimo tipo posti in essere dalle federazioni in qualità di organi del CONI sono esplicazione di 

poteri pubblici, partecipano della natura pubblicistica e sono soggetti alla giurisdizione del giudice amministrativo 

allorché incidano su posizioni di interesse legittimo. 

Il successivo D.L. 19 agosto 2003 n. 220, contenente disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva, convertito 

nella legge 17 ottobre 2003, n. 280, stabilisce che i rapporti tra l'ordinamento sportivo e quello statale sono regolati in 

base al principio di autonomia, "salvi i casi di rilevanza per l'ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni 

giuridiche soggettive connesse con l'ordinamento sportivo" (art. 1 primo comma). 

La "giustizia sportiva" costituisce lo strumento di tutela per le ipotesi in cui si discute dell'applicazione delle regole 

sportive; quella statale è chiamata, invece, a risolvere le controversie che presentano una rilevanza per l'ordinamento 

generale, concernendo la violazione di diritti soggettivi o interessi legittimi. 

Nelle materie riservate all’ordinamento sportivo vige il sistema del cd. "vincolo sportivo", imperniato sull'onere di 

adire gli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo e sulla salvezza incondizionata delle clausole compromissorie 

previste dagli statuti e dai regolamenti del Coni, delle Federazioni sportive e di quelle inserite nei contratti di cui alla 

legge istitutiva del Coni. 

Possono, quindi, essere indicate le seguenti tipologie di controversie inerenti la giustizia sportiva: 

a) le questioni che hanno per oggetto l'osservanza e l’applicazione di norme regolamentari, organizzative e statutarie 

dell’ordinamento sportivo e delle sue articolazioni, al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive e le 

questioni che nascono da comportamenti rilevanti sul piano disciplinare, derivanti dalla violazione da parte degli 

associati di norme anch'esse interne all'ordinamento sportivo: le regole che sono emanate in questo ambito sono 

espressione dell'autonomia normativa interna delle federazioni, non hanno rilevanza nell'ordinamento giuridico generale 

e le decisioni adottate in base ad esse sono collocate in un'area di non rilevanza (o d'indifferenza) per l'ordinamento 

statale; 

b) le questioni concernenti i rapporti patrimoniali tra società, associazioni ed atleti, per le quali, esaurito l'obbligo del 

rispetto di eventuali clausole compromissorie, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice 

ordinario; 

c) ogni altra controversia avente ad oggetto atti del CONI o delle federazioni sportive nazionali, esauriti i gradi della 

giustizia sportiva, è sottoposta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Il Codice ha confermato l’impostazione di cui al citato D.L. n. 220/2003. 

37.3. Le innovazioni in punto di giurisdizione: gli atti delle autorità indipendenti. 

5 Cass. civ., S.U., 4 luglio 2002 n. 6090; Cons. Stato, sez. VI, 9 luglio 2004 n. 5025. 

399

Fino all’entrata in vigore del Codice, l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione in ordine agli di 

determinate autorità indipendenti era contenuta in singole leggi speciali, prive di un contenuto unitario, a conferma del 

fatto che l’assenza di un disegno unitario che disciplini il fenomeno delle Autorità indipendenti si ripercuote anche 

sull’individuazione del giudice competente in ordine al controllo degli atti di tali organismi. 

Pur emergendo una preferenza del legislatore in favore della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il 

riparto di giurisdizione è stato disciplinato caso per caso da singole norme di settore o in alcuni casi ricade nell’ambito 

di applicazione di disposizioni più generali. 

In particolare, il legislatore ha attribuito al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, i ricorsi avverso i 

provvedimenti dell’autorità antitrust ai sensi dell’art. 33 della legge n. 287/1990, mentre le azioni di nullità e di 

risarcimento del danno 6 devono essere promosse davanti al giudice ordinario (alla Corte di appello competente per 

territorio); avverso gli atti e i provvedimenti delle Autorità per i servizi di pubblica utilità ai sensi dell’art. 2 della legge 

n. 481/1995; avverso i provvedimenti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’art. 2 della legge n. 

249/1997; avverso gli atti sanzionatori dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai 

sensi dell’art. 244, comma 2,del d.lgs. n. 163 del 2006; mentre sono invece attribuite alla giurisdizione del giudice 

ordinario le controversie aventi ad oggetto gli atti del Garante della privacy ai sensi dell’art. 145 del D. Lgs. n. 196/2003. 

Per quanto concerne le Authorities prive di una specifica norma sulla giurisdizione operano i criteri generali di riparto, 

tenendo però presente che per quanto concerne la Banca d’Italia e la Consob l’art. 33, comma 1, del D. Lgs. n. 80/1998, 

anche nella versione successiva alla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, attribuisce alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo le controversie “afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato 

mobiliare” e quindi anche quelle relative all’attività di vigilanza delle due autorità oltre che dell’Isvap e che, 

successivamente, l’art. 24 della Legge 28 dicembre 2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina 

dei mercati finanziari), ha previsto che “avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al comma 4 [Banca d'Italia, Consob, 

Isvap, Covip e Autorità garante della concorrenza e del mercato] può essere proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al 

tribunale amministrativo regionale del Lazio” e poi appello al Consiglio di Stato. 

Si può quindi affermare che, pur in assenza di un unico criterio di riparto di giurisdizione, il legislatore italiano abbia 

manifestato un chiaro favor per la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Il Codice ha ora incluso tutte le diverse ipotesi di giurisdizione esclusiva sugli atti delle Authorities in una unica 

disposizione che richiama le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi 

quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca d’Italia, dalla Commissione nazionale per le 

società e la borsa, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle 

comunicazioni, dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, e dalle altre Autorità istituite ai sensi della legge 14 

novembre 1995, n. 481, dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla 

Commissione vigilanza fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica 

amministrazione, dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, comprese le controversie relative ai ricorsi 

avverso i decreti ministeriali che applicano le sanzioni ai sensi dell’articolo 326 del decreto legislativo 7 settembre 2005, 

n. 209. 

Viene, quindi, inclusa anche l’ultima autorità sorta (la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della 

pubblica amministrazione, di cui al D. Lgs. n. 150/2009). 

In questa disposizione si racchiudono due novità di rilievo. 

Una prima è costituita dall’espressa esclusione delle controversie inerenti ai rapporti di impiego privatizzati. 

Probabilmente, tale esclusione può assumere anche un valore interpretativo della disciplina previgente; fino ad oggi, 

tuttavia, la tendenza era stata quella di includere nella giurisdizione esclusiva del g.a., tali controversie sulla base del 

mero riferimento agli atti delle autorità, devoluti appunto al g.o. e senza una indagine circa il regime, privato o pubblico, 

del rapporto di lavoro. 

Oggi, tale indagine sarà necessaria perché dal regime, pubblico o privato del rapporto di impiego, dipende la 

giurisdizione in coerenza con il principio generale. 

Una novità di ancora maggiore rilievo è costituita dalla introdotta portata generale della giurisdizione esclusiva su tutti i 

provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d’Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la borsa, 

dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, dall’Autorità per 

l’energia elettrica e il gas e dalle altre autorità istituite ai sensi della l. 14 novembre 1995, n. 481, dall’Autorità per la 

vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza fondi pensione, dalla 

Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione, dall’Istituto per la vigilanza 

sulle assicurazioni private. 

La stretta connessione tra potere di vigilanza (costituente già servizio pubblico nei settori di cui all’art. 33, d.lgs. n. 80 

del 1998) e potere sanzionatorio, ha indotto, infatti, la Commissione, a prevedere, anche per tutte le sanzioni irrogate da 

Banca d’Italia e da Consob, una giurisdizione esclusiva onnicomprensiva. Sono quindi abrogate le disposizioni dettate 

dagli artt. 145, d.lgs. n. 385 del 1993 e dall’art. 195, d.lgs. n. 58 del 1998, che prevedono la giurisdizione ordinaria 

(segnatamente, la competenza della Corte d’appello di Roma) per le sanzioni in materia rispettivamente creditizia e 

mobiliare. 

6 Si ricorda che le domande di risarcimento del danno proposte nei confronti dell'autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del 


400

Infatti, in passato il quadro normativo era il seguente: premesso che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

e in particolare quella ex art. 33 del D. Lgs. n. 80/98 comprende, secondo l’orientamento maggioritario 7 , anche i ricorsi 

avverso le sanzioni irrogate dalle Authorities, va segnalato che l’art. 1, comma 2, del D. Lgs. m. 5/2003 8 ha derogato a 

tale principio per le sanzioni bancarie e per le sanzioni in materia di intermediazione finanziaria (attribuite al giudice 

ordinario) e che, successivamente, l’art. 24 della Legge 28 dicembre 2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del 

risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), ha previsto che “avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al comma 4 

[Banca d'Italia, CONSOB, ISVAP, COVIP e Autorità garante della concorrenza e del mercato] può essere proposto 

ricorso giurisdizionale dinanzi al tribunale amministrativo regionale del Lazio” e poi appello al Consiglio di Stato. Il 

legislatore ha comunque fatto salve le previgenti disposizioni previste per l'impugnazione di provvedimenti sanzionatori 

davanti all’A.G.O.. 9 

La deroga di cui al D. Lgs. n. 5/03 aveva comunque confermato che il criterio generale è quello di includere le 

controversie sulle sanzioni irrogate dalle Authorities nella giurisdizione esclusiva del GA, salvo diversa ed espressa 

scelta del legislatore. 

Oggi le deroghe esistenti in materia bancaria e mobiliare sono state abrogate ed è stata introdotta la giurisdizione 

esclusiva (e anche di merito) del giudice amministrativo su tali sanzioni. 

Va infine sottolineato che l’art. 33, comma 1, del D. Lgs. n. 80/1998, che - come già detto -anche nella versione 

successiva alla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo le controversie “afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare”, 

attribuisce al GA anche le controversie relative all’attività di vigilanza svolta da Banca d’Italia, Consob e Isvap, salvo 

quanto appena detto per le sanzioni. 

Deve tuttavia ritenersi che solo i ricorsi avverso gli atti delle predette Autorità siano attribuiti alla giurisdizione esclusiva 

del GA, mentre le azioni risarcitorie proposte nei confronti delle autorità per l’omessa vigilanza restano affidate alla 

giurisdizione dell’AGO. 

In tal senso si era espressa la Cassazione che aveva rilevato che la domanda di risarcimento del danno proposta da 

risparmiatori nei confronti della CONSOB per violazione degli obblighi di vigilanza sul credito e sul mercato mobiliare è 

devoluta, anche in base al regime di riparto della giurisdizione introdotto dall'art. 7 della l. 21 luglio 2000, n. 205 - al 

giudice ordinario. Pur avendo, infatti, il citato art. 33 del d.lg. n. 80/1998, nel testo vigente, attribuito alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla 

vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare", la suddetta domanda esula dalla giurisdizione 

medesima, atteso che la controversia con essa proposta deve farsi rientrare nella categoria delle "controversie meramente 

risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose" (che lo stesso art. 33, comma 2, eccettua dall'ambito della 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo). 10 

Pur essendo oggi caduto il secondo comma del citato art. 33 per effetto della sentenza n. 204/2004 della Corte 

Costituzionale, non appare ragionevole ritenere che il ridimensionamento della giurisdizione esclusiva del GA, operato 

dalla Corte, possa avere avuto l’effetto di ampliare invece tale giurisdizione con riferimento alle suddette domande 

risarcitorie, che peraltro non sono consequenziali rispetto ad un atto amministrativo e con cui viene chiesto il 

risarcimento di un danno derivante da un comportamento di soggetti privati (senz’altro devoluto all’AGO), rispetto al 

quale l’eventuale omessa vigilanza dell’Autorità di controllo agisce come mera concausa. 11 

Conferma di tale orientamento è giunta dalla Cassazione, che ha ribadito che le controversie aventi ad oggetto la 

domanda di risarcimento del danno proposta da risparmiatori nei confronti della Consob per violazione degli obblighi di 

vigilanza sul mercato mobiliare è devoluta al g.o., non rientrando tra le controversie in materia di pubblici servizi 

attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a. dall'art. 33 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, nel testo introdotto dall'art. 7 l. 21 

7 V. Cons. Stato, VI, 13 maggio 2003 n. 2533. 

8 Il comma stabilisce che “Restano ferme tutte le norme sulla giurisdizione. Spettano esclusivamente alla corte d'appello tutte le 

controversie di cui agli articoli 145 decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e 195 decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58”. 

9 In particolare, sono state fatte salve le disposizioni previste per l'impugnazione dei provvedimenti sanzionatori dall'articolo 145, 

commi 4 e seguenti, del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 dagli articoli 187-septies, commi 4 e 

seguenti, e 195, commi 4 e seguenti, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, dall'articolo 6 della legge 5 

marzo 2001, n. 57, dagli articoli 12, quinto comma, e 19, settimo comma, della legge 7 febbraio 1979, n. 48, dall'articolo 10, sesto 

comma, della legge 28 novembre 1984, n. 792, dall'articolo 11, comma 5, della legge 17 febbraio 1992, n. 166, e dall'articolo 18-bis, 

comma 5-bis, del decreto legislativo 21 aprile 1993, n. 124 ( In precedenza, la Cassazione aveva affermato che anche a seguito della 

nuova disciplina di cui all'art. 33 d.lg. 31 marzo 1998 n. 88 (così come riformulato dall'art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205), che ha 

introdotto un nuovo e generale assetto dei rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa, devolvendo alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi, tra l'altro, quelli 

afferenti alla vigilanza sul mercato mobiliare, la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni (art. 196 d.lg. 24 febbraio 

1998 n. 58) avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori finanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all'autorità giudiziaria 

ordinaria (Cass. civ, sez. un., 22 luglio 2004, n. 13703). 

10 Nella fattispecie, l'azione di risarcimento del danno era stata proposta da alcuni risparmiatori per tardivo recepimento della 

direttiva 10 maggio 1993, n. 93/22/CEE, relativa ai servizi di investimento. V. Cass., Sez unite, 2 maggio 2003 n. 6719, in Foro It., 

2003, I, 1685. 

11 Una diversa conclusione condurrebbe a ritenere la sussistenza di due differenti giurisdizioni per una domanda risarcitoria a seconda 

che si chieda il danno al soggetto privato o anche all’Autorità che su tale impresa aveva il dovere di esercitare la propria attività di 

vigilanza. 

401

luglio 2000 n. 205 - quale risultante a seguito della sentenza della Corte cost. n. 204 del 2004 - in quanto a differenza, 

infatti, di quanto avviene rispetto ai "soggetti abilitati" - nei cui confronti l'Autorità di vigilanza esercita una serie di 

"poteri" diretti ad assicurare che i loro comportamenti siano "trasparenti e corretti", onde le posizioni di tali soggetti nei 

confronti dell'Autorità si configurano, in linea di massima, come interessi legittimi - la Consob non esercita alcun 

"potere" sui risparmiatori, trattandosi dei soggetti che essa è tenuta a tutelare, con la conseguenza che la posizione di 

questi ultimi nei confronti dell'Autorità di vigilanza assume la consistenza del diritto soggettivo: diritto che - proprio 

perché non collegato ad alcuna relazione di potere con la p.a. - deve essere tutelato, in caso di violazione, innanzi al g.o., 

e ciò tanto più quando (come nel caso di specie) l'azione proposta trovi il suo fondamento in un preteso 

"comportamento" illecito della p.a. e sia diretta a conseguire il risarcimento dei danni subiti. 12 

37.4. Fattispecie di giurisdizione esclusiva eliminate. 

Non sono state riprodotte nel Codice alcune fattispecie di giurisdizione esclusiva, ormai desuete o superate dalla 

sopravvenuta disciplina. 

In particolare, sono state eliminate le seguenti: 

- art. 29, TU Cons. Stato: 

1) i ricorsi relativi al rapporto d'impiego prodotti dagli impiegati dello Stato, degli enti od istituti pubblici sottoposti a 

tutela od anche a sola vigilanza dell'amministrazione centrale dello Stato o da agenti di ferrovie e tramvie concesse 

all'industria privata ai sensi dell'art. 15 del R.D.L. 19 ottobre 1923, n. 2311 (35) , quando non si tratti di materia spettante 

alla giurisdizione della Corte dei conti o a quella di altri corpi o collegi speciali; 

2) i ricorsi contro i provvedimenti che autorizzano o negano la fondazione di istituzioni pubbliche di beneficenza, o di 

istituzioni pubbliche di istruzione e di educazione, o che ne approvano o modificano gli statuti; 

3) i ricorsi relativi al concentramento, al raggruppamento, alla fusione, alla trasformazione, alla costituzione in 

consorzio o alla federazione delle istituzioni pubbliche indicate nel numero precedente o ad esse equiparate a norma 

dell'art. 91 della L. 17 luglio 1890, n. 6972; 

5) i ricorsi circa la competenza passiva delle spese ritenute rispettivamente obbligatorie per lo Stato, per la Provincia e 

per il Comune, ai termini delle leggi vigenti in materia di sanità pubblica; 

9) i ricorsi contro le decisioni delle giunte provinciali amministrative emesse in materia di loro esclusiva giurisdizione. 

- art. 4 R.D. 26-6-1924 n. 1058 

La Giunta provinciale amministrativa giudica con giurisdizione esclusiva sui ricorsi per questioni derivanti dal rapporto 

d'impiego prodotti da impiegati assunti in servizio, secondo gli ordinamenti delle rispettive amministrazioni, dai 

Comuni, dalle Province, dalle istituzioni pubbliche di beneficenza o da qualsiasi altro ente od istituto pubblico 

sottoposto alla tutela od anche alla sola vigilanza dell'amministrazione pubblica locale. Restando tuttavia ferme le 

disposizioni vigenti circa i maestri elementari. 

Sono altresì attribuiti all'esclusiva giurisdizione della Giunta provinciale amministrativa, che si pronuncia anche in 

merito: 

1° I ricorsi e le opposizioni contro le deliberazioni dei Consigli comunali in materia di fiere e mercati, ai termini dell'art. 

1 della legge 17 maggio 1866, n. 2983 (15) , omessa la decisione della Deputazione provinciale (16) preveduta nel secondo 

capoverso del detto articolo. 

2° I ricorsi contro le iscrizioni nel ruolo della spesa per la somministrazione del chinino agli operai ed ai coloni affetti di 

febbri palustri, ai termini dell'art. 159 del testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 1° agosto 1907, 

n. 636 (17 

Non è stata inclusa nella giurisdizione esclusiva la materia dell’edilizia economica popolare: l’art. 131, comma 2, del 

R.D. 28-4-1938 n. 1165 (Approvazione del testo unico delle disposizioni sull'edilizia popolare ed economica) prevede 

che contro le decisioni della Commissione di vigilanza è ammesso soltanto ricorso al Consiglio di Stato in sede 

giurisdizionale nei casi previsti dall'art. 26 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924, n. 1054. Tale norma era stata 

interpretata come attributiva di giurisdizione esclusiva, ma il Codice non ha confermato tale tesi. 


Cosa succede se il legislatore introduce una ulteriore ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a. senza modificare la 

presente norma ? 

Il Codice è fonte di rango primario, inidonea a prevalere su altre leggi e il legislatore ben può prevedere ulteriori ipotesi 

di giurisdizione esclusiva senza modificare la presente disposizione. 

Una corretta tecnica legislativa consiglierebbe di operare su tale articolo, ma del resto anche l’art. 7, comma 5 fa rinvio 

anche alle materie di giurisdizione esclusiva indicate dalla legge, non escludendo, quindi, che la previsione di nuove 

materie di giurisdizione esclusiva possa avvenire con disposizioni collocate fuori dal Codice. 

Come si fa a stabilire il riparto di giurisdizione per il personale delle autorità indipendenti ? 

12 Cass. civ., sez. un., 29 luglio 2005, n. 15916. 

402

Si deve fare riferimento alla disciplina sostanziale del rapporto di lavoro. Se il rapporto non è contrattualizzato e 

permane in regime di diritto pubblico sussiste la giurisdizione amministrativa, altrimenti la giurisdizione è dell’AGO. 

Da quando si applica la devoluzione al g.a. della giurisdizione sulle sanzioni irrogate da Consob e Banca d’Italia ? 

In base all’art. 5 c.p.c. la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della 

domanda. Quindi, in caso di sanzioni adottate prima dell’entrata in vigore del Codice, ma non ancora impugnate, il 

ricorso va proposto al giudice amministrativo. 


Cosa cambia 

tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.a. sono ora contenute in una “norma catalogo”, anche se ciò non 

esclude una diversa collocazione di future norme (attualmente, una diversa collocazione la ha solo la previsione della 

giurisdizione esclusiva per l’azione per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici, non 

più inclusa nei riti speciali e restata disciplinata dal D. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, senza neanche il richiamo nella 

norma in commento). 

le norme oggetto (anche non diretto) di pronunce della Corte Costituzionale sono state adeguate ai principi affermati 

dalla Consulta (v., in particolare, il riferimento ai comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un 

pubblico potere, rientranti nella giurisdizione esclusiva. 

è prevista la giurisdizione esclusiva per le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche contingibili ed 

urgenti, emanati dal Sindaco in materia di ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di sicurezza urbana, di 

edilità e di polizia locale, d'igiene pubblica e dell’abitato e per le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi 

alla disciplina o al divieto dell'esercizio d'industrie insalubri o pericolose. 

la giurisdizione esclusiva del g.a. è limitata alle controversie inerenti il personale delle autorità indipendenti in regime 

di diritto pubblico (se il personale è in regime di diritto privato la giurisdizione è dell’A.G.O.). 

con disposizione innovativa sono state attribuite al giudice amministrativo le controversi sulle sanzioni irrogate da 

Consob e Banca d’ Italia e sono state abrogate le deroghe che attribuivano tale giurisdizione al giudice ordinario. 

Differenze rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato 

E’ stato eliminato anche dalla “norma catalogo” il richiamo alla giurisdizione esclusiva del g.a. per l’azione per 

l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici, non più inclusa nei riti speciali e restata 

disciplinata dal D. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198. 

Non è presente l’ipotesi di giurisdizione esclusiva per le “le controversie relative agli atti del procedimento preparatorio 

per l’elezione della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica”, avendo il Governo eliminato tale parte dal 

Codice e avendo deciso di non attuare la delega sul punto. 

In adesione ad un’osservazione formulata dalla I Commissione del Senato, è stato chiarito che resta ferma la 

giurisdizione del Commissario liquidatore per gli usi civici. 

403



Legge n. 241/90 

Art. 2-bis. Conseguenze per il ritardo 

dell’amministrazione nella conclusione del 

procedimento. 

1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui 

all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento 

del danno ingiusto cagionato in conseguenza 

dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di 

conclusione del procedimento. 

2. Le controversie relative all’applicazione del presente 

articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del 

danno si prescrive in cinque anni (comma abrogato) 

11. Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento. 

5. Le controversie in materia di formazione, conclusione 

ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo 

sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo. (comma abrogato) 

15. Accordi fra pubbliche amministrazioni. 

2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le 

disposizioni previste dall'articolo 11, commi 2, 3 e 5 

19. Dichiarazione di inizio attività. 

5. Ogni controversia relativa all'applicazione dei commi 

1, 2 e 3 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo. Il relativo ricorso 

giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei 

termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso 

formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste 

dall’articolo 20 (comma abrogato) 

21-quinquies. Revoca del provvedimento. 

1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero 

nel caso di mutamento della situazione di fatto o di 

nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il 

provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può 

essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato 

ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca 

determina la inidoneità del provvedimento revocato a 

produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta 

pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, 

l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro 

indennizzo. Le controversie in materia di determinazione 

e corresponsione dell'indennizzo sono attribuite alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

(ultimo periodo abrogato) 

21-septies. Nullità del provvedimento. 

2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti 

amministrativi in violazione o elusione del giudicato 

sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo. (comma abrogato) 

25. Modalità di esercizio del diritto di accesso e ricorsi. 

5. Contro le determinazioni amministrative concernenti 

il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 è 

dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al tribunale 

amministrativo regionale, il quale decide in camera di 

consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine 

CODICE 

Art. 133 Materie di giurisdizione esclusiva 

1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: 

a) le controversie in materia di: 

1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza 

dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di 

conclusione del procedimento amministrativo; 

2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi 

integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e 

degli accordi fra pubbliche amministrazioni; 

3) dichiarazione di inizio attività; 

4) determinazione e corresponsione dell'indennizzo dovuto 

in caso di revoca del provvedimento amministrativo; 

5) nullità del provvedimento amministrativo adottato in 

violazione o elusione del giudicato; 

6) diritto di accesso ai documenti amministrativi; 

404

per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che 

ne abbiano fatto richiesta. In pendenza di un ricorso 

presentato ai sensi della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, 

e successive modificazioni, il ricorso può essere 

proposto con istanza presentata al presidente e depositata 

presso la segreteria della sezione cui è assegnato il 

ricorso, previa notifica all'amministrazione o ai 

controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria 

adottata in camera di consiglio. La decisione del 

tribunale è appellabile, entro trenta giorni dalla notifica 

della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le 

medesime modalità e negli stessi termini. Le 

controversie relative all'accesso ai documenti 

amministrativi sono attribuite alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo (comma riscritto) 

L. Tar 

Art. 5. Sono devoluti alla competenza dei tribunali 

amministrativi regionali i ricorsi contro atti e 

provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni 

pubblici. Si applicano, ai fini dell'individuazione del 

tribunale competente, il secondo e il terzo comma 

dell'articolo 3 (5) . 

Resta salva la giurisdizione dell'autorità giudiziaria 

ordinaria per le controversie concernenti indennità, 

canoni ed altri corrispettivi e quelle dei tribunali delle 

acque pubbliche e del tribunale superiore delle acque 

pubbliche, nelle materie indicate negli articoli 140-144 

del testo unico 11 dicembre 1933, n. 1775 (abrogato) 

D.lgs. n. 80/1998 

Art. 33. 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva 

del giudice amministrativo tutte le controversie in 

materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti 

alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul 

mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, 

alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 

novembre 1995, n. 481. 

2. Tali controversie sono, in particolare, quelle: 

a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione 

di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le 

aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali 

anche di trasformazione urbana; 

b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque 

denominati di pubblici servizi; 

c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di 

gestori dei pubblici servizi; 

d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di 

appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da 

soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme 

comunitarie o della normativa nazionale o regionale; 

e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, 

anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di 

pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del 

Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, 

con esclusione dei rapporti individuali di utenza con 

soggetti privati, delle controversie meramente 

risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose 

e delle controversie in materia di invalidità. 

3. All'articolo 5, primo comma, della legge 6 dicembre 

1971, n. 1034, sono soppresse le parole: «o di servizi». 

(articolo abrogato). 

La Corte costituzionale, con sentenza 5-6 luglio 2004, n. 

b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti 

relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad 

eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni 

ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle 

acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque 

pubbliche; 

c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a 

concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti 

indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a 

provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal 

gestore di un pubblico servizio in un procedimento 

amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un 

pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti 

del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle 

assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio 

farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi 

di pubblica utilità; 

405

204 (Gazz. Uff. 14 luglio 2004, n. 27 - Prima serie 

speciale), ha dichiarato, tra l'altro, l'illegittimità del 

comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute 

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

«tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi 

compresi quelli» anziché «le controversie in materia di 

pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, 

escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri 

corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati 

dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un 

pubblico servizio in un procedimento amministrativo 

disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero 

ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, 

ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, 

nonché». 




comma 2. 

D.Lgs. 7-3-2005 n. 82. Codice dell'amministrazione 

digitale. 

3. Diritto all'uso delle tecnologie. 

1. I cittadini e le imprese hanno diritto a richiedere ed 

ottenere l'uso delle tecnologie telematiche nelle 

comunicazioni con le pubbliche amministrazioni e con i 

gestori di pubblici servizi statali nei limiti di quanto 

previsto nel presente codice (9) . 

1-bis. Il principio di cui al comma 1 si applica alle 

amministrazioni regionali e locali nei limiti delle risorse 

tecnologiche ed organizzative disponibili e nel rispetto 

della loro autonomia normativa (10) . 

1-ter. Le controversie concernenti l'esercizio del diritto 

di cui al comma 1 sono devolute alla giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo (comma 

modificato). 

Art. 244 D. Lgs. n. 163/2006. 


amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle 

risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, 

servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, 

nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione 

della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei 

procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla 

normativa statale o regionale. La giurisdizione esclusiva 

si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a 

seguito di annullamento dell'aggiudicazione e alle 

sanzioni alternative. 


amministrativo le controversie relative al divieto di 

rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola 

di revisione del prezzo e al relativo provvedimento 

applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o 

periodica, nell’ipotesi di cui all’articolo 115, nonché 

quelle relative ai provvedimenti applicativi 

dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133 

commi 3 e 4. 

Art. 34 D.lgs. n. 80/1998 


amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, 

i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni 

d) le controversie concernenti l’esercizio del diritto a 

chiedere e ottenere l'uso delle tecnologie telematiche nelle 

comunicazioni con le pubbliche amministrazioni e con i 

gestori di pubblici servizi statali; 

e) le controversie: 

1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, 

servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella 

scelta del contraente o del socio, all’applicazione della 

normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti 

di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o 

regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione 

della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia 

del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione 

ed alle sanzioni alternative; 

2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici 

di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione 

del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei 

contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi 

di cui all’articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, 

n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi 

dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’articolo 133, 

commi 3 e 4, dello stesso decreto; 

f) le controversie aventi ad oggetto gli atti e i provvedimenti 

delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e 

edilizia, concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio, e 

ferme restando le giurisdizioni del Tribunale superiore delle 

406

pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia 

urbanistica ed edilizia. 

2. Agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica 

concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio. 

3. Nulla è innovato in ordine: 

a) alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque; 

b) alla giurisdizione del giudice ordinario per le 

controversie riguardanti la determinazione e la 

corresponsione delle indennità in conseguenza 

dell'adozione di atti di natura espropriativa o 

ablativa.(articolo abrogato) 




presente comma, nella parte in cui prevede che sono 

devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli 

atti, i provvedimenti e i comportamenti» anziché «gli atti 

e i provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei 

soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed 

edilizia. 

D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. Testo unico delle 

disposizioni legislative e regolamentari in materia di 

espropriazione per pubblica utilità. (Testo A) 

Art. 53. (L) Disposizioni processuali. 


amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, 

i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti delle 

amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse 

equiparati, conseguenti alla applicazione delle 

disposizioni del testo unico. (L) 

(…) 

3. Resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per 

le controversie riguardanti la determinazione e la 


dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa. 

(L) 

La Corte costituzionale, con sentenza 3-11 maggio 2006, 

n. 191 (Gazz. Uff. 17 maggio 2006, n. 20 - Prima serie 

speciale), ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 53, 

comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325, 

trasfuso nel presente comma, nella parte in cui, 

devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo le controversie relative a «i 

comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei 

soggetti ad esse equiparati», non esclude i 

comportamenti non riconducibili, nemmeno 

mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere. 

D.Lgs. 10-2-2005 n. 30. Codice della proprietà 

industriale, a norma dell'articolo 15 della L. 12 dicembre 

2002, n. 273 

Art. 142. Decreto di espropriazione (delle invenzioni 

industriali) 

5. Contro i decreti di espropriazione per causa di 

pubblica utilità è ammesso il ricorso al Tribunale 

amministrativo regionale competente per territorio il 

quale provvede con giurisdizione esclusiva e con 

applicazione del rito speciale di cui all'articolo 23-bis, 

legge 6 dicembre 1971, n. 1034. (comma modificato) 

acque pubbliche e del Commissario liquidatore per gli usi 

civici, nonché del giudice ordinario per le controversie 

riguardanti la determinazione e la corresponsione delle 

indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura 

espropriativa o ablativa; 

g) le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, 

gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche 

mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle 

pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per 

pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice 

ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la 


dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa; 

h) le controversie aventi ad oggetto i decreti di 

espropriazione per causa di pubblica utilità delle invenzioni 

industriali; 

407

D.Lgs. 30-3-2001 n. 165 

Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle 

dipendenze delle amministrazioni pubbliche. 

Art. 63. 

4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice 

amministrativo le controversie in materia di procedure 

concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle 

pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di 

giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai 

rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese 

quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi. (non 

modificato) 

Legge n. 287/90 

33. Competenza giurisdizionale. 

1. I ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi 

adottati sulla base delle disposizioni di cui ai titoli dal I 

al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo. Essi devono essere 

proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale 

del Lazio. 

2. Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, 

nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di 

urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di 

cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla corte 

d'appello competente per territorio 

D.Lgs. 6-9-2005 n. 206. Codice del consumo, a norma 

dell'articolo 7 della L. 29 luglio 2003, n. 229 

27. Tutela amministrativa e giurisdizionale. 

13. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall'Autorità 

sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo. Per le sanzioni amministrative 

pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente 

decreto si osservano, in quanto applicabili, le 

disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli 

articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981, n. 

689, e successive modificazioni. Il pagamento delle 

sanzioni amministrative di cui al presente articolo deve 

essere effettuato entro trenta giorni dalla (30) notifica del 

provvedimento dell'Autorità. 

i) le controversie relative ai rapporti di lavoro del personale 

in regime di diritto pubblico; 

l) le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, 

compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai 

rapporti di impiego privatizzati, adottati dalla Banca 

d’Italia, dalla Commissione nazionale per le società e la 

borsa, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, 

dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, 

dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, e dalle altre 

Autorità istituite ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 

481, dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di 

lavori, servizi e forniture, dalla Commissione vigilanza 

fondi pensione, dalla Commissione per la valutazione, la 

trasparenza e l’integrità della pubblica amministrazione, 

dall’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, 

comprese le controversie relative ai ricorsi avverso gli atti 

che applicano le sanzioni ai sensi dell’articolo 326 del 

decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209; 

D.Lgs. 2-8-2007 n. 145 

Attuazione dell'articolo 14 della direttiva 2005/29/CE 

che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità 

ingannevole. 

8. Tutela amministrativa e giurisdizionale. 

13. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall'Autorità 

sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo. Per le sanzioni amministrative 

pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente 

decreto si osservano, in quanto applicabili, le 

disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli 

articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981, n. 

689, e successive modificazioni. Il pagamento delle 

sanzioni amministrative di cui al presente articolo deve 

essere effettuato entro trenta giorni (3) dalla notifica del 

provvedimento dell'Autorità. 

14. Ove la pubblicità sia stata assentita con 

provvedimento amministrativo, preordinato anche alla 

verifica del carattere non ingannevole della stessa o di 

liceità del messaggio di pubblicità comparativa, la tutela 

408

dei soggetti e delle organizzazioni che vi abbiano 

interesse, è esperibile in via giurisdizionale con ricorso 

al giudice amministrativo avverso il predetto 

provvedimento. 

L. 28-12-2005 n. 262 Disposizioni per la tutela del 

risparmio e la disciplina dei mercati finanziari. 

24. Procedimenti per l'adozione di provvedimenti 

individuali. 

4. Alle sanzioni amministrative irrogate dalla Banca 

d'Italia, dalla CONSOB, dall'ISVAP, dalla COVIP e 

dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato 

non si applicano le disposizioni sul pagamento in misura 

ridotta contenute nell'articolo 16 della legge 24 

novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni, 

salvo che per le sanzioni indicate dall'articolo 193, 

comma 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 

febbraio 1998, n. 58, per la violazione delle disposizioni 

previste dall'articolo 120, commi 2, 3 e 4, del medesimo 

testo unico. 

5. Avverso gli atti adottati dalle Autorità di cui al 

comma 4 può essere proposto ricorso giurisdizionale 

dinanzi al tribunale amministrativo regionale del Lazio. I 

termini processuali sono ridotti della metà, con 

esclusione di quelli previsti per la presentazione del 

ricorso. Non possono essere nominati consulenti tecnici 

d'ufficio i dipendenti dell'Autorità sul cui atto verte il 

ricorso, anche se cessati dal servizio. Restano ferme le 

disposizioni previste per l'impugnazione dei 

provvedimenti sanzionatori dall'articolo 145, commi 4 e 

seguenti, del testo unico di cui al decreto legislativo 1° 

settembre 1993, n. 385 dagli articoli 187-septies, commi 

4 e seguenti, e 195, commi 4 e seguenti, del testo unico 

di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, 

dall'articolo 6 della legge 5 marzo 2001, n. 57, dagli 

articoli 12, quinto comma, e 19, settimo comma, della 

legge 7 febbraio 1979, n. 48, dall'articolo 10, sesto 

comma, della legge 28 novembre 1984, n. 792, 

dall'articolo 11, comma 5, della legge 17 febbraio 1992, 

n. 166, e dall'articolo 18-bis, comma 5-bis, del decreto 

legislativo 21 aprile 1993, n. 124 (comma abrogato). 

L. 14-11-1995 n. 481 

Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di 

pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione 

dei servizi di pubblica utilità. 

Art. 2 

25. I ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle 

Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo e sono proposti avanti il 

tribunale amministrativo regionale ove ha sede 

l'Autorità. 

L. 31-7-1997 n. 249 

Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle 

comunicazioni e norme sui sistemi delle 

telecomunicazioni e radiotelevisivo 

Art. 1. Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. 

26. I ricorsi avverso i provvedimenti dell'Autorità 

rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo. La competenza di primo grado è 

409

attribuita in via esclusiva ed inderogabile al tribunale 

amministrativo regionale del Lazio. 

L. 22-2-2000 n. 28 

Disposizioni per la parità di accesso ai mezzi di 

informazione durante le campagne elettorali e 

referendarie e per la comunicazione politica 

Art. 10. Provvedimenti e sanzioni 

10. I provvedimenti dell'Autorità di cui al presente 

articolo possono essere impugnati dinanzi al Tribunale 

amministrativo regionale (TAR) del Lazio entro trenta 

giorni dalla comunicazione dei provvedimenti stessi. In 

caso di inerzia dell'Autorità, entro lo stesso termine i 

soggetti interessati possono chiedere al TAR del Lazio, 

anche in sede cautelare, la condanna dell'Autorità stessa 

a provvedere entro tre giorni dalla pronunzia. In caso di 

richiesta cautelare, i soggetti interessati possono 

trasmettere o depositare memorie entro cinque giorni 

dalla notifica. Il TAR del Lazio, indipendentemente 

dalla suddivisione del tribunale in sezioni, si pronunzia 

sulla domanda di sospensione nella prima camera di 

consiglio dopo la scadenza del termine di cui al 

precedente periodo, e comunque non oltre il settimo 

giorno da questo. Le stesse regole si applicano per 

l'appello dinanzi al Consiglio di Stato (32 

Art. 11-quinquies. Vigilanza e poteri dell'Autorità. 

4. I provvedimenti dell'Autorità di cui al presente 

articolo possono essere impugnati dinanzi agli organi di 

giustizia amministrativa in sede di giurisdizione 

esclusiva, ai sensi dell'articolo 23-bis della legge 6 

dicembre 1971, n. 1034. La competenza di primo grado 

è attribuita in via esclusiva ed inderogabile al tribunale 

amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma (39 

D.Lgs. 7-9-2005 n. 209 

Codice delle assicurazioni private. 

326. Procedura di applicazione delle sanzioni 

amministrative pecuniarie. 

1. L'ISVAP (..) 

7. Le controversie relative ai ricorsi avverso i decreti 

ministeriali che applicano la sanzione sono devolute alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. I 

ricorsi medesimi, da proporsi al tribunale amministrativo 

regionale sono notificati anche all'ISVAP, che provvede 

alla difesa in giudizio con propri legali. 

331. Procedura di applicazione delle sanzioni 

disciplinari. 

6. Le controversie relative ai ricorsi avverso i 

provvedimenti che applicano la sanzione disciplinare 

sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo. L'ISVAP provvede alla difesa in 

giudizio con propri legali. 

Art. 244 D. Lgs. n. 163/2006 Codice dei contratti 

pubblici 


amministrativo le controversie relative ai provvedimenti 

sanzionatori emessi dall’Autorità. 

D.Lgs. 1-8-2003 n. 259. Codice delle comunicazioni 

elettroniche 

Art. 9. Ricorsi avverso provvedimenti del Ministero e 

m) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in 

materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli 

relativi all’imposizione di servitù; 

410

dell'Autorità. 

1. I ricorsi avverso i provvedimenti del Ministero e 

dell'Autorità adottati sulla base delle disposizioni del 

Codice sono devoluti alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo. La competenza nei giudizi di 

primo grado è attribuita in via esclusiva ed inderogabile 

dalle parti al Tribunale amministrativo regionale (TAR) 

del Lazio, con sede in Roma; 

ai giudizi si applica l'articolo 23-bis della legge 6 

dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni 

Art. 92. Servitù. 

Comma 9. La giurisdizione in materia di imposizione di 

servitù spetta in via esclusiva al giudice amministrativo 

Art. 37 D.Lgs. 8-7-2003 n. 188. Attuazione della 

direttiva 2001/12/CE, della direttiva 2001/13/CE e della 

direttiva 2001/14/CE in materia ferroviaria 


amministrativo le controversie relative alle sanzioni 

amministrative di cui al presente articolo ed ai 

provvedimenti adottati dall'organismo di regolazione 

L. 30-12-2004 n. 311. Disposizioni per la formazione 

del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge 

finanziaria 2005). 

Art. 1, comma 552. Le controversie aventi ad oggetto le 

procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di 

generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 

febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla 

legge 9 aprile 2003, n. 55, e le relative questioni 

risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo. Alle controversie di cui al 

presente comma si applicano le disposizioni di cui 

all'articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. 

Legge 23 luglio 2009, n. 99 Disposizioni per lo sviluppo 

e l'internazionalizzazione delle imprese, nonché in 

materia di energia 

Art. 41(Tutela giurisdizionale) 


amministrativo e attribuite alla competenza del tribunale 

amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, 

tutte le controversie, anche in relazione alla fase 

cautelare e alle eventuali questioni risarcitorie, 

comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti 

dell'amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa 

equiparati concernenti la produzione di energia elettrica 

da fonte nucleare, i rigassificatori, i gasdotti di 

importazione, le centrali termoelettriche di potenza 

termica superiore a 400 MW nonchè quelle relative ad 

infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere 

nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di 

gasdotti. 

D.L. 30-11-2005 n. 245. Misure straordinarie per 

fronteggiare l'emergenza nel settore dei rifiuti nella 

regione Campania ed ulteriori disposizioni in materia di 

protezione civile 

Art. 3. Destinazione delle risorse finanziarie e 

procedure esecutorie 

2-bis. In tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai 

sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 

1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere 

della legittimità delle ordinanze adottate e dei 

consequenziali provvedimenti commissariali spetta in 

n) le controversie relative alle sanzioni amministrative ed ai 

provvedimenti adottati dall'organismo di regolazione 

competente in materia di infrastrutture ferroviarie ai sensi 

dell’art. 30 del decreto legislativo 8 luglio 2003, n. 188; 

o) le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle 

procedure e ai provvedimenti della pubblica 

amministrazione concernenti la produzione di energia, ivi 

comprese quelle inerenti l’energia da fonte nucleare, i 

rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali 

termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto 

ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione 

nazionale o rete nazionale di gasdotti; 

p) le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i 

provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di 

emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della 

legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque 

attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei 

rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della 

pubblica amministrazione riconducibili, anche 

mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, 

quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati; 

411

via esclusiva, anche per l'emanazione di misure 

cautelari, al tribunale amministrativo regionale del 

Lazio, con sede in Roma (16) (17) (18) (19) (20) (21) . 

2-quater. Le norme di cui ai commi 2-bis e 2-ter si 

applicano anche ai processi in corso. L'efficacia delle 

misure cautelari adottate da un tribunale amministrativo 

diverso da quello di cui al comma 2-bis permane fino 

alla loro modifica o revoca da parte del tribunale 

amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, 

cui la parte interessata può riproporre il ricorso. 

D.L. 23-5-2008 n. 90. Misure straordinarie per 

fronteggiare l'emergenza nel settore dello smaltimento 

dei rifiuti nella regione Campania e ulteriori disposizioni 

di protezione civile. 

Art. 4. Tutela giurisdizionale 

1. Ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 3 del 

decreto-legge 30 novembre 2005, n. 245, convertito, con 

modificazioni, dalla legge 27 gennaio 2006, n. 21, con le 

risorse umane e strumentali previste a legislazione 

vigente, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo tutte le controversie, anche in 

ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla 

complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta 

in essere con comportamenti dell'amministrazione 

pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati. La 

giurisdizione di cui sopra si intende estesa anche alle 

controversie relative a diritti costituzionalmente tutelati. 

2. Le misure cautelari, adottate da una autorità 

giudiziaria diversa da quella di cui al comma 1, cessano 

di avere effetto ove non riconfermate entro trenta giorni 

dalla data di entrata in vigore del presente decreto 

dall'autorità giudiziaria competente ai sensi del presente 

articolo. 

R.D. 26-6-1924 n. 1058 

La Giunta provinciale amministrativa è investita di 

giurisdizione amministrativa per decidere, pronunciando 

anche in merito, dei ricorsi che non siano di competenza 

dell'Autorità giudiziaria, né appartengono alla 

giurisdizione od alle attribuzioni contenziose di corpi o 

collegi speciali, relativi alle materie seguenti: 

.. 

3° Ricorsi contro i provvedimenti contingibili ed urgenti 

di sicurezza pubblica, emanati dal Sindaco sulle materie 

di edilità e di polizia locale ed in materia d'igiene 

pubblica, attribuite per legge ai Comuni, contro l'ordine 

da essi emanato, di esecuzione dei provvedimenti stessi 

a spese degli interessati, nonché contro l'ordinanza del 

sottoprefetto (6) , che rende esecutoria la nota delle 

medesime, ai termini di quanto è disposto nell'art. 153 

del testo unico suddetto (7) , modificato dall'art. 32 del 

regio decreto 30 dicembre 1923, n. 2839 (8) . 

4° Ricorsi contro i provvedimenti emanati dal Sindaco in 

materia d'igiene dell'abitato, secondo le attribuzioni che 

gli sono conferite negli articoli 69, 70 e 71 del testo 

unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 

1° agosto 1907, n. 636 

(in precedenza, giurisdizione di merito) 

Art. 29 TU Cons. Stato. 

8) i ricorsi contro il decreto del Prefetto che, in seguito 

al reclamo di parte o d'ufficio, abbia provveduto per 

q) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti anche 

contingibili ed urgenti, emanati dal Sindaco in materia di 

ordine e sicurezza pubblica, di incolumità pubblica e di 

sicurezza urbana, di edilità e di polizia locale, d'igiene 

pubblica e dell’abitato; 

r) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti relativi 

alla disciplina o al divieto dell'esercizio d'industrie insalubri 

o pericolose; 

412

egolare o vietare l'esercizio d'industrie insalubri o 

pericolose ai termini degli artt. 32, 33 e 34 della legge 

sulla pubblica sicurezza 30 giugno 1889, n. 6144, e 

dell'art. 68 della legge sanitaria, T.U. 1° agosto 1907, n. 

636 

D.Lgs. 3-4-2006 n. 152. Norme in materia ambientale. 

310. Ricorsi. 

1. I soggetti di cui all'articolo 309, comma 1, sono 

legittimati ad agire, secondo i principi generali, per 

l'annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in 

violazione delle disposizioni di cui alla parte sesta del 

presente decreto nonché avverso il silenzio 

inadempimento del Ministro dell'ambiente e della tutela 

del territorio e per il risarcimento del danno subito a 

causa del ritardo nell'attivazione, da parte del medesimo 

Ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o 

di contenimento del danno ambientale. 

2. Nell'ipotesi di cui al comma 1, il ricorso al giudice 

amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, può 

essere preceduto da una opposizione depositata presso il 

Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio o 

inviata presso la sua sede a mezzo di posta raccomandata 

con avviso di ricevimento entro trenta giorni dalla 

notificazione, comunicazione o piena conoscenza 

dell'atto. In caso di inerzia del Ministro, analoga 

opposizione può essere proposta entro il suddetto 

termine decorrente dalla scadenza del trentesimo giorno 

successivo all'effettuato deposito dell'opposizione presso 

il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio. 

316. Ricorso avverso l'ordinanza. 

1. Il trasgressore, entro il termine perentorio di sessanta 

giorni dalla comunicazione dell'ordinanza di cui 

all'articolo 313, può ricorrere al Tribunale 

amministrativo regionale, in sede di giurisdizione 

esclusiva, competente in relazione al luogo nel quale si è 

prodotto il danno ambientale. 

D.L. 26-4-2005 n. 63. Disposizioni urgenti per lo 

sviluppo e la coesione territoriale, nonché per la tutela 

del diritto d'autore, e altre misure urgenti 

Art. 2-sexies. Controversie relative ai prodotti lattierocaseari. 

1. A decorrere dalla data di entrata in vigore della legge 

di conversione del presente decreto, le controversie 

relative all'applicazione del prelievo supplementare nel 

settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari sono 

devolute alla giurisdizione esclusiva dei giudici 

amministrativi competenti territorialmente. Verificare se 

abrogare 

2. L'articolo 1, comma 551, della legge 30 dicembre 

2004, n. 311, è abrogato. 

3. Tutti i giudizi civili, in ogni ordine e grado, anche se 

instaurati in data antecedente alla promulgazione della 

legge 30 dicembre 2004, n. 311, promossi avverso i 

prelievi supplementari nel settore del latte e dei prodotti 

lattiero-caseari prima della data di entrata in vigore della 

legge di conversione del presente decreto, restano 

devoluti alla competenza dei giudici ordinari. 

L. 21-11-1967 n. 1185. Norme sui passaporti 

Art. 11. Sui ricorsi contro i provvedimenti definitivi in 

materia di passaporti ha giurisdizione esclusiva il 

Consiglio di Stato, che decide pronunciandosi anche in 

s) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti 

adottati in violazione delle disposizioni in materia di danno 

all’ambiente, nonché avverso il silenzio inadempimento del 

Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare 

e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo 

nell'attivazione, da parte del medesimo Ministro, delle 

misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del 

danno ambientale, nonché quelle inerenti le ordinanze 

ministeriali di ripristino ambientale e di risarcimento del 

danno ambientale; 

t) le controversie relative all'applicazione del prelievo 

supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattierocaseari; 

u) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in 

materia di passaporti; 

413

merito.. 

D.P.R. 30-12-2003 n. 398. Testo unico delle 

disposizioni legislative e regolamentari in materia di 

debito pubblico 

81. (L) Giurisdizione. 

1. Per le controversie tra lo Stato e i suoi creditori 

riguardanti l'interpretazione dei contratti aventi per 

oggetto i titoli di Stato, o le leggi relative ad essi o 

comunque sul debito pubblico, la giurisdizione esclusiva 

è esercitata dal tribunale amministrativo regionale in 

primo grado, e dal Consiglio di Stato in grado di appello. 

(L). 

D.L. 19-8-2003 n. 220. Disposizioni urgenti in materia 

di giustizia sportiva 

Art. 3. Norme sulla giurisdizione e disciplina 

transitoria. 

1. Esauriti i gradi della giustizia sportiva e ferma 

restando la giurisdizione del giudice ordinario sui 

rapporti patrimoniali tra società, associazioni e atleti, 

ogni altra controversia avente ad oggetto atti del 

Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni 

sportive non riservata agli organi di giustizia 

dell'ordinamento sportivo ai sensi dell'articolo 2, è 

devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo. In ogni caso è fatto salvo quanto 

eventualmente stabilito dalle clausole compromissorie 

previste dagli statuti e dai regolamenti del Comitato 

olimpico nazionale italiano e delle Federazioni sportive 

di cui all'articolo 2, comma 2, nonché quelle inserite nei 

contratti di cui all'articolo 4 della legge 23 marzo 1981, 

n. 91. 

v) le controversie tra lo Stato e i suoi creditori riguardanti 

l'interpretazione dei contratti aventi per oggetto i titoli di 

Stato o le leggi relative ad essi o comunque sul debito 

pubblico; 

z) le controversie aventi ad oggetto atti del Comitato 

olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non 

riservate agli organi di giustizia dell'ordinamento sportivo 

ed escluse quelle inerenti i rapporti patrimoniali tra società, 

associazioni e atleti. 

414

4gji 4-3 




Dott. ROBERTO PREDEN - Primo Pres.te f.f. - 

Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Presidente Sezone - 

Dott. LUIGI PICCIALLI - Consigliere - 

Dott. RENATO RORDORF - Consigliere - 

Dott. ALDO CECCHERINI - Consigliere - 

Dott. ALFONSO AMATUCCI - Consigliere - 

Dott. CARLO PICCININNI - Consigliere - 

Oggetto 

Appalto 

pubblico, 

annullamento 

in 

autotutela, 

inefficacia 

del 

contratto, 

domande 

conseguenti, 

giurisdizione 

esclusiva 

del giudice 

amministrativo 

R.G.N. 28837/2011 

Dott. LUIGI MACIOCE 

Dott. ROBERTA VIVALDI 


- Consigliere - R e p. 

- Rel. Consigliere - Ud. 19/C6/2012 

1, 

cc 

ORDINANZA 

sul ricorso 28837-2011 proposto da: 

AZIENDA OSPEDALIERA NAZIONALE S.S. ANTONIO E BIAGIO E 

CESARE ARRIGO, in persona del legale rappresentante 

pro-tempore, 

elettivamente 

domiciliata 

in ROMA, 

2012 

LUNGOTEVERE 

RAFFAELLO 

SANZIO 

l, presso 

lo studio 

404 

dell'avvocato 

ROMANO ALBERTO, 

rappresentata 

e difesa 

dall'avvocato 

CAVALLO PERIN 

ROBERTO, 

per 

delega a 

margine del ricorso; 

415


D.A.S. S.R.L. - DISTRIBUTORI ARTICOLI SANITARI, in 

persona del legale rappresentante pro-tempore, 

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SAN BASILIO 72, 

presso lo studio dell'avvocato PINGUE FILIPPO, che la 

rappresenta e difende, per delega a margine del 

controricorso e ricorso incidentale; 

- controricorrente e ricorrente incidentale - 

per regolamento di giurisdizione in relazione al 

giudizio pendente n. 869/2011 del TRIBUNALE 

AMMINISTRATIVO REGIONALE di TORINO; 

udito l'avvocato Filippo PINGUE; 

udita la relazione della causa svolta nella camera di 

consiglio del 19/06/2012 dal Consigliere Dott. ROBERTA 

VIVALDI; 

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore 

Generale dott. Libertino Alberto RUSSO, il quale 

chiede che le Sezioni unite della Corte di cassazione 

dichiarino la giurisdizione del giudice 


416


L'Azienda Ospedaliera Nazionale S.S. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo 

annullò in autotutela le sue precedenti deliberazioni, con le quali era stata 

affidata, senza gara, alla società DAS srl, la fornitura del sistema robotico 

"Da Vinci" a servizio di specialità chirurgiche diverse della stessa Azienda 

Ospedaliera. 

Il giudice amministrativo, adito dalla DAS srl, rigettò, con sentenza 

confermata dal Consiglio di Stato e passata in giudicato, il ricorso proposto 

avverso il provvedimento di autoannullamento dell'amministrazione 

sanitaria, ritenendolo legittimo, perché l'originario contratto era stata' 

concluso senza la previa gara. 

Accertò, anche, la sussistenza di un interesse pubblico all'annullamento 

per l'imprevista sottoutilizzazione dell'apparecchiatura sanitaria. 

L'Azienda Ospedaliera, poi, propose, davanti al TAR Piemonte, il giudizio 

che ha dato luogo al presente regolamento di giurisdizione, chiedendo che 

fosse dichiarata la inefficacia o la nullità del contratto concluso con la DAS 

srl; che la stessa società fosse condannata alla restituzione, a titolo di 

ripetizione di indebito, della somma di C 1.321.992, 46; in via subordinata, 

che fosse accertato e dichiarato quanto dovuto dall'Azienda Ospedaliera 

alla DAS srl a titolo di arricchimento senza causa, con la restituzione della 

somma eccedente. 

La società, costituitasi, eccepì il difetto di giurisdizione del giudice 


L'Azienda Ospedaliera ha proposto regolamento di giurisdizione affidato a 

due motivi. 

Resiste, con controricorso, la Distributori Articoli Sanitari - D.A.S. srl, che 

ha anche proposto ricorso incidentale affidato ad un motivo illustrato da 

memoria. 


Ricorso principale 

Con il primo motivo la ricorrente denuncia giurisdizione del g.a. sulla 

domanda di dichiarazione d'inefficacia o nullità del contratto. 

3 

417

Con il secondo motivo si denuncia giurisdizione esclusiva del g.a. sulle 

domande di ripetizione dell'indebito, o arricchimento senza causa, 

conseguenti alla dichiarazione d'inefficacia o nullità del contratto. 

I due motivi sono trattati congiuntamente, essendo intimamente connessi 

per le ragioni che seguono. 

Le Sezioni Unite di questa Corte si sono ormai più volte pronunciate - in 

materia di giurisdizione - nelle controversie relative a procedure di 

aggiudicazione degli appalti pubblici, sugli effetti della direttiva 11 

dicembre 2007, n. 2007/66/CE - recante modifica delle direttive 

89/665/CEE e 92/13/CEE (SU. ord. 10.2.2010, n. 2906; S.U. ord. 

5.3.2010, n. 5291; v. anche S.U. 24.6.2011, n. 13910). 

Con tali pronunce, le Sezioni Unite della Corte di cassazione - dando rilievo 

alle modifiche al sistema derivate dalle direttive anzidette - hanno 

superato il principio che negava la giurisdizione der giudice amministrativo 

sulla domanda di invalidità o inefficacia del contratto stipulato all'esito di 

gara annullata perché illegittima, in base all'argomento che non può 

incidere la riconosciuta connessione tra più domande oggetto di distinte 

giurisdizioni, per spostare questa da uno ad altro giudice. 

Infatti, sulla base della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 

dell'Il dicembre 2007 n. 66, relativa al miglioramento dell'efficacia delle 

procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici" - i 

cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno 

entro il 20 dicembre 2009 - fin dalla data di entrata in vigore di essa, una 

interpretazione orientata costituzionalmente, e quindi comunitariamente 

(art. 117 Cost.), delle norme sulla giurisdizione - per le gare bandite dopo 

tale data - ha reso necessario l'esame congiunto della domanda di 

invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto 

concluso, nonostante l'annullamento della gara, prima o dopo la decisione 

del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone 

agli Stati membri di attuare, che corrispondono a quelli di concentrazione, 

effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta 


Per effetto di tale Direttiva, anche prima del termine indicato per la sua 

trasposizione nel diritto interno, la pubblica amministrazione era, infatti, 

onerata a dichiarare privo di effetti il contratto, se concluso con 

4 

418

aggiudicatario diverso da quello dovuto, a meno che sussistessero 

condizioni che consentissero di non farlo. 

Lo stesso potere-dovere dell'amministrazione, poi, imponeva di attribuire 

al giudice amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la 

cognizione delle controversie relative anche ai contratti, essendo tale 

giudice l'organo indipendente dalla amministrazione (indicato dalla 

Direttiva), che ha, nell'ordinamento interno, il potere di pronunciare 

l'annullamento della aggiudicazione. 

Ora, si tratta di stabilire se gli stessi principii possano applicarsi anche 

nell'ipotesi in cui sia stata chiesta la declaratoria di inefficacia o di nullità 

del contratto di fornitura, quale effetto dell'annullamento in autotutela 

delle precedenti deliberazioni con le quali - nel caso in esame - era stata 

affidata, senza gara, all'odierna resistente la fornitura del sistema 

robotico "Da Vinci"; con le conseguenti domande di ripetizione di indebito 

e di arricchimento senza causa formulate dalla stessa azienda ospedaliera; 

e con le domande riconvenzionali di condanna al pagamento delle somme 

dovute - come precisato in atti - e di risarcimento dei danni. 

Come si è visto, le leggi di derivazione comunitaria - e successivamente le 

norme del codice sul processo amministrativo ( art. 133, comma 1, lett. 

e), d.lgs.2.7.2010, n. 104 - hanno attratto alla materia "affidamento di 

pubblici lavori, servizi e forniture" - di giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo - sia le controversie risarcitorie, sia quelle di dichiarazione 

d'inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione. 

La norma dell'art. 121, comma 1, d.lgs. n. 104 del 2010, prevede, poi, 

sotto la rubrica Inefficacia dei contratto nei casi di gravi violazioni 

che il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiari l'inefficacia 

del contratto: a) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa 

pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta 

Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica 

italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 

aprile 2006, n. 163; b) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con 

procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai 

casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del 

bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale 

dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, 

5 

419

quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 

2006, n. 163; c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine 

dilatarlo stabilito dall'artico/oli, comma 10, del decreto legislativo 12 

aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della 

possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del 

contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri 

dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente 

di ottenere l'affidamento; d) se il contratto è stato stipulato senza 

rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione 

derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso 

l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell' articolo 11, comma 10-ter, del 

decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, 

aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito 

sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento. 

Ora, il breve excursus sulle ipotesi nelle quali il giudice amministrativo ha 

il potere di dichiarare anche l'inefficacia del contratto, rende evidente che 

la ratio della norma intende preservare i principii di trasparenza, pubblicità 

e concorrenza cui deve ispirarsi l'attività della pubblica amministrazione in 

materia di appalti pubblici. 

Così, se è previsto che la giurisdizione del giudice amministrativo ricorra 

quando si tratti di dichiarare l'inefficacia del contratto a seguito 

dell'annullamento della aggiudicazione (art. 133, comma 1, lett. e), ad 

eguale conclusione deve giungersi anche nella situazione - di gran lunga 

più grave - in cui la inefficacia del contratto consegua all'annullamento di 

un affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle 

norme comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici. 

Nel caso in esame, va, in particolare, sottolineato che vi è una sentenza 

passata in giudicato del giudice amministrativo che ha confermato il 

provvedimento di annullamento emesso dalla pubblica amministrazione. 

Per effetto di tale pronuncia si consolida l'effetto dell'annullamento emesso 

in sede di autotutela. 

In questo contesto riconoscere la giurisdizione del giudice civile sul 

contratto, oltre a contraddire i principii comunitari indicati, comporterebbe 

il duplice, pernicioso effetto di moltiplicare i procedimenti e di porre le 

condizioni per un possibile conflitto di pronunce. 

6 

420

La conclusione cui deve necessariamente giungersi è, allora, che, se è 

vero che la norma testualmente non prevede il caso, in quanto limita il 

riconoscimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle 

ipotesi di inefficacia del contratto conseguente all'annullamento 

dell'aggiudicazione, è altrettanto vero che non ci si deve fermare al solo 

criterio ermeneutico testuale in quanto, in base all'art. 12 delle preleggi, 

questo deve essere integrato dal criterio della ratto legis. 

Ed è di tutta evidenza che si è in presenza di un' eadem ratio che - come 

si è detto - è quella di preservare i principii di trasparenza, pubblicità e 

concorrenza cui deve ispirarsi la pubblica amministrazione in materia di 

appalti pubblici. 

Invero, il senso della disposizione è quello di attribuire al giudice 

amministrativo la cognizione piena di tutte le controversie conseguenti 

all'annullamento di un'aggiudicazione - comunque intervenuta -; quindi, a 

maggior ragione, nell'ipotesi di affidamento diretto, posto in essere in 

violazione delle norme nazionali e comunitarie, per non essere stata 

disposta alcuna gara. 

D'altra parte, sarebbe una contraddizione logica del sistema ammettere la 

giurisdizione del giudice amministrativo nel caso in cui una gara sia, 

comunque, stata effettuata e negarla in quello, di gran lunga più grave, di 

affidamento diretto, posto in essere dalla pubblica amministrazione con 

abuso delle funzioni pubbliche. 

Né alcun rilievo - proprio per le motivazioni che sorreggono il più recente 

indirizzo assunto dalle Sezioni Unite di questa Corte con l'indicata 

ordinanza 10.2.2010, n. 2906 - riveste la questione relativa alla 

collocazione temporale della vicenda in questione, se prima o dopo 

l'entrata in vigore della direttiva CE n. 66/2007. 

E ciò perché si è affermato che, anche in riferimento alla pregressa 

normativa, non potesse negarsi la immanenza dei principii di 

concentrazione, effettività e ragionevole durata del processo, di indubbia 

valenza costituzionale, in relazione, quindi, alla necessità della trattazione 

congiunta della questione di invalidità della procedura di affidamento del 

servizio pubblico e di quella connessa alla privazione degli affetti del 

contratto concluso. 

7 

421

Non senza evidenziare che il giudice non può sottrarsi all'obbligo generale 

della c.d. interpretazione evolutiva e sistematica della legge, per osservare 

il quale egli non deve limitarsi a rievocarne il senso originario, ma al fine di 

evitare che la stessa legge si esaurisca nella sua primitiva formulazione, 

deve invece cercare di conciliare il contenuto originario della formula 

legislativa con la situazione esistente al momento in cui la norma deve 

essere applicata, così da evitare situazioni di contrasto o, comunque, di 

disarmonia dell'ordine giuridico. 

Questa regola ermeneutica è stata sistematicamente applicata dalla 

Suprema Corte ( v. fra le altre S.U. 1.7. 2008, n, 17927), ed è divenuta 

ineludibile a seguito della partecipazione dell'Italia alla comunità europea, 

soprattutto per l'obbligo di interpretazione conforme degli Stati aderenti al 

diritto comunitario. 

La Corte di Giustizia delle comunità europee in numerose recenti decisioni 

ha riaffermato quest'obbligo, quanto alle direttive della Comunità, in modo 

incondizionato " a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o 

successive alla direttiva"; con la conseguenza che il giudice nazionale è 

onerato, anche in tal caso, di un'esegesi da svolgersi quanto più possibile 

alla luce della lettera e dello scopo della direttiva "onde conseguire il 

risultato perseguito da quest'ultima" (in tal senso, tra le molte, le sentenze 

5 ottobre 2004, C-397/01-403/01; 22 maggio 2003, C-462/99, nonché 15 

maggio 2003, C- 160/01; 13 novembre 1990, C-106/89). 

In definitiva, il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale interno 

anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di 

affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto 

dell'illegittima aggiudicazione; ciò che avviene, per le ragioni già dette, 

anche nell'ipotesi in cui la richiesta di caducazione degli effetti del 

contratto (concluso senza gara) consegua al provvedimento emesso in 

autotutela dalla pubblica amministrazione e confermato in sede 

giurisdizionale (sulla valenza ermeneutica delle Direttive, v. anche S.U. 

16.3.2009, n. 6316). 

Conclusivamente, va affermata la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo sulla domanda di dichiarazione di inefficacia o nullità del 

contratto, ai sensi dell'art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. 

8 

422

Ad eguale conclusione deve pervenirsi anche in ordine alle domande di 

ripetizione di indebito o di arricchimento senza causa, proposte dall'attuale 

ricorrente nel giudizio di merito. 

Ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del d.lgs. n. 104 del 2010 

sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le 

controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, 

forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o 

del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto 

dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o 

regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della 

giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a 

seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative. 

Ora, l'affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 

sulla domanda di dichiarazione di inefficacia o nullità del contratto - per le 

ragioni già evidenziate - postula, inevitabilmente, che le domande 

conseguenti ad una tale declaratoria debbano essere conosciute dallo 

stesso giudice al quale è riconosciuta la giurisdizione sul contratto. 

Le domande di ripetizione di indebito o di arricchimento senza causa, 

infatti, si presentano come effetti restitutori conseguenti alla declaratoria 

di inefficacia (o nullità) del contratto di fornitura. 

E se le controversie di natura risarcitoria rientrano nella giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art.133, comma 1, lett. 

e), n. 1 del d.lgs. n. 104 del 2010, a maggior ragione, un tale 

riconoscimento meritano quelle restitutorie che, non solo sono connesse, 

ma sono strettamente conseguenti alla declaratoria d'inefficacia del 

contratto. 

D'altra parte, la soluzione del problema deriva da un evidente argomento 

logico (cd. argomento a fortiori): se la giurisdizione esclusiva si applica 

alle questioni legate da connessione indiretta ed eventuale alla 

declaratoria d'inefficacia del contratto, a maggior ragione deve applicarsi a 

quelle connesse direttamente, cioè conseguenti. 

Ed una tale conclusione s'impone anche sulla base dei principii di 

concentrazione dei processi e di effettività della tutela. 

9 

423

RICORSO INCIDENTALE 

Con il ricorso incidentale la DAS srl in sostanza propone, a sua volta, le 

medesime questioni relative alla giurisdizione avanzate dalla ricorrente 

principale, affermando, però, che il loro esame spetti al giudice ordinario. 

Le concrusioni cui si è pervenuti in ordine all'affermazione della 

giurisdizione del giudice amministrativo tolgono pregio alle considerazioni 

in questa sede avanzate dalla ricorrente incidentale, e già risolte. 

In particolare, deve dissentirsi dall'affermazione per cui la giurisdizione del 

giudice amministrativo possa riconoscersi soltanto in ipotesi di 

proposizione congiunta della domanda di invalidità della aggiudicazione e 

di privazione degli effetti del contratto concluso, con il richiamo al 

precedente di queste Sezioni Unite n. 14805 del 2009. 

In quel caso, infatti, la decisione riguardava la materia della retrocessione 

totale o parziale di beni espropriati in materia urbanistico - edilizia ed 

espropriativa, diversa da quella degli appalti pubblici oggetto del presente 

giudizio, sulla quale ha inciso, anche retroattivamente ir diritto comunitario 

(v. anche S.U. ord. 10.2.2010, n. 2906; S.U. ord. 5.3.2010, n. 5291); 

come si è già detto. 

Conclusivamente, è dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. 

Le peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle 

spese fra le parti. 

P.Q.M. 

La Corte, pronunciando sui ricorsi, dichiara la giurisdizione del giudice 

amministrativo. Compensa spese. 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, in 

data 19 giugno 2012. 

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Integrazione alla dispensa sul riparto della giurisdizione 

Selezione di sentenze e di contributi dottrinali sul riparto della giurisdizione 

sulla sorte del contratto in caso di annullamento d’ufficio degli atti della fase 

prodromica alla stipula del contratto (con particolare riferimento ai contratti 

derivati – c.d. swap – stipulati dall’Amministrazione). 

Contratti derivati: all’Adunanza Plenaria la questione della giurisdizione sulla sorte del contratto in caso di 

annullamento d’ufficio 

Cons. Stato, ordinanza 14 ottobre 2013, n. 5499 – Pres Volpe – Est. Prosperi 

Ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione del riparto 

della giurisdizione (anche con riferimento alla validità della clasuola contrattuale di deroga alla giurisdizione italiana) 

sull’atto con cui l’Amministrazione annulla d’ufficio la precedente deliberazione recante l’autorizzazione alla 

stipulazione di contratti di derivati (cosiddetti swap) e sulla sorte stessa dei contratti in conseguenza di detto 

annullamento d’ufficio. Occorre, in particolare, stabilire se l’atto di autotutela impugnato possa essere qualificato come 

provvedimento autoritativo o come atto di recesso negoziale, nel caso in cui alla stipula del contratto si sia giunti senza 

un procedimento di evidenza pubblica, ma sulla base di una trattativa informale. 

N. 04999/2013 REG.PROV.COLL. 

N. 01759/2013 REG.RIC. 

R E P U B B L I C A I T A L I A N A 




436

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA 

sul ricorso numero di registro generale 1759 del 2013, proposto da: 

Regione Piemonte, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Renna e Franco Gaetano 

Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55; 

contro 

Intesa San Paolo S.p.A. (già Banca Infrastrutture Innovazione e Sviluppo S.p.A.), in persona del legale rappresentante 

in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Cardarelli e Fabio Elefante, con domicilio eletto presso Francesco 

Cardarelli in Roma, via P.L. da Palestrina, 47; 


della sentenza del T.A.R. PIEMONTE, Sez. I, n. 01389/2012, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con 

cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione - annullamento in autotutela della sottoscrizione del 

contratto di swap; 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; 

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Intesa San Paolo S.p.A. (già Banca Infrastrutture Innovazione e Sviluppo 

S.p.A.); 



Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 luglio 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati 

F.G. Scoca, M. Renna, F. Cardarelli e F. Elefante; 

1. Con l’appello in epigrafe la Regione Piemonte ha impugnato la sentenza n. 1389 del 21 dicembre 2012, con la quale 

il TAR del Piemonte ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso 

proposto da Intesa San Paolo S.p.A. avverso la decisione della Giunta regionale e le conseguenti determinazioni 

dirigenziali, con le quali era stata parzialmente annullata d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. 7 agosto 1990 n. 

241, la precedente deliberazione della stessa Giunta recante l’autorizzazione alla stipulazione di contratti di derivati – 

cosiddetti swap. 

In breve, la Regione aveva emesso nel 2006 due tranches di prestito obbligazionario, l’una del valore nominale di €. 

1.800 milioni riservato ad investitori istituzionali con scadenza trentennale e tasso di interesse variabile, l’altra del 

valore nominale di €. 56 milioni, destinata a a fondazioni bancarie italiane, con durata di sette anni e tasso d’interesse 

fisso; ai sensi della normativa vigente – art. 41, comma 2, L. 28 dicembre 2001 n. 448 - la Regione e gli istituti bancari, 

selezionati mediante una gara informale per l’organizzazione ed il collocamento sul mercato della prima emissione 

obbligazionaria, avevano appunto concordato di affiancare ai due prestiti la stipula di contratti derivati al fine di 

consentire sia l’accantonamento periodico delle somme necessarie al rimborso alla scadenza, sia di disporre delle 

risorse necessarie a pagare le cedole, proteggendo così sia l’emittente dalle fluttuazioni dei tassi di interesse, sia gli 

istituti bancari dal rischio di default dello Stato. 

Sennonché, nel corso del 2011, la Regione aveva rilevato un’asserita criticità dei contratti derivati, adducendo 

l’illegittimità di questi per l’inidoneità a realizzare un contenimento del costo dell’indebitamento e quindi a coprire il 

rischio, l’esistenza di costi impliciti e la violazione da parte delle banche degli obblighi di corretta e completa 

informazione, nonché l’interesse pubblico ad evitare ulteriori esborsi fortemente lesivi dell’equilibrio finanziario 

regionale, prevalente sul sacrificio imposto alle banche. 

Su dette basi, la Regione procedeva quindi al rammentato annullamento d’ufficio. 

Intesa San Paolo S.p.A. impugnava allora gli atti di autotutela davanti al TAR del Piemonte, deducendo una serie di 

illegittimità ed inoltre la nullità degli atti adottati per carenza assoluta del potere e la loro inidoneità a determinare la 

caducazione degli effetti contrattuali. 

2. Il TAR ha affermato, con riferimento al criterio del petitum sostanziale, che nel caso di specie la “consistenza 

effettiva” delle situazioni giuridiche delle parti doveva essere individuata quale rapporto di natura prettamente 

civilistica, derivante da contratti di diritto privato che ponevano le parti in posizioni del tutto paritarie; quindi, i supposti 

vizi di legittimità non riguardavano il procedimento amministrativo prodromico alla stipulazione, ma in realtà i pretesi 

vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale. 

Di conseguenza, nella pronuncia di inammissibilità è stato ricompreso il ricorso incidentale proposto dalla Regione con 

437

la domanda di dichiarare la caducazione dei contratti derivati e la condanna della ricorrente principale alla restituzione 

di quanto indebitamente percepito in applicazione di tali contratti. 

L’assenza di un procedimento amministrativo finalizzato alla selezione del soggetto con cui contrattare e dei vizi di 

legittimità di tale procedimento – l’unico procedimento ha riguardato l’individuazione del progettista e collocatore della 

prima emissione obbligazionaria, mentre la decisione di ricorrere agli swap è stata frutto di successiva negoziazione - 

rendeva evidente che le eventuali patologie riguardavano la negoziazione contrattuale e che la pretesa autotutela nulla 

esprimeva altro che la volontà della Regione di sciogliersi unilateralmente da un vincolo contrattuale ritenuto 

squilibrato. 

3. Con una lunga esposizione in fatto e in diritto la Regione Piemonte contestava in appello le statuizioni della sentenza 

impugnata, sostenendo in sintesi la natura pubblicistica del procedimento di selezione degli istituti bancari chiamati a 

progettare e collocare il prestito obbligazionario e la ricomprensione all’interno della stessa procedura di gara 

dell’ipotesi di stipulare i contratti sui derivati; il tutto, del resto, in fedele esecuzione della normativa in materia di 

contabilità pubblica di cui ai rr.dd. 2440/1923 e 827/1924, i quali impongono l’utilizzo di procedure concorsuali aperte 

per la selezione dei contraenti in caso di spese a carico dell’erario oppure nel caso di previsioni di entrate nel rispetto 

dell’art. 19, comma 1, lett. d), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, il quale ricomprende espressamente i servizi finanziari 

tra i settori esclusi. 

L’autotutela esercitata ha agito non tanto sui rapporti contrattuali in essere, ma sull’originaria fase prodromica, in cui 

emergevano vizi inerenti il contenimento del costo dell’indebitamento e mancate previsioni sulla struttura dei contratti 

derivati, elementi che portavano ad oneri finanziari gravosi, non previsti e contrari alla legge. 

Quanto al ricorso incidentale, la Regione ribadiva le proprie tesi inerenti la dipendenza dei contratti derivati 

dall’originaria deliberazione della Giunta che aveva promosso il procedimento di gara e ciò anche ai sensi dell’art. 120 

e seguenti del c.p.a., che affidano il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, la potestà di dichiarare la 

caducazione dei contratti pubblici conseguenti a procedure di affidamento. 

La Regione Piemonte concludeva per la dichiarazione della giurisdizione del giudice amministrativo e per la rimessione 

al TAR della causa, con vittoria di spese. 

Intesa San Paolo S.p.A. si è costituita in giudizio, eccependo, preliminarmente, la carenza di interesse alle ricorso della 

Regione, poiché: 

a) gli atti adottati in assunto esercizio del potere di autotutela sarebbero inidonei a determinare la caducazione 

automatica dei contratti derivati; 

b) la giurisdizione spetterebbe al giudice inglese. 

Intesa San Paolo S.p.A. ha sostenuto, inoltre, l’infondatezza delle tesi sollevate con l’appello in esame e ha chiesto la 

conferma della sentenza impugnata. 

Alla odierna camera di consiglio la causa è passata in decisione. 

4. Il Collegio ritiene di rimettere la questione all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. 

In primo luogo si deve verificare se le determinazioni contrattuali in tema di derivati sono effettivamente scaturite da un 

procedimento amministrativo, oppure sono frutto diretto di trattative contrattuali che hanno generato obblighi di natura 

civilistica al di fuori del procedimento – come affermato dal TAR – dai quali la Regione si vuole sciogliere mediante 

l’utilizzazione indebita di poteri di diritto pubblico. 

La verifica di ciò deve passare attraverso l’analisi della deliberazione di Giunta n. 135 – 3655 del 2 agosto 2006 (di 

revoca anche della precedente delibera di Giunta di affidamento n. 72 - 2946 del 22 maggio 2006), che ha disposto 

l’affidamento nei confronti di Dexia, Merryl Linch e Banca OPI, ora BIIS, del coordinamento, organizzazione e 

collaborazione con la Regione del programma di emissione obbligazionaria ed oggetto della delibera di parziale 

annullamento d’ufficio per supposti vizi di legittimità, ed inoltre degli atti prodromici adottati preliminarmente alla 

stregua di atti di gara per l’individuazione degli istituti finanziari. 

Dapprima la Giunta deliberava il 24 ottobre 2005 di avviare una gara informale per la selezione di un massimo di tre 

istituti bancari relativamente al collocamento del prestito obbligazionario in parola e successivamente la Direzione 

Bilanci e Finanze inviava ad undici banche di investimento, all’epoca ritenute tra le massime quanto ad esperienza e 

solidità, invito a presentare offerta per la selezione di un arranger per operazioni finanziarie. In tale lettera di invito 

venivano descritti l’oggetto dell’incarico, coordinamento del gruppo di lavoro incaricato della redazione di un 

programma di Medium Term Notes ed organizzazione e collocamento delle emissioni obbligazionarie sui mercati 

internazionali dei capitali, i contenuti della proposta che la banca invitata avrebbe dovuto presentare ed i metodi di 

individuazione dei prescelti secondo un sistema articolato di punteggi su vari requisiti circa la capacità tecnica e 

l’indicazione delle commissioni richieste per il servizio di arrangement, questo ultimo ai fini della valutazione 

dell’offerta economica; seguiva il criterio di assegnazione dei punteggi secondo i parametri previsti ed ulteriori 

specificazioni. 

Si deve rilevare il rinvio alle trattative tra le parti per quanto concerne le commissioni di collocamento del prestito e 

l’indicazione, quanto ai contenuti dell’incarico, dei soli organizzazione e collocamento senza inclusione alcuna dei 

contratti sui derivati. Per il resto, vista la successiva operazione di apertura delle buste e l’attribuzione dei punteggi con 

l’individuazione dei soggetti cui affidare l’incarico, si palesa una struttura tipicamente procedimentalizzata. 

Con la delibera 22 maggio 2006 n. 72 – 2946 la Giunta conferiva l’incarico ai soggetti prima indicati e quindi si 

giungeva alla delibera di affidamento ed avvio dell’operazione del 2 agosto 2006, poi oggetto del parziale 

autoannullamento, con la quale venivano definiti tutti i contenuti e i termini dell’operazione – ivi compreso 

438

l’ammontare del prestito – ed inoltre, quanto alle modalità di rimborso, la previsione di stabilire un piano di 

ammortamento ovvero, se opportuno, l’attivazione di un’operazione in derivati che consentisse alla Regione di ricreare 

un effetto di ammortamento attraverso la stipula di uno swap ed ancora eventuali operazioni di interest rate swap per la 

gestione del rischio derivante dall’andamento dei tassi di interesse od altre operazioni che si rendessero opportune per la 

gestione dei rischi correlati all’operazione. 

Nella successiva fase di contrattazione veniva deciso di attivare l’operazione in derivati. 

L’individuazione del soggetto incaricato di organizzare l’intera determinazione di emissione delle obbligazioni e di 

attuarla sui mercati finanziari è stata preceduta innegabilmente da un procedimento amministrativo in cui la Regione si 

è autovincolata a deliberare secondo criteri predeterminati alla stregua di un ordinario procedimento di gara, mentre 

nella stessa sede autoritativa il singolo aspetto attinente la stipulazione dei contratti derivati è stato solamente previsto 

in via alternativa, non è stato oggetto di regole in sede di gara ed è stato definito solamente in sede di trattativa con gli 

arrangers. 

Il Collegio non può a questo punto prescindere dalla pronuncia cardine data in materia da questa Sezione, la sentenza n. 

5032 del 7 settembre 2011, emessa su identica questione in seguito ad analogo provvedimento di autotutela della 

Provincia di Pisa, la quale aveva ritenuto l’illegittimità di un contratto su derivati concluso per proteggere l’Ente 

pubblico dalle variazioni dei tassi di interesse connessi a propria emissione obbligazionaria. 

Anche in questo caso l’organizzatore e collocatore del prestito era stato selezionato con una gara informale, in cui 

l’offerta tecnica doveva dare la completa misura dell’intera operazione, dunque di tutti i costi ipotizzabili, in conformità 

alle norme regolatrici del settore, la L. 448/2001, il d.m. 1 dicembre 2003 n. 389, la circolare MEF del 27 maggio 2004; 

non vi era nel bando o nelle regole di gara la previsione espressa di una negoziabilità di eventuali contratti su derivati, 

ma vi era stata, così come rilevato dalla Sezione, una mancata valutazione per erroneo ed incolpevole apprezzamento 

della convenienza economica dei costi impliciti conseguenti al meccanismo finanziario degli swap, derivante dalla 

mancata informazione, all’interno delle offerte tecniche delle banche aggiudicatarie, di questo aspetto peculiare. 

Ora, se nel caso di specie mancava una previsione di futura negoziazione tra Provincia di Pisa e banche incaricate di 

eventuali derivati, il Collegio ha però ritenuto che comunque tale ipotesi non potesse che essere contenuta nelle 

proposte degli istituti finanziari, potendosi a questo punto configurare non tanto una violazione delle trattative 

contrattuali, ma una domanda di partecipazione alla gara incompleta e priva di quei requisiti necessari per legge, la 

precisa indicazione di tutti i costi o almeno la conoscenza dei possibili oneri derivanti dall’intera operazione. 

Quindi, secondo la citata sentenza n. 5032/2011, all’interno della gara dovevano essere valutate tutte le opzioni ed 

un’impossibilità di tale valutazione aveva condotto l’Ente pubblico ad un affidamento di incarico privo di una serie di 

elementi inerenti i costi, i quali andavano invece considerati per obbligo di legge. 

Nel caso in esame, al contrario, la stipulazione di contratti su derivati è stata solamente ipotizzata in sede di affidamento 

dell’incarico e dunque la determinazione di stipulare è intervenuta solamente in sede di trattative tra le parti; non 

essendo stata oggetto diretto del procedimento di aggiudicazione 

Così che potrebbe essere corretta la pronuncia appellata che esclude la giurisdizione del giudice amministrativo a favore 

di quello ordinario e, nella specie, del giudice inglese per espressa attribuzione delle parti. Ciò - in mancanza del previo 

espletamento di un procedimento amministrativo volto alla selezione del contraente e senza avere riguardo ad alcun 

vizio di tale procedimento - qualificando l’autotutela esercitata dall’amministrazione come mero atto di recesso che 

incide sull’esecuzione contrattuale e riguarda vizi genetici o funzionali del sinallagma contrattuale. 

5. Tuttavia, potendo configurare la mancata valutazione dei costi eventuali insiti negli swap un’illegittima omessa presa 

in considerazione dei così detti costi impliciti, l’intera operazione consistente nel ricorso alla finanza derivata consegue 

pur sempre, anche se non direttamente, alla previa determinazione di affidamento della Regione Piemonte, di cui alla 

delibera (oggetto di autotutela) n. 135 - 3655 del 2 agosto 2006; con la quale si è approvata l’emissione obbligazionaria 

mediante possibile ricorso all’operazione in derivati. 

Se così è ci si trova nell’ambito di una procedura, seppure informale, finalizzata alla scelta del contraente migliore per 

l’amministrazione; procedura la quale, anche se vertendosi in tema di “contratti di servizi esclusi” non si applica il 

codice dei contratti pubblici [art. 19, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 163/2006], deve pur sempre osservare i “principi di 

economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, oltre che le disposizioni sul 

procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241/1990 (art. 27, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 163/2006); ossia si deve 

seguire una procedura ad evidenza pubblica. 

Ne consegue che, in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, 

l'amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di 

aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell'intera procedura, dovendo tener conto delle 

preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse. E il provvedimento di aggiudicazione definitiva, come anche 

la stipulazione del relativo contratto, non costituiscono ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso 

annullamento, anche in autotutela, oltre che all'annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il 

presupposto; di fronte all'esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse legittimo, a nulla 

rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto stipulato da cui sono derivati 

diritti. 

Così che, in ordine alle relative controversie, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 7 

settembre 2011, n. 5032). 

6.1. Con riguardo alla domanda azionata in primo grado dalla Regione tendente a conseguire la declaratoria 

439

dell’inefficacia del contratto, data la stretta conseguenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del 

relativo contratto, l'annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione 


atti, con attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 

Ciò in virtù della disciplina introdotta dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, poi trasfusa nell'art. 122 del c.p.a., imperniata 

sulle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività, dovendo precisarsi al 

riguardo che le disposizioni contenute negli artt. 121 e 122 del c.p.a., riferiti alle modalità di esercizio di un potere di 

decisione del giudice, trovano piena applicazione anche in relazione ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni 

annullate in epoca anteriore all'entrata in vigore del citato d.lgs. n. 53/2010, purché sia ancora controversa l'efficacia del 

contratto, stante la loro pacifica natura processuale. Anche nel caso di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, 

l'annullamento comporta la caducazione automatica del contratto e le relative controversie sono devolute al giudice 

amministrativo (Cons. Stato: sez. III, 23 maggio 2013, n. 2802; sez. V: 7 settembre 2011, n. 5032; 14 gennaio 2011, n. 

11; 20 ottobre 2010, n. 7578). 

Tra l’altro anche la Corte di Cassazione (sez. un., 8 agosto 2012, n. 14260) ha ribadito, in tema di controversie relative a 

procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi 

dell'art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 (e ora del c.p.a.), in ordine alle domande di dichiarazione di inefficacia o di nullità 

del contratto di fornitura alla pubblica amministrazione, nonché di ripetizione di indebito e di arricchimento senza 

causa, conseguenti all'annullamento in autotutela delle deliberazioni di affidamento, imponendo, tanto il medesimo 

diritto europeo quanto il vigente sistema interno, la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di 

caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione, come anche delle domande restitutorie 

direttamente connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stesso. 

6.2. Qualora, invece, si ritenga che la controversia sia rivolta ad accertare le condizioni di validità e di efficacia del 

contratto e ad ottenerne la conseguente declaratoria, essa spetta al giudice ordinario, posto che ha ad oggetto non già i 

provvedimenti riguardanti la scelta del contraente ma sostanzialmente il rapporto privatistico discendente dal negozio 

(Cass., sez. un.: 29 maggio 2012, n. 8515; 5 aprile 2012, n. 5446, ordinanza). 

7. Può, inoltre, prospettarsi anche un’ulteriore soluzione, nel caso in cui si ritenga che la controversia sia al di fuori 

dell’ipotesi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del 

contratto che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), 

del c.p.a.; secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a 

procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del 

contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza 


esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni 

alternative”. 

L’autotutela amministrativa nei confronti di atti prodromici alla conclusione di un contratto costituisce pur sempre 

esercizio di potere. Nella specie la Regione Piemonte, per ragioni che in questa sede non è consentito sindacare, ha 

ritenuto l’illegittimità dell’alternativa, precedentemente concessa (con la delibera di Giunta n. 135 – 3655 del 2 agosto 

2006 e i successivi atti di esecuzione: tra la gestione di un fondo per l’ammortamento del capitale da rimborsare e la 

conclusione di uno swap per l’ammortamento del debito), con riguardo alla possibilità (da parte delle tre banche 

affidatarie) di concludere operazioni in derivati. 

Trattandosi di esercizio di potere (di autotutela), che si manifesta con l’emanazione di provvedimenti amministrativi, lo 

stesso non può che incidere su posizioni di interesse legittimo, con la conseguente giurisdizione (generale di legittimità) 


In tal modo, secondo l'ordinario criterio di riparto, spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento 

e del provvedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità 

derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto. Tale riparto di giurisdizione non fa però venire 

meno l'interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti amministrativi prodromici di un negozio privato, 

atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del negozio a valle. Con la conseguente possibilità di: 

azionare rimedi risarcitori, impugnare il negozio davanti al giudice ordinario, chiedere all'amministrazione 

l'ottemperanza al giudicato amministrativo e, in caso di perdurante inottemperanza, adire il giudice amministrativo che 

in sede di ottemperanza può intervenire sulla sorte del contratto. 

In sostanza, l'annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l'automatica 

caducazione del negozio giuridico a valle (così detto effetto caducante), producendo piuttosto un’invalidità derivata 

(così detto effetto viziante), che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull'atto negoziale (Cons. 

Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10). 

Così che sui provvedimenti impugnati in primo grado avrebbe comunque giurisdizione il giudice amministrativo, 

mentre sulla domanda (della Regione) di accertamento dell’inefficacia dei contratti stipulati dopo l’emanazione dei 

provvedimenti annullati d’ufficio conoscerebbe il giudice ordinario. 

8. Quanto alla clausola contrattuale contenuta nei contratti swap che, derogando alla giurisdizione italiana, assoggetta la 

loro disciplina alla legge di un altro paese, anche in termini di giurisdizione sulle relative controversie, il Consiglio di 

Stato (sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032) ha affermato che essa non rileva allorquando l'amministrazione abbia revocato 

i predetti contratti nell'esercizio del potere amministrativo di autotutela e non già mediante l'esercizio di un potere 

440

negoziale di risoluzione unilaterale. Infatti, ai sensi dell'art. 4 della l. 31 maggio 1995, n. 218, la deroga alla 

giurisdizione italiana può riguardare solo le cause vertenti su diritti disponibili e quindi solo le questioni di 

interpretazione ed esecuzione dell'accordo (agreement), ma non può estendersi fino a comprendere anche il sindacato 

sul corretto esercizio del potere amministrativo; non potendo ascriversi al novero dei diritti disponibili gli interessi 

pubblici alla cui cura è finalizzato l'esercizio dei poteri pubblicistici accordati all’amministrazione nell'ambito dei 

procedimenti di gara. Con la conseguenza che la riconducibilità alla giurisdizione amministrativa della controversia 

relativa alla legittimità dell'esercizio concreto del potere di autotutela e alla sorte del contratto, in quanto vertente su 

interessi legittimi e in quanto caratterizzata da un’inestricabile commistione tra interessi pubblici e privati, implica 

l'irrilevanza della clausola contenuta nel contratto di swap che assoggetta detto contratto alla giurisdizione inglese. 

Va rilevato, tuttavia, che il giudice inglese ha già deciso, in senso positivo, sulla validità e sull’efficacia dei contratti di 

cui trattisi. Così che una soluzione opposta a quella seguita dal primo giudice potrebbe portare a un contrasto di 

giudicati. 

9. Considerato che il punto di diritto in tema di giurisdizione sottoposto all’esame della Sezione può dar luogo a 

contrasti giurisprudenziali, dati anche la rilevanza (pure economica) della questione e il diffuso ricorso da parte degli 

enti locali a strumenti di finanza derivata con successivi conseguenti contenziosi, il presente appello viene rimesso 

all'esame dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 99, co. 1, del c.p.a.. 

P.Q.M. 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, 

ne dispone la rimessione all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato. 

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza e, in particolare, per la trasmissione del 

fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all'adunanza plenaria. 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati: 

Carmine Volpe, Presidente 

Carlo Saltelli, Consigliere 

Sabato Malinconico, Consigliere 

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere 

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore 

L'ESTENSORE 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 

Il 14/10/2013 

IL SEGRETARIO 

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 

441


Data: 05 aprile 2012 




COMPETENZA E GIURISDIZIONE - Contratti della p.a. - Controversie relative alla fase di individuazione del 

contraente - Giurisdizione amministrativa - Controversie relative alla fase di esecuzione del rapporto 

contrattuale - Giurisdizione dell'A.G.O. Vedi tutto 

COMPETENZA E GIURISDIZIONE - Contratti della p.a. - Controversie relative alla interpretazione del 

contratto ed alle condizioni di validità e di efficacia e ad ottenerne la declaratoria di nullità o inefficacia, ovvero 

l'annullamento - Giurisdizione dell'A.G.O. - Fattispecie. 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Attività negoziale della p.a. - Controversie 

riguardanti la invalidità e inefficacia del contratto - Invalidità derivante da mancanza o invalidità del 

procedimento di evidenza pubblica - Giurisdizione del giudice ordinario - Sussistenza - Fondamento - Fattispecie 

INTESTAZIONE 





Dott. ROVELLI Luigi Antonio - Presidente Sez. - 

Dott. SALVAGO Salvatore - rel. Consigliere - 


Dott. MAZZACANE Vincenzo - Consigliere - 

Dott. NOBILE Vittorio - Consigliere - 

Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere - 

Dott. D'ALESSANDRO Paolo - Consigliere - 

Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere - 


ordinanza 

sul ricorso 12000/2011 proposto da: 

REGIONE CALABRIA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in 

ROMA, VIA OTTAVIANO 9, presso lo studio dell'avvocato PUNGI' GRAZIANO, rappresentata e 

difesa dall'avvocato NAIMO GIUSEPPE, per delega a margine del ricorso; 


contro 

R.S.A. VILLA SERENA S.R.L.; 

- intimata - 

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 3390/2011 del TRIBUNALE di CATANZARO; 

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/02/2012 dal Consigliere Dott. SALVATORE 

SALVAGO. 

FATTO 

FATTO E MOTIVI 

La Corte, Premesso in fatto. 

1 - E' stata depositata in cancelleria il 17 novembre 2011 la seguente relazione, in applicazione dell'art. 380 bis c.p.c.: 1. 

La Regione Calabria ha proposto opposizione a decreto con cui il Presidente del Tribunale di Catanzaro le ha ingiunto il 

pagamento di Euro 410.405 alla soc. Villa Serena, iscritta nel Registro delle strutture private accreditate con il S.S.N. 

per le prestazioni assistenziali erogate dal mese di ottobre 2007 al mese di agosto 2009,deducendo tra l'altro l'invalidità 

dei relativi contratti stipulati il 20 dicembre 2007 ed il 2 dicembre 2009 con l'Azienda sanitaria provinciale di Reggio 

Calabria per omessa effettuazione della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente privato. Nel corso 

del giudizio ha avanzato regolamento preventivo di giurisdizione per il fatto che il relativo sindacato appartiene alla 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo L. n. 205 del 2000, ex art. 6, e prospettando il dubbio che il giudice 

ordinario non possa compiere il sindacato suddetto, ma ciò malgrado chiedendo la conferma della giurisdizione 

ordinaria. 

2. Il ricorso può essere esaminato in camera di consiglio con declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, se 

sono condivise le considerazioni che seguono: costituiscono principi di diritto assolutamente consolidati nella 

giurisprudenza delle Sezioni Unite: 1) che nel settore dell'attività negoziale della p.a. tutte le controversie che attengono 

alla fase preliminare - antecedente e prodromica al contratto - inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta 

442

del contraente privato in base alle regole c.d. 

dell'evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo. 

Mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino 

alle vicende del suo adempimento, e riguarda la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al 

giudice ordinario; 2) che conseguentemente appartengono al giudice ordinano le controversie concernenti 

l'interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, nonchè quelle rivolte ad accertarne le condizioni di 

validità e di efficacia e ad ottenerne la declaratoria di nullità o inefficacia, ovvero l'annullamento, posto che anche esse 

hanno ad oggetto non già i provvedimenti riguardanti la scelta dell'altro contraente, ma il rapporto privatistico 

discendente dal negozio; e che gli eventuali vizi di questo devono essere esaminati esclusivamente dal giudice ordinario 

competente a conoscerne l'intera disciplina (Cons. St. 6^, 4956/2007; 7215/2006); 3) che nell'ambito delle patologie ed 

inefficacie negoziali, rientrano non soltanto quelle inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee (Cass. sez. un. 

4116/2007; 13033/2006; 10994/2006) e/o alla stessa sopravvenute, ma anche quelle derivanti da irregolarità - 

illegittimità della procedura amministrativa a monte, perciò comprendenti anche le fattispecie di radicale mancanza del 

procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti): perciò accertabile incidentalmente da parte 

di detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessità del previo annullamento "in parte qua" ad opera del 

giudice amministrativo (Cass. sez. un. 7578/2009; 27169/2007; 20504/2006; 

5179/2004). 

3. Pertanto, poichè nel caso la Regione ha dedotto la nullità e comunque l'invalidità dei contratti di affidamento di 

servizi sanitari per cui la società ha chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo, il relativo accertamento rivolto ad 

impedirne l'esecuzione e perciò ad escludere il diritto soggettivo della controparte al pagamento del corrispettivo spetta 

al giudice ordinario. 

2. Il Pubblico Ministero non ha presentato conclusioni scritte. 

Ritenuto in diritto. 

3. - Il collegio, esaminato il ricorso, la relazione,il controricorso e le difese ulteriori,ha condiviso gli argomenti svolti 

nella relazione e la soluzione che vi è stata proposta. 

4. - Va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario; 

mentre nessuna statuizione va emessa in ordine alle spese processuali poichè la soc. Villa Serena non ha spiegato difese. 

P.Q.M. 

La Corte, a sezioni unite dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. 

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione, il 28 febbraio 

2012. 

Depositato in Cancelleria il 5 aprile 2012 


(1) In senso sostanzialmente conforme cfr. Cass. 28 dicembre 2007 n. 27169. 

NOTE GIURISPRUDENZIALI 

Resp. civ. e prev. 2012, 03, 0995 

(1-2) La fattispecie concerne una causa di opposizione a decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Catanzaro con cui era stato 

ingiunto alla Regione Calabria di pagare alla ricorrente (società convenzionata con il servizio sanitario regionale per prestazioni 

assistenziali) una somma a titolo di corrispettivo per le prestazioni erogate in regime di convenzionamento. 

Alla stregua del principio in massima è stata ritenuta sussistente la giurisdizione dell'A.G.O. con riguardo all'eccezione sollevata 

dalla Regione con cui ha fatto valere la nullità e comunque l'invalidità dei contratti di affidamento di servizi sanitari per i quali la 

società aveva chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo per totale carenza della procedura di evidenza pubblica preordinata alla scelta 

del contraente; in tale ipotesi, quindi, secondo la Suprema Corte, trattandosi di accertamento volto ad impedire l'esecuzione del 

decreto ingiuntivo e perciò ad escludere il diritto soggettivo della controparte al pagamento del corrispettivo, la giurisdizione spettava 

al giudice ordinario. 

Sul principio di cui alla prima massima, pacificamente: Cons. Stato, Sez. VI, nn. 4956/2007 e 7215/2006. 

Con riguardo alla seconda massima, si tratta di una specificazione del precedente principio: la dedotta carenza di una procedura di 

evidenza pubblica non costituisce l'oggetto della cognizione in via principale del giudice ordinario ma è oggetto di cognizione 

incidentale relativa alla concreta fattispecie dedotta. 

Appare utile sottolineare come i servizi socio-sanitari rientrano nel campo di applicazione della Direttiva comunitaria 31 marzo 2004, 

2004/18/CE (Allegato II B, categoria 25) che il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (allegato II B, categoria 25) elencano i «servizi sanitari e 

sociali». Devono quindi essere aggiudicati mediante appalto e non tramite concessione. 

L'art. 21 della Direttiva 2004/18/CE prevede, inoltre, che «L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati 

nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 23 e dall'articolo 35, paragrafo 4», disposizione ripresa dall'art. 20, 

comma 1, d.lgs. n. 163/2006. 

Conferma di quanto appena esposto si trae dal «Libro verde» in materia di appalti pubblici della Commissione Europea COM(2011) 

15 definitivo (v, in particolare, par. 4.4 «I servizi sociali sono elencati nell'allegato II B della Direttiva 2004/18/CE»). Quindi, gli 

appalti per i servizi sociali di valore superiore alle soglie per l'applicazione delle direttive sugli appalti pubblici sono soggetti soltanto 

ad alcune norme specifiche delle direttive (quelle concernenti le specifiche tecniche e la pubblicazione dei risultati della procedura di 

appalto, i c.d. obblighi di «post-ifnormazione») e ai principi fondamentali del diritto UE, come la non discriminazione e la 

trasparenza. Come si è detto in precedenza, gli appalti di valore inferiore alle soglie sono soggetti soltanto ai principi fondamentali 

del diritto UE, come la non discriminazione e la trasparenza, se presentano un interesse transfrontaliero. 

Infine, l'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici, con la Delibera n. 34/2011, ha ulteriormente ribadito — proprio in relazione ai 

443

servizi socio sanitari — che «In merito ai servizi di cui all'allegato II B, questa Autorità si è già più volte pronunciata evidenziando 

che essi restano soggetti, oltre che all'art. 20, anche all'art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 in base al quale l'affidamento di contratti 

pubblici sottratti in tutto o in parte all'applicazione del codice deve avvenire nel rispetto di principi di evidenza pubblica e di buon 

andamento della Pubblica Amministrazione (da ultimo, deliberazioni n. 102 del 5 novembre 2009, n. 15 del 26 febbraio 2009)». 

Resp. civ. e prev. 2012, 03, 0995 

(1-2) La fattispecie concerne una causa di opposizione a decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Catanzaro con cui 

era stato ingiunto alla Regione Calabria di pagare alla ricorrente (società convenzionata con il servizio sanitario 

regionale per prestazioni assistenziali) una somma a titolo di corrispettivo per le prestazioni erogate in regime di 

convenzionamento. 

Alla stregua del principio in massima è stata ritenuta sussistente la giurisdizione dell'A.G.O. con riguardo all'eccezione 

sollevata dalla Regione con cui ha fatto valere la nullità e comunque l'invalidità dei contratti di affidamento di servizi 

sanitari per i quali la società aveva chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo per totale carenza della procedura di 

evidenza pubblica preordinata alla scelta del contraente; in tale ipotesi, quindi, secondo la Suprema Corte, trattandosi di 

accertamento volto ad impedire l'esecuzione del decreto ingiuntivo e perciò ad escludere il diritto soggettivo della 

controparte al pagamento del corrispettivo, la giurisdizione spettava al giudice ordinario. 

Sul principio di cui alla prima massima, pacificamente: Cons. Stato, Sez. VI, nn. 4956/2007 e 7215/2006. 

Con riguardo alla seconda massima, si tratta di una specificazione del precedente principio: la dedotta carenza di una 

procedura di evidenza pubblica non costituisce l'oggetto della cognizione in via principale del giudice ordinario ma è 

oggetto di cognizione incidentale relativa alla concreta fattispecie dedotta. 

Appare utile sottolineare come i servizi socio-sanitari rientrano nel campo di applicazione della Direttiva comunitaria 

31 marzo 2004, 2004/18/CE (Allegato II B, categoria 25) che il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (allegato II B, categoria 25) 

elencano i «servizi sanitari e sociali». Devono quindi essere aggiudicati mediante appalto e non tramite concessione. 

L'art. 21 della Direttiva 2004/18/CE prevede, inoltre, che «L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi 

elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 23 e dall'articolo 35, paragrafo 4», disposizione 

ripresa dall'art. 20, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. 

Conferma di quanto appena esposto si trae dal «Libro verde» in materia di appalti pubblici della Commissione Europea 

COM(2011) 15 definitivo (v, in particolare, par. 4.4 «I servizi sociali sono elencati nell'allegato II B della Direttiva 

2004/18/CE»). Quindi, gli appalti per i servizi sociali di valore superiore alle soglie per l'applicazione delle direttive 

sugli appalti pubblici sono soggetti soltanto ad alcune norme specifiche delle direttive (quelle concernenti le specifiche 

tecniche e la pubblicazione dei risultati della procedura di appalto, i c.d. obblighi di «post-ifnormazione») e ai principi 

fondamentali del diritto UE, come la non discriminazione e la trasparenza. Come si è detto in precedenza, gli appalti di 

valore inferiore alle soglie sono soggetti soltanto ai principi fondamentali del diritto UE, come la non discriminazione e 

la trasparenza, se presentano un interesse transfrontaliero. 

Infine, l'Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici, con la Delibera n. 34/2011, ha ulteriormente ribadito — proprio 

in relazione ai servizi socio sanitari — che «In merito ai servizi di cui all'allegato II B, questa Autorità si è già più volte 

pronunciata evidenziando che essi restano soggetti, oltre che all'art. 20, anche all'art. 27 del d.lgs. n. 163/2006 in base 

al quale l'affidamento di contratti pubblici sottratti in tutto o in parte all'applicazione del codice deve avvenire nel 

rispetto di principi di evidenza pubblica e di buon andamento della Pubblica Amministrazione (da ultimo, deliberazioni 

n. 102 del 5 novembre 2009, n. 15 del 26 febbraio 2009)». 

Cassazione civile sez. un., 05 aprile 2012, n. 5446 

444

445


Data: 08 agosto 2012 


Parti: Osp. SS. Antonio Biagio C. Soc. D.A.S. 

Fonti: Giust. civ. Mass. 2012, 7-8, 1030, Foro amm. CDS 2012, 11, 2772 



TESTO 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Controversie relative all'aggiudicazione degli 

appalti pubblici - Annullamento in autotutela dell'affidamento diretto della fornitura - Domande di caducazione 

del contratto, di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa - Giurisdizione amministrativa ai sensi 

dall'art. 244 del d.lg. n. 163 del 2006 - Sussistenza - Fondamento 

In tema di controversie relative a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, va affermata la giurisdizione 

esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 244 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, in ordine alle domande di 

dichiarazione di inefficacia o di nullità del contratto di fornitura alla p.a., nonché di ripetizione di indebito e di 

arricchimento senza causa, conseguenti all'annullamento in autotutela, confermato in sede giurisdizionale, delle 

deliberazioni di affidamento diretto, senza indizione di gara, attuato in violazione delle norme comunitarie e nazionali, 

imponendo tanto il medesimo diritto comunitario quanto il vigente sistema interno la trattazione unitaria delle domande 

di affidamento dell'appalto e di caducazione del contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione, come 

anche delle domande restitutorie direttamente connesse alla declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stesso. 



Cassazione civile sez. un., 08 agosto 2012, n. 14260 


Data: 08 agosto 2012 




Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Controversie relative all'aggiudicazione degli 

appalti pubblici - Annullamento in autotutela dell'affidamento diretto della fornitura - Domande di caducazione 

del contratto, di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa - Giurisdizione amministrativa ai sensi 

dall'art. 244 del d.lg. n. 163 del 2006 - Sussistenza - Fondamento 

INTESTAZIONE 




Dott. PREDEN Roberto - Primo Presidente f.f. - 

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Presidente Sez. - 

Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere - 

Dott. RORDORF Renato - Consigliere - 

Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere - 

Dott. AMATUCCI Alfonso - Consigliere - 

Dott. PICCININNI Carlo - Consigliere - 


Dott. VIVALDI Roberta - rel. Consigliere - 


ordinanza 


AZIENDA OSPEDALIERA NAZIONALE S.S. ANTONIO E BIAGIO E CESARE ARRIGO, 

in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE 

RAFFAELLO SANZIO 1, presso lo studio dell'avvocato ROMANO ALBERTO, rappresentata e difesa dall'avvocato 

CAVALLO PERIN ROBERTO, per delega a margine del ricorso; 


D.A.S. S.R.L. - DISTRIBUTORI ARTICOLI SANITARI, in persona del legale rappresentante pro-tempore, 

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA SAN BASILIO 72, presso lo studio dell'avvocato PINGUE FILIPPO, che la 

rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso e ricorso incidentale; 

- controricorrente e ricorrente incidentale - 

446

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 869/2011 del TRIBUNALE 

AMMINISTRATIVO REGIONALE di TORINO; udito l'avvocato Filippo PINGUE; 

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/06/2012 dal Consigliere Dott. ROBERTA 

VIVALDI; 

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. Libertino Alberto RUSSO, il quale chiede che le 

Sezioni unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice 


FATTO 


L'Azienda Ospedaliera Nazionale S.S. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo annullò in autotutela le sue precedenti 

deliberazioni, con le quali era stata affidata, senza gara, alla società DAS srl, la fornitura del sistema robotico "Da 

Vinci" a servizio di specialità chirurgiche diverse della stessa Azienda Ospedaliera. 

Il giudice amministrativo, adito dalla DAS srl, rigettò, con sentenza confermata dal Consiglio di Stato e passata in 

giudicato, il ricorso proposto avverso il provvedimento di autoannullamento dell'amministrazione sanitaria, ritenendolo 

legittimo, perchè l'originario contratto era stato concluso senza la previa gara. 

Accertò, anche, la sussistenza di un interesse pubblico all'annullamento per l'imprevista sottoutilizzazione 

dell'apparecchiatura sanitaria. 

L'Azienda Ospedaliera, poi, propose, davanti al TAR Piemonte, il giudizio che ha dato luogo al presente regolamento di 

giurisdizione, chiedendo che fosse dichiarata la inefficacia o la nullità del contratto concluso con la DAS srl; che la 

stessa società fosse condannata alla restituzione, a titolo di ripetizione di indebito, della somma di Euro 1.321.992, 46; 

in via subordinata, che fosse accertato e dichiarato quanto dovuto dall'Azienda Ospedaliera alla DAS srl a titolo di 

arricchimento senza causa, con la restituzione della somma eccedente. 

La società, costituitasi, eccepì il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 

L'Azienda Ospedaliera ha proposto regolamento di giurisdizione affidato a due motivi. 

Resiste, con controricorso, la Distributori Articoli Sanitari - D.A.S. srl, che ha anche proposto ricorso incidentale 

affidato ad un motivo illustrato da memoria. 

DIRITTO 


Ricorso principale. 

Con il primo motivo la ricorrente denuncia giurisdizione del g.a. 

sulla domanda di dichiarazione d'inefficacia o nullità del contratto. 

Con il secondo motivo si denuncia giurisdizione esclusiva del g.a. 

sulle domande di ripetizione dell'indebito, o arricchimento senza causa, conseguenti alla dichiarazione d'inefficacia o 

nullità del contratto. 

I due motivi sono trattati congiuntamente, essendo intimamente connessi per le ragioni che seguono. 

Le Sezioni Unite di questa Corte si sono ormai più volte pronunciate - in materia di giurisdizione - nelle controversie 

relative a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, sugli effetti della direttiva 11 dicembre 2007, n. 

2007/66/CE - recante modifica delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE (S.U. ord. 10.2.2010, n. 2906; 

S.U. ord. 5.3.2010, n. 5291; v. anche S.U. 24.6.2011, n. 13910). 

Con tali pronunce, le Sezioni Unite della Corte di cassazione - dando rilievo alle modifiche al sistema derivate dalle 

direttive anzidette - hanno superato il principio che negava la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di 

invalidità o inefficacia del contratto stipulato all'esito di gara annullata perchè illegittima, in base all'argomento che non 

può incidere la riconosciuta connessione tra più domande oggetto di distinte giurisdizioni, per spostare questa da uno ad 

altro giudice. 

Infatti, sulla base della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007 n. 66, relativa al 

miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici" - i cui 

principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009 - fin dalla data di entrata in 

vigore di essa, una interpretazione orientata costituzionalmente, e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.), delle norme 

sulla giurisdizione - per le gare bandite dopo tale data - ha reso necessario l'esame congiunto della domanda di 

invalidità dell'aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l'annullamento della gara, 

prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri 

di attuare, che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato 

nella carta costituzionale. 

Per effetto di tale Direttiva, anche prima del termine indicato per la sua trasposizione nel diritto interno, la pubblica 

amministrazione era, infatti, onerata a dichiarare privo di effetti il contratto, se concluso con aggiudicatario diverso da 

quello dovuto, a meno che sussistessero condizioni che consentissero di non farlo. 

Lo stesso potere-dovere dell'amministrazione, poi, imponeva di attribuire al giudice amministrativo, nelle materie di 

giurisdizione esclusiva, la cognizione delle controversie relative anche ai contratti, essendo tale giudice l'organo 

indipendente dalla amministrazione (indicato dalla Direttiva), che ha, nell'ordinamento interno, il potere di pronunciare 

l'annullamento della aggiudicazione. 

447

Ora, si tratta di stabilire se gli stessi principii possano applicarsi anche nell'ipotesi in cui sia stata chiesta la declaratoria 

di inefficacia o di nullità del contratto di fornitura, quale effetto dell'annullamento in autotutela delle precedenti 

deliberazioni con le quali - nel caso in esame - era stata affidata, senza gara, all'odierna resistente la fornitura del 

sistema robotico "Da Vinci"; con le conseguenti domande di ripetizione di indebito e di arricchimento senza causa 

formulate dalla stessa azienda ospedaliera; e con le domande riconvenzionali di condanna al pagamento delle somme 

dovute - come precisato in atti - e di risarcimento dei danni. 

Come si è visto, le leggi di derivazione comunitaria - e successivamente le norme del codice sul processo 

amministrativo ( D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. e), - hanno attratto alla materia "affidamento di 

pubblici lavori, servizi e forniture" - di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - sia le controversie 

risarcitorie, sia quelle di dichiarazione d'inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione. 

La norma del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 121, comma 1, prevede, poi, sotto la rubrica Inefficacia del contratto nei casi 

di gravi violazioni che il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiari l'inefficacia del contratto: a) se 

l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella 

Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è 

prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; b) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura 

negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione 

della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella 

Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163; c) 

se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 11, 

comma 10, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima 

della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, 

abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento; d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare 

la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale 

avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 11, comma 10-ter, qualora tale 

violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di 

ottenere l'affidamento. 

Ora, il breve excursus sulle ipotesi nelle quali il giudice amministrativo ha il potere di dichiarare anche l'inefficacia del 

contratto, rende evidente che la ratio della norma intende preservare i principii di trasparenza, pubblicità e concorrenza 

cui deve ispirarsi l'attività della pubblica amministrazione in materia di appalti pubblici. 

Così, se è previsto che la giurisdizione del giudice amministrativo ricorra quando si tratti di dichiarare l'inefficacia del 

contratto a seguito dell'annullamento della aggiudicazione (art. 133, comma 1, lett. e), ad eguale conclusione deve 

giungersi anche nella situazione - di gran lunga più grave - in cui la inefficacia del contratto consegua all'annullamento 

di un affidamento diretto, senza alcuna previsione di gara, in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia 

di contratti pubblici. 

Nel caso in esame, va, in particolare, sottolineato che vi è una sentenza passata in giudicato del giudice amministrativo 

che ha confermato il provvedimento di annullamento emesso dalla pubblica amministrazione. Per effetto di tale 

pronuncia si consolida l'effetto dell'annullamento emesso in sede di autotutela. 

In questo contesto riconoscere la giurisdizione del giudice civile sul contratto, oltre a contraddire i principii comunitari 

indicati, comporterebbe il duplice, pernicioso effetto di moltiplicare i procedimenti e di porre le condizioni per un 

possibile conflitto di pronunce. 

La conclusione cui deve necessariamente giungersi è, allora, che, se è vero che la norma testualmente non prevede il 

caso, in quanto limita il riconoscimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle ipotesi di 

inefficacia del contratto conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione, è altrettanto vero che non ci si deve fermare 

al solo criterio ermeneutico testuale in quanto, in base all'art. 12 preleggi, questo deve essere integrato dal criterio della 

ratio legis. 

Ed è di tutta evidenza che si è in presenza di un'eadem ratio che - come si è detto - è quella di preservare i principii di 

trasparenza, pubblicità e concorrenza cui deve ispirarsi la pubblica amministrazione in materia di appalti pubblici. 

Invero, il senso della disposizione è quello di attribuire al giudice amministrativo la cognizione piena di tutte le 

controversie conseguenti all'annullamento di un'aggiudicazione - comunque intervenuta -; quindi, a maggior ragione, 

nell'ipotesi di affidamento diretto, posto in essere in violazione delle norme nazionali e comunitarie, per non essere stata 

disposta alcuna gara. 

D'altra parte, sarebbe una contraddizione logica del sistema ammettere la giurisdizione del giudice amministrativo nel 

caso in cui una gara sia, comunque, stata effettuata e negarla in quello, di gran lunga più grave, di affidamento diretto, 

posto in essere dalla pubblica amministrazione con abuso delle funzioni pubbliche. 

Nè alcun rilievo - proprio per le motivazioni che sorreggono il più recente indirizzo assunto dalle Sezioni Unite di 

questa Corte con l'indicata ordinanza 10.2.2010, n. 2906 - riveste la questione relativa alla collocazione temporale della 

vicenda in questione, se prima o dopo l'entrata in vigore della direttiva CE n. 66/2007. 

E ciò perchè si è affermato che, anche in riferimento alla pregressa normativa, non potesse negarsi la immanenza dei 

principii di concentrazione, effettività e ragionevole durata del processo, di indubbia valenza costituzionale, in 

relazione, quindi, alla necessità della trattazione congiunta della questione di invalidità della procedura di affidamento 

del servizio pubblico e di quella connessa alla privazione degli affetti del contratto concluso. 

Non senza evidenziare che il giudice non può sottrarsi all'obbligo generale della cd. interpretazione evolutiva e 

448

sistematica della legge, per osservare il quale egli non deve limitarsi a rievocarne il senso originario, ma al fine di 

evitare che la stessa legge si esaurisca nella sua primitiva formulazione, deve invece cercare di conciliare il contenuto 

originario della formula legislativa con la situazione esistente al momento in cui la norma deve essere applicata, così da 

evitare situazioni di contrasto o, comunque, di disarmonia dell'ordine giuridico. 

Questa regola ermeneutica è stata sistematicamente applicata dalla Suprema Corte (v. fra le altre S.U. 1.7. 2008, n. 

17927), ed è divenuta ineludibile a seguito della partecipazione dell'Italia alla comunità europea, soprattutto per 

l'obbligo di interpretazione conforme degli Stati aderenti al diritto comunitario. 

La Corte di Giustizia delle comunità europee in numerose recenti decisioni ha riaffermato quest'obbligo, quanto alle 

direttive della Comunità, in modo incondizionato "a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive 

alla direttiva"; con la conseguenza che il giudice nazionale è onerato, anche in tal caso, di un'esegesi da svolgersi quanto 

più possibile alla luce della lettera e dello scopo della direttiva "onde conseguire il risultato perseguito da quest'ultima" 

(in tal senso, tra le molte, le sentenze 5 ottobre 2004, C-397/01-403/01; 22 maggio 2003, C-462/99, nonchè 15 maggio 

2003, C- 160/01; 13 novembre 1990, C-106/89). In definitiva, il diritto comunitario incide nel sistema giurisdizionale 

interno anche retroattivamente, esigendo la trattazione unitaria delle domande di affidamento dell'appalto e di 

caducazione de contratto concluso per effetto dell'illegittima aggiudicazione; ciò che avviene, per le ragioni già dette, 

anche nell'ipotesi in cui la richiesta di caducazione degli effetti del contratto (concluso senza gara) consegua al 

provvedimento emesso in autotutela dalla pubblica amministrazione e confermato in sede giurisdizionale (sulla valenza 

ermeneutica delle Direttive, v. anche S.U. 16.3.2009, n. 6316). 

Conclusivamente, va affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla domanda di dichiarazione di 

inefficacia o nullità del contratto, ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 244. 

Ad eguale conclusione deve pervenirsi anche in ordine alle domande di ripetizione di indebito o di arricchimento senza 

causa, proposte dall'attuale ricorrente nel giudizio di merito. 

Ai sensi del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 sono devolute alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da 

soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al 

rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie 

e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento 

dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative. 

Ora, l'affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla domanda di dichiarazione di 

inefficacia o nullità del contratto - per le ragioni già evidenziate - postula, inevitabilmente, che le domande conseguenti 

ad una tale declaratoria debbano essere conosciute dallo stesso giudice al quale è riconosciuta la giurisdizione sul 

contratto. 

Le domande di ripetizione di indebito o di arricchimento senza causa, infatti, si presentano come effetti restitutori 

conseguenti alla declaratoria di inefficacia (o nullità) de contratto di fornitura. 

E se le controversie di natura risarcitoria rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del 

D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, a maggior ragione, un tale riconoscimento meritano quelle 

restitutorie che, non solo sono connesse, ma sono strettamente conseguenti alla declaratoria d'inefficacia del contratto. 

D'altra parte, la soluzione del problema deriva da un evidente argomento logico (cd. argomento a fortiori): se la 

giurisdizione esclusiva si applica alle questioni legate da connessione indiretta ed eventuale alla declaratoria 

d'inefficacia del contratto, a maggior ragione deve applicarsi a quelle connesse direttamente, cioè conseguenti. 

Ed una tale conclusione s'impone anche sulla base dei principii di concentrazione dei processi e di effettività della 

tutela. 

RICORSO INCIDENTALE. Con il ricorso incidentale la DAS srl in sostanza propone, a sua volta, le medesime 

questioni relative alla giurisdizione avanzate dalla ricorrente principale, affermando, però, che il loro esame spetti al 


Le conclusioni cui si è pervenuti in ordine all'affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo tolgono 

pregio alle considerazioni in questa sede avanzate dalla ricorrente incidentale, e già risolte. 

In particolare, deve dissentirsi dall'affermazione per cui la giurisdizione del giudice amministrativo possa riconoscersi 

soltanto in ipotesi di proposizione congiunta della domanda di invalidità della aggiudicazione e di privazione degli 

effetti del contratto concluso, con il richiamo al precedente di queste Sezioni Unite n. 14805 del 2009. 

In quel caso, infatti, la decisione riguardava la materia della retrocessione totale o parziale di beni espropriati in materia 

urbanistico - edilizia ed espropriativa, diversa da quella degli appalti pubblici oggetto del presente giudizio, sulla quale 

ha inciso, anche retroattivamente il diritto comunitario (v. anche S.U. ord. 10.2.2010, n. 2906; S.U. ord. 5.3.2010, n. 

5291); come si è già detto. 

Conclusivamente, è dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. 

Le peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese fra le parti. 

P.Q.M. 

La Corte, pronunciando sui ricorsi, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo. Compensa spese. 

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 19 giugno 2012. 

Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2012 

449



Cassazione civile sez. un., 08 agosto 2012, n. 14260 

450

451




Parti: Banca naz. lav. C. Com. Terni. 

Fonti: Foro amm. CDS 2012, 5, 1060 (s.m.) 


GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - in genere 

TESTO 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Contratti di finanza derivata - Validità - 

Controversia insorta tra un Comune ed una banca - Giurisdizione ordinaria - Devoluzione - Condizioni - 

Fondamento. 

Appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia insorta tra un Comune e una banca 

in relazione alla contestazione da parte dell'ente territoriale della validità di contratti di finanza derivata, stipulati senza 

alcuna procedura di gara, essendo il rapporto dedotto di natura prettamente privatistica. 






GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - autorità giudiziaria ordinaria 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - Contratti di finanza derivata - Validità - 

Controversia insorta tra un Comune ed una banca - Giurisdizione ordinaria - Devoluzione - Condizioni - 

Fondamento 

INTESTAZIONE 





Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella - Presidente Sezione - 

Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere - 


Dott. BUCCIANTE Ettore - rel. Consigliere - 

Dott. TOFFOLI Saverio - Consigliere - 

Dott. VIVALDI Roberta - Consigliere - 




ordinanza 


BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente 

domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE 2, presso lo studio dell'avvocato CLARIZIA 

ANGELO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GRAZIADEI GIANFRANCO, TROTTA 

FRANCESCO, per delega a margine del ricorso; 


contro 

COMUNE DI TERNI; 

- intimato - 

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 287/2011 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO 

REGIONALE di PERUGIA; 

udito l'avvocato Angelo CLARIZIA; 

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/03/2012 dal Consigliere Dott. ETTORE 

BUCCIANTE; 

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott. Carlo DESTRO, il quale chiede che le 

Sezioni unite della Corte vogliano dichiarare inammissibile il proposto regolamento preventivo di giurisdizione. 

La Corte: 

FATTO 

452

RITENUTO 

che: 

la s.p.a. Banca Nazionale del Lavoro ha impugnato davanti al Tribunale amministrativo regionale per l'Umbria la nota 

in data 1 giugno 2011, con cui il Vice Sindaco e il Dirigente del Comune di Terni le avevano comunicato che i contratti 

di finanza derivata stipulati dall'ente con l'istituto di credito dovevano intendersi affetti da nullità, come anche, 

consequenzialmente, tutte le delibere e le determine che ne fossero state effetto, data l'esistenza di costi occulti e la 

carenza della qualificazione dell'operatore; 

a sostegno della domanda di annullamento dell'atto la ricorrente ha dedotto la violazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, 

artt. 7, 21- septies e 21-novies e dell'art. 31 del regolamento Consob n. 11522/98, sostenendo essersi trattato di un 

illegittimo e abnorme provvedimento di autotutela, avente per oggetto la pretesa - e insussistente - nullità di negozi di 

diritto privato; 

la stessa s.p.a. Banca Nazionale del Lavoro, con istanza di regolamento preventivo, ha chiesto a questa Corte di 

dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario, segnalando che il proprio interesse è di accertare la validità ed efficacia 

dei contratti in questione, i quali erano stati stipulati senza alcuna procedura di gara; 

il Comune di Terni non ha svolto attività difensive in questa sede; 

il pubblico ministero ha presentato le sue requisitorie scritte, contestando l'ammissibilità de ricorso, in quanto 

sull'aspetto sostanziale della vicenda non era insorta controversia in sede giudiziaria, nè alcuna questione circa la 

giurisdizione era stata posta nel giudizio a quo; 

la s.p.a. Banca Nazionale del Lavoro ha presentato una memoria; 

le eccezioni di inammissibilità sollevate dal pubblico ministero vanno entrambe disattese; 

in ordine alla prima - che è basata sul rilievo dell'assenza di una effettiva res litigiosa portata alla cognizione del giudice 

- si deve obiettare che invece una controversia in sede giudiziaria è in atto tra le parti, per iniziativa della s.p.a. Banca 

Nazionale de lavoro, nè può formare oggetto di verifica in questa sede, poichè non attiene alla giurisdizione ma al 

merito, la sussistenza di un reale e concreto interesse ad agire della stessa s.p.a. Banca Nazionale del lavoro; 

quanto all'altra eccezione, è sufficiente osservare che il regolamento preventivo può essere richiesto anche dalla parte 

attrice, ove abbia ragionevole motivo di dubitare della sussistenza della giurisdizione dei giudice da essa stessa adito, 

indipendentemente dalla formulazione di contestazioni sul punto ad opera dell'altra parte (v., tra le altre, Cass. s.u. 12 

luglio 2011 n. 15237); 

l'individuazione del plesso giurisdizionale cui compete la cognizione di una controversia deve essere compiuta alla 

stregua del criterio della consistenza effettiva delle situazioni giuridiche delle parti, prescindendo dalle prospettazioni e 

dalle richieste, eventualmente improprie, rivolte al giudice (v., per tutte, Cass. 11 ottobre 2011 n. 20902); 

il rapporto dedotto in giudizio nella specie è di natura prettamente civilistica, derivando dalla conclusione di contratti - 

della cui validità nella sostanza si controverte, in seguito alle contestazioni sollevate in via stragiudiziale dal Comune di 

Terni - eminentemente di diritto privato, che hanno posto le parti in posizione del tutto paritaria, nonostante la qualità di 

ente pubblico di una di loro, facendo sorgere per entrambe tipiche posizioni di diritto soggettivo; 

deve pertanto essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, davanti a quale vanno rimesse le parti; 

le spese dei giudizi davanti a Tribunale amministrativo regionale e davanti a questa Corte vengono compensate per 

giusti motivi, stante l'errore nel quale la stessa s.p.a. Banca Nazionale del Lavoro, la cui richiesta viene ora accolta, era 

incorsa nell'adire il giudice amministrativo. 

P.Q.M. 

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale rimette le parti; compensa le spese dei giudizi davanti al 

Tribunale amministrativo regionale e davanti a questa Corte. 

Così deciso in Roma, il 13 marzo 2012. 

Depositato in Cancelleria il 29 maggio 2012 



453




Parti: Soc. Golfo Aranci C. Soc. Golfo degli Aranci e altro 

Fonti: Giust. civ. Mass. 2011, 12, 1910, Foro amm. CDS 2012, 3, 539 



GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa: determinazione e criteri - in genere 

TESTO 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - P.A. - Costituzione o partecipazione a società - 

Attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - 

Fondamento - Atti societari a valle della scelta di utilizzo del modello societario - Patologie del contratto sociale 

seppur derivanti da illegittimità della fase procedimentale a monte - Giurisdizione del giudice ordinario - 

Fondamento 

In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie 

aventi ad oggetto l'attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura 

pubblicistica, con cui un ente pubblico delibera di costituire una società (provvedendo anche alla scelta del socio) o di 

parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti 

dalla legge, nella vita della stessa. Sono invece attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto 

gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, le quali restano interamente soggette alle 

regole del diritto commerciale proprie del modello recepito, dal contratto di costituzione della società, alla successiva 

attività della compagine societaria partecipata con cui l'ente esercita, dal punto di vista soggettivo e oggettivo, le facoltà 

proprie del socio (azionista), fino al suo scioglimento. Nell'ambito di quest'ultima categoria rientrano le controversie 

volte ad accertare l'intero spettro delle patologie e inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto 

sociale, siano estranee e/o alla stessa sopravvenute e derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura 

amministrativa a monte, perciò comprendenti le fattispecie sia di radicale mancanza del procedimento di evidenza 

pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), sia di successiva mancanza legale provocata dall'annullamento del 

provvedimento di aggiudicazione, ivi compresi i profili di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società 

già istituita, i quali costituiscono espressione non di potestà amministrativa, bensì del \.sistema delle invaliditàinefficacia 

del contratto sociale che postula una verifica, da parte del giudice ordinario, di conformità alla normativa 

positiva delle regole in base alle quali l'atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici. 


(1) Non si rinvengono precedenti in termini. Nel senso che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario il 

provvedimento del comune inizio azionista di società per azioni di revoca degli amministratori cfr. Cass. 15 aprile 2005 

n. 7799. 







GIURISDIZIONE CIVILE - Giurisdizione ordinaria e amministrativa: determinazione e criteri - in genere 

Giurisdizione civile - Giurisdizione ordinaria e amministrativa - P.A. - Costituzione o partecipazione a società - 

Attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria - Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - 

Fondamento - Atti societari a valle della scelta di utilizzo del modello societario - Patologie del contratto sociale 

seppur derivanti da illegittimità della fase procedimentale a monte - Giurisdizione del giudice ordinario - 

Fondamento 

INTESTAZIONE 




Dott. VITTORIA Paolo - Primo presidente f.f. - 

Dott. FIORETTI Francesco Maria - Presidente di sez. - 

Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere - 

Dott. SALME' Giuseppe - Consigliere - 

Dott. SALVAGO Salvatore - rel. Consigliere - 

454


Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere - 




sentenza 


GOLFO ARANCI S.P.A - SOCIETA' DI TRASFORMAZIONE URBANA, in persona del legale rappresentante pro 

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NICOLO' PORPORA 16, presso lo studio degli avvocati PROTO 

MASSIMO, MOLE' MARCELLO, che la rappresentano e difendono, per delega a margine del ricorso; 


contro 

GOLFO DEGLI ARANCI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in 

ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato SANINO MARIO, che la rappresenta e difende 

unitamente agli avvocati PUNZI CARMINE, CERASI FRANCESCO, per delega in calce al controricorso; 


e contro 

PIRELLI & C. REAL ESTATE S.P.A., REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, 

C.F., COMUNE DI GOLFO DEGLI ARANCI, S.M.; 

- intimati - 


PIRELLI & C. REAL ESTATE S.P.A., in persona del legale 

rappresentante 

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI RIPETTA 142, presso lo studio dell'avvocato 

FERRARI GIUSEPPE FRANCO, che la rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso; 


contro 

GOLFO DEGLI ARANCI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in 

ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato SANINO MARIO, che la rappresenta e difende 

unitamente agli avvocati PUNZI CARMINE, CERASI FRANCESCO, per delega in calce al controricorso; 


e contro 

S.M., C.F., REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA, GOLFO DEGLI ARANCI S.P.A. - 

SOCIETA' DI TRASFORMAZIONE URBANA, COMUNE DI GOLFO ARANCI; 

- intimati - 

avverso la decisione n. 3489/2010 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 03/06/2010; 

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/06/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE 

SALVAGO; 

uditi gli avvocati Giuseppe Franco FERRARI, Marcello MOLE', Francesco CERASI, Mario SANINO, Antonio 

D'ALESSIO per delega dell'avvocato Carmine Punti; 

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria, che ha concluso 

in via principale per il rigetto, in subordine accoglimento parziale. 

FATTO 


Il TAR Sardegna con sentenza 972/2009, su ricorso della s.r.l. Il Golfo degli Aranci, annullava la delibera 7 settembre 

2005 n. 34 del comune di Golfo Aranci, che aveva scelto a trattativa privata ai sensi del D.Lgs. n. 157 del 2005, art. 7 

un socio privato onde costituire una società di trasformazione urbana (STU) ai sensi della L. n. 127 del 1997, artt. 17 e 

59 e D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 120 individuato nel raggruppamento costituito da Pirelli Re & c. Real Estate 

s.p.a.; e con questo aveva costituito con atto notarile del 18 novembre 2005 la STU Golfo Aranci s.p.a. Annullava 

altresì detto contratto e tutti gli atti successivi compiuti dalla società illegittimamente composta. L'impugnazione del 

raggruppamento Pirelli è stata respinta dal Consiglio di Stato con sentenza 3 giugno 2010 n. 3489 che, in ordine a 

quest'ultimo punto ha osservato: a) la direttiva CE 11 dicembre 2007 n. 66, pur riguardando la materia degli appalti 

pubblici, ha previsto la privazione degli effetti del contratto (non più automatica) da parte di un unico organo 

giurisdizionale, che è quello amministrativo,competente per la fase dell'affidamento; per cui la stessa regola è 

estensibile anche alle procedure di scelta del socio privato di STU accomunate dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 alle 

procedure di affidamento di lavori servizi e forniture nell'obbligo di osservanza della normativa comunitaria ovvero del 

rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale; b) anche le Sezioni Unite con 

la decisione 2906/2010 hanno devoluto al giudice amministrativo la giurisdizione sulla connessa domanda di privazione 

degli effetti del contratto concluso in conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione dell'appalto, per tutte le 

controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, epoca di entrata in vigore della 

direttiva suddetta che gli Stati erano obbligati a recepire entro il termine del 20 dicembre 2009; c) la pendenza del 

455

giudizio a tale data rendeva irrilevante che la selezione del socio e la costituzione della STU fossero antecedenti alla 

direttiva,trovando applicazione l'art. 5 cod. proc. civ. che persegue lo scopo di conservare la giurisdizione del giudice 

correttamente adito (in base alla nuova normativa). 

Per la cassazione di questo capo della sentenza hanno proposto separati ricorsi il raggruppamento Pirelli, per un motivo, 

nonchè la STU Golfo Aranci, per 3 motivi; cui resiste la s.r.l. Il Golfo degli Aranci con controricorso. I ricorsi sono stati 

riuniti. 

DIRITTO 


2. Con il primo motivo la s.p.a. Golfo Aranci deducendo violazione degli art. 103 e 113 Cost., nonchè art. 1 Direttiva 

89/665/CEE, art. 14 preleggi censura la sentenza impugnata per avere dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice 

amministrativo anche per la caducazione degli atti costitutivi della STU Golfo Aranci fondandola sulla Direttiva della 

CE 11 dicembre 2007 n. 66 che invece si riferisce esclusivamente "agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di 

servizi", nonchè a specifiche ipotesi agli stessi correlate perciò non estensibili alla procedura di scelta di soci privati di 

STU. Con il secondo, deducendo violazione anche del D.Lgs. 163 del 2006, n. 244 censura la decisione per aver 

invocato a sostegno della giurisdizione amministrativa l'ordinanza 2906/2010 delle Sezioni Unite resa sulla medesima 

direttiva che l'aveva recepita ritenendo altresì che anche prima della sua adozione nel diritto interno la p.a. fosse onerata 

a dichiarare inefficace il contratto concluso con aggiudicatario diverso da quello dovuto; senza considerare che non 

sussistono analoghe disposizioni in relazione alle vicende di una STU illegittimamente costituita peraltro estranee anche 

alla previsione dell'originario D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244. Con il terzo motivo, addebita al Consiglio di Stato di non 

aver considerato che in ogni caso la Direttiva poteva riguardare gli atti successivi al 20 dicembre 2009, data in cui lo 

Stato italiano avrebbe dovuto conformarsi ad essa, e non una selezione indetta e conclusa nell'anno 2005: come si ricava 

proprio dalla ricordata decisione 2906/2010 delle Sezioni Unite che si era riferita a procedure successive al dicembre 

2007. Queste doglianze sono state ribadite nel ricorso della Pirelli & Real Estate la quale deducendo altresì 

violazione degli artt. 2332 e 2484 cod. civ. ha rilevato: 

A) che la disciplina della nullità e/o inefficacia del contratto di appalto non è comunque estensibile alle società neppure 

con partecipazione pubblica, quali le STU in difetto di norme pubblicistiche che tale estensione prevedono;ed in 

presenza di una serie di disposizioni codicistiche che regolano espressamente tutte le patologie della società, ed i 

procedimenti consequenziali; la cui cognizione è devoluta dalla giurisprudenza non soltanto delle Sezioni Unite, ma 

anche degli stessi giudici amministrativi, alla giurisdizione ordinaria; 

B) che in ogni caso le vicende per cui è causa si erano svolte in epoca antecedente alla menzionata Direttiva 66/2007, ad 

esse inapplicabile, l'istituzione di una fattispecie di giurisdizione esclusiva estesa all'annullamento del contratto sociale 

non poteva che spettare al solo legislatore: perciò rendendo la sentenza impugnata viziata da eccesso di potere 

giurisdizionale. 

3. Il ricorso è fondato. 

Il Consiglio di Stato, discostandosi dalla propria precedente giurisprudenza, ha affermato nella presente controversia 

relativa alla scelta del socio da parte di soggetti comunque tenuti all'applicazione della normativa comunitaria, la 

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a pronunciare anche in merito alla domanda di caducazione degli atti 

consequenziali alla scelta suddetta - e cioè dell'atto costitutivo della STU e di quelli ulteriori dalla medesima 

(illegittimamente composta) posti in essere - sulla Direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/CE recante modifica delle 

direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come interpretata dalle note ordinanze 2906 e 5921/2010 delle Sezioni Unite; che in 

applicazione di principi corrispondenti a quello di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo 

voluto dagli artt. 24 e 111 Cost. hanno attribuito, nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, rilievo alla 

connessione tra le domande di annullamento dell'aggiudicazione e di caducazione del contratto di appalto concluso a 

seguito di illegittima aggiudicazione, devolvendole entrambe alla giurisdizione esclusiva ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 

2006, art. 244. 

Sennonchè, l'art. 1 della Direttiva ne indica specificamente l'ambito di applicabilità ed accessibilità limitandolo "agli 

appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parl.eur. e del Consiglio, del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle 

procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori,di forniture e di servizi, a meno che tali appalti siano esclusi 

a norma degli artt. da 10 a 18 di tale direttiva"; e tutte le successive disposizioni hanno continuato a rivolgersi 

esclusivamente agli appalti suddetti senza mai menzionare le procedure di scelta del socio, nè assimilarle in qualche 

fattispecie applicativa, pur soltanto processuale alla categoria negoziale che si intendeva disciplinare: anzi ulteriormente 

circoscritta dall'art. 1, comma 2 "agli appalti pubblici, agli accordi quadro, alle concessioni di lavori pubblici ed ai 

sistemi dinamici di acquisizione". 

Per cui, sotto un profilo costituzionale, non è consentito estendere il contenuto di taluna delle norme poste dalla 

direttiva anche alle procedure di scelta di socio privato di STU al fine di reperire un principio sovranazionale che 

consenta di superare i criteri di riparto delle giurisdizioni stabiliti dagli artt. 103 e 113 Cost. per poi applicarlo alle 

procedure suddette desumendolo analogicamente dalla interpretazione di queste Sezioni Unite appena ricordata: 

quanto meno perchè laddove sorga l'esigenza di istituire una nuova fattispecie di giurisdizione esclusiva ovvero di 

inglobarvi situazioni soggettive assurte al rango di diritti, con l'effetto pratico di provocare lo spostamento della 

giurisdizione dal giudice ordinario a quello amministrativo, la Costituzione, come rilevato da ultimo dalla nota 

pronuncia 204/2004 della Corte Costituzionale, pone precisi limiti e condizioni e soprattutto individua nella legge 

456

l'unico strumento idoneo a realizzare entrambe dette finalità. 

In mancanza, non può essere il giudice, con interpretazione estensiva o analogica di disposizioni preesistenti a 

modificare l'ordine costituzionale delle competenze dei diversi ordini giurisdizionali; il cui riparto resta fondato 

secondo la giurisprudenza della Consulta (sent. 204/2004; 401/2007) sulla separazione imposta dal menzionato art. 103, 

comma 1, tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto 

dal diritto privato attraverso il necessario collegamento delle materie assoggettabili a giurisdizione esclusiva con la 

natura delle situazioni soggettive dalla loro qualificazione di particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione 

generale di legittimità. Il quale introduce il limite invalicabile che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono 

necessariamente partecipare della medesima natura - segnata dall'agire della P.A. come autorità, nei confronti della 

quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinanzi al giudice amministrativo - di quelle 

devolute alla giurisdizione generale di legittimità: perciò inequivocabilmente separando il momento autoritativo da 

quello privatistico-contrattuale che neppure il legislatore ordinario potrebbe sottrarre al giudice ordinario (Così Corte 

Costit. 204/2004 cit.). 

4. D'altra parte nel caso concreto non ricorrono neppure le ragioni che hanno indotto la direttiva 2007/66 a disciplinare 

la sorte del contratto di appalto sopravvissuto alla caducazione dell'aggiudicazione della gara da parte di "un organo di 

ricorso indipendente": avendo il legislatore comunitario ritenuto di enucleare alcune specifiche fattispecie, in cui gli 

Stati restano obbligati a dichiarare comunque il contratto privo di effetti, salvo restando il potere di ciascun diritto 

nazionale di regolare le conseguenze del contratto dichiarato privo di effetti. E di rimettergli in ogni altra ipotesi la 

facoltà (più non costituente dunque un obbligo) di caducare egualmente il contratto di appalto ovvero (e semprecchè 

ricorrano i presupposti indicati dalla Direttiva) di applicare le sanzioni alternative individuate dal successivo art. 2 

sexies. 

Per attuare questa disciplina, specifica, articolata e funzionale al solo contratto di appalto, il legislatore nazionale ha 

aggiunto una ulteriore disposizione al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244, comma 1 con la quale la giurisdizione esclusiva 

è stata estesa alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione nonchè alle 

sanzioni alternative. 

E se è vero che la norma ha utilizzato il termine generico "contratto", è pur vero che la stessa segue immediatamente 

quella precedente (ed originaria) che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le 

controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a "procedure di affidamento dei lavori,servizi e forniture...."; che 

quindi continuano a costituirne esse sole l'oggetto esclusivo. E che sul piano letterale il riferimento alla "scelta del 

socio" (nel primo periodo) vale soltanto ad individuare le procedure suddette che sono, appunto, quelle "svolte da 

soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al 

rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale":e quindi i soggetti tenuti ad 

osservarle. 

L'interpretazione letterale trova conferma sotto il profilo sistematico: a) nell'articolata normativa dell'art. 245 e succ. che 

disciplina l'intero regime processuale e sostanziale delle relative impugnazioni davanti al giudice amministrativo 

sempre riferendosi alle procedure di affidamento di ogni tipologia di lavori, servizi e forniture da parte delle 

amministrazioni aggiudicatrici e dei soggetti equiparati previste dal codice del 2006: oggi trasfusa negli artt. 120-124 

del codice del processo amministrativo, che pur utilizzando il medesimo termine generico "Inefficacia del contratto e 

relative violazioni" nell'epigrafe dell'art. 121, disciplinano esclusivamente i "provvedimenti concernenti le procedure di 

affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (art. 119, comma 1 sub a ed epigrafe dell'art. 120); b) nella 

elencazione tassativa da parte dell'art. 133 di tutte le fattispecie oggi ricorrenti di giurisdizione esclusiva; che pur 

seguendo nel sistema le disposizioni procedimentali appena menzionate,e costituendone una norma di chiusura, ancora 

una volta limita l'estensione di detta giurisdizione (art.l33, sub c, n. 1) alle sole controversie "relative a procedure di 

affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture..."; c) nella precedente L. 7 luglio 2009, n. 88 che l'ha consentita 

delegando il Governo a dare attuazione alla Direttiva 2007/66/CE, ma nel contempo limitando nell'art. 44, comma 3, 

sub h) la previsione della privazione di effetti del contratto ai soli casi dalla stessa indicati che riguardano tutti 

esclusivamente l'appalto; "lasciando al giudice che annulla l'aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento 

degli interessi coinvolti nei casi concreterà privazione di effetti del contratto e sanzioni alternative" (sub 1- 4). Proprio a 

questo quadro normativo si riferisce del resto la decisione della Corte di giustizia CE 220 del 18 gennaio 2007,ricordata 

dalla sentenza impugnata, la quale si è espressa nel senso dell'applicazione della normativa comunitaria in materia di 

appalti "alle convenzioni pubbliche di sistemazione urbanistica" (concluse con altra amministrazione), rilevando in 

particolare che un'amministrazione aggiudicatrice non è dispensata dal fare ricorso alle procedure di aggiudicazione 

degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva CE 93/37/CE per il fatto che intende concludere l'appalto di cui 

trattasi con una seconda amministrazione aggiudicatrice". Per cui, anche al lume del nuovo sistema della giustizia 

amministrativa, le Sezioni Unite devono ribadire che la disciplina suddetta non è trasferibile alle procedure con le quali 

la p.a. non aggiudica o affida appalti pubblici, ma sceglie il socio di società miste, non avendo neppure il legislatore 

ritenuto di introdurre disposizioni specifiche in merito alla caducazione del contratto societario e soprattutto sulla sorte 

dei successivi atti negoziali stipulati dalla società illegittimamente costituita; e comunque diverse da quelle già stabilite 

dalla L. n. 127 del 1997, art. 17, comma 59 e D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 120 proprio con riguardo alle STU,sulla 

necessità, richiamata da ultimo dal menzionato D.Lgs. n. 163, art. 244 che i soci di società miste siano scelti tramite 

procedure di evidenza pubblica. In tali sensi si è pronunciata anche la giurisprudenza amministrativa,tanto antecedente 

(Cons. St. 4586/2001; 2714/2004; 6867/2004), quanto successiva alla decisione impugnata che ha ricevuto di recente 

457

l'autorevole avallo dell'Adunanza plenaria (Cons. St. Ad.plen. 10/2011, nonchè 4086/2011); per la quale, al di fuori dei 

casi in cui l'ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del contratto 

che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato, secondo l'ordinario criterio di riparto di giurisdizione, 

spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, ed al giudice ordinario dei vizi del 

contratto:anche quando si tratti di invalidità derivata (c.d. 

effetto viziante) dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto, che deve essere dedotta davanti al giudice 

avente giurisdizione sull'atto negoziale. 

5. Neppure sotto il profilo civilistico, infine, la privazione di effetti di un contratto societario e dei rapporti che allo 

stesso conseguono è in alcun modo assimilabile a quella del contratto di appalto pubblico: quanto meno perchè 

quest'ultima si inserisce semplicemente nel sistema delle inefficacie negoziali rappresentandone una ulteriore patologia 

sostanzialmente collegata al difetto del presupposto di cui all'art. 1325 c.c., n. 1; e si concreta in una sanzione atta ad 

impedire l'esecuzione dell'appalto, con ciò esaurendo l'intera vicenda contrattuale in conseguenza di essa cancellata dal 

mondo giuridico. Mentre la costituzione (pur invalida) di una società della natura delle STU e la sua obbligatoria 

iscrizione nel registro delle imprese comporta la nascita di una nuova persona giuridica abilitata ad operare attraverso la 

propria organizzazione di persone e di mezzi nell'ordinamento giuridico: e quindi di un soggetto giuridico autonomo la 

cui vita ed attività le cui modifiche e la cui estinzione soprattutto sono interamente soggette alla disciplina del diritto 

societario contenuta nell'art. 2247 c.c. e segg.. 

Alla situazione che si determina non sono quindi estensibili nè l'automaticità, nè la consequenzialità logica peculiari del 

rapporto caducazione dell'aggiudicazione della gara-caducazione del contratto di appalto, in quanto l'accertata 

violazione delle regole da seguire nel procedimento di scelta del socio privato, come già rilevato dalle Sezioni Unite 

(sent. 12339/2010), non è tale invece da incidere direttamente sull'esistenza giuridica della società di capitali, ormai 

iscritta nel registro delle imprese; ma si traduce nell'impossibilità per detta società di operare secondo l'originario 

progetto statutario e, quindi, di conseguire il proprio oggetto. Sicchè la stessa, ancorchè giuridicamente esistente, è da 

considerare in situazione di scioglimento (non essendo in condizione di perseguire utilmente lo scopo per cui era stata 

creata); il quale, come è noto non comporta anche l'estinzione della società, determinata, invece, soltanto dalla effettiva 

liquidazione dei rapporti giuridici pendenti e dalla definizione di tutte le controversie giudiziarie in corso con i terzi per 

ragioni di dare e avere (Cass. 18600/2008; 12553/2004; 7972/2000). La relativa disciplina consente semmai di 

distinguere lo scioglimento della società da quello del rapporto sociale limitatamente ad un socio, comprendente 

l'esclusione dello stesso pure per cause direttamente ricollegabili alla legge; ma anche la relativa disamina appartiene 

alla normativa privatistica della società in generale (art. 2285 segg.) e/o di quella della società per azioni in particolare 

che, escludendo qualsiasi automatismo, stabiliscono le ipotesi di recesso e di decadenza, i soggetti legittimati a 

provocarla, nonchè i procedimenti ed i rimedi attribuiti al socio per impugnarle: 

disciplina perciò rientrante, pur essa, tutta nella giurisdizione ordinaria. 

D'altra parte, il processo di assimilazione-estensione dell'effetto caducatorio automatico peculiare dell'appalto alle 

società trova (ulteriore) ostacolo non superabile nell'art. 2332 cod. civ., il quale dispone che, avvenuta l'iscrizione nel 

registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei casi specificamente indicati dalla 

stessa norma: casi che sono stati dichiarati tassativi dalla giurisprudenza di legittimità anche perchè il testo della 

disposizione è stato modificato in tali sensi dal D.P.R. 29 dicembre 1969, n. 1127, art. 3 emanato in attuazione della 

direttiva C.E.E. n. 68 del 151, di armonizzazione della disciplina societaria, la quale esclude, al di fuori dei casi 

elencati, l'assoggettamento delle società "ad alcuna causa di inesistenza, nullità assoluta, nullità relativa e annullabilità" 

(art. secondo): anche per l'esigenza di non pregiudicare posizioni giuridiche della società medesima e particolarmente 

dei terzi che,estranei alla fase formativa del contratto sociale abbiano riposto affidamento nella validità dell'atto 

costitutivo, nonchè nella stabilità dei rapporti instaurati dalla società (Cass. 3666/1997; 12302/1992). 

Proprio siffatta esigenza ha indotto questa Corte fin dalle decisioni più lontane nel tempo a considerare la suddetta 

disposizione codicistica un'applicazione del principio della tutela dell'affidamento dei terzi, comportante a differenza 

della nullità e/o inefficacia del contratto di appalto, che anche l'avvenuta dichiarazione di nullità dell'atto costitutivo di 

una società non può pregiudicare l'efficacia degli atti compiuti in nome della società stessa; che la relativa dichiarazione 

ha effetto solo ex nunc) operando in modo analogo ad una causa di scioglimento; e che la persona giuridica ha avuto, 

per il passato, vita regolare per effetto della dichiarata nullità, per poi trasformarsi da organizzazione di esercizio, in 

organizzazione di liquidazione: con conseguente applicazione della relativa normativa. 

Questo quadro normativo non appare superabile per il fatto che nel caso trattasi di società a partecipazione pubblica 

istituita da una scelta (provvedimentale) delle amministrazioni locali ed a seguito di procedimento ad evidenza 

pubblica, costituendo principio del tutto pacifico nella più qualificata dottrina e nella giurisprudenza, che anche la 

società suddetta non muta la sua natura di soggetto di diritto privato per la presenza maggioritaria di capitale pubblico o 

perchè detto capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dal comune o da altri enti pubblici: il rapporto tra 

società e detti enti locali è di assoluta autonomia, agli stessi non essendo consentito incidere unilateralmente sullo 

svolgimento del rapporto medesimo e sull'attività della società per azioni mediante l'esercizio di poteri autoritativi o 

discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di 

nomina comunale presenti negli organi della società (Cass. sez. un. 392/2011; 7799/2005; 

8454/1998). E del resto il codice civile dedica alla società (per azioni) a partecipazione pubblica solo alcune scarne 

disposizioni, oggi contenute nell'art. 2449 (come modificato dalla L. n. 34 del 2008, art. 13 a seguito della pronuncia 

della Corte giustizia delle Comunità europee, 6 dicembre 2007, n. 463/04); che perciò non valgono a configurare uno 

458

statuto speciale per dette società salvo per i profili inerenti alla nomina e revoca degli organi sociali, specificamente ivi 

contemplati, nè comunque investono il tema della loro attività negoziale e delle patologie in cui la stessa può incorrere, 

che resta quindi disciplinato dalle norme previste dal codice civile a questo riguardo. 

Non par dubbio infine che quest'ultimo principio valga anche per le STU posto che il D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 120 

che ne prevede l'istituzione (anche a seguito delle modifiche arrecate dalla L. n. 166 del 2002) si limita a ribadire 

l'obbligo dei procedimenti ad evidenza pubblica per il reperimento degli azionisti privati, nonchè a prevedere i modi di 

acquisizione degli immobili interessati all'intervento ed infine a stabilire la necessità di una preventiva convenzione 

contenente la disciplina a pena di nullità dei rapporti tra gli enti privati azionisti e la società (nel caso regolarmente 

attuata unitamente alla acquisizione ed individuazione degli immobili interessati all'intervento): perciò senza incidere 

sullo svolgimento dei rapporti sociali e sull'attività della società, comunque costituita, pur essi soggetti alla normativa di 

diritto comune societario. Per queste ragioni con riguardo alle società in questione le Sezioni Unite, hanno enunciato il 

principio (sent. 

21776/2004), che qui va ribadito, che le domande di nullità, annullamento o risoluzione dell'atto costitutivo di una 

società, con apertura della liquidazione, non attengono al rapporto pubblicistico che sta a monte della costituzione della 

società e non coinvolgono i provvedimenti del Comune inerenti alla sua costituzione anche attraverso procedimenti di 

evidenza pubblica, nè altri provvedimenti resi nell'esercizio di poteri autoritativi, ma attengono, sulla scorta della 

disciplina delle società di capitali, alla validità ed agli effetti di quell'atto costitutivo, stipulato secondo schemi 

privatistici nella fase di esecuzione della menzionata scelta pubblicistica di far gestire quel servizio da una società a 

partecipazione mista; che d'altra parte potrebbe avere anche più di due soci: perciò rientrando nell'assenza (dopo la 

citata sentenza n. 204 del 2004) di deroghe ai comuni canoni sul riparto della giurisdizione, nella cognizione del giudice 

ordinario, perchè rivolte a tutelare posizioni di diritto soggettivo di fonte contrattuale. 

6. Conclusivamente, le Sezioni unite devono ribadire i criteri di riparto della giurisdizione nella materia in precedenza 

applicati e recepiti pure dalla giurisprudenza amministrativa per i quali: 1) spettano alla giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto l'interesse legittimo delle parti al corretto svolgimento della 

fase procedimentale relativa al perfezionamento di un atto negoziale ad evidenza pubblica (già devolute dalla normativa 

antecedente al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 alla giurisdizione di legittimità), nonchè i provvedimenti di natura 

autoritativa, preliminari e funzionali rispetto alle successive deliberazioni societarie, con cui gli enti locali esprimono la 

funzione di indirizzo e di governo rispetto agli organismi preposti alla produzione, gestione ed erogazione dei servizi 

pubblici di loro pertinenza (Cass. sez. un. 23200/2009): e quindi in concreto l'attività unilaterale prodromica ad una 

vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con cui un ente pubblico delibera di costituire una 

società, o di parteciparvi, o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima; 2) vi rientrano 

altresì specifici atti e provvedimenti di natura pubblicistica con cui il legislatore consente all'ente pubblico di interferire 

con la vita della società: 

esemplificativamente ravvisati dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nei provvedimenti indicati negli art. 2 sub 

b e c e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 122; 3) per converso tutti i successivi atti societari a valle della scelta di fondo di 

utilizzo del modello societario - dal contratto di costituzione della società, alla successiva attività della compagine 

societaria partecipata con cui l'ente esercita dal punto di vista sia soggettivo che oggettivo le facoltà proprie del socio 

(azionista), fino al suo scioglimento - restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del 

modello recepito; con conseguente loro attribuzione alla giurisdizione ordinaria; 4) nell'ambito di quest'ultima categoria 

rientrano le controversie rivolte ad accertare l'intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti 

alla struttura del contratto sociale, siano esse estranee (Cass. sez. un. 4116/2007; 13033/2006; 10994/2006) e/o alla 

stessa sopravvenute e derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte: perciò 

comprendenti sia le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono 

singoli atti), sia quella di successiva mancanza legale provocata dall'annullamento del provvedimento di aggiudicazione 

(Cass. sez, un. 7578/2009; 27169/2007; 20504/2006; 

5179/2004). E vi rientrano a fortiori i profili di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società già istituita, 

costituendo gli stessi espressione non di potestà amministrativa, bensì del sistema delle invalidità-inefficacia del 

contratto sociale e delle relative conseguenze, che postula una verifica, da parte del giudice, di conformità alla 

normativa positiva delle regole in base alle quali l'atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti 

tipici. 

La sentenza impugnata risulta dunque conforme a questa suddivisione laddove ha affermato la giurisdizione 

amministrativa in merito ai profili di invalidità della Delib. 7 settembre 2005 con cui il comune di Golfo Aranci ha 

ritenuto di individuare il socio per la costituzione di una STU; mentre ha invaso la giurisdizione del giudice ordinario 

laddove ha dichiarato l'inefficacia del contratto costitutivo della s.p.a. Golfo Aranci STU, stipulato con atto 18 

novembre 2005 del Notar Giocosa tra il comune di Golfo Aranci ed il socio privato ATI di Pirelli Re, e "degli ulteriori 

atti di natura privatistica conclusi a seguito della scelta di detto socio" dalla nuova società: in tal modo genericamente 

accomunati e neppure individuati, senza esaminare se si trattava di negozi coinvolgenti soggetti terzi (neanch'essi 

identificati) e se l'estensione della giurisdizione esclusiva alla declaratoria di inefficacia di detti atti fosse conciliabile 

con la tutela dei loro diritti soggettivi attribuita dalla disciplina codicistica. Detta decisione va di conseguenza cassata 

limitatamente alla declaratoria in questione, relativamente alla quale va affermata la giurisdizione dell'A.G.O.; 

mentre va mantenuta ferma la regolamentazione delle spese processuali compiuta dal giudice amministrativo. 

La complessità delle questioni trattate ed il susseguirsi di disposizioni non sempre univoche sui criteri di riparto della 

459

giurisdizione nel settore in esame, giustificano la totale compensazione tra le parti di quelle del giudizio di legittimità. 

P.Q.M. 

La Corte, a sezioni unite, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara la giurisdizione del giudice 

ordinario sul capo impugnato; rimette le parti in relazione alla domanda di cui al capo suddetto al Tribunale 

territorialmente competente in sede civile; 

mantiene ferma la liquidazione delle spese compiuta dal giudice amministrativo e dichiara interamente compensate tra 

le parti quelle del giudizio di legittimità. 


Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2011 


(1) Non si rinvengono precedenti in termini. Nel senso che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario il 

provvedimento del comune inizio azionista di società per azioni di revoca degli amministratori cfr. Cass. 15 aprile 2005 

n. 7799. 


460

461

ANNULLAMENTO D'UFFICIO E SORTE DEL CONTRATTO: IL CASO DEGLI INTEREST RATE SWAPS 

Bartolini Antonio 

Cons. Stato Sez. V, 07 settembre 2011, n. 5032 

L. 07-08-1990, n. 241, art. 21-nonies 

L. 30-12-2004, n. 311, art. 136 

FONTE Urbanistica e appalti, 2012, 2, 197 

Sommario: La questione - I precedenti - La decisione in commento - La caducazione del contratto derivata 

dall'annullamento d'ufficio contrasta con il principio di legalità - Casi tipizzati di provvedimenti di autotutela incidenti 

su rapporti negoziali - Annullamento d'ufficio ed inefficacia del contratto - Il rapporto tra annullamento d'ufficio ex art. 

21-nonies e quello per risparmio di spesa di cui all'art. 1, comma 136, L. 311/2004 - La giurisdizione sull'inefficacia del 

rapporto negoziale (a seguito di annullamento d'ufficio) 

La questione 

La sentenza in esame fornisce utili indicazioni sul potere di annullamento d'ufficio delle delibere a contrarre e delle 

conseguenti ricadute sul contratto a valle. 

La questione nasce dalla annosa vicenda degli Interest rate swap (d'ora in poi, Irs) (1) negoziati dagli enti locali con gli 

istituti di credito, che come noto hanno comportato per i primi delle ingenti perdite economiche (2) . 

La vicenda che ha portato all'emersione della problematica in esame è in sostanza quella dei c.d. costi impliciti (3) , per 

cui gli istituti di credito, nel negoziare gli swap con gli enti locali ed in genere le pubbliche amministrazioni, hanno 

(talvolta) imputato a queste ultime dei costi non dovuti e senza darne informativa. È stato pertanto posta in essere, nel'id 

quod plerumque accidit, una pratica commerciale scorretta lesiva del canone fondamentale della buona fede oggettiva. 

Talvolta questa pratica ha assunto (o meglio, pare aver assunto) i contorni della truffa, tant'è che diverse Procure della 

Repubblica hanno disposto il sequestro, presso gli Istituti di credito coinvolti, del mark to market (4) . Anche i Tribunali 

civili iniziano a dichiarare la nullità (per diversi motivi) di alcuni contratti Irs con gli enti locali territoriali (5) . Da 

ultimo, le medesime pubbliche amministrazioni si sono autotutelate, disponendo l'annullamento d'ufficio delle delibere 

a contrarre, con il chiaro intento di far cadere il contratto Irs a valle. Si è, pertanto, posto il problema di stabilire se sia 

legittimo procedere in via di autotutela a tale scopo, invocando, in particolare, l'art. 21-nonies della L. 7 agosto 1990, n. 

241, che consente l'annullamento d'ufficio dei provvedimenti amministrativi. 

Sotto questo profilo il Consiglio di Stato è stato chiamato ad esprimersi sotto tre principali profili, ovvero se: a) sia 

riconosciuto alle pubbliche amministrazioni il potere di annullare d'ufficio le delibere e le determinazioni a contrarre; b) 

in caso di risposta affermativa, quale sia la sorte del contratto a valle; c) e, se, infine, su detta tipologia di controversia 

vi sia la giurisdizione del giudice amministrativo. 

I precedenti 

Il potere di annullamento d'ufficio, come potestà generale riconosciuta a tutte le pubbliche amministrazioni, trova, per 

l'appunto, fondamento nell'art. 21-nonies, L. n. 241/90, ove si dispone che "il provvedimento amministrativo illegittimo 

ai sensi dell'art. 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine 

ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero 

462

da altro organo previsto dalla legge" (primo comma) (6) . Il codice dei contratti, stabilisce, inoltre, che dopo 

l'aggiudicazione definitiva è possibile la stipula del contratto "fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi 

consentiti dalle norme vigenti" (art. 11, comma 9, D.Lgs. n. 163/2006). Sicché nei casi previsti dalla legge si può 

disporre l'autotutela nei confronti di delibere e determinazioni a contrarre con cui è disposta l'aggiudicazione definitiva. 

Le norme in esame, peraltro, non prevedono espressamente un potere di autotutela, e segnatamente di annullamento 

d'ufficio, dell'aggiudicazione definitiva, una volta intervenuta la stipula del contratto. Esiste, invece, una disposizione di 

diritto speciale che consente entro tre anni dalla stipula del contratto di procedere all'annullamento dell'aggiudicazione 

(ma su quest'ultimo aspetto vedi amplius infra). Sicché, in assenza di una disposizione che preveda espressamente la 

potestà di annullamento dell'aggiudicazione definitiva (una volta intervenuta la conclusione contrattuale), ma anche di 

una norma che lo vieti espressamente, si è chiesto alla giurisprudenza, in via pretoria, di chiarire l'ambito di operatività 

del potere di annullamento d'ufficio nei confronti delle aggiudicazioni definitive, cui sia seguita la stipula del contratto. 

La giurisprudenza, prima dell'attuazione della cd. direttiva ricorsi da parte del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, è stata 

sostanzialmente orientata ad ammettere la possibilità di travolgere l'aggiudicazione definitiva in via di autotutela. A tal 

fine, peraltro, si è cercato di precisare l'ambito dell'intervento tutorio a seconda che l'aggiudicazione abbia ancora 

carattere provvisorio, od, invece, abbia assunto valore definitivo. Si è, infatti, ritenuto che alle pubbliche 

amministrazioni sia sempre consentito ritirare i propri provvedimenti in materia di appalto "sia per porre rimedio a vizi 

di legittimità sia perché le originarie scelte compiute per il perseguimento dei fini, cui era preordinato strutturalmente il 

contratto, non si rivelano più conformi alla realizzazione dell'interesse pubblico attuale, conseguentemente utilizzando 

nel primo caso l'istituto dell'annullamento d'ufficio e, nel secondo, quello della revoca" (7) . Per quanto riguarda, in 

particolare, l'annullamento d'ufficio intervenuto prima dell'aggiudicazione definitiva (vertendo, quindi, su atti 

endoprocedimentali), non viene richiesta neanche una specifica motivazione sull'interesse pubblico "giustificandosi ex 

se in base alla sola dichiarata sopravvenuta inopportunità o riscontrata esistenza di vizi di legittimità, in difetto di 

qualsiasi effetto di consolidamento dei risultati di gara" (8) . Con l'aggiudicazione definitiva, invece, la situazione di 

affidamento dell'aggiudicatario viene a consolidarsi; ciò, peraltro, non precluderebbe all'amministrazione di riesaminare 

la propria decisione, purché, l'atto di autotutela sia assistito da una congrua motivazione: "non può non rilevarsi che, 

secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, benché nei contratti della pubblica Amministrazione 

l'aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il momento 

dell'incontro della volontà della pubblica amministrazione di concludere il contratto e della volontà del privato 

manifestata con l'offerta ritenuta migliore (con la conseguenza che da tale momento sorge il diritto soggettivo 

dell'aggiudicatario nei confronti della stessa pubblica amministrazione), non è precluso all'amministrazione stessa di 

procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse 

pubblico, alla revoca d'ufficio ovvero all'annullamento dell'aggiudicazione" (9) . 

Secondo autorevole indirizzo, peraltro, con l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010 il potere di annullamento d'ufficio 

ex art. 21-nonies sarebbe venuto meno, atteso che con l'attuazione della direttiva ricorsi il giudizio sull'inefficacia del 

contratto è scisso dalla questione dell'invalidità del provvedimento di aggiudicazione a monte: "poiché ... l'intera 

struttura del D.Lgs. n. 53/2010 presuppone una scissione tra sorte dell'aggiudicazione e sorte del contratto (nel senso 

che l'annullamento della prima non comporta automaticamente l'inefficacia del secondo, che viceversa deve essere 

accertata dal giudice all'esito di un giudizio che tien conto di tutta una serie ulteriore di condizioni e circostanze), si 

deve concludere che l'annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies non può mai provocare l'inefficacia del contratto" (10) . 

A dire il vero, non sembra (per i motivi che verranno esposti amplius infra) che il sistema di tutela giurisdizionale 

previsto per gli appalti pubblici, segnatamente per quanto concerne la tematica della sorte del contratto, possa essere 

automaticamente trasfuso ad una problematica di ordine sostanziale quale l'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione 

definitiva e le relative conseguenze sul contratto a valle. Anche se certamente non si possono trascurare sotto un profilo 

sistematico le questioni riguardanti le convergenze parallele tra il rimedio giustiziale e quello sostanziale: tant'è che in 

giurisprudenza (prima della pronuncia in commento) si sono formate opinioni differenti. 

Un primo orientamento, in continuità, con i pregressi indirizzi ha affermato che l'annullamento dell'aggiudicazione 

definitiva sia possibile, comportando, tra l'altro, la caducazione del contratto a valle. Si è, infatti, ritenuto che 

"l'Amministrazione ha il potere di annullare l'aggiudicazione di un appalto pubblico anche dopo la stipulazione del 

contratto, in presenza ovviamente di adeguate esigenze di interesse pubblico"; sicché "in tale evenienza e in virtù della 

stretta consequenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l'annullamento 

giurisdizionale, ovvero, come nella specie, l'annullamento a seguito di autotutela degli atti della procedura 

amministrativa, comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, 

stante la preordinazione funzionale tra tali atti", in quanto "il contratto non ha una autonomia propria ed è destinato a 

subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato restando "caducato" a seguito 

463

dell'annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione" (11) . 

Di recente sull'argomento (anche se in obiter) è intervenuta l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che 

diversamente opinando ha, da un lato, implicitamente ammesso la possibilità di annullare d'ufficio gli atti di gara, 

ritenendo, tuttavia, dall'altro, che il contratto non venga - per l'effetto - caducato: "nei casi in cui un negozio di diritto 

privato posto in essere da una pubblica amministrazione è preceduto da un procedimento amministrativo, 

l'annullamento degli atti del procedimento amministrativo non comporta, di regola, l'automatica caducazione del 

negozio giuridico a valle (cd. effetto caducante), producendo piuttosto una invalidità derivata (cd. effetto viziante), che 

deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull'atto negoziale" (12) . La mancata caducazione del 

contratto determinerebbe, inoltre, una carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla sorte del contratto: 

difatti, secondo il supremo Consesso, al di fuori dei casi in cui l'ordinamento attribuisce espressamente al giudice 

amministrativo la giurisdizione sulla "sorte del contratto" che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato 

(v. art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., in tema di contratti pubblici relativi a lavori, servizi, e forniture), secondo 

l'ordinario criterio di riparto di giurisdizione spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento 

amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal 

procedimento amministrativo presupposto dal contratto; tuttavia, sempre ad avviso dell'Adunanza Plenaria "tale riparto 

di giurisdizione non fa però venire meno l'interesse a impugnare davanti al giudice amministrativo gli atti 

amministrativi prodromici di un negozio societario, atteso che il loro annullamento produce un effetto viziante del 

negozio ... a valle, con la conseguente possibilità di: azionare rimedi risarcitori; impugnare il negozio societario davanti 

al giudice ordinario; chiedere all'Amministrazione l'ottemperanza al giudicato amministrativo, e, in caso di perdurante 

inottemperanza, adire il giudice amministrativo che in sede di ottemperanza può intervenire sulla sorte del 

contratto" (13) . 

Quest'ultima pronuncia, quindi, non fa derivare dall'annullamento d'ufficio la caducazione del contratto, ma solo un 

effetto viziante che, in linea generale, va conosciuto dal g.o. quale giudice dei diritti soggettivi (o dal g.a., ma in sede di 

ottemperanza) (14) . La pronuncia, tuttavia, è stata espressa in relazione allo sorte del negozio societario, che ha delle 

peculiarità del tutto proprie e diverse da quelle degli appalti, per cui non appare del tutto generalizzabile. 

La decisione in commento 

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, collocandosi nell'alveo dell'orientamento passato, ha affermato, da 

un lato, la legittimità dell'annullamento d'ufficio anche nel caso di aggiudicazione definitiva cui sia seguita la stipula del 

contratto; dall'altro lato, ha ritenuto che in siffatta ipotesi l'annullamento d'ufficio determini la caducazione degli effetti 

contrattuali. Ravvisando, inoltre, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla vicenda riguardante la 

caducazione contrattuale. 

L'iter logico giuridico seguito dal giudice di appello è sostanzialmente il seguente. 

In primo luogo, richiamando la giurisprudenza pregressa, viene ribadito che "l'amministrazione conserva il potere di 

annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, in presenza di gravi vizi 

dell'intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse". Ad avviso 

del supremo Consesso il potere di autotutela trova fondamento "nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, 

cui deve essere improntata l'attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell'art. 97 della Costituzione, in attuazione 

dei quali l'amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire". Viene, inoltre, 

rammentato che il potere di annullamento d'ufficio, per potere essere legittimamente esercitato, è subordinato "oltre che 

alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle 

anomalie verificatesi, alla sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che tuttavia non può 

giammai ridursi all'esigenza del mero ripristino alla legalità violata ...), alla comparazione tra quest'ultimo e la 

contrapposta posizione consolidata dell'aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l'atto illegittimo e 

la sua rimozione". 

In secondo luogo, il Collegio affronta il tema della sorte del contratto a seguito dell'annullamento d'ufficio dell'atto a 

monte. Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada "l'annullamento dell'aggiudicazione ... in virtù della stretta 

consequenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto ... comporta la caducazione 


atti". Sempre secondo la pronuncia in commento, la caducazione sarebbe un istituto comune sia all'annullamento 

464

giurisdizionale che a quello in autotutela: "ciò che rileva, infatti, è il collegamento sostanziale tra i due atti, 

l'aggiudicazione e il contratto, i quali simul stabunt, simul cadent, qualunque sia la sede dell'annullamento (illegittimità 

dichiarata dal giudice a seguito di ricorso ovvero illegittimità o inopportunità, conseguente dell'esercizio del potere di 

autotutela da parte dell'amministrazione)". 

In terzo luogo, viene affermata la giurisdizione del giudice amministrativo sulle vicende riguardanti la sorte del 

contratto derivante da annullamento d'ufficio. Sotto questo profilo, la sentenza in esame, afferma, innanzitutto che 

sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla potestà di annullamento di provvedimenti che incidono su 

situazione contrattuali: "di fronte all'esercizio del potere di annullamento la situazione del privato è di interesse 

legittimo, a nulla rilevando che tale esercizio, in ultima analisi, produca effetti indiretti su di un contratto da cui sono 

derivati diritti". Parimenti, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla sorte del contratto: difatti, 

ad avviso del Consesso, il potere esclusivo del giudice amministrativo discenderebbe direttamente dal codice del 

processo amministrativo (c.p.a.), e segnatamente dagli artt. 121 e 122 del c.p.a. Ad avviso del Collegio la giurisdizione 

esclusiva sulla sorte del contratto deriverebbe da una valutazione di ragionevolezza, non potendosi ammettere "una 

(peraltro) irragionevole diversificazione della disciplina in esame, con la reviviscenza del potere del giudice ordinario 

sulla sorte del contratto, allorquando l'annullamento dell'aggiudicazione (o degli atti ad essa presupposti) sia effetto 

dell'esercizio del potere di autotutela ... Né d'altra parte può dubitarsi della ragionevolezza della scelta del legislatore di 

affidare la decisione di tali controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, laddove si tenga 

effettivamente conto che esse, come del resto emerge dagli atti di causa, sono caratterizzate da una inestricabile 

commistione di interessi, pubblici e privati, tra i quali è quanto meno problematico, se non impossibile, individuare con 

assoluta certezza posizioni di interesse legittimo e/o di diritto soggettivo che, com'è noto, costituiscono il discrimine 

fondamentale della giurisdizione ordinaria e di quella generale di legittimità del giudice amministrativo". 

In quarto luogo, viene affrontata una questione specifica riguardante gli Irs, poiché nei contratti oggetto di causa 

(seguendo una prassi diffusa nel mondo creditizio degli swap di rilevante valore) era stata inserita una clausola arbitrale 

internazionale. Il Consiglio di Stato, rammentando che la controvertibilità per arbitri con la pubblica amministrazione è 

limitata ai diritti disponibili, ritiene che nel caso di specie non ricorra detta possibilità, poiché la giurisdizione sulla 

caducazione del contratto si muove in quel terreno mobile e melmoso in cui si confondono diritti ed interessi: sul punto 

viene, infatti, ricordato che "ai sensi dell'art. 4 della L. 31 maggio 1995, n. 218, la deroga alla giurisdizione italiana può 

riguardare solo le cause vertenti su diritti disponibili ... e quindi solo le questioni di interpretazione ed esecuzione 

dell'accordo (agreement), ma non può estendersi fino a comprendere anche il sindacato sul corretto esercizio del potere 

amministrativo, non potendo ascriversi al novero dei diritti disponibili gli interessi pubblici alla cui cura è finalizzato 

l'esercizio dei poteri pubblicistici accordati alla pubblica amministrazione anche nell'ambito dei procedimenti di gara". 

La caducazione del contratto derivata dall'annullamento d'ufficio contrasta con il principio di legalità 

La sentenza in esame appare condivisibile nei risultati raggiunti, anche se l'iter argomentativo condotto non sembra 

essere del tutto persuasivo. In particolare non appare convincente l'affermazione secondo cui dall'annullamento d'ufficio 

del provvedimento a monte deriverebbe la caducazione del contratto a valle. 

A tal fine, va, in primo luogo, rammentato che secondo l'impostazione tradizionale la caducazione è un istituto 

processuale derivante dall'annullamento giurisdizionale dei provvedimenti a monte che si riverbera sugli atti a valle 

(anche validi): la caducazione, infatti, non è una figura di diritto sostanziale, ma processuale (e procedimentale), 

essendo il riflesso dell'effetto demolitorio dell'invalidazione, il quale non colpisce solamente l'atto presupposto, ma 

anche i provvedimenti legati (al primo) da un nesso di dipendenza funzionale. In altre parole la caducazione è il frutto 

dell'effetto cassatorio della pronuncia giurisdizionale portato alle sue estreme conseguenze (15) . Sicché, non pare che 

possa essere estesa all'annullamento in autotutela, i cui effetti sono di ordine puramente sostanziale. 

In secondo luogo, la migliore dottrina ha da tempo criticato la figura della caducazione contrattuale, rilevando, 

esattamente, come "il meccanismo non sembra teoricamente accettabile": da un lato, difatti, "il sopraggiungere della 

inefficacia non ... può essere individuata nel venir meno in tutto o in parte del procedimento di evidenza pubblica, dato 

che questo non può essere costruito come una condizione legale di efficacia: attenendo al modo di formazione del 

contratto il procedimento può influire semmai sulla validità del contratto"; dall'altro lato, "è soprattutto l'idea che 

l'annullamento dell'aggiudicazione abbia sempre la stessa conseguenza sul contratto, sia essa la caducazione sia essa 

l'inefficacia, e che tale conseguenza si produca automaticamente, a non apparire condivisibile, perché non tiene conto 

delle profonde differenze che in concreto caratterizzano la situazione che si viene a creare a seguito dell'annullamento 

465

dell'aggiudicazione ... e non tiene conto degli interessi effettivi di ognuna delle parti coinvolte; interessi anch'essi 

decisamente influenzati dallo stato di fatto e di diritto che si viene a determinare in seguito all'annullamento 

dell'aggiudicazione" (16) . 

In terzo luogo, la tesi della caducazione del contratto a seguito di annullamento d'ufficio contrasta con il principio di 

tipicità e legalità. Se, difatti, la disciplina dei poteri amministrativi richiede un fondamento legislativo, a fortiori, 

quest'esigenza è avvertita nel caso in cui la p.a. si muova all'interno degli schemi dell'autonomia privata. In altri termini, 

regimi di privilegio che consentono alle pubbliche amministrazioni di muoversi in una situazione di supremazia nei 

confronti della controparte, possono essere ammessi solo in caso di un fondamento legislativo, frutto, per di più, di un 

assetto degli interessi in gioco ragionevole e proporzionato (17) . 

Per cui si è correttamente evidenziato come l'effetto caducante si possa produrre solo nel caso in cui sia previsto 

direttamente dalla legge: ammettere la caducazione automatica del contratto equivarrebbe ad ammettere che una delle 

parti in conflitto (la p.a.) possa "risolvere una contesa di cui è parte", ipotesi, quest'ultima "veramente poco 

plausibile" (18) . 

Casi tipizzati di provvedimenti di autotutela incidenti su rapporti negoziali 

Del resto una conferma che in materia viga uno stretto principio di tipicità deriva dall'osservazione che il legislatore ove 

ha voluto la caducazione del contratto (od effetti equivalenti) lo ha previsto espressamente. 

Si pensi, innanzitutto, alla nuova disciplina dell'inefficacia del contratto da disporre a seguito dell'annullamento degli 

atti di gara. Si tratta, in particolare di un'inefficacia funzionale al subentro nel contratto (19) , frutto di una pronuncia 

costitutiva del giudice, e dall'esito non scontato (20) . 

La disciplina processuale dell'inefficacia, inoltre, stante lo stretto principio di legalità non sembra potersi applicare in 

via analogica al caso di annullamento d'ufficio del contratto: la logica del rito appalti è imbevuta della finalità proconcorrenziale, 

sicché l'inefficacia contrattuale, disposta dal giudice, è "funzionale" al subentro del ricorrente nel 

contratto medesimo; l'annullamento d'ufficio, invece, può essere disposto (come dimostra il caso di specie) per finalità 

che esulano dal diritto della concorrenza, ovvero al fine di garantire (come rammentato nella sentenza) i principi 

costituzionali d'imparzialità e buon andamento. Ne consegue che i "parametri cui deve avvalersi il giudice nel 

pronunziare la dichiarazione di inefficacia (o persistente efficacia) paiono fortemente impregnati di giurisdizionalità", 

ragion per cui i medesimi non sono suscettibili di applicazione analogica nel caso di annullamento d'ufficio (21) . 

Invero, non c'è bisogno di rintracciare nell'ordinamento processuale (come in parte ha fatto il giudice del caso) la 

disciplina della sorte del contratto a seguito dell'esercizio di poteri di autotutela, poiché una risposta a queste domande 

si trova nel diritto sostanziale. 

A tal fine, giova rammentare come la sorte del contratto trovi una disciplina di diritto positivo sia per il caso di 

annullamento d'ufficio che di revoca. In particolare ci s'intende riferire, da un lato, all'art. 21-quinquies, comma 1-bis, 

della L. n. 241 del 1990, per quanto concerne la revoca, e, dall'altro, all'annullamento per risparmio di spesa, di cui 

all'art. 1, comma 136, della L. 30 dicembre 2004, n. 311 (22) . Queste disposizioni (riportate in nota) (23) sono accomunate 

dal fatto di prevedere esplicitamente che il potere di autotutela possa incidere su rapporti negoziali (contrattuali o 

convenzionali), e che, in tal caso, debba essere corrisposta al privato un'indennità (24) . 

Le disposizioni cennate, peraltro, non si preoccupano di definire quale sia la sorte del contratto (in termini di 

caducazione, inefficacia, nullità o quant'altro). Anzi si disinteressano della sorte del contratto, preoccupandosi, invece, 

del rapporto negoziale: l'autotutela, pertanto, non tocca il negozio ma il rapporto giuridico negoziale sottostante. 

Si può, tuttavia, ritenere che l'incisione determinata dall'autotutela abbia carattere afflittivo per il contraente privato, in 

quanto le norme in esame prevedono un'indennità per il danno patito. Danno che, naturalmente, consiste nella 

preclusione - per il privato contraente - di poter far valere i diritti e le pretese nascenti dal rapporto negoziale con la p.a. 

Usando la terminologia propria del diritto europeo, che non ama i rigidi schemi definitori della tradizione pandettistica, 

con le disposizioni in esame viene conferita all'autotutela della p.a. (nei casi tipicamente contemplati dalla legge) la 

466

forza di privare i contratti degli effetti su cui ha incidenza l'annullamento. Od ancor meglio: di rendere inefficaci i 

rapporti negoziali (dietro pagamento di un indennizzo) (25) . 

Annullamento d'ufficio ed inefficacia del contratto 

Tornando alle questioni affrontate con la decisione in commento, il breve excursus sulle figure tipizzate di autotutela 

incidenti su rapporti negoziali porta con sé due interrogativi. 

Da un lato, quello di vedere quale rapporto sussista tra l'annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies, L. n. 241/90, e quello 

previsto per risparmi di spesa dalla L. n. 311/2004. Argomento tra l'altro solamente sfiorato dalla sentenza epigrafata. 

Dall'altro lato, quello di comprendere, in assenza di una tipizzazione espressa, se l'annullamento d'ufficio previsto in via 

generale dalla L. n. 241 del 1990 possa avere incidenza sui rapporti negoziali. 

Si partirà da questo primo interrogativo, osservando come dottrina e giurisprudenza siano assestate su posizioni molto 

differenti tra loro. 

In letteratura, in mancanza di una previsione espressa, l'opinione prevalente è quella che allo stato di fatto 

l'annullamento d'ufficio non sia possibile (26) o comunque sostanzialmente impraticabile non avendo la forza tipica 

d'incidere sui rapporti negoziali (27) . 

In giurisprudenza (come si è già avuto modo di evidenziare: v. amplius supra) si ritiene, invece, che dal potere generale 

di annullamento d'ufficio discenda la possibilità d'incidere sui rapporti negoziali o con la strumento della caducazione o 

con il meccanismo dell'invalidità derivata (28) . 

In forza di quanto premesso, la questione (mi pare che) deve essere risolta alla luce del principio di legalità/tipicità. 

Sotto questo profilo è innegabile che l'amministrazione, in forza della disposizione generale contenuta nell'art. 21- 

nonies L. n. 241/90, possa disporre l'annullamento dei provvedimenti illegittimi, compresi quelli riguardanti le 

procedure di evidenza pubblica. Del resto è il medesimo art. 11, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, a non porre un 

divieto all'autotutela sugli atti dell'evidenza pubblica, laddove viene "fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei 

casi consentiti dalle norme vigenti" (29) . 

Il punctum dolens pare essere, invece, l'assenza di una disposizione tipica che consenta all'annullamento d'ufficio (ex 

art. 21-nonies) d'incidere sui rapporti negoziali. Tuttavia, come rilevato da tempo in letteratura la materia della sorte del 

rapporto negoziale è oggetto della disciplina di diritto comune contenuta nel codice civile, come tale applicabile a 

pubblici e privati operatori. 

Spetta a Guido Greco il merito di aver evidenziato, in una nota e fondamentale monografia sui contratti 

dell'amministrazione, che la tematica della sorte dei contratti può essere risolta all'interno del codice civile (30) . 

Partendo, difatti, dalla premessa che gli enti pubblici possono essere inquadrati nel più ampio genus delle persone 

giuridiche, sicché alle pubbliche amministrazioni può essere applicata "- senza necessità di ricorrere all'analogia - la 

disciplina generale delle associazioni e delle fondazioni, in mancanza di disposizioni con essa incompatibili" (31) . In 

questo quadro, ai fini che in questa sede interessa, soccorrono gli articoli "23 comma 2 e il 25 comma 2 del codice 

civile, a proposito dell'annullamento - anche da parte dell'Autorità amministrativa - delle deliberazioni delle 

associazioni e delle fondazioni ... [i quali] statuiscono che l'annullamento della deliberazione (ovviamente, formativa, 

almeno in parte, della volontà negoziale dell'ente) "non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad 

atti compiuti in esecuzione della delibera medesima" " (32) . 

Tale disposizione, tra l'altro, risulta pure coerente con i casi di autotutela sopra considerati che, come visto, mirano a 

tutelare la buona fede del contraente. Questi ultimi, in particolare, sono volti a monetizzare la buona fede, attraverso la 

logica indennitaria; il codice civile, invece, preferisce la tutela in forma specifica, rendendo inopponibile al terzo in 

buona fede l'annullamento della delibera (e determinazione) a contrarre. La disposizione pare essere in linea con le 

ipotesi tipiche sopra evidenziate anche per un diverso profilo, in quanto tutte sono caratterizzate dal fatto che 

l'annullamento non incide direttamente sul contratto, ma sul rapporto negoziale. 

467

Tutte queste invarianti del sistema che caratterizza l'annullamento incidente su rapporti negoziali tende, a fortiori, a 

confermare che la tesi della caducazione, sposata dalla sentenza in commento, non sia corretta. La caducazione, 

innanzitutto, difetta di proporzionalità in quanto tende a travolgere tutti i rapporti negoziali, senza differenziare tra 

contraenti in buona e mala fede. In secondo luogo non è sorretta da alcun addentellato normativo. 

In conclusione, per le ragioni sopra esposte, si può a ben ragione ritenere che anche l'annullamento d'ufficio, disposto ai 

sensi dell'art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990, possa incidere sui rapporti negoziali, in quanto il fondamento normativo di 

quest'effetto è rinvenibile nel diritto comune. Peraltro l'annullamento d'ufficio non avendo un effetto caducante non può 

travolgere qualsiasi rapporto negoziale, essendo inopponibile al contraente in buona fede: sicché potrà incidere solo sui 

rapporti negoziali intercorrenti con contraenti in mala fede. 

È chiaro che l'impostazione in questa sede seguita comporta una valutazione ben più complessa di quella derivante 

dall'automatica applicazione della teoria della caducazione, dovendosi ogni volta operare in distinguishing tra 

contraente in buona e mala fede, distinzione, di sicuro, non semplice da compiere sul piano operativo, specie in 

mancanza di una tipizzazione giurisprudenziale del contraente in buona e mala fede. A tal fine, peraltro, potrebbe 

innanzitutto soccorrere l'esperienza tedesca ove viene stabilito che "il beneficiario (di un provvedimento) non si può 

appellare all'affidamento qualora egli 1) abbia ottenuto l'atto amministrativo mediante dolo, minaccia o corruzione; 2) 

abbia ottenuto l'atto amministrativo mediante dichiarazioni sostanzialmente erronee o incomplete ..." (33) . Inoltre 

potrebbe essere utile il richiamo alla giurisprudenza comunitaria ove, a proposito della responsabilità degli stati per 

inadempimento al diritto comunitario, è previsto che non vi può essere affidamento in caso di richiesta di benefici 

contrastanti con una norma precisa ed estremamente chiara; oppure quando si chieda un beneficio negato da 

giurisprudenza consolidata; etc. 

Il rapporto tra annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies e quello per risparmio di spesa di cui all'art. 1, comma 136, L. 

311/2004 

Rimane, peraltro, sospeso l'interrogativo di quale sia il corretto rapporto intercorrente tra l'annullamento d'ufficio ex art. 

21-nonies e quello previsto dall'art. 1, comma 136, L. n. 311/2004. 

In ipotesi, difatti, si potrebbe sostenere che in base al principio secondo cui lex specialis derogat generali, nella materia 

dell'autotutela incidente su rapporti contrattuali opererebbe quella che si pone in rapporto di specialità, ovvero 

l'annullamento per risparmio di spesa (34) . 

Specie, per quanto concerne, il caso in esame, la questione non è indifferente, atteso che l'annullamento delle delibere e 

determinazione dirette ad autorizzare la stipula di Irs comporta, in caso di incidenza economica negativa sulle pubbliche 

amministrazioni, un evidente risparmio di spesa. 

La questione pur non essendo affrontata funditus dalla sentenza in commento, merita di essere valutata. 

A ben vedere tra le due disposizioni esaminate non sussiste un rapporto di esclusione, ma di complementarità, nel senso 

che le medesime operano per casi ed ipotesi differenti. 

Come evidenziato in letteratura il tratto differenziale è dato dal fatto che nel caso di annullamento per risparmio di 

spesa non è richiesta da parte dell'amministrazione una ponderazione con l'interesse pubblico (35) , mentre nel caso di 

annullamento d'ufficio (ex art. 21-nonies), occorre svolgere una ponderazione che tenga conto dell'interesse pubblico 

attuale, delle situazioni di affidamento e del principio di proporzionalità (36) . Sembrerebbe che il legislatore, in tal modo, 

si sia ispirato a quel filone giurisprudenziale che vede come in re ipsa l'interesse all'annullamento di provvedimenti di 

indebita erogazione di benefici economici (37) . 

Ulteriore tratto differenziale (come sopra evidenziato) è la diversa tutela apprestata al contraente in buona fede. Nel 

caso di annullamento d'ufficio, per giurisprudenza consolidata, la situazione di legittimo affidamento risulta come 

fattispecie preclusiva all'invalidazione del provvedimento, laddove l'amministrazione non motivi sull'interesse concreto 

ed attuale all'annullamento (38) ; costituisce, inoltre, limite all'annullamento anche il decorso del tempo oltre un termine 

ragionevole; infine, l'annullamento d'ufficio posto in essere violando i canoni di correttezza e buona fede può essere 

468

fonte di responsabilità precontrattuale (39) . 

Diversamente, nel caso dell'annullamento per risparmio di spesa "la tutela dell'affidamento si risolve nella previsione 

del termine decadenziale triennale e nell'obbligo di tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale 

derivante" (40) . 

In sostanza la tutela dell'affidamento trova un apprezzamento normativo differente: nel caso dell'annullamento ex art. 

21-nonies la tutela del contraente in buona fede è in forma specifica, poiché, in forza degli artt. 23 e 25 del codice 

civile, gli effetti dall'autotutela non sono opponibili e quindi i diritti del rapporto negoziale vengono fatti salvi; nel caso 

del risparmio di spesa, l'annullamento incide proprio sul rapporto negoziale con il contraente in buona fede, il quale, 

tuttavia, vede tutelato il proprio affidamento in forma monetaria, mediante l'obbligo di corresponsione 

dell'indennizzo (41) . 

Sicché l'annullamento per risparmio di spesa sembra proprio preordinato a derogare alla disciplina generale in tema di 

annullamento incidente su rapporti negoziali con contraenti in buona fede, attraverso una tutela monetaria e non in 

forma specifica di questi ultimi. 

Laddove, invece, il contraente privato sia in mala fede (essendosi comportato scorrettamente con la p.a.) l'annullamento 

per risparmio di spesa non potrà essere esperito, poiché si arriverebbe all'assurdo di indennizzare un contraente non 

meritevole di tutela (cioè quello in mala fede) e di imbrigliare il potere di annullamento in un regime temporale di 

favore quale è quello decadenziale di tre anni. In quest'ultima ipotesi la strada da percorrere è l'annullamento d'ufficio 

ex art. 21-nonies, che travolge i diritti dei contraenti in mala fede. 

In definitiva con entrambe le tipologie di annullamento si mira ad incidere sul rapporto negoziale, privandone gli effetti: 

tuttavia, in quello per risparmio di spesa, posto a tutela del contraente in buona fede, quest'ultimo ha diritto 

all'indennizzo, monetizzando la sua posizione di legittimo affidamento. 

Ragion per cui tra le due norme non vi è un rapporto di esclusione, ma di complementarità: difatti, fermo restando il 

comune obiettivo di privare di efficacia il rapporto negoziale, l'annullamento per risparmio di spesa potrà essere 

adottato laddove il destinatario sia un contraente in buona fede, mentre quello ex art. 21-nonies per quello in mala fede. 

La giurisdizione sull'inefficacia del rapporto negoziale (a seguito di annullamento d'ufficio) 

Profili problematici sono posti anche dalla questione di giurisdizione. Sotto questo aspetto, la pronuncia in commento, 

partendo dall'assunto che l'annullamento produce un effetto caducante ritiene sussistente la giurisdizione del giudice 

amministrativo. In particolare, come già messo in evidenza amplius supra, il Consiglio di Stato ritiene sussistente la 

propria giurisdizione in ragione del fatto che gli artt. 121 e 122 del c.p.a. attribuiscono esclusivamente al g.a. i poteri di 

decisione (e valutazione) dell'efficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione. Aggiungendo che 

sarebbe irragionevole diversificare la disciplina in esame (riconoscendo la giurisdizione al giudice ordinario) nel caso di 

annullamento d'ufficio (42) . 

Le predette conclusioni sembrano essere sostanzialmente persuasive nei risultati, anche se a parere di chi scrive diverso 

sarebbe dovuto essere l'iter argomentativo. 

A tal fine, va, innanzitutto, puntualizzato che seguendo la tesi in questa sede prospettata, la privazione degli effetti del 

contratto non deriva da meccanismi di ordine processuale (quale la caducazione), ma dalle norme di diritto sostanziale 

che dispongono l'opponibilità dell'annullamento d'ufficio al terzo in buona fede (dietro indennizzo) ed a quello in mala 

fede. 

Come chiarito sempre da Guido Greco questa situazione di opponibilità determina sostanzialmente un'inefficacia del 

rapporto negoziale, discendente direttamente dall'annullamento d'ufficio: "l'annullamento del procedimento 

amministrativo di formazione della volontà contrattuale produrrà immediati effetti travolgenti sull'assetto contrattuale", 

determinando una situazione di opponibilità comportante "l'inefficacia nei confronti dell'ente" (43) . 

469

Detta inefficacia, peraltro, non è per nulla riconducibile a quella prevista rispettivamente negli artt. 121 e 122 del codice 

dei contratti: queste ultime disposizioni, difatti, prevedono l'inefficacia del contratto da disporsi a seguito 

dell'annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione definitiva; inefficacia che non deriva 

direttamente dall'annullamento, ma è frutto di una pronuncia costitutiva del giudice amministrativo in cui sono valutati 

gli interessi contrapposti del ricorrente, dell'amministrazione e dell'aggiudicatario. 

L'inefficacia derivante, invece, dall'annullamento d'ufficio, ha una disciplina di carattere sostanziale, e comporta un 

regime di opponibilità/inopponibilità, in cui il giudice ha un potere di mero accertamento, dovendo valutare solo se il 

contraente sia in una situazione di buona o mala fede. 

Su questo tipo di inefficacia sostanziale sussiste ragionevolmente la giurisdizione del giudice amministrativo per un 

plurimo ordine di ragioni. 

Bisogna, difatti, rammentare che, secondo i più felici approdi cui è giunta la moderna letteratura, tra provvedimento e 

contratto (nella procedura di evidenza pubblica) non vi è una netta cesura, poiché aggiudicazione definitiva e stipula del 

contratto fanno parte del medesimo episodio di vita: "la vicenda giuridica del contratto amministrativo dà luogo ad un 

procedimento unitario, perché unico è l'interesse sottostante (pubblico e per il mercato ad un tempo)" (44) . Impiegando, 

altrimenti, una categoria giuridica mutuata dall'esperienza francese, aggiudicazione del contratto e stipula del medesimo 

sono racchiusi nella figura unitaria dell'operazione amministrativa: con quest'ultima locuzione, difatti, s'intende "il 

complesso delle attività necessarie al conseguimento di un unico risultato pratico" (45) . Nel caso in esame l'evidenza 

pubblica è preordinata alla stipula del contratto, per cui tra il momento pubblicistico e quello privatistico non vi è 

cesura, poiché, anzi, vi è unitarietà, data, per l'appunto, dal contenitore dell'operazione amministrativa. 

Sicché la vicenda genetica del contratto non rientra tra i diritti disponibili, ma, come correttamente messo in evidenza 

anche dalla sentenza annotata, tra situazioni soggettive intimamente connesse all'esercizio di poteri amministrativi. Per 

quanto riguarda - più in particolare - l'annullamento d'ufficio del provvedimento di aggiudicazione, la situazione 

soggettiva di cui è portatore il contraente che si vede opposta l'inefficacia del contratto sembra avere, infatti, la 

consistenza dell'interesse legittimo. Difatti, una volta che l'amministrazione abbia annullato d'ufficio l'aggiudicazione, il 

contraente in buona fede (da indennizzare) o quello in mala fede vedranno opporsi il medesimo annullamento, ovvero il 

travolgimento dei diritti nascenti dal rapporto negoziale da parte dell'atto di autotutela: l'opponibilità dell'annullamento, 

non facendo salvi i diritti dei terzi, comporta ex se che la situazione soggettiva del contraente sia di interesse legittimo 

(non essendo più salvi i propri diritti). Ragion per cui il contraente, colpito dall'annullamento d'ufficio, è portatore di un 

interesse legittimo oppositivo all'inefficacia del contratto prodottasi ipso iure, che potrà essere fatto valere dinnanzi al 

giudice degli interessi - ovvero quello amministrativo - mediante un'azione di accertamento (46) . 

Un secondo ordine di ragioni a favore della giurisdizione in capo al g.a. viene dalla lettura delle disposizioni contenute 

nel c.p.a. Sotto questo profilo la sentenza in commento, giova ancora ricordarlo, radica la propria giurisdizione negli 

artt. 121 e 122: si è già detto che questo riferimento non appare corretto. Peraltro non va dimenticato che l'art. 133 del 

c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie relative ... alla dichiarazione di 

inefficacia del contratto". Sicché parrebbe devoluta alla cognizione del g.a la cognizione, in sede di giurisdizione 

esclusiva, anche dell'inefficacia del contratto derivante da annullamento d'ufficio. 

Si potrebbe, peraltro, obiettare - come del resto è stato fatto di recente per questione diversa ma simile (47) - che la 

giurisdizione esclusiva in materia di inefficacia del contratto si riferisca solamente alle controversie oggetto della 

direttiva ricorsi, e quindi riguarderebbe solo l'inefficacia funzionale al subentro nel contratto. Tuttavia, una ipotetica 

lettura, diretta, ad attribuire al giudice ordinario la cognizione sulla sorte del contratto derivante da annullamento 

d'ufficio, risulterebbe essere irragionevole, non potendosi ammettere una diversificazione di giurisdizione a seconda che 

l'annullamento venga disposto dal giudice o dall'amministrazione: come è unitario l'episodio di vita celato dietro 

l'operazione amministrativa di attribuzione del contratto, unitario deve essere il suo giudice. Unicuique suum. 

----------------------- 

(1) Gli swap sono contratti a termine; essi prevedono lo scambio a termine di flussi di cassa, calcolati con modalità stabilite alla 

stipulazione del contratto. Questo sistema può permettere di annullare il rischio connesso per esempio alle fluttuazioni dei tassi di 

interesse o di cambio. L'interest Rate Swap è il contratto swap più diffuso, con il quale due parti si accordano per scambiarsi 

reciprocamente, per un periodo di tempo predefinito al momento della stipula, pagamenti calcolati sulla base di tassi di interesse 

differenti e predefiniti, applicati ad un capitale nozionale. Da sottolineare che non c'è scambio di capitali, ma solo di flussi 

corrispondenti al differenziale fra i due interessi (di solito uno fisso ed uno variabile): http://it.wikipedia.org/wiki/InterestRateSwap. 

470

(2) Su tali problematiche v. F. Caputo Nassetti, Contratto swap con ente pubblico territoriale con pagamento upfront, in Giur. 

Comm., 2011, 196 ss. V. anche F. Fracchia, Giudice amministrativo, crisi finanziaria globale e mercati, in Annuario Aipda 2009, 

Napoli, 2010, 605 ss. 

(3) I costi impliciti od occulti sono quei costi non evidenziati né nella presentazione delle offerte, né all'atto della stipula dei contratti, 

ma appurati solo successivamente a quest'ultima. 

(4) È un metodo di valutazione, utilizzato nell'ambito dei mercati dei futures e delle opzioni, in base al quale il valore della posizione 

netta di ciascun operatore viene determinato quotidianamente sulla base degli ultimi prezzi di mercato: nel caso degli interest rate 

swap è il prezzo che il cliente dovrebbe pagare, in base alla valutazione di mercato, per recedere dal contratto di swap. Nella pratica 

il mark to market è di sovente molto elevato per cui risulta oneroso per il cliente recedere dal contratto. 

(5) Trib. Bari, 15 luglio 2010 e Trib. Pescara, 12 aprile 2010, con nota di G. Orefice e A. Pisapia, L'invalidità dei contratti di swap e 

Interest rate swap, in Contratti, 2011, 244 ss.; Trib. Rimini, 12 ottobre 2010, n. 1523; Trib. Milano, 23 maggio 2011; Trib. Orvieto, 

ord. 21 ottobre 2011. Contra Trib. Bologna, 14 dicembre 2009, con nota di S. Vesentini, Il giudice civile si pronuncia sui derivati 

utilizzati dagli enti locali: l'up front nei contratti di interest rate swap, in Resp. Civ., 2010, 821 ss. 

(6) Per un primo inquadramento di tale disposizione v., ex multis, G. Ferrari, Art. 21-nonies, in A. Bartolini, S. Fantini, G. Ferrari (a 

cura di), Codice dell'azione amministrativa e delle responsabilità, Roma, 2010, 625 ss. 

(7) T.A.R. Campania, Napoli, sez., I, 16 febbraio 2009, n. 826. 

(8) Ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006, n. 1794. 

(9) Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456;in termini Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2009, n. 5427. 

(10) Così G. Greco, Illegittimo affidamento dell'appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel D.Lgs. 53/2010, in 

www.giustamm.it (vedilo anche in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2010, 729 ss.) 

(11) Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11. 

(12) Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10. 

(13) Ancora Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10. 

(14) In termini T.A.R. Toscana, 11 novembre 2010, n. 6579, riformata dalla sentenza in commento. 

(15) È questa sostanzialmente la tesi di P. Virga, Caducazione dell'atto amministrativo per effetto travolgente dell'annullamento 

giurisdizionale, in Studi in memoria di E. Guicciardi, Padova, 1975, 698. 

(16) Così autorevolmente F. G. Scoca, Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto, in www.giustamm.it (anche in Foro 

Amm. TAR, 2007, 797 ss.). 

(17) La necessità di osservare il principio di legalità nel campo dell'attività contrattuale della pubblica amministrazione è ben 

evidenziata da D. de Pretis, L'attività contrattuale della p.a. e l'articolo 1-bis della legge n. 241 del 1990: l'attività non autoritativa 

secondo le regole del diritto privato e il principio di specialità, in F. Mastragostino (a cura di), Tipicità e atipicità nei contratti 

pubblici, Bologna, 2007, 29 ss., ove correttamente evidenzia che detta necessità è ancor più avvertita a seguito dell'introduzione del 

comma 1-bis dell'art. 1, L. n. 241/90: è, infatti, evidente che detta disposizione laddove esplicita che la pubblica amministrazione 

"agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente", pare "escludere, in materia contrattuale, la 

validità di deroghe al diritto comune in favore dell'amministrazione che non derivino da un'espressa disposizione di legge, ma 

semplicemente da una prassi amministrativa o dalla giurisprudenza applicativa" (p. 40). Per conclusioni analoghe v. M. Renna, Il 

regime delle obbligazioni nascenti dall'accordo amministrativo, in S. Civitarese Matteucci, L. del Federico (a cura di), Azione 

amministrativa ed azione impositiva tra autorità e consenso, Milano, 2010, 161 ss. Per la traiettoria storica (in fase recessiva) dei 

privilegi della p.a. v. A. Benedetti, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino, 1999. 

(18) Così E. Sticchi Damiani, Annullamento dell'aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, in www.giustamm.it (anche in 

Dir. Proc. Amm., 2011, 240 ss.). 

471

(19) Così ancora E. Sticchi Damiani, Annullamento dell'aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, cit. 

(20) Non è questa la sede per approfondire la tematica in esame, rinviando ad A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto di 

recepimento della direttiva ricorsi, in questa Rivista, 2010, 661 ss. 

(21) Ancora E. Sticchi Damiani, Annullamento dell'aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, cit. È importante inoltre 

rammentare che nel nostro ordinamento oramai vige una forte limitazione dei poteri impliciti: su questa tematica v. G. Morbidelli, Il 

principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in www.giustamm.it (pure in Dir. Amm., 2007, 703 ss.). 

(22) Per una disamina congiunta delle due disposizioni, anche se sotto il profilo indennitario, v. G. Manfredi, Le indennità di 

autotutela, in Dir. Amm., 2008, 163 ss. e più in generale F. Romoli, L'autotutela sull'evidenza pubblica e il contratto. Spunti 

problematici e prospettive, ivi, 599 ss. 

(23) L'art. 21-quinquies, comma 1-bis, L. n. 241/90 così dispone: "ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o 

istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno 

emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo 

oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della 

compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico". 

L'art. 1, comma 136, L. n. 311/2004, prevede che: "al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni 

pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione 

degli stessi sia ancora in corso. L'annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o 

convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può 

essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante". 

(24) Sulle problematiche di ordine indennitario, oltre al già richiamato G. Manfredi, Le indennità di autotutela, cit., 163 ss., si vedano 

pure i contributi di R. Giovagnoli, Autotutela e risparmio di spesa nella finanziaria 2005, in questa Rivista, 2005, 395 ss. ed Id., I 

criteri per la quantificazione dell'indennizzo in caso di revoca del provvedimento: le novità del decreto Bersani, ivi, 2007, 401 ss. 

(25) Per interessanti notazioni sulla problematica relativa agli atti di autotutela incidenti su rapporti negoziali v. S. Fantini, La revoca 

dei provvedimenti incidenti su rapporti negoziali, in www.giustamm.it (anche in Dir. Proc. Amm., 2009, 1 ss.). 

(26) È questa la già ricordata opinione di G. Greco, Illegittimo affidamento dell'appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel 

D.Lgs. 53/2010, cit. 

(27) Su questa posizione, come già visto, v. E. Sticchi Damiani, Annullamento dell'aggiudicazione e inefficacia funzionale del 

contratto, cit. 

(28) Anche la "dottrina giurisprudenziale" è favorevole ad ammettere che l'autotutela possa incidere su rapporti negoziali: S. Fantini, 

La revoca dei provvedimenti incidenti su rapporti negoziali, cit.; G. Tulumello, Riflessioni a margine della decisione n. 9 del 2008 

dell'A.P. del Consiglio di Stato, sull'attuale modello di tutela processuale degli interessi legittimi, e sul rapporto fra provvedimento e 

contratto, in www.giustamm.it; F. Romoli, L'autotutela, cit., 624, è a favore della tesi dell'invalidità derivata. 

(29) In questo senso già S. Fantini, La revoca dei provvedimenti incidenti su rapporti negoziali, cit. 

(30) Ci si riferisce a G. Greco, I contratti dell'amministrazione tra diritto pubblico e privato. I contratti ad evidenza pubblica, Milano, 

1986, 130 ss. 

(31) G. Greco, I contratti dell'amministrazione, cit., 137. 

(32) Ancora G. Greco, op. cit., 138. Come osservato dal medesimo Greco e più recentemente da F. G. Scoca, Annullamento 

dell'aggiudicazione e sorte del contratto, cit., inoltre tali disposizioni hanno carattere di principio generale dell'ordinamento atteso 

che anche gli artt. 2377 e 2388, in materia di s.p.a., stabiliscono regole analoghe. 

(33) Così il par. 48 della legge tedesca sul procedimento amministrativo richiamato da G. Manfredi, Le indennità di autotutela, cit., 

177. 

472

(34) Per le diverse opzioni sul regime intercorrente tra le due discipline vedi per maggiori approfondimenti G. Manfredi, 

Annullamento d'ufficio, tutela dell'affidamento, indennità, in questa Rivista, 2007, 1433 ss. 

(35) Tuttavia T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 23 febbraio 2007, n. 362, ritiene che anche in siffatta fattispecie si debba procedere 

alla ponderazione. 

(36) Così sostanzialmente R. Giovagnoli, Autotutela, cit. In termini dubitativi, invece, G. Manfredi, Le indennità di autotutela, cit., 

197 ss. 

(37) La notazione è condivisa sia da R. Giovagnoli, op. cit., che da G. Manfredi, op. cit., 184. 

(38) Ex multis Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2003, n. 5444. 

(39) V. ad es. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2011, n. 1627;T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 febbraio 2011, n. 1392;T.A.R. Lazio, 

Roma, sez. I-bis, 11 luglio 2006, n. 5766. Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137, ritiene che non sussista responsabilità 

precontrattuale quando l'annullamento è tempestivo. 

(40) Così esattamente G. Manfredi, Annullamento d'ufficio, tutela dell'affidamento, indennità, cit. 

(41) Si tratta di una fenomenologia che molto spesso trova attuazione anche in fattispecie diverse da quella in esame: "quando la 

ragionevole ponderazione degli interessi implica il sacrificio della tutela dell'affidamento, la tutela dell'affidamento non viene meno, 

ma si sposta sul suo equivalente pecuniario" (F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta 

all'alternanza, Milano, 2001, 15). 

(42) Non sembra essere di questa opinione Cass., Sez. U., 30 dicembre 2011, n. 30167, pubblicata all'atto di andare in stampa. 

(43) G. Greco, I contratti, cit., 141 e 142. 

(44) Così correttamente A. Angiuli, Contratto pubblico e sindacato del giudice amministrativo, in Annuario Aipda, cit. 111. 

(45) Così D. D'Orsogna, Contributo allo studio dell'operazione amministrativa, Napoli, 2005, 207. 

(46) Non è questa la sede per affrontare la vexata quaestio dell'azione di accertamento nel processo amministrativo. Sembra, peraltro, 

che l'orientamento prevalente sia diretto ad ammettere timidamente detta azione, nonostante il rumoroso silenzio del c.p.a.: v. Cons. 

Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15 e più di recente T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 25 novembre 2011, n. 1807. 

(47) Ci si riferisce a Cass., Sez. Un., 30 dicembre 2011, n. 30167, dove la suprema Corte ha dichiarato la giurisdizione del g.o. sulla 

sorte del contratto societario a seguito di annullamento giurisdizionale del g.a. del provvedimento a monte. 

473

PROVVEDIMENTI DI AUTOTUTELA E LORO QUALIFICAZIONE: NUOVO CONFLITTO SULLA 

GIURISDIZIONE? 

Stefano Salvatore Scoca 

Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29 maggio 2012, n. 8515 

FONTE Giur. It., 2012, 11 

Sommario: 1. Premessa: la questione controversa. - 2. L'atto impugnato e la sua qualificazione - 3. Le procedure di 

scelta del contraente per i derivati pubblici. - 4. Il precedente del Consiglio di Stato e quelli del giudice ordinario. - 5. 

La giurisdizione in materia. 

1. Premessa: la questione controversa. 

La pronuncia in commento sembra (ri)aprire un conflitto sul piano della giurisdizione con il giudice amministrativo in 

materia di attività contrattuale dell'amministrazione(1). Nel caso di specie si dibatteva sulla natura di atti adottati 

dall'amministrazione pubblica destinati a incidere in via mediata (o immediata) sui contratti di finanza derivata stipulati 

da un ente locale con un istituto di credito(2). Il punctum dolens consiste nella verifica, e conseguente valutazione, della 

natura dell'attività effettivamente posta in essere dall'amministrazione: se riferibile ad atti amministrativi, ovvero ad atti 

negoziali. La questione, sebbene non sia direttamente connessa con il tema dell'evidenza pubblica, richiama per molti 

aspetti vicende assai tormentate e risolte a livello normativo solo con il D.Lgs. n. 53/2010, e successivamente con il 

codice del processo amministrativo(3). In sostanza ritorna all'attenzione il problema della sorte di un atto negoziale in 

qualche modo legato a un provvedimento dell'amministrazione; anche se, occorre specificare, nel caso in esame è 

opportuno indagare previamente la natura dell'atto dell'amministrazione e l'oggetto che esso abbia. La scelta consente di 

verificare se l'amministrazione abbia posto in essere un'attività amministrativa, ovvero un'attività negoziale, con 

trasposizione della giurisdizione rispettivamente presso il giudice amministrativo od ordinario. Il tutto, però, passa, da 

un lato, per il filtro dell'atto impugnato, dall'altro, dipende da come viene qualificato il rapporto processuale dedotto in 

giudizio. Sembra che si possa sin da subito evidenziare come la suprema Corte nel caso in parola abbia optato per la 

verifica del rapporto sostanziale dedotto attraverso l'impugnazione dell'atto dell'amministrazione (la cui natura dunque è 

da accertare). In tal senso, milita l'inciso nel quale la Corte afferma che nella ''sostanza'' si dibatte della validità del 

contratto, non dunque della legittimità del provvedimento impugnato. 

Invero, dalla scarna motivazione contenuta nell'ordinanza in parola non è dato rilevare se la ricorrente abbia impugnato 

degli atti negoziali (unilaterali) posti in essere dall'amministrazione, ovvero degli atti amministrativi di autotutela posti 

in essere dall'ente pubblico, e aventi a oggetto i provvedimenti amministrativi antecedenti la stipula del contratto. Tale 

distinzione appare essenziale al fine di riuscire a individuare il discrimine sul quale la suprema Corte ha operato la 

propria statuizione. Tuttavia, la Cassazione ha chiaramente affermato trattarsi di atti negoziali idonei a coinvolgere 

situazioni di diritto soggettivo. 

2. L'atto impugnato e la sua qualificazione 

Questione preliminare risiede dunque nella qualificazione dell'atto impugnato: atto amministrativo di autotutela o 

negoziale. Se nel secondo caso non si pongono soverchi dubbi sul piano della giurisdizione, dovendosi concordare 

pienamente con il giudice della giurisdizione, risultati diversi devono ipotizzarsi laddove l'atto impugnato possa essere 

qualificato come un atto amministrativo di autotutela. 

È questo uno dei temi più problematici del diritto: la distinzione e il discrimine tra atti amministrativi e di diritto 

privato. Tale sede impone di procedere assai schematicamente rinviando ad altre fonti per gli opportuni 

approfondimenti dottrinali(4). 

Atto amministrativo è termine tecnico e preciso(5), ma allo stesso tempo con notevoli sfumature che ne connotano 

diversi significati(6). 

Nell'accezione più piena atto amministrativo dovrebbe essere l'atto con cui viene esercitata una funzione pubblica, e, 

conseguentemente, che sia soggettivamente (ossia emanato dall'amministrazione) e oggettivamente amministrativo 

474

(ossia soggetto a regime amministrativo). 

Laddove si volesse utilizzare tale nozione ''funzionale'' di atto amministrativo, allora, al fine di qualificare l'atto 

impugnato avanti la Cassazione sarebbe sufficiente verificare l'elemento funzionale. Tuttavia la differenza tra atto 

amministrativo e negoziale si rende più sfumata allorché si consideri la nozione dei c.d. atti autoritativi e non: 

caratterizzati, i primi, dalla imperatività in quanto è escluso che il destinatario di essi possa concorrere nella 

determinazione degli effetti(7). Quanto agli atti non autoritativi (richiamati dall'art. 1, comma 1 bis, legge n. 241/1990 

s.m.i.) secondo autorevole dottrina sono soggetti al diritto privato(8). 

Se queste sono le premesse da cui far partire l'indagine occorre rilevare che, in base al criterio funzionale, atto 

amministrativo è solo quello autoritativo emanato nell'esercizio di un potere pubblicistico; mentre l'atto non autoritativo 

è soltanto un atto ''soggettivamente'' dell'amministrazione. 

La pronuncia in commento, invero, aggira tale qualificazione andandosi a impuntare sulla natura sostanziale dell'atto 

impugnato. Invero, meglio sarebbe dire sugli effetti sostanziali dell'atto; o, meglio ancora, sull'intento che 

l'amministrazione si era prefissata allorché ha ritenuto di emanare i provvedimenti impugnati. 

Tali provvedimenti, emanati dall'amministrazione alla stregua di atti di autotutela, sono stati invece qualificati come atti 

negoziali in quanto finalizzati a dichiarare invalido il vincolo negoziale sorto con il contraente privato. In sostanza, la 

Cassazione ha negato la natura di tali atti come provvedimenti amministrativi. 

Al fine di verificarne la natura occorre valutare l'oggetto degli atti impugnati: essendo atti di secondo grado, si tratta di 

verificare se avevano a oggetto altri provvedimenti amministrativi antecedenti la stipula del contratto, ovvero 

dichiarazioni attinenti al vincolo negoziale. 

Nell'ipotesi in cui oggetto degli atti impugnati fossero altri provvedimenti amministrativi, la conseguenza è che 

l'amministrazione ha posto in essere un atto amministrativo di autotutela, in quanto tale impugnabile avanti il giudice 

amministrativo, potendosi al più indagare se, e in che modo, gli effetti dell'annullamento in autotutela potessero incidere 

sul contratto stipulato. Nell'ipotesi in cui oggetto di tali atti fosse invece il vincolo negoziale, allora appare evidente che 

trattasi di atto di natura privatistica, e, nella specie, però da ricostruirsi, come dichiarazione di non essere tenuti 

all'adempimento. 

Sembra che la suprema Corte abbia optato per tale seconda soluzione negando per tale via una qualsiasi valutazione 

pubblicistica agli atti impugnati. 

Qualora, invece, si attribuisse valore pubblicistico agli atti impugnati, allora si sarebbe risolta la questione con il c.d. 

doppio binario: annullamento dei provvedimenti avanti il G.A. e valutazione delle conseguenze sul contratto avanti il 

G.O. 

Sembra però che la Cassazione abbia voluto tener conto del rapporto dedotto in giudizio, obliterando la natura degli atti 

impugnati. 

3. Le procedure di scelta del contraente per i derivati pubblici. 

Uno dei presupposti dai quali muove la Cassazione nell'ordinanza in commento attiene alla constatazione che i contratti 

in questione erano stati stipulati senza alcuna procedura di evidenza pubblica. Tale elemento induce, innanzitutto, a 

verificare se detti contratti possano legittimamente essere stipulati senza l'esperimento di una gara, esulando 

dall'applicazione del D.Lgs. n. 163/2006, ovvero, se essi debbano seguire le ordinarie procedure di evidenza pubblica. 

È stato rilevato che tali contratti vengono stipulati seguendo la prassi di effettuare scelte fiduciarie(9), dunque con 

affidamento sostanzialmente diretto, in quanto sembrano rientrare nell'alveo previsionale di cui all'art. 19, comma 1, 

lett. d), del D.Lgs. n. 163/2006(10). 

Invero, l'inquadramento dei contratti di finanza derivata appare quanto mai complesso in ragione della non cristallina 

indicazione normativa. Al riguardo occorre rilevare come nell'elenco di cui all'Allegato IIA al D.Lgs. n. 163/2006, e 

475

dunque tra le figure assoggettate alla integrale applicazione del codice dei contratti, rientrino i contratti aventi a oggetto 

i servizi bancari e finanziari; nello stesso Allegato IIA compare, però, una postilla in forza della quale risultano esclusi 

da tale qualificazione i «contratti dei servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento 

di titoli o di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali»(11). Pertanto, se il genus dei servizi 

finanziari rientra nell'applicazione piena del D.Lgs. n. 163/2006, ne risultano escluse le species dei servizi finanziari 

relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari. 

Se tale è l'ambito di applicazione, e se si ritiene che i contratti di finanza derivata rientrino nella specie indicata, allora 

essi otterranno la regolamentazione propria della disciplina dei contratti esclusi, con conseguente applicazione dell'art. 

27 del D.Lgs. n. 163/2006, che impone il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica e una gara informale con invito 

rivolto ad almeno cinque operatori. 

Una volta operata la qualificazione nell'ambito dei contratti esclusi, appare coerente l'affidamento diretto anche se deve 

sempre essere garantito il rispetto dei principi indicati nell'art. 27 D.Lgs. n. 163/2006, i quali sembra si debbano ritenere 

non tassativi e passibili di integrazione con i principi di cui all'art. 2 D.Lgs. n. 163/2006, almeno di quelli 

compatibili(12). 

Tale interpretazione appare osteggiata nel momento applicativo, ma tuttavia confermata anche dalla Corte dei conti, la 

quale ha constatato che l'affidamento di tali operazioni finanziarie è intervenuto con l'individuazione diretta 

dell'intermediario finanziario(13). 

Tuttavia la Corte dei conti non ha invocato l'applicazione della disciplina comunitaria in materia di contratti pubblici, 

quanto quella interna relativa alla contabilità pubblica, la quale impone che la scelta di qualsiasi contraente, e quindi 

anche degli intermediari finanziari con i quali si vogliono negoziare operazioni di carattere finanziario, avvenga per il 

tramite di procedure selettive di natura concorsuale. 

Tali rilievi, pur condivisibili, depongono per la chiara applicazione dell'art. 27 D.Lgs. n. 163/2006, e, dunque, per 

l'esclusione delle regole dell'evidenza pubblica, anche se residua la cogenza dei principi indicati dall'articolo da ultimo 

menzionato. 

Tuttavia anche la non applicazione delle regole dell'evidenza pubblica, ma solo dei principi di cui all'art. 27 D.Lgs. n. 

163/2006, non esclude la giurisdizione del giudice amministrativo per le controversie in materia di scelta del contraente, 

né dovrebbe escludere l'applicazione degli artt. 120 e segg. D.Lgs. n. 104/2010 (c.p.a.) in caso di annullamento 

dell'aggiudicazione. 

Più arduo appare, invece, ritenere che spetti al giudice amministrativo la giurisdizione in caso di esercizio di 

annullamento in autotutela degli atti di gara, sebbene vi siano pronunce in tal senso(14). 

4. Il precedente del Consiglio di Stato e quelli del giudice ordinario. 

In una recente sentenza (interlocutoria) il Consiglio di Stato aveva preso una posizione opposta a quella adesso percorsa 

dalla Cassazione(15). Invero entrambi gli orientamenti hanno ampi argomenti di sostegno a seconda di come il giudice 

di volta in volta investito della questione voglia qualificare sia l'atto impugnato, sia il rapporto dedotto in giudizio; i due 

elementi appaiono connessi e funzionali all'individuazione del giudice con poteri giurisdizionali. 

La questione portata alla cognizione del Consiglio di Stato atteneva all'impugnazione di provvedimenti emanati 

dall'amministrazione provinciale con i quali si procedeva ad annullare in autotutela precedenti atti amministrativi, quali 

i provvedimenti di gara. In tale processo le appellanti sostenevano che i provvedimenti impugnati erano da considerarsi 

nulli perchésolo apparentemente costituivano esercizio di un potere amministrativo, laddove invece tramite essi 

l'amministrazione aveva inteso unilateralmente risolvere il contratto, adducendo a fondamento motivi che peraltro non 

riguardavano la fase procedimentale ad evidenza pubblica e la conseguente aggiudicazione, bensì consistevano in veri e 

propri vizi della volontà contrattuale, così che la controversia de qua apparteneva alla cognizione del giudice 

ordinario(16). Conseguentemente, il Consiglio di Stato ha cercato di qualificare i provvedimenti impugnati, ponendosi 

il dubbio se essi fossero espressione di un potere pubblicistico e, dunque, da inquadrare come provvedimenti 

amministrativi, ovvero se essi dovessero essere ritenuti atti negoziali. 

476

In estrema sintesi il Consiglio di Stato ha posto in essere il seguente ragionamento(17). Assodato che l'amministrazione 

ha il potere di annullare i provvedimenti di gara, e che l'aggiudicazione definitiva non costituisce un ostacolo 

insormontabile all'esercizio dell'autotutela demolitoria; allora gli atti impugnati sono provvedimenti amministrativi 

idonei a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo(18). Quanto alla verifica in concreto del potere esercitato 

dall'amministrazione con i provvedimenti impugnati, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto trattarsi di un vero e 

proprio potere di autotutela culminato nella determinazione dirigenziale impugnata, il quale non è stato «esercitato per 

sottrarsi puramente e semplicemente ad un contratto economicamente squilibrato, quanto piuttosto a causa della 

mancata corretta valutazione della convenienza economica che legittimava l'operazione di ristrutturazione del debito, ai 

sensi dell'art. 41 della L. 28 dicembre 2001, n. 448, e che come tale non rientrava nella ''causa'' del contratto di swap, 

costituendone piuttosto il presupposto logico-giuridico»(19). 

In base a tali argomentazioni il Consiglio di Stato ha riconosciuto natura provvedimentale e non negoziale agli atti 

impugnati, con conseguente affermazione della propria giurisdizione. 

Per quanto concerne la giurisdizione, il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile la disciplina di cui agli artt. 120 e 

segg. c.p.a. equiparando tout court l'annullamento giurisdizionale a quello in autotutela, e, conseguentemente, ha 

ritenuto di essere stato investito della speciale giurisdizione esclusiva (ex art. 133 c.p.a.(20)) introdotta in materia di 

contratti a evidenza pubblica. 

Il richiamo a tali passaggi appare essenziale in quanto consente di cogliere a pieno la disparità di vedute dei due giudici. 

Infatti, nella controversia decisa con l'ordinanza in commento le ricorrenti hanno prospettato la medesima tesi, trovando 

stavolta accoglimento da parte del giudice della giurisdizione, il quale ha dunque ritenuto che i provvedimenti 

impugnati avessero ad oggetto esclusivamente la risoluzione contrattuale, atteggiandosi in tal guisa ad atti negoziali 

idonei a radicare la giurisdizione presso il giudice ordinario. 

Appare utile anche un breve e sintetico richiamo ad alcune posizioni espresse dal giudice ordinario che 

precedentemente aveva affrontato le questioni di merito attinenti alla validità dei contratti di finanza derivata stipulati 

dalle amministrazioni. 

Tali giudizi, introdotti dagli enti locali, avevano ad oggetto la declaratoria di nullità dei richiamati contratti. 

Tra questi va segnalata la pronuncia del Tribunale di Bologna(21), che ha negato la nullità dei contratti stipulati 

dall'amministrazione comunale e l'istituto di credito, rilevando che le norme che consentono agli enti locali di accedere 

a questi strumenti finanziari (legge n. 448/2001 e D.M. 1° dicembre 2003, n. 389) li finalizzano strettamente al debito 

pubblico: con la conseguenza che si può impegnare con gli swap il denaro pubblico solo per ricuperare quello che serve 

a pagare i debiti altrimenti contratti e coprirne così il rischio; pertanto, l'ammontare del debito dell'ente pubblico entra 

nei contratti di swap solo virtualmente come capitale di riferimento perché faccia da parametro per il calcolo degli 

interessi. Pertanto, secondo tale giudice, la clausola up front, concretandosi nella mera attualizzazione degli interessi 

con conseguente sconto dei tassi dovuto all'anticipazione, non trasforma un contratto che ha la sua specifica funzione 

economica in un altro di diverso tipo e forma che le parti non vollero. 

Successivamente il giudice ordinario ha avuto modo di ulteriormente tornare sulla vicenda giungendo a dichiarare la 

nullità di tali contratti a cagione di diversi ordini di motivi. 

In particolare sembra che i giudici di merito ordinari abbiano operato sull'art. 23 del TUF e sull'art. 31 del Regolamento 

Consob intermediari al fine di rilevare la nullità dei contratti portati al loro vaglio. 

Trattasi, in sostanza, di una nullità formale a motivo della inefficacia della dichiarazione da parte del c.d. ''operatore 

qualificato'' ai sensi dell'art. 28, lett. b), Regolamento Consob intermediari n. 11522/98 in relazione all'art. 31, comma 1 

del medesimo Regolamento(22). 

In particolare, secondo tali pronunce la nullità dell'operazione finanziaria deriverebbe dalla mancanza di un contratto 

redatto per iscritto ai sensi dell'art. 23, comma 1, TUF, ovvero per inosservanza della forma prescritta, con conseguente 

nullità; laddove il contratto risulti essere stato sottoscritto solo dal cliente e non anche dall'intermediario, è ipotesi 

meramente astratta, giacché osta alla sua configurazione la qualità di operatore qualificato dell'intermediario. 

477

Appare utile rilevare che la questione dell'operatore qualificato, almeno per come è stata affrontata nelle pronunce 

indicate, appare superata con il recepimento della direttiva 2004/39/CE (MiFID — Markets in Financial Instruments 

Directive) e i successivi Regolamenti Consob(23), anche se le controversie attenevano a questioni disciplinate, ratione 

temporis, dal regolamento Consob n. 11522/1998. 

La questione afferiva alla qualifica dell'operatore così come recata dall'art. 23 TUF e dall'art. 31, comma 2 regolamento 

Consob n. 11522/98: ovvero se potesse ritenersi qualificato l'operatore solo in base alla dichiarazione, o fosse 

necessaria una verifica circa la sua reale ed effettiva competenza in operazioni finanziarie. I giudici di merito, seguendo 

l'orientamento della Cassazione(24), hanno ritenuto che la dichiarazione dell'intermediario deve essere corredata dalla 

specifica competenza. 

Accanto a queste pronunce il giudice di merito ordinario ha indicato un'altra via per dichiarare la nullità dei contratti di 

finanza derivata pubblica stipulati dagli enti locali. In particolare, è stato rilevato che i contratti di swap sottoscritti dagli 

enti locali che alla data della sottoscrizione presentino mark to market negativo (c.d. swap non par), ove non siano 

previsti interventi di riequilibrio sinallagmatico, debbano intendersi nulli per mancanza della causa in concreto(25). 

Tale conclusione deriva dal divieto, posto dall'art. 41 legge n. 448/2001, per gli enti locali di stipulare swap con 

funzione speculativa, con la conseguenza che lo squilibrio iniziale priva il contratto della funzione causale meramente 

conservativa, come imposta dal D.M. n. 389/2003, e risulta, quindi, incompatibile con la funzione di ammortamento e 

ristrutturazione del debito(26). 

5. La giurisdizione in materia. 

Nella pronuncia in commento la Cassazione accede alla tesi delle ricorrenti, per cui l'atto impugnato era un «illegittimo 

e abnorme provvedimento di autotutela, avente per oggetto la pretesa nullità di negozi di diritto privato»; e decide 

rilevando che trattasi, nella sostanza, di atti di natura negoziale, dunque connotati da posizioni di diritto soggettivo. 

Si pongono nella vicenda in questione l'analisi e la verifica della natura dell'atto che ha posto in essere 

l'amministrazione, e, laddove se ne dovesse riconoscere la natura pubblicistica, la sua idoneità a incidere anche su 

contratti stipulati e non soltanto sui precedenti provvedimenti amministrativi; ovvero la qualificazione della 

dichiarazione di nullità contrattuale posta in essere dall'amministrazione in esito agli atti di autotutela, e, infine, se 

residuano margini di applicazione degli artt. 120 e segg. c.p.a. con giurisdizione del giudice amministrativo. 

In estrema sintesi, occorre verificare se l'annullamento in autotutela di provvedimenti e, conseguentemente, del 

contratto a valle, possa configurare una unica operazione idonea a caducare il contratto per vincolo di presupposizione, 

come sostiene il Consiglio di Stato, ovvero se esso sia atto a incidere solo su provvedimenti amministrativi, dovendosi 

arrestare a fronte di vincoli negoziali privatistici. Solo in seconda battuta si pone il problema se la normativa introdotta 

a seguito, e in applicazione, della direttiva ricorsi (2007/66/CE) si applichi unicamente ai provvedimenti giurisdizionali 

di annullamento degli atti di gara, ovvero anche a quelli in autotutela. 

Nella vicenda in esame sembra si possa rilevare come l'amministrazione abbia posto in essere atti di autotutela 

strumentali a incidere in via mediata sui contratti di finanza derivata stipulati, e, dunque, sia condivisibile quanto 

statuito dalla Cassazione nell'ordinanza in commento. 

Che le amministrazioni abbiano il potere di procedere con autotutela demolitoria rispetto agli atti di gara non pare 

dubbio(27); occorre, tuttavia, verificare il limite entro il quale il potere di autotutela delinea i propri effetti(28). 

In dottrina sembra ravvisarsi il dato comune nel riconoscere il limite degli effetti dell'autotutela ai soli atti 

amministrativi, lasciando impregiudicata l'attività negoziale, e dunque valutando l'irrilevanza del potere amministrativo 

rispetto al contratto stipulato(29). 

Le ragioni vanno ricercate proprio nel fatto che una volta stipulato il contratto l'amministrazione agisce iure privatorum 

con poteri di autonomia negoziale che non possono, pena la violazione del sinallagma contrattuale, unilateralmente 

sciogliere detto vincolo costituito e disciplinato ai sensi dell'art. 1372 c.c. 

D'altronde, in mancanza di una norma che attribuisca espressamente il potere a una delle parti del contratto (nella specie 

l'amministrazione) di poter sciogliere unilateralmente il vincolo negoziale, si avrebbe la più patente violazione del 

478

principio di legalità. 

Al riguardo tuttavia non si può non far menzione dell'art. 1, comma 136, L. 30 dicembre 2004, n. 311 (Finanziaria 

2005) che stabilisce una disciplina speciale degli atti di annullamento in autotutela che possono incidere su rapporti 

contrattuali o convenzionali limitatamente allo scopo di risparmio di spesa pubblica. A ben guardare tale norma 

potrebbe essere applicata nel caso di specie, anche se, tuttavia, non pare attribuire un generale potere di incisione 

contrattuale a favore della pubblica amministrazione a seguito di esercizio di autotutela. In sostanza la norma generale 

sull'annullamento di ufficio è recata dall'art. 21 nonies, legge n. 241/1990, mentre l'annullamento ex art. 1, comma 136, 

legge n. 311/2004 opera solo nel caso di contenimento della spesa. Ma nessuna delle due norme attribuisce un generale 

potere di incidere su atti negoziali. L'art. 1, comma 136 citato, operando come norma speciale impone 

all'amministrazione di valutare il risparmio che otterrebbe con l'annullamento di un provvedimento illegittimo che ha 

ricadute su atti negoziali, potendoli inficiare. Tuttavia una attenta lettura della norma in parola non garantisce un reale 

vantaggio dall'incisione sul rapporto negoziale, in quanto stabilisce che i privati, il cui contratto viene inciso a seguito di 

autotutela, devono essere tenuti indenni dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante. Tale locuzione impone di 

ritenere che non sia previsto un indennizzo, quanto piuttosto una forma risarcitoria. 

A ogni buon conto nel caso in parola la norma può essere ragionevolmente invocata. Ma, se così fosse, sarebbe stato 

compito dell'amministrazione di richiamarla quale presupposto dell'esercizio del proprio potere di autotutela. 

Discorso differente è da fare con riferimento alla previsione di un generale potere di incidere unilateralmente sui 

contratti stipulati da parte dell'amministrazione. In tale ipotesi laddove si volesse reperire la norma attributiva del potere 

di sciogliere unilateralmente il vincolo negoziale a favore di una delle due parti (in specie quella pubblica) occorrerebbe 

operare sulle innovazioni legislative introdotte a seguito della direttiva ricorsi, ma nessuna di esse sembra militare nel 

senso di estendere tale potere anche alle amministrazioni. 

In primo luogo non appare, infatti, applicabile l'istituto dell'analogia, né legis, né tantomeno iuris. 

Quanto a quest'ultima, l'attribuzione di un potere tale all'amministrazione si scontra con i basilari principi 

dell'autonomia negoziale e dell'attività di diritto privato delle pubbliche amministrazioni. Quanto all'analogia legis essa 

appare di difficile applicazione sol che si veda l'oggetto delle norme, le quali sono eminentemente processuali e 

attribuiscono tale ''speciale potere'' solo al giudice amministrativo. Tanto la direttiva ricorsi quanto il c.p.a. (artt. 120 e 

segg.) si riferiscono esclusivamente al giudice attribuendo a esso, e solo a esso, il potere di incidere sul contratto avendo 

riguardo agli interessi sottesi in giuoco. A ben vedere la direttiva ricorsi, che sul punto appariva più ampia 

dell'applicazione fattane dal legislatore interno, non ha mai consentito una interpretazione tanto estesa da farvi rientrare 

le stesse amministrazioni (o le parti) contraenti, ma parla in senso più lato di ''organi di ricorso'', dunque soggetti terzi al 

rapporto contrattuale. 

Ammettere, dunque, la possibilità che l'amministrazione possa unilateralmente sciogliersi dal vincolo contrattuale 

dichiarandone la nullità appare un'operazione che non può rivestire alcuna valenza pubblicistica, atteggiandosi, invece, 

a mera dichiarazione (con valenza negoziale) di non voler adempiere alle obbligazioni contrattuali, in quanto si ritiene 

che il contratto sia affetto da nullità. In sostanza l'amministrazione ha ritenuto di dichiarare la nullità del contratto non 

avendo tale potere e dovendosi intendere, invece, come mero potere unilaterale (negoziale) di non adempiere al 

contratto in quanto da essa ritenuto nullo. Tuttavia, a quanto risulta, ad oggi le amministrazioni sono sfornite del potere 

di dichiarare nulli gli atti negoziali, potendo la eventuale autotutela operare esclusivamente sugli atti di diritto pubblico 

da esse (in via unilaterale) posti in essere. 

Appare, dunque, condivisibile la posizione espressa dalla suprema Corte, che qualifica la dichiarazione 

dell'amministrazione alla stregua di un atto negoziale, nella specie dichiarazione di non voler adempiere, e, soprattutto, 

la verifica circa il rapporto della cui sostanza si controverte. 

Conseguentemente, laddove l'impugnazione delle ricorrenti si fosse rivolta alla sola legittimità del provvedimento di 

autotutela con effetti incidenti su atti amministrativi pregressi, la giurisdizione sarebbe stata quella del giudice 

amministrativo; laddove, come nel caso di specie, l'amministrazione con il provvedimento di autotutela abbia inteso 

travolgere il contratto allora si verte in tema di giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di un comportamento 

inadempiente ''mascherato'' da dichiarazione (della parte) di nullità del contratto. 

Resta, infine, da verificare se sia in qualche modo applicabile la disciplina del c.p.a., con conseguente recupero, per 

479

altra via, della giurisdizione del giudice amministrativo. 

In particolare, restando impregiudicata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla verifica di legittimità 

dell'esercizio dell'autotutela da parte dell'amministrazione, occorre stabilire se in tale giudizio lo stesso possa estendere 

la propria cognizione, laddove richiesto in virtù del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, anche alla 

verifica della sorte del contratto a seguito di annullamento degli atti di autotutela, con applicazione degli artt. 120 e 

segg. c.p.a. 

La soluzione della questione appare estremamente complessa. 

Una volta portata alla cognizione del giudice amministrativo l'intera vicenda, esso potrebbe estendere la propria 

cognizione anche al contratto, sebbene numerose siano le disposizioni che militano per la negazione della giurisdizione 


Valga quanto segue. L'art. 120 c.p.a. affida unicamente alla giurisdizione ''speciale'' del giudice amministrativo gli atti 

delle procedure di affidamento; in tale sede il giudice amministrativo può conoscere della efficacia dei contratti medio 

tempore stipulati. Se queste sono le premesse, occorre verificare se gli atti di autotutela involgenti i provvedimenti delle 

procedure di affidamento rientrino nella ''speciale'' cognizione del giudice amministrativo, ovvero integrano la ordinaria 

giurisdizione di legittimità di detto plesso giurisdizionale. Nel primo caso essi sarebbero attratti dallo speciale regime 

processuale, nel secondo ne esulerebbero. 

Sembra che, in forza di una interpretazione estensiva dell'art. 120 c.p.a., la locuzione «gli atti delle procedure di 

affidamento» possa includere anche quelli in autotutela, sicché il giudice amministrativo potrà conoscere in detto rito 

speciale anche delle conseguenze sul contratto. Invero l'ipotesi non è peregrina in quanto sarà il giudice, e non 

l'amministrazione, a dichiarare la sorte che spetterà al contratto a seguito del vaglio di legittimità sui provvedimenti di 

autotutela. 

Tuttavia tale ricostruzione si espone a dubbi laddove si dia luogo ad un'interpretazione coerente delle norme. 

La disciplina recata dal c.p.a. non consente comunque al giudice amministrativo di estendere il proprio sindacato sulla 

fase di esecuzione del contratto. Nel caso di specie si è rilevato che la dichiarazione operata dall'amministrazione in 

sede di autotutela altro non è se non una dichiarazione di non voler adempiere al contratto, in quanto sospetto di nullità. 

Tale fase rientra pienamente nella esecuzione contrattuale affidata alla giurisdizione del giudice ordinario(30). 

A ciò si aggiungano ulteriori due considerazioni. 

In primo luogo, la giurisdizione ''speciale'' del giudice amministrativo risulta ammessa solo per la verifica della efficacia 

del contratto; conseguentemente, non è consentita l'azione di nullità, in materia, volta ad accertare la nullità negoziale. 

Ammettere una simile ipotesi significherebbe ancora una volta ledere il principio di legalità e la tassatività delle azioni 

processuali da intendersi come necessario limite all'esercizio dei poteri giurisdizionali, e ciò soprattutto laddove si 

consideri che il c.p.a. ha espressamente rinunciato all'azione c.d. atipica, propendendo per azioni tipiche e negando una 

generalità dell'azione dichiarativa. 

In secondo luogo, nel caso in esame non si chiedeva che il contratto fosse dichiarato inefficace, ma che 

l'inadempimento dell'amministrazione fosse accertato quale mancata esecuzione contrattuale. 

Tale situazione, però, ha il pregio di dimostrare che la soluzione legislativa adottata in applicazione della direttiva 

ricorsi risulta parzialmente efficace, in quanto idonea a superare l'impasse che si era creata, ma non coerente con la 

teoria generale del diritto, e dunque tendenzialmente non risolutiva delle diverse e variegate ipotesi che si verranno a 

profilare nel corso del tempo. Appare auspicabile una riforma della disciplina applicativa della direttiva ricorsi in 

maniera conforme alla teoria generale del diritto. 

----------------------- 

(1) Con una recente pronuncia il Consiglio di Stato aveva affermato la propria giurisdizione in tema di provvedimenti di autotutela su 

strumenti di finanza derivata; tale statuizione, aliena alla pronuncia in commento, ma a essa antecedente, ha determinato, da parte 

delle ricorrenti in Cassazione, la necessità di adire preventivamente il giudice amministrativo onde sollevare in quella sede 

480

egolamento preventivo di giurisdizione. Cons. di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032, in Foro Amm. CdS, 2011, 2769; in Giorn. 

Dir. Amm., 2012, 394 e segg., con nota di Cortese, Le operazioni con strumenti finanziari derivati e l'autotutela amministrativa; in 

Resp Civ., 2012, 42, con nota di Fantetti, L'annullabilità in autotutela dei contratti derivati; annotata da Ucciardello, Potere di 

autotutela, strumenti derivati e finanza pubblica alla luce della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032, in 

Ianus, 5, 2011, 341 e segg. Controversie di merito, attinenti alla validità dei contratti di finanza derivata stipulati dagli enti locali, 

avevano avuto sbocco in qualche pronuncia del giudice ordinario: tra queste Trib. Bologna, Sez. II, 14 dicembre 2009, n. 5244, in 

Dir. e Giust., 2010 (s.m.), con nota di Zamagni-Cedrini, La clausola ''up front'' non cambierebbe l'inquadramento dello ''swap'' in 

mutuo, parola di Tribunale. E anche i piccoli Comuni erano abilitati al rischio di sovraindebitarsi, ivi, 75 e segg. In altre pronunce i 

giudici ordinari hanno mutato orientamento: Trib. Milano, Sez. VI civ., 14 aprile 2011, n. 5118, in dirittobancario.it; Id. Rimini, Sez. 

civ., 12 ottobre 2010, n. 1523. 

(2) La Banca d'Italia con circolare n. 299/99, definisce i derivati come contratti che insistono su elementi di altri schemi negoziali, 

quali valute, tassi di interesse, tassi di cambio, indici di borsa ed il cui valore economico deriva dal valore del titolo sottostante o da 

altri elementi di riferimento. Recentemente sull'utilizzo degli strumenti finanziari da parte degli enti pubblici Fracchia, Giudice 

amministrativo, crisi finanziaria globale e mercati, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 451 e segg.; Scognamiglio, Profili di 

costituzionalità dei limiti all'utilizzo degli strumenti finanziari derivati da parte degli enti territoriali, in Banca Borsa, 2011, 18 e 

segg.; Antonioli, Enti pubblici e strumenti finanziari: i nuovi confini della finanza globale, in Dir. Eco., 2011, 19 e segg.; Carleo- 

Mottura-Mottura, I derivati nel bilancio degli enti locali: alcuni elementi per una corretta lettura delle risultanze contabili, in Foro 

Amm. TAR, 2011, 1085 e segg.; Ferrero, Profili civilistici dei nuovi strumenti finanziari, in Riv. Dir. Comm., 1992, 635 e segg.; 

Agostinelli, Le operazioni di swap e la struttura contrattuale sottostante, in Banca Borsa, 1997, I, 126; Irrera, voce ''Swaps'', in 

Digesto Comm., XV, Torino, 1998, 314; Girino, I contratti derivati, Milano, 2010; Carriero, La crisi dei mercati finanziari: 

disorganici appunti di un giurista, in Scritti di diritto dell'economia a cura di Carriero, Milano, 2010, 329 e segg.; Atelli (a cura di), 

Gli strumenti derivati negli enti locali, Milano, 2008; Monorchio-Mottura, Derivati e finanza pubblica. Considerazioni sul dibattito 

in Italia tra enti e banche, in Economia italiana, n. 1, 2010; Pardi, Strumenti finanziari derivati ed enti locali : una relazione difficile, 

in Riv. Corte Conti, 2009, 234 e segg.; Speca, Indebitamento e ristrutturazione del debito degli enti locali: spunti di riflessione alla 

luce della circolare del ministero dell'economia e delle finanze n. 8 del 17 febbraio 2006, in www.giustamm.it, 12/2006. 

(3) Sulla tematica da ultimo Benetazzo, Contratti della P.A. e annullamento dell'aggiudicazione, Padova, 2012; Massera, Lo Stato 

che contratta e che si accorda, Pisa, 2011, spec. 305 e segg. 

(4) Per tutti M.S. Giannini, Atto amministrativo, in Enc. Dir., IV, Milano, 1959, 157 e segg.; Sorace, Atto amministrativo, in Enc. 

Dir., Annali, III, Milano, 2010, 46 e segg.; Villata-Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, passim, e ivi per ampi 

approfondimenti e richiami dottrinali. 

(5) Occorre doverosamente premettere che non si intende in questa sede operare la distinzione tra i vari atti amministrativi e i 

provvedimenti amministrativi e quali siano le differenze tra essi. 

(6) Sorace, op. ult. cit., 47-48 rileva che il sintagma ''atto amministrativo'' viene usato in tre significati diversi: atto della 

amministrazione; atto di amministrazione; atto sottoposto a regime amministrativo. 

(7) Sorace, op. ult. cit., 54. 

(8) Sorace, op. ult. cit., 87. 

(9) In tal senso Fracchia, op. ult. cit., 462. 

(10) Tali sono i contratti «concernenti servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di 

altri strumenti finanziari, in particolare le operazioni di approvvigionamento in denaro o capitale delle stazioni appaltanti, nonché i 

servizi forniti dalla Banca d'Italia». Per una ricostruzione sul tema Taccogna, I mutui degli enti pubblici tra affidamento mediante 

gara e ricorso diretto alla Cassa Depositi e Prestiti, in Urb e Appalti, 2009, 5 e segg. 

(11) Allegato IIA, elenco dei servizi di cui all'art. 20 e 21: Categoria n. 6. Denominazione: Servizi finanziari: a) servizi assicurativi; 

b) servizi bancari e finanziari. Numero di riferimento CPC: ex 81, 812, 814. Numero di riferimento CPV: da 66100000-1 a 

66430000-3 e da 67110000-1 a 67262000-1. Tuttavia la postilla dispone: «Ad esclusione dei contratti dei servizi finanziari relativi 

all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche 

centrali». 

(12) In tal senso Cons. di Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16, in Foro Amm. CdS, 2011, 2326 e segg. laddove stabilisce che l'art. 

27 in parola è inteso a porre un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della concorrenza e del mercato, 

seppure tali regole minimali vengono imposte da un lato solo ai soggetti che ricadono nell'ambito di applicazione del codice degli 

appalti e delle direttive comunitarie di cui costituisce recepimento, e per i contratti esclusi comunque menzionati nel codice, dall'altro 

481

lato ai contratti nominati ma esenti, e non anche ai contratti estranei. Stante quanto innanzi, qualora, come nella specie, l'appalto 

risulti estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all'art. 27, di cui al D.Lgs. n. 163/2006, oltre che sottratto ai principi 

dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per converso la giurisdizione del giudice ordinario. 

(13) Corte Conti, Sez. riun. contr., Indagine conoscitiva sull'utilizzo e la diffusione degli strumenti di finanza derivata e delle 

cartolarizzazioni nelle pubbliche amministrazioni, Senato della Repubblica VI Commissione «Finanze e tesoro», 18 febbraio 2009, 

34. 

(14) Cons. di Stato, Sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11, in Foro Amm CdS, 2011, 151 (s.m.) laddove afferma che la stretta 

consequenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, e, nella specie, l'annullamento a seguito di 

autotutela degli atti della procedura amministrativa, comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto 

successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti. Non avendo il contratto una autonomia propria è destinato 

a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato restando ''caducato'' a seguito 

dell'annullamento degli atti che ne hanno determinato la sottoscrizione. In termini Cons. di Stato, Sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7578, in 

Foro Amm CdS, 2010, 2150 (s.m.). 

(15) Cons. di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032, cit. 

(16) Cons. di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032, cit., punto VI.1. 

(17) Per una chiara e schematica ricostruzione del ragionamento seguito dal Consiglio di Stato Cortese, Le operazioni con strumenti 

finanziari derivati e l'autotutela amministrativa, cit.; Bartolini, Annullamento d'ufficio e sorte del contratto: il caso degli interest rate 

swaps, in Urb. e App., 2012, 197 e segg. 

(18) In tal senso ex multis Cons. di Stato Sez. VI, ord., 12 novembre 2009, n. 5652, in Urb. e App., 2009, 454 con nota di Usai, 

Revoca dell'aggiudicazione e comunicazione di avvio del procedimento; Id, Sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743, in Corr. Giur., 2010, 

878 con nota a cura di L. Carbone e D'Adamo con la collaborazione di Dell'Oro. 

(19) Cons. di Stato, Sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032, cit., punto VI.1.3.2. 

(20) Sulla natura della giurisdizione in tale materia si è registrato un ampio dibattito dottrinario. Per tutti Follieri, I poteri del giudice 

amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, in Dir. 

Proc. Amm., 2010, 1067; Cintioli, Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del processo di 

parti), ivi, 2012, 3 e segg. 

(21) Trib. Bologna, Sez. II, 14 dicembre 2009, n. 5244, cit. 

(22) In tal senso Trib. Rimini, 12 ottobre 2010, n. 1523, cit.; Id. Bari, Sez. IV, ord. 15 luglio 2010, in Foro It., 2010, I, 3220; Id. 

Pescara, ord. 12 aprile 2010, in Contratti, 244 con note di Orefice, L'invalidità dei contratti di swap e interest rate swap, ivi, 244, e 

Pisapia, L'invalidità dei contratti di swap e interest rate swap, ivi, 247. 

(23) Direttiva recepita con D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164. Regolamenti Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007 (e successivamente 

modificato con delibere n. 16736 del 18 dicembre 2008, n. 17581 del 3 dicembre 2010 e n. 18210 del 9 maggio 2012) e n. 16191 del 

29 ottobre 2007 (e successivamente modificato con delibere n. 16530 del 25 giugno 2008, n. 16850 del 1 aprile 2009, n. 17221 del 12 

marzo 2010, n. 17389 del 23 giugno 2010, n. 18079 del 20 gennaio 2012 e n. 18214 del 9 maggio 2012) 

(24) Cass., Sez. I, 26 maggio 2009, n. 12138, in Foro It., 2010, I, 121, con nota di La Rocca, Gli ''operatori qualificati'' in 

Cassazione: un altro capitolo del difficile rapporto della Suprema corte con il diritto privato del mercato finanziario. 

(25) Sulla causa in concreto ex multis, Cass., Sez. I, 4 agosto 1988, n. 4825, in Giur. It., 1989, I,1, 67; Id., 8 maggio 2006, n. 10490, 

in Contratti, 2007, 621 e segg., con nota di Rimoldi, La causa quale ragione in concreto del singolo contratto; Id., Sez. III, 24 luglio 

2007, n. 16315, in Giur. It., 2008, 5, 1133; Id., Sez. III, 1 aprile 2011, n. 7557, in Giust. Civ. Mass., 2011, 529. Quanto alla causa 

rileva la Corte dei Conti, Indagine conoscitiva sull'utilizzo e la diffusione degli strumenti di finanza derivata e delle cartolarizzazioni 

nelle pubbliche amministrazioni, cit., 8 che «la mancata funzionalizzazione del contratto all'andamento dei rischi connessi 

all'indebitamento dell'ente si riflette sulla causa genetica dei contratti di swap di tasso di interesse, facendola venire meno». 

(26) In tal senso Trib. Milano, Sez. VI, 14 aprile 2011, n.5118, cit.; nello stesso senso Id. Orvieto, 12 aprile 2012. Sebbene il 

richiamo alla causa in concreto non appare l'unica strada per dichiarare la nullità di tali contratti in quanto era sufficiente il richiamo 

alla nullità per violazione di norme imperative. 

482

(27) In tal senso ex multis Cons. di Stato, Sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11, cit.; Id, Sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7578, cit. 

(28) In tema spunti in Sticchi Damiani, Annullamento dell'aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, in Dir. Proc. Amm., 

2011, 240; Cicero-Fosci, Riflessioni in tema di invalidità derivata dei contratti pubblici, in Resp. Civ. e Prev., 2009, 925; Vinti, 

Quali rimedi per la salvaguardia dell'interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? il giudice del riparto e i legislatori 

(comunitario e domestico)alle prese con gli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. 

Proc. Amm., 2008, 789; Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 184 e segg.; Baldi, 

Aggiudicazione provvisoria e potere di autotutela della P.A., in Urb e Appalti, 2007, 1287. 

(29) Rileva condivisibilmente Sticchi Damiani, op. ult. cit., 251 che il potere di dichiarare l'inefficacia deve ritenersi riservato a 

un'espressa previsione normativa, se tale previsione è assente per quanto riguarda gli effetti dell'annullamento d'ufficio, se non opera, 

per eterogeneità dei presupposti, il meccanismo dell'analogia significa che l'amministrazione che annulla l'aggiudicazione non ha il 

potere di incidere direttamente e unilateralmente sull'efficacia del contratto. Nella stessa direzione sembra muoversi Cicero-Fosci, op. 

ult. cit., 928 laddove si rileva che l'automatica caducazione del contratto per effetto dell'annullamento in via di autotutela o di revoca 

dell'aggiudicazione, significa attribuire all'Amministrazione il potere di incidere unilateralmente sulle sorti del contratto, e consentire 

l'ingresso di poteri pubblici nell'ambito di un contesto contrattuale, eminentemente privatistico. 

(30) Da ultimo Cass., Sez. un., 5 aprile 2012, n. 5446, in Resp. Civ. e Prev., 2012, 995, laddove rileva che in tema di attività 

negoziale della P.A., rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie 

negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti 

l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o 

annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da 

irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza 

pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente da detto giudice, al quale le parti possono 

rivolgersi senza necessità del previo annullamento da parte del giudice amministrativo; nello stesso senso Cass., Sez. un., 30 marzo 

2009, n. 7578, in Giust. Civ. Mass., 2009, 545. Con riferimento alla scelta del socio nelle società miste, ma con identiche motivazioni 

con riferimento alle patologie contrattuali, Cass., Sez. un., 30 dicembre 2011, n. 30167, in Foro Amm. CdS, 2012, 539 (s.m.); Id., 

Sez. un., 2 agosto 2011, n. 16856, in Giust. Civ. Mass., 2011, 1142. 

483

A GIURISDIZIONE SUL CONTRATTO FRA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVE E GIURISDIZIONE 

ORDINARIA: LA DISCIPLINA DEL C.P.A. E I NUOVI INTERROGATIVI 

Travi Aldo 

Cass. civ. Sez. Unite, 29 maggio 2012, n. 8515 

D.Lgs. 02-07-2010, n. 104, art. 120 

D.Lgs. 02-07-2010, n. 104, art. 121 

D.Lgs. 02-07-2010, n. 104, art. 133 

D.Lgs. 20-03-2010, n. 53 

FONTE Urbanistica e appalti, 2012, 11, 1148 

Sommario: La tesi della Cassazione: la giurisdizione del giudice amministrativo sul contratto come competenza 

"accessoria" - (Segue): e il giudice civile come "giudice del contratto" - Disapplicazione del giudice ordinario e 

sovrapposizione delle tutele nel contenzioso sui contratti pubblici - La giurisdizione nel caso di annullamento d'ufficio 

(o di dichiarazione di nullità) dell'aggiudicazione - Una lacuna grave nella reazione alle patologie dell'attività negoziale 

dell'amministrazione - La giurisdizione rispetto ai contratti non assoggettati al codice dei contratti pubblici - 

Conclusioni: il nucleo del processo amministrativo attiene ancora alla questione di legittimità dei provvedimenti 

amministrativi 

La tesi della Cassazione: la giurisdizione del giudice amministrativo sul contratto come competenza "accessoria" 

L'ordinanza delle Sezioni Unite dichiara che spetta al giudice ordinario la vertenza insorta fra un istituto di credito e un 

ente locale, in merito a un contratto di finanza derivata di cui l'ente locale aveva dichiarato la nullità. 

L'ordinanza, specie se letta in relazione alla precedente pronuncia delle stesse Sezioni Unite 5 aprile 2012, n. 5446 (1) , 

solleva alcuni interrogativi sul riparto di giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario in tema di attività 

contrattuale dell'amministrazione. Questi interrogativi riguardano sia il riparto di giurisdizione rispetto ai contratti 

sottoposti al D.Lgs. n. 163/2006 (cd. codice dei contratti pubblici), o comunque contemplati nell'art. 120 e nell'art. 133, 

lett. e), n. 1, c.p.a., sia profili più particolari, che attengono al caso di specie. 

Sul piano generale, in discussione è il riparto fra giurisdizione civile e giurisdizione esclusiva. Nonostante sia emerso di 

recente in dottrina un orientamento che minimizza il rilievo aggiuntivo della giurisdizione esclusiva rispetto alla 

giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (2) , il confronto con la giurisdizione civile ha una sua 

specificità che riguarda proprio la giurisdizione esclusiva. In particolare risultano estranee le considerazioni inerenti alle 

situazioni giuridiche soggettive: è necessario invece procedere secondo la logica della "materia" e capire come si 

confrontino insieme la giurisdizione civile e la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie sui 

contratti pubblici. 

La posizione della Cassazione, quale si desume dall'ordinanza in commento e dall'ordinanza n. 5446/2012, sembra 

sintetizzabile in questa formula: se la domanda concerne in via principale l'efficacia e la validità del vincolo 

contrattuale, e perciò non sia richiesta una pronuncia sul procedimento amministrativo "a monte", la giurisdizione spetta 

al giudice ordinario. A questa stregua, la giurisdizione del giudice amministrativo vale invece per le controversie sul 

procedimento amministrativo: in tale caso, e in tale caso soltanto, il giudice amministrativo può pronunciarsi anche 

sull'efficacia del contratto, ai sensi dell'art. 121 ss. c.p.a. 

Se questo è il modello che ispira le Sezioni Unite, sembrano opportune alcune considerazioni. 

484

(Segue): e il giudice civile come "giudice del contratto" 

Il modello di riparto prospettato prima nel D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, e successivamente recepito e integrato negli 

artt. 121 ss. c.p.a. assegna al giudice amministrativo "che annulla l'aggiudicazione definitiva" la competenza a 

dichiarare anche l'inefficacia del contratto. Analogamente dispone, in tema di giurisdizione esclusiva, l'art. 133, lett. e), 

n. 1, c.p.a. Il riferimento all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva probabilmente non può essere assunto in 

termini tassativi (3) . Tuttavia dalle disposizioni del D.Lgs. n. 53/2010 ed oggi del codice si deduce ancora, con una certa 

chiarezza, che il giudice amministrativo non è il giudice del contratto; il giudice del contratto è il giudice civile e il 

giudice amministrativo può pronunciarsi sull'efficacia del contratto solo in quanto abbia accolto un ricorso proposto 

contro l'atto amministrativo di individuazione del contraente ("aggiudicazione definitiva") o comunque idoneo a 

travolgere il procedimento amministrativo "a monte". 

A questi fini non è decisivo stabilire se la dichiarazione di inefficacia del contratto (che risulta comunque necessaria e 

infungibile, anche ai sensi dell'art. 121 c.p.a. (4) ) possa essere pronunciata solo in presenza di una domanda della parte 

(soluzione che pare più ragionevole (5) ) o se invece possa essere pronunciata anche d'ufficio: questa tematica, 

indubbiamente centrale per altri versi (perché attiene alla coerenza del nuovo processo amministrativo col principio 

della domanda (6) ), qui interessa meno. Invece è importante che, nell'assetto del codice, la dichiarazione di inefficacia 

del contratto da parte del giudice amministrativo sia un segmento di una pronuncia che ha al centro l'attività 

amministrativa "a monte" del contratto. Il codice non riserva al giudice amministrativo la giurisdizione sul contratto: gli 

assegna, invece, il compito di determinare gli effetti della pronuncia di annullamento dell'aggiudicazione rispetto al 

contratto. 

Forse, per descrivere questa situazione, qualcuno potrebbe invocare il fenomeno della connessione: in realtà nell'art. 

121 c.p.a., più che al caso di due azioni distinte che sia opportuno trattare insieme, si deve porre l'attenzione 

sull'esigenza di definire tutti gli effetti dell'annullamento di un provvedimento che ha la particolarità di essere il 

presupposto di un contratto. Nell'art. 121 c.p.a. la dichiarazione di inefficacia del contratto non è dissociabile 

dall'annullamento dell'aggiudicazione (7) . Anzi, a ben vedere, le incertezze riscontrate nell'attuazione del principio della 

domanda negli artt. 121-124 c.p.a. trovano causa anche nella circostanza che il legislatore non ha neppure considerato la 

prospettiva della pluralità di domande, che possano essere riunite, per ragioni di connessione, davanti a una sola 


Disapplicazione del giudice ordinario e sovrapposizione delle tutele nel contenzioso sui contratti pubblici 

Se dunque il ricorrente non chiede l'annullamento dell'aggiudicazione, la controversia sul contratto non spetta al giudice 

amministrativo, ma spetta al giudice ordinario: questa è, se non sbaglio, la soluzione accolta dalle Sezioni Unite. 

Tuttavia questa soluzione, pur lineare nei suoi termini generali, suscita alcuni interrogativi, non appena la questione di 

diritto venga ambientata in una controversia concreta. 

Innanzi tutto alcuni interrogativi sono suscitati dalla soluzione accolta dalle Sezioni Unite nell'ordinanza n. 5446/2012, 

secondo cui la controversia sul contratto devoluta al giudice civile potrebbe estendersi alla verifica della legittimità del 

procedimento amministrativo "a monte": il giudice civile potrebbe conoscere di tale legittimità ai fini di pronunciarsi 

sulla validità o sull'efficacia del contratto, esercitando il potere di "disapplicazione" previsto dagli artt. 4 e 5 della legge 

di abolizione del contenzioso amministrativo. Questa soluzione solleva alcuni dubbi di ordine sostanziale e di ordine 

processuale. 

Per il profilo sostanziale, suscita dubbi - a maggior ragione dopo il D.Lgs. n. 53/2010 e il codice del processo 

amministrativo - che una cognizione incidentale sulla illegittimità dell'aggiudicazione possa travolgere il contratto. 

Dell'autonomia del contratto rispetto all'aggiudicazione è stato scritto ampiamente; tuttavia la dichiarazione di 

inefficacia del contratto, in conseguenza dei vizi dell'aggiudicazione, nelle disposizioni in esame trova ragione in una 

pronuncia costitutiva, di annullamento dell'aggiudicazione. Rispetto ad una pronuncia del genere, la disapplicazione è 

comunque un fenomeno diverso. Di conseguenza non sembra sufficiente prescindere dagli effetti dell'aggiudicazione, 

per dichiarare l'inefficacia del contratto, ma sarebbe necessario piuttosto che l'aggiudicazione venisse formalmente 

caducata. 

485

Per il profilo processuale risulta singolare la concorrenza, che le Sezioni Unite finiscono con l'ammettere, fra 

l'impugnazione dell'aggiudicazione avanti al giudice amministrativo, che potrebbe comportare anche la dichiarazione 

d'inefficacia del contratto, e l'avvio di una controversia avanti al giudice civile sulla validità e sull'efficacia del 

contratto, per la cui decisione il giudice ordinario potrebbe verificare la legittimità dell'aggiudicazione nei termini della 

disapplicazione. In questo modo si ammette la possibilità di una sostanziale sovrapposizione della tutela offerta dalle 

due giurisdizioni, che finirebbero con l'avere un'ampiezza equivalente per lo meno quanto ad utilità offerte, e la cui 

selezione risulterebbe rimessa, in ultima analisi, alla formulazione della domanda da parte di chi promuove il giudizio. 

Certamente non si può dimenticare che un fenomeno del genere, benché raro, sia già riscontrabile nel nostro sistema di 

tutela nei confronti dell'amministrazione. Nella controversia di lavoro, il giudice civile può disapplicare gli atti 

presupposti che abbiano determinato la lesione di un diritto soggettivo del dipendente dell'amministrazione, anche se 

quest'ultimo avrebbe potuto impugnare direttamente tali atti presupposti (8) . Nel giudizio di opposizione a sanzione 

amministrativa, il giudice civile può disapplicare il regolamento la cui violazione è contestata all'opponente, anche se in 

ipotesi il regolamento avrebbe potuto essere impugnato direttamente dal cittadino. Ecc. Nel caso in esame, però, nella 

vicenda ricorre almeno un elemento ulteriore. 

Infatti, negli esempi proposti, la concorrenza fra annullamento e disapplicazione postula sempre la convinzione che il 

giudizio civile verta su situazioni diverse (il diritto del dipendente a un certo risultato; il diritto del preteso trasgressore 

a non essere sanzionato) rispetto a quella che potrebbe essere oggetto del giudizio amministrativo. Invece nel caso del 

contratto dell'amministrazione di cui si assuma l'illegittimità del procedimento amministrativo "a monte", sulla efficacia 

del contratto potrebbe pronunciarsi in via principale il giudice amministrativo (in conseguenza dell'annullamento 

dell'aggiudicazione, ai sensi dell'art. 121 c. p.a.), ovvero anche, alla stregua di quanto afferma la Cassazione, il giudice 

civile (previa disapplicazione del provvedimento dell'aggiudicazione, o della determinazione a contrarre, ecc.). 

Questa conclusione ripropone, per alcuni aspetti, problematiche affrontate alle origini, in tema di riparto di 

giurisdizione: in un sistema che aveva riguardo alla giurisdizione generale di legittimità, il rifiuto del criterio del 

petitum e di quello della prospettazione rispecchiavano appunto l'esigenza che rispetto a una certa vicenda vi potesse 

essere soltanto un giudice, per il ragionevole timore che la giurisdizione venisse piegata a una scelta di comodo 

dell'attore o del ricorrente. Rispetto alla giurisdizione esclusiva, queste ragioni non vengono meno per il fatto che il 

riparto non segua il criterio delle situazioni soggettive: anche il criterio della "materia" identifica un ordine nelle 

giurisdizioni e comporta perciò la riserva a un giudice di un ambito di giurisdizione. Di conseguenza anche in questo 

caso, seppure non assuma rilievo la qualificazione delle posizioni soggettive, non si può accettare che la giurisdizione 

venga subordinata alla formulazione della domanda. Fra l'altro, a ben vedere, la giurisdizione esclusiva risponde anche 

all'esigenza di circoscrivere le interferenze (quali la disapplicazione da parte del giudice civile o la cognizione 

incidentale del diritto da parte del giudice amministrativo) che si riscontrano invece quando il riparto riguardi la 

giurisdizione generale di legittimità. E la disapplicazione risponde a una logica "compensativa", di efficacia della tutela 

civile (si pensi all'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo), ma non a un criterio di 

istituzionalizzazione delle interferenze. 

Pertanto, nei casi previsti dall'art. 120 c.p.a., ove venga dedotta l'inefficacia del contratto per vizi del procedimento ad 

evidenza pubblica, la soluzione corretta non sembra rappresentata da un'azione civile di accertamento su cui si 

innesterebbe la disapplicazione degli atti del procedimento, ma è rappresentata dall'impugnazione avanti al giudice 

amministrativo degli stessi atti del procedimento. E non pare ragionevole limitare questa soluzione al caso della 

controversia promossa dal terzo risultato escluso dall'aggiudicazione e non estenderla anche al caso della controversia 

fra l'amministrazione e l'aggiudicatario-contraente, per lo meno ogni qual volta sia configurabile una legittimazione a 

ricorrere contro gli atti del procedimento. 

La giurisdizione nel caso di annullamento d'ufficio (o di dichiarazione di nullità) dell'aggiudicazione 

Ulteriori riflessioni sulla giurisdizione rispetto al contratto sono sollecitate dal caso che i vizi del procedimento 

amministrativo "a monte" siano già stati accertati direttamente dall'amministrazione con un atto col quale sia stata 

esclusa la produzione degli effetti del provvedimento finale. Nel caso deciso dalle Sezioni Unite, l'amministrazione 

comunale aveva dichiarato formalmente la nullità del contratto; più frequentemente, però, nel contenzioso sui cd. 

derivati, si è trattato di vizi del procedimento amministrativo che hanno determinato l'annullamento d'ufficio della 

determinazione a contrarre. 

486

La Quinta sezione del Consiglio di Stato, nella recente sentenza relativa a un contratto per strumenti finanziari derivati 

stipulato dalla Provincia di Pisa (9) , ha sostenuto che, anche in presenza di un annullamento d'ufficio degli atti 

amministrativi "a monte", la giurisdizione sull'efficacia del contratto spetterebbe sempre al giudice amministrativo: 

sarebbe «irragionevole» (scrive la Quinta sezione) ammettere «una reviviscenza del potere del giudice ordinario sulla 

sorte del contratto, allorquando l'annullamento dell'aggiudicazione (o degli atti ad essa presupposti) sia effetto 

dell'esercizio del potere di autotutela». L'annullamento d'ufficio della determinazione a contrarre (o degli atti ad essa 

equipollenti o preordinati) amputerebbe di una sua componente il sindacato del giudice amministrativo sulla vicenda 

contrattuale, ma ciò non giustificherebbe il sacrificio della giurisdizione amministrativa residua. La giurisdizione 

amministrativa non ha un ambito variabile, come è invece nella logica di chi ammette uno spostamento della 

giurisdizione "per connessione", ma ha un ambito suo proprio: di conseguenza sarebbe sempre riservata al giudice 

amministrativo la valutazione circa l'efficacia del contratto, in conseguenza di atti che abbiano travolto l'aggiudicazione 

perché illegittima. 

A questa stregua la soluzione non dovrebbe mutare neppure se l'amministrazione avesse dichiarato la nullità del 

provvedimento, anziché procedere al suo annullamento d'ufficio: l'ipotesi della nullità degli atti del procedimento 

amministrativo "a monte" del contratto non sposterebbe la giurisdizione, perché ricorrerebbe sempre lo stesso 

paradigma riconducibile all'art.121, comma 1, c.p.a. D'altra parte in questo caso la nullità degli atti del procedimento 

amministrativo non dovrebbe rappresentare un argomento per recuperare spazi per una cognizione principale del 

giudice ordinario: infatti, nei casi di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo è competente a pronunciarsi in via 

esclusiva anche sulla nullità di provvedimenti. 

In effetti, però, l'orientamento espresso dalla Quinta Sezione non sembra aver convinto alcuni giudici di merito, che 

hanno continuato a declinare la giurisdizione in vertenze del genere (10) . E, in definitiva, la posizione contraria alla 

giurisdizione del giudice amministrativo è condivisa anche dalle Sezioni Unite nell'ordinanza che si annota. Infatti dalla 

motivazione dell'ordinanza, pur molto stringata, si desume ("a contrario") che argomento decisivo a favore della 

giurisdizione ordinaria è stato il fatto che non fossero impugnati atti d'aggiudicazione. Di conseguenza, a quanto 

sembra, secondo la Cassazione, la circostanza che la questione della validità o dell'efficacia del contratto renda 

necessaria una verifica della legittimità di atti amministrativi non giustificherebbe alcuna deroga: il giudice 

amministrativo può intervenire sull'efficacia e sulla validità del contratto solo in conseguenza di una "sua" pronuncia di 

annullamento sulla procedura di affidamento. In ogni altro caso la giurisdizione spetta al giudice ordinario. 

Il profilo della disapplicazione assume, in casi del genere, un rilievo diverso e forse minore. Se l'amministrazione ha 

annullato d'ufficio l'aggiudicazione (definitiva), la controversia sulla validità e sull'efficacia del contratto ha come 

presupposto la mancanza di un'aggiudicazione efficace, e pertanto non si può neppure configurare una sentenza del 

giudice amministrativo di annullamento del provvedimento che possa travolgere il contratto. Nello stesso tempo, una 

disapplicazione da parte del giudice ordinario del provvedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione 

susciterebbe le riserve già espresse sopra. 

Discorso in parte diverso potrebbe valere per il caso della dichiarazione di nullità, da parte dell'amministrazione, degli 

atti del procedimento. Si potrebbe rilevare che, diversamente dal caso dell'annullamento, l'intervento 

dell'amministrazione in questo caso non sarebbe infungibile e non avrebbe effetti costitutivi. In realtà non è per nulla 

scontato che alla "dichiarazione" di nullità dell'amministrazione possano estendersi i medesimi caratteri tipici della 

categoria della nullità: per esempio, con la dichiarazione di nullità, l'amministrazione intende senz'altro precludere che 

il suo precedente atto possa produrre effetti giuridici e anche ciò induce a ritenere, per lo meno, che la dichiarazione di 

nullità di un provvedimento amministrativo possa risultare anch'essa un provvedimento amministrativo, con ogni 

conseguente implicazione. Si può discutere forse se anche in un caso del genere il sindacato sulla nullità del 

provvedimento debba essere riservato al giudice amministrativo (11) . Ad ogni modo, anche in questo caso, la fattispecie 

risulta strutturalmente diversa da quella contemplata nell'art. 121, comma 1, c.p.a. 

Una lacuna grave nella reazione alle patologie dell'attività negoziale dell'amministrazione 

La conclusione cui sembra aderire la Cassazione, secondo cui al giudice amministrativo sarebbe assegnata la 

giurisdizione sull'inefficacia del contratto solo in presenza dell'impugnazione dell'aggiudicazione, appare coerente con 

le disposizioni sulla giurisdizione amministrativa in materia di attività contrattuale dell'amministrazione. Comporta però 

l'individuazione di una lacuna nel sistema complessivo introdotto prima dal D.Lgs. n. 53/2010, e poi riordinato nel 

codice del processo amministrativo (art. 120 ss.). La lacuna attiene alla mancanza di una disciplina adeguata per il caso 

487

di esercizio, da parte dell'amministrazione, di poteri di autotutela rispetto ad atti della procedura negoziale. 

La normativa vigente è modellata sul caso di annullamento giurisdizionale dell'affidamento del contratto (artt. 121-124 

c.p.a.). Gli apprezzamenti che la legge in questo caso assegna al giudice amministrativo non possono essere demandati 

anche all'amministrazione (12) . Ciò indubbiamente comporta scenari inusuali rispetto al rapporto fra giudice 

amministrativo ed amministrazione: va però considerato che il parallelismo fra poteri del giudice amministrativo e 

poteri d'autotutela dell'amministrazione vale solo per l'annullamento dell'atto amministrativo (di conseguenza, quando 

siano in gioco altre misure - come, in questo caso, la pronuncia sull'efficacia del contratto - l'argomento del parallelismo 

non è determinante). 

Per superare il problema è stato sostenuto che, una volta stipulato il contratto, l'autotutela amministrativa non potrebbe 

più essere esercitata. 

Questa soluzione non mi convince: a mio parere non si può negare all'amministrazione, in via generale, un potere di 

autotutela sui propri provvedimenti, a maggior ragione oggi, dopo l'entrata in vigore dell'art. 21-nonies della L. n. 

241/1990. Tale potere non si può negare neppure per il fatto che il codice dei contratti pubblici preveda espressamente 

una fase dedicata specificamente alla verifica della legittimità della procedura da parte della stazione appaltante (13) , e 

per il fatto che, per il caso di contenzioso, la legge processuale assegni al giudice amministrativo poteri estesi alla sorte 

del contratto (14) . Resta però da capire come nel caso di esercizio di poteri di autotutela che travolgano il provvedimento 

di affidamento possano essere garantiti i risultati che oggi, per effetto del legislatore comunitario, dovrebbero 

caratterizzare la reazione alle patologie dei procedimenti contrattuali (15) . Si tratta dei risultati che non riguardano 

soltanto la pronuncia sull'efficacia del contratto, ma che riguardano soprattutto - ove il contratto non sia travolto - 

l'applicazione delle sanzioni alternative. 

La giurisdizione rispetto ai contratti non assoggettati al codice dei contratti pubblici 

Nel caso affrontato dalla pronuncia in esame, che concerne un contratto per strumenti finanziari derivati, il tema della 

giurisdizione coinvolge anche alcuni profili più specifici. 

In particolare, i contratti per strumenti finanziari derivati non sono soggetti al codice dei contratti pubblici. L'art. 19, 

comma 1, lett. d), del codice esclude dall'ambito della disciplina i contratti «concernenti servizi finanziari relativi 

all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari»; l'esclusione è 

confermata anche nell'allegato II A (cat. 6), lett. b), dello stesso codice dei contratti (16) . Le disposizioni del codice del 

processo amministrativo (art. 120 ss.; art. 133, comma 1, lett. c), n. 1)), e quelle precedenti del D.Lgs. n. 53/2010 (17) , 

non hanno previsto la giurisdizione amministrativa in termini generali sui contratti dell'amministrazione, ma l'hanno 

circoscritta a casi specifici: in primo luogo, ai contratti sottoposti al codice dei contratti pubblici (18) . Rispetto alle 

tipologie contrattuali "escluse" dalla disciplina del codice dei contratti, l'applicazione della specifica disciplina 

processuale, ove ammessa, è stata disposta con previsioni espresse di rinvio (cfr. art. 30, comma 7, del codice dei 

contratti pubblici). 

Ai fini della questione di giurisdizione è di rilievo minore stabilire se per i contratti non assoggettati al codice dei 

contratti valga o meno lo stretto vincolo, che è rappresentato negli artt. 121 ss. del codice del processo amministrativo, 

fra annullamento dell'affidamento ed efficacia del contratto. La portata generale di questo modello è stata negata di 

recente con forza dall'Adunanza Plenaria (19) : l'Adunanza Plenaria aveva rilevato che nei casi in cui un negozio di diritto 

privato sia preceduto da un procedimento amministrativo, l'annullamento degli atti del procedimento non 

comporterebbe di regola la caducazione dell'atto negoziale e che la disciplina sostanziale introdotta per i contratti 

pubblici di lavori, servizi e forniture ha carattere speciale. La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella sua pronuncia 

già richiamata sugli strumenti derivati della Provincia di Pisa, aveva invece disatteso questa conclusione. La Quinta 

Sezione aveva sostenuto che il paradigma "annullamento dell'affidamento - inefficacia del contratto" avrebbe valore 

generale e anche su questa base aveva ritenuto, come si ègià visto, che la giurisdizione amministrativa si estendesse ad 

ogni vertenza in cui si discutesse dell'efficacia di un contratto, in relazione all'illegittimità degli atti amministrativi "a 

monte". 

Ai fini che qui interessano è però decisivo il profilo della giurisdizione, che è profilo distinto dal rapporto sostanziale 

fra aggiudicazione e contratto. Per affrontare la questione di giurisdizione è necessario chiarire se le disposizioni sulla 

488

giurisdizione dettate dall'art. 133, comma 1, lett. c), n. 1), c.p.a. (e, conseguentemente, quelle sui poteri del giudice 

amministrativo contenute dagli artt. 121 ss. c.p.a.) valgano soltanto per le procedure di affidamento di pubblici appalti 

(di lavori, servizi e forniture) assoggettate al codice (20) (o assoggettate "puntualmente" al codice) o se abbiano invece 

una valenza più generale. 

Sulla base di un'interpretazione tassativa delle disposizioni che assegnano al giudice amministrativo la giurisdizione 

sulle procedure contrattuali, la soluzione negativa era stata accolta dalle Sezioni Unite, prima del codice del processo 

amministrativo, nella pronuncia 26 ottobre 2009, n. 22584. In questa occasione le Sezioni Unite avevano dimostrato di 

ritenere che ai contratti "esclusi" elencati negli artt. 16 ss. del codice non si estendesse la giurisdizione esclusiva del 

giudice amministrativo. In termini analoghi le Sezioni Unite si sono pronunciate anche dopo il codice, nell'ordinanza 30 

dicembre 2011, n. 30167 (21) : con riferimento a un contratto di società, avevano sostenuto che fossero demandate al 

giudice ordinario le controversie relative alla validità e all'efficacia del contratto, anche se le patologie del contratto 

erano determinate da vizi della procedura amministrativa precedente. 

A me pare che rispetto a questo dibattito vi siano due punti fermi da considerare. In primo luogo il codice del processo 

amministrativo prevede la giurisdizione esclusiva in relazione alle «procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi 

o forniture», sottoposte alla disciplina loro specifica quanto alla «scelta del contraente o del socio» (art. 133, lett. e), n. 1 

c.p.a.). Di conseguenza la giurisdizione esclusiva non ha carattere di generalità, rispetto alle procedure contrattuali. In 

secondo luogo la giurisdizione esclusiva non è però strettamente correlata all'ambito di applicazione della disciplina 

puntuale del codice dei contratti: ferma restando la limitazione appena richiamata, la giurisdizione esclusiva è correlata 

anche al «rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica». In alcuni casi che riguardano i contratti "esclusi", il codice 

dei contratti pubblici impone comunque procedure di selezione dei contraenti e, quindi, il modello dell'evidenza 

pubblica (cfr. art. 27, comma 1, c.p.a., che richiede un invito ad «almeno cinque concorrenti», precisando, però, «se 

compatibile con l'oggetto del contratto»). 

Conclusioni: il nucleo del processo amministrativo attiene ancora alla questione di legittimità dei provvedimenti 

amministrativi 

In definitiva la più recente giurisprudenza della Cassazione sollecita l'avvio di una riflessione più approfondita sui 

rapporti fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione esclusiva. Nello stesso tempo la posizione della Cassazione riflette la 

conferma di una convinzione: il nucleo del processo amministrativo, rispetto all'attività negoziale dell'amministrazione, 

è rappresentato sempre dalla questione di legittimità dell'aggiudicazione. Le altre pronunce (sull'efficacia del contratto, 

ecc.) sono devolute al giudice amministrativo soltanto in una logica di accessorietà. 

Il riconoscimento di questo carattere di accessorietà comporta anche una accentuata specialità. Pertanto la giurisdizione 

del giudice amministrativo sull'efficacia del contratto non può ammettersi in via generale, né nei termini di una 

cognizione autonoma sul contratto, né nei termini di una estensione alle controversie su tutte le tipologie contrattuali. 

----------------------- 

(1) In questa Rivista, 2012, 879, con nota di Reggio d'Aci, Le patologie negoziali derivanti da illegittimità della procedura di gara: 

quali limiti alla valutazione incidentale postuma del giudice ordinario? 

(2) Cfr. Mazzamuto, A cosa serve l'interesse legittimo?, in Dir. Proc. Amm., 2012, 46 ss. (soprattutto 55 ss.), ove si sostiene che il 

criterio di riparto al quale si sarebbe realmente ispirato il nostro sistema di giustizia amministrativa sarebbe stato rappresentato dalla 

distinzione fra diritto pubblico e diritto privato. In questa prospettiva, la giurisdizione esclusiva finisce col risultare ultronea, e infatti 

l'autore conclude che essa non aggiungerebbe nulla all'ambito naturale della giurisdizione amministrativa (pag. 58-59). Per ampi 

richiami a questa concezione cfr. anche Reggio d'Aci, Le patologie negoziali cit. 

(3) Si consideri, infatti, l'orientamento accolto da T.A.R. Lombardia, sez. III, 20 agosto 2007, n. 5750, e da Cons. Stato, sez. IV, 7 

settembre 2004, n. 5768, secondo cui l'annullamento del bando avrebbe un effetto caducante (e non meramente viziante) rispetto alla 

successiva aggiudicazione. Più problematico è il caso dell'amministrazione che abbia omesso del tutto gli atti amministrativi 

preliminari al contratto: in un caso del genere, il Conseil d'Etat francese ha ritenuto la propria giurisdizione (16 juil. 2007, caso 

Tropic, su cui cfr. Diemer, Les opinions doctrinales sur l'arrêt du Conseil d'état Société Tropic Travaux, Bordeaux 2008 - non si 

dimentichi, però, che in Francia il contenzioso sui contratti pubblici è devoluto alla "pleine juridiction" del giudice amministrativo). 

Questa ipotesi non è trattata dall'art. 120, comma 2, c.p.a., che considera invece la decorrenza dei termini per il ricorso nel caso di 

489

omissione della pubblicità degli atti amministrativi preliminari. 

(4) Cfr. "considerando" n. 13 della direttiva 2007/66/CE: «La carenza di effetti [del contratto] non dovrebbe essere automatica ma 

dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente o dovrebbe essere il risultato di una decisione di quest'ultimo». 

(5) Il principio della domanda risponde, anche in questo caso, all'esigenza di assicurare l'interesse della parte che ha esercitato 

l'azione. Tale parte potrebbe non trovarsi più nelle condizioni di eseguire utilmente la prestazione. 

(6) Su questo tema cfr. in generale Cintioli, Le innovazioni del processo amministrativo sui contratti pubblici (ancora in difesa del 

processo di parti), in Dir. Proc. Amm., 2012, 3 ss. 

(7) Cfr. art. 121 c.p.a.: «Il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto»: i due momenti 

(annullamento dell'aggiudicazione e dichiarazione dell'inefficacia del contratto) sono componenti di un identico modulo processuale. 

Pertanto, se l'impresa cui sia stata negata illegittimamente l'aggiudicazione, abbia proposto distintamente un ricorso per 

l'annullamento dell'aggiudicazione e un ricorso distinto per la declaratoria di inefficacia del contratto, la riunione dei due ricorsi non 

attuerebbe tanto ragioni di connessione fra due azioni distinte, ma rappresenterebbe piuttosto la riunificazione in un'unica causa di 

un'azione disarticolata artificiosamente in due segmenti. 

(8) Cfr. Cass., Sez. Un., 14 aprile 2010, n. 8836. 

(9) Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032, in questa Rivista, 2012, 197 ss., con ampia nota di Bartolini, Annullamento d'ufficio 

e sorte del contratto: il caso degli Interest rate swaps, cui si fa rinvio. 

(10) Cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 12 dicembre 2011, n. 1925: la vertenza riguardava contratti per derivati finanziari stipulati dal 

Comune di Prato. Nel senso che la controversia sull'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione non sia assimilabile, per i profili 

processuali, alle controversie regolate dall'art.120 ss. c.p.a., cfr. T.A.R. Lazio, sez. I-ter, 20 marzo 2012, n. 2683, in www.giustiziaamministrativa.it, 

segnalata in questa Rivista, 2012, 966 (con riferimento al termine per il ricorso). 

(11) Nel senso, già illustrato, che si possa escludere la configurabilità di una cognizione concorrente del giudice civile. 

(12) Le disposizioni in esame assegnano al giudice amministrativo poteri peculiari, che è difficile ammettere che possano essere 

esercitati dall'amministrazione. Basti pensare ai casi in cui l'annullamento dell'aggiudicazione non determina necessariamente 

l'inefficacia del contratto: in questo caso al giudice sono rimesse valutazioni, che riguardano anche gli interessi specifici delle parti, 

che certamente non possono essere demandate alla stazione appaltante. E, ancora, in alcuni casi, al giudice è demandata 

l'applicazione di sanzioni alternative, fra l'altro da graduare tra un minimo e un massimo edittale (art. 123 c.p.a.): non avrebbe alcun 

senso ammettere che l'amministrazione sanzioni sé stessa. L'assegnazione di questi poteri al giudice amministrativo trova ragione 

inequivocabilmente nella sua terzietà rispetto all'amministrazione. 

(13) Cfr. art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici. La previsione di questa fase, però, non vale a circoscrivere ad essa 

l'esercizio di poteri di annullamento d'ufficio, ma incide soltanto sulle condizioni per l'esercizio di tali poteri. 

(14) In termini diversi cfr. Greco, Illegittimo affidamento dell'appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel D.Lgs. 53/2010, in 

Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2010, 729 ss. 

(15) In altre parole, il legislatore non sembra aver considerato il caso che l'amministrazione eserciti i suoi poteri di autotutela al fine di 

evitare proprio pronunce sfavorevoli sul contratto o l'applicazione delle sanzioni alternative previste dall'art. 123 c.p.a. 

(16) Nel senso dell'esclusione, cfr. già il XVI "considerando" della direttiva 2004/18/CE. 

(17) L'indirizzo favorevole ad ammettere la giurisdizione amministrativa era stato anticipato, come è noto, da Cass., Sez. Un., 10 

febbraio 2010, n. 2906, in questa Rivista, 2010, 421, con note di Lamberti e di Calvo. 

(18) D'altra parte è proprio a questo ambito specifico che si riferiva la direttiva ricorsi (direttiva 2007/66/CE) attuata dal legislatore 

nazionale con le disposizioni processuali citate. 

(19) Cons. Stato, Ad. Plen., 3 giugno 2011, n. 10, in questa Rivista, 2011, 1456 ss., con ampia nota di Spuntarelli, Questioni 

interpretative in ordine alla costituzione di società commerciali da parte delle Università; cfr. anche la nota di Granieri, Di 

università imprenditoriale, società spin-off e finalità istituzionali dell'ente, in Foro It., 2011, III, 365. A sostegno di quanto affermato 

490

dall'Adunanza Plenaria, si rileva che la disciplina dettata per gli appalti di lavori, servizi e forniture ha contenuti tipici, in particolare 

per ciò che concerne l'inefficacia del contratto, come è testimoniato dalle disposizioni (dettate innanzi tutto a tutela degli operatori 

illegittimamente pretermessi) in tema di dichiarazione di inefficacia del contratto e di sanzioni alternative. 

(20) E alla eventuale scelta del socio privato: cfr. già art. 244, comma 1, del codice dei contratti pubblici, in cui era stato riprodotto 

l'art. 6, della L. n. 205/2000. 

(21) Su questa pronuncia, cfr. il commento di Fantini, La giurisdizione sulla sorte del contratto di società, in questa Rivista, 2012, 309 

ss. 

491

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