Edição 21 - Revista Jurídica In Verbis

1
v\ Ve^bis
REVISTA JURÍDICA
Publicado Semestral dos Académicos (lo Curso de Direito
da Universidade Federal do Rio Grande da Norte
Ano MI Número 21 jan./jun. 2007
Natal/RN, 2007

Reltor
Josélvonildo do Régo
VIce-Reitor
Nilsen Carvalho Fenandes de Oliveira Filho
CENTO D£ CIENCIAS SOCIAIS APLICADAS
DI retora
María Ariete Duartc de Araújo
vke-DI retora
Ana Lucia Assuncao Arag3o
Coordenador do Curso de Dlrelto
Juliano Homem de Siqueira
Chefe do Departamento de Dlrelto Público
Yanko Marcius de Alentar Xavier
Chefe do Departamento de Dlreito Privado
Jair Elói de Souza
Coordenador da In Verbis
Xisto Tiago de Medeiios Neto
CONSELHO EDITORIAl
Antonio Gleydson Gadelha de Moura
Fabiano André de Souza Mendonc,a
Igor Alexandre Felipe de Macédo
Vladimirda Rocha Franca
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas
María Danielle Simoes Veras Ribeiro
Michele Goncalves Evaristo
Morton Lurz Farias de Medeiros
REVISTA JURÍDICA IN VERBIS
Publicaclo Semestral dos Académicos do Curso de Direilo
da Universidade Federal do Rio Grande do Norte
Nilton Bezerra Pires
Paulo Roberto D. de Souza Leáo
Rosenite Alves de Oliveira
Virgilio Fernandes de Macédo Júnior
Xisío Tiago de Medeiros Neto
Yanko Marcius de Araújo Xavier
COMISSÁO EDITORIAL
Presidente
Hélder Souza de Lima
Membros
Anderson Dantas Correia de Oliveira
Daniel Brandio da Cruz Lira
Natalia Bastos Bonavides
Tallta Várela de Medeiros
Colaboradores
Patricia de Almeida Cardoso
Samuel Max Gabbay
Thuila Régo de Araújo Dantas
DIAGRAMACÁO
Plena Comunicado Ltda
NORMALIZACÁO
Albanita Lins de Oliveira - CR6 1300
TIRAGEM
400 Ejemplares
Revista Jurídica In Verbis / Publicai;no semestral dos Académicos
do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Norte. - Ano 12, n. 21 (jan./jun. 2007).
Semestral
ISSN 1413-2605
1. Direilo-Periódicos. L Universidade Federal do Rio Grande do
Norte. Centro de Ciencias Sociais Aplicadas - CCSA/UFRN
Comissáo Editorial da Revisla Juridica ln Verbis
CDU - 34
Universidade Federal do Rio Grande do Norle - Espaco Integrado CAAC - In Verbis
Av. Senador Salgado Filho, 3.000 - SelorI- Curso de Direilo
Campus Universitario - Lagoa Nova ■ Natal/RN - CEP 59072-970
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E-mail:contato@inverbis.com.br
Os artigos asílnadas sha de exdusiua responsabilidade dos autores. É permitida a
reproduqao totol ou parcial dos artigos desta Revista, desde que citada a fonte.

SUMARIO
BDITORIAl. 05
A DKÍNIDADE DA PBSSOA HUMANA E O PRINCIPIO DA AEETIVIDADE NO DIREJ-
TO Di: I:AMÍLIA 09
Lívia de Ohveira Revorédo
A EAVOH DO AMOR - UMA ANÁLISE DA FH.IACÁO AI-ETIVA 19
Isabelle Guerra de Freitas Pereira
CLÁUSULAS ABUSIVAS E OS CON TRATOS DE ADESAOÁ LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR 31
Dinamene de Oliveira
Luciene Pinto Marques de Aimeida e Silva
CONSIDERAOS BM TORNO DA SEGURANZA NO ESTATUTO DO TOR
CEDOR 43
Bruno Eduardo Rodrigues de Medeíros
Müller Eduardo Dantas de Medeiros
CON.S1DERACÓES SOBRE AS DIMENSÓES [1IRÍDICAS DO HEÍÜME DE QUOTAS NA
EDUCACÁO E O PRINCIPIO DA 1GUAI.DADE 57
Rafael Barros Tomaz do Nascimento

EFEITOS B EFICACIA DA SENTBNCA NO PROCESSO COLETIVO 73
Marcella Régo de Carvalho
ESTADO DE EXCECAO E DEMOCRACIA: ASPECTOS TEÓRICOS DE UMA REI.ACAO APA
RENTEMENTE CONTRADITÓR1A 85
Enio Felipe da Rocha
Víctor Teixeira de Albuquerque
NOVOS RUMOS DA SEGURANZA: SEGURANCA CIDADÁ 97
Ingrid de üma Bezerra
O "NOVO" CONCEITO DE SENTENCAESUASIMl'LICACOES NO SISTEMA RECUR-
SAL BRASILEIRO 111
Raiane Mousinho Fernandes Borges
O USO DA FORCA E A POSSIBILIDADE DA LEGÍTIMA DF.FESA PREVENTI
VA SOB A ÓTICA DA CARTA DAS NACÓES UNIDAS E OUTRAS CONSIDERA-
COES 127
Maria Heloisa de Oliveifa Matos
PROPAGANDA INSTITUCIONAL COM CARÁTF.R ELIÜTOREIRO: CONCEII'O, FINAI.IDA-
DEEVEDACOES 143
Maianny de Paula da Silva
TEORÍA DA IMPREVISÁO: EVOLUfAO HISTÓRICA EAPLICAlilLIIÍADE A LUZ DO CÓ
DIGO CIVIL DE 2002 155
André Luis Bezerra Galdino de Araqjo
REGRAS DE PUBLICACÁO PARA A I'HÓXIMA EDICAO 169

Caros leitores:
EDITORIAL
Nesta vigésima primeira edic.áo, damos prosseguimento á divulgado da
producto científica do nosso curso, através destes doze artigos escolhidos, esperando
que proporcionem ótimas reflexóes e grande aprendizado. Enquanto os alunos
trabalhavam no resultado que voces tém agora em maos, passou-se um semestre
cheio de alividades significativas para a In Verbis, e com alegría gostaríamos de
apresentá-!as.
Quem acompanhou as últimas edigoes certamente notou o incremento na
qualidade gráfica da revista. Isso foi possível gragas a aquisicao de equipamento
para impressáo dos ejemplares. Além da maior liberdade na confeccjio das revistas,
a comissáo ganhou autonomía para produzir folders e cartazes.
Um outro importante passo foi a digitalizacao das edicoes anteriores da
In Verbis. Ao longo de doze anos de existencia da revista, os artigos dos primeiros
exemplares corriam o risco de perda, e muitos estavam limitados ao acervo
conservado pela comissáo editorial sem possibilidade de chegar ao público. Agora
eles estao disponíveis em forma de revistas virtuais e podemos, pois, atender as
antigás reinvidícacóes dos alunos, que solicitavam que os textos anteriores fossem
novamente divulgados no meio académico.
Ainda trabalhando no sentido de consolidacao da In Verbis, o regimentó
interno da revista foi reelaborado. Esse documento é o instrumento através do qual
se constituí a In Verbis de acordó com os principios da UFRN. Sua atualizagao traz
embasamento para que as futuras comissoes prossigam os trabalhos da revista com
coeréncía e minimiza, na medida do possívei, hesitacoes quantos aos procedimentos
internos.
Nao poderíamos deixar de falar da mudanza ñas regras de publicacáo.
Analisando as normas anteriores, mostrou-se evidente sua necessidade de
simplificado. Em vez de apenas atualizarmos, comecamos do "zero". O resultado
foram regras mais simples, curtas e claras, como voces podem conferir no final

no fina! desta edicao.
Vale registrar aqui também o recordé de inscritos para a selecáo de
colaboradores, o que só nos orgulha e demonstra o crescente comprometimento
por parte dos estudantes com os projetos de extensáo do curso. É urna honra ver
tantos alunos interessados em participar desta e de outras. atívidades do curso.
Cada avanco e mudanza por que passamos só traz mais ánimo e empenho
para continuar o trabalho, e fazer com que a In Verbis sempre melhore sua qualidade.
Agradecemos a todos que de alguma forma contribuem com a oportunidade de
estar desenvolvento este projeto há tanto tempo e compartilhando com voces todas
as nossas conquistas.
"Nao seL. Se a vida é curta
Ou tonga demais pro nos,
Mas se¡ que nada do que vivemos tem sentido,
se nao tocamos o coracoo das pessaas."
(Cora Coralina)
Comissáo Editorial

ARTIGOS

RESUMO
A DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E 0 PRINCÍP10 DA
AFETIVIDADE NO DIREITO
DE FAMILIA
Lívia de Oliveira Revorédo
Académica do 8o período do Curso de
Direito-UFRN
0 movimento de constituc¡onal¡zac.ao do direito privado
também atingíu o Direito de Familia, ramo deste último.
Decorre dessa tendencia contemporánea o fato de
que os principios albergados pela Constituicao Federal
devem ser aplicados a todos os outros ramos do direito.
Em virtude disso, tornou-se imperiosa a reconstrucao
dos preceitos relativos ao conceito de familia, de forma
que possam neste ser inseridas nocóes de dignidade
da pessoa humana e de igualdade, colocando a figura
do homem em primeiro lugar no que tange á citada
entidade. Adquiriu relevo, dessa forma, o principio da
afetividade, o qual deslocou noyóes antes calcadas
na patrimonialidade, no patriarcalismo e na genética
para o afeto existente entre os membros da familia,
gerando modificac.6es na legislacáo civil, assim como
na jurisprudencia brasileira.
Palavras-chave: Principio da afetividade. Dignidade da
pessoa humana. Direito de Familia.

LÍVIA DE OLIVEIRA REVORÉDO
1 as bases principiologicas para a definigáo de familia e a
constitucionauza

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE NO DIREITO DE FAMILIA
2 DISPOSICÓES CONSTITUCIONAL RELATIVAS Á FAMILIA E O PRINCIPIO DA
AFETIVIDADE
Integrando as disposicóes relativas a díreitos humanos, a Constituirá"o
Federal as transpós ao ámbito da familia. De acordó com o já exposto ácima,
ressaltou-se, eminentemente, os principios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade.
A Constituido da República Federativa do Brasil inclui, dentre os
fundamentos do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana {art.
Io, inciso III, da CF). Como lex legum deum ordenamento jurídico, a CF vincula aos
seus principios os demais textos legáis vigentes no país. Nao há como se afastarem,
dessa arte, a manutengo da dignidade da pessoa humana e o Direito de Familia.
Sobre a dignidade da pessoa humana sao edificadas, pois, as nogoes de
outros tantos principios constitucionais do Direito de Familia, considerando que
estes, em seu núcleo, visam á manutengo dessa dignidade essencial para que um
ser humano possa gozar de outras prerrogativas basilares. Sem o mínimo desse
preceito, nao há como gozar de outros direitos, de outros principios:
A dignidade é um valor espiritual e moral ¡nerenle á pessoa, que
se manifesta singularmente na aulodeterminacao consciente e
responsável da própria vida e que troz consigo a pretensao ao
respe¡toporpartedasdema¡spessoas,constituindo-seum mínimo
¡nvulnerável que todo estatutojuridico deve assegurar, de modo
que, somente excepcionalmenle, possam ser feitas limitacoes ao
exerdciodos direitos fundamentáis, mas sempre sem menospre^ar
a necessária estima quemerecem todas as pessoas enquanto seres
humanos (MORAES, 2004, p. 52, grifo do autor)
Elemento essencial á dignidade da pessoa humana é a ¡gualdade, por
meio da qual se instituí que nao haverá qualquer especie de discriminacáo e que os
direitos devem ser garantidos a todos os individuos, homens ou muiheres, crianzas
ou idosos.
Levando em considerado os principios ora expostos, a Constituido Federal
modificou as disposicóes concernentes á familia, assim dispondo:
Art. 226. A familia, base da socicdade, tem especial protecao
do Estado.
[.-]
6 3o - Para efeito da protecao do Estado, é reconhecida a uniao
estável entre o homem e a muiher como enlidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversao em casamento.
§ 4o - Entende-se, também, como entidade familiar
a comunidade formada por qualquer dos país e seus
descendentes.
Art. 227. É dever da familia, da sociedade e do Estado assegurar

lIuiadeoliveirarevorIdo
á crianza e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito á vida, á saúde, á alimentacao, á educado, ao lazer,
á profissionalfeacio, á cultura, á dignidade, ao respeito, á
liberdade e á convivencia familiar e comunitaria, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminacao,
exploracao, violencia, crueldade e opressao.
5 5o - A adocao será assistida pelo Poder Público, na forma
da lei, que estabelecerá casos e condiqóes de sua efetivagáo
por parte de estrangeiros.
§ 6o - Os filhos, havidos ou nao da relacao do casamento,
ou por adocao, teráo os mesmos direitos e qualifi cacees,
proibidas quaisquer designares discriminatorias relativas
á filíagáo.
A Magna Carta passou a reconhecer, assim, a uniao estável, as familias
monoparentais (aquelas compostas por apenas um dos país e seus descendentes,
nao importando que estes sejam adotivos), além de atribuir ¡gualdade a todos os
filhos no seio da familia, independentemente destes serem biológicos ou nao.
Ajuridicidade da familia vai muito slém, pois, da concepcáo de matrimonio,
antes preponderante no ordenamentojurídico brasileiro, mas, hodiernamente, deixada
em um segundo plano em prol da afetividade. Nao há mais a tradicional visáo da familia
alicergada sobre a existencia de um casal ou mesmo a concepcao de que os fins maiores
da instituido mencionada seriam a procriacao ou a transmissao de patrimonio.
Conferiu-se maior relevo, pois, ao principio da afetividade, em detrimento de
meras concepcóes patriarcais, patrimoniais ou mesmo científicas (no caso, atinente ao
aspecto biológico). Isso porque, conforme já exposto alhures, o próprio ser humano
passou a ser o centro das diretrizes adotadas pelo Direito de Familia.
Após a promulgacáo da CF de 1988, advieram duas leis as quais trataram
da regulamentacáo da uniao estável. Em 29 de dezembro de 1994, a iei n.D 8.971
reconheceu, pela primeira vez, a citada uniao, impondo, entretanto, urna serie de
requisitos limitadores da sua respectiva afirmagáo. Em 10 de maio de 1996, a lei n.°
9.278 atenuou muitas das exigencias presentes na legislacáo anterior, contendo,
outrossim, urna definicao de uniao estável mais próxima do conceito de familia. As
mencionadas leis significaram um importante avanco no sentido de ser reconhecida
como familia nao apenas aquela proveniente de um casamento.
Seguindo a tendencia inaugurada pela Constituido Federal, o Código
Civil (CC) de 2002, instituiu mudancas no que tange á definicao de familia e outros
assuntos a ela relativos, de forma que se passou a incluir: a igualdade entre os
cónjuges (art. 1511); e o reconhecimento da uniáo estável como entidadefamiliar (art.
1723), inclusive no que tange ao exercício do poder familiar pelos país (art. 1631),
Depreende-se das modificacóes constitucionais e da lei civil que, mais do
que enfoques sobre as características biológicas e a paternidade, o atual modelo
de familia prioriza a relacao de afeto existente entre os seus membros. Atualmente,
nao existe sequer a necessidade de haver casamento ou mesmo de que os filhos

A DIGNIDAD! DA PESSOA HUMANA EO PRINCIPIO DA AFETIVIDADE NO DIMITO DE FAMILIA
sejam biológicos, ou, aínda, de que estejam presentes os dois pais para que possa
ser configurada urna familia.
3 AS PRINCIPÁIS FACETAS DA APLICAQÁO DO PRINCIPIO DA AFETIVIDADE
Tendo em vista o exposto ácima, pode-se perceber que o principio da
afetividade reverbera em tres ámbitos principáis no que tange ao Direíto de Familia:
o da constituido de casamento ou uniao estável; o da fíliacao; e o da guarda de
fiihos menores.
Como já citado, nao mais é necessária a constituido de casamento para que
haja a presenca da entidade familiar. O vinculo matrimonial antes exigido passou
a um segundo plano em beneficio da afetividade presente entres os rnembros
de determinada familia. Some-se a isso o fato do reconhecimento das familias
monoparentais, cujo vínculo afetivo é detectado entre um dos país e os fiihos, sejam
estes biológicos ou adotívos.
Questao comumente levantada diz respeito ao reconhecimento de
unioes homoafetivas. Levando em conta que o principal fator para a determinacao
da existencia de urna familia seja o afeto existente entre seus membros,
independentemente de fiihos, nao haveria, em tese, razoes para que ditas unioes nao
fossem reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Destaque-se, ademáis,
nesse ponto, o reconhecimento do principio da igualdade pela Constituícao Federal:
se todos sao considerados iguais, por que individuos homossexuais nao poderiam
ter sua uniao reconhecida? Ñesse sentido, pontifica María Berenice Dias:
A Constituidlo outorgou especial protecao á familia,
independentemente da celebracao do casamento, bem
como as familias monoparentais. Mas a familia nao se define
exclusivamente em razáo do vinculo entre um homem e
urna mulher ou da convivencia dos ascendentes com seus
descendentes. Também o convivio de pessoas do mesmo
sexo ou de sexos diferentes, ligadas por lagos afetivos, sem
conotacao sexual, cabe ser reconhecido como entidade
familiar. A prole ou a capacidade procriativa nao sao essencíais
para que a convivencia de duas pessoas merega a protecao
legal, descabendo deixnr fora do conceito de familia as
relacóes homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em
comum, coabitacao, mutua asistencia, é de se concederem
os mesmos direitos e se ímporem iguais obrigacoes a todos
os vínculos de afeto que tenham idénticas características.
Enquanto a leí nao acompanha a evolucJo da sociedade,
a mudanca de mentalídade, a evoluqao do conceito de
moralidade, ninguém, muito menos osjuízes, pode fechar os
olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou
discriminatorias geram grandes injusticas. Descabeconfundir
questoes jurídicas com questóes de caráter moral ou de
conteúdo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver
o novo assumiu a Justica ao emprestarjuridicídade as unioes

LÍVIA DE OUVEIRA REVORÉDO
extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independencia e
coragem quanto as unióes de pessoas do mesmo sexo. Ambas
sao relacóes afetivas, vínculos em que há comprometimento
amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existencia de um
género de uniáo estável que comporta mais de urna especie:
uniáo estável heteroafetiva e uniáo estável homoafetiva.
Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar.
Havendo convivencia duradoura, pública e continua entre
duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituido de
familia, mister reconhecer a existencia de urna uniáo estável.
Independente do sexo dos parceiros, fazem jus á mesma
protecáo. Ao menos até que o legislador regulamente as
unióes homoafetiva - como já fez a maioria dos países do
mundo civilizado -, incumbe ao Judiciário emprestar-lhes
visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem
as demais relacSes afetivas. Essa é a missáo fundamental da
jurisprudencia, que necessita desempenhar seu papel de
agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade.
(DÍAS apud BRASIL, 2006)
Apesar do entendimento ácima ter sido o esposado em sede de decisao
monocrática proferida pelo Supremo Tribunal Federal, tal ainda nao é a concepcáo
predominante dos tribunais1, que insistem na impossibilidade decorrente do fato
de ser reconhecida como entidade familiar apenas a uniáo estável entre homem e
mulher. O afeto, nessa hipótese, é reduzido a diretrizes obrigacionais, rotulándo
se urna uniáo, em principio, calcada no amor, no projeto de um futuro comum e
na aspiracáo á felicidade a urna atribuida sociedade de fato, denominacáo esta
que se volta muito mais ao patrimonio do que ao individuo em si e á sua ¡nerente
dignidade.
No que concerne á filiacáo, em decorréncia do principio ora analisado,
foi afastado o aspecto evidentemente discriminatorio de que filhos seriam apenas
aqueles provenientes de relacáo biológica. Conforme bem apregoa Paulo Luiz Netto
Lobo,"[...] há de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem
genética, com esta dimensáo, e o direito á filiacáo e á paternidade/matemidade,
nem sempre genético" (LOBO, 2000).
'PROCESSUAL OVIL APELACÁO CtVEL. ACÁO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUCÁO DE SOCIEDADE
HOMOAFETIVA. PRELIMINAR DE INCOMPETENCIA DO JUÍZO. MATERIA DE ORDEM PÚBLICA (CPC, ART.
111). RECONHECIMENTO, EX OFFIdO, EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDICÁO (CPC, ART. 113).
CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR QUE NAO ALBERGA A UNIÁO OVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO
SEXO. INTELIGENCIA DO ARTIGO 226 DA CONSTTTUICÁO FEDERAL PRETENSAO DE CUNHO PATRIMO
NIAL INCIDENCIA DO DIRECTO DAS OBRIGACÓES. COMPETENCIA DAS VARAS dVEIS NAO ESPECIAL
IZADAS PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA ÜDE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTICA E DESTA CORTE. (BRASIL Tribunal de Justina do Rio Grande do Norte. Ementa em apelado cfvel
n. 20O5.0O4298-6. Relator Des. Claudio Santos. DJ, 25 mar. 2006)

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PRINCIPIO DA AFETIVIDADE NO DIRECTO DE FAMILIA
A paternídade, conforme demonstrado ácima, teve seus contornos
modificados quando da promulgacao da CF de 1988, bem como ao entrar em vigor
o CC. O que se pode identificar, nos días atuais, é urna maior relevancia atribuida á
patemidade socioafetiva, a qual considera, em primeira lugar, o interesse dosfilhos,
assim como as melhores condicoes de vida que podem ser a estes propiciadas.
Por último, aspecto em que o principio é muito suscitado consiste na guarda
de filhos menores. Além do interesse de que sejam propiciadas as melhores condicoes
para o menor, é considerado também o afeto. Exemplo clássico disso foi a decisao
inédita dojuiz Luiz Felipe de Miranda Ribeiro, que concedeu a guarda definitiva de
Francisco, filho da falecida cantora Cássia Eller, a sua companheira, María Eugenia.
De acordó com a concessao feita, é perfeitamente possível, por conseguinte, que um
companheiro adote o filho do outro, por aplicacáo analógica do art. 41 do Estatuto
da Crianca e do Adolescente (ECA).
Em se tratando de relacóes homoafetivas, também nao se pode conceber
nao ser permitida a adocao por um casal que usufrua de tal uniáo. Primeiramente,
pela superacáo dos aspectos biológicos e pelo destaque atribuido á afetividade e á
paternídade socioafetiva, decorrente desta última. Em termos legáis, o ECA impóe
como exigencia para a adocao, em seu art. 43, a existencia de vantagens para o
adotado, além da fundamentado em motivo legítimo. Em havendo plenas condicoes
para o desenvolvimento saudável do filho e o afeto entre este e o casal - hetero ou
homossexual - que o adota, nao há que se cogitar2 impedimentos para a adocao.
Acrescente-se aos casos expostos as hipóteses em que o principio é
invocado no que concerne a outros casos deadogao. Aafetividade é táo amplamente
considerada que, freqüentemente, é concedida a guarda do menor a quem o adotou,
em detrimento da guarda solicitada pelo(a) seu (sua) genitor(a).
O principio é, outrossim, determinante para a concessao de visitas, dentre
oulros assuntos, quando suscitada a guarda de menores. Nesse sentido, julgado do
Tribunal de Justica do Rio Grande do Norte5:
EMENTA: DIRETTO DE FAMÍLJAEDACRIANCAEDO ADOLESCENTE.
ACÁO DE RE6ULAMENTAC.Á0 DE DIRETTO DE VISITA C/C PEDIDO
DE LJMINAR. AGRAVO DEINSTRUMENTO COM SUSPENSMDADE.
;DIRElTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE APELACÁO CÍVEL AC&O DE ADOCÁO CUMULADA COM PEDIDO
OE GUARDA E ANULACAO DE REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO. SENTENCA QUE JULGOU IMPROCEDENTE
A PRETENSÁO AUTORAL PRELIMINAR DE CARENCIA DE ACÁO SUSCITADA PELA PROCURADURÍA DE
JUST1CA. REJEICÁO. MÉRITO. AOOCÁO ANTERIOR. LEGALIDAD!:. AUSENCIA DE FUNDAMENTOS A ENSEJAR
A DESTTTUICAO DO PODER FAMILIAR. GENITORA ADOT1VA QUE EXPRESSAMENTE SE OPÓS AO PLEITO DE
ADOCAO FORMULADO. CONJUNTO PROBATORIO A ACONSELHAR A PERMANENCIA DA CRIANCA COM
A SUA GENITORA ADOT1VA, COM A QUAL MANTÉM FORTES VfNCULOS DE AFETIVIDADE. SÉNTENCA
IRRETOCÁVEL APELO CONHECIDO E IMPRÓVIDO. (BRASIL, Tribunal de lustra do Rio Grande do Norte.
Ementa em apelado dvel n. 2003.002594-0. Relator: Claudio Santos. DJ, 03 ¡un. 2005)
1 BRASIL, Tribunal de Justina do Rio Grande do Norte. Ementa em agravo de instrumento com suspensividade
n. 2006.000686-6. Relator Virgilio Fernandez DJ, 06 set. 2006.

4 CONSIDERACÓES FINÁIS
1 I VÍA DE OLIVEIRA REVORÉDO
DEOSÁO QUE DEFERiU O PEDIDO DO AGRAVADO EM VISITAR
SEU NETO, FILHO DO AGRAVANTE, SEMANALMENTE. DIRETTO
Á CONVIVENCIA FAMILIAR ASSEGURADA A CRIANZA E AO
ADOLESCENTE NÉCESSIDADE DE PRESERVAR O VÍNCULO
FAMILIAR E O AFETO ENTRE OS AVÓS MATERNOS E OINFANTE.
CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
Consoante pode ser percebido pelo já ácima exposto, o movimento de
constitucionalizacáo do direito privado também atingíu o Direito de Familia, ramo
deste último. Tornou-se imperioso, dessa arte, repassar as nocóes principíológicas
albergadas pela Constituicao Federal para a conceituacao de familia, bem como para
a reconstruyo de preceitos erigidos com base nesse entendimento.
Nesse diapasáo, adquiriu relevo o principio da afetividade, o qual passou a
ser o cerne para a definicáo de familia e para concepcoes a esta relacionadas. Isso
implicou no maior destaque dado aos principios da ¡gualdade e da dignidade da
pessoa humana, mudando os parámetros patriarcais, patrimoniais e científicos antes
concebidos pelo Direito de Familia para o entendimento das relacóes embasadas
no vínculo afetivo.
Embora ainda haja muito progresso a ser realizado no ordenamento jurídico
brasileiro a fim de abarcar plenamente o principio ora estudado, urna vez que ainda
persiste, sobretudo, a problemática das unioes homoafetivas, a afetividade vem
adquirindo urna importancia cada vez maior nesse ramo do Direito, tornando-se
essencial a urna correta concepcáo hodierna das relacóes atinentes á familia.
REFERENCIAS
BOB8IO, Norberto. Teoría do Ordenamento Jurídico. Traduzido por Mana Celeste Cordeiro
Leite dos Santos. 10 ed. Brasilia: Editora Universidade de Brasilia, 1999.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, IB ed, Sao Paulo: Mslheiros, 2004,
BRASIL. Constituicao (1988], Constituicao da República Federativa do Brasil. Brasilia: Senado
Federal. 1988.
Supremo Tribunal Federal. Uniáo civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevancia
social e jurídico-constitucional da questáo pertinente as unioes homoafetivas. Pretendida
qualifica

A DIGN1DADE DA PESSOA HUMANA E O PRINCÍPJO DA AFETMDADE NO 1)11(1111) DE FAMILIA
3300-DF. Relator: Celso de Mello. 03 jan. 2006. D), 09 fev. 2006. p. 174-176.
. Tribunal de Justina do Rio Grande do Norte. Dimito da Crianza e do Adolescente.
Apelacio cível. Agáo de adoc,5o cumulada com pedido de guarda e anulagáo de registro civil
denascimento.Sentenga quejulgou improcedente a pretensaoautoral. Preliminar de carencia
de acáo suscitada pela Procuradora da Justina Rejeic.ao. Mérito. Adogao anterior. Legalidade.
Ausencia de fundamentos a ensejar a destituido do poder familiar. Genitora adotiva que
expressamente se opós ao pleito de adoc.áo formulado. Conjunto probatorio a aconselhar a
permanencia da crianza cam a sua genitora adotiva, com a qual mantém fortes vínculos de
afetividade. Sentenc.a irretocável. Apelo conhecido e impróvido. Ementa em apelacio clvel n.
2003.002594-0. Relator Claudio Santos. DJ, 03 jun. 2005.
. Tribunal de Justina do Rio Grande do Norte. Oireito de Familia e da Crianza e do
Adolescente. Ac.áo de regulamenta^ao de direito de visita c/c pedido de liminar. Agravo de
instrumento com suspensividade. Decisao que deferiu o pedido do agravado em visitar seu
neto, filho do agravante, semanalmente. Díreito á convivencia familiar assegurada a crianca e
ao adolescente. Necessidade de preservar o vínculo familiar e o afeto entre os avós maternos
e o infante. Conhecimento e provimento parcial do recurso. Ementa em agravo de instrumento
com suspensividade n. 2006.000686-6. Relator Virgilio Fernandes. DJ, 06 set, 2006.
, Tribunal de Justica do Rio Grande do Norte. Processual civil. Apelacáo cível. Acao de
reconhecimentoed¡55olucáodesociedadehomoafetiva. Preliminar de incompetencia do juizo.
Materia de ordem pública (CPC, art. 111). Re conhecimento, ex officio, em qualquer tempo e
grau dejurisdicao [CPC, art. 113). Conceíto de entídade familiar que nao alberga a uniao civil
entre pessoas do mesmo sexo. Inteligencia do artigo 226 da Constituicio Federal. Pretensao
de cunho patrimonial. Incidencia do direito das obrigagóes. Competencia das varas cíveis nao
especializadas para o processamento e julgamento da lide. Precedentes do Superior Tribunal
de Justina e desta Corte. Ementa em apelagao cível n. 2005.004298-6. Relator: Des. Claudio
Santos. DJ, 25 mar. 2006.
COMPARATO, Fábio Konder. A afirmado histórica dos direitos humanos. 2 ed. Sao Paulo:
Saraiva, 2001.
DINIZ, María Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Familia. 21 ed. Sao Paulo:
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LOBO. Paulo Luiz Netto. Prindpiojun'dico da afetividade na filiacáo. Jus Navigandi, Teresina,
ano 4, n. 41, maio 2000. Disponivel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/te¡

RESUMO
A FAVOR DO AMOR -
UMA ANÁLISE DA
AFETIVA
Isabelle Guerra de Freitas Pereíra
Académica do 8o periodo do Cursa de
Direito da UÉRN
O Direito de Familia ganhou novo enfoque após a
constitucionalizagáo do Principio da Dignidade da pessoa
humana. Houve a despatrimonializacáo do Direito e a
democratizado das relacoes familiares. Essas mudancas
produziram um especial reflexo na questao da filiagao
notadamente em sua conceituagao e no criterio definidor
da relagao entre país e filhos. A inovac.áo científica com
o incremento biotecnológico e genético possibilitaram o
surgimento do exame de DNA o qual imputou certeza a
rela^áo filial até entáo baseada na presungáo. De forma
¡novadora vem o Direito adicionando um outro criterio
definidor de tal liame que é o alicercado na afetividade.
Pretende esse trabalho estudar os modelos de aferigao
da filiacao abalizado constitucionalmente procurando
Investigar qual deles se mostra mais coerente com a
sociedade hodierna e com a Dignidade Humana.
Palavras-Chave: Filiacao. Dignidade da Pessoa
Humana. Principio da Afetividade.

1 INTRODUCTO
ISABELLE GUERRA DE I Ai I'EREIRA
Modernamente, a familia vem assumindo um papel cada vez mais ampio
e plural dentro da sociedade. Nao se trata, entretanto, de urna mera mutacáo de
valores sociais, mas sim de urna democratizado familiar.
As formas familiares se multiplicaram, nao apenas no que concerne ao
sentido jurídico, com a multiplicidade de entidades familiares, mas antes, com a
reorganizado das familias. Os papéis anteriormente bem definidos de marido e
muiher, de pai e mae e de filhos na sociedade patriarcal já ultrapassada, nao cabem
mais na sociedade contemporánea.
No contexto atual, muitas vezes, a muiher assume a chefia da familia, en-
quanto o homem cuida da casa e dos filhos. A formalidade do casamento nao é
mais imprescindivel. As unioes se baseiam pela vontade informal das partes em
querer estarem juntos, independentemente de bencáo religiosa ou de formalida
des jurídicas. O caráter sacramental da uniao conjugal se arrefeceu e o vínculo é
cada vez mais estabelecido na afetividade.
Nessa conjuntura, a situagao dos filhos é de profunda relevancia, urna vez
que em meio a esse processo democrático de organizado familiar, o modo de
criacao dos filhos, como nao poderia deixar de ser, mudou, assim como as suas
necessidades,
Num passado nao tao distante, a familia legítima que advinha necessaria-
mente do casamento, pautava a criac.ao de seus filhos na autoridade paterna e na
observancia da subordinado da mae aos reclamos de seu marido,
A relagáo afetuosa era reservada entre mae e filho, e o pai tinha a simples
obrigacao de prover o lar. Aos filhos concebidos nesta relac.ao sacramentada pela
Igreja e pelo Direito, todas as prerrogativas eram concedidas. Aos filhos geridos
fora dessa relac.ao, sendo, portanto, frutos de pecado religioso, social ou jurídico
(já que o adulterio era crime), era reservado a marginalizacáo, a discriminacao e o
descaso do Ordenamento jurídico.
Atualmente esse cenarlo se transformou devido as mudanzas sociais que
romperam com a sociedade machista, colocando a muiher no mercado de traba-
¡ho, possibilitando a co-responsabílidade igualitaria na criacao dos filhos, com a
maior participacao da figura do pai. Outro fator social importante foi a menor in
terferencia da reíigiosidade na formacao das unióes familiares, o que consentiu que
a familia nao fosse formada apenas entre homem e muiher, podendo se constituir
por um núcleo monoparental, entre mae e filho, avó e neto, tio e sobrinho e etc.
A grande preocupado dos país, regidos pela moral social patriarcal e au-
tocrática, era mantera integrídade patrimonial dos filhos, (sendo eles legítimos).
Com a transforma gao devida pela personalizado do Direito, a preocupacáo dos
pais mudou de foco. Hoje a grande questao que ronda a criacáo de filhos é a trans
ferencia de valores éticos e de dignidade.
A criacao dos filhos carrega urna responsabilidade ¡mensa que á a formacáo
dos futuros cidadaos de um país. É na familia que um individuo passa pelos
melhores e piores momentos de sua vida, é nela que pode adquirir os piores trau-

A FAVOR DO AMOR - UMA AVÁLISE DA FlUAfAO AFFTIVA
mas e a melhor criacao. Tudo depende do exercício da filiacao empreendida pelos
pais, ou pelas pessoas que assumírem esse papel.
Esse trabalho busca desvendar em que reside realmente a dignídade
transferida aos filhos no processo de sua criac.ao, tentando compreender os víncu
los que unem pais e filhos e a tutela que o Díreito confere a essa questao.
2 A FILIAC;ÁO ANCORADA NO PRINCÍP1O DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A estrutura casamentaría, hierarqmiada e patriarcal predominou por sácu
los na sociedade brasileira, deíxando profundas marcas.
A familia era única entidade familiar existente e costumava se formar mais
por ¡nteresses patrimoniais, políticos e procriacionais do que por vontade e amor
recíprocos. Todos os membros estavam adstritos á subordinado do patrio poder,
exercido exclusivamente pelo pai.
O homem que sustentava a casa sempre foi apoiado pela cultura, que
sendo patriarcal, reservou-lhe lugar ácima da trama doméstica constituida pela
sua mulher e seus filhos. Essa visao sociológica tecida em virtude da sociedade pa
triarcal predominante até a segunda metade do século XX, demonstra que a figura
de pai e marido daquele momento histórico estava díssociada da questáo afetiva,
nao apenas pela ausencia de diálogo ou convivencia doméstica, mas também pelo
modelo familiar imposto até entao.
A familia de tal momento histórico nao raro redundava ñas aparéncias sodais
e na preservagao ao patrimonio familiar, daí a moral social preponderante dis
criminar os filhos havidos fora do casamento, utilizando para tanto, nao somente
o preconceito derivado do nao reconhecimento da filiacao, como também toda a
sorte de categorizacao da mesma baseada na origem do filho. Nesse contexto, era
comum a rotulacáo de urna pessoa como "filho adulterino, incestuoso, ilegítimo,
bastardo", dentre outras mencoes hipócritas e mediocres.
Todo esse panorama social foi acambarcado pelo Direito. Percebe-se,
dessa forma, que o Direito até a segunda metade do século XX tinha por maior
preocupacáo a tutela do patrimonio e da propriedade, sendo a mesma reflexo dos
valores sociais e económicos do individualismo e liberalismo fundantes de todo o
ordenamento jurídico estribado ñas revolu0es burguesas, bem como do Código
Civil de 1916, vigente aquela época.
Todavía, todo esse modelo familiar patriarcal, assim como os valores moráis
que o embasaram foram superados. A sociedade foi mudando e, com ela, o Direito.
A Constituido Federal eriglu o Brasil a Estado democrático de Direito e o
fundamentou com a observancia, dentre outros pilares, ao principio da dignidade
da pessoa humana (art. Io, inciso III da Constituicáo Federal de 1988).
Esse macroprincipio é de grande relevo pelo fato de ser responsável por
presidir todos os demais principios norteadores da ordem jurídica brasileira, essa
importancia reside, outrossim, na personalizado dos institutos jurídicos, na medi
da em que o Direito brasileiro passou a centrar suas atengóes no individuo, sendo
ele o escopo da tutela jurídica, e nao mais a propriedade e o patrimonio.
fffS

1SABELLE GUERRA DE FREITAS PEREIRA
É tarefa difícil cotejar o teor axiológico e mesmo os reflexos práticos da
incidencia do principio da dignidade da pessoa humana, mas é unánime a assertiva
de que a dignidade humana é aquele sentimento essencialmente comum a todas
as pessoas e que possui urna intangibilidade nao somente perante aos demais
membros da coletividade, como também frente ao poder público (Estado).
Kant (1986, p.77) lecionou em sua obra intitulada Fundamentado da Me
tafísica dos costumes que:
No reino dos fins tudo tem ou um prego ou urna dignidade.
Quando urna coisa tem um preco pode-se por em vez déla
qualquer outra como equivalente; mas quando urna coisa
está cima de todo o preqo, e, portanto nao permite equiva
lente, entao tem ela dignidade [...]
Essa nocáo de dignidade humana ocupa hoje um espago táo profundo no
ordenamento jurídico que nao se concebe a hermenéutica dos seus institutos sem
que seja á luz desse principio.
Sendo a familia o ambiente responsável por forjar no individuo que ali é
criado, sua personalidade, seu caráter e os valores pelos quais norteará sua vida,
torna-se ela, instrumento de sedimentario da dignidade humana e da transmissao
de tal conceito ao seio social, já que as acóes familiares repercutem na sociedade.
Nesse diapasao é de salutar importancia destacar o anuncio do V Con-
gresso Brasileiro de Familia (Pereira, 2005):
Dignidade humana é o direito do ser humano. Kant o 'filó
sofo da dignidade', certamente nao imaginava que as suas
idéias origináis de dignidade ocupariam o centro e seriam
o veio condutor das constituic,5es democráticas do final do
século XX e as do sáculo XXI. Essas nocóes de dignidade incorporam-se
de tal forma ao discurso jurídico que se tornou
impensável qualquer julgamento ou hermenéutica sem a
considerado dos elementos que compñem e d§o dignidade
ao humano. Seguindo a tendencia personalista do Direito Ci
vil, o Direito de familia assumiu como seu núcleo axiológico
a pessoa humana com seu cerne na dignidade humana. Isso
significa que todos os institutos deveráo ser interpretados á
luz desse principio, funcionalizando a familia á plenitude da
realizado da dignidade e da personalidade de cada um de
seus membros. A familia perdeu, assim, o seu papel primor
dial de instituido, ou seja, o objeto perdeu a sua prímazia
para o sujeito Seu verdadeiro sentido apenas se perfaz se
vinculada, de forma indelável, á concretizac.3o da diginidade
das pessoas que a compóe, independentemente do modelo
que assumiu, dada sua realidade plural na contemporaneidade.
Se nao por outras razóes, essa soa suficientemente forte
para justificar o tema central do V Congresso: Familia e Dig
nidade Humana, (grifo nosso)

A FAVOR DO AMOR - UMA ANÁLISE DA FILIACAO Al u I JA
Como resta claro, a dignídade humana é o grande escopo do Direito de
familia. E no que atine a questao da filiacao, essa finalidade ganha maior profun-
didade por ser a criagáo dos filhos o exerdcio que semeará nos futuros cidadáos
valores indispensáveis á formacao de seu caráter e de sua visao social. Diante disso,
a Constituigao Federal algou a difusao do principio da dignidade humana, e de
todos os direítos básicos a ele inerentes, na criacao dos fiihos, á fungao da familia,
e dividiu essa responsabilidade com a sociedade e o Estado. Senao vejamos o que
dispóe tal diploma legal em seu artigo 227, caput:
Art. 227. É dever da familia, da sociedade e do Estado asse-
gurar á enanca e ao adolescente, eom absoluta pnoridade, o
direito á vida, á saúde, a alimentacáo, a educacáo, ao la:er,
á profissionalizacáo, á cultura, á dignidade, ao respeito, á IIberdade
e á convivencia familiar e comunitaria, além de eo-
locá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminacao,
explorado, violencia, crueldade e opressáo
A Constituigao Federal foi além na questao da filiacao, e abracou o prin
cipio da ¡sonomia dos filhos, sem o qual nao poderia nem sequer se cogitar em
dignidade, Pois sem o principio da igualdade ela seria inexistente. A dignidade hu
mana somente ganha respaldo quando afiancada pelo principio da igualdade. Assim,
a Lei Maior, em seu art. 227,5 6°, diz que: "os filhos, havidos ou nao da relagáo
do casamento, ou por adocüo, teráo os mesmos direitos e quaiificagSes, proibidas
quaisquer designares discriminatorias relativas á filiacao".
Depreende-se desse dispositivo legal, que a igualdade dos filhos é absolu
ta. Ou seja, além das persecugoes patrimoniais e sucessórias derivadas da filiacao,
a qualificacáo cruel dos filhos, segundo a maneira como foi concebido, fica vedada.
Filho passa a ser apenas filho independentemente de sua origem, seja ela dentro
ou fora do casamento, oriunda de uniáo estável, de adulterio, de relacionamento
esporádico, de adogao, enfim, qualquer que seja a forma como foi concebido. A
lei tornou equivalente, com essa disposigáo, a filiagao jurídica, biológica e afetiva,
afastando de plano a marginal iza gao sofrida pelos filhos gerados de situagoes re
pudiadas pela moral social do século passado.
O Código Civil de 2002 ratificou esse entendimiento em seu art. 1596, e
o Estatuto da Crianca e do Adolescente (ECA), em seu art. 27, operacionalizou o
direito á filíalo, concedendo ao filho, o reconhecimentó de seu estado de maneira
imprescritível e indisponível contra o pretenso pai ou mesmo seus herdeiros. Com
esse dispositivo, aliado á ¡nterpretagáo constitucional, se ¡nstitucionalizou o direito
ao conhecimento das origens biológicas de um individuo.
3 A PLURALIDADE DE CRITERIOS DE FILIACAO NA SOCIEDADE CONTEMPO
RÁNEA
Antes de se discutir os criterios plurais de aferigáo da filiacao, é necessário
que se faga urna análise da sociedade moderna,

ISAHI-I I I GUERRA DE FRCITAS PEREIRi
Num passado recente a moral social consagrava os filhos concebidos dentro do
casamento e presumidos biológicamente filhos de marido e mulher na constancia dessa
uniao conjugal, e repudiava, marginalizando, os filhos que eram gerados fora daquele
reduto conjugal púdico e sagrado.
Em virtude de tal entendimento, o Dlreito abrigou a discriminacao filial, proibindo,
inclusive, que filhos incestuosos e adulterinos fossem reconhecidos (art. 358 do
Código Civil de 1916).
Deve-se tal absurdo nao somente a patrimonializacáo do Díreíto vigente áquele
momento, mas também muito fortemeníe ao conceito unitario de entidade familiar.
Havia apenas o casamento. Os demais tipos de relacoes de natureza familiar eram, assim
como seus frutos, marginalizados pela sociedade, e, por conseguinte, pelo Direito.
Nesse modelo de sociedade, nao cabia outro criterio de fillacáo, que nao o pre
suntivo. Ora, se somente seriam filhos aqueles que fossem geridos por marido e mulher,
nao eram necessárias maiores conjecturas acerca da filiacáo, bastava simples constatacóes
matemáticas: se a enanca fosse concebida cento e oitenta dias depois de estabelecida
a convivencia conjugal, ou se nascesse nos trezentos días subseqüentes ao término
da relacao, era filho.
Nao obstante, o criterio presuntivo ainda estar presente no ordenamento civil
atual, ele é insuficiente para abranger a diversidade de situacoes que se apresentam
hodiernamente, de modo que ele foi relativizado, comportando impugnacáo a qualquer
tempo, tendo em vista o instrumento da acao de investigacao de paternidade ser im-
prescritivel1.
Desse modo, com o avanco da mentalidade social, que passou paulatinamente
a se libertar de seus próprios pensamentos mesquinhos (apesar de haver muito aínda a
galgar) houve a aceitacao de outras entidades familiares além do casamento, quais se-
jam, a uniao estável e a uniao monoparental, que foram amparadas pelo Direito.
Esse fator, aliado a ísonomia no tratamento da pessoa dos filhos, bem como ao
incremento biotecnológico e genético2, gerou urna gama de situacoes complexas em
'"Nao se podenda piovar diretamenle a palernidade, toda a civilizado oddental assenta a idéia de filiacáo
num 'jago de presuncóes', z seu turno fundadas numa probabilidade: o casamento pressupoe as relacoes
sexuais dos cónjuges e fidelidade da mulher; o filho que é concebido durante o matrimonio tem por pai
o marido do sua máe. E. eni conseqüéncia. ' Presume-se filho o concebido na constancia do casamento
dos país'. Esta regra vintia proclamada no Direito Romano: 'pater is esl quem iustae nuptiae demonstranl'.
(Pereira, 2006, p 315) 'A presunto pater is este fazia sentido quando a filiadlo bioiógica era determi
nante, no modelo patriarcal de familia, que exigía certeza e seguranza para sucessáo dos bens e nao se
admitiam outras entidades familiaies fora do matrimonio" (Lobo, 20001. A partir de tal axioma, se infere
outios conceitos de presuncóes, como o mater semper certa est, que apesar de um tanto qusnto ameni
zado, devido as inovagóes genéticas, ainda possui for(a no respeitante a prova da maternidade. dai a maio;
énfase dada a incerteza da filiadlo paterna.
'Atualmente, há cada vez mais a des mistificarlo da origem dos filhos, tendo em vista os métodos reprodutiuos
assislidos médicamente, como a fecundacáo homologa e heteróloga. "As expressóes 'fecundaíao
artificial', 'concepcao artificial' e 'inseminacao artificial', incluem todas as 'técnicas de reprodujo assistida'
que permitem a gerac,a~o de vida, independentemente do ato sexual, por método artificial, cientiíico ou
técnico i...]" (Dias, 2006, p. 302)

A FAVOR DO AMOR - UMA ANALISE DA F IIIAi-AO Al i I I Vi
relacao á f¡l¡a

l'.A.ií 11 í luí i;i;a ql i üi i ia-, ptRLIRA
4 A FILIADO SOB A ÓPTICA DO PRINCIPIO DA AFETIVIDADE
Pelo que restou claro, o Direito a filiacao, e notadamente, a igualdade
das filiacoes independentemente de suas derivares, sao meios de consecucáo do
Principio da Dignidade da Pessoa Humana.
O Direito garantiu que a todo individuo será assegurado o conhecimento
de sua origem, evitando que o mesmo fosse estigmatizado socialmente ou juridicamente
em virtude do modo como foi concebido. O ordenamento jurídico amparou,
dessa maneira, o direito individual, personalíssimo e indisponivel á filiacáo.
Comumente, a filiacao emerge de uma relacáo biológica seja ela realizada
naturalmente ou artificialmente. O ser que se origina possui características intrínse
cas de seus pais, e do iaco biológico pode emergir o liame afetivo.
Assim, com o nascimento de uma manga pode, através da sua criacáo e
de seu convivio, nascer um pai e uma máe. Essa é, entrementes, uma possibilidade
e nao uma determinacáo.
Cumpre ressaltar, portanto, a diferenca entre filiacáo e paternidade. Enquanto
aquela é o laco consanguíneo existente entre um individuo e sua origem
biológica, esta é o liame afetivo que une o individuo e a pessoa que é a sua refe
rencia de mundo, seu orientador de valores, seu educador, enfim, o ser humano
que o identifica como pai.
Consoante posicionamento de Pereira (1995), lastreado pelos ensinamen-
tos da psicanálise de Lacan:
A familia é uma construcáo cultural e psiquica onde cada
um de seus membros ocupa um lugar, uma funcSo. Lugar de
pai, lugar de mae, lugar dos filhos, sem entretanto, estarem
necess aria mente ligados biológicamente. Assim sendo, um
individuo pode ocupar o lugar de pai sem, contudo, ser o
pai biológico
Entáo, há que se considerar que, para ser pai um individuo necessite de
mais do que ser reprodutor. É necessario afeto, vínculo em permanente reciclagem
que só é permitido de houver convivencia.
Nao há situacáo que msis justifique essa predominancia do laco afetivo na
construcáo de um pai e de uma máe do que a adocao. Com esse ato jurídico, há a
formalizado de uma intencáo de ser pai e/ou máe. Nao existe o liame biológico,
porém predomina a vontade de exercer a funcáo paternidade/matemidade.
E é partindo desse íaco de vontade e de afeto, que com o reconhedmento
de paternidade ao final de um processo judicial de adocao, a filiacao da pes
soa adotada e sua ascendencia seráo vinculadas á familia do adotante. É o maíor
exemplo, expressamente tutelado pelo Diretto brasileiro em que o liame afetivo
decorrente do sentimento de paternidade, desvinculado de qualquer relacáo bio
lógica, aliado a opc.áo de ser pai ou máejustifica o rompimento com uma filiacao
biológica anterior.
-T-

A FAVOR DO AMOR - UMA ANALISE PA FlUAgAO au I IVA
Contudo, há casos em que o abandono afetivo, jurídico e biológico pelo pai
biológico é verificado. E, no espaco vazio, surge uma outra figura paterna. Sao os casos
em que mae solteira, se casa ou estabelece uniáo estável com um homem e ele passa a
se portar como pai de seu filho, originando um estado de filho, haja vista que o trato, a
fama e nome os ídentificam como pai e filho. Outra hipótese é quando há uma filiacao
reconhecida, um vínculo de patemidade existente, e por uma situacjao peculiar, se des
cobre que entre eles nao há uma relac.ao biológica. Igualmente, há a posse do estado de
filho de criacao, quando presente o envolvimento afetivo. Enfim, há uma infinidade de
possibilidades, que analisadas individualmente e, sendo interpretadas á luz da Constitui-
c.áo e do principio da afelividade, denunciam a predominancia do lac.o afetivo.
Como dizer a um pai que criou, educou, deu amor, impós respeito, ensinou limi
tes, que seu filho é biológicamente filho de outro pai e, que, portante, daquele momento
em diante ele nao será mais pai? Isso é ¡mpossívei! Nao pode o Direito exterminar uma
relacao efetiva constituida, com difames legáis e exames que detectem a mera consan-
güinidade.
Em conformidade com o principio da afetlvidade, o Código Civil de 2002, em
seu art. 1593, disciplina que o parentesco pode ser advíndo de outra origem que nao a
consangüinidade, abrindo, assim, o espado para a afetividade. Ademáis, quando a Cons-
t¡tuic.ao Federal admite a pluralidade de entidades familiares também está erigindo o
afeto como norte do Direito de familia.
Consoanteas palavras deVillela (2000): "O amor está para o Direito de Familia,
asslm como a vontade está para o Direito das obrigac.oes". Seria deste modo, arrogancia
e tolice, considerarem que a intervencJo do Estado e o mero descobrimento das origens
biológicas de um individuo (e ressalve-se que esse direito é garantido e deve pennanecer
como tal) pudessem afastar de plano a filiacao construida e estruturada no afeto. E se
asslm agissem, des respetando a vontade e o sentimento afetivo, estariam os operadores
do Direito, trazendo a ¡ndígnídade para as relac.óes de
5 Inserido nesse contexto, tem grande relevancia o teor do seguirla julgado: EMENTA: A^O DECLARATORIA.
ADOgÁO INFORMAL PRETENSÁOAORECONHEaMENTO.PATERlMIDADr:AFETIVA. POSSE DO ESTADO DE FILHO.
PRINdPlO DA APARÉNOA. ESTADO DE FILMO AFETIVO. INVESTIGADO DE PATERNIDADE EOCIOAFEWA- PR1NdPIOS
DA SOUDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIV1SMO JUDICIAL JUE DE FAMÍUA
DECLARACAO DA PATERNiDADE. REGETBO. A patemidade sociológica é um alo de opcao, fundando-se na liberdade
de escolha de quem ama e tem afelo, o que nao acóntete, as vezes, com quem apenase a fontegerattk. Embora
o ideal seja a concentraclo entre as paternidades juridica, biológica e socioafetrva. o reconhedmento da última nao
significa o desapretó á biolagizacaQ mas atencáo aos noves paradigmas oriundas da institiiicáo das entidades fa
miliares. Uma de suas formas é a "posse do estado de fillio", que é a exterioiiíacáo da condicáo filial, seja por levar o
rome, seja por ser aceito como tal pela sodedade, com vsibilidade notoria e pública bga-se ao principio da aparéncia,
que corresponde a uma srtuaíloque se asocia a um direilo ou estado, e que dá segu ranea jurídica, imprimindo
um caraterdesenedadeárelacao aparente. Isso aínda ocone com o "estado de filho afetivo". que além do nome, que
nao é decisivo, ressaHa otra lamento e a reputaeso, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado
pai, como se filho fosse. O aliviano judicial e a peculiar atuacáo do juiz de familia impfie, em afago á solidariedado
humana e i/eneracao respetosa so principio da dignidade da pessoa, que se supere 3 formalidade processual, deter
minando o registrada filiacao do autor, com veredicto declaratorio nesta investigacao de patemidade sodoafetiva, e
todos os seus consectarios. APELACAO PRÓVIDA, POR MAIORIA (A|)elac.io Cível Nu 70008795775, Sétima Cámara
Civel, Tribunal de Juslica do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, JulgadD em 23/06/2004)

5 CONCLUSAO
ISABELLE GUERRA DE FREITAS PEUEIRA
Nem todos nasceram para desempenhar a funcáo grandiosa e sublime de ser
pai ou máe. E foi justamente por ¡sso que a Constituicáo Federal lancou mao da paternidade
responsável e do instrumento de planejamento familiar (art. 226, § 7o).
A melhor forma de evitar que abandonos afetivos ocorram é prevenir a concepcao
de filhos. Pois urna vez tendo-os, há a responsabilidade de cuidar deles da melhor
forma possivel haurindo-os financeiramente e afetivamente.
O criterio de filiacao afetiva é válido e deve predominar sobre o criterio bio
lógico, quando houver conftitos, pois se estará resguardando a dignidade de um ser
humano. Nao há privilegio monetario que supra o desenvolví mentó de um ser humano
pautado no carinho e no respeito.
Entretanto, nao se pode deixar de considerar que em muitos casos em que há
urna paternidade afetiva, existiu no passado daquele individuo um abandono. Um des
caso de um pai ou de urna mae que apenas conceberam um ser, mas rejeitaram os seus
cuidados. Se a vida nao tivesse Ihe reservado um caminho afetivo alternativo de figuras
paternas, se estaría diante de mais um caso de desafeto que prejudicaria de maneira
profunda o des envolví mentó de urna pessoa.
Esse tipo de conduta, além de cruel e desumana, é irresponsável. Há questóes
socíais envolvidas e a necessidade de informacáo é premente, mas é perceptível pelos
casos que corriqueiramente se tem conhecimento, que em sua maioria poderiam ser
evitadas.
Por isso, eivado na observancia puramente empírica do día a dia, é que o cri
terio afetivo ganha forca. Por que nenhum abandono é mais dañoso á formacao de um
individuo do que o afetivo.
REFERENCIAS
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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Por que o Direlto se Interessa pela Psicanálise. Revista Direito Estado
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Congresso Brasileiro de Direito de Familia. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 53-59.

RESUMO
CLAUSULAS ABUSIVAS E OS
CONTRATOS DE ADESÁO Á LUZ
DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR
Dinamene de Oliveira
Académica do 8o periodo do Cniso
de Direito da UFRN
Lucí ene Pinto Marques de A. e Silva
Académica do 8° periodo do Curso
de Direito da UFRN
O movimento de tonstitucional¡zac.áo do direito privado
também atingiu o Direito de Familia, ramo deste último.
Decorre dessa tendencia contemporánea o fato de que
os principios albergados pela Constiluigáo Federal devem
ser aplicados a todos os outros ramos do direito. Em
virtude disso, tornou-se imperiosa a reconstrugao dos
preceitos relativos ao conceito de familia, de forma que
possam neste ser inseridas noc.oes de dignidade da pessoa
humana e de igualdade, colocando a figura do homem em
primeiro lugar no que tange á citada entidade. Adquiriu
relevo, dessa forma, o principio da afetividade, o qual
deslocou noyóes antes calcadas na patrimonialidade, no
patriarcalismo e na genética para o afeto existente entre os
membros da familia, gerando modificac.Óes na legislac.ao
civil, assim como na jurisprudencia brasileira.
Palavras-chave: Principio da afetividade. Dignidade da
pessoa humana. Direito de Familia.

1 INTRODUJO
DINAMtNE [)[ OIIVEIflíi / UJUENE PINTO MARQUES DE ALME1DA E SILVA
Iniciemos o presente estudo com a análise da origem dos chamados con
tratos de adesao. A origem deste contrato se deu em virtude do aumento da oferta
dos bens de consumo e dos servigos, o que ocorreu no período pós-Revolugao
Industrial, tendo seu auge nos dias atuais. Os grandes fomecedores de produtos e
servidos passaram a utilizar o denominado modelo da massificacao, que consiste
na fabricagao em serie de produtos, bem como na grande oferta de servicos, de
forma padronizada e unilateral. Este procedimento apresentava como propósito
conquistar um maior número de pessoas a partir da grande escala de produtos e
servidos postos no mercado, a partir de um custo de produgáo reduzido.
O novo modelo adotado pelos fomecedores era, sem dúvida, exemplo da
intervencao da produgao capitalista e globalizada no mercado de consumo que,
com a evoiuc.ao da tecnología, ganhou mais torca, principalmente após a Segunda
Guerra Mundial, quando este fenómeno foi intensificado.
A producto em serie baseava-se, portanto, nos pressupostos do libera
lismo económico, como, por exemplo, a autonomía da vontade, a Uberdade de
contratar e o pacta sunt servando K Com isso, os fomecedores observaram a
necessidade de realizar urna padronizagao também dos contratos a serem cele
brados com os consumidores. Tal procedimento concedería grande vantagem aos
fomecedores, tendo em vista que o instrumento através do qual iría se perfazer o
negóciojuridico teria as mesmas características da producáo, agilizando o comer
cio jurídico.
Surgiram, entao, em oposicáo aos contratos de comum acordó, os chamados
contratos de adesao, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detri
mento do adérente, a quem sao impostas todos os ónus derivados do contrato.
Com o nascimento dos contratos de adesao, surgiram diferentes proble
mas para os aderentes devido á imposicao de ónus excessivos, omissáo de informagoes
sobre o negocio, imposigáo de cláusulas nao comutativas, fixacao de
sangoes desproporcionáis ou improprias, cláusulas redigidas de maneira equívoca,
entre outras. Sao as chamadas cláusulas abusivas.
Assim, por ocasíao dos contratos de adesao, nascem as cláusulas abusivas,
sob o falso precedente de que as partes assinaram o contrato em consonancia com
a autonomía de vontade.
Nesse diapasao, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) fornece ampa
ro em litigios contra os abusos praticados nos contratos de adesao, devido, prin
cipalmente, á necessidade de resguardar os económicamente mais frágeis. Para
tanto, o citado Código define o contrato de adesao e elenca as cláusulas abusivas
já averiguadas na prática, determinando sua ineficacia sem, entretanto, restringir o
possível aparecimento de outras nao mencionadas.
1 Principio originado na Escola Clássica francesa que defende a ¡déia de que 05 contratos feZOTl lei entre
as parles, deven do ser o br i g¡1 loria mente cumplidos.
-T-

CLAUSULAS ABUSIVAS EOS CONTRATOS DE ADESAO A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
2 CONTRATO DE ADESÁO
2.1 Origem e concertó
A origem da nomenclatura desta forma de contratar se deu com a análise
da parte geral do Código Civil alemao (BGB) pelo jurista francés Raymond Saleilles.
Este termo, apesar das críticas dadoutrina nacional, em especial do jurista Orlando
Gomes, ganhou aceitado tanto no Brasil quanto no exterior, sendo conceituado
pelo CDC como:
Aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecídas unilateralmente pelo fornecedordeprodutosou
servidos, sem que o consumidor possa
discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
Cabe dizer que a Lei 8.078/90, criadora do CDC, foi a primeira a tratar da
questao dos contratos de adesao, definindo-os em seu artigo 54, supra transcrito.
Essa modalidade de contrato nao representa um tipo contratual autónomo, mas
apenas urna técnica de formac.ao do contrato que pode ser aplicada a qualquer
categoría de contrato quando se busque a celeridade na condusao do negocio a
ser firmado.
2.2 O contrato de adesao e o Código de Defesa do Consumidor
Em razáo das transformaba es ñas relagóes de comercio e com o cresci-
mento da sociedade de consumo, respaldada pela producto em massa e pela re
levante contribuicao da publicidade, surgiu a necessidade de o Estado passar a
regular as relac.5es de consumo, tutelando os interesses do consumidor.
Antes do advento do CDC, a manifestac.ao de vontade das partes exposta
nos contratos traduzia-se em forc.a obrigatóría da qual nao poderiam se desvincu
lar, exceto através de outro acordó de vontade ou pela incidencia da forc.a maior
ou do caso fortuito. Ademáis, tais relances eram regidas pelo Código Civil de 1916,
o qual era fundado na tradigao do direito civil europeu do século XÍX.
Atualmente, em virtude da Lei 8.078/90, a manifestacao de vontade pros-
segue sendo elementará formacao dos negocios jurídicos, porém, sua forc.a vem
sendo relativizada, quebrando, assim, a nocao de intangibilidade do conteúdo dos
contratos. A Lei em comento foi inspirada na própria Constituicáo Federal de 1988
que, ao tratar dos Direitos e Garantías Fundamentáis, estabelece, no inciso XXXII
do art. 5o, que "o Estado promoverá, na forma da leí, a defesa do consumidor". Nao
obstante, o art. 48 do Ato das Disposic.óes Constítucionais Transitorias determina
que o "Congresso Nacional, dentro de cento e vínte dias da promulgacjo da Cons-
t¡tu¡c.ao, elaborará Código de Defesa do Consumidor".
Sendo o contrato de adesao propicio para o aparecimento de cláusulas
abusivas, visto que o estipulante fixa, de forma unilateral, as condenes do negó-

DINAMENE DE (II K'lll! A .' LUÜENE PINTO MARQUES DE ALMLIL1A E SILVA I
ció jurídico, resguardando seus interesses e rompendo con o equilibrio entre as
prestacoes de cada parte, o CDC determina que os termos de tal contrato devam
ser redigidos de maneira clara e legível, de modo a facilitar a compreensao pelo
consumidor.
A pretensáo vislumbrada pelo Código, ao tecer regras acerca dos contra
tos de adesao, é obter um tratamento comum dispensado a todos os contratantes,
excluindo pontos controvertidos e conseqüentes conflltos. Assim, o CDC apenas
disciplina a prática do contrato de adesao, orientando seu desenvolvimento e afastando
práticas abusivas sem, contudo, cercear o uso desse tipo de contrato.
A intervencao do CDC nos contratos provenientes das relacóes de consu
mo, sobretudo nos contratos de adesao, visa resguardar nao apenas os interesses
exclusivo das partes, mas o ínteresse de toda a sociedade, uma vez que lodos estao
potencialmente expostos a figurar como sujeitos daqueles contratos.
Importa fazer uma breve anéllse acerca do entendimento jurisprudencial
do conceito de consumidor, o qual, em regra, figura como parte mais fraca da re
íanlo contratual. O CDC, em seu artigo 2°, define consumidor como "toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou servico como destinatario final".
Tal conceito, aparentemente simples, pode gerar dúvidas quanto á caracterizado
do consumidor em determinados casos concretos.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justica (2005) decidiu no Recurso
Especial n.° 476428/SC que:
3 DAS CLAUSULAS ABUSIVAS
A relagáo jurídica qualificada por ser de consumo nao se carac
teriza pela presenca de pessoa física ou jurídica em seus polos,
mas pela presenca de uma parte vulnerável de um lado (consu
midor), e de um fomecedor, de outro. Mesmo ñas relacóes entre
pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer
inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e
a fomecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilibrio en
tre as partes. Ao consagrar o criterio finalista para ¡nterpretacao
do conceilo de consumidor, a jurisprudencia deste STJ também
reconhece a necessidade de, em situacóes específicas, abrandar
o rigor do criterio subjetivo do conceito de consumidor, para ad
mitir a aplicabilidade do CDC ñas relacóes entre fomecedores e
con su mi do res-empresa ríos em que fique evidenciada a relacao
de consumo. Sao equiparáveis a consumidor todas as pessoas,
determináueis ou nao, expostas as práticas comerciáis abusivas.
Abusivas sao cláusulas que, em contratos entre as partes de desi
gual forqa, reduzem un ¡latera I mente as obrigacñes do contratan
te mais forte ou agravam a; do maís fraco, criando uma situacao
de grave desequilibrio entre elas. [...] sao cláusulas que destroem
a relacao de equivalencia entre prestadlo e contra prestado [NO-
RONHA, 1994, p. 3).
Sfb

MM CLÁUSUIAS fiBUMVA^, í OS CONTRATOS DE ADESftO A LUÍ DO CÓDIGO DI DEFfSA
¿jj ""CONSUMIDOR
As cláusulas abusivas sao definidas como sendo aquelas que estabelecem
obrigac5es iníquas, incompatíveis com a boa-fé, e que por isso causam o desequi
librio contratual entre as partes, consumidor e fornecedor.
A abusividade pode ser reconhecida quando o principio da boa-fé é viola
do, o qual deve prevalecer como norma ñas relacoes de consumo. Em outras palavras,
o abuso estará presente ñas relacoes que ignorem o paradigma do respeito,
equilibrio e cuidado que, quando olvidados, causam prejulzo grave, real e objetivo
ao consumidor.
É mister esclarecer que as cláusulas abusivas nao constítuem cláusulas ilí
citas posto que o seu abuso é oriundo do contexto, ou seja, elas nao surgem de
um acordó de vontades, mas de forma unilateral. Apesar da diferenca entre cláu
sulas abusivas e cláusulas ilícitas, a conseqüénda jurídica é a mesma para ambas,
a nulidade.
O CDC elenca, em seu artigo 51, de forma exemplif i cativa, e nao taxativa,
as hipóteses das cláusulas abusivas, reprimindo as cláusulas que atribuam vantagens
excessivas ao fornecedor e grande onerosidade ao consumidor, as que estabelecam
obrigacóes iniquas e abusivas, que sejam incompatíveis com a boa fé e a
eqüidade, ou coloquem o consumidor em demasiada desvantagem.
A protecao contra a prática de cláusulas contratuaís abusivas impostas
no fornecimento de produtos ou servidos constituiu direito básico do consumidor
disposto explícitamente no artigo 6o, incisos IV e V da Lei 8.078/902. Este direito
encontra estreita relacáo com o supra mencionado principio da boa-fé objetiva,
norteador das relacoes de consumo.
Neste mérito, Rizzatto Nunes (2005), ao tratar da boa-fé objetiva, a conceitua
como sendo urna regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme
certos parámetros de honestidade e lealdade, cuja finalídade consiste em preservar
o equilibrio ñas relaooes de consumo. O propósito da existencia deste comportamentó
leal e fiel dos contratantes é de que o ¡nteresse das partes seja alcancado,
desde que observado o respeito mutuo.
4 CLÁUSULAS ABUSIVAS E O CONTRATO DE ADESÁO
Como já mencionado, o CDC estabelece em número aberto os casos de
cláusulas abusivas nos contratos de consumo, dada á ¡mpossibilidade de prever-se a
exaustao das mesmas ñas relacoes de consumo. Logo, sempre que o juiz verificar o de
sequilibrio na posicao das partes em um contrato de adesáo, poderá declarar a abusivi
dade de determinada cláusula por confrontar o sistema de protecao do consumidor.
1 Art. 6°. Sao direitos básicos do consumidor. IV - a prolecáo cónica a publiádade engañosa e abusiva, mé
todos comerciáis coercitivos ou deseáis, bem como conlra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servicos; V - a modificado das cláusulas contratuais que eslabele;am prestacóes
desproporcionáis ou sua revisáo em razáo de ffltos supervenientes que as lornem excesivamente onerosas.

DINAMí NE DE OLIVEIRA / LUCIENE PINTO MARQUES DE ALMEIDA 1 SILVA
É preciso ressaltar que a norma nao restringe a protecao do consumidor con
tra cláusulas abusivas somente nos contratos de adesao, poís o consumidor tem o
direito básico de protecao contra aquelas. Portanto, todos os contratos de consumo,
sejam escritos ou verbais, de comum acordó ou de adesao, encontram-se protegidos.
4.1 Modalidades de cláusulas abusivas
A insercao de certas cláusulas consideradas abusivas é combatida pelo
CDC, que as declara como nao escritas, sem, portanto, nenhum efeito vinculatório.
Dentre as cláusulas abusivas identificadas pelo Código, serao abordados os tipos
mais freqüentes nos contratos de adesao, sem minimizar a relevancia das demais.
4.1.1 Cláusula de nao ¡ndenizar nos contratos de consumo
Encontrada frequentemente no contrato de adesao, a cláusula de nao indenizar
é o tipo mais comum de cláusula abusiva.
O CDC considera abusiva toda e qualquer cláusula que contenha empeci-
Iho ao dever de o fornecedor Indenizar o consumidor por vicios de toda natureza
presentes em produtos e servidos. Esse entendimento incluí as cláusulas que exonerem,
impossibilitem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor diante de da
nos advindos de vicios dos produtos. As cláusulas abusivas sao ilegítimas porque o
produtor ou fornecedor nao pode eximir-se de sua responsabilidade, em havendo
quaisquer vicios ou defeitos de qualidade.
Saliente-se que a estipulacao de cláusulas penáis nao é vedada, mas deve
ser feita de maneira a nao limitar ou exonerar o dever de indenizacao do fornece
dor. Logo, a faculdade de o consumidor renunciar a uma possível indenizacao por
vicios em produtos ou servicos por ele contratados é limitada, mas o fornecedor
nao poderá ter mitigado o seu dever de indenizar, prevalecendo, portanto, a garan
tía do consumidor em detrimento da responsabilidade do fomecedor.
4.1.2 Cláusula de renuncia ou disposic.áo de direitos
As cláusulas de renuncia ou disposicao de direitos pelos consumidores
nao sao consideradas válidas, uma vez que as normas do sistema de protecao do
consumidor sao de ordem pública e interesse social nao permitíndo, portanto, o
desequilibrio contratual, além de se fazer necessário garantir ao consumidor o seu
direito de defesa, sem restricto.
4.1.3 Cláusula que estabeleca obrigacoes iniquas, abusivas, que coloque o consumi
dor em desvantagem exagerada, ou seja ¡ncompatível com a boa-fé ou a equidade
Como na modalidade contratual de adesao apenas o preponente determi
na, previamente, o conteúdo das condicoes do contrato, abre-se espaco para que
sejam estabelecidas cláusulas extremamente onerosas ao consumidor, resultando,
poi5, numa situacao de desproporcionalidade das obrigacoes entre as partes.

■■ CLAUSULAS ABUSIVAS EOS CONTRATOS DE ADE5AO Á IUZ DO CÓDIGO DE DEFESA
jjj ""CONSUMIDOR
Para evitar e coibir esse tipo de prática, o juiz, fazendo uso de suas atribuicoes
na busca da justica, deve analisar cada caso concreto e aplicar a norma de
acordó com as circunstancias que envolvam o fato. Cabera ao magistrado verificar
se há cláusulas incompatíveis com a boa-fé e a equidade. Aquí, mais urna vez, o
legislador demonstra a ¡ntencáa de equilibrar as relacóes contratuais.
4.1.4 Cláusula que inverta o ónus da prava em prejuízo do consumidor
O CDC nao proíbe a convencao acerca do ónus da prava, mas, sim, a inver-
sáo que resulte em prejuízo para o consumidor. Haverá prejuízo para o consumidor
se houver inversao do ónus da prova nos casos em que o Código estipula que a
prava se fará por conta do íornecedor.
Nesse sentido, o artigo 383 do Código já estabeleceu que o ónus da prova
da veracídade e correcáo da informacao ou comunicacao publicitaria cabe a quem
as patrocina. Assim, no presente caso, será nula de pleno direito a convencáo a
respeito do ónus da prova.
Nos contratos de adesao é comum haver as chamadas cláusulas de presuncao
de conhecimento, ou seja, aquelas que dlzem que o preponente leu e entendeu
todas as cláusulas da proposta. A intencao destas cláusulas é inverter o
ónus da prova, fazendo com que nao mais caiba ao preponente provar que o obla
to tomou conhecimento do contrato, mas, sim, ao adérente, que terá que provar
que a cláusula nao coaduna com a realidade, sendo inocua. Logo, a cláusula de
presuncáo de conhecimento é abusiva, devendo ser declarada nula de pleno direi
to, bem como estabelecido que o ónus da prova do conhecimento completo do
conteúdo contratual cabe exclusivamente ao preponente, pols, o diploma legal nao
admite a ¡nversao do ónus da prova em prejuízo do consumidor.
4.1.5 Clausula de alteracao unilateral do preco
A cláusula em comento diz respeito á impossibilidade, dirigida ao fornece-
dor, de alteracao unilateral do preco (incluíndo-se taxas dejuros e outros encargos)
no contrato de consumo. A vedacao tem como propósito evitar o desequilibrio da
relac.áo jurídica de consumo, razao pela qual alteracóes supervenientes á celebracao
daquela devem ser discutidas entre seus participantes, atendendo-se, sempre,
o principio da ¡gualdade.
Esta regra é dirigida aos casos em que o negocio já foi firmado, ocasiáo
em que nao é facultada á parte modificar o prego, sem o consentimento da outra.
Destarte, conclui-se que, havendo modificacáo no modelo da economía nacional,
as partes devem reavaliar as bases do contrato, com possibilidades de alteracao no
¡ Art. 38. O ónus da prova da veracidade e correcto da iniaímaqán ou comunicaqüo publicitaria calle a
quem as patrocina.

DINAMENE DE OLIVÉIRA / LUCIENE PINTO MARQUES DE ALMEIDA E SILVA I
prego e taxas de juras e outros encargos, de modo bilateral, discutindo de igual
para igual as novas sítuacoes.
Neste seguimento, os Tribunais vém se posicionando no sentido de rejei-
tar a validade de cláusulas abusivas, como a que está em análise, especialmente
nos contratos de adesáo.
5 CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
A política de defesa do consumidor será feita por diversos órgaos especialmen
te habilitados, no ámbito dos tres níveis de govemo existentes. Em busca da protecáo
dos consumidores, o Estado intervirá através da elaboracao de leís específicas á protecáo
dos direitos consumeristas, criacao de órgaos próprios estatais que resguardem os inte-
resses dos consumidores e pelo provimento judicial.
O controle das cláusulas abusivas dar-se-á pela adocao de providencias, no ám
bito da administracao pública, relativamente as atividades por ela fiscalizada ou controla
da, tais como decretos, portarías ou outros atos administrativos que inibam o fornecedor
de incluir certas cláusulas nos contratos de adesao.
Como em nosso ordenamentojurídico ninguém pode ser compelido a fazer ou
deixar de fazer algo senao em virtude de lei, cabera ao Poder Legislativo fazer uso de suas
atribuicóes e, em defesa do consumidor, reprimir o abuso de poder económico através
da elaborado de leis que combatam as cláusulas abusivas nos contratos de consumo.
Com base no artigo 83" do CDC, o Poder Judiciário, também, poderá ser in
vocado a controlar as cláusulas abusivas e a tutelar os direitos dos consumidores. Esse
controle, entretanto, nao se toma mais efetivo e abrangente por estar limitado ao caso
concreto e depender da iniciativa processual do lesado, deixando, por isso, de apreciar
¡numeras sítuacoes.
6 NULIDADÉ DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
O CDC, com a fínalidade de restabelecer o equilibrio entre as partes da
relac.áo de consumo, bem como concretizar a protecao ao consumidor, limitou a
liberdade contratual, por meio de disposicoes que impóem ou proíbem certas condutas.
Partindo desse pressuposto, estabeleceu um rol exemplificativo de cláusulas
abusivas, declarando-as nulas de pleno direito.
Diferente do que ocorre no ámbito do Direito Civil, onde há distinc.áo entre
nulidade absoluta e relativa, a Lei 8.078/90 reconhece apenas a nulidade absoluta
de pleno direito, de forma que uma cláusula com esta característica, muito embora
inserida no contrato, já nasce nula, razao pela qual o consumidor nao está obngado
a cumprir as obrigacoes advindas de cláusulas com esta característica.
'Arl.83. Para a defesa dos difeitos e interesses protegidos por este Código süo admissiueis todas as espe
cies de aíóeí capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

CLAUSULAS ABUSIVAS E OS CONTRATOS DE ADESAO A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA
PO CONSUMIDOR .
Verificado o abuso, fica a cargo do consumidor levar a questáo a juízo,
ocasiao em que deve propor acao direta contra o fornecedor, a fim de que aquele
seja reconhecido. Pode, aínda, argüir a nulidade de cláusula abusiva em sede de
contestacáo ou por meio de reconvencao. Feito isso, cabe ao juiz proferir decisao,
a qual apresenta natureza constitutiva negativa e possui efeito ex tune, tendo em
vista que nela se reconhece a nulldade existente desde o fechamento do negocio.
Ainda neste ámbito da legitimidade para argüicao de nulidade, observa-se
que, como a Lei em estudo é de ordem pública e interesse social, conforme dispñe
o artigo Io, CDC, na hipótese de inercia do ¡nteressado, deve o juiz dedará-la de
oficio, nao sendo atingida, portante, peía preclusáo, de forma que pode ser alega
da no processo a qualquer tempo e grau de jurisdiejio.
No que diz respeito ao tempo em que cabe a alegacao de nulidade de
cláusula abusiva, o Código do Consumidor nao estabelece prazo algum para o
exercício deste direito. Neste sentido, Nelson Nery Júnior (2005), no Código de
Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto ensina que:
O Código nao fixou nenhum prazo para o exercimento do
direito de pleitear em juÍ2c a nulidade da cláusula abusiva.
Conseqüentemente, na ausencia de norma nesse sentido, a
acao perpetua (imprescritiuel).
Questáo importante a ser analisada é a de que a nulidade de cláusulas
abusivas nao compromete o conteúdo do contrato. Essa idéia encontra respaldo
no principio da conservado do contrato, segundo o qual, o exame das cláusulas
configuradas como abusivas, bem como da presuncao de vantagem exagerada,
deve ser realizada de forma a conferir utilidade e operatividade ao negocio jurídico
de consumo, nao devendo ser empregada solucáo que tenha por escopo negar
efetividade a relacao de consumo.
O parágrafo segundo do artigo SI5, CDC, define a situacao ora exposta,
entretanto, acrescenta que, nos casos em que a conservacao do contrato gerar ónus
excessivo a qualquer das partes a ele adérenles, é possibilitada a sua resolucao. A
constatacao de onus aos contratantes culminada no desequilibrio da relaclo contratual
e, em conseqüéncia, no desrespeito á harmonizacao dos ínteresses dos partici
pantes das relacñes de consumo, principio fundamental dessa especie de relacao.
fita
7 CONCLUSÁO
Diante de todo o exposto, apesar de nao se poder dizer que a cláusula
abusiva seja urna conseqüéncia lógica do contrato de adesáo, verifica-se a estreita
sArt.Sl, § 2°. A nulidade de urna cláusula contratual abusiva nao invalida o contrato, exceto quando de sua
ausencia, apesar dos osíor^os de integradlo, óeconei ünus excessivu a qualquer das partes.

nitJAMFMF DE OLIVEIRA / LUCIENE PINTO MARQUES DE Al MUDA E SILVA
relacao existente entre os temas anallsados. O contrato de adesáo, dada a maneira
como é constituido, é forte instrumento para a inserto de cláusulas abusivas, conduta
esta expressamente vedada pela Legislacáo que rege as relacoes de consumo,
assim como pelo principio da boa-fé, norteador nao só deste campo do Direito,
mas do conjunto de negocios jurídicos firmados entre pessoas físicas ou jurídicas.
Ademáis, restou constatada a necessidade da intervencáo estatal na regu-
lamentacáo das práticas de consumo, tendo em vista a forte influencia que o mer
cado de consumo globalizado exerce em nossa sociedade. É de suma importancia
que o Estado aprésente a preocupado de tutelar a parte vulneravel dos contratos,
em especial os que envolvem a relac.ao de consumo, em razao de ser materia de
ordem pública e ¡nteresse social. Este posicionamento visa a conservado do equi
librio que deve presidir as relac5es de consumo, assim como o respeito ao direito
básico do consumidor de ver assegurada a igualdade ñas contratacóes.
Vimos, portante que os contratos de adesao constituem urna realidade
hodierna, na medida em que simplifican! ¡numeras relacoes contratuais, sobretudo
as de consumo. Entretanto, tais contratos nao devem ser analisados apenas sob
o prisma de suas desvantagens, como a possibilidade da existencia de cláusulas
abusivas. É preciso que se busque o seu aperfeicoamento mediante leís específicas
e por meio do controle e da intervencáo estatal, como forma de manter ilesos os
principios da boa fé e da igualdade contratual.
REFERENCIAS
ALMEIDA, Joao Batista de. A protejo jurídica do consumidor. 3. ed. Sao Paulo: Saraiva,
2002.
BnTAR, Carlos Alberto. Direitos do Consumidor. 4 ed. Rio de Janeiro; Forense Universitaria,
1991.
DIÑE, Maria Helena. Código civil anotado. 6. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2000.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 16. Ed., 1995.NUNES, Luiz Antonio R¡-
zzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini. et al Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Au
tores do Anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro; Forense Universitaria, 2005
LYRA, Marcos Mendes. Controle das cláusulas abusivas nos contratos de consumo. Sao
Paulo: Juárez de Oliveira, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: dos contratos e das declaracóes unilaterais de vontade.30.
ed. Sao Paulo: Saraiva, 2004.
-T-

RESUMO
CONSIDERARES EM TORNO
DA SEGURANCA NO
ESTATUTO DO TORCEDOR
Bruno Eduardo Rodrigues de Medeíros
Académico do 6o período do Curso
de Dlreito da UFRN
Müller Eduardo Dantas de Medeiros
Académico do 4o período do Curso
de Dimito da UFRN
Monitor da disciplina Introdujo á
Ciencia do Direito II
Por se tratar de urna lei relativamente nova, o Estatuto
do Torcedor, necessita de urna abordagem jurídica
mais profunda. Neste afá, o artigo em pauta tem como
escopo urna análise da responsabiüdade pela seguran^
do torcedor na lei 10.671/03. Abordando, lambém, a
relagao de complementaridade entre o Código de Defesa
do Consumidor e Estatuto do Torcedor, a aplicacao da
teoría objetiva aos responsaveis pela seguranca, segundo
a qual nao mais se buscam culpados, mas sim quem
deve indenizar. Investiga, também, a responsabilidade
dos torcedores e das torcidas organizadas, bem como,
exemplifica algumas medidas que visam o aumento da
seguranza nos eventos esportivos.
Palavras-chaves: Estatuto do Torcedor. Responsabilidade.
Seg uranca.

1 INTRODUCAO
BRUNO EDUARDO RODRIGUES DE MEDEIROS / MÜLLER EDUARDO DANTAS UE MEONROS
"Espero que essa lei pegue". Foram estas as palavras proferidas pelo
Presidente da República ao sancionar, em 15 de maio de 2003, a Lei no 10.671,
o Estatuto de Defesa do Torcedor (EDT). O desejo do Presidente é, indubitavelmente,
o de todos os que véem o esporte profesional como espetáculo
digno de ser assistido, urna forma de lazer para toda a familia.
Emboraja possuissemos lei anterior estabelecendo normas gerais so
bre a prática do desporto (Lei no 9.615/98, conhecida por lei Pelé), guando
da discussáo do projeto do EDT, esta nao se detinha mais pormenorizada-
mente ao tema que o Estatuto veio a regular, visto que este traz urna visáo
totalmente nova, ao se preocupar exclusivamente com o torcedor. Estava o
Brasil, até entáo, bastante atrasado em termos de protejo jurídica daqueles
que apóiam e prestigiam de perto a realizado de espetáculos esportivos. A
pioneira Espanha, porexemplo, desde 1993 já possui o seu Real Decreto sobre
a questao, na Inglaterra o football act vige desde 2000; até mesmo nossos
arqui-rivais no esporte, os argentinos, nos deixaram para tras quando da en
trada em vigor da Ley de seguridad en espetáculos esportivos.
Visto tratar-se de lei relativamente jovem, carece aínda o EDT de
abordagens jurídicas mais aprofundadas, nao obstante os comentarios e as
discussoes freqüentes que vem recebendo por parte dos profissionais de
dicados á cobertura jornalístico-desportiva. Tal observacao, por si so, servi
ría como justificativa á elaborado do presente artigo; nao foi essa, contudo,
nossa única motivacáo, tampouco a mais importante, como se perceberá no
decorrer do texto.
Dentre tantas medidas sumamente necessárias adotadas pela lei em
tela, as que mais ateneo recebem por parte da midia esportiva sao as afetas
á seguranca dos torcedores, abordadas em seu capitulo IV (Da Seguranca do
Torcedor Participe do Evento), que compreende os artigas 13 a 19. Tal preo-
cupacao explica-se pelos bens jurídicos a que essas medidas visam proteger,
tais quais a vida, a incolumidade física e a propriedade privada.
Constantemente recebemos noticias de atos de vandalismo ocorridos
dentro e fora de estadios de futebol em dias de jogos. Depredacáo de patri
monio público e privado, atentados contra a integridade física dos presentes
e desrespeito á autoridade pública, representada pelas policías Civil e Militar,
sao alguns desses atos que deixam a todos nos, cidadaos de bem, indignados
e estupefatos.
Antes de se iniciar a análise do tema, é míster ressaltar que a lei nao
trata exclusivamente do futebol, mas da protec.áo dos admiradores e pres
tigiadores de todas as modalidades de esporte. Em nosso país, contudo (e
felizmente), as demais práticas esportivas raramente sao palco de alos de vio
lencia cometidos pelos torcedores. Permite-se dízer, mas nao sem exagero,
que a lei no 10.671/03 podería chamar-se Estatuto de Defesa do Torcedor
de Futebol

CONSIDERARES EM TORNO DA SEGURANZA NO ESTATUTO DO TORCEDOR
2 O ESTATUTO DE DEFESA DO TORCEDOR E O CÓDIGO DE DEFESA DO CON
SUMIDOR
Diferentemente do que se chegou a imaginar durante a elaboracao e
tramitacao do projeto de lei no Congresso, o Estatuto de Defesa do Torcedor nao
vem a substituir a protecáo dada pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC)
aos apreciadores de espetáculos esportivos, mas, antes, complementá-la e adap-
tá-la. Percebemos o escopo do legislador em ressaltar essa complementaridade
já pela sistematizado das disposicóes gerais de ambas as leis.
O artigo lo de ambos os códigos estabelece o alcance das respectivas
normas: na lei no 10.671/03, está disposto que "Este Estatuto estabelece normas
de protecao e defesa do torcedor", o CDC, por sua vez, "estabelece normas de
protecao e defesa do consumidor*.
Já os artigos 2o e 3o do CDC tratam de conceituar consumidor e fornece-
dor, respectivamente. Enquanto considera-se fomecedor todo aquele que desenvolve
atividades de producao, transformado ou circulacao de bens ou servidos,
consumidor é "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
servico como destinatario final".
Decidiu o sistematizador do EDT dar, em seu artigo 2o, definido daqui-
lo que seria torcedor, a saber, "toda pessoa que aprecie, apóie ou se associe a
qualquer entidade de prática desportiva do País e acompanha a prática de de
terminada modalidade esportiva". O parágrafo único deste artigo diz ainda que a
apreciacao, o apoio e o acompanhamento sao presumidos. Embora nao explícito
no EDT ou no CDC, nao se pode furtar de observar que um torcedor utiliza um
servico como destinatario final, o que o incluí na definicáo legal de consumidor
e, portante, no ámbito de protejo da leí no 8.078/90. O torcedor é, portanto,
um consumidor.
Derradeiro preceito vigente das disposicóes geraís do Estatuto, o artigo
3o equipara a entidade responsável pela organizado da competicáo (doravante
chamada EROQ e a entidade de prática desporliva detentora do mando dejogo
ao fomecedor (que passaremos a tratar por ctube), nos termos da legislacáo con-
sumerista, ressaltando a ligacáo umbilical entre ambas as leis.
Há, ainda, na lei em estudo, duas referencias explícitas ao CDC. O artigo
14 trata de ressaltar que a responsabilidade pela seguranca do torcedor, embora
atribuida á EROC e ao clube, nao gera prejuízo ao disposto nos artigos 12 a 14 do
Código (os quais tratam da responsabilidade pelo fato do produto ou do servico).
Por fim, no artigo 40 do capítulo das penalidades, prevé o Estatuto que a defesa
dos ¡nteresses e direitos dos torcedores em juízo observará, no que couber, a
mesma disciplina prevista no Título 111 do CDC.
Como demonstrado, a aplícacáo do Estatuto do Torcedor nao tem o condao
de excluir e impedir a atuacáo do Código de Defesa do Consumidor. Antes,
esclarece o texto daquela lei que a mesma surge no escopo de complementar
esta. A interpretado das normas do primeiro requer e pressupóe um anterior
conhecímento da letra e espirito das do segundo. É essa a mens legis.

BRUNO EDUARDO RODRIGUES DE MEDEIROS / Mili 11» EDUARDO SANTAS DE MEDEIROS
3 OS RESPONSÁVE1S PELA SEGURANZA
3.1 A Responsabilidade dos Organizadores e Dirigentes
Preceitua o artigo 13 da Leí 10.617/03 que "o torcedor tem direito a seguranca
nos locáis onde sao realizados os eventos esportivos antes, durante e após
a realizacáo das partidas". O Estatuto incumbe, as entidades responsáveis pela organizacáo
da competigáo e seus dirigentes, bem como ás entidades esportivas
detentoras do manda de jogo e seus dirigentes, o dever jurídico de zelar por esse
direito do torcedor.
A leitura do artigo 37, parágrafo Io, incisos I e II do Estatuto torna inteligivel
a definicáo de dirigente como sendo: "o presidente da entidade, ou aquele
que ihe faca as vezes, bem com, o dirigente que praticou a ¡nfracao, aínda que por
omissao". Demonstrando, dessa forma, total desapego á formalidade jurídica, com
a inclusao da figura daquele que, mesmo nao sendo formalmente o presidente da
entidade, age como tal.
O EDT revoluciona ao aplicara desconsidera gao da personalídadejurídica
do clube e a possibilidade de responsabilizar diretamente os dirigentes. Adocáo,
portante, da teoria da disregard of legal entity. Tal revolucao reside no fato de que
a desestimagao da pessoa jurídica, prevista, por exemplo, nos arts. 50 do CC e 28
do CDC, agora se torna aplicável também aos dirigentes das entidades voltadas á
prática desportiva. Impede-se que os membros da pessoa jurídica utilizem-se do
hermetismo, do isolamento de vida interna da entidade, para o cometimento de
atos ilícitos ou abusivos. Assim, poderao esses dirigentes sofrer sancoes de caráter
pessoal, tais quais pagamento de multa, suspensao e destituicáo do cargo, reparagao
dos danos com o próprio patrimonio, dentre outros, sem prejuízo das sancóes
penáis cabíveis á conduta praticada. Aos dirigentes é permitida acao regressiva
contra a entidade (EROC ou clube) responsável subjetivamente pelo daño, caso nao
sejam eles os verdadeiros responsáveis pelo ato.
Tal dispositivo, como era esperado, provocou alarde em muitos desses
dirigentes, os quais protestaram contra a possibilidade de serem responsabilizados
por qualquer daño sofrido por torcedor dentro dos estadios. Nao obstante a tal
reagáo, é necessário esclarecer que a lei nada mais faz do que adaptacáo do art,
14 do código consumerista - o qual cuida da responsabilidade civil objetiva pela
reparaceo do daño - ao tema do Estatuto (COSTA, 2003).
Como o escopo da responsabilidade civil, no Direito hodierno, é a reparacao
dos danos sofrídos pela vítima, e sendo esse daño um fator de desestabilizagáo
do equilibrio social, aporta a necessidade de o responsável por tal daño repará-lo.
Portanto, para que haja a retomada da paz social de maneira mais rápida e efetiva,
faz-se necessário o descrédito do elemento culpa. Impondo, assim, a utilizagáo da
responsabilidade objetiva, segundo a qual, ao invés de se procurar o responsável
de fato, deve-se perquirir o responsável de direito.
Para urna melhor compreensao, vejamos o que Rui Stoco (1999, p. 18)
expoe a respeito:

CONSIDERARES EM TORNO DA SEGURANCA NO ESTATUTO DO TORCEDOR
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil
seja a resultante dos elementos tradicional (culpa, daño, vínculo
de causalidade entre urna e oiitro), assenta-se na equacáo binaria
cujos polos sao daño e a autoría do evento dañoso. Sem cogitar
da imputabilidade ou investigar a antijundiddade do fato daño
so, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificacáo
se ocorreu o evento e se dele emanou prejuizo. Em tal ocorrendo,
0 autor do fato causador do daño é o responsável.
O artigo 14 do EDT ao estabelecer os responsáveis pela seguranza do tor
cedor em evento esportivo, como sendo dos clubes e seus dirigentes, estabelece
íambém os seus deveres:
Art. 14 [...]
1 - solicitar ao Poder Público competente a presenca de
agentes públicos de seguranca, debidamente identificados,
responsáveis pela seguranca dos torcedores dentro e fora
dos estadios e demais locáis de realizacio de eventos es
portivos;
ü - informar ¡mediatamente após a decisao acerca da realizagao
da partida, dentre outros, aos órgaos públicos de segu
ranza, transporte e higiene, os dados necessários á seguran
za da partida, especialmente:
a) o local;
b) o horario de abertura do estadio,
c) a capacidade de público do estadio; e
d) a expectativa de público;
m - colocar, á disposicáo do torcedor, orientadores e servico
de atendimento para que aquele encaminhe suas reclamagóes
no momento da partida, em locai:
a) amplamente divulgado e de fácil acesso; e
b) situado no estadio.
Caso desobedecido esse dispositivo, a equipe mandante é punida, por no
mínimo dois meses, com a perda do mando de jogo, conforme disposto no § 2o
do mesmo artigo.
As EROC's também possuem deveres, e estes sao elencados no artigo 16,
quaís sejam:
Art. 16 [...]
I-confirmar, comatéquarenta eoito horas de antecedencia,
o horario e o local da realizado das partidas em que a definicao
das equipes dependa de resultado anterior;
n - contratar seguro de acidentes pessoais, tendo como be
neficiario IICIILIOIIU oü torcedor UJI 1.CUUI portador |-"^' UHIU! do UU ingresso, II
valido a partir do
momento em ¡naressai ¡ngressar no pstádirv
estadio;

BRUNO EDUARDO RODRIGUES DE MEDEIROS / MÜLLER EDUARDO DANTAS DE MEDEIROS
DI - disponibilizar um médico e dois enfermeiros-padrao
para cada dez mil torcedores presentes a partida;
IV - disponibilizar um médico e dois enfermeiros-padrao
para cada de; mil torcedores presentes á partida; e
V - comunicar previamente á autoridade de saúde a realiza
rlo do evento.
Podendo a prova, na hípótese do inciso n, ser suprida em caso de perda do
ingresso, mediante prova testemunhal.
É aínda direito do torcedor, em consonancia com o artigo 17, "a implementagao
de planos de acjao referentes á seguranga, transporte e contingencias
que possam ocorrer durante a realizagao de eventos esportivos". Planos estes que
deverao ser apresentados previamente aos órgaos responsáveis pela seguranza
pública das localidades em que se realizaráo as partidas da competicjao. A responsabilídade
pelo cumprimento deste artigo é conjunta entre os clubes e a EROC.
Conforme já citado, o artigo 19 do Estatuto do Torcedor estabelece responsabilidade
solidaria entre a EROC e os clubes, bem como seus respectivos diri
gentes, pelos prejuízos causados aos torcedores decorrentes de falha de seguranza
e de fallías de solicitacao.
Falha de seguranga ocorre, por exemplo, nos casos de superlotacao, em
que sao vendidos mais ingressos do que a capacidade máxima do estadio, ou mesmo
nos casos em que, apesar de respeitado o limite de ingressos vendidos de
acordó com tal capacidade, é permitida a entrada de pessoas que nao adquiriram
ingressos.
Falhas de solicitagáo derivam do nao cumprimento do dever de solicitar,
as autoridades competentes, as medidas cabíveis para a realizagao do evento, nao
sendo necessário os clubes e as EROC's cuidarem pessoalmente de sua implementagao,
cabendo-lhes somente sua solicitacao. Seria o caso, por exemplo, quando
nao sao solicitados contingente policial ou meios de transporte adequados.
Nesse sentido, já se pronunciou o Tribunal de Justica do Rio Grande do
Sul:
APELACÁO CÍVEL RECURSO ADESIVO- RESPONSABIUDADE
OVIL ASSALTO E LESÓES CORPORAIS PERPETRADAS EM ES
TADIO DE FUTESOL DAÑO MORAL. FALHA NA SEGURANCA.
RESPONSABIUDADE OBJETIVA DA ENTIDADE DESPORUVA.
LEÍ 10.671/03 E LEÍ 8.078/90.
1. O autor busca ser indenizado pelos danos materiais e mo
ráis sofridos em razao de ter sido agredido físicamente por
cinco assaltantes dentro do Estadio Olímpico, durante a rea
lizarlo de umjogo defutebol Gre-Nal.
2. Sio aplícáveis ao caso a Leí n° 10.671/03 - Estatuto de
DefesadoTorcedor-eaLeí n° 8.078/90-Código de Defesa
do Consumidor -. Como se vé do texto dos artigos 3° e 14 da

I CONSIDERACÓES EM TORNO DA SEGURANCA NO ESTATUTO DO TORCEDOR
Leí n° 10.671/03. o Estatuto do Torcedor faz expressa remissáo
ao microssistema consumerista, equiparando a entidade
responsável pela organizado da competicao ao fornecedor.
3. A responsabílídade pela seguranca do torcedor durante a
realizacáo de evento esportivo é da entidade detentora do
mando de jogo. E tal responsabilidade, tratando-se de prejuízos
causados pela fallía na seguranca, é objetiva, ensejando
a aplicado, além das regras específicas do Estatuto do Tor
cedor, do disposto nos arts. 12 a 14 do CDC, que dizem, por
sua vez, com a responsabilidade - objetiva - do fornecedor
por defeitos no forneci mentó de produtos ou na prestac.ao
de servido.
4. E nao há falar que a mera solicitacáo de seguranca ao
Poder Público (art. 14,'. da Lei n° 10.671/03), pela entidade
desportiva, transiere a responsabilidade pela seguranca ao
Estado. A solicitacáo de seguranca ao Estado é um dos de
veres da entidade desportiva, que Ihe é imposto justamente
por ser sua - e isto decorre de expressa imposicao legal (caput
do art. 14 da Leí antes mencionada) - a responsabilidade
pela seguranza durante a realizagao do evento.
5. Considerando que um evento esportivo de grande porte
reúne enorme contingente de pessoas, de todos os meios
sociais e culturáis e com os mais diversos "ánimos', qualquer
tipo de ilícito que ocorra no local é, sim, previsível. Nao se
pode afastar a hipótese de que, durante um jogo de futebol,
ocorram roubos, furtos e lesóes corporais, dentre outras in-
fraíóes. Dai a incorre^áo em concluir-se que o fato ocurrido
com o autor consistiu em caso fortuito. Ora, se era previsível
e provável que fatos desta especie ocorressem, e cabia ao
réu promover a seguranca do local, é a ele imputável a res
ponsabilidade pelo daño perpetrado ao autor.
6. Ainda, mesmo tendo sido requisitada seguranca ao Poder
Público e estando esta ofetivamente presente no estadio, se
o ilícito ocorreu é de se concluir que a seguranca prestada
era insuficiente ou defeituosa, ensejando, assim, na forma do
art. 19 da Lei n° 10.671/03, combinado com o art. 14 da Lei n°
8.078/90, o dever de indenizar da entidade desportiva.
(Apelacio Cível n°. 70013709761, Nona Cámara Cível, Tribu
nal de Justina do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira,
Julgadoem 25/01/2006).
Mas nem sempre o prejuízo sofrido pelo torcedor surgirá por falha de
seguranza ou de solicilacüo. Pode acontecer que este seja provocado em conseqüéncia
exclusiva de fato do produto ou do servido, ou seja, em decorréncia de fallías

BRUNO EDUARDO RODRIGUES DE MEDEIROS / MÜLLER EDUARDO DANTAS DE MEDEIRO5
na conservacao (fato do produto) ou na construgao do estadio (fato do servioo].
Nesses casos, conforme os artigos 14 e 19 do estatuto, os clubes e a EROC respon-
derao apenas na medida de sua responsabílidade.
Para urna melhor compreensáo do instituto fato do produto/servico, faz-
se necessária urna breve diferencíala o entre o responsável pela partida e o respon-
sável pelo estadio.
O responsáve! pela partida (o qual estamos chamando clube) é aquele que
detém o mando de jogo e que, portanto, deverá receber o clube visitante, organi
zar a venda de ingressos, etc. Já o responsável pelo estadio é aquele que se dedica
á manutencáo do estadio, para que o mesmo tenha condicoes físicas e estruturais
de receber o evento esportivo.
Por exemplo, nos jogos do América Futebol Clube realizados, ern Natal, no
estadio Joao Machado (Machadao), divergem as figuras do responsável pelo jogo
e do responsável pelo estadio, pois o dever de manutencáo do Machadao é da
Secretaria de Esporte e Lazer (SEL). Já nos jogos do ABC Futebol Clube realizados
no estadio Maria Lamas Farache (Frasqueirao), estadio particular do clube, ocorre
a coincidencia entre as duas figuras. Assim, o América poderá ser responsabilizado
por danos derivados de falha de seguranca ou de solicitacjio e, na medida de sua
responsabilidade, pelos danos derivados de faihas no fato do produto/servico. Já
o ABC, por realizar partidas em estadio próprio, estará sujeito a responder objeti
vamente tanto pelos danos referentes as falhas de seguranca e solidtacao, quanto
aos de fato do produto/servico.
3.2 A Responsabilidade do torcedor.
Malgrado a severidade com que a o EDT trata os dirigentes e organizado
res, entendemos, através de uma ¡nterpretacao sistemática da legislacao, que há
casos em que estes nao podem ser punidos. O CDC dispñe que o fornecedor de
servicos nao será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiro (art. 14,6 3o, inciso II). Por se tratar de uma complementacáo desse
Código, nao pode o Estatuto ir de encontró aos seus mandamentos e realmente
nao vai, visto que é omisso quanto ao problema, o que nos permite a aplicacao do
CDC de maneira supletiva. Dessarte, comprovando-se culpa exclusiva do torcedor
ou de terceiro, eximem-se de responsabilidade o clube e a EROC.
Prevé a leí no 10.671/03 casos em que se imputará a responsabilidade
exclusivamente ao torcedor, a saber, quando ele promover tumulto, praticar ou
incitar violencia, dentro do estadio ou num raio de cinco mil metros deste, ou
invadir local restrito aos competidores (art. 39, caput e § lo). Em qualquer destas
hipóteses, fíca o torcedor impedido de comparecerás proximidades, bem como a
qualquer lugar em que se realize espetáculo esportivo, pelo prazo de tres meses a
um ano, de acordó com a gravidade da conduta, sem prejuízo das demais sancóes
cabíveis.
Varias sugestóes foram dadas com o fim de viabilizar a aplicacao de tal
dispositivo. Encontra-se no Congresso o projeto de lei n o 4914/05, de autoría do

CONSIDERARES EM TORNO DA EEGURANCA NO ESTATUTO OO TORCEDOR
ex-deputado Wagner Rubinelli (PT-SP), que propóe o acréscimo do parágrafo 4o
ao artigo 39, o qual passaria a viger com a seguinte redado:
Art. 39 [.,.]
5 4o Durante o periodo de cumprimento da penalidade, o
torcedor deverá apresentar-se nos días em que houver jogos
de seu clube, 2 (duas) horas antes do inicio, perante a autoridade
policial, previamente designada pela autoridade judi
cial, devendo permanecer no local até 2 (duas) horas após o
término dojogo.
Tal emenda nada maís é do que a aplicado de uma das medidas propos
tas pelo Relatório Taylor e adotadas pelo football act, legislado que, desde 2000,
regula as atividades que circundan! o esporte profesional na Inglaterra e Escocia,
com o intuito de "humanizar o ambiente hostil do futebol", promovendo a melho-
ria dos estadios e a punicáo e prevencao do hooligamsm
Como o Estatuto diz que a aplicacao de tais medidas nao acarreta prejuízo
as demais sancoes cabíveis, nada impede que os baderneiros sejam punidos por
outros crimes previstos na legislacao penal, a exemplo dos delitos de daño e daño
qualificado (art. 163, caput e parágrafo único), caso suas condutas possam assim
ser tipificadas. Nao se pode, entretanto, desprezar a escorreita licao de Rogério
Greco (2006, p. 505, grifo do autor):
3.3 A Responsabilidad^ das torcidas organizadas
A sugestáo do grupo, por inibir temporariamente a capacidade
do agente de refletir sobre aquilo o que faz, bem como
a respeito das conseqüéncias de seu ato, fez com que o le
gislador, no seii art. 65, inciso HJ, e, do Código Penal, atenuasse
a pena do agente quando este viesse a praticar o crime
sob influencia de mullidao em tumulto, se nao o provocou.
Tramita no Congresso, aínda, mais um projeto de leí (PLS n° 327, de 10/11/2004),
dotado de emendas aditivas á leí no 10.671/03, este projeto, proposlo pelo Senador Mozarildo
Cavalcanti (PT6-RO), acrescentando-lhe os artigos 19-A, 19-B e 19-C Tenta tal
projeto viabilizar a responsabilízacao dos chefes de torcidas organizadas por atos praticados
por seus componentes no interior dos locáis de realizacao de eventos esportivos.
Exige o artigo 19-A do projeto a constituicáo estatutaria das torcidas organiza
das, o que implica no registro de seus atos constitutivos, caracterizando-as como pessoas
jurídicas. A diretoria da torcida organizada deverá assinar, na porta do estadio, um
termo de responsabilidade por qualquer ato de seus integrantes dentro deste (parágrafo
lo); esta é uma forma de inoitir em seus líderes temor reverencial á leí, pelo fato de ocuparem
uma positao de chefia, posicáo esta ressaltada pelo parágrafo 3o desse mesmo
artigo, o qual prevé a imposslbilidade de a torcida organizada entrar no estadio sem um
de seus responsáveis.
Cfl

BRUNO EDUARDO RODRIGUES DE MI 11. IhiOS / MULLEFi EDUARDO DANTAS DE MEDEIROS
Todos os integrantes deveráo portar a carteira da entidade com sua foto
e dados (art. 19-A, 5 2o), os quais deveráo ser do conhecimento da Diretoria, esta,
por sua vez, obrigar-se-á emapresentá-los as autoridades policiais ejudiciaíssem-
pre que requisitados (art. 19-B). O artigo 19-C propoe algumas sancoes cabíveis
aos administradores que descumprirem o disposto na leí*.
Com a personifica gao jurídica das Torcidas Organizadas, poderao as auto-
ridadesjudiciais obrigar-lhes á reparacáo dos danos causados peíos seus membros
dentro e nos arredores do estadio, bem como Ihes aplicar multas quando do seu
cometimento (ressalvando-se sempre a possibilidade de acao regressiva da torcida
organizada, pessoa jurídica, contra os causadores do daño, se houver, por parte
destes, dolo ou culpa, de acordó com o art. 43 do CC).
Tal personificado jurídica permite ao judiciário, aínda, penalizar tais en
tidades pela prática de varios ilícitos previstos na legislacao penal, a exemplo dos
arts. 286 e 2872 do Código Penal fcrimes contra a paz pública)5. Nao restam dúvidas
de que varios dos hinos e cancóes dessas torcidas, bem como os textos de suas
faixas e bandeiras, podem ser tipificados como "fazer, publicamente, apología de
fato criminoso ou de autor de crime" e "incitar, publicamente, a prática de crime".
O sentimento de ¡mpunidade desses individuos é tanto que tém chegado ao despautério
de comercializar CD's com gravares dessas "músicas", em clara afronta
ás leis penáis.
4. MEDIDAS PROPOSTAS EM OBEDIENCIA AO EDT
Com a fínalidade de aumentar a seguranca nos estadios, algumas medi
das tém sido propostas. Dentre tais, merece destaque o relatório elaborado pelo
Presidente da Federacáo Paulísta de Futebol (FPF), Marco Polo del Ñero, o qual
sugere urna serie de medidas a serem aplicadas, paulatinamente, com o intuito de
produzirem efeitosjá no Campeonato Paulista de 2007.
Como medidas de aplicacao ¡mediata, o Relatório defende que a venda de
ingressos seja feita até quatro horas antes do inicio da partida, em jogos definidos
como de risco; além da adocao de sistema de som interno no estadio para comuní-
1 "Art. 19-C. O descumprimento do disposto nesta lei pelos Administradores dos Estadios de Futebol im
plicará o impedimento da realizado de partidas de fulebol por um prazo de seis meses e ao pagamento
de mulla de vinte mil reais."
'"Incitacao 3Q crime
Art. 2E6 - Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena: detencao, de 3 (tres) a 6 (seis) meses, og multa.
Apología de crime ou criminoso
Art. 287 - Fazer, publicamente, apologia de falo criminoso ou de autor de crime:
Pena: detenclo, de 3 (tres) a 6 (seis) meses, ou multa."
J Deixando de lado a discusslo doutrinária acerca da possibilidade de imputado penal das pessoas ju
rídicas, vé-se que o preceito secundario das normas citadas prevé também a aplicarlo de pena de multa,
perfeitamente cabiveis a eslas personalidades.

CONSIDERARES ÍM TORNO DA SEGURANCA NO ESTATUTO DO TORCEDOR
cacoes com o público. Num prazo de 90 días, prega a obrigatoriedade de todas as
equipes qualificarem um profesional para exercer a funqao de Gerente de Seguran-
ca, o pual realizará, previamente aos jogos, reunióes com representantes das poli
cías, bombeiros, servico médico, torcidas organizadas etc.; dentro dos mesmos 90
dias, as equipes mandantes deveráo providenciar a definicao de setores específicos
e separados para as torcidas organizadas das duas equipes dentro dos estadios.
Com a aplicagao no prazo de 120 dias propoe que o clube terá de con
tratar e treinar, para aluagao nos dias de jogos, o que chama de Comissários de
Estadio, em quantidade determinada na razao do número de espectadores e do
risco do jogo. Deve o Comissário de Estadio ser treinado pelo clube e supervisio-
nado pela FPF e Comissao Paz no Esporte, para que esteja preparado a atuar em
qualquer situacáo emergencial possível.
Para atender ao disposto no artigo 18 do EDT deverá ser efetuado o mo-
nitoramento por imagem para controle de público, com salas de Mon¡toramentó
identificadas e com maior visibiüdade possivel para os presentes. Caso nao haja no
estadio tal sistema, a FPF disponibílízará urna Unidade Móvel de Monítoramento
-UMM.
Deverá o clube oferecer condígoes para atuacao do Juizado Especial Cri
minal (JECRIM) no estadio. Prop5e, por último, a implementacáo de um sistema
de sinalizacao que permita ao torcedor, de forma simples e eficiente, orientar-se e
ser orientado quanlo aos esquemas de seguranca, mobilidade e acesso a todas as
dependencias do estadio.
A parte mais importante do Relatório é, ¡ndubitavelmente, a que trata do
registro de Torcidas Organizadas e do cadaslramento de seus membros. O ítem 8
estabelece a exclusividade de acesso aos membros das torcidas organizadas aos
setores destinados a elas, acesso esse que só ocorrerá até urna hora antes do inicio
da partida. Tal exclusividade será possível gracas á confeccáo e distribuicao do Cartao
do Torcedor, individual a cada associado cadastrado na Torcida, devendo esta
ser devidamente registrada4. A compra de ¡ngressos referentes aos setores desti
nados as Organizadas só será feita mediante apresentacáo do cartáo do Torcedor.
"Fora do setor exclusivo destinado á Torcida Organizada, fica vedada a utilízacao,
pelos demais torcedores, de camisa ou de qualquer vestimenta ou paramento que
identifique este tipo de entidade, bem como a exposic.áo de faixas ou bandeiras"
(item 14), sendo permitida a utilizado de camisa oficial do clube.
E cedico que os conflitos entre torcidas, mormente as organizadas, ocor-
' Exige o ¡tem 10 do Relalório que: "A Torcida Organizada para re I amar aos estadios, dentro dascondicóes
previstas no ¡tem anterior, develé ter CNPJ e o estatuto da entidade - constando diretoria e respectivas
responsabilidades definidas- registrado em cartório e fazer seu registro na FPF. bem como deverá orientar
todos seus associados a efetuar o cadastramento individual de acodo com a orientacao especifica da FPF.
As entidades e seus assodados poderáo fazer os devidos registros o cadastramento até 12 de Janeiro de
2O07. A partir do inicio do Campeonato Paulista de 2007, será enigida dos torcedores das entidades devi
damente registradas na Federado Paulista de Futebol, a aprésenla^ do Cartáo do Torcedor'

BRUNO EDUARDO RODRIGUES DE MEDEIROS / MULLIR EDUARDO DANTAS DE MEDEIROS I
rem em todos os estados, motivo pelo qual se faz necessária a adocao de tais medi
das- bem como seu aprimoramentoe a elaboradlo de outras- por todas as demais
federales esportivas do país, mormente as responsáveis pela organizacáo de cam
peonatos de futebol, nos quais ocorrem as principáis "batalhas" entre torcedores.
5 CONCLUSÁO
Embora o EDTjá vigore há mais de tres anos, nao se pode aínda dizer que
a lei "pegou". Tal constatado nao significa que os dirigentes venham desprezan-
do-o, apenas que as medidas para sua adocao vém sendo adotadas paulatinamen
te. Ou seja, a lei "está pegando".
Malgrado aínda nao banidos do esporte (notadamente do íutebol) os
atos de vandalismo, o EDTjá colhe resultados contundentes. Nao mais presen
ciamos os desmandos dos dirigentes de clubes, que antes atuavam da maneira
que Ihes aprouvesse, atentando muitas vezes contra os direitos dos torcedores:
superlotacao dos estadios, presos abusivos dos produtos oferecidos, alterado do
calendario das competicóes após seu inicio, dentre outros fatos pouco louváveis. A
elaborado e a sancao da lei importaran! urna firmeza admirável por parte de seus
responsáveis, visto tais medidas ¡rem frontalmente de encontró aos interesses dos
poderosos comandantes do nosso futebol (que contam, inclusive, com a chamada
"bancada da bola" dentro do Congresso Nacional, a qual se reduziu bastante ñas
duas últimas eleicoes).
A seguranc.a do torcedor preconizada pelo Estatuto, tema do nosso trabalho,
todavía, nao está totalmente garantida. Em determinados estadios de futebol,
em días de jogos, especialmente nos clássicos, aínda ocorrem absurdos atos
de agressao por parte de torcedores (isoladamente e, principalmente, daqueles
escondidos no anonimato da massa formada pelas torcidas organizadas) e de po-
liciais. Nao obstante essa lamentável constatado, as familias já comecam a voltar
aos estadios e é cada día maior a presenta de mulheres e crianzas assistíndo aos
jogos. Os clubes e as EROC's, de inicio tao contrarios a lei, estáo percebendo que
ela Ibes traz bastantes vantagens, maiores que as proporcionadas pelo seu inadimplemento,
já que o número de ingressos vendidos aumenta proporcionalmente á
seguranza gerada; por isso, irónicamente, sao eles atualmente os maiores interes-
sados em viabilizar a adocao do Estatuto.
Mesmo havendo, por parte dos dirigentes e organizadores, a intencao em
adotar os preceitos do EDT no sentido de garantir ao torcedor total seguranza
dentro e fora dos estadios, tal objetivo nao é fácil de ser alcancado, posto que a
lei nao prevé medidas para viabilizar essa implementacáo. Tal encargo cabe nao
apenas aos dirigentes de clubes e de competic.6es, mas também aos jornalistas
dedicados a cobertura esportiva, ao Ministerio Público e aos comandos das policías
Civil e Militar.
Infelizmente o que se observa é a falta de seriedade da maioria das me
didas propostas. No lugar de estudos detalhados, mera falacia acerca da questáo.
Em vez de mocóes discutidas e aprovadas por entendidos do assunto, propostas

I CONSIDERACOES ÍM TORNO DA 5EGURANQV NO ESTATUTO DO TORCEDOR
lancadas sem perquirido intelectiva acerca de sua eficacia, na maioria das vezes,
nem sequer aplicáveis. Sobram poucas medidas serias para garantir bens jurídicos
tao fundamentáis quanto a vida e a integridade física, estas devem ser aplaudidas,
aprofundadas e adotadas para que a seguranca do torcedor seja algo real, e para
que o EDT "pegue" de vez.
REFERENCIAS
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2006.
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FEDERACÁO PAUUSTA DE FUTEBOL Relatório final da fase I: Comissio Paz no Esporte.
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ímpetus, 2006.
MOURA, Rodrigo Almeida Gomes. O Estatuto de Defesa do Torcedor e a ResponsabiMdade
Objetiva. Disponível em:

RESUMO
CONSIDERADO ES SOBRE
AS DIMENSÓES JURÍDICAS
DO REGIME DE QUOTAS NA
EDUCACÁO E O PRINCIPIO
DA IGUALDADE
Rafael Barros Tomaz do Nasrimento
Académico do 8o periodo do Curso de
Direito da UFRN
O direito á educagao constituí um direito fundamental,
integrante do próprio direito á vida. Como direito social
que o é, depende de prestacoes positivas do Estado no
sentido de possibilitar aos cidadaos melhores condicoes
de vida; sua efetivacao é essencial á igualdade material
e se traduz no respeito ao principio da dignidade da
pessoa humana. Por ¡sso, admitindo que a efetivacjáo
do direito á educagao esteja sujeita á necessidade de
atuacao positiva do Estado, deve-se reforcar o papel do
legislador e do govemante na definicao de prioridades
diante de recursos escassos, com o intuito de adotarem
as medidas necessárias para a configurado da Justina
social. Se o Estado deixa de adotar tais medidas, em
ordem de tornar os direitos sociais efetivos, incide
em desrespeíto á Constituic.ao, abrindo espago para a
desigualdade social. Agora, será a política de quotas o
meio viável para o cumprimento desse desiderato?
Palavras chaves: Direito á educagáo. Políticas de quotas.
Principio da igualdade.

1 INTRODUJO
RAFAEL BARtiOS TOMAZ DO NASCIMENTO
Tenho que a Constituido, ao tutelar o direito á vida, o fez privilegiando o re-
conhecimento do individuo como sujeito de direitos, merecedor nao só de urna efetiva
protecao da vida biológica, mas também da vida social.
Nesse sentido, o individuo toma-se o centro da ativídade jurídica estatal, cujo
principal objetivo é garantir sua vida digna, seja através de normas limitativas dos pode
res do Estado, proibindo ingerencias destes na esfera jurídica individual, seja através da
possibilidade de se exigir prestacoes positivas, obtendo do Estado sen/icos indispensá-
veis ao seu desenvolví mentó social
Portanto, em sua dupla sistemática, o direito á vida exige a própria concretizacáo
dos demais direitos e garantías fundamentáis, especialmente o direito á saúde e o
direito a educacao. O direito á saúde porque é através dele que se garante a vida bioló
gica, isto é, é mediante as medidas estalais de prevencáo e tratamento de doencas que
se obtém a protecao da vida. O direito a educacao porque é através dele que se garante
a vida social, ou seja, é apenas com urna devida instrucao educacional que se alcanca o
pleno exercício de outros direitos fundamentáis.
A importancia que o direito á vida assumiu na atualidade nos impós urna nova
compreensao de seu significado, nao sendo mais suficiente a simples conservado física
da pessoa. Almeja-se que a tutela que o ordenamento jurídico despenda ao direito á
vida amplie-se até o patamar em que se considere a própria realidade existendal. Todo
individuo pretende o seu pleno des envolví mentó!
E é nesse contexto que se ressalta a educacao: "a educacao integra a vida e déla
faz parte incondicionalmente, na busca da verdade e plenitude" (MUÑE, 2002, p. 159).
Além do mais, cumpre ressaltar que sendo a educacao o meio pela qual os indi
viduos adquirem os conhecimentos necessáríos para se posicionar dentro da sociedade,
nao se pode negar que ela é essencial á própria cídadania.
A educacao na sociedade contemporánea adquire importancia
vital para quantos déla parlicipam. A sociedade contemporánea
civilizada é urna sociedade essencial mente estruturada na edu-
cagao, e sua subsistencia como tal, bem como seu desenvolvimento,
só serao possíveis pela educarlo. A questáo é social por
excelencia A sociedade que nao cuida da educacao dos seus
membros compromete o seu futuro e destina-se a ser dominada
pelas mais desenvolvidas. E mais: a Constituicao que nao privile
gia esse direito e nao instrumenta I iza os seus titulares para frui-lo,
póe a perder toda a boa intencio do seu texto (SAlGADO, 1996,
p. 52|.
Diante de tal magnitude do direito á educacSo, torna-se necessário o estudo
de como o Estado age de modo a concretizá-lo e de como esse modo de atuacáo in
fluí na ordem jurídica. Portanto, o objetivo do presente trabalho é analisara política de
quotas em sua faceta de "proposta de medida de efetivacáo do direito á educacáo",
confrontan do-a, inicíalmente, ao principio da igualdade, com a finalidade de averiguar
sua constitucionalidade.

ymá consideracoes sobre as dimensoes jurídicas dq regime de quotas na educado e o
ÜjJ PRINCIPIO DA I GUALDA DE .
2 O DIRE1TO CONSTITUCIONAL Á EDUCACÁO E A QUESTÁO DA EFICACIA DAS
NORMAS CONSTITUCIONAL
Ao expandir o rol dos direitos e garantías fundamentáis, a nova Constituigáo
Federal promoveu substanciáis mudangas na ordem jurídica brasileira, fato
que ¡mplicou na criagáo de diversas novas normas e na mudanza de orientado
quanto á aplicado de tantas outros. Tais mudangas sao frutos da proposta de tor
nar o Estado brasileiro em um Estado Democrático de Direito, nao só com o intuito
de vé-lo como um agente de desenvolvimenlo social, mas, principalmente, com a
finalidade de garantir ao cidadao a participado efetiva ñas conquistas da vida em
sociedade.
Nao se pretende aquí afirmar que a Constituidlo transformou o Brasil em
um Estado assistencialista. Pelo contrario, ainda é da responsabilidade dos parti
culares suprir suas necessidades com o "comercio privado". Ademáis, nao se pode
confundir assisténcia social com a ajuda que o Estado presta aqueles que nao possuem
meios financeiros suficientes para subsistirem. Na verdade, isso nao passa
de urna funcao inerente ao aparato estatal, posto que a este incumbe o dever de
tornar efetivo os direitos fundamentáis.
O que caracteriza um Estado que se define como sendo um Estado De
mocrático de Direito é a sujeígao do poder político a principios e regras jurídicas
que garantem as pessoas e aos cidadaos liberdade, igualdade, seguranza, etc. e,
ao mesmo tempo, estipulam a obrigagáo estatal de efetivar determinas pretensoes
sociais.
Ora, é o povo quem detém a legitimidade do dominio político. E, portanto,
nada mais justo de que o direito, como meio de ordenacao racional e vinculativo da
sociedade, ao elaborar suas regras e medidas, norteie-se pelos anseios da socieda
de, tutelando aquilo que se revele de grande interesse social.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Meló (2005), o Estado deve encarregar-se
da gestao concreta e ¡mediata dos assuntos em torno da sociedade, des
critos em um quadro legal pré-existente. Esses assuntos nada mals seriam que o
interesse público, isto é, "o interesse resultante dos interesses que os individuos
pessoaimente tém quando considerados em sua qualidade de membros da Socie
dade e pelo simples fato de o serem" (MELÓ, 2005, p. 53).
Assim sendo, a atual Constituigáo, de forma pioneira na historia constitu
cional brasileira, promoveu urna tutela mais específica da educagao, tornando-a
verdaderamente um direito fundamental, cuja eficacia está intimamente relacio
nada ao progresso socioeconómico do País. Tal afirmativa se deduz do próprio art.
205 da Constituigáo Federal, que dlspóe:
Art 205: A educacao, direito de todo? e dever do Estado e
da familia, será promovida e incentivada eom a colaborarlo
da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificagáo
para o trabalho.

RAFAEL BARROS TOMA/ DO NASCIMENTO
Nesses termos, surgí dois aspectos que apresentam maior relevancia para
o debate aqui proposto. Um é o principio da universalidade: "direito de todos".
Dois é o dever do Estado de tomá-lo efetivo: "dever do Estado".
Segundo o principio da universalidade, todos os cidadaos tém o direito de
ter iguais possibilidades quanto ao acesso ao ensino. Ou seja, o direito a educacao
é um direito social, portanto, apresenta um caráter de essencialidade que ¡mp6e
ao Estado sua prestacáo. Em outras palavras, é o principio da universalidade que
estabelece a exigencia de o Estado garantir a todos iguais condicóes de ensino.
Na verdade, como todo direito social, a educacao nao pode estar condi
cionada ao mero jogo de interesse político. Pelo contrario, cabe ao ente estatal
criar os meios e as medidas necessárias á eficacia do direito a educacao, pois a sua
protecao é indispensável ao próprio desenvolvimento social. Nesse contexto, nos
lembra Canotilho:
A concepcáo da dignidade da pessoa humana e do livre de
senvolvimento da personalidade pode estar na origem de
uma política de realizado de díreítos sociais activa e com
prometida ou de uma política quietista e resignada consoan-
le se considere que, abaiso de um certo nivel de bem-estar
material, social, de aprendizagem e de educat;ao, as pessoas
nüo podem tomar parte na socíedade como cidadaos e, muíto
menos, como cidadáos iguais, ou se entenda que a "cída-
danía individual" é básicamente uma "conquiste individual"
(CANOTILHO, 2003, p. 473 e 474, grifos do autor).
Assim, como exigencia do próprio principio da dignidade da pessoa hu
mana, cabe ao Estado criar as condicoes objetivas que possibilitem o acesso a uma
educacao minimamente qualificada. E a eficacia de tal direito social exige, de um
lado, a atuacáo legiferante em elaborar as normas necessárias á criacao e á fixacáo
dos institutos que regularáo o seu exercício e, de outro lado, a atuac.ao administra
tiva no sentido de fazer cumprir tais normas, ísto é, executá-las.
Vale dízer que, no tocante a esse último aspecto, preferiu a Constituicao
frisar, explícitamente em seu art. 208, tal exigencia aos poderes públicos. "Este artigo
especifica a contrapartida estatal do direito á educacao. Enuncia o que o Estado se
compromete (garante) a oferecer" (FERREIRA, 1999, p. 247). E éjustamente essa necessidade
de existir uma atuacao positiva por parte dos poderes públicos que coloca
ern cheque o principio da universalidade da educacao, tendo em vista que a Consti
tuicao estabelece garantías que o Estado brasileiro nao está preparado a dar.
Ora, nem todas as normas constitucionais ganham os efeítos por elas pre
tendidos, embora estejam em vigor e, pelo menos em tese, possuam caráter obrigatório.
Isso porque tais normas enfrentam dois problemas de ordem prática, quais
sejam, falta de validade social e total descaso das autoridades públicas. Em relacáo
ao descaso do poder público, duas colocagóes devem ser feitas. Primeiro, o desvio
das funches estafáis, a relacao do Estado com o capital de alguns, a impunidade e o
desrespeito á cidadania acabam gerando um outro fenómeno: o direito como con-

CONSIDERARES SOBRE AS OIMENSÓES JURÍDICAS DO REGiME DE QUOTAS NA EDUCACAO E O
PRINCIPIO OA IGUALOADE
seqüéncia do poder económico. Segundo, a Constituicao, ao estabelecer principios
e normas básicas que viabilizam o cumprimento do artigo terceiro e das condicóes
básicas ao bem estar social, deixa ao legislador ordinario e ao governo a incum
bencia de regular os meios necessários para tanto. Agora, na prática, essa funcao
sofre "desvíos extremos", a ponto de ocorrer, muitas vezes, a omissáo do legislador
e/ou governador. Além do mais, há, aínda, a insuficiencia dos recursos destinados
aos direitos sociais, lembrando que estes "só existem quando leis e políticas sociais
os garantam" (CANOTILHO, 2003, p. 470).
Assim, considerando que esses direitos sao regras cuja fragilidade gera
incertezas jurídicas quanío á sua aplicagáo, a ponto de "cómodamente se atribuir
a escusa evasiva da programaticidade como expediente fácil para justificar o des-
cumprimento da vontade constitucional" (BONAVIDES, 2003, p.245), os entes go-
vernamentais deixam de prestar os servícos sociais que Ihes impós a Constrtuicáo
Federal. Inclusive, a este respeíto, o próprio Supremo Tribunal Federal játeveopor-
tunidade de se manifestar, posicionando no sentindo de que
É preciso assínalar, neste ponto, por relevante, que o direíto á
educacjo - que representa prerrogativa constitucional defe
rida a todos (CF, art. 205), notadamente as crianzas (CF, arts.
208, IV, e 227, "caput") - qualifica-se como um dos direitos so-
ciais ma¡s expressivos, subsumindo-se á nogáo dos direitos de
segunda geracao (RTJ 164/158-161), cujo adímplemento im-
poe, ao Poder Público, a satisfazlo de um dever de prestadlo
positiva, consistente num "faceré", pois o Estado dele só se
desíncumbírá criando condit;óes objetivas que propiciem, aos
titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema edu
cacional, inclusive aoatendimento, emcrecheepré-escola, "as
enancas de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV).!
Ademáis, a Constituícao aínda estabeleceu o principio segundo o qual os
direitos fundamentáis, inclusive os da segunda geracao, teriam aplicabilidade ¡me
diata, o que tornaría ainda mais evidente que a educacao nao pode estar vinculada
a "promessa ¡nconseqüente", isto é, nao pode estar situada no campo hipotético
de que um dia o Estado garantirá sua aplicacao. Assim, surge o questionamento de
como o Estado deve proceder para tornar o ensíno realmente um direito de todos,
efetivando-o de tal modo que o torne meio de igualizacao entre os cidadaos e nao
meio de aumento das distorcóes sociais.
É nesse ponto que se apresenta a política de quotas como "medida de
efetívac.áo apta a cumprir com essa incumbencia estatal", ao garantir a determi
nados cidadaos privilegios para terem acesso ao sistema educacional, geralmente
através da reservas de vagas, seja no ensino medio e fundamental, seja no ensino
superior.
■STF-RE472707-5P, Reí. Min. Celso de Mello, DJ 04 demarco de 2006, PP-00110

3 POLÍTICAS AFIRMATIVAS E O DIREITO COMPARADO
RiFAEL BARROS TOMAZ DO NASCIMENTO
Se pudermos pensar a coexistencia de varias culturas como urna constante
da historia humana, a questao da pluralidade cultural jurídica, hoje, toma propor-
góes extraordinarias, devido ao fenómeno da globalizacáo, que expóe os sistemas
jurídicos uns com os outros, o que, em um primeiro momento, nos levaría a pensar
em um "intercambio de solucoes jurídicas". (REALE, 2003, p.308).
Ora, se cada ordenamento jurídico pretende, através de normas coerci
tivas, disciplinar a convivencia social do homem, utilizando de institutos jurídicos
como meios para tanto, é de se destacar a importante funcao do direito compara
do. Como nos lembra Della Cunha (1997], o processo de comparado dos direitos
de outros povos é um instrumento jurídico adequado para aprender a experiencia
jurídica em sua diversidade cultural e para saber as particularidades, e como eias
influendam ñas diferenciales entre um ordenamento jurídico e outro, das regras
disciplinadoras da realidade social.
A globalizacáo, como fenómeno económico, político, social e cultural, vem
exigindo urna adequacáo dos ordenamentos jurídicos em geral a urna nova reali
dade transnacional. Mas, vale salientar que, embora o direito venha ganhando esse
caráter de cooperado internacional, existe, por outro lado, urna tradic.ao nacional
ainda muíto forte em relagáo a determinados ramos do direito, cuja expressáo sig
nifica muito mais urna ¡dentidade nacional do que reflexo dessa nova realidade.
Por isso, a utilizacáo pelo Legislador nacional de informagoes trazidas pelo
estudo do direito comparado deve ser cercada de precaucoes. É claro que se ba-
seadas em urna mesma tradicáo, estruturas e valores, essas informacóes devem
ser utilizadas indistintamente no direito patrio. Mas se essas mesmas informagoes
forem obtidss de urna realidade político-social completamente diferenciada, o Le
gislador deverá té-las muito mais como orientacóes do que verdaderos exemplos
a serem seguidos. Isso porque o
Direito comparado nao pode se reduzir ao mero confronto
de códigos e leis de diversos povos, sem se levar em conta as
estruturas sociais e políticas de cada um deles.
Somos levados a graves erros quando nos limitamos a um
simples cotejo formal de textos legáis, fazendo abstracao de
seus elementos condicionantes, inclusive das razóes ideo
lógicas que dio significado diverso as mesmas expressóes
verbais (REALE, 2003, p. 309).
Foi desta última maneira que vém agindo os políticos brasileiros, princi
palmente ao elaborarem projetos de lei que visam instituir políticas de quotas no
Brasil. Simplesmente, ignoram a realidade social americana e insistem em copiar,
indistintamente, seus institutos jurídicos.
Ora, a historia norte-americana foi marcada pela escravidao. Durante os
séculos XVII e XVIII, existiam pelo territorio dos Estados Unidos colonias que, depoís
da independencia, assumíram distintas atividades económicas. Enquanto as
fita

CONSIDERASES SOBRE AS DIMENSOES JURÍDICAS DO REGIME DE QUOTAS NA EDUCAfAO E O
PRINCJPiO DA IGUALDAD i
colonias do norte procuram desenvolver uma sociedade industrial, as do sul ainda
se mantiveram como uma sociedade agrícola eminentemente escravocrata. Essas
distin^oes somadas á vontade separatista das colonias sulistas provocaram a guer
ra civil americana.
Sendo o norte vencedor, este levou á Constituicao nacional americana
os valores de igualdade entre negros e brancos, pretendendo acabar com a escravidáo
no sul. Tal mandamento constitucional, no entanto, apenas acabou com
a escravidao como instituto, mas a prática do racismo e segregacáo racial ainda
perdurou no sul por um bom tempo. Exlstiam escolas, locáis, parques de diversao,
salas de cinemas exclusivas para brancos, sendo reservadas outras, de muíta pior
qualidade, para os negros.
A própria Suprema Corte permitía esses excessos dos políticos sulistas, viabilizando
nao só uma segregacáo socio-racial, mas uma segregacáo entre superiores
e inferiores. Enquanto os negros lutavam por seus díreitos, os brancos reagiam á
base da violencia, provocando a marginalizacüo da adolescencia negra, que, sem
perspectivas de crescimento social e cultural, formaram as famosas gangues, grupos
dejovens que lutavam contra a discriminacao racial com mais violencia. Foi esse o
contexto que provocou uma enxurrada de acóes propostas perante a Suprema Corte
norte-americana, que, com o passar do tempo, mudou sua orientacao, adotando
medidas para concretizar o principio da igualdade instituido na Constituicao ameri
cana.
E, como uma das primeiras medidas adotadas para diminuir a segregacáo
racial, surgiu justamente a política de quotas para o ingresso de negros ñas instituicoes
de ensino, como especie de obrigacao governamental norte-americana no
sentido de conseguir diminuir a segregacáo racial quando, e apenas quando, fossem
violados preceitos constitucionais. O que se tentava era coíbir a negacao das
universidades americanas em receber estudantes negros, que, por seus méritos,
alcangaram o direito a terem acesso ao ensino superior.
A política de quotas fazía parte dos "affirmative action programs", progra
mas que, além de se prestarem a garantir acesso ao ensino qualificado, pretendiam
inserir na sociedade americana os cidadáos que, em virtude de sua origem racial,
eram discriminados socialmente, nao possuindo, na prática, os mesmos díreitos
estabelecidos na Constituicao a todos.
Os "affirmative action programs" culminaram na proibicao de qualquer es
pecie de discrimínacao em virtude da raca, sexo, cor, etnia, ou nacionalidade, como
justificativa de restricao por parte do Estado e dos próprios particulares dos direitos
fundamentáis. Nao se tratam de privilegios atribuidos a alguns por serem negros,
por exemplo; eram garantías de que, independentemente de suas características
biológicas, o cídadáo poderla gozar livremente de seus direitos.
No entanto, mesmo sendo os "affirmative action programs" programas
dirigidos á necessidade de igualízacáo dos cidadáos norte-americanos, houve
diversos opositores, que contribuíram para o acirramento da controversia se era
constitucional ou nao a interferencia estatal na vida particular.
Como se sabe, entretanto, esta nao foi a realidade brasileira... O estudo do
direito comparado flca sem parámetros quando destituido da pesquisa crítica, feita

RAFAEL BARROS TOMAZ DO NASCIMENTO
analisando a historia, a cultura e os valores que marcaram a experiencia jurídica de
um outro povo.
O que acontece no Brasil é que o meio político, táo logo descobriu o fílao de
votos que as promessas em tomo de temática educacional poderiam Ihe render, apropriou-se
da discussao, sem, contudo, atentar-se para as particularidades dos "affirmative
action programs". Se nos Estados Unidos as políticas afirmativas foram sendo gradativamente
aplicadas ao longo de mais de meio século e mesmo assim de forma turbada e
conflituosa, como pretende os políticos nacionais, em menos de uma década de discus
sao, elaborar leis instituidoras de privilegios a determinados individuos, sem, ao menos,
averiguar sua adequacao ao caso brasileiro?
A política desempenhada no Brasil é táo inconseqüente queja se iniciou a cria-
cao de um sem-número de programas com o único objetivo de "jogar de qualquer jeito"
o estudante brasileiro na escola, principalmente na universidade. Esquecem-se os repre
sentantes do povo que as medidas estafáis devem estar vinculadas aos objetivos que
pretendem atingir.
O principio da universalidade da educacao nao significa apenas a mera quantificacao
dos cidadáos brasileiros que freqüentam a escola, mas sim no próprio ofereci-
mento de um ensino de qualidade, que é dever do Estado.
Ademáis, se a política de quotas for a solugao para garantir o acesso universal
á educacao existiría um duplo obstáculo constitucional. Primeiro, a Constituicao, no art.
208, inciso V, assevera que "o dever do Estado com a educacao será efetivado mediante
a garantía de: (...); acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criacao
artística, segundo a capacidade de cada um". Ou seja, exige-se que o Estado garanta que
o mérito seja um dos criterios fundamentáis para que o individuo ascenda para os níveis
mais elevados do ensino, pesquisa e da criacao artística. Caberia ao Estado, conforme se
vé pela redacao do artigo, distribuir o acesso á educacao pelo criterio da capacidade.
Segundo, é fato que os principios constitucionais podem determinar a afastabilidade
de uma regra instituida em legislacáo ordinaria. Com isso, por exemplo, nao
hesito em afirmar que a Autonomía Universitaria, principio constitucional consagrado
pelo art. 207, tem forc.a normativa suficiente para determinar que leis infraconstitucionaís
só aplícam á Universidade se for do interesse manifestó dessa instituicao, através de suas
normas e ordenamentos básicos.
Nesse sentido, conclui-se que fere a política de quotas ao principio da
adequacao, pois a tal medida nao se mostra apta a produzir o fim de universalizac.ao
do ensino de qualidade conforme a capacidade de cada um, exigido pelo
principio da uníversalídade.
4 INCONSTITUCIONALIDADE EM FACE DO PRINCIPIO DA IGUALDADE
4.1 O principio da igualdade como instrumento de interpretado dos direitos
fundamentáis.
Esclarece Canotilho (2003) que a inconstitucionalidade de urna política
pública é reconhecida quando sua realízagáo nao observa os principios e regras
estabelecidos na Constituicao, isto é, quando nao existe uma efetiva vinculado

CONSIDERAOS SOBRE AS DIMÍNSÓES JURÍDICAS DO REGIME DE QUOTAS NA EDUCACAO í O
PRINCIPIO DA IGUALDADE
jurídica entra a norma que criou o dever estatal de atuar e o programa elabora
do pelo Estado para atender ao objetivo constitucional.
Dessa forma, tem-se que a discussáo sobre a constitucionalidade da
política de quotas, como atojurídico-normativo que o é, deve ser tomada, prin
cipalmente, pelos principios constitucionais. Sobretudo, pelo principio da igual-
dade, por ser a educacáo um direito social.
Nesse sentíndo, "a igualdade se converte ai no valor mais alto de todo
o sistema constitucional, tornando-se o criterio magno e imperativo de ínter-
pretacáo da Constituicao em materia de direitos sociais" (BONAVIDES, 2003, p.
374). Em conseqüénda,
Podemos dizer que os direito saciáis, como dimensüo
dos direito fundamentáis do homem, sao prestacóes posi
tivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibílitem
melhores condicóes de vida aos mais fracos, direitos que
tendem a realizar a igualizacao de situacóes sociais desiguais.
Sao, portanto, direitos que se ligam ao direito de
igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos
individuáis na medida em que criam condicoes propicias
ao auferimento da igualdade real (SILVA, 2006, p. 286 e
287).
Portante, todo Estado deve nortear-se pelo principio da igualdade, no
sentido de que baja nao só um tratamento normativo ¡sonómico, mas também
uma equidade na distribuicao dos direitos e deveres a cada cidadáo, como
membro da sociedade e titular de uma parcela da soberanía.
Da afírmacao ácima, deduz que o principio da ¡gualdade possuiu uma
dupla acepeáo, uma formal e outra material. Em sua acepcao formal, o principio
da ¡gualdade seria uma especie de direito de tratamento idéntico pela lei, con
substanciada na igualdade jurídica. Todavía, caso o principio da igualdade tivesse
sido aplicado apenas levando em considerado essa igualdade jurídica, de
pouco adiantaría, uma vez que o legislador poderia se valer de discrimmacóes
quanto ao conteúdo sem afetartal principio. Por ¡sso que, na prática, buscou-se
uma igualdade material através da leí; o que equivaleria a dizer que o legislador
deve adotar, para todos aqueles com situacóes iguais, uma lei que prevé iguais
conseqüéncias ou efeitos jurídicos e, contrariamente, para todos aqueles com
situacóes distintas e relevantes jurídicamente, uma lei que prevé diferentes conseqüéncias
ou efeitosjurídicos. Como afirmou Celso Antonio Bandeira de Mello,
"o alcance do principio nao se restringe a nivelar os cidadao diante da norma
legal posta, mas que a própria lei nao pode ser editada em desconformidade
com a isonomia" (MELLO, 2006, p. 9).
Já em sua acepcao material, o principio da ¡gualdade se confundiría, a
meu ver, com o principio da justica social. Ora, já afirmava Canotilho que

RAFAEL BARROS TOMAZ DO NASCIMÍNTO
a fórmula 'o igual deve ser tratado igualmente e o desigual
desigualmente' nao contém o criterio material de um juízo
de valor sobre a relagáo de igualdade (ou desigualdade). A
questáo da igualdade justa pode colocar-se nestes termos: o
que é que nos leva a afirmar que uma leí trata dois individuos
de uma forma igualmente justa? Qual o criterio de valoracJo
para a relacao de igualdade? (CANOT1LHO, 2003, p. 428, grifos
do autor).
Muitos doutrinadores afirmam que a resposta adequada a essas indagares
seria a proibicáo de arbitrariedades quanto as discriminagoes, podendo apenas a
Constituigáo de um país fazé-las. Entretanto, o principio da justica social, a que todo
Estado Democrático de Direito deve buscar, seria uma resposta muito mais adequa
da, pois alérn de conter essa proibicáo, traduz a idéia de uma ordem de seguranca e
paz jurídica voltada para ¡ntegracáo da justica no "palco da conflitualidade social": as
regras jurídicas devem ter como escopo a evolucao da democracia sob a óptica da
justica social e como "garantía geral da vigencia e eficacia dos direítos fundamentáis"
(SILVA, 2006, p. 122). E onde se encontram as normas que respaldam essa justica
social? Em um primeiro plano, na própria Constituicáo e, em segundo plano, nos
principios gerais de direito, informadores de um dado ordenamento jurídico.
Portanto, ajustíca social, encarada sob a óptica do principio da igualdade,
nos mostra que é defeso aos poderes público - mediante indevida manipulacáo de
sua político-administrativa - criar obstáculos que reveiem o ilegítimo e arbitrario
propósito de inviabilizar o estabelecimento e a preservacao de condicoes materiais
mínimas de existencia.
Nao atende ao principio da justica social leís que, pelo criterio de desígualdade
adotado, nao apresenta relevancia jurídica, seja porque nao respeita os
valores constitucionais, seja porque estipula discriminacóes arbitrarias. E é sob esse
aspecto que se observa a inconstitucionalidade da política de quotas como política
pública utilizada para o atendimento ao principio da universalidade da educacáo.
4.2 Inconstítucionalidade das quotas atribuidas a negros
Como bem conceítuou Hédio Silva Júnior, "os desfavorecidos, os desi
gnáis, sao aqueles individuos cujos dotes naturais os impedem de fruir, em maíor
OU menor grau, os bens sociais primarios" (SILVA JÚNIOR, 2002, p. 182). Desta
forma, a estes individuos deve o Estado garantir os meios necessários a uma vida
digna. Nao por uma questáo de assístencialismo social, mas sim pela simples razao
de que cabe ao Estado a concretizacáo dos direitos fundamentáis.
Só sejustifica tratar diferentemente uma pessoa quando esta, em face de
suas especificidades jurídicamente relevantes, isto é, de acordó com criterios e juízos
valorativos genéricamente aceitos, nao tem a possibilidade de gozar os direitos
que constitucionalmente á ela foram atribuidos.
No entanto, o principio sob enfoque tem, como uma de suas interpreta
res constitucionais, a igualdade "sem distincao de origem, cor e raca". Isso sígni-
-T-

CONSIDERARES SOBRE AS DIMENSOE5 ;UR|DICAS DO REGIME DE QUOTAS NA EOUCACAO E O
PRINCIPIO DA IGUALOADE
fica dizer que é impossivel discriminar, negativamente, levando em considerado
esses atributos, pois a própria Constituicao Federal considerou um absurdo "discri-
minacoes atentatorias dos direítos e liberdades fundamentáis" (art. 5o, XU, CF/88).
Nesse sentindo:
O art. 5o, caput, ao exempliricar com as hípóteses referidas,
apeas prelendeu encarece-las. Vale dizer: recolheu na reali-
dade social elementos que repulou serem possíveis fontes
de desequipa raides odiosas e explicitou a impossibílidade
de virem a ser destarte utilizados. [MELLO, 2006, p 18).
Por outro lado, veda também a le¡ fundamental as discriminacoes positi
vas a este respeito, que criem privilegios ou qualquer especie de favoritismo em
proveito de alguém com base nessas características. Toda e qualquer discriminacáo
baseada em especificidade intrínseca ou extrínseca do sujeito deve ser proibida,
poís carece de relevancia jurídica; é destituida de fundamento objetivo e sua conflguracao
seria mera arbitrariedade.
Embora ainda hoje seja corrente a associacao do principio
da ¡gualdade com o principio da proibi

RAFAEL BARROS TOMA/ DO NASCIMENTO I
para formacao de sua populacao, é um país de mesticos, cujo povo deveria nao
de uma "raca" única, mas de uma miscigenacao de "ragas". Mosira-se impossível,
portanto, determinar quem é negro e quem é branca.
A!ém do mais, a justificativa de que é necessário pagar uma divida histórica para
com os negros nao é finalidade acolhída pelo direito e, portanto, nao pode configurar
como elemento razoável para a d ¡sai mi na cao. Reservar vagas a pessoas pelo criterio "cor
da pele" é totalmente desarrazoével. É uma medida despropordonal ao vim visado, além
de atentatoria aos direitos e garantías fundamentáis. "Nao se pode distinguir pessoas por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil"2. Nesse mesmo sentido: "a discriminacao que
se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do individuo, como sexo,
a raca, a nacionalidade, o credo religioso etc., é inconstitucional"3.
Em condusao, aponta-se o ensinamento de Celso Antonio Bandeira de Mello
de que "a Leí nao deve ser fonte de privilegios ou perseguicóes, mas instrumento regu
lador da vida social que necessíta tratar equitativamente todos os cidadáos" (MELLO,
2006, p. 10).
4.3 Inconstitucionalidade das quotas atribuidas a classes menos favorecidas
Se o principio da igualdade pressupoe a possibilidade de todos terem acesso
aos bens económicos, sociais e culturáis indispensáveis a uma vida digna, é obvio que a
ausencia de alguns dos direitos sociais será uma afetacáo ao principio da justica social e,
consequentemente, ocorrerá uma discriminacáo inconstitucional.
A educacáo, como direito fundamental de segunda geracáo, deve a todos ser
garantidos, como assevera a própria Constituicao Federal. No entanto, a universalizacáo
do ensino, como qualquer outro direito, nao é absoluto e sofre limitacoes por outras
normas constltucionais. Vejamos.
Como afirma Hédio Silva Júnior, a doutrina constitucional brasileira consolidou
a ¡déia de que o principio da igualdade prescreve uma discriminacáo positiva, no sen
tido de compensar a desigualdade de oportunidades e promover, em conseqiiéncia,
a ¡gualdade. Entretanto, nao se pode perder de vista o seguinte: o que o principio da
igualdade, na óptica da justica social, visa garantir é uma igualdade de oportunidades
e nao, de forma meramente eleitoreira, uma justica de ¡gualdades. A diferenca é sutil,
cujos reflexos nos levam a concluir peía inconstitucionalidade das quotas destinadas as
pessoas de baixa renda social.
Sob o enfoque do principio dajustica social, a igualdade de oportunidades con
siste, como colocou Hédio Silva Júnior, no dever de compensar positivamente as desi
gualdades de oportunidades, ou seja, no caso especifico da educacao, dar aqueles que
nao possam obter por meios próprios (já que a educacao também é da responsabilidade
dos particulares) um ensino de qualidade, através da criacáo de tantas escolas quanto
suficientes para atender a demanda populacional.
;STJ-ROem MS 5.151, Reí. Min. Luiz Vítente Cernictiiaro, DJU de 03 de marco de 1995, p. 8.149.
!STF - RE 1G1.243-SP, Reí. Min. Carlos Velleso. DJU de 19 de deiembro de 1997, p. 57.

CONSIÜt ¡lAtOK SOBRE AS DIMENSÓES JURÍDICAS DO REGIME DE QUOTAS NA EDUCACAO E O
PRINCIPIO DA ISUALPADE
Por sua vez, a Justina de oportunidades traduz na possibilidade de
cada cidadáo, através do exercício previo de um direito, alcancar os objetivos
que tracou durante sua vida, ou seja, poder usufruir os bens económicos,
sociais e culturáis. Exemplificando, aquele que teve acesso a urna educacáo
infantil de qualidade terá, mediante o exercício de tal direito, a oportunidade
de, ao se submeter a um processo seletivo, poder, pelos seus méritos, inte
grar o corpo discente de urna universidade. É claro que, urna vez integrado
o aluno ao sistema educacional, sua permanencia e sua ascensáo dependem
fundamentalmente de seu próprio desempenho (principio do mérito pessoal),
de sua capacidade.
Assim, a lei que instituir a política de quotas está, em tese, dando
tratamento normativo diferenciado a pessoas que, em tese, deveriam estar
em situac.óes iguais. Há urna distincáo cujasjustificacoes padecem de criterios
e juizos de valores válidos; há urna desproporcionalidade entre o fim visado e
os meios utilizados para sua execucao, pois que, pelo principio do mérito pes
soal, o meio mais viável a gerar a ¡gualdade de oportunidades é a construgao
de escolas' Nao a reserva de vagas em determinadas ínstituicoes de ensino.
A universidade, por exemplo, é urna instituirlo de ensino de excelencia, cujos
alunos devem ser selecionados pelo grau de conhecimento que adquiriu du
rante sua vida escolar.
Mas, se o que ocorre de fato é um descaso total pela educac.ao no
Brasil, principalmente a pública, nao cabe ao legislador querer resolver a situacáo
no nivel do ensino superior, deve-se, na verdade, adotar medidas para
efetivar um direito social garantido constitucionalmente, que é a educacáo
básica. A mera reserva de vagas nao instruí ninguém, nem dá essa possibi
lidade, pois quanto mais alto é o nivel no ensino, maíor é a necessidade de
conhecimentos previos.
Desta feita, se o Legislador pretende garantir urna ¡gualdade de opor
tunidades, o que deve ser feito é adotar urna política de melhoría sistemática
do ensino público gratuito, cujo único objetivo é criar as medidas realmente
eficazes para assegurar o direito constitucional da educacáo a todos.
5. CONCLUSÁO
Concluindo, cito o seguinte ensinamento:
Urna educacáo pública bem ministrada torna a crianza
capacitada para competir ao ¡ngressar ñas universidade
públicas, em termos de igualdade com atunos que cursam
escolas privadas, em geral, com professores mais
bem pagos e de melhor preparacao. Ao invés de o Estado
permitir a proliferaqao de ¿acuidades, que murtas vezes
"vendem ilusao", devena voltar os olhos para o ensino
fundamental. ¡MUNIZ, 2002, p. 86, grifos do autor).

REFERENCIAS
RAFAtL BARROS TOMAZ DO NASCIMENTO
BONAV1DES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. Ed. Sao Paulo: Malheíros, 2003.
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CANOT1LHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoría da constituido. 7, Ed. Coimbra:
Almedína, 2003.
CUNHA, Della Sociología do direito: temas e perspectivas. Natal: Ágape, 1997.
FERREIRA F1LHO, Manoel Goncalves. Comentarios á constituicáo brasileira de 1988. Vol. m.
Sao Paulo: Saraiva, 1999.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico do principio da igualdade. 3. Ed. Sio
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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. Ed. Sio Paulo:
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MORAES, Alejandre de. Direito constitucional. 15. Ed. SSo Paulo: Atlas, 2004.
MUÑE, Regina Fonseca. Direito á educa cao Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
REALE, Miguel. Licñes Preliminares do Direito. 27 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2003
SALGADO, Joaquim Carlos. Os direitos fundamentáis. In; . Revista Brasileira de Estudos
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SILVA, José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 26. Ed. Sao Paulo:
Malheiros, 2006.
SILVA JÚNIOR, Hedió O principio da igualdade e os direitos de igualdade na constituicáo de
1988 ln: . Revista de direito constitucional e internacional. Cadernos de direito cons
titucional e ciencia política, n. 38, ano 10. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 168 a
191.
-T-

RESUMO
EFEITOS E EFICACIA
DA SENTENCA NO
PROCESSO COLETIVO
M.iicelia Régo de Carvalho
Académica do 9° periodo do Curso de
DireilQ da UFRN
Monilora da disciplina Direito do Consumidor
O reconhecimento da necessidade de se tutelar os
direitos e interesses coletivos ensejou urna verdadeira
revolucáo no processo civil brasileiro. Em primeiro lugar,
por ter alterado o núcleo do ordenamento jurídico, entao
alicercado ñas rela0es individuáis, criando um novo,
baseado nos interesses da coletividade. Em segundo,
reconstruiu conceitos jurídicos estratificados, como a
coisajulgada. O presente trabalho possui o objetivo de
analisaro instituto da coisa julgsda no processo coletivo,
explorando, por ser materia inerente ao tema, a questao
dos efeitos da sentenca. A fim de facilitar a compreensao
do assunto em tela, proceder-se-á a um paralelo entre os
efeitos da sentenca no processo individual e no coletivo,
partindo-se da dassificacao e conseqüente conceituacao
dos direitos coletivos latu sensu.
Palavras-chave: Direitos coletivos. Efeitos da sentenca.
Coisajulgada.

1 CONSIDERARES INICIÁIS
MARCELLA RÉGO DE CARVALKO
Tema dos mais relevantes na atualidade concerne aos direitos coleti-
vos, em razáo da dimensáo do alcance de sua tutela, qual seja, a coletividade,
e, sobretudo, dos efeítos que advém de um processo com essa modalidade de
objeto.
É ¡nteressanle esclarecer, a priori, que o ordenamento jurídico foi con
cebido tendo como prisma as relacóes de natureza eminentemente individual.
A mudanca de paradigma foi impulsionada pela Revolucao Industrial,
que inaugurou urna nova fase no modus operandi do sistema capitalista, a sa
ber, passou-se á producáo em massa para um consumo em massa, originando
a chamada sociedade de massa. Parí passu, surgem os Ínteresses de massa que,
como obtempera Ada Pellegríne Grinover (2000, p. 09), "comportam ofensas de
massa e que colocam em contraste grupos, categorías, classes de pessoas".
Tais alteracoes provocaran! a conscientizacao do Estado para questóes
que excediam o campo estritamente individual para alcancar o coletivismo so
cial, consolidando o reconhecimento do que viría a ser intitulado de direítos de
terceira geracao, a saber, os direitos sociais.
Ada Pellegrine (2000, p. 10) sintetiza de forma bastante lúcida a evolu-
gao operada até a efetivagao dos direitos sociais:
Aos direitos clássicos de prímeira geracao, representados
pelas tradicionais liberdades negativas, próprias do Es
tado liberal, com o correspondente dever de abstenclo
por parte do Poder Público; aos direitos de segunda ge
ranio, de carater económico-social, compostos por liber
dades positivas, com o correlato dever do Estado a urna
obrigacáo de daré, faceré ou praestare, acrescentou-se o
reconhecimento dos direitos de terceira geracao, repre
sentados pelos direitos de solidariedade, decorrentes dos
Ínteresses sociais.
Ocorre que nao bastava o mero reconhecimento dessa nova categoría
de direitos. Fazia-se míster a adequacjodo sistema jurídico a fim de se garantir
sua tutela efetiva e assegurar a fruicao das novas conquistas da cidadania.
Nesse sentido, enfatiza o ilustre Ministro potiguar, José Augusto Del
gado (2000, p. 63), socorrendo-se de texto extraído da obra de Luiz Guilherme
Marinoni:
A vertiginosa transformado da sociedade e o surgimento
de novas relacóes exigem que a técnica passe a ser ma
nipulada de modo a permitir a adaptacao do processo as
novas realidades e a tutela varias, e até entao desconheci-
das, situaqoes de direito substancial.
Dessarte, o direito processual transformou-se de um modelo individua-

Ef EITOS E EFICACIA DA SEfJTENCA NO PROCESSO COlf TIVD
lista a um modelo social, o qual possui como foco os interesses da coletividade.
Nao obstante, observa-se, na prática do foro e na análise de alguns
dispositivos de leis, um raneo individualista que, muitas vezes, dificulta ou torna
inoperante institutos voltados para a tutela coletiva.
Vale salientar, por oportuno, que as normas que instituíram a tutela
aos direitos da coletividade encontram-se dispersas em varios diplomas legáis1
, formando o que alguns autores denommam de microssistema processual.
Cumpre registrar, ademáis, que o presente trabalho destina-se a abor
dar a temática dos efeitos e eficacia da sentenc.a no processo coletivo, porém
sern a pretensao de esgotar o assunto, apenas de fomentar a sua discussao.
2 QUESTÁO PRELIMINAR: CLASSIFICACÁO DOS DIREITOS COLETIVOS
Adentrar na temática dos efeitos da sentenca no processo coletivo sem an
tes tecer alguns comentarios sobre a dassiftcacjio dos direitos que sao objeto des-
te tipo de demanda, comprometería o regular desenvolvimento e compreensáo do
presente estudo.
Sendo assim, é necessário que se informe que nem sempre os direitos coletivos
apresentaram a conjuntura atual, extraída da redacto do artigo 81, parágrafo
único e seus incisos, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), instituido pela Lei
n° 8-078, de 11 de setembro de 1990.
Em um primeiro momento, anterior á existencia do CDC, a doutnna, nacio
nal e internacional, classificava os direitos coletivos, também chamados de direitos
coletivos latu sensu, transindividuais, metaíndividuais ou ultraindividuais, em direitos
ou interesses difusos e coletivos strictu sensu.
Concebia-se o direito coletivo strictu sensu como um feixe de direitos In
dividuáis ligados em razao de urna situagáo piúrima de direitos, cujos titulares estáo
organizados em grupos, classes ou categorías, e o direito difuso como nao sendo
divisível, quantificável nem identificável. Na verdade, inexistia consenso doutrinário
sobre a definigáo de ambas as especies de direito.
Somente com o advento do CDC consolidaram-se, no sistema jurídico brasileiro,
tres subespécies de direitos coletivos, compostas pelas duas categorías já reconhecidas
pela doutnna e urna nova incluida pela legislacáo. Passou-se, pois, 3 classificar
os direitos coletivos latu sensu em direitos ou interesses difusos, direitos ou
interesses coletivos strictu sensu e direitos ou interesses individuáis homogéneos.
É interessante notar que o diploma legal nao se referiu a direitos ou inte
resses sem nenhuma intengao. Isto ocorreu porquanto, presumivelmente, enfrentarse-ia
urna forte resistencia, por parle dos aplicadores do direito, em se valer dos
institutos ora criados para tutelar interesses coletivos, urna vez que, classícamente,
tutelava-se apenas os direitos.
1 A titulo etemplifi cativa, fls Leis da Ai;áo Popul.ir, ¡la A(áo Civil Pública, o Estatuía do Jdoso, o Código de
Defesa do Consumidor, □ Matulo da Crianc.a e rio AdofWcentBi dentro outros.
-Y-

MARCELLA UEGO DE CARVALHO
Nesse sentido, esclarece Kazuo Watanabe (2001, p. 739):
O legislador preferiu defini-los para evitar que dúvídas e
discussóes doutrinárias, que ainda persistem a respeito
dessas categorías jurídicas, possam impedir ou retardar a
efetiva tuteta dos interesses ou direitos dos consumidores
e das vítimas ou seus sucessores.
Na teoría geral do processo, os autores aduzem que um direito surge quando
algum ato ou fato repercute no mundo jurídico. No entanto, se o ato ou fato, mesmo
existindo no plano fático, nao repercute no mundo jurídico, este é um simples interesse
e como tal nao é protegível pela ordem jurídica. Assim, os direitos só existem naquilo
que a ordem jurídica empresta relevancia; assim nao ocorrendo, nao há direito, mas um
simples interesse.
Contudo há interesses, hodiernamente, que, em razao da relevancia que pos-
suem para a sociedade, sao tuteláveis pelo ordenamentojundico (como, por exemplo, os
¡nteresses relacionados ao meio ambiente), existindo, inclusive, uma especie de processo
para discipliná-lo, que é o processo coletivo.
Pois bem. Vale salientar que, além de introduzir uma nova subespécie de direito
coletivo latusensu, o CDC, em seu artigo 81, parágrafo único, definiu o que seriam esses
direitos ou interesses, pondo fim, desta forma, a antiga polémica doutrinária.
Consoante disposicao constante no artigo 81, parágrafo único, inciso 1, do CDC,
os direitos difusos caracterizam-se por nao se limitarern a uma ou a algumas pessoas,
mas a toda uma coletividade (transíndividual), seu objeto ser indivisível por natureza, no
sentido de que nao podem ser satísfeitos nem lesado senao de forma a afetar os demais
titulares, e por nao haver como se determinar os sujeitos ou titulares, que estao ligados
por uma circunstancia de fato.
Por seu tumo, os direitos coletivos strictu sensu sao conceituados, no art. 81,
parágrafo único, inciso n, do CDC, como pertencentes a uma pluraíidade de sujeitos
(transindividualidade), organizados em grupo, categoría ou dasses, cujos sujeitos encontram-se
ligados entre sí ou com a parte contraria por uma relacáo juridíca-base. Além do
mais, o bem jurídico tutelado deve ser indivisível.
Atente-se que a doutrina, até antes do CDC, entendia os diretes coletivos stric
tu sensu como sendo divisíveis e quantificáveis, posto que, acredita va-se, composto por
um feixe de direitos individuáis. Diferentemente, o legislador concedeu a essa subespé
cie de direito coletivo latu sensu a mesma natureza dos direitos difusos, assemelhando
algumas características de ambos, a saber, a transindividualidade e a indivisibilidade do
objeto.
Com relacao aos direitos individuáis homogéneos, criados pelo art. 81, parágra
fo único, inciso lü, do CDC, apresenta como características a pluralidade e determínabíli-
dade dos sujeitos, a divisibilidade e quantificabilidade do objeto, bem como a homoge-
neidade e a origem comum.
Kazuo Watabe (2001, p. 745) adverte que a origem comum pode ser de
fato ou de direito, nao significando a expressáo, necessariamente, uma unidade
factual e temporal.
-Y-

EFEITOS E EFICACIA DA U MI I Ni, A NO PROCESSO COLETIVO
Observa o insigne doutrinador (2001, p.739) que a tutela coletiva abrange
dois tipos de ¡nteresses ou direitas, in verbis:
a) os esencialmente coletivos. que sio os "difusos", defini
dos no inc. I do parágrafo único do art. 81, e os "coletivos"
propriamente ditos, conceituados no inc. n parágrafo único
do art. 81; b) os de natureza coletiva apenas na forma em
que sao tutelados, que sao os "individuáis homogéneos", de
finidos no inc. III do parágrafo único do art. 81.
De fato, tem-se, nos direitos individuáis homogéneos, um feixe de direitos
individuáis conduzidos coletivamente por forca da origem comum que apresentam.
Isto porque cada um de seus sujeitos é titular de direitos subjetivos clássicos,
sendo-lhes possível pleitear em juizo a sua demanda a título individual.
3 DOS EFEITOS E DA EFICACIA DA SENTENCA NO PROCESSO COLETIVO
Primeramente, para se compreender a temática dos efeitos da sentenca
no processo coletivo é necessário partir-se da análise dos seus efeitos no processo
individual.
É importante que se esclareca, desde já, que o legislador nao trabalha esse
tema no processo coletivo com essa denominado, qual seja, efeitos da sentenra,
mas coma alcunha decoisajulgadae seusefeitos, como se pode verificar no caput
do artigo 103 do CDC.
Pois bem. A doutrina classifica os efeitos da sentenca em principáis e acessórios.
Os primeiros compreendem os efeitos declaratorios, constitutivo (positivo
ou negativo), condenatorio, executivo latu sensu (ou executórlo) e mandamental.
Já os efeitos acessórios nao tém limite e podem ser, a título exemplificativo, a liquidacáo,
a execucáo, as despesas processuais, a multa, dentre ouíros.
No que tange ao efeito condenatorio, é de se notar que este produz subefeitos
que pode constituir-se em urna obrigacao de fazer ou nao fazer, urna obrigacáo
de entrega de coisa, ou de pagar. Os doutrinadores, atualmente, denominan!
esses subefeitos de efeitos práticos da sentenca, em razao daquilo que o comando
normativo determina que se faca.
Atente-se que a doutrina clássica, antes da reforma do Código de Proces
so Civil (CPC) engendrada em 1994, apenas reconhecia os efeitos condenatorio,
declaratorio e constitutivo. Somente com a alteracáo da estrutura processual civil
passou-se a reconhecer os cinco efeitos ácima elencados.
Insta frisar, por oportuno, que a natureza da acáo ou da sentenca é ditada
pelos efeitos principáis que esta produz, urna vez que os efeitos acessónos nao
caracterizam nem delimitam a natureza da demanda. No entanto, há a ressalva da
possibilidade desses efeitos acessórios passarem a ser objeto principal da acáo, por
exemplo, quando de urna acáo ordinaria de cobranca de honorarios advocaticios,
ocasiao em que definirá a natureza da demanda.

MARCELLA RÉGO DE CARVALHO
Ademáis, é necessário que se alerte para o fato de que, seja no pro-
cesso individual, seja no coletivo, os efeitos acessórios da sentenga podem ser
produzidos de ¡mediato, antes mesmo do seu tránsito em julgado, como ocorre
com a liquidado, a execucáo provisoria (quando cabível for), a hipoteca judi-
ciária numa sentenga que reconhece a obrigagáo de pagar, antecipagáo dos
efeitos da tutela (que pode dar-se antes mesmo de haver processo).
Isto posto, e tendo em vista conferir melhor entendimento á redacto do
caput do art. 103 do CDC, mister se faz esclarecer que, á luz do que reza o art.
467 do CPC, a coisa julgada é eficacia da sentenga, na medida em que constitui-
se numa qualidade que a sentenga adquire quando nao mais for cabível recurso
de qualquer especie, seja porque estes se esgotaram até a sua última instancia,
seja porque se deixou de utilizar os que eram cabíveis no caso concreto.
Nesse sentido, esclarece Ada Pellegrine (2004, p. 307):
Conforme li

I EFEITOS E EFICACIA DA SENTEN^A NO PROCESSO COLETIVO
Em relajo ao processo coletivo, os mesmos efeitos ácima analisados po
dem ocorrer.
Contudo, diferem-se os efeitos da sentenca no processo individual daqueles
oriundos de urna demanda coletiva, porquanto naquele os efeitos se limitam
as partes que compuseram a reiacao jurídica processual e na exlensáo daquilo que
foi pedido pelo autor e apreciado pelo juiz, ao passo que no processo coletivo os
efeitos vá"o além das partes que participaram da relacáo processual e extravasam o
que foi pedido pelo autor por meio da ampliacáo ope legts do objeto da demanda
para incluir, por exemplo, a imutabilidade do dever de indenizar. Daí se falar que,
no processo coletivo, ocorre a expansao dos limites objetivos e subjetivos dos efei
tos da sentenca.
Dessarte, no processo individual, a coisa julgada apenas acoberta os efei
tos que a sentenca produz com relacáo aos participantes da relacáo processual.
No processo coletivo, por seu turno, quando a sentenca adquire a eficacia de coisa
julgada, os seus efeitos podem se estender erga omens ou ultra partes, dependo
do objeto da demanda.
Note-se que, em se tratando de processo coletivo, os efeitos que a senten
ca gera sao, vía de regra, genéricos, como o reconhecimento da responsabilidade
pela situacao objeto da acao, mas pode também produzir efeitos específicos, como
a obrigacao de fazer ou nao fazer, ou pagar.
No que diz respeito aos limites objetivos no processo individual, conforme
já explanado, cinge-se ao que foi pedido na inicial quando o próprio Judiciário
decidiu a demanda. No entanto, excepcionalmente, pode espraiar-se para além do
que foi solicitado em situacoes pontuais, como quando as partes transigiram ou
negociaran na seara particular e o Judiciário apenas validou o ato, conforme art.
475, alinea rn', incisos II e III do CPC (redacao dada pelo art. 4o da Lei n° 11.232, de
22dedezembrode2005).
Com relacáo ao processo coletivo, e consoante já afirmado, os limites ob
jetivos da sentenca nao abrangem somente o que foi objeto da demanda, possuindo
efeitos outros que nao foram pedidos nem apreciados na sentenca. Esclareca-
se: qu3lquer pessoa que se sentiu prejudicada em seu direito em decorréncia de
um falo, e tendo este falo sido reconhectdo em sentenca de um processo coletivo
como de responsabilidade do réu, pode pleitear, com base nessa sentenca coletiva
e independentemente de um processo de conhecimento, a reparacáo da lesáo em
sua esfera de direito, bastando, para tanto, comprovar o nexo etiológico entre a sua
lesao e a responsabilizado imputada ao réu.
Tem-se, na hipótese ácima tracada, um exemplo claro de beneficiamento
do autor individual do limite objetivo do reconhecimento do fato, na medida em
que apenas terá que liquidar e executar a sentenca oriunda do processo coletivo.
Para tanto, o demandante individual terá que valer-se de uma certidáo de inteiro
teorda sentenca coletiva, atestando o seu tránsito emjulgado.
Reza o inciso I do art. 103 do diploma em comento que, como regra, na
hipótese de direitos ou interesses difusos, a imutabilidade do comando da sentenca
produzirá efeitos erga omnes. Contudo, há ressalva em caso de o pedido ser julga-

MARCELLA RÉGO DE CARVALHO
do improcedente por insuficiencia de pravas, situac.ao em que quaiquer legitimado,
induindo-se quem propós a dita ac.ao julgada formalmente improcedente, poderá
intentar nova ac.ao com o mesmo pedido, valendo-se, para tanto, de prova nova.
Desta feita, tres poderáo ser as situac.6es decorrentes da análise do
dispositivo, a seguir delineadas.
Julgado procedente o pedido da ac.áo coletiva de direito difuso, ter-se-
á a extensao dos efeitos da sentenga a toda a coletividade, que poderá valer-se
do julgado para viabilizar indenizac.ao individual, vigorando a máxima do prin
cipio secundum eventum litis, segundo o qual, em havendo procedencia do
pedido, há extensao dos efeitos da sentenga para beneficiar também a quem
nao integrou a relajeo jurídica processual.
Por outro lado, urna vez rejeitado pedido por insuficiencia de pravas,
nao operar-se-ao os efeitos da coisa julgada para nenhum legitimado, seja ex
traordinario (e integrante da lide) ou individual, sendo admissível até mesmo
que o legitimado que compós a ac.ao rejeitada, bem como quaiquer outro legi
timado, possa intentar novo pleito com base em prova nova.
Ocorre que, caso o pedido seja rejeitado com apreciadlo do mérito,
os efeitos da sentenc.a apenas se estenderáo aos legitimados extraordinarios,
restando resguardados os legitimados individuáis, que poderáo ajuizar ac.áo
individual para discutir a mesma materia.
O entendimento retro esposado é extraído da leitura do §1° do art. 103
do CDC e é também válido, feitas as devidas alterares a frente trabadas, para
as agoes que tenham por objeto direitos coletivos strictu sensu.
O inciso II do art. 103 do diploma legal em análise prevé a formagáo
de coisa julgada ultra partes, restrita, pois, ao grupo, classe ou categoría que
compós a lide, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiencia
de provas, ocasiáo em que poderá ser reproposta por quaiquer dos legitimados
desde que presente nova prova.
Nesse caso, sao pertinentes os mesmos resultados observados da aná
lise do inciso I outrora elucidado, com a ressalva dos efeitos serem ultra partes,
inclusive no que diz respeito ao §1° do art. 103.
O inciso III do art. 103 contempla a formacao de coisa julgada erga
omnes, em caso de díreitos individuáis homogéneos, apenas na hipótese de
procedencia do pedido, para beneficiar as vítimas e seus sucessores. Por essa
regra, ocorrendo procedencia do pedido, operar-se-áo os mesmos efeitos da
sentencia, no que tange aos limites subjetivos, já explanados quando do estudo
dos direitos difusos e coletivos strictu sensu.
Todavía, em caso de improcedencia do pleito, seja por insuficiencia de
pravas ou nao, haverá formac.ao de coisa julgada apenas para os legitimados
extraordinarios e para aqueles que se habilitaran! como litisconsortes. Resta,
portanto, resguardado o díreito dos demais legitimados ordinarios demandar
individualmente, conforme preceitua o 52° do art. 103.
Observa-se, dessarte, mais urna vez, a aplicado do principio secundum
eventum litis.

I IFEITOS E EFICACIA DA SENTENCA NO PROCtSSO COLETIVO
Gregorio Assagra (2003, p. 379) alerta para a distingao que a doutrina
faz entre os incisos do art. 103 do CDC:
A doutrina explica que a diferenca existente entre os in
cisos leudo art. 103 do CDC e o inciso m do mesmo
dispositivo é estabelecida em decorréncia de os primeiros
admitirem, para as acóes coletivas que visem á tutela de
direitos ou interesses difusos e colelivos strictu sensu, a
repropositura da mesma demanda, desde que com base
em nova prova, quando houver a improcedencia do pedi
do por insuficiencia de pravas, o que nao é admitido no
inciso m, que regulamenia a coisa julgada em relacáo ás
acóes coletivas para a tutela de direitos ou interesses in
dividuáis homogéneos;jusl¡fica-se a d¡ferenc.a porque nao
existe ñas duas primeíras hipóteses, diferentemente do
que ocorre no que tange a tereeira hipótese, a publicado
do edital prevista no art. 94 do CDC, para que os interessados
se habilitem como lítisconsortes. (Grifos do autor)
Dando seqúéncia á análise do artigo 103 do CDC, percebe-se que o
§3° do dispositivo autoriza o transporte in utilibus dos efeitos da sentenga
de urna aguo civil pública para beneficiar os titulares de direitos individuáis, os
quais poderao pleitear individualmente, e com base no título executivo judicial
dali extraído, indenizagao por danos pessoalmente sufridos. Assim, caso seja
julgado improcedente o pedido da agao civil pública, os efeitos da sentenga nao
prejudicaráo os legitimados ordinarios.
O mesmo é válido para a sentenga penal condenatoria, consoante pre-
visáo do §4° do art. 103.
Por ser quesláo pertinente á materia, é interessante notar que o art.
104 disciplina a litispendéncia no processo coletivo, reconhecendo a sua inexis
tencia nessa esfera do direito processual.
Observe-se que, apesar da redagao do artigo ser confusa, deve-se ter
em mente que busca regular a inocorréncia de litispendéncia ñas tres especies
de agoes de que trata o parágrafo único do art. 81 do CDC.
Ademáis, estabeleceu que, para os autores das agoes individuáis se beneficiarem
dos efeitos das sentengas coletivas, seja de que especie for o seu
objeto (direito difuso, coletivo strictu sensu ou individual homogéneo), mister
se faz o pedido de suspensáo da demanda individual, a partir de 30 días conta
dos do término do prazo do edital de que trata o art. 94.
Nesse diapasao, urna vez procedente o pedido da agao coletiva, o juiz
do processo individual extingue o feito por falta de interesse de agir, porém
conserva o caderno processual para liquidar e executar o título procedente do
processo coletivo.
Atente-se para o fato de que, se nao for solicitada á suspensáo da
demanda individual, o seu autor nao poderá se beneficiar de uma possível sen-
ata
tenga favorável na acáo coletiva.

MARCELLA REGÓ DE CARVALHO I
Acredit3-se que o processo individual deveria ser suspenso de oficio
pelo magistrado, pois o aguardo do resultado do processo coletivo só pode
produzir vantagens para o autor individual. O único ponto desfavorável vislum
brado seria temporal, no sentido de se procrastinar o destecho da demanda
individual em caso de inocorréncia de sentencia coletiva que venha a Ihe favo
recer.
No entanto, é importante que se diga, que a sugestao ácima plantada
esbarra no principio da autonomía da vontade, sendo, por este motivo, inadmi
tida no ordenamento patrio.
4CONCLUSÁO
A tutela dos direitos coletivos representa urna das conquistas mais expressivas
do direito brasileiro. Tamanha é a sua relevancia que ensejou a trans
formado da estrutura do direito processual em sua base, alterando conceitos
jurídicos estratificados, tais como legitímalo, coísa julgada e o próprio sentido
de jurisdigao, agao e processo.
Observa Rodolfo de Camargo Mancuso, citado por Gregorio Assagra de
Almeida (2003, p. 376) que:
Nos conflítos pluriindividuáis ou metaindividuais, a Coí
sa Julgada nao pode funcionar como está regulamentada
pelo CPC, porque nessa dimensáo coletiva os legítimas
cantraditores formam legiáo, o que torna praticamerite
ínviável identificá-los e citá-los para o contradítório, até
porque o que mais importa é que o representante legal-
mente legitimado (arts. 5o da LACP ou 82 do CDC) seja
reconhecidamente idóneo. (Grifos do autor)
Desta feíta, o regime da coisa julgada apresenta peculiaridades ñas
agoes coletivas. Tratam-se da ampliarlo dos limites objetivos e subjetivos dos
efeitos da sentenc.a. Tal expansao ocorreu, sobretudo, em razáo da necessidade
de se evitar decisoes confutantes e, ao mesmo tempo, aliviar a sobrecarga do
Poder Judicíário, emperrado que vive de demandas fragmentarias.
Insta ressaltar que ocorre a ampliagao subjetiva dos efeitos da senten
ca somente quando esta adquire a autoridade de coisa julgada. Nessa ocasiio
ter-se-á a extensao dos efeitos da sentenga coletiva para individuos que nao
participaran! da relac.áo processual, podendo ser erga omens ou ultra partes,
dependo do objeto da demanda.
No que tange aos limites objetivos da sentenga coletiva, significa dizer
que os seus efeitos nao abrangem somente o que foi objeto da demanda, possuindo
resultados outros, que nao foram pedidos nem apreciados na senten

EFEITOS E EFICACIA DA 5ENTENCA NO PROCtSSO COLETIVO
no artigo 103 do CDC, alcanzando outros direitos ou interesses coletivos tatú
sensu nao acambarcados pelo referido diploma. Isso se deve em decorréncia da
redacao dos arts. 110 e 117 do Código.
Ademáis, vale salientar que os tribunais patrios apresentaram, inicial-
mente, resistencia em reconhecer o alcance dos efeitos da sentenga coletiva
erga omnes ou ultra partes para além dos limites do territorio onde o órgáo
que a proferiu exerce sua jurisdicáo. Tal postura nao fazia sentido, tendo em
vista a razáo pela qual o instituto foi criado, qual seja, desafogar o Poder Judiciário
e evitar decisóes confutantes, e a orientacao fornecida pelo art. 93, inciso
n do CDC.
Aos poucos ajurisprudéncia foi se consolidando em prol da transcen
dencia da coisa julgada erga omnes ou ultra partes do ámbito da competencia
territorial, para alcanzara dimensao regional e nacional.
REFERENCIAS
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do direito processual. Sao Paulo: Saraiva, 2003.
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1973 - Código de Processo Civil, para estabelecer a fase de cumprímento das sentencas
na processo de conhecimentó e revogar dispositivos relativos á execugao fundada em
título judicial, e dá outras providencias. Diario Oficial [da] República Federativa do
Brasil. Brasilia, 23 de dez. de 2005.
DELGADO, José Augusto. Interesses difusos e coletivos: evoluc.ao conceitual. Doutrina
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WATANABE, Kazuo et al. Código Brasíleiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do Anteprojeto. 7. ed., rev e amp., Río de Janeiro: Forense, 2001.

RESUMO
ESTADO DE EXCECAO E
DEMOCRACIA: ASPECTOS
TEÓRICOS DE UMA
RELACÁO APARENTEMENTE
CONTRADITÓRIA
Enio Felipe da Rocha
Académico do T periodo do Curso
de Direilo da UFRN
Víctor Teixeira de Al bu qu erque
Académico do 2o período do Curso
da Direilo da UFRN
O Estado Democrático de Direito deve possuir meios
capazes de manter sua própria integridade frente ás
situacóes emergenciais. O estado de excecao surge, entao,
corno um dos mecanismos dos quais se vale o Estado para
preservar a normalidade constitucional. Todavía, é preciso
que sejam oferecidas formas de controle adequadas
que visem evitar o colapso das instituicóes democráticas
e proporcionar o retorno á realidade anterior á crise
com o mínimo de sacrificio de principios e garantías
fundamentáis. Dianle da atual conjuntura mundial, vem
ganhando corpo a discussao a respeito da necessidade de
compatibilizar o uso deste mecanismo com os preceitos
democráticos. O presente trabalho tem por objetivo
analisar como a constitucionalizacao do estado de excecao
pode minimizar os riscos ¡nerentes á sua ut.ilizac.aa
Palavras-chaves: Estado de excecao. Democracia.
Situacóes emergenciais.

1 INTRODUJO
F Mi! FELIPE DA ROCHA / VÍCTOR TEIXEIRA DE ALBUQUERQUE
Dentre as diversas formas de Estado existentes durante a historia da
humanidade, o Estado democrático de Díreito é entendido como a forma de
Estado mais adequada ás sociedades contemporáneas. Moraes (2006) o de
fine como aquele Estado regido por normas democráticas, com eleicoes livres
e periódicas, e que respeita os direitos e garantías fundamentáis. Silva (2006) é
mais abrangente em sua análise. Ele afirma que o Estado democrático de Direito
nao surge com a simples uniáo dos conceitos de Estado democrático e Estado
de Direito. Segundo o notorio constitucionalista, o Estado democrático de Direito
supera esta tese, pois traz com ele um componente de transformado do status
quo, através de normas programáticas garantidas constitucionalmente com o fim
de balizar a ac,ao estatal na busca por urna igualdade material. Ele prossegue e
lista os mais importantes principios deste Estado: principio da supremacía da
Constituicao, principio democrático, principio do sistema de direitos fundamen
táis, principio da Justina social, principio da ¡gualdade, principio da divisao dos
poderes, principio da legalidade e principio da seguranca jurídica. De acordó com
Reaie (1977) outra característica fundamental do Estado democrático de Direito
é a eiafooracáo de leis de acordó com regras pré-determinadas, nao só quanto á
rigorosa e previa repartido de competencias, como também no tocante ao processo
pelo qual elas sao elaboradas.
Todavía, muitas vezes o Estado se depara, no curso de sua historia, com
crises ou acontecimentos imprevisíveis, de ordem interna ou externa, que demandam
urna resposta rápida e eficiente, tendo como fim minimizar o risco de rompimento
da normalidade constitucional. O estado de excecao, ou estado de ne
cessidade1, portanto, nasce como um instrumento do qual se vale o Estado para
contornar tais crises. Importante salíentar que este instrumento liga-se intrínseca
mente aos Estados democráticos clássicos, urna vez que, com a criac.áo de poderes
distintos, harmónicos e independentes, buscou-se diminuir o caráter arbitrario das
decisóes de governo, a partir do surgimento de ferramentas de controle mutuo,
criagao esta condizente com o ideal de seguranza jurídica. Já no Estado absolutista,
o reí, por ter seu poder originado do plano divino, utlliza-se de quaisquer meios
para debelar ameacas á ordem, sem a necessidade de observar limitac/óes impostas
pela independencia dos poderes constituidos.
Portanto, a utilizacáo deste instituto se justifica pela ocorréncia de situacoes
de anormalidades que nao podem ser sanadas através dos meios normáis previs-
1 A diflculdade de estabelccer um concertó para este instrumento se verifica pela própria nalureza am
bigua deste termo. Aquí será ul¡IÍ7ado o termo 'estado de excecao' para designar o tonjunlo coerente dos
fenómenos jurídicos que se propóe a definir. O termo 'estado de necessidade', utilizado como sinónimo
pela doutrina alema, difere dos lermos usados ñas doutriras italiana e francesa, que utiliiam as e»pressóes
'decretos de urgencia' e 'estado de sitio' Na douüina anglo-saxónica, prevalecem os 'lei marcial' e 'poderes
de emergencia'.
-T-

ESTADO DE EXCECAO E DEMOCRACIA: ASPECTOS TEÓRICOS DE UMA RELACAO
APARENTEMENTE CONTRADITÓRIA
tos no ordenamento, justificando assim, a necessidade de utiíizacao de meíos ex
traordinarios. Segundo Agamben (2004, p.41), "Mais do que tornar licito o ilícito, a
necessidade age aqui como justificativa para uma transgressao em um caso especí
fico por meío de uma excegao". Porém, o estado de excegáo nao tem corno funda
mento último a necessidade, mas sim o principio de que toda lei tem como escopo o
estabelecimento do bem coletivo, e só na observancia disto possui torca normativa.
Diante de tal fato, o estado de excec.ao, apesar de, em caráter temporario, suspender
o ordenamento jurídico, é em virtude da conservacáo deste que ele se legitima.
1.1 Origem histórica
Desde o antigo direito romano, através do uso do iustitium, verifica-se a
preocupado estatal com o controle da paz social. Agamben (2004, p. 47) mostra
que:
Quando tinha noticia de alguma situacao que punha em
perígo a República, o Senado emitia um senatus consuttum
uttimum por meio do qual pedia aos cónsules (ou a seus
substitutos em Roma, ¡nterrex ou pró-cónsules) e, em al-
guns casos, também aos pretores e aos tribunais da plebe
e, no limite, a cada cidadáo, que tomassem medida consid
erada necessária pare a conservado do Estado (rem pubiicam
defendant, operam que dent ne quid res publica
detrimenti capiat). |...] O termo iustitium implícava, pois,
em uma suspensao nao apenas da administrado da Justina,
mas do Direito enquanto tal.
Modernamente, atribuí-se á Revolucao Francesa a queda do Estado Ab
soluto, e consequentemente á criacao de um mecanismo, através da Assembléia
Constítuinte de 8 de julho de 1791, que possibilitasse suspender, em caráter tem
porario, a normalidade jurídica, e delegar poderes ampliados ao Executivo, visto
que situagóes emergenciais demandavam acoes rápidas e apropriadas.
Nota-se que, tanto na Franca, como em Roma, a origem de meios excepcionais
está ligada a ideáis democráticos, pois nestas duas realidades, apesar de distan
tes históricamente, imperavam certo cuidado em se preservar a ordem em vigor.
2 CARACTERÍSTICAS FILOSÓFICAS DO ESTADO DE EXCECÁO
O dilema filosófico acerca dos aspectos teóricos do estado de excec.áo
implica em uma divergencia doutrinária que foi bastante produtiva, principalmente
durante todo século XX. A disputa póe em um lado Santi Romano, Hauriou, dentre
outros, os quais defendem a importancia de prevlsáo no próprio direito posi
tivo, visto que a necessidade surge como fonte autónoma do direito, tendo, desta
forma, o Estado um direito subjetivo á sua própria existencia; e em outro Carré de
Malberg, Efalladore-Pallieri etc. que consideram as causas que justifícam o estado

ENIO FEUPE DA ROCHA / VÍCTOR TEIXEIRA DE ALBUQUERQUE I
de excecáo, um fato político apesar de produzir, eventual mente, efeitos no direito,
e nao, como os primeiros, um fato jurídico per si. A critica que se faz aqueles que
consideram o estado de excec.ao como fenómenojundico consiste na contradicho
existente no fato de o próprio ordenamento jurídico prever um instituto que o sus
penda, como poderia, entáo, a anomia ser introduzida na constítuicao? Isto seria
urna prova da ineficiéncia da constituí cao de resolver os possíveis conflitos. Além
disso, diante do fato que, nao se adequando o ordenamento jurídico á situacao
vigente, a necessidade nao constituiría fonte autónoma da lei, portanto nao teria
por escopo suspende-la, apenas subtrair um caso particular á aplicacao literal da
norma Poroutro lado, os adeptos da segunda teoría, que consideram os fatos que
deflagraram o estado de excecao como fatos extrajurídicos, nao conseguem ex
plicar como poderia o ordenamento jurídico abster-se de disciplinar urna situacao
que ponha em risco sua própria existencia
Autor de urna profunda análise a respeito do estado de excecao, Cari
Schmítt, valendo-se da figura da ditadura, observa a existencia de aspectos própri-
os tanto daquele estado de necessidade que objetiva preservar a ordem consti
tucional vigente {ditadura comissáría) como daquele que significa urna ruptura
com a ordem anterior {ditadura soberana). Porém ele concluí que ambas estáo
intimamente ligadas a um contexto jurídico. Schmitt {1922 apud Agamben, 2004,
p, 54) fala que "o estado de excecao é sempre algo diferente da anarquía e do caos
e, no sentido jurídico, nele aínda existe urna ordem, mesmo nao sendo urna ordem
jurídica". Ele continua e, ao explicar a sua idéia de ditadura comissáría, tenta dife
renciar as normas em normas de direito e normas de realizacao do direito. Em um
período de crise, portanto, as regras de direito continuam em vigor, mas as regras
de realizacao do direito sao suspensas sempre em funcáo de preservar a ordem
vigente, visto que os fatos que elas regulam ocorrem em um contexto emergencial,
de modo que nao estao adequadas a estabelecer a forma de comportamento maís
apropriada áquele instante. Já sobre a ditadura soberana, o jurista alemáo, autor
do clássico "Teología política", coloca que o conceito de poder constituíate como
aquilo que pede urna ordemjurídíca distinta da vigente, e propóe internamente um
modelo de constituicao que legitima a revolucao, implementando um estado de
excegao tendo em vista a busca por criar o ambiente propicio á sua real efetivacao,
transformando-se em poder constituido.
3 PREVISÁO CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE EXCECAO
Como visto, parte da doutrina entende que a previsao constitucional do
estado de excecao é desnecesséria, pois a necessidade que justifica sua instalacao
é um conceito preponderantemente subjetivo, nao havendo nenhuma garantía real
que a ordem vigente anteriormente seja retornada quando as causas cessarem.
Porém, quando se fala em um Estado democrático de Direito surge a ne
cessidade da observancia, por parte do poder político, do ideal de seguranza jurídi
ca, para que dessa forma se mantenham salvaguardados direitos e garantías funda
mentáis e que haja a protegao da sociedade de possíveis abusos de poder advindos
-r-

ESTADO DE EXCECAO E DEMOCRACIA: ASPHCTOS TEÓRICOS DE UMA RELACAO
APARENTEMENTE CONTKADITÓJtIA
daqueles a quem é delegado o papel de representá-la. Assim, nao prever situacóes
de emergencia seria no mínimo render-se ao ideal de pax utópica. Desta forma,
o Estado deve nao somente prever tais situacoes, como munir-se de mecanismos
capazes de restabelecer o pleno funcionamento das instituicóes democráticas, del
egando assim, um maior poder ao executivo para que medidas mais eficazes sejam
tomadas para contornar, com a observancia de um fim legitimo, esse abalo em
meló á coletividade. Visando protegé-la de um possível desvirtuamento desse me
canismo necessário para determinadas situacoes de anormalidade constitucional,
importante se faz a necessídade de constitucionalizacáo do estado de excecáo. O
eminente constitucionalista portugués Canotilho(2001, p. 1050) afirma que:
Se a esséncia do Estado Constitucional é a vinculacáo dos
poderes públicos a constituicáo, entao nao existe outra fonte
de legitimidade que nao seja a "magna carta" do país, rela
tivamente a fixacáo de competencias e a definígáo dos pressupostos
objetivos do Estado de necessídade.
Como afirma Miranda(2000), para a ¡nstalacao de um estado de excecao
é necessário que ele tenba como objetivo o reslaoeledmento da normalidade con
stitucional e que esteja previsto nessa constituicáo, seja ela escrita ou nao-escrita.
Outro ponto de necessária observacao é o caráter excepcional que deva ter esse
estado de excecáo. Porém, nao basta apenas prever na Carta Política a possibilidade
de exercício de um estado de excecáo. É fundamental que a Constituicáo
seja bastante cautelosa ao atribuir poderes excepcional ao Chefe de Estado, pois
deve-se diminuir a discricionariedade atribuida a este, já que a Historia mostra que
nao é apropriada a criacáo de cláusulas de plenos poderes' e poderes implícitos3.
Um exemplo claro do perigo advindo deste tipo de cláusula é encontrado quando
se analiss o art. 48* da Constituicáo da República de Weimar. Este artigo foi usado
indiscriminadamente, no período entre os anos de 1919 e 1933, como forma de
disfarcar acoes da ditadura presidencial instalada, conforme afirma Hesse (1998).
Este cita que durante este período houve, na Alemanha, o Parlamento nao oferecia
condicoes de exercer urna atividade condízente com a conjuntura de crise que o
país estava inserido, pois o governo nao possuía maioria,
Assim, é imprescindivel que o uso do estado de excecao se faca de
acordó com principios que diminuam eventuais desvios de sua finalidade, para
2 Fundamentalmente o dispositivo 'plenos poderes' firma-se ou na 'auto-tutela' do chefe do execultvo, para
valer-se de poderes mais ampios, indispensáveis, sob seujulgamonto, ao contorno das situacóes de crise,
ou na concentrado de poderes em suas míos, atingindo, assim, urna forma de diladura presidencial.
2Esia técnica é tipica daqueles Estado? cujas constitui(oes nao determinan) concretamente as 5ituac.6es
emergenciais e os órgaos responsáveis por restabelecer a normalidade constitucional.
'Art. 48. Se. o Reich alemáo. a seguranza e a ordem pública estivorem seriamenle lerheblichl conturbadas
ou ameac.adas, o Presidente do Reich pode tornar as medidas necessária para o iestabelecimento da segu-
ranc.a e da ordem pública, evenlualmente com a ajuda das fofcas armadas. (Traducáo nossal

BNIO FR1PE DA ROCHA / VÍCTOR TEIXEIRA DE ALBUQUERQUE
que esse instituto vise o bem do próprio Estado. Miranda (2000) enfatiza que
o estado de excecao, para atingir sua meta, que é de preservar o Estado, a
democracia e a Constítuicáo, deve nortear-se pelos principios da necessidade,
temporariedade, proporcionalidade. O primeiro concerne á utilizacáo desse
mecanismo em situacóes que realmente demandem uma resposta mais rápida
para tentar impedir que a crise se alastre colocando em risco a paz social, nem
que para isso haja uma maior suspensao de díreitos e garantías básicas dos
individuos. O principio da temporariedade abrange a necessidade de que o
estado de excecao nao dure mais tempo do que realmente preciso, pois se
corre o risco de que o estado de necessidade declarado como meio de se tentar
preservar a Constituicao acabe por servir, realmente, como uma forma de con
trolar a sociedade para a manutentáo de certos grupos no exercício do poder.
Silva (2006) expoe que sem a observancia de um tempo fixo para a validade da
legalidade extraordinaria, o estado de excecao nao passaria de ditadura. Agam-
ben (2004, p. 18) considera que:
A partir do momento em que o estado de exce;ao tor-
nou-se a regra ele nao so sempre se apresenta muito mais
como uma técnica de governo do que como uma medida
excepcional, mas tambéin deixa aparecer sua natureza de
paradigma da ordem jurídica.
Um exemplo interessante que mostra como este principio pode ser
violado se verifica no atual Estado ¡sraelense, o qual desde 1948 vive em estado
de emergencia. Outro país em estado de excecao há décadas é o caso Egito,
que nos últimos quarenta anos, viveu fora de estado de emergencia apenas
por um intervalo de dezoito meses, entre 1980 e 1981. O prímeíro período,
compreendido entre os anos de 1967 e 1980, teve como justificativa a chamada
"Guerra dos seis dias", entre Israel e alguns Estados árabes (Egito, Jordania, Siria
e Iraque). Depois do pequeño intervalo democrático, o estado de excecao foi
notamente instaurado após o assassinato do presidente do país (Anwar Sadat),
continuando em vigor até hoje.
Já o principio da proporcionalidade consiste na adequacáo entre os
fins a que se propoe o Estado e os meíos por ele utilizados. Isso evita que haja
um desvirtuamento da conduta do Estado no uso desse instituto. De acordó
com Hesse (1998), o estado de excegao só é realmente admíssível se o Estado
valer-se apenas dos meios que realmente sejam apropriados. Porém, mesmo
em situacóes de graves crises existem direitos que, segundo Moraes (2002, p.
1615) jamáis podem ser violados:
No sistema constitucional de crise jamáis haverá, em con
creto, a possibilidade de supressáo de todos os direitos e
garantías individuáis, sob pena de total arbitrio e anarquía,
po¡s nao há como suprimir, por exemplo, o direito á vida, á
dignidade humana, a honra e o acesso aojudiciário.

ESTADO DE EXCEC.AO E DEMOCRACIA: ASPECTOS TEÓRICOS DE UMA lil 1 ACAO
APARENTEMENTE CONTBADITÓRIA
4 ESTADO DE EXCE^ÁO NO MUNDO
Embora o grande progresso teórico do conceito de estado de excegao tenha se
desenvolvido durante a primeira metade do século XX, este instituto permanece em con
stante discussao no meio doutrinário, pois sua utilizacáo vem sendo recorrente, mesmo
com a evoluc.ao das inst¡tuic.6es democráticas que buscam minimizar a suspensao de
direítos e garantías fundamentáis, e com a aparente e relativa "paz mundial" que surgiu
com o fim do confuto ideológico entre o mundo capitalista e o mundo socialista. Assim,
verifica-se que nos últimos tempos muitos foram os Estados democráticos que instituiram
instrumentos de controle da ordem política e social.
4.1 Situacáo dos Estados Unidos da América
O exemplo claro que se verifica nos dias de hoje é a situacáo vivida pelos Es
tados Unidos da América (EUA), que anos o atentado terrorista empreendido em 11
de setembro de 2001 vivem em um constante confuto contra o que eles chamam de
"eixo do mal". Este fato tem sido utilizado politicamente pelo presidente George W. Bush
como justificativa para a ampliacjo dos seus poderes5, como observa Agamben (2004, p.
38):
É na perspectiva dessa reivindica cao dos poderes soberanos do
presidente em urna situadlo de emergencia que se deva consid
erar a decisáo do presidente Bush de referir-se a sí mesmo, após
o 11 de setembro de 2001, corno o "Comandante-em-Chefe do
Exércíto" (Traducáo nossa}.
Este ato dá poderes exacerbados ao Presidente norte-americano, como
por exemplo, o poder de deter qualquer estrangeiro visto como suspeito de trazer
risco á seguranza nacional por até sete dias e manter prisñes militares secretas. A
crítica que se faz a esta medida é que ela foi elaborada posteriormente aos fatos,
o que significa que as ac.oes propostas neste ato foram pensadas sob o calor das
emocdes dos ataques sofridos, e podem nao ser as mais adequadas para resolver o
problema. Estas emoc.6es, na sodedade contemporánea, sao amplificadas pela in
fluencia dos mais diversos meios de comunicacao de massa, os quais possuem um
poder imensurável de balizar a formacao de urna opiniáo pública. Portante, nota
se que apesar de a opiniao pública estar bastante despersonalizada, pois reflete
básicamente os ¡nteresses dos grupos de comunicacao que a forma, aínda possui
grande poder, conforme cita Bonavides (2006, p 492) "[...] suposto reputem suas
1 Embona o regime democrático tenha sido urna constante desde a fundado do Eslado americano, por al-
gumas vezes, em sua historia, valeu-se de instrumentos autoritarios para controlar situares emergenciais
atribuindo ao chele do poder executivo poderes além daqueles instituidos pela constituicáo do país. Como
exemplo cita-se oocorrido duranle o goveino de Lincoln, quando elcjustificau a violado da constituicáo
baseando-se na conviccSo de que ,i le! poderia ser infringida se a situacao assim o oxigisse.

ENIO FELIPE DA ROCHA /VÍCTOR TEIXEIRA DE ALBUQUERQUE
origens moralmente minadas, nao subestimem o pape! influente e decisivo que ela
ainda desempenha nos atos políticos", pois influencia sobremanera o julgamento
do legislador no momento de edicao da norma.
4.2 Modelo de estado de excecüo francés
Contrariamente ao modelo anterior, existe o modelo de controle de crises que
atua de forma anterior aos fatos, como é o caso do regime francés e do brasileiro. Este
modelo é considerado pela doutrina como mais eficiente do que o anterior, já que foi
elaborado de forma mais serena, sem levar emconta as particularidades de umacontec-
imento poníual.
O sistema de controle de crises francés está, em sua maior parte, disciplinado
fora da Constítuícáo da República Francesa, através de leis e decretos. Ele nomeias dois
tipos de regime de aplicado excepcional, os quais diferem pela justificativa para a sua
dedaracao e pela gravidade das medidas a serem tomadas, porém se assemelham pelo
fato de que a responsabilidade de decretacao de ambos é do Conselho de Ministros. O
primeiro deles é o Estado de Urgencia, cuja justificativa repousa na existencia, ou risco, de
ameaca á ordem pública. Durante o período de vigencia do Estado de Urgencia poderá
haver limitacóes á circulacáo de pessoas ou veículos em determinados locáis ou horarios,
restrigao á realizacáo de reunioes de qualquer natureza, realizagao de buscas, inclusive
durante a noite, cerceamento á [iberdade de imprensa e comunicacáo etc Porém, os
individuos que se sentirem afetados por quaisquer medidas poderao recorrer adminis
trativamente á urna comissao estabelecida pelo Poder Executivo. Já o Estado de Sitio só
é possível de ser declarado em caso de guerra externa ou civil. Neste caso os poderes do
Estado sao ainda mais ampios do que aqueles vigentes durante o Estado de Urgencia,
como por exemplo: requisícáo de busca e apreensao em domicilio mesmo durante a
noite, solicitacáo de armas e municcies para a defesa do Estado, interdigao de publica-
coes cuja natureza ameace a ordem pública, expulsáo de condenados por crimes e de
qualquer pessoa que nao tenha residencia fixa no local em que foi decretado Estado de
Sitio, dentre outras.
Na constituicáo francesa, em seu artigo 16, está prevista urna especie inomi-
nada de regime de aplicacao emergencial. O texto estipula que o Presidente, após au-
torizacao do primeiro ministro, dos presidentes do senado e cámara, e do conselho con
stitucional, poderá "usar-se de medidas emergenciais adequadas as circunstancias para
que os poderes constitucionais voltem a funcionar". Fica evidente a extrema liberdade
de atuacao que a Constituicáo Francesa outorga ao chefe do executivo. Apesar de esta
liberdade poder ser perigosa, é necessário levar em canta que este texto foi elaborado
em 1958, durante o auge da ínsurreicáo argelina contra o govemo francés. Esta medida
só foi usada urna vez, durante um levante armado na Argelia no ano de 1961.
5 CONSIDERACÓES FINÁIS
Como foi mencionado anteriormente, nao se pode pensar em Estado
democrático de Direito sem que naja regras que conduzam o processo de elabo-
-T-

ESTADO DE EXCEífiO E DEMOCRACIA: ASPECTOS TEÓRICOS DE UMA RELACAO
APARENTEMENTE CONTRADITÓRIA
racáo das leis, tanto no que concerne á autoridade competente para ¡sso, como as
formas através das quais elas serao produzidas. Tais exigencias surgem em virtude
da necessidade de o Estado possuir poderes ¡ndependentes e harmónicos
para que a seguranca jurídica possa prevalecer, impedindo possiveis abusos que
ponham em risco o equilibrio estatal.
Porém há situacoes que póem em risco a normalídade constitucional, e
acabam por ameacar o destino do Estado. Visto assim, é preciso que ele responda
rápida e eficientemente, mesmo que essa resposta exija urna suspensao tem
poraria de dlreítos e garantías conquistadas pelo homem. Dai surge o conceito
de estado de excecáo, como meio de debelar tais crises.
O dilema que surge é conciliar a necessidade de retomar o status quo
ante sem causar maiores danos que comprometam a própria estrutura definida
do Estado e, principalmente, sem gerar seqüelas desproporcionáis á sociedade.
A dificuldade disso surge pela própria subjetividade contida no elemento 'ne
cessidade' que pode acarretar no desvirtuamento da utilizacao deste estado de
excecáo. Portanto, diante de tais fatos, esse instrumento só deve ser utilizado
como último recurso, quando todos os outros meios mais brandos que visem
restabelecer a normalidade constitucional se mostrem falhos.
Devido ao fato de possuir intrínsecamente poderes que, quando utiliza
dos de maneira ¡nadequada, podem abalar a estrutura de um Estado democráti
co, faz-se necessárta a criacáo de recursos para evitar que isso se concretize. Um
desses recursos é a constitucionalizacáo deste estado de excecáo. Ao conceber,
de forma previa e solene, em urna Constituicao, meios de diminuir a possibilidade
de uso discridonário deste instrumento, está se adequando o estado de excecáo
ao fim último da Constituicao, pois esta é quem vincula a como os entes políticos
deveráo íráo agir.
Porém, a simples constitucionalizacáo do estado de excecáo nao implica
necessariamente no fim do risco de seu uso de forma inadequada. É necessário
que, na Carta Maíor, sejam impostos limites que diminuam o aspecto subjetivo
de sua instaurado. Isso pode ser feito através da enumeradlo de principios que
devem nortear as medidas que o Estado pode se utilizar durante a crise, como o
da necessidade, temporariedade e proporcionaliciade. Embora nem isso garanta
a seguranza plena de utilizacao do estado de excecáo, mostra-se o meio mais
eficiente do qual se pode valer a sociedade para que o poder político nao rompa
o vínculo de confianca que deve existir na relacáo sociedade-Estado.
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-Y-

RESUMO
NOVOS RUMOS
DA SEGURANZA:
SEGURANZA CIDADÁ
Ingrid de Lima Bezerra
Académica do 10° período do Curso de
Direito da UFRN
A seguranza destaca-se cada vez mais em discussoes
no ámbito particular e público. De maneira ínarredável,
vincula-se ao processo de suprimento das necessidades
básicas do homem, da busca da qualidade de vida e, em
última instancia, da própria sobrevivencia do individuo.
Nessa perspectiva surge a seguranca cidadá, compreendida
holistícamente como o bem-estar físico, material e anímico
das pessoas, objetivando prover seguranca aos mesmos;
diferenciando-seda seguranca pública, na medida em que
esta possui um conceito esta do-centrista. Além disso, os
resultados fináis das políticas públicas de seguranca sao
mais eficazes quando se supera o conceito de seguranca
pública por seguranca cidadá. Assim, é preciso redefinír
o conceito de seguranca e associá-lo a principios de
liberdade, Justina social, participado cidadá, igualdade,
dentre outros. Isso porque se um país vem percebendo um
grande crescimento e modificaráo da violencia, é imperiosa
urna estrategia explícita de seguranca cidadá.
Palavras-chave: Seguranca. Seguranca Cidadá. Díreito
Fundamental.

1 INTRODUJO
1NGRIDDELIMABEZERRA
A seguranza, em seu significado políssémico e plurissignificativo, enseja in-
quietude na sociedade, destacando-se cada vez mais em díscussoes no ámbito dos
organismos particulares e das instituigóes públicas.
A mídia, influente no processo de conhecimento da populaglo, reverbera
fatos que ampliam a vísibilidade da criminalidade e da violencia, originando na popu-
lagao o sentimento de preocupagáo, desassossego e aflicto para locomover-se ñas
cidades ou permanecerem em suas residencias. Deste modo, a violencia e o delito,
afetam nao somente os atores principáis, sejam eles autores ou vítimas, mas também
o núcleo familiar e social dos mesmos. No que tange aos esforcos envidados em
encontrar respostas á problemática, observa-se o agravamento do fenómeno ante o
sentimento de ínseguranga da populacáo resultante de alguns elementos, dos quais
merece relevancia a percepcáo do aumento de índices de violencia criminal.
Urna das atribuigóes primordiais do Estado é a defesa da dignidade da pes-
soa humana, exteriorizada através do provimento da seguranza, geralmente, con
fundida com o conceito de seguranga pública. Seu significado, porém, nao pode ser
resumido apenas a esse aspecto, pois, mais do que o conjunto de jurísdigao criminal,
associada as policías e ao sistema carcerário, seguranza deve ser encarada como
seguranca social (educacao, saúde, justica e trabalho). Assim, ao exercer seu munus
referente a essa problemática, o Estado está garantindo á dignidade das pessoas.
Nessa perspectiva surge a seguranza cidada. Em geral, conceituam-na como
meio de promover o resguardo físico ou, táo somente, a seguranza material em fa
vor de um cidadao. A concepgao de seguranca cidada, contudo, é mais abrangente,
devendo ser compreendida em urna visáo integral de bem estar físico, material e
anímico do cidadao, com o fito de fornecer-lhe seguranga objetiva e subjetiva, diferenciando-se
da seguranca pública, na medida em que esta possui um conceito
estado-centrista da ordem pública. Destarte, a defínicáo fundamental de seguranca
cidada baseia-se na capacidade do Estado de proporcionar aos individuos ntveis eco
nómicos satisfatorios, confianca ñas inslituigoes do Estado Democrático de Direito,
confianga na justiga, resguardo de liberdades tais como ideológica e de crenga, de
forma que os cidadáos vivam em urna conjuntura que Ihes outorgue garantias e
seguranga.
Ademáis, os resultados fináis das políticas públicas de seguranga sao mais
eficazes quando se supera o conceito de seguranga pública por seguranga cidada.
2 SEGURANZA NA ORDEM JURÍDICA
2.1 Seguranza como Direito Fundamental
A Constituigao da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) fixou
a importancia dos principios fundamentáis ao construir um titulo próprio para
a materia, pela primeira vez na historia do constitucionalismo patrio, logo após
o preámbulo, Em seu artigo 1°, inciso III, prevé a dignidade da pessoa humana

NOVOS RUMOS DA SEGURAN^ SEGURANZA CIDAI5A
como alicerce do sistema de direitos fundamentáis declarando que o homem
antes de ser reconhecido como cidadao é pessoa, é membro da raga humana
(CARVALHO, 2005).
No que concerne á seguranza, a Constituicáo Brasileira de 1988 cita ex-
pressamente o termo em cinco oportunidades, a saber: seguranca objeto do Es
tado Democrático, no preámbulo; seguranca jurídica, artigo 5o, caput; seguranca
social, artigos 6o e 194; seguranca nacional, artigo 91, 5 Io, inciso III; seguranza
pública, artigo 144; além de previsoes implícitas, como, por exemplo, a seguranca
no emprego, no artigo 7°, inciso I (SILVA, 2000).
O reconhecimentó da importancia do tema pode ser testemunhado pelos
documentos históricos que sedimentan! as denominadas geracpes de direitos hu
manos. A Dedaracao dos Direitos do Povo da Virginia e a Declarado dos Direitos do
Homem e do Cldadáo, de 1776 e 1789, respectivamente, elencam direitos ditos de
primeira dimensao (STARLET, 2003) ou de primeira geracáo, neles ¡nduindo direito
á seguranza. A Dedaracao dos Direitos do Povo da Virginia fixou em seu artigo Io
que
todos os homens sao, por natureza, igualmente Üvres e in-
dependentes, etémcertos clireitos ¡natos, dos quais, quando
entram em estado de sociedade, nao podem por qualquer
acordó privar ou despojar seus pósteros e que sao. o gozo da
vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a
propriedade e de buscar e obter felicidade e seguranza.
IMesse sentido, a Dedaracao dos Direitos do Homem e do Cidadao consigna
em seu artigo 2° que a "finalidade de toda a assodacao política é a conservacao dos
direitos naturais e ¡mprescritívels do homem. Estes direitos sao a liberdade, a proprieda
de, a seguranca e a resistencia á opressáo." Já a Constituicáo francesa de 1793 entende
seguranca como "protecáo concedida pela sociedade a cada um dos seus membros para
a conservacao de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades".
Por sua vez, a Constituicáo Portuguesa de 1822, prodamou no seu Título I, ca
pítulo I, os seguintes direitos individuáis: igualdade, liberdade, seguranza, desapropriacao
somente previa e justa índenizacáo, reserva legal, proibicao de penas cruéis ou infaman
tes, livre acesso aos cargos públicos etc
A Dedaracao Universal de Direitos Humanos, aprovada em 1948, com o claro
objetivo de reconstrucao do conceito e a ampliacao dos campos de atuacáo dos Direitos
Humanos, ¡ntroduz novos elementos como a universalidade, a indivisibilidade, a integralidade,
a interpendéncia (HUMAN RIGHTS, 1988). Dentre os principios fixados em seus
artigos, estao o direito á ¡gualdade e dignidade humana; o direito á vida, á liberdade e
seguranca pessoal; e, o direito á propriedade. Em seu artigo 29 prescreve que
I-Toda pessoa tem deveres para coma comunidade vez que,
somente nela, é possível o desenvolvimento lívre e pleno de
sua personalidade.
D- No ejercicio de seus direitos e liberdades todas as pesso-

INGRID DE LIMA BEZERRA
as estarao sujeitas ás limitacoes determinadas pela le¡ com
a única finalidade de assegurar o reconhecimentó e respeito
aos direitos e líberdades dos outros e de satisfazer as justas
exigencias da moralidade, da ordem pública e do bem estar
em urna socíedade democrática.
Pimenta Bueno {apud., SILVA, 2000), nessa mesma visao, leciona que o di
reito á seguranza é: a garantía da liberdade e dos demais direitos naturais; o primeiro
sentimento do homem; a conservacao, a defesa de si próprio; a protejo da existencia
individual, o direito de víver e nao sofrer; o direito que o homem tem de ser protegido
pela lei e pela sociedade em sua vida, liberdade, propriedade, sua, reputado e mais
bens; e, finalmente, o direito de nao ser sujeito senao a acao da leí, de nada sofrer de
arbitrario, de ilegítimo.
2.2 Seguranza: dever do Estado
Dentre as atribuic.Óes do Estado e da sociedade destaca-se a defesa da pessoa
humana e o respeito de sua dignidade. Urna das formas de assegurar essa dignidade é
com o provimento de seguranca, ao garantir urna ordem mínima, ou seja, que o Estado
exerca seu tnunus no que diz respeito á seguranca social ao prover educacao, saúde,
justigae trabalho.
No entendimento de Ataliba Nogueira {1955, p. 148), o Estado tem como
finalidade precipua
a seguranca dos direitos individuáis, da liberdade e conservado
e aperfeicoamento da vida social. É seu fundamento a natural
necessidade de um organismo para as funcóes assecuratonas
dos direitos individuáis e conservadoras e aperfeicoadoras dos
interesses da vida coletíva. Mas, mesmo visando o bem da cole-
tívidade, o que tem em mira o Estado é a tutela e o desenvolvi-
mento da pessoa humana.
A seguranca pública, enquanto dever do Estado, reconhecido no art. 144 da
CRFB/88, é resultado nao somente da preservacao contingencial da ordem pública
contra manifestacoes ou criminalidade. É, sobretudo, da preservacao permanente dos
atos corretos dos cidadaos ante os valores da ordem pública - como condicao existen-
cial da sociedade e de seu desenvolvimento (DANTAS, 1989).
Em sua concepcao tradicional, ordem pública constituí cláusulas de garantías
da eficacia da ordem jurídica em todos os campos do Direito. De fato, este elemento
aplica-se ó potestade, jurisdicao e autoridade para fazer urna coisa, como contraposto
ao privado, expressando urna situacáo e estado de legalidade normal na qual as autori
dades exercem suas atribuicóes próprias, e os cidadaos as respeitam e obedecem sem
contestacáo, cominando, de certa forma, em urna limitacáo á llberdade genérica dos
particulares, causando urna fronteira as relacóes inter-privadas (BALDAN, 2005).
Segundo aponta Marios Nuñez ífipud., SILVA, 2000), a ordem pública tem

NOVOS RUMOS DA SEGURANZA: SEGURANZA CI DADA
um conteúdo que se fixa em tres tipos de relaces fundamentáis: a relajo de restri
bo legal: liberdade/ordem pública; as relacóes de implicacao: moral/ordem pública e,
inclusive seguranca, salubridade, tranqüilidade/ordem pública; e a relagáo de exclusáo:
disturbios materiais/ordem pública. A esses tres tipos de relacao acrescenta-se urna serie
de qualificativos, tais como ordem económica, fiscal, comercial, de Direito Internacional
privado, social e política.
Deste modo, a seguranca deve ser vista como (DANTAS, 1989, p. 145):
o entrosamento de gozo das liberdades individuáis, as quais
deverao ser entendidas como tendo por limites a liberdade dos
demais, a ponto de que nesta Ínter-relajo, se possa alcanzar
urna ordem material e extema que, em última análise, é o próprio
conceito de ordem pública, a qual, evidentemente, se opoe á
desordena que levaría a sociedade como um todo á ¡nseguranca
e intranqüilidade.
(-)
contra as quais o Estado tem montada urna estrutura e urna
máquina, por meio das quais se tertta, a todo custo evitar estas
alcanzando aqueta.
Assim, o objetivo da seguranca pública é preservar ou restabelecer os níveis ide
áis de convivencia social, permitindo a todos, indistintamente, o gozo e fruicao dos direitos
e desenvolvimento de suas atividades sem perturbacao de outrem, salvo nos limites
de gozo e reivindicacáo de seus próprios direitos e defesa de seus legítimos interesses.
José Afonso da Silva (1990, p. 146) ensina que:
Ninguém, quando se trata de seguranca pública, poderá ser mero
espectador, muito embora, haja urna relacao de ¡ntensidade na
participacao de cada urna das partes, e por isto a Constituicáo
lanca máo dos vocábulos dever (quando se refere ao Estado) e
direito e responsabilidade de todos, quando se refere, evidente
mente, as pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas.
Um dos exemplos desta "responsabilidade de todos", encontra-se no in
ciso LXI1 do artigo 5o da CRFB/88 que manteve a prisao em flagrante delito, em-
1LXI - ninguém será preso senáo em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autorídade judiciáría
competente, salvo nos casos de transgressáo militar ou crime propriamente militar, definidos em leí;
2 LXII - a prisao de qualquer pessoa e o local onde se encontré seráo comunicados ¡mediatamente ao juiz
competente e á familia do preso ou á pessoa por ele indicada;
> LXm - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada
a assisténcia da familia e de advogado;
4 LXW - o preso tem direito á ¡dentificacáo dos responsaveis por sua prisao ou por seu interrogatorio poli
cial;
5LXV - a prisao ilegal será ¡mediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
' LXVI - ninguém será levado á prisao ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisoria, com ou
sem flanea;
' LXVTII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameacado de sofrer violen-

INGRID DE LIMA BEZERflA
bora com as garantías dos incisos LX1J-' , DOIP, LXIV*, LXVS, LXVI6 e LXVHI7. Nessa
perspectiva, o Código de Processo Penal (Decreto-lei N° 3.689, de 3 de outubro de
1941), em seu artigo 301, determina que "qualquer do povo poderá e as autorida
des policiais e seus agentes deverao prender quem quer que seja encontrado em
flagrante".
Seguranca pública é um tema extremamente complexo e multifacetado que
necessita de uma anáiise transdisciplinar; devendo ser percebida como um servíco,
nao apenas para reacio aos delitos cometidos, mas principalmente de prevencáo em
tres níveís: primario (familia, escola, religiao etc.), secundario (sistema criminal) e ter
ciario (gerenciamentó da execucao da pena). Seguranca pública significa paz pública,
ordens públicas, que sao bens gerados por um conjunto de condicoes subjetivas e
objetivas.
E unánime a opiniao dos especialistas no sentido de que há, nos últimos
anos, uma tendencia de aumento de acóes delituosas. É interessante assentar que
a par do crescimento do número de delitos verifica-se também ampliacao e aperfeícoamento
das técnicas utilizadas no cometimento. A ocorréncia de rupturas na
estrutura social decorrente do ferimento á le¡ afeta nao apenas o autor da ofensa e o
ofendido, mas os efeítos do ato espraiam-se, ao menos, no entorno familiar e social
de ambos, com prejuízos de ordem material e psicológicos. Por ísso mesmo, a preocupacao
precipua das sociedades modernas tem-se fixado na prevengo do delito.
Ha5semer (1989) dissertando acerca da Seguranza Pública no Estado de
Direito pondera que as lesóes e ameacas a bens jurídicos fundamentáis sao ele
mentos construtores dos sentímentos sociais antiétícos e paradoxais do fascínio
e do medo. Aponta como motivo primeiro para tal comportamento social a exis
tencia da face encoberta, obscura e hermética, por isso mesmo incompreendida
da "criminalidade organizada". É algo de que se fala sem que se saiba concreta
mente o seu significado e que males pode produzir, nem que remedios podem ser
aplicados. O segundo motivo diz respeito á criminalidade de massa, de dimensao
epidémica, expressa nos delitos patrímoniais como o furto, o roubo, para os quais
o Estado nao consegue a necessária eficiencia e eficacia na prevencáo de ámbito
administativo, pelo que busca combater tais violacoes com instrumentos mera
mente repressivos esgrimidos pelo sistema criminal, do qual a policía é a ftrst Une
enforcer.
A gánese do medo assenta-se no desconhecimento social acerca dos me
canismos da criminalidade, dos meios de prevencao, de contencáo e, quicá, de
combate, cuja responsabilidade tem sido sempre imputada aos partícipes da justica
criminal, que engloba as diversas etapas da intervencáo penal e dos procedimentos,
sendo a policía o órgao mais visível e cobrado.
3 PERSPECTIVA AMPLIATIVA DA SEGURANCA
A expressao seguranca humana é genéricamente constitutiva de um con-
ceito que se apóia no capital social, ou seja, faz-se presente em todas as etapas e
segmentos dos processos de organizacao social. É um elemento transversal aos
-T-

MOVOS RUMOS DA SEGURANCA: SEGURANCA CIDAOA
mais diferentes ámbitos da convivencia social tutelados pelo Estado, adjetivado
pela idéia de ordem conforme sua área de incidencia: ordem política, ordem eco
nómica, ordem jurídica, ordem social. Significando protecáo e estabilldade, segu
ranca corresponderá a um conceito pertinente á sua área de abrangéncia; seguran
ca política, seguranca económica, seguranca social, seguranca nacional, seguranca
pública, seguranca pública interna, seguranca pública externa, seguranca urbana,
seguranca do trabalhador, seguranca cidada, dentre outros (SILVA, 2000).
De Plácido e Silva (2004, p. 1268) define Seguranca Pública como
o afastamento por meio de organizares próprias, de todo
o perigo, ou de todo mal, que possa afetar a ordem pública,
em prejuizo da vida, da Nberdade, ou dos díreítos de pro-
priedade dos cidadaos. A Seguranca Pública, assim, limita
ss liberdades individuáis estabelecendo que a Nberdade de
cada cidadáo, mesmo em fazer aquílo que a lei nao Ihe veda,
nao pode ¡r além da Nberdade assegurada aos demais, ofen-
dendo-a.
Já para Enrique Yépez Dávalos (2004, p. 16) seguranga é
um conjunto de agóes e previsSes adotadas e garantidas pelo
Estado com o fimde assegurarurna situacáo de confianca e ga
rantía, de que nao exista nenhum perigo nem risco no territorio
de um país, seja em suas estruturas, em seus organismos públi
cos e privados, nem na populado em geral, frente a ameagas
ou agressóes que se apresentem ou possam apresentar-se.
Nesse sentido, na visao de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1990, p.
354), seguranca é "um conjunto de atividades que estabelecem urna garantia, a
individuos, grupos, nacoes Estados e grupos de nacoes, contra tudo aquilo que
ofereca perigo á sua sobre-existéncia ou ao seu progresso".
Pode-se definir, ainda, seguranca como a possibilidade dos individuos de
exercerem a variedade de opcoes disponíveis para decidir seu próprio destino de
maneira segura e livre, ante a certeza de que as oportunidades de que dispóe no
presente nao desapareceráo no futuro (Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo - PNUD, 1994).
Segundo a Teoría Jurídica a palavra "seguranca" assume o sentido geral
de garantia, protecáo, estabiüdade de situacáo ou pessoa em varios campos de
pendente do adjetivo que a qualifica, enquanto a expressao "seguranca jurídica"
consiste na garantia de estabilidade e certeza dos negocios jurídicos, de sorte que
as pessoas saibam de antemáo que urna vez envolvidas em determinada relacáo
jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se
estabeleceu. Já o termo "seguranca social" significa a previsáo de varios meios que
garantam aos individuos e suas familias condígóes sociais dignas; tais meios se
revelam básicamente como conjunto de direitos sociais. Por sua vez, seguranca
pública é manutencáo da ordem pública interna (SILVA, 2000).

INGR1DDELIMAUEZLHHA
A seguranza deve ser entendida como urna construcao permanente e di
námica da vida diaria, ameac/ada por formas diversas, urna das quais - ainda que
nao a única - é constituida pela violencia criminal. Outras ameagas conformadoras
de um sentímento de inseguíanla poderiam estar configuradas, por fatores tais
como o desemprego, as enfermidades, a exclusao, a injustic.a, a marginalidade so
cial, a falta de prevísáo, a Inexistencia de sonhos coletlvos, a descrema massiva
e a idéia de que já nada dura para sempre e que nao há futuro, resultando na
expressao emblemática e ás vezes trágica das novas sociedades pós-modemas da
periferia e constituí urna causa determinante da gerac.áo de condutas desviadas,
sobretudo por parte de jovens excluidos (LOIC, 2001).
Estudando os efeitos negativos da violencia e ¡nseguranc.a sobre a saúde
das comunidades, Concha Eastman (2002) conceitua seguranza como direito que
deve ser assegurado a todos os cidadaos para que suas vidas e íntegridade física,
psicológica e sexual sejam respeitadas e protegidas, a fim de que possam se deslo
car livremente sem receio de que seus pertences sejam furtados, roubados, danificados,
ou ainda, nao serem fraudulentamente despojados de seus valores. Enfim, a
constituido do elemento confianza ñas relac.oes inter pessoais.
De maneira mais restrita, a seguranza pública tem sido definida como urna
serie de políticas e acoes coerentes e articuladas, que tendem a garantir a paz pública
por meio da prevenc.ao e repressao aos delitos e faltas contra a ordem pública, me
diante o sistema de controle penal e da policía administrativa (ARRIAGADA, 2002).
A Organizado das Nacóes Unidas (ONU) no Congresso sobre Prevengo
do Delito e Tratamento do Delinqüente, concluiu que as estrategias no combate ao
crime que recorrem somente á contratado de um maior número de contingente
policial, á ¡mplantacao de novos métodos de repressao, á ¡mposic.ao da sentengas
mais severas e á construgao de mais prisoes, tém resultados desalentadores. Para
confirmar essa premissa tem-se que as estatísticas da Polícia e as sondagens que
avaliam a sensato de seguranza entre a sociedade indicam índices de ameagas e
da efetiva violencia alarmantes (DÁVALOS, 2004).
Durante a I Reuniáo Técnica sobre Seguranza Cidadá e Democracia, rea
lizada em agosto de 1998, a Comissáo Andina de juristas, estabeleceu alguns ele
mentos centráis na nogao de seguranza cidadá (DAVALOS, 2004, p. 24):
1. a protegió aos cidadáos se deve dar dentro de um marco
de respeilo a Constituítáo e ás !e¡. Nesse sentido a seguranza
cidadü se constituí um marco ceniral para o desenvolví mentó
dos direitos humanos.
2. A seguranza cidadá nao se limita exclusivamente á luta con
tra a delinqüénda, senao que se busca criar um ambiente pro
picio e adequado para a convivencia pacífica das pessoas;
3. A seguranza cidadá sobrepassa a esfera da ac,ao policial para
demandar a participado coordenada de outros organismos e
instítuicóes tanto do Estado cómoda sodeda de civil;
4. Seguranza cidadá define um novo perfil da policía, enten-
dendo-a como um servic.0 de natureza civil orientado a co-
munídade antes que ao Estado;
-T-

NOVOS RUMOS DA SFG1IHAIH.A SEGURANZA CIDADA
5. Seguranga cidadi póe maior énfase no desenvolvimento
de trabalhos de prevencao e controle dos fatores que geram
violencia e inseguranc.a, do que em tarefas meramente repressivas
ou reativas ante tatos ja consumados
A Seguranza, portanto, nao é apenas repressao penal exercida pela policía
stuando como a primeira linha de contencáo da violencia em defesa da paz social
ou como a face mais visível do sistema criminal. Garcia-Pablos de Molina (1992)
ensina que o delito nasce na comunidade, sendo, conseqüentemente, problema e
responsabilidade de todos porque afeta a todos.
Para se lograr urna seguranca cidada integral requer-se urna acáo compreendendo
diferentes instituicoes, quer sejam públicas ou privadas.
4 CONCEITO DE SEGURANCA CIDADA
Existe um equívoco ao definir seguranca cidada como meio de promover
o resguardo físico ou, tao somente, como a seguranca material em favor de um ci-
dadáo, ainda que sejam nocoes basilares de seu conceito. Isto porque a concepcáo
de seguranca cidadá vai mais além, nao permanecendo restrita a esses dois ele
mentos, devendo ser entendida emuma visao integral debem estar físico, material
e anímico docidadáo.
Seu objetivo primordial é prover seguranca aos cidadáos, tanto no exercício
público como no privado dos direitos e deveres, d¡ferenciando-se da seguranca
pública, na medida em que estas últimas possuem um conceito estado-centrista.
Ademáis, os resultados fináis das políticas públicas de seguranca sao mais eficazes
quando se supera o conceito de seguranca pública por seguranca cidadá.
A seguranca cidadá tem sido definida pondo em relevo distintas dimensóes
e níveis, em especial sua intangibilidade e seu caráter subjetivo. Amagada
{2000, p. 108) conceitua, de maneira ampia como
la preocupación por la calidad de vida y la dignidad humana
en términos de libertad, acceso al mercado y oportunidades
sociales. La pobreza y la falta de oportunidades, el desem
pleo, el hambre, el deterioro ambiental, la represión política, la
violencia, la criminalidad y la drogadicción pueden constituir
amenazas a la seguridad ciudadana. Desde otra perspectiva,
se plantea que la seguridad ciudadana signif ca principalmen
te no temer una agresión violenta, saber respetada la integri
dad física y, sobre todo, poder disfrutar de la privacidad del
hogar sin miedo a ser asaltado y circular tranquilamente por
las calles sin temer un robo o una agresión. La seguridad seria
una creación cultural que implicarla una forma igualitaria de
sociabilidad, un ámbito libremente compartido por todos.
Edgar Montano Pardo (1997), por sua vez, afirma que seguranca cidada
deve ser entendida como a capacidade do Estado de proporcionar a estantes e
habitantes de um territorio, níveis económicos satisfatórios, confianca na justica,

INGItIDOELlMABEZEHRA
instituic.óes com sólidas bases democráticas, liberdade de consciéncia e religiáo,
de tal maneira que os cidadaos vívam em urna sociedade em um sistema que Ihe;
outorgue garantías e seguranza. E nao de urna subsistencia precaria como sucede
na mator parte dos paises nao industrializados, mas de urna gama de oportunida
des como as mencionadas; muitas délas sao consubslanciais com urna existencia
digna, plena de confianza na justica, na liberdade, nodireíto ávida, á saúde ea um
deserwolvimento construtivo.
No mesmo sentido, seguranza cidadá também pode ser conceituada
como aquele ambiente de convivencia social, alcancado sobre a base de interac.áo
policía e comunidade, onde as pessoas em cumprimento de seus deveres e exercício
de seus direitos fundamentáis podem realizar suas atividades lícitas em um
clima de paz, tranqüilídade, respeito e confianza, dignidade e liberdade invioláveis
(CUELLAR, 2005).
Urna proposta desse tipo é integradora e nao excludente. Por esta razáo
requer novos atores para enfrentá-la, dentre os que estao os municipios, por ser
as instítuic.6es estatais maís próximas da sociedade {CARRJÓN, 2004); e urna nova
vísáo da estrutura policial.
5 DAS POLÍTICAS DE SEGURANZA PÚBLICA ÁS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SE
GURANZA CIDADÁ
Diz-se que a expressáo Políticas de Seguranza Pública refere as ativida-
des exclusivamente policials, ísto é, a atuac.ao policial stríctu sensu. Enquanto as
Políticas Públicas de Seguranca abarcam as diversas agoes govemamentais e nao
governamentais, que sofrem ou causa impacto no problema da criminalidade e da
violencia (OUVEIRA, 2002).
O que se tem observado é o aumento do discurso da sociedade na crimi-
nalizac.áo e na insistencia de punir exemplarmente de individuos ¡solados. Assim,
ao atribuir responsabilidades penáis, a sociedade isenta-se da responsabilidade
por conflitos que nao é capaz de administrar. Conseqüentemente, os processos
sociais ensejadores de riscos deixam de ser questíonados em func.áo do processo
de individualizacao das responsabilidades pelos danos (NETO, 2005). Além disso,
freqüentemente, a intervengáo penal converte-se na forma precipua, senáo a única,
de presenta legal do Estado.
Segundo Fernando Carrión (2004), o que existe sao propostas ¡soladas, as
quais nao abordam de maneira sistemática e eficiente o conjunto da violencia e se
tem seguido operando com urna concepcáo de "seguranca pública" em que afirma
a prioridade apenas urna fase do ciclo da violencia, qual seja, o controle e um obje
tivo central, o mantimento da ordem pública vigente. Por esta razao, a énfase tem
sido policial e legal, em alguns casos, ácima dos direitos humanos.
As barreíras que tradicionaimente isolavam a polícia do restante da administracjao,
entretanto, estáo paulatinamente sendo superadas. Pois a policía vem
aos poucos dispondo de competencias e recursos náo-penais para o exercício de
suas fungóes, e possuindo díreito de voz em discussóes de políticas públicas que
-Y-

I NOVOS RUMOS DA SEGURANZA: ',K.l¡r¡í,N£. A CIDADÁ
tém conseq úéncias direta ou indireta sobre seu ámbito de acao, a saber alteracpes
de normas de zoneamento, construgao de um conjunto habitacional ou alteracao
dos horarios de funcionamento de um parque. A finalidade precipua é a sincronía
entre as acóes policiais e as demais acóes governamenlais em perspectiva de tra-
tamento preventivo dos problemas.
Quanto aos objetivos e estrategias a serem adotados na seguranza cidadá,
deve-se: "a) reduzir os riscos de desvíos ou delitos; b) reduzir os riscos e vítimizacáo
ou c) agir sobre situacóes problemáticas. Estes níveís podem aínda, de acordó com
o público alvo, subdivldir-se em: 1. primarios; 2. secundario; 3. terciario" (NETO,
2005, p.120). A prevencao primaria é orientada a totalidade da populacao de um
país, ou seja, sao acoes dirigidas a grupos ampios, como forma de efetiva preven-
cao; secundarias sao as medidas direcionadas as pessoas em situagao de vulnera-
bilidade, apresentando riscos de algum tipo de envolvimento em condutas delituosos,
isto é, a prevengo ocorre após a identificacáo dos fatores de risco buscando
evitar que o problema se torne crónico; por sua vez, a modalidade de prevencáo
terciaria sao aquelas dirigidas as vítimas e aos criminosos, procurando reabilitar ou
minimizar os efeitos em curso.
As políticas públicas de seguranza devem ser abordadas em toda sua
globalidade e complexidade. Sendo necessário desenvolver políticas conjuntas e
transversal que contribuam para urna eficaz prevencáo e combate aos diversos
tipos de violencias.
Cumpre-se ressaltar que a Política de Seguranca Cidadá nao deve ser en
carada como um artificio que extirpará a violencia instantáneamente, nem a curto
prazo, mas sim a longo prazo. As acoes de repressao a curto prazo, contudo, também
estáo inseridas no contexto da nova visáo de seguranza pública, tendo em
vista que para haver resultados eficientes é necessário urna combinado destes
elementos, a fim de que a Política Pública de Seguranca Cidadá seja operacional.
Para isso, é irnprescindível um sistema de seguranca coordenado, o qual exista
int.egrac.ao entre as autoridades, a atividade penal e a sociedade, daí a importancia
da seguranza cidadá.
6 CONCLUSÁO
A complexidade da seguranza precisa ser analisada alravés de urna óti
ca transdisciplinar, ou seja, compreendida nao apenas como reacáo as infracóes
cometidas, limitadas a justica criminal, tendo o sistema policial como elemento
precipuo; mas sim, como um servico, sobretudo de prevencáo nos níveis: primario
- familia, escola, religiáo, entre outros -; secundario - sistema criminal -; e terciario
- gerenciamento da execugáo da pena.
Deve-se, portanto, trabalhar firmemente para ímplementar mecanismos
que previnam a violencia, ou seja, deve-se modificar a política de seguranza, a fim
de que se estabeleca instrumentos que compreendam a participacáo dos cidadáos,
bem como de organismos particulares e públicos, nao se limitando á instituicio
-T-
policial ou á justica criminal.

INi,Hll i Lili LIMA BEZEfiRA
Por esta razao, necessário se faz modificar a antiga concepto de seguran
za pública arraigada no sistema repressivo do Estado que possui como a primeira
linha de combate a policía; para isso, deve-se associar o conceito de seguranza a
principios como a liberdade, a Justina social, a participacáo ridadá e a igualdade.
Isto porque se um país vem percebendo um grande crescimento e modificacáo da
violencia, é imperiosa urna estrategia explícita de seguranza cidada.
Desta maneira, apenas partindo de urna visáo holística e integral de polí
tica pública de seguranza - nesse sentido ¡nsere-se a seguranza cidadá - atingirá
resultados satisfatórios no que se refere ao combate e prevengo dos diversos
tipos de violencia e criminalídade.
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RESUMO
O'NOVO'CONCEITODE
SENTEN^A E SUAS
IMPLICA0ES
NO SISTEMA RECURSAL
BRASILEIRO
Raiane Mousinho Fe mandes Borges
Académica do 7o periodo do Curso de
Direito da UFRN
Monilora da disciplina Teoría Geral do Procedo
A mudanza de paradigma ocorrida no Código de
Processo Civil com a introducao da Lei n° 11.232, de
22 de dezembro de 2005, e a adocao de um processo
sincrético, pos fim á anterior dicotomía existente entre
processo de conhecimento e processo de execu£áo.
Diante desse cenário, o presente trabalho tem por objetivo
expor considerares acerca da áltemelo específica do
artigo 162, § Io e suas conseqiiéncias no sistema recursal
brasileiro. Analisa, á luz do direito fundamental á ceieridade
processual, o aparente conflito existente entre o "novo"
conceito de sentenca e o recurso cabível a cada especie
de pronuncia mentó. A abordagem é especulativa, já que
o tema ainda encontra-se em acírrado debate doutrinário.
Propóe que a soluc.ao exige interpretac.áo sistemática
do Código e finaliza apresentando, no caso concreto, a
incipiente orientacáo jurisprudencial, segundo o principio
da fungibilídade recursal.
Palavras- Chave: Conceito. Sentenc.a. Sistema recursal
brasileiro.

1 CONSIDERADO ES INICIÁIS
raí anemousinhqfern andes borges
O sistema processual brasileiro fo¡ originariamente ordenado a partir dos fun
damentos teóricos difundidos pelo mestre italiano Enrico Tullio Liebman, cujo entendimento
sempre foi o de um processo de execucao puro, ou seja, separado do processo
de conhecimento como um todo (CÁMARA, 2006).
Essa radical independencia deriva da idéia de que "a execucao é processo ple
namente autónomo e independente, que comeca pela citacáo para a execucao e finaliza,
normalmente, pela satisfacáo do credof (LIEBMAN, 1968, p. 42). O direito material a ser
alcancado sempre foi o mesmo, porém, pela dicotomía processual existente á época,
prevalecía o principio da autonomía e, desta forma, o processo repartia-se em conheci
mento e execucao.
Liebman (1968 apud MEDINA; WAMBIER, T., 2006, p. 397), aduz que "é, pois,
natural que a cognicao e a execucao sejam ordenadas em dols processos distintos, cons
truidos sobre principios e normas diferentes, para a obtencáo de finalidades muito di
versas".
Esse entendimento majoritário, apesar da sua grande Influencia, nunca obteve
unanimidade na doutrina brasileira, a qual demonstrou, com o passar do tempo, a ascen
dencia de ¡números argumentos favoraveis á forcosa mudanca de paradigmas, visando
tomar efetiva, na prática, a satisfacáo do direito material aos jurisdicionados.
O ciclo de transformacoes do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, iniciado
em 1994 com a criacáo do artigo 461 e, após, em 2001, com a ¡nclusao do artigo 461-A,
extinguiram a execucao autónoma de sentenca que condenava a fazer, nao fazer, ou
entregar coisa, mitigando no cerne o principio da dicotomía até entao reinante.
A partir de tais modificacóes, tornou-se possível o novo modelo de execucao,
com advento da Lei n° 11.232/2005, cujo teor completou o ciclo de mudencas, trazen-
do a extincáo independente da execucao de sentenca que restava, 3 de pagar qusntia
certa.
Sobre a mens legislatoris, destaca Nery Júnior (2006, p. 373, grifo do autor) "O
que quis o legislador foi construir apenas um processo, com as fases de conhecimento,
líquidacao e execucao. Por isso previu agravo contra o julgamento de liquidacáo e da
impugnacao ao cumprímento de sentenca (CPC, 475-M, % 3o)".
Segundo Cámara (2006), é fundamental explicar que nao deixa de existirá
execucao de sentenca, o que se apresenta é tomar desnecessária a instauracao de um
processo autónomo ao processo de conhecimento, nos casos em que se tenha um título
executivo judicial1.
A partir da implantarlo desse padráo de cumprimento de sentenca, fez-se mister
ajustar o artigo 162,5 Io, do CPC. Foi o que fez o legislador. Sobre essa adaptacáo,
aclara Varejáo (2006, p. 371):
Só deverá se: instaurado um processo autónomo quando sua base for um título ejecutivo extrajudicial e
em s¡tuac.óes excepcional dos títulos ejecutivos judiciais. previstas no novo artigo. 475-N. § úrico que. por
sua própria natureza, o cumprimento n3o pode se dar por urna mera sucessio de fases ao cumprimento
da sentenc.a.
-Y-

O "NOVO" CONCEITO DE SENTENCA E 5UAS IMPLICACÓES NO SISTEMA RECURSAL BRASILEÍRO
Conseqüéncia ¡mediata e intuitiva dessa reuníáo dos processos
de conhecimento e de execugio é a necessidade de a
ela se adaptar o conceilo de sentenc.a, com o fim principal
de preservar a harmonía e coeréncia interna do sistema processual.
De fato, como o processo passa a ser uno, nao mais
se revela adequado manter-se a definido de sentenqa como
ato judicial que Ihe póefim.
Entretanto, com o objetivo de apropriar o texto legal no tocante ao ato
judicial de pronunciamento do juiz' alusivo á sentenca, o legislador acabou por
modificar inlrinsecamente sua definicáo, utilizando como baliza também o criterio
do conteudo, o que nao acontecía na redacao anterior á Leí em exame, já que este
adotava como único o criterio funcional. Aínda consoante Varejao (2006, p. 372):
Por maÍE criticável que o antigo conceito de sentenca pudesse
ser, ele detinha urna vantagem operacional imensurável,
qual seja, a períeita e objetiva delimitac.ao da recorribilidade
por meío de apelado e, por exdusao, por meio de
agravo. Nao havia margem a dúvidas e nao havia terceira
h i pótese.
Á luz do conceito anterior, as criticas se baseavam em relatar que a defi
nicáo descrita no artigo era incompleta e continha vicio de iinguagem, conforme
verificar-se-á adiante.
O efeito da escolha feita pelo legislador, apesar deja anteriormente de
fendida pela renomada doutrinadora Teresa Arruda Alvim, é combatida por Neves
(2006, p. 80), quando assevera que:
A opcao legislativa de conceituar a sentenqa pelo seu conteudo
nao levou em considerac.áo decisoes que. apesar de terem conteúdo
de sentenca, nao póem fim a o processo e nem mesmo
ao procedímento de primeiro grau. Diante do antigo conceito
de sentenca, a circunstancia de terem como objeto materias
previstas pelos arts. 267 e 269 do CPC era absolutamente irre
levante para conceituar tais decisoes como sentenca. sendo por
este motivo consideradas intedocutórias, recorriveis pelo recur
so de agravo de instrumento. Como o novo conceito de sentenca,
o que importará será o conteudo do ato, passando a ser
irrelevante sua repercussáo na continuidade do processo.
1 Os pro n uncí amentos a que se refere o artiga 162 relalam urna manifestado de pensamento do jui^ in
dicando um ato mental definidos como providencias ou piovimentos. Dividem-se em: sentenca. dedsóes
¡nterlocutóriss e despachas (ou despacho de mero e« pe diente). Dileicm dos atos de atividade material, tais
como os de ouvii leslemunha, peritos e advocados das partes.

RAIANE MQUSINHO ÍERNANDE5 BORGES
No mesmo sentido, vozesafirmam a possibilidadede urna decisáo judicial de
natureza híbrida, ou seja, o efeito seria de decisao interlocutória e o conteúdo de sentenga,
implicando abertamente em urna dupla opcjío de recorríbilidade. Consideram a
mudanza de paradigma um grave entrave no sistema recursal, baseando-se, para tan
to, também na ausencia de norma que fac.a referencia expressa á utilizado do principio
da fungibilidade dos recursos, como perpelrava o Código de 1939, artigo 8101
Isto posto, a partir das reformas do sistema processual brasileiro, o presente
trabalho tem por escopo elucidar o aparente confuto entre o "novo" conceito de sen-
tenc.a e o sistema recursal aqueles que nao optam, prima facie, pela melhor técnica de
interpretado do CPC e disseminam ter havido urna verdadeira permuta de criterios.
Data venia, demonstrar-se-á que houve apenas urna "modificac.ao de rótulo, mas nao
de esséncia, pois referida lei manteve inalterado o conceito de decisáo interloaitória,
que continua a ser descrito no CPC, artigo 162, § 2°" (NERY JR_, 2006, p. 372).
Compartilhar com a primeira tese é comprometer o conjunto do nosso sis
tema processual civil, já que nao se pode excluir um principio regulador simplesmen-
te por nao constar explícitamente em nosso diploma legal. Irrepreensível Nery Júnior
(2004 apud Wambier, 2006, p. 158) ao instruir que:
05 principios sao, normalmente, regras de ordem geral, que
muitas vezes decorrem do próprio sistema jurídico e nao ne-
cessitam estar previstos expressamente em normas legáis, para
que se Ihes empreste validade e eficacia.
Essa lic.ao esclarece que, apesar do legislador do CPC de 1973 nao ter trazido
um artigo específico sobre o principio da fungibilidade, nao significa dizer expressa
ineficacia, apenas denota-se que a legislado em vigor, diferentemente do que ocorria
no CPC de 1939, apresentou especificidade na parte da recorribilidade.
A particularidade do sistema recursal do CPC de 1973 visou impedir os conflitos
provenientes do diploma anterior, porém, nao impede que, como excec.áo e preenchídos
os requisitos necessáríos, aplíque-se a fungibilidade recursal.
Acerca do CPC de 1939, Nery Júnior (2006, p. 375) revela que:
Os avanzos trazidos pelo método adotado na redado ori
ginaria do CPC, em vigor desde 1874, que simplificaran! o
sistema recursal porque os pronunciamentos do juiz eram
definidos apenas por fínalidade, nao podem sofrer retrocesso,
caso se interprete a nova redagao do CPC, artigo 162,
§ Io de forma literal e isolada do sistema, para definir sentenca
apenas pelo conteúdo do atojudicial. Isso seria voltar
ao complicado sistema do CPC/39, configurando verdadeira
involu

O -NOVO" CONCEITO DE SENTENCA E SUAS 1MPUCACÚES NO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO
2 CONCEITO LEGAL DE SENTENC.A
Conforme preleciona Bueno (2006, p. 5, grifo do autor):
O que releva para compreender adequadamente as trans-
formagóes trazidas pela Leí n" 11.232/2005 ao Código de
Processo Civil é assumir que pouco importa qual o tipo de
atividade, qual o tipo de ato que o Estadojuiz pratica; ele o
faz sempre mediante processo. O atuar do Estado é sempre
- e por definidlo - processualizado. Enquanto o Estado-ju¡z
precisar atuar, ele atuará processualmente. É desta forma,
mediante processo, que o Estado atua. Sempre
2.1 Evolucáo do conceito de senteni.ii e o deslinde na prática
Chiovenda (1998, p. 37, grifo nosso), ao descrever a evolugao do conceito
de sentenc-a, torna possível um estudo comparativo as transformacóes atuais do
instituto, ao pronunciar que:
No direito portugués e brasileiro operou-se também essa
ampliacáo do conceito de sentenca e a dassificaijáo, própria
de toda a doutrina do direito comum das sentencas em de
finitivas e interlocutórías, e destas últimas em interlocutórias
simples e mistas. A influencia dos principios do direito
canónico foi, todavía, no direito luso-brasileiro, menos pro
funda que nos outros direitos europeus e sul-amerícanos e a
tradigao romanistica manteve-se mais forte, porque reser-
vou-se a apefofáo como recurso admissível únicamente
contra as sentencas definitivas e contra as interlocutó-
rias mistas ton com forca de definitivas), ao passo que as
interlocutores simples nao eram apeláveis, nao transitavam
emjulgado e podiam sempre ser revogadas pelojuiz que as
havia prolatado.
Em seguida, apresenta a definicao de sentencas ¡nterloajtórias e suas sub-
divisóes, ressaltando que:
Sentencas interlocutórías, que nao póem fim a relacao pro-
cessual, mas prouéem no curso déla sobre determinado pon
to da causa; urna vez, contudo, que tais questóes, capazes,
cada urna délas, de dar ensejo a urna sentenca no curso da
líde, sao muito diversas entre si, a doutrina subdivide, por sua
vez, as sentencas interlocutórias em:
[...] d) sentencas interlocutória em sentido próprio, que prové-
em sobre a formacao do material de cognicio e, portanto, tocam
mais de perto o mérito (admissao de meios instrutorios].

RAIANE MOUSINHO FERNANDES BORGES
Uma sentenca interlocutória pode decidir definitivamente um
artigo da demanda: tem-se, entáo, uma sentenc.a em parte in
terlocutória, em parte definitiva. De outro lado, pode-se, numa
interiocutória, resolver uma questa"o de fato e de direíto concer-
nente ao mérito: tem-se, entao, uma preclusao de questóes.
A partir dessa explanado, pode-se dizer que a sentenc.a, definida antes da Lei
n° 11.232/2005, já era analisada pelo criterio dos efeitos do pronunciamento e também
do seu conteúdo, distinguindo-se das chamadas "sentenc.as interlocutórias". Ou seja,
da mesma forma em que ocorria alhures, atualmente pode existir uma decisáo judicial
que tenha conteúdo de sen terina e que, concomitante mente, tenha finalidade de deci
sao interlocutória, nao encerrando a fase de conhecimentó. Exemplo desta circunstan
cia é o caso, citado por Nery Júnior (2006, p. 275, grifo do autor):
Pode haver, por exemplo, decisao interlocutória de mérito, se o
juíi indefere parcialmente a inicial, pronunciando a decadencia
de um dos pedidos cumulados, e determina a citacao quanto
ao outro pedido: o processo nao se extínguiu, pois continua
relativamente ao pedido deferido, nada obstante tenha sido
proferida decisáo de mérito ao se reconhecer a decadencia. Ad-
mitindo-se decisao interlocutória com conteúdo de sentenc.a.
Qualquer situacao dessa natureza nao pode ser interpretada como sentenca,
pois se assim o fosse, estaría desvirtuada toda a lógica do sistema processual como meío
de eficacia á tutela jurisdicional, já que "nenhumato que trate do mérito no Interior da
fase de conhecimento pode ser admitido como sentenca" (MARINONI, 2006, p. 408).
Como visto, é possível deparar-se com a hipótese excepcional de uma decisáo
mista e, sendo assim, haverá um confuto no tocante ao recurso cabível, evento que nao
incidía antes. A redacao criticada do artigo 162, § Io, do CPC, afirma in verbis: "Sentenca
é ato do juiz que implica alguma das situacoes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei".
Nao obstante, ¡nexiste óbice para que, distanciada de razóes pragmáticas, a
interpretacao seja articulada sistemáticamente e, desta forma, mesmo presente o cri
terio substancia], nao seja aplicado o recurso que ocasionará maiores prejuízos ao trá
mite processual, tendo em vista que o recurso de apeiacao, como no exemplo do caso
supracitado, em seus efeitos ensejaria paralisagao desnecessária do processo.
Cumpre ressaltar que o legislador somente deslocou o que ocorria na prá-
tica e aplicou á norma, pois as sentencas já versavam sobre os conteúdos que
tratam os artigos 2674 e 2695 do CPC, uma vez que a redacao anterior destacava,
in verbis: "Sentenca é o ato pelo qual o juiz poe termo ao processo, decidindo ou
nao o mérito da causa".
1 Alude as hipóteses de sentengas terminativas, extinguindo o processo sem resoluíáo de mérito.
> Refere-se as senteni;as definitivas, ou seja, que resolvem o mérito.

O -NOVO- CONCEITO DE SENTEN(A E SUAS IMPLICARES NO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO
A importancia do ato, assim como a redacáo do caput do artigo 267,
modificada também pela mesma Lei, corrobora a tese de que nao pode ser cons
tituido um instituto pela modalidade do recurso a ser adotado.
A orientacáo que neste trabalho defende-se, auxiliada por Neves (2006),
é afastar urna leitura literal do dispositivo e fazer-se urna análise combinatoria, ou
seja, esmiucar, no caso subjudice, a finalidade do ato proferido pelo magistrado,
no teor do caput do artigo 269, assim como também o conteúdo, exigencia do
artigo 162, § Io.
Ratifica-se esta tese ao se observar que a redacao do parágrafo 2° do
mesmo artigo nao foi alterada. O legislador nao se absteve de fazer urna mudanca
nesta parte do CPC que se refere as decisóes interlocutórias sem propósito
algum, ao revés, deixou de fazé-lo porque a ¡ntencáo é primar pela praticidade
processual, ou seja, impóe-se urna norma que favoreca o andamento do processo
e nao para estagná-lo. Sobretudo após a inclusáo da Emenda Constitucional n°
45, de dezembro de 2004, cujo teor incluiu, no artigo 5o, o inciso LXXVIII6, consoante
Varejáo (2006, p. 369), "o táo prolatado principio da celeridade processual,
houve empenho quase que ¡mediato para se tentar adaptar a realidade jurídica
brasileira a mais este 'novo' direito fundamental".
Boccuzzi Neto (2006, p. 589, grifo nosso) aprova, ao alegar que:
Nesse sentido, se a própria Justica está passando por reestruturagóes,
conseqüentemente, o processo, como ins
trumento de solucño de confutas e de administracáo
estatal de interesses privados, também está exigindo
mudancas indispensávels para tomá-lo mais rápido e
eficaz na entrega da prestacáo jurlsdldonaL
É cedigo que o processo objetiva ser o instrumento capaz de realizar
Justina e a convergencia é sempre no intuito de privilegiar a interpretado mais
maleável do direito formal, segundo Bocuzzi Neto (2006), como elemento de
expansao na área de atuagáo, com o fim de dar maior eficiencia á satisfagao do
direito material.
Enfatiza Bocuzzi Neto (2006, p. 589, grifo nosso), ao citar Vicente Greco
Filho:
Nao basta assegurar ao Poder Judlclário a apredacño
de toda e qualquer iesño. É preciso também oferecer
condicóes para que a análise pelo Judiciário se dé de
urna maneira adequada, que realmente atenda os inte
resses dos jurisdidonados.
6 Art. 5o. LXXVm - a todos, no ámbito judicial e administrativo, s8o assegurados a razoável duragáo do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitado.

3 UMA POSSIVEL SOLU^AO
3.1 Hermenéutica do sistema processual
RAIANE MíHKINIIO rERNANDES BORGES
A evolucáo do conceito de sentenca mostra-se intrínsecamente vinculada á
flexibílizacáo do sistema processual como um todo, e desenvolveu-se também induin-
do as inovacoes trazidas pela Constituicáo Federal de 1988, a qual exige mentes que
acompanhem transformado es, tendo em vista que nao adianta mudarem-se leis sem
que se mudem os operadores do díreito.
Nesse sentido, Eros Grau (2005 apud Varejao, p. 387, grifo nosso), brilhantemente,
doutrina que:
3.2 Aplicado do principio da fungibilidade recursal
As respostas a essas perguntas so podem ser alcancadas satisfatoriamente
por quem tenha urna mente aberta para per
mitir a ftexibilizagao de varias regras do CPC e para proceder a
urna conciliacao satísfatória dessa flexibílizagao com os riscos
que déla podem advir, os quais, caso efeti va dos, podem investir
definitivamente contra a higidez que nosso sistema processuat
adquiriu e consolidou com o tempo [...]. A resoluto dos pro
blemas jun'd i eos, como sói acontecer com qualquer sistema,
depende de ¡nterp retaca o que leve em conta o ordenamento
positivo como um todo.
Conforme mencionado na introdujo deste trabalho, o conceito de sentenca
nunca esteve a salvo de críticas, que, na redacao anterior á Lei n° 11.232/2005, já eram
proferidas no sentido de constituir-se urna tese tautológica7 (NEVES, 2006). Desta for
ma, quando se fazia a pergunta: o que é urna sentenca? Respondia-se: é o ato que póe
termo ao processo. E quando se perguntava: qual é o ato que póe termo ao processo?
Respondia-se: sentenca. Mutatis mutandis, a nova redacao do artigo 162,51°, do CPC,
também é atualmente alvo de severas críticas. O ataque ao "novo" conceito de senten
ca é mais incisivo, como já sublínhado, no tocante á recorribilidade.
No que se refere as imprecisoes terminológicas, manifesta-se Wambier (2006,
p. 175), ao mencionar o mestre Sálvio de Figueira Teixeirs, enfatiza que "quando se
descuida a linguagem, pode-se, com ísso, dar origen a erras de materia ou substan
cia".
Alegam alguns doutrinadores que a grande questao do "novo" conceito é
a adequacao da decisao judicial ao respectivo recurso, fundamentando que, apesar
do vicio de tautología, o conceito anterior nao originava esse tipo de dúvida, quando
existiam somente duas possibilidades: ou a decisao extinguía o processo6 e era recor-
1 Vida de linguagem que consiste dizer. por formas diversas, sempre a mesma coisa, ou seja, é um erro
lógico que significa aparentemente demonstrar urna tese, repetindo-a com diversas palavras.
' Fato que nao ocorria.já que a senten^a recorrivel apenas extinguía o processo em primeira instancia.

O 'NOVO- CONCEITO DE SENTENCA E SUAS IMPLICACÜES NO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO
rivef mediante apelagáo, ou o juiz decidia questáo incidente e, desta forma, cabia
o recurso de agravo. Após a entrada em vigor do "novo" conceito de sentenca,
problemas surgiram.
A solucáo parece simples aos que minimizam esta incompatibilidade,
combinando o artigo 162 com os artigos 267 e 269 do CPC, assim como também
empregando o principio da fungibilidade em casos excepcionais. Nesse
sentido, observa Marinoni (2006, p. 408, grifo nosso):
É preciso interpretar as normas dos artigos 162, § Io, e
269, caput, de acordó com a finalidade da própría lei que
as previu e sem perder de vista a racionalidade do sistema
recursal, que sempre foi admitido como coerente e lógico
pela doutrina e pela prática forense.
Cumpre explicar que para o cabimento de um recurso, é necessário que
"a decisáo seja, pelo menos em tese, recorrível e o recurso adequado, próprio
para a hipótese" (WAMBIER, T., 2006, p. 157). Ao passo que, aplicada á fungibi
lidade, há o abrandamento da regra de adequacáo. Assim ressalta Nery Júnior
{2006 apud WAMBIER, T., 2006, p. 158, grifo nosso):
Logo, mesmc á falta de regra expressa, pode-se entender,
em tese, que a fungibilidade dos recursos nao repugno
ao sistema do CPC, que, como se verá, contém hipóteses
capazes de gerar dúvida objetiva a respeito da adequacao
do recurso ao ato judicial recorrível.
£ no que tange a essas dúvidas objetivas que se propóe a consagrac.ao
do principio como solucáo plausível, no caso de decisóes judiciais que se apre-
sentem mistas,
A nosso ver, urna decisáo que comporte conteúdo de sentenc_a, mas
que seu efeito seja um mero incidente processual, nao terá o poder de suprimir
sua conseqüéncia e apenas vislumbrar-se a sua substancia. Cabera agravo de
instrumento nestas circunstancias, fazendo prevalecer o direito fundamental ao
tempo razoável de duracáo do processo. Só assim a justica almejada poderá se
tornar real.
Ajurisprudéncia patria cometa a se direcionar neste sentido. Com cau
tela, nao se pode dizer que urna decisáo é incidental ou sentenca, sem que
sejam analisados todos os requisitos para tanto.
Outrossim, caso seja verificada urna dúvida objetiva , ausente o erro
grosseiro e a má-fé do recorrente , se evocará a fungibilidade recursal e assim,
resolvido o confuto da forma mais célere e eficaz possível, pelo menos a prin
cipio.
O Egregio Tribunal Regional Federal da 5a Regiáo (TRF5), através do
Desembarcjador Federal Relator da Segunda Turma, Petrucio Ferreira, em re
cente decisáo, orienta a direcao a ser seguida no sentido de empregar-se o
referido principio, ao decidir que:

RAIANE MOUSINHO FERNANDES BOÍtGEÍ
DESPACHO: Cuida a hípótese de Agravo de Instrumento,
com pedido de efeito suspensivo, arrimado nos artigos 522
e seguintes c/c o artigo 527, inciso ID, e o artigo 558, todos
do CPC, desafiado pela UFRN diante de decisao que indefe-
riu recebimento de apelado. O "decisum" vergastado negou
seguimento á apelacao da UFRN, fundado em ¡ncabimento
do recurso, entendendoojuiz"a quo" que seria ahipótesede
agravo de instrumento e nao de apelo. Nao se identificando,
ao menos prima facie, hipótese que se autorize negar segui
mento ao presente recurso (art.557, CPC), recebo-o. Observo
que a UFRN, interposta peticao de execugao de condenacáo
por parte dos agravados (fls. 11/12), de dedsáo proferida
em acío ordinaria coletiva referente ao índice de reajuste de
3,17%, foi intimada para, nos termos do art. 604, i 2° do CPC,
entáo em vigor (23/01/2006), manifestar-se. [...] Registro, por
oportuno, que, nao obstante já houvesse naquela ocasiio a
publicarlo da revogacio do aludido dispositivo (nos termos
do art. 9o da Lei n° 11.232/2005), a alteracao só entraría em
vigor 06 meses após a publicacao da lei revogadora (con
forme art. 8o da Lei n° 11.232/2005). A Autarquía Federal,
ao manífestar-se (fls. 54/601, aduzindo excesso de execucaa,
pugnou por reelaboracáo de cálculos. Díante de tal manifestacao,
o juízo a quo, já sob a égide das leis alteradoras do
processo de execucáo, aos 06/04/2006, proferiu decisao (fls.
169/172), na qual, ponto a ponto, tratou das discussóes per
tinentes [...] e condenando aínda a UFRN ao pagamento das
despesas processuaís e de verba honoraria em 10% sobre a
condenacáo Desta decisio, a UFRN interpós apelacao, da
qual transcrevo o seguínte excerto; é preciso aínda esclare-
cer-se que a reforma do CPC nao acabou com os embargos
ñas execucoes contra a fazenda pública [...]. Na hipótese sub
examine, proferiu o MM. Juiz nao proceder á citacao da UFRN,
apenas intimá-la para apresentacao de manifestacáo. Assim
fez a opcáo pela forma maís simples e possivelmente maís
eficaz, que dispensa a prolacao de urna sentenca definitiva. A
escolha feita pelo nobre Julgador, no admite a condenacáo
da UFRN em honorario, haja vista que sua solugáo deveria vir
meramente por urna decisao interlocutória, que nao póe fim
ao processo e nio admite condenadlo em honorarios advocatícios
[...]. Como já se viu, a decisao, caso tivesse cunho
de interlocutória, ensejaria a ¡nterposicao de agravo de ins
trumento, todavia, como nio é o que ocorre na prática, nao
resta á UFRN outra alternativa que nao a ¡nterposicáo desta
apelacao, para ver reformada a decisao, tanto para exclusáo
da condenadlo em honorarios advocatícios, como quanto
propiamente ao mérito, para fazer prevalecer suas razóes
[...]. Importante registrar que, entre a data que a UFRN teve
vista dos autos, aos 21/06/2006 [...], e a juntada da apelacao
suso transcrita, aos 07/07/2006, ainda estava em curso tanto
o recursal para se apelar, quando para se ¡nterpor agravo
-T-

fita
O "NOVO" CONCEITO DE SEUTEN^A E SUAS IMPLICARES NO SISTEMA RECURSAL BRASILEiRO
de instrumento. Restou decidido naquela primeira instan
cia, diante da interposicáo da referida apelacáo, o seguirte:
Nao recebo o recurso de apelacáo ¡nterposto pela UFRN em
face da ausencia do pressuposto processual de cabimento,
porquanto contra decisao interlocutória apenas cabe agravo
de instrumento, interposto diretamente perante o Egregio
Tribunal Regional Federal da 56 Regiao, nao havendo, portanto,
como aplicar, neste caso, o principio da fungibilidade
recursal. [...] No caso, num primeiro momento, determinouse
intimac.áo para impugnar e, na seqüéncia, foi proferida
decisao que, em seu bojo, traz nao só a nítida condenado
da UFRN, como, materialmente, carrega conteúdo decisorio,
cujos fundamentos se assemeltiam efetivamente á decisao
proferida em sede de Embargos a Execugao. NSo por outro
motivo, presumo, foi concedida vista dos autos á UFRN para
ter conhecimentó, conforme se le no verso das fls. 174, de
sentenca. Ademáis, aínda que se entendesse pelo cabimento
do agravo de instrumento e nao do recurso de apelarlo, nao
haveria qualquer impedimento á aplicabilídade do principio
da fungibilidade, pois é certo que tal se afere nSo só pelos
contornos do caso concreto, mas especialmente e em pri
meiro lugar pelo prazo de que se utilizou a parte recórrante.
Na hipótese, fora interposta a apelagáo antes mesmo do esgotamento
do prazo de interposicáo de agravo. Alias, já ñas
razóes recursais a ÜFRN justifica a interposicáo de um e nao
de outro recurso, conforme se le do excerto suso transcrito.
Está evidenciada assim a fumaba do bom direito. Outrossim,
o prejuízo que se pode ter, por via de conseqüéncia, con
substancia o perigo de daño pela demora. O interesse públi
co, que, no mais das vezes, confunde-se com o interesse do
erario, por isso mesmo sempre merecendo maior protejo
legal, pode restar violado. Diante de urna decisáo que, ao
menos nestejuizo liminar, nao observando os comandos le
gáis pertinentes, pode resultar em ónus á Autarquía Federal,
sem que o devido processo legal se tenha observado, o que
se me apresenta, em principio, cerceamento de defesa, resta
motivo suficiente ao atendimento do requisito do "periculum
¡n mora". Comíais considerado es, identificando ofumusboni
juris e o perigo da demora a embasar o pedido, CONCEDO o
efeito suspensivo requerido para determinar aojuízo "a quo"
o recebimento e processamento do recurso de apelarlo da
UFRN, observados ambos os efeitos (devolutivo e suspensi
vo), nos moldes do art. 520, "caput", do CPCDé-se ciencia
de todo o teor deste despacho ao juiz de primeiro grau. In-
time-se o agravado, nos termos do art. 527, V do CPC, para
que o mesmo aprésente a sua resposta ao agravo, no prazo
de 10 (dez) días, facultando-lhe juntar copias das pecas que
entender conveniente. Cumpra-se. P.I. (TRF5 - AGTR 69919/
RN - DESPA/2006.000096 - 2a T. - Reí. Des. Petrucio Ferreira
-DJU 29.09.2006)

RAIANE MOUSINUO FERNANDES BORGES I
Conforme se depreende do despacho ácima transcrito, a jurisprudencia
patria prevé expressamente como oportuna a solucáo de aplicacáo do principio da
fungibilidade nos casos de dúvida objetiva, até que se tenha algum posicionamen-
to que gere seguranca jurídica.
No que diz respeito ao prazo aludido no despacho, observa-se que a ju
risprudencia avalia fundamental á proposta de receber a apelac.ao como agravo,
o fato da Autarquía Federal ter interposto apelacáo dentro do prazo de agravo, já
que este último é menor. Verifica-se comprovada a boa-fé da recorrerte ao sope-
sar-setal procedimiento.
Em contrariedade a esse entendimento, amplamente majorítário, alguns
doutri na dores entendem que nao é lógico exigir essa qualidade, já que a circuns
tancia de interposigao de um recurso por outro é adotada quando existe dúvida do
recurso cabível e o respectivo ato decisorio e, assim, nao há sentido em deixar de
utilizar o prazo imaginado como admissível (WAMBIER, 2006).
4 CONSIDERARES FINÁIS
Pelo exposto, compartilha-se com a primeira tese, seguida pela jurispru
dencia patria e por grande parte da doutrina, ao concluir-se, prima facie, ¡nteiramente
ajustada a soluto proposta através do instrumento principio da fungibili
dade, ñas questóes que sejam capazes de suscitar dúvidas objetivas, as quaís, pelo
seu próprio conteúdo, confirman? nao se estar diante de um erro grosseíro.
A interposigao do recurso dentro do menor prazo, entre os dois recursos
confutantes, é considerada fumus boni iuris de quem recorre. Nao há, nesse senti
do, outro posicionamento que nao seja o de admitir-se como provavel a existencia
de urna decisáo mista, mas que apesar disso, como vislumbrado, nao é capaz de
ocasionar graves prejuízos ao sistema recursal brasileiro, apenas cumpre invocar
urna interpretado cumulada de artigos, pois ao sistema processual civil brasileiro
deve aplicar-se a interpretacao sistemática, distante de urna forma literal e isolada
do dispositivo analisado, qual seja, o artigo 162,5 Io, do CPC.
Portanto, até que a jurisprudencia e a doutrina pacifiquem todos os conflitos
oriundos da Leí nD 11.232/2005, em vigor desde 24 de junho de 2006, e que
impliquem em urna seguranca jurídica, deve se compatibilizar, no caso concreto,
o "novo" conceito de sentenca e o sistema recursal, sempre visando o objetivo de
entrega efetiva da prestacao jurisdícional, sem desrespeito ás normas processuais.
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RAIANE MOUSINHO FERNAMDES BORGF-5
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fita

RESUMO
O USO DA FOR^A E A
POSSIBILIDADE DA LEGÍTIMA
DEFESA PREVENTIVA SOB
A ÓTICA DA CARTA DAS
NAC.ÓES UNIDAS E OUTRAS
CONSIDERARES
María Heloisa de Ol'rveira Matos
Académica do 4° periodo do Curso de
Direiío da UFBN
Monitora da disciplina Sociología Jurídica
As güeras mundiais mexeram definitivamente nos alicerces
moráis da sociedade, alimentando a reflexao acerca da
legitimidade do uso da forca. A Carta das Nacpes Unidas,
em prol de um projeto ante qualquer ameaca a ordem e
paz ¡nternadonais, mais do que abandonou, considerou
injusto o uso da forca. Mas, contrariamente a esta ¡ntencao,
a maíoria dos ataques armados realiza-se em invocacao do
direito á legítima defesa, suscitando um arranjo conturbado
para o estudo do Direito Internacional contemporáneo
sobre a possibilidade da legítima defesa preventiva. Nesse
sentido, este escrito pretende propiciar urna compreensao
sobre o uso da forca e a legítima defesa preventiva sob
principios do Direito Internacional e valores da Carta de
Sao Francisco, levantando urna discussáo político-jurídica
envolta da evolucáo conceítual da guerra e da legítima
defesa, e das possibil i dad es que atendam ao fito de garantir
a consecucao da paz internacional.
Palavras-Chave: Direito Internacional. Uso da Forca.
Legítima defesa preventiva.

1INTRODUQAO
MARÍA HH.OISA DE OLIVEIRA MATOS
A definicáo do estado de guerra sempre foi conturbada no estudo do
Direito Internacional. Até a primeira metade do século XX a doutrina se dividía
em duas posicoes. A corrente subjetivisla destacava o animus beligerandi, ou
seja, a intencao do Estado de se colocar em urna situacao por ele considerada
belicosa, a qual se manifestaría através de urna declaracao formal, ou a partir
de urna serie de fatos que a evidenciassem. Por sua vez, a corrente objetivista
acrescentava como circunstancia caracterizados da guerra urna situacáo per-
meada pelas hostilidades.
Roberto Luiz Silva (1999, p. 417) elucida o conceito do estado de guerra
como "a luta armada entre Estados desejada ao menos por um deles e em-
preendida tendo em vista um ¡nteresse nacional", sendo necessário o elemento
objetivo, que seria a prática de atos que criam o estado de beligerancia, asso-
ciado ao elemento subjetivo, o animus beligerandl. Todavía, tal definicáo nao
exaure a profundeza de urna questao das mais complexas no campo do Direito
Internacional Público.
Nao obstante a inauguracao de uma nova ordem internacional, em um
momento em que o mundo vive atropelado por guerras ilegítimas, o Direito
Internacional faz-se pensar sobre o sistema de manutengao da paz criado pela
comunidade internacional após a Segunda Guerra Mundial. A necessidade que
foi declarada na primeira metade do século XX como pedra angular das Nacóes
Unidas, qual seja, a repulsa á guerra e a incessante busca pela paz como único
meio legítimo de resolucao de conflitos entre os povos, persiste em seu papel
fundamental e reclama uma nova compreensao sobre o fenómeno histórico
ainda em curso, envolto de novos desafíos á consumado da paz internacional.
Nessa esfera, o objetivo geral deste ensato é aprofundar o estudo ju
rídico do uso da forca pelos Estados, principalmente no que concerne á única
ressalva ao fenómeno do confuto armado autorizada hodiernamente, a legítima
defesa, e, sobretudo, o seu lado mais intricado, a legítima defesa preventiva.
Inicialmente, far-se-á uma abordagem genérica do desenvolvimiento do estudo
da guerra, percorrendo a evolucao histórica do conceito de guerra justa até a
doutrina da legitima defesa. Em seguida, será apresentada uma análíse jurídica
do conceito de legitima defesa, bem como a apreciagáo da possibilidade do
recurso ao instituto e dos limites impostos pelo artigo 51 da Carta das Na-
coes Unidas ao seu emprego, além dos valores consagrados ñas Resolut;Óes
do Conselho de Seguranca, na doutrina e no costume internacional alusivos á
admissibilidade da legítima defesa preventiva no sistema de seguranca coletiva
internacional.
Doravante, construir-se-ao os alicerces para uma melhor compreensao
sobre o uso da forca e a legítima defesa preventiva, revelando-se imprescindível
a anállse poíitico-jurídica da própria dinámica das relacoes internacionaís e do
Direito Internacional, e, para tanto, uma visao aberta a todos os meios que possam
acolher a defesa da paz, a seguranca dos povos e o imperio da justica.

O USO DA llllitA I" A POSSIBIL1DADE DA LEGITIMA DEFESA PREVENTIVA SOB A ÓTICA DA CARTA
DAS NACO ES UNIDAS E OUTRAS COMS1DERACÓES
2 A EVOLUCÁO DO DIREITO INTERNACIONAL E DA GUERRA
No decurso da historia, um dos temas mais recurrentes do Direito Inter
nacional Público1 tem sido o confuto entre os povos. A temática da guerra seria o
cerne do direito da relacao entre os povos durante a Antigüidade Clássica, dadas as
contríbuicoes de Grecia e Roma, e o Medievo, deuido á influencia da Igreja.
Os gregos legaram para o estudo histórico da guerra conceitos impor
tantes como os de direito de asilo, ¡munidade de agentes diplomáticos, respeito
e protegao aos lugares sagrados, bem como varias regras de comporta mentó dos
beligerantes no campo de batalha. Por outro lado, o tratamento discriminatorio
dado aos estrangeiros na Grecia iníbiu o surgimento entre os filósofos helenos de
urna proibicSo jurídica a guerra (HUCK, 1996, p. 27).
A doutrina da guerra justa foi herdada do Direito Romano, que inicialmente
vincula a guerra ao misticismo e ao ritualismo, sujeitando a guerra, a paz
e os tratados com outros povos as formalidades religiosas, para a legitimagao do
uso da forga. A teoria do bellum justum, enfim, se consolida com a conversao do
Imperio Romano ao cristianismo e o conseqiiente abandono por parte dos cristaos
do pacifismo, aplicando-se ao conceito de guerra justa a concepcao de sancao
suprema para manutengao de urna sociedade ordenada.
O pensamento da Igreja incorporou o conceito de guerra justa com pro
fundas alteracoes a idéia perpetrada em Roma. Os primeiros teóricos defendiam
terem os ensínamentos de Cristo proibido de forma absoluta a guerra. Mas logo
esta posigáo passa a ser contestada por doutrinadores que buscavam legitimar
o uso da forca em nome de Deus e da Igreja. Santo Agostinho (354-430) langa
esse raciocinio e define guerra justa como a guerra declarada exclusivamente pelo
príncipe, cujo fundamento era a própria justica, ou seja, o resguardo de um direito
violado e a restauracáo do status pacífico (SILVA, 1999, p. 21). Para Sao Tomás de
Aquino (1228-1274), a guerra seria justificada se acompanhada de urna justa causa
- a punicáo de ofensores -, se embasada pelas intencoes corretas por parte dos
beligerantes, e se formalmente declarada pela autoridade soberana (HUCK, 1996,
p. 30-36).
Com o surgimento dos Estados Modernos europeus, a doutrina é asso-
ciada á soberanía dos Estados e modifica, porconseguinte, o enfoque do conceito
de guerra justa. Com Francisco de Vitoria (1486-1546), o bellum justum passa a
apresentar como atores os novos Estados soberanos e enfatiza que nem todo tipo
de forca nem todo grau de violacao é suficiente para dar ensejo a urna guerra.
Décadas após, Francisco Suarez destacaría que a violacao de um direito deveria
1 A consol id a qáo da Direito Internacional Público como disciplina e corpo normativo aulónomo e sistem
atizado se dá básicamente nos séculos XVI u XVU, mm a afirmacáo do Estado como organizado político-
jurídica em substituido aos feudos Nessc sentido, o Tratado de Weslíáiia de 1648 estabeleceu um marco
no tratamento da disciplina e na configuracao da ordem internacional.

MARÍA HELOISA DE OLiVEiRA MATOS
ser seguida da constatado de urna justa causa e que nao teria havido qualquer
modo de reparacao além da guerra. Esta passou a ser considerada a ultima ratio,
com implicacóes somente no uso proporcional da forca para sobrepujar a torga
contraria.
Finalmente, com o crescimento do positivismo concentrando poder sobre
a soberanía do Estado, a legalidade do recurso á guerra foi vista como dependente
doprocesso legal formal. Hugo Grótius (1583-1645), o fundador do Direito Interna
cional moderno, lancou a explicacao racional do beiitim justum em termos de autodefesa,
protecao de propríedade e punicao por violacoes sofridas por cidadaos
do Estado em questáo. A paz e a guerra receben? um tratamento contratual, sendo
justa aquela assim considerada e contratada pelos principes, e o Direito Internacio
nal é tomado como urna criacao voluntaría de entidades soberanas sem qualquer
vinculacao a valores que pudessem transcender ao seu próprío poder.
Com o estabelecimento definitivo do sistema de equilibrio europeu após
o Tratado de Westfálía, em 1648, o conceito de guerra justa é ofuscado do Direito
Internacional e o Estado emerge como unidade política soberana e titular do ius ad
bellum, ou Direito á Guerra. A causa justa da guerra segundo padróes éticos torna
se ¡rrelevante para a análíse jurídica perante a comunidade internacional e passa a
nao mais atetar a legalidade da forca como Lima ferramenta do Estado soberano. O
direito de fazer a guerra passa a confundir-se com a própria soberanía dos Estados;
portante, um direito subjetivo incondicionado destes entes.
Cornudo, á medida que o Estado absolutista cede espaco para as limitacóes
constitucíonais ao poder absoluto dos reis, sobretudo com as revolugoes lib
eráis, a definicao da guerra justa é permeada de novos elementos. Os pensadores
iluminístas do século XVIII revísam o estudo clássico do Direito Internacional e estabelecem
um criterio racional dejustica no tratamento da temática da guerra, ao
lancarem o idealismo ñas relacóes internacíonais, orientados pelo assentamento de
normas de conduta para os atores com o fito de se estabelecer a ordem, Immanuel
Kant dá um importante passo no estudo das condicoes ideáis para se atingir a paz
entre os Estados, ao insistir que o estado de paz é urna criac,ao possível pelo esforco
humano, mesmo avaliando a guerra como o estado de nalureza. Surgem ainda
as primeiras idéias de urna sociedade global, com o resgate da máxima estoica de
que há urna só cidade que é o universo, no qual todos sao cidadaos.
Mas, se no campo teórico dá-se a busca idealista pela superacao da beli
gerancia por meio de um criterio dejustica explicitado nos tratados e em normas
internacionais, a praxe política no século posterior ao período das luzes era dosada
pelo realismo na busca da ordem. Sería inevitável a ocorréncia de guerras, o que
acabou por acontecer, gerando urna serie de conseqüéncias jurídicas que fizeram
surgir ojus in bello, ou Direito da Guerra, cujas normas comecaram a operar entre
as partes e Estados terceiros e urna serie de novas situacoes legáis surgiu.
Nesse sentido, até a segunda metade do século XIX, os Estados acordam
tratados internacionais que se limitam a garantir a paz na Europa atreves do equili
brio de forcas. O Congresso de Viena de 1815 ao sinalizar por esta concepcáo,
regia-se pela busca do equilibrio de poder entre as potencias da época - Austria,

O USO DA FORCA E A POSSIBIL1DADE DA LEGITIMA DEFESA PREVENTIVA iCIi A ÓTICA DA CARTA
DAS NAIPES UNIDAS E OUTRAS CONSIDERADO ES
Inglaterra, Rússia, Prússia e Franca. O tratamento da guerra enquanto um arbitrio
do Estado soberano nao adquire maiores mudanzas na política externa européia e
ojus ad bellum segué como auténtico direito subjetivo do Estado. Todavía, ao invés
da tradicional guerra por ataque armado, sao aplicados também, por exemplo,
represalias e bloqueios pacíficos, nos quais o uso da forga é utilizado de maneira
hostil a fim de assegurar direítos ou punir ofensores, o que acabou por langar o
"fundamento objectivo ao nao-recurso da forca e impor o uso de meios de res-
olucáo pacífica de conflitos" (PELLET et al., 2003, p. 954).
No século XIX, entretanto, a ordem internacional do equilibrio europeu,
apesar de ter garantido um extenso período sem grandes conflitos, sofreu cor-
rosóes cada vez ma¡s ameagadoras á paz. A decadencia do poderío austríaco e o
surgimento da Alemanha como nova potencia européia em 1871 tumultuaram o
sistema de aliangas, e o esgotamento do imperialismo capitalista em dividir os mer
cados coloniais entre os grandes países da Europa prenunciou a formagao de dois
blocos antagónicos: a Tríplice Alianga e a Tríplice Entente. Em julho de 1914 tem
inicio a Pn'meira Guerra Mundial, retomando a discussao sobre a guerra injusta.
2.1 O Direito Internacional e a guerra sob a ótica do Pacto da Liga das Na^oes
Os efeitos da Primeíra Guerra Mundial desencadearam urna significativa
alteragáo na forma dos teóricos e chefes de Estados encararem a guerra. Nao seria
mais cabível que as discussóes sobre um direito indiscriminado á guerra fossem
tratadas como urna liberalidade do Estado. Surgem propostas de se estabelecer,
através de tratados, um criterio jurídico para a manutengao da paz e emerge a
concepgao de que os problemas de seguranga coletiva deveriam ser postos sobre
a atribuicao de urna Organizagáo Internacional de caráter universal, que deveria 5u-
pervisionar a conduta da comunidade internacional de forma a assegurar que atos
de agressáo nao mais ocorressem. Em 1919, a Conferencia de Paz em Versalhes cria
a Liga das Nagoes, primeira organizagao entre Estados com urna proposta cosmo
polita, pensada com o escopo central de manter a paz e a seguranga coletiva.
O Pacto da Liga das Nagoes nao proibia a guerra propriamente dita, mas
destinava-se a abreviar tal fenómeno a níveis toleráveis, fazendo referencia ex-
pressa ao uso da forga em varios artigos. Destes, destaca-se o artigo 11, de que
toda guerra, ou ameaga de guerra que atingisse direta ou indiretamente algum dos
membros da Liga ¡nteressaria a toda Liga, tendo esta o dever de "adotar as medidas
necessárias para salvaguardar eficazmente a paz das nagoes". Os artigos 12, 13 e
15 instituem um sistema próprio de arbitragem, destinado a conhecer e solucionar
as pendencias entre as nagoes, evitando um confronto direto. Destarte, urna guerra
declarada sem previa tentativa de solugao pacífica era considerada ilegal. Os Esta
dos submetidos á arbitragem se comprometiam a cumprir a decisao e, em havendo
descumprimento por qualquer das partes, nao podiam recorrer á forga antes de
fita
tres meses da publicagao da decisáo (RANGEL, 1988, p. 98).
Apesar de ter sido incapaz de evitar ¡números conflitos no período entre
guerras, o resultado positivo do Pacto foi a consagragao, pela primeira vez e sob

MARÍA HELOISA DE OLIVEIRA MATOS I
a aspíracao cosmopolita de urna Organizado Internacional, do conceito de que
a forca deveria ser utilizada apenas como último recurso para solucionar as con
troversias entre os Estados. Este espirito, impulsionado pelo temor de urna nova
guerra total, ¡nspirou a assinatura de varios tratados de abstencáo ao recurso á
forca pelos seus signatarios como forma de solucao de litigios. Sao firmados o Pro
tocolo de Genebra para a Solucao Pacífica de Controversias, em 1924, e os Tratados
de Locarno, em 1925; sao adotadas as Resolucóes da Assembléia Geral da Liga das
Nacóes em 1925 e 1927, e as Resolucóes da Sexta Conferencia Internacional dos
Estados Americanos em 1928, todos reafirmando a ilegalidade da guerra.
Mais do que o disposto no Pacto da Liga das Nacóes, a grande contribuicáo
que se verifica no entre guerras para o desenvolvimento do ius ad bellum é
a adocao em Paris, a 27 de agosto de 1928, do Tratado Geral de Renuncia á Guerra,
ou Pacto Briand-Kellog, no qual as partes estatuem no artigo Io que condenam
o recurso á guerra para a resolucao dos litigios internacionais e a ela renunciam
enquanto instrumento de política nacional ñas suas relacóes mutuas, tornando-se
claro, portanto, que a proibicao do recurso á forca era agora um principio válido
do Direito Internacional. Contudo, reservas ao tratado por parte de alguns Estados
tornaram aparente que o direito de dispor da forca em legítima defesa ainda era
um principio reconheddo no Direito Internacional.
Entretanto, mesmo com a experiencia desastrosa da Primeira Guerra e a
afirmacao da Liga das Nacóes e do Pacto Briand-Kellog, o recurso á violencia na
solucao dos conflitos entre os Estados prevaleceu, levando a humanidade a mais
uma guerra atroz em setembro de 1939, a Segunda Guerra Mundial, que veio a
decretar tácitamente a falencia da Liga das Nacóes.
2.2 O Direito Internacional e a guerra sob a ótica da Carta das Nacóes Unidas
As desgranas de 1914 e 1939 deixaram lígoes ao sinalizaram pela impossibilidade
de se qualificar qualquer guerra como justa. O direito de ir á guerra nao
mais poderia ser deixado ao Iivre talante dos Estados. A partir de agora, a paz
universal seria o principio por excelencia para sepultar o flagelo da guerra. É este o
espirito no qual se engaja a comunidade internacional quando, no día 26 dejunho
de 1945, é assinada em Sao Francisco a Carta das Nacóes Unidas.
Inaugura-se um novo quadro no tratamento jurídico da guerra, onde se
dá a busca pela sua regulamentacao e pela responsabílizacao dos seus causadores,
tanto Estados quanto individuos, com o surgímento do Direito Penal Internacional
nos Tribunais de Nuremberg e Tóquio. O aperfeigoamento do tratamento jurídico
da guerra dá um passo fundamental na sua ab.olic.ao enquanto um direito subjetivo
do Estado no exercício de sua soberanía. Certo é que em todas as guerras as partes
beligerantes continuariam a justificar seus atos através do criterio moral do bellum
justum, ou político do ius ad bellum. Mas, a partir da condenado da guerra por
tratados internacionais, nenhum desses criterios legitimaria o uso da forca.
A Carta de Sao Francisco enquanto um Direito Internacional novo, opta
por apresentar um projeto de esperanca em uma ordem pacifica ao declarar o

O USO DA FOHCA E A POSSIBILIDADE DA LEGÍTIMA DErESA PREVENTIVA SOB A ÓTICA DA CARTA
DAS NAIPES UNIDAS E OJTRAS CONSIDERACOES
repudio á guerra e o banimento do uso da forca como instrumento das relac5es
internacionais, ressalvadas hipóteses excepcionais. Isso sígnificou que, em materia
de ius ad bellum, os usos e costumes internacionais, fontes normativas essenciais
do Direito Internacional Público, nao tiveram muita relevancia na regulamentacáo
das situacóes de conflitos, entao regulados essenciaimente pelas normas da Carta.
Citam-se os seguintes dispositivos que apóiam essa afirmacao:
Art. Io. Os propósitos das Nacóes Unidas serao: 1, Manter a paz e
a seguranca internacionais e, para essefim: adotar coletivamente.
medidas efetivas para evitar ameagas á paz e reprimir os usos de
agressao ou outra qualquer njptura da paz e chegar, por meios
pacíficos e de conformidade com os principios da justica e do
direito internacional, a um ajuste ou soluto das controversias ou
situacóes que possam levar a urna perturbado da paz
Art 2a. A organizado e seus membros, para a realizado dos
propósitos mendonados no art 1°, agirao com os seguintes
principios: [..] 3. Todos os membros deveráo resolver suas con
troversias intemacionais por meios pacíficos, de modo que nao
sejam ameaqadas a paz, a seguranza e a justica intemacionais. 4.
Todos os membros deverio evitar em suas relacóes internacio
nais a ameaca ou o uso da forca contra a integridade territorial ou
a independencia política de qualquer Estado, ou qualquer outra
nacSo incompatível com os Propósitos das Nacóes Unidas. 5. To
dos os membros darao as Nacóes unidas toda assisténcia em
qualquer acao a que elas recorrerem de acordó com a presente
Carta e se absterao de dar auxilio a qualquer Estado contra o qual
as Nacóes Unidas agírem de modo preventivo ou coercitivo.
Art. 24.1. A fim de assegurar pronta e eficaz acio por parte das
Nacóes Unidas, seus membros conferem ao Conselho de Segu
ranca a principal responsabilidade na manutencao da paz e da
seguranza internad o nais, econcordam em que, no cumplimento
dos deveres impostos por essa responsabilidade, o Conselho de
Seguranca aja em nome deles.
Art. 33.1. As partes em urna controversia que possa vir a consti
tuir urna ameaca á paz e á seguranca internacionais, procurarlo,
antes de tudo, chegar o urna solucao por negociacao, inquérito,
mediado, conclliacao, arbitragem, soluclo judicial, recurso a en
tidades ou acordes regionais, ou a qualquer outro meio pacifico
á su a escolha
Ressalvadas as hipóteses de legitima defesa do Estado abordadas no ar
tigo 51, que serao posteriormente analisadas, e demais d¡spos¡c,óes sobre as organizacóes
regionais de promocao da seguranca coletiva (capítulo vm da Carta),
a entidade detentora por excelencia de legitimidade para promover a paz mundial
e exercer a prerrogativa do uso da forc.a no ámbito internacional é o Conselho de
Seguranca (artigo 24.1). Ademáis, em nenhum caso há a possibilidade do uso legal
da forca internacional, seja pelos Estados, seja pelas organizacoes regionais, sem
que o Conselho de Seguranca atue como interveniente ¡mediato ou mediato.

MAMA HELOISA DE OUVEIRA MATOS I
Na verdade, mesmo com o aparato legal e o avanco teórico no trata-
mento da guerra trazido pela Organizacáo das Nacoes Unidas (ONU), a irracionalidade
humana outra vez prevaleceu e varios foram os conflítos na segunda
metade do século XX. O periodo da Guerra Fría presencíou intervencoes militares,
em que, muitas vezes, as duas superpoténcias buscavam legitimar os seus atos
ou através da legitima defesa ou através de argumentos em defesa de principios
humanitarios e restaurado democrática por parte dos Estados Unidos e a contencao
da reacao burguesa anti-socialista por parte da Uniao Soviética.
3 O USO DA FORíJA E A POSSIBIUDADE DA LEGÍTIMA DEFESA PREVENTIVA
NA CARTA DAS NAíJÓES UNIDAS
O principio da interdicao do uso da forca ñas relacóes internacionais é
concretizado ñas disposicoes da Carta de Sao Francisco, porém, como já citado,
há excecóes. O artigo 107 faculta aos Estados membros a usar a torga, caso se
prove necessário, contra os Estados Inimigos, definidos como "qualquer Estado
que, durante a Segunda Guerra Mundial, foí inimigo de qualquer signatario da
presente Carta" (artigo 53.2). No entanto, esta disposicao se mostra caduca, urna
vez que todos os chamados Estados Inimigos atualmente sao membros das Nacóes
Unidas.
O uso da forca mediante acoes do Conselho de Seguranca consiste na
segunda excecáo. O capítulo VFI da Carta consolida a vocagáo do órgao para a
rnanutencáo da ordem e seguranca internacional. Assim prevé o artigo 42:
Art 42. No caso de o Conselho de Seguranza considerar
que as medidas previstas no Artigo 41 seriarn ou demonstr-
aram que sio inadequadas, poderá levar a efeito, por meio
de forjas aéreas, neváis ou terrestres, a agio que julgar necessária
para manter ou restabelecer a paz e a seguranza in-
ternacionais. Tal agao poderá eompreender demonstrado es,
bloqueios e outras operares, por parte das forqas aéreas,
navais ou terrestres dos Membros das Nacóes Unidas.
A última excecao para o uso legal da forca, e a hipótese mais conturbada
por diversas posicoes doutrinárias, é a baseada no principio da legítima defesa. A
dogmática jurídica denomina legítima defesa a ocasiao na qual a autoridade que
legitimamente poderla empregaro uso da forca, mas que ern determinada situacáo
nao pode se fazer presente, havendo um perigo atual e ¡mínente de daño a
um determinado bemjurídico, permite a reacao imediata á agressáo injusta.
Como ocorre nos ordenamentos internos dos Estados, o instituto da
legítima defesa também está presente no Direito Internacional, e ganha maior
alcance com o surgimento do sistema de restricáo da forc.a, tornando-se urna das
poucas excecoes adequadas á justificacao de urna guerra perante o Direito Inter
nacional, e recebendo o status de direíto subjetivo natural do Estado enquanto
recurso necessário a garantir outro direito maior, qual seja, o da sua preserva-
-T-

O USO DA rongA E A I'OíSIiIIlíDaüC DA LEGITIMA DEFESA PREVENTIVA SOB A ÓTICA DA CARTA
DAS NAgOES UNIDAS E OUTRAS CONSIDERARES
cao.
0 estudo da legítima defesa acaba por encaminhar a apreciacao do
fenómeno da defesa preventiva. Esta se configura no ato de, a fim de evitar
que violagóes futuras venham a acontecer, o Estado realize urna ofensiva an
tes de ser atacado. Divide-se a legítima defesa preventiva em: Defesa Inter
ceptiva, quando um Estado se langa em um ataque preventivo, em vistas de
neutralizar urna agressao ¡mínente do inimigo; e Defesa Antedpatória, quando
um Estado, cíente de urna ameaca grave, decide lancar-se em ofensiva militar,
mesmo estando ausentes as provas da ameaca ¡mediata. Mas, nestes casos, o
uso da forca seria justificado?
3.1 A Legítima Defesa Preventiva e o artigo SI da Carta das Nai;óes Uni
das
A Carta das Nagoes Unidas versa em seu capitulo Vil, entre os artígos
39 e 51, sobre a acao relativa a ameacas á paz, ruptura da paz e atos de
agressao. Para a consecucao da paz, a Carta firmou a proibígáo da guerra com
reservas a tres hipóteses, que propositadamente teriam a íiberdade de agao
armada com intuitos pacíficos ou garantia da seguranca, dentre elas a legíti
ma defesa. Especificamente, o artigo 51 traz a possibilidade de emprego da
guerra ou uso de forcea para assegurar o direito intrínseco á legítima defesa:
Art. 51, Nada na presente Carta prejudicará o direito iner-
ante de legítima defesa individual ou coletíva, no caso
de ocorrer um ataque armado contra um membro das
Nacóes Unidas, até que o Conselho de Seguranca tenha
tomado as medidas necessárias para a manutengo da
paz e da seguranza internacionais. As medidas tomadas
pelos membros no exercício desse direito de legitima de
fesa serio comunicadas ¡mediatamente ao Conselho de
Seguranca e nao deveráo, de modo algum, atingirá autoridade
e a responsabilidade que a presente Carta atribuí
ao Conselho para levar a efeíto, em qualquer tempo, a
ai;ao que julgar necessária a manutengo ou ao restabelecimento
da paz e da seguranza iniernacíonais.
O artigo 51 confere superioridade ao direito á legítima defesa ao dispor
que "nada na presente Carta prejudicará o direito inerente", do qual se
revela sua grande importancia. A reafirmacáo do instituto denota o cuidado
em observar a sua efetividade diante da nova ordem internacional, agindo a
legítima defesa como via alternativa no próprio texto da Carta á proposigao
jurídica de ba ni mentó da forca. A acentuada garantia da legítima defesa acaba
suscitando o abuso desse direito, urna vez que os atos apoiados na legítima
defesa como meio de urna agao legal mais eficaz do ordenamento, sao de
antemao validados pela simples possibilidade de coeréncia jurídica com o ar
tigo 51. Desse modo, esta dispasicáo tornou-se polémica, levantando diversas

MARÍA HELOISA DE OLIVEIRA MATOS
interpretares extensivas da legitima defesa como justificativa para invasoes
e ¡ntervencóes.
Inovando o antigo tratamento dado á legítima defesa pelos usos e
costumes, a Carta estabelece condicóes previas para o seu exercicio, além
de nao deixar dúvidas sobre sua provisoriedade, uma vez que o Conselho
de Seguranza - a autoridade competente para empregar ou autorizar o uso
da forca no ámbito internacional - em nao podendo atuar prontamente em
determinada situacao, permite-se ao Estado utilizar a forca em caráter pro
visorio, devendo informar, imediatamente ao Conselho para que proceda na
restauracao da paz.
Quando o artigo 51 trata da "legitima defesa individual ou coletiva",
há a garantía de legítima defesa coletiva, entendida quando duas ou mais
nacoes firmam tratados de defesa recíproca para assegurar que em caso de
ataque ou ameaca, os esforcos militares sejam mais eficaces. Porém, sao con
testadas as circunstancias em que a legítima defesa coietiva possa ser alega
da, pois existe a possibilidade de que, por exemplo, acordos de defesa mutua
sejam pactuados após o ataque, com um ou mais Estados, para uma acjo de
represalia a agressáo ou ameaga que gerou o direito á legítima defesa. Ian
Brownlie (2003), acerca do aludido, lembra o caso Nicaragua^, no qual o Di
reito Internacional indicou duas condigóes para o ejercicio legal da legítima
defesa coletiva: que o Estado vítima declare seu estado como vítima e re-
queíra assisténcia, e que o ato ilegal reclamado constitua um ataque armado.
No artigo 51, a necessidade de uma aráo anterior que justifique a
legítima defesa é revelada na expressáo "no caso de ocorrer", que, se enten
dida desta forma, torna-se vaga por nao prever que acóes anteriores serao
consideradas e quáo anteriores podem ser. Ilustra com propriedade a Guerra
da Cachemira3.
Cabe uma ressalva acerca do artigo 2.4, quando condena com acuidade
o uso da forca quanto á "ameaca do uso da forca". A possibilidade de
agir em legítima defesa frente uma agressáo ¡mínente, é a grande dissensao
da problemática em análise. Alguns defendem que a ameaca nao autoriza o
' Caso dos Contras na Nicarágua/1979 - Estados Unidos e Nicaragua. Receando que Sandinistas da Nicaragua
estivessem importando o cegime socialista de Fidel Castro, o govemo norte-ameritan o finandou, a partir de 1981,
a forc^ contra-revofudonária dos "Contras". O govemo da Nicaragua entrou com urna queixa contra os Estados
Unidosjunto á Corte Internacional de Justica, exigindo repara(5es pelo ocorrido, na violado de sua soberanía. Os
Estados Unidos alegaram que agiram em legitima defesa coletiva, a favor de El Salvador, com quem tem acordos
de defesa coleliva, e seria vitima recórtente de ingerencias da Nicaragua. Porém. a Corte concluiu que se a Nica
ragua nao oferecia nscos aos Estados Unidos, tampouco o fazia a El Salvador, descaracterizando a legítima defesa
pieventiva coletiva.
:Guerra da Cache mira/194 7 - India e Paquistao. Ambos os países alegaram o instituto da legitima defesa para o
combale armado. O Conselho de Seguranza nao conseguiu eslabelecer qual dos dois liavia iniciado a agressSo
em uma análise histórica, tendo que avaliar qual deles possuia procedencia na alegado.

fñ| O USO DA FDRQA E A POSSIBILIDADE DA LEGITIMA DEFESA PREVENTIVA SOB A ÓTICA DA CARTA
m -""NACÓES UNIDAS E OUTRAS COM5IDERAC6ES
uso da forc.a contra um Estado, poís alegam que a legítima defesa é usada de
forma abusiva caso nao tente deter uma agressao existente. Outros asseveram
que a ameaca é um risco de violencia iminente e deve ser considerada como uma
agressáo, argumentando a favor da Legitima Defesa Preventiva.
Ressalte-se que qualquer interpretarlo das normas sobre esse tema, por
mais extensiva, deve ter por base dois elementos: a proporcionalidade e a iminéncia
do perigo de daño ou agressao a um bemjurídico. A proporcionalidade no Direito
internacional foi consagrada no dásslco episodio do navio Caroíine4, que deu
subsidios para a corrente doutrinária que admitía a defesa preventiva como forma
jurídicamente aceitável. ao defender que um Estado pode antecipar sua defesa
contra um possível ataque de outro Estado (BROWMLIE apud HUCK. 1996, p. 177).
Com o advento da Carta da ONU, contudo, em especial por forc.a do artigo
51, nao mais seria justificável a legitima defesa preventiva, posto que o artigo é
expresso ao exigir um previo ato de agressáo. Quanto á agressao nao cabía mais
considerá-lo meros alos políticos ou declaracóes hostis de chefes de Estado, posto
que a Resolucáo n° 3.314, de 14 de dezembro de 1974, da Comissáo de Direito
Internacional, logrou definí-la. O seu artigo 1° conceitua a agressao como o "em-
prego da forc.a armada por um Estado, contra a soberanía, integrídade territorial ou
independencia política de outro Estado ou de qualquer forma incompatível com a
Carta das Nacóes Unidas".
Aínda no artigo 51, a expressao "ataque armado", mesmo nao conceituada,
pode ser entendida como quando a forca é usada em larga escala e com efeitos
substanciáis, o que abre espado para que a prática de alguns Estados e os usos e
costumes, mesmo após a Conferencia de Sao Francisco, tendam a flexibilizar o rigor
do artigo, considerando legal nao só a legítima defesa preventiva, mas tamüém a
autoprotecao, como exemplifíca o caso do Canal de Corfú5.
' Caso Caroline/1837 - Estados Unidos. Canadá e Inglaterra. A embarcado Caroline era utilizada poi rubelados
na n a de uses para o transporte de armamentos e combatentes voluntarios a lutar pela independencia. Ao
ancorar em territorio americano, no Estado de Nova York, tropas británicas, sob a alegacáo de legitima defesa
contra atos de pirataria, ¡ncendiaram e atiraram o navio Caroline á deriva sobre a; Cataratas do Niágara, vindo
a falecer diversos tripulantes americanos. A coroa británica defendia-se com base na legitima deíesa preventiva
contra alos de pirataria, ao passo que a argumentado americana ressaltava ser ilegal o excesso no ejercicio
da legítima defesa, sendo inacoitável a des proporción alidade entre o bem jurídico violado e o bem jurídico
protegido,
sCaso do Canal de Corfu/igsC-Inglaterra eEgito. A Inglaterra invadiu o Egito, alegando a necessidado de de
fender seus nacionais em territorio estrangelro. Em sua argumentará), ogoverno británico insistiu na legalidad?
de seu ato, alegando que o artigo 51 nao havia revogado a interpretar» do directo costtimeiro sobre a ampia
legítima defesa, consagrada no caso Caraline. A decisáo adotada pela Corte Internacional de Justina denotava a
possibil ida cíe do recurso á legilima delesa preventiva em nome de'direitos ofendidos', semquetenha acorrido
urna agrpísño inicial. Conturin nflo ha diívida de que a decisao foi influenciada pela falta de conceituacáo deste
termo, que só seria dada pela Rr-.aluc.ao n° 3314. Ademáis, tal decisao nao revoga ou sequer enfraquece o rigor
do artigo 51, pois, nos termos ilu .irtigo 59 da Coite Internacional de Justica, "a dBdsSO da
-T-

MARIA HEIO1SA QE OLIVEIRA MATOS
Autoprotecáo, (self help ou self preservaron], ao contrario
da legitima defesa, nao está sujeita a qualquer cóndilo ou
requisito, senáo ao risco á seguranza que o próprio Estado
avalia estar sujeito. Seuexercicio nao requer que o adversario
tenha cometido um previo ato ilegal, injusto ou de agressáo
(HUCK, 1996, p. 185).
Com fulcro nos artigos 2.3, 2.4, 24,33.1 e 51 da Carta das Narres Unidas e na
Resoluto n° 3.314, a inadmíssibilidade da legítima defesa preventiva se revela eviden
te. Somenle é considerada legal a legítima defesa fundada em previo ataque armado.
Esta máxima, a principio, poderia criar o inconveniente estratégico e a injustica de per
mitir ao agressor as vantagens do primeiro ataque, onde o exemplo do bombardeio de
Pearl Harbourésalutar. Contudo, o espirito das Nacóes Unidas éjustamente consagrar
a paz como principio elementar, preferido, inclusive, ao principio da justica. A busca
pela justica a qualquer preco foi amenizada com a condenacao do bellum justum e do
ius ad bellum, incapaces de evitar as catástrofes da guerra em geracoes passadas. A paz
seria a justica emsi mesma, poispouparia as geracoes futuras do flagelo da guerra.
4 CONSIDERARES FINÁIS
O Direito Internacional foi originalmente um direito de guerra, porquanto as
relacóes entre os Estados eram, nos primeiros tempos, de natureza es sen da I mente
militar, servindo para que os Estados por meio da guerra resolvessem os seus litigios
e defendessem os seus interesses. Com a evolucao do Direito Internacional e o inicio
da institucionalizacáo da sociedade internacionaf, a materia passou a ser eminente
mente um direito de paz. A guerra deixou de ser urna sancao, ou um modo violento de
solucáo dos litigios internacionais, para ser um litigio internacional.
Seguindo esse caminho, o sistema de seguranca coletivo consubstanciado
nos capítulos VI e VH da Carta da ONU, apresentou-se ao ambiente internacional, dev
astado por duas grandes guerras, como a possibilidade do esta be le cimento da paz
global duradoura. A Carta tornou a guerra de agressáo proscrita, ao consagrar a proi-
bicáo do uso da forca ñas relacSes internacionais, e justificou somente a guerra defen
siva, ao salvaguardar as contramedidas representadas pela legítima defesa individual
ou coletiva dos Estados e pelas decisóes do Conselho de Seguranca que compreen-
dam o emprego da forca armada. Convém ressaltar que a forca aqui referida é a forca
legítima e tolerável somente como ultima ratio, defensora da supremacia do Direito
Internacional.
Entretanto, com a construcáo de urna nova ordem internacional no final do
século XX, tem sido evidenciada urna nova face da guerra, onde conflitos internos ou
entre Estados e grupos armados, muitas vezes sem nacionalidade, tomam espaco. Di
ante desse panorama, posicóes tradicíonais de cunho realista rezam pela permanencia
do dilema da seguranca mesmo no mundo ¡nterdependente, tratando a questao com
prioridade e tentando persuadir a comunidade internacional da necessidade de fazerse
urna leittira flexível do jus ad bellum contido no capítulo VD da Carta das Nacoes
-Y-

O USO DA FORCA E A POSSIBILIDADE DA LEGITIMA DEFESA PREVENTIVA SOB A ÓTICA DA CARTA
DAS NAC6ES UNIDAS í OUTRAS CONSIDERAtÚES
Unidas, a fim de expandir o conceito de ameaca á seguranca nacional, que permitiría
aos Estados o ataque preventivo.
Nessa esteira, levantam-se discussóes acerca da relacao entre risco e reacao
armada, o que acaba por envolver o direito de legítima defesa, específicamente, a
legítima defesa preventiva. Independente do ordenamento jurídico, a legítima defesa é
um instrumento de garantía de direitos também assegurada no ámbito internacional.
Porém, também presente em todas as esferas jurídicas que se pode aplicar a legítima
defesa, está o abuso da autodefesa. Sendo assim, a legítima defesa torna-se uma ferramenta
perigosa que depende de um ponto de visla para se tornar um ato de guerra
ou de salvacáo.
E no meio dessa celeuma internacional, cabe ao Direito propor definieres
justas e independentes dos interesses políticos, como caminho para a garantía da paz,
seguranca e justica. Torna-se de suma importancia, entao, o estabelecimento da necessidade
da legitima defesa com base nos principios do Direito Internacional e va
lores da Carta das Nac.óes Unidas. E nos termos desta Carta, o emprego da legitima
defesa por um Estado só é aceitável em caso de este ser vitima de ataque armado, ou
tentativa de ataque, vindo do Estado contra o qual lanca mao dessa medida, e aínda
assim, em caráter provisorio, até que o Conselho de Seguranca tome as providencias
necessárias.
O direito do Estado á legítima defesa precisa ser condicionado á existencia de
um ataque previo, real e efetívo. A partir da Interpreta cao do artigo 51, nao há como
enquadrar o ataque preventivo no conceito de legítima defesa, devendo-se rejeitar
tanto o caso em que um Estado possajulgar o criterio de risco de forma arbitraria, as
sim como o caso onde o Estado venha a lancar uma ofensiva contra outrem só por este
ter atingido uma posicao que pode significar risco em uma futura ofensiva armada.
Caso contrario, poderia servir como expücacao falsa para operacóes deliberadas de
guerra, pondo em risco a paz e a seguranca internacionaís e colocando em xeque a
funcao maior do Díreito Internacional que é a de estabelecer os límites e os padróes
aceitáveis de conduta dos atores estafáis na vida internacional.
Será necessário, pois, repensar a ordem jurídica internacional criada em 1945,
de forma a garantir a observancia dos mecanismos capazes de neutralizar e impor
freios ao exercício do poder envolto de arbitra riedade pelos Estados. É preciso que
a ONU seja valorizada e prestigiada na sua luta contra ¡nfra^oes a principios muito
caros á humanidade, visto que ela representa um canal permanente de comunicacao
entre os Estados e atua como um grande foro onde todos os problemas intemacionais
graves sao discutidos. O poder das Nacoes Unidas de sensibilizar e formar a opíniáo
pública internacional permanece notorio.
REFERENCIAS
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-T-

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RESUMO
PROPAGANDA INSTITUCIONAL
COM CARÁTER ELEITOREIRO:
CONCEITO, FINALIDADE
E VEDAC.ÓES
Maianny de Paula da Silva
Académica do 7o período do Curso de
Direitoda UFRN
O enfoque do presente trabalho gira em torno da
cara eterizaba o da propaganda institucional com caráter
eleitoreiro e seu ultraje aos principios constitucionais que
norteíam o processo eleitoral. A propaganda institucional
é veiculo oficial que visa á publicidade dos atos da
Administrado Pública com o escopo de educar, informar
e esclarecer a populacho dos fettos pelo poder público.
Hodiernamente, no Brasil, por vezes, os detentores do
poder público se valem da propaganda institucional
para a sua promoc.á"o pessoal, de partidos políticos ou de
outro candidato que pleiteia vaga em eleicjo próxima.
Essa utilizacao se faz de forma subliminar, através de
subterfugios publicitarios os quais tentam incutir um estado
de credibilidade eleitoral naquele agente público que, por
meio da propaganda oficial tem a intenejo de se promover
eleitoral mente. Além de caracterizar-se como abuso de
autoridade, caso de ¡mprobidade administrativa, o fim
diverso da propaganda institucional infringe os principios
da isonomia, da legitimidade e da normalidadedas Eleic.oes,
como também os principios que regem a Administra gao
Pública, como os da impessoalidade e publicidade.
Palavras- Chave: Propaganda Institucional. Eleicoes.
Ved a c.o es.

1 INTRODUJO
MAIANNY DE PAULA OA SILVA
No dizer de Djalma Pinto (2005, p.29) o Direito Eleitoral é o ramo do Díreito
Público que disciplina a criacáo dos partidos políticos, o ¡ngresso do cidadáo no corpo
eleitoral para a faiicáo dos direitos políticos, o registro das candidaturas, a propaganda
eleitoral, o processo e a Investidura no mandato eletlvo. O Direito Eleitoral tem papel
fundamental na sobrevivencia da democracia, já que somente pela vía deste alguém
chega legítimamente ao exercício do poder político.
Nessa seara, a propaganda política desempenha papel importantísimo na
escolha daqueles que ¡rao exercer o poder político, pois está diretamente ligada ao
exercício do voto, ao estado de direito, a Democracia e ao direito de votar e ser votado.
Tornando-se o meío mais eficiente de veicular os programas e idéias, metas e propos
tas, plataformas e compromissos, de um determinado candidato ou partido político
em ano de Eleicao. Esta é a real importancia da propaganda política, nao podendo
ser utilizada para outro fim se nao o de promover eleicóes pelo voto livre e direto,
resguardando o regime democrático de direito, ou seja, o livre direito de escolha de
cada cidadáo.
Propaganda Política é género, sendo a propaganda eleitoral, a propaganda
intrapartidária e a propaganda partidaria especies desse género. Ainda podemos des
tacar a propaganda institucional, objeto do nosso estudo, que nao é urna especie de
Propaganda Política, mas assemelha-se a ela, pois, por vezes, os detentores do poder
a utilizam de maneira disfarcada para fazer propaganda política, quando na verdade o
que deveria serfeito era propaganda oficial.
A publicidade institucional é garantida pela Constituido Federal como forma
de divulgacáo dos atos da administrado pública, visando informar, orientare educar o
cidadáo, maior destinatario e beneficiario dessa publicidade (6 Io, art. 37, Constituicao
Federal). Contudo, a partir do momento em que a propaganda institucional passa a
ressaltar as características pessoais daquele que detém o mandato, com o intuito de
propiciar urna maior credibilidade na figura do mandatario em vez da figura do Estado,
o fim da propaganda institucional diverge daquele previsto pela Constituicao.
Na maioria das vezes, esse desvio de finalidade tem porfito vantagem eleito
ral, caracterizando abuso de autondade daquele que detém mandato, ferindo assim a
igualdade dos pleitos, a impessoalidade da administracáo pública, a lisura do processo
eleitoral, ficando este comprometido.
Diante do exposto, o presente trabalho tem o escopo de demonstrar que a
propaganda institucional com fim eletoreiro caracteriza abuso deautoridade e constituí
afronta aos principios constitucional do Direito eleitoral e do Direito Administrativo.
2 diferen

PROPAGANDA INSTITUCIONAL COM CARATER ELf ITOREIRO; CONCEITO, FINAUDADE E VEDACOE5
do abusiva e ilegalmente utilizada para beneficiar os partidos e candidaturas,
porvezes, confundindo-se com urna "propaganda eleitoral".
O § Io, arí. 37, Constituicáo Federal, dispóe sobre a Propaganda Ins
titucional:
Art.37 [...]
5 Io A publicidade dos atos, programas, obras, servicos e
campanhas dos órgáos públicos deverá ter caráter edu
cativo, informativo ou de orientacáo social, déla nao podendo
constar nomes, simbolos ou imagens que caracterizem
promocáo pessoal de autoridades ou servidores
públicos.
O referido parágrafo da Carta Magna versa de forma clara e precisa
sobre o objetivo da propaganda institucional, mostrando que esta deve ser
direcionada em prol da populacao, como forma de o Poder Público mostrar
a prestacáo de contas de suas ativicfades perante os cidadaos. O intuito é dar
publicidade aos atos da Administra gao nao só a título de informagao, mas
também de educagao e orientacao. É extremamente necessário saber se os
detentores do poder estao empregando bem o dinheiro público, realizando as
promessas feitas em época de campanha, utilizando-se da máquina adminis
trativa para a promogao pessoal ou usando seus mandatos com fins diversos.
Como assevera Sivanildo Dantas (2006, p.104),"[...] a publicidade insti
tucional é constitucionalmente permitida e, em alguns casos, até ¡ndíspensável
para imprimir e dar um aspecto de moralidade á administragáo pública ou á
atuagao administrativa [...]". O que se busca é a publicidade dos atos adminis
trativos e controle destes pela populacao, principios consagrados pelo direito
patrio, visando resguardar os interesses coletivos constitucionalmente prote
gidos.
Concluindo com a licao do douto Professor Edilson Franga, em parecer
oral dirigido a Corte do Egregio Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do
Norte: "a veiculacáo da publicidade institucional é obrigagao do administrador,
diria até que é um direito inerente á cidadania, o eleitor saber o que se passa
na administracáo pública, inclusive, de ser advertido, orientado e educado"'.
A propaganda eleitoral já fora descrita quando falávamos da propa
ganda política e suas especies, mas urge a necessidade de defini-la mais detalhadamente.
Deve-se entender por propaganda eleitoral aquela que atinge,
sem sombra de dúvída, o eleitor, de forma que seja vista por este como um
pedido concreto de voto, para certo cargo em urna determinada eleícao. Adria-
1 Tetfo reliíado das notas taquigráficas em apensos ao Protesso n." 2013/2006 - Represonlagao - Suspensáo
do Propaganda Institucional. TRE/RN. Reí. Juii Fernando Pimenta. 23-03-06.
-Y-

MAIANNY DE PAULA DA SILVA
no Soares da Costa (2006, p.772) sustenta que o presente instrumento,
[...] tem por fito a divulgarlo do nome de um determina
do candidato a cargo eletivo, pleiteando votos em unía
eleigáo concreta. [...] é meío de exposicao de candidatu
ras a cargos eletivos, buscando conquistar o eleitorado e
angariar votos em urna eleic3"o. Dada a finalidade especí
fica da propaganda eleitoral, que é o convencimento do
eleitor para a escolha de urna certa candidatura, [..,] - é
que se faz necessário impor limites ao ejercicio sadio da
liberdade de expressáo de candidatos, de maneira que se
preserve o eleitor do excesso de informagoes e de sua má
quaíidade.
A propaganda eleitoral só é permitida após o día 5 de julho do ano
de cada elegió, como versa o art. 36 da Lei n.° 9.504/97 (Lei das Eleigóes).
Realizada antes desta data, é ilícita e passível de sancáo legal. Nao poderá a
propaganda eleitoral ser veiculada á administrado pública, nem ser paga com
recursos advindos desta, já que caracterizaría abuso de poder político e de
poder de autoridade.
Nota-se que a propaganda eleitoral é o meio mais eficaz de cada can
didato divulgar suas propostas com intencao de angariar votos. É a fase do
convencimento, fase importante para se observar em quem votar, momento
de fiscalizacáo do eleitorado frente as acoes e propostas do candidato, que irá
demonstrar através da propaganda eleitoral sua intencao em eíeger-se.
Em síntese, a propaganda institucional é ¡mpessoal e se destina á divulgac.áo
dos atos, obras, servidos e campanhas das pessoas jurídicas de direito
público. Nesse sentido, esta é vedada nos tres meses que antecedem o pleito.
Na outra banda, a propaganda eleitoral, que menciona os méritos e qualidades
dos postulantes a cargo eletivo, só é permitida, como já citado supra, a partir
de 5 de julho, sendo sempre vedada se realizada com recursos públicos. Assim,
os institutos aquí tratados nao se confundem, devendo, portante, ser aplicados
nos estreitos limites da natureza de cada um, sob pena de desvirtuarem os fins
a que se destinam.
3 CARACTERIZADO DO FIM ELEITOREIRO NA PROPAGANDA INSTITUCIO
NAL
A caracterizado do fim eleitoreiro na propaganda institucional por
vezes é de difícil percepejo, tendo em vista que, no cenário político, o exercício
do poder implica sempre urna nota pessoal daquele que administra. Dessa for
ma, nao raro, o detentor do poder político se vale dos meíos de comumcac.ao
social para divulgaros trabalhos realizados, o desenvolvimento de programas,
cumprimento das metas, etc., direcionando tal mister em favor da hegemonía
do grupo político ao qual pertence.

PROPAGANDA INSTITUCIONAL COM CARATER ELEITOREIRO: CON CE ITO, FINALIDADE E VEOACÓES
Atualmente, sao muitos os "meios" disponíveis para se fazer e veicular
as pecas publicitarias institucionais, tornando a aplicado da norma eleitoral
bastante complexa. A propaganda institucional com caráter eleitoral é, na
maioria das vezes, sub-reptícia ou subliminar, ut¡lizando-se de técnicas cien
tíficas de propaganda para tentar incutir um estado de credibilidade em de
terminado candidato, agente público, que pleiieia cargo na próxima eleicáo.
Essa propaganda será ¡ndireta, disfarca, mais elaborada, mais cara, e supóe
o envolvimento de agencias publicitarias especializadas em marketing e em
burlar a lei ou encontrar vazios em seus dispositivos.
Contudo, os artificios das novas formas de publkidade dísfarcada,
aliados a possibilidade da reeleicao para os detemores de mandatos eletivos
do Poder Executivo, evidencia a necessidade de um maior rigor na ¡egislacao
em relacáo á propaganda institucional. Nao só para assegurar as condicóes de
igualdade entre os candidatos, mas para impedir o mau uso do dinheiro púbii-
co com gastos su pe rfaturados na publiddade oficial. Pois, segundo Alexandre de
Moraes (2005, p.339), tornou-se generalizada a prática de grandiosas e complexas
promocoes pessoais da autoridade pública, em especial dos próprios chefes do
Poder Executivo, ñas tres esferas federáis, realizadas ás custas do erario público.
4 O ABUSO DE AUTORIDADE E O DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS CONSTITU-
CIONAIS
4.1 Abuso de autoridade
No dizer de Marcos Ramayana (2005, p.231), o abuso de poder econó
mico ou político é toda a conduta ativa ou omissiva que tenha a virtualidade para
atingir o equilibrio entre candidatos que almejam determinado pleito eleitoral. Ou
seja, é toda conduta que, se utilizando dos meios administrativos ou de privilegio
(económico/político) tem o efeíto de atingir a igualdade que deve existir entre os
candidatos em urna determinada eleicáo.
O abuso do poder político pode resultar no reconhecimento da ¡mprobi-
dade administrativa, que nada mais é do que a caracterizacao da desonestídade
no exercício do cargo, sendo conduta que viola a norma administrativa para extrair
proveito ilícito. No caso em questao trata-se de improbidades especiáis, cuja natu-
reza reflete diretamente no campo da ilicitude eleitoral.
O art.74 da Leí das EleicÓes dispoe que "configura abuso de autoridade,
para fins do disposto no art 22 da Lei Complementar n.° 64, de 18 de maio de 1990,
a ¡nfringéncia do disposto no § Io, do art. 37, da Constituido Federal, ficando responsável,
se candidato, sujeito ao cancelamento do registro de sua candidatura".
Deste modo, aquela propaganda que, ao divulgar obras, ac.oes ou progra
mas do governo, vincular sua publlcídade á figura do Chefe do Poder Executivo ou
á imagem do partido político a qual ele pertence, com intuito de angariar votos
para promoc.ao pessoal do detentor do mandato ou de seu partido em ano eleito
ral, estará infringindo o disposto no § 1°, art. 37, Constituicáo Federal.

MAIANNV DE PAULA UA SILVA
O art.74 da Lei das Eleicóes é bem claro ao díspor que a violacao ao pa
rágrafo Io, art. 37, CF, caracteriza abuso de autoridade, mas vale salientar que nao
é todo infringéncia que irá configurar excesso no exercício do mandato eletivo
- previsto no art. 22 da Lei Complementar n.° 64/90, que dispóe sobre os casos de
inelegibilidade - e sim aquela que tenha caráter eleitoral e identifique-se com a
"propaganda eleitoral".
Assim, faz-se necessário que o fato ocorra dentro do processo eleitoral e,
em conseqiiéncia, venha afetar a ¡sonomia entre os candidatos e partidos no pleito,
mostrando que o detentor do mandato executivo valeu-se do seu cargo, do seu
poder, de sua figura como pessoa pública para se promover. Caracteriza também
caso de ¡mprobidade administrativa, já que o titular do Poder Executivo atesta a
deslealdade ao povo e sua desonestidade no exercício de seu cargo, devendo o
mesmo incidir no 5 4°, art.37, da CF, cujo dispositivo reza que os atos de improbidade
administrativa ímportaráo a suspensao dos direitos políticos, a perda da
funcáo pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erario, na forma
e gradacáo previstas em lei.
4.2 O desrespeito aos principios constitucionais
A caracterizaba o da propaganda institucional com fins de promocáo pes
soal afeta nao só o principio da isonomía entre os candidatos, mas os principios
da legalidade e legitimldade das Eleicóes, como também os da impessoalidade e
publicid3de dos atos administrativos.
O principio da isonomia no Díreito Eleitoral é aquele principio pelo qual a
todos os partidos, coligacóes e candidatos é assegurado, com igualdade de opor
tunidades, o direito de acesso á propaganda eleitoral, seja ela paga ou gratuita.
Diante dessa visao, podemos concluir que aquele que já se encontra no poder,
quando se utiliza da publicidade institucional para promoc.áo pessoal, faz uso de
uma situacáo de "privilegio" em relacao aos ciernáis candidatos, constituindo-se
uma concorréncia desleal, frustrando assim a igualdade entre os que pleiteiam uma
vaga ñas eleicóes.
O principio da legalidade, no ámbito eleitoral, consiste na existencia de lei
como fonte reguladora de toda acáo daqueles que desempenham cargo público.
Sem norma previa que autoriza, fica vedado ao administrador público praticar as
condutas que nao estejam previstas na legislacáo eleitoral. O presente principio é
conseqüéncia da soberanía popular. Sendo o povo titular do poder, nao poderiam
os agentes públicos investir-se totalmente em sua soberanía para agir, de forma
arbitraria, no exercício de sua funcao.
Quanto á legitlmidade das eleicóes, tal principio disciplina o modo como
o processo eleitoral deve seguir de forma integra, dentro da normalidade, propor
cionando livre exercício da cidadania, objetivando a concretizacao dos principios
democráticos e lisura nos pleitos, fins esses do Direito Eleitoral. A legitimacáo das
eleicóes decorre da legislac.§o eleitoral que visa a primazia da democracia.
A promocáo pessoal por meló da propaganda institucional infringe tam-
Sfh

I PROPAGANDA INSTITUCIONAL COM CARATER ELEITOREIRO: CONCEITO. FINALIDAOE E VEDACÓES
bém o principio da impessoalidade, que, segundo José Afonso da Silva (2005,
p.667), "significa que os atos e provimentos administrativos sao imputáveis nao
ao funcionario que os pratica mas ao órgao ou entidade administrativa em nome
do qual age o funcionario". Quando, por exemplo, ocorre a vinculacjáo da figura
do Chefe do Poder Executivo ao que se tem realizado no governo, como forma de
promocao pessoal, está se descaracterizando a figura do Estado, na medida em que
confunde a imagem do detentor do poder com a da própria Administracáo Pública.
Assim, nenhuma divulgacao dos atos, programas, obras, servicos e campanhas
dos órgáos da administrado direta e ¡ndireta devem conter o nome do admi
nistrador ou pessoas que integram o quadro da Administracao, a qualquer titulo. Se
toda propaganda institucional deve ser ¡mpessoal, nao importa a época, esse dispo
sitivo assume maior importancia em período eleitoral, devendo entáo ser resguarda
da a igualdade entre os que pleíteiam cargos na administragao.
Por fim, no que tange ao principio da publícidade, Celso Antonio Bandeira
(2003, p.75) abaliza: "Deveras, se os interesses públicos sao indisponiveis, se sao interesses
de toda a coletlvídade, os atos emitidos a título de implementá-los háo de
serexibidos em público". Como já ressaltando no presente trabalho, o principio da
publicidade impóe a transparencia ñas atividades administrativas, possibilitando aos
administrados a analíse e o julgamento de como está sendo conduzida a adminis
tracao.
5 VEDAgÁO PELA LEGISLAqÁO ELEITORAL
A legislado eleitoral vem combatendo, principalmente em época eleitoral,
os abusos de autondade através da proibícáo dos meios que possibilitam urna maior
vinculacáo dos agentes públicos aos cargos que exercem, coibindo aquele agente
público que, almejando cargo ñas Eleicóes, se utiliza da máquina pública para propa
gar sua imagem e seus feitos, exercendo um auténtico marketing político.
A Lei n.° 9.504/97, ao estabelecer regras para o processo eleitoral, prescreve de
terminadas condutas vedadas aos agentes públicos no periodo do pleito. Tais proibic.6es
estao relacionadas á propaganda institucional e ao abuso de autoridade, sao enunciadas
nos artigos 73 e 74, do referido diploma legal, sobre as quais nos deteremos:
fita
Art. 73. Sao proibidas aos agentes públicos, servidores ou
nao, as seguintes condutas lendentesaafetara igualdade de
oportunidades entre candidatos nos pleitos eleítorais;
VI - nos tres meses que antecedem o pleito:
b) com exceqáo da propaganda de produtos e servidos que
tenham concurrencia no mercado, autorizar publicidade ins
titucional dos atos, programas, obras, servicos e campanhas
dos orgáos públicos federáis, estaduais ou municipals, ou
das respeclivas entidades da administrado ¡ndireta, salvo
em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida
pela Justica Eleitoral;

MAIANNY DE PAULA DA SILVA
c) fazer pronunciamento em cadeia de radio e televisao, fora
do horario eleitoral gratuito, salvo quando, a criterio da Jus
tina Eleitoral, Iratar-se de materia urgente, relevante e carac
terística das funcóes de governo;
u
§ 3o As vedacoes do inciso VI do capul, alineas b e c, aplicamse
apenas aos agentes públicos das esferas administrativas
cujos cargos estejam em disputa na eleigáo.
5 4o O descumprimento do disposto neste artigo acarretará
a suspensao ¡mediata da conduta vedada, quando foro caso,
e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem
mil UFIR.
5 Ia As condutas enumeradas no caput caracterizan!, aínda,
atos de improbidade administrativa a que se refere o art. 11,
inciso I, da Leí n.D 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitando-se
as disposii;5es daquele diploma legal, em especial as
coligat;5es do art.12, inciso ID.
[...]
Art. 74. Configura abuso de autoridade, para os fins do dis
posto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio
de 1990, a infringéncia do disposto no 5 Io do art. 37 da
Constituicao Federal, ficando o responsável, se candidato,
sujeito ao cancelamento do registro de sua candidatura.
A proibicao da autorizatao de propaganda institucional é voltada ao agen
te público, servidor ou nao, conforme caput, art. 73, Lei 9.504/97. Para Celso Anto
nio Bandeira de Meló (2003, p.226) agente públ ico é a expressáo mais ampia que se
pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao
Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade, ainda, que o fac.am
apenas ocasionalmente ou episódicamente". Sao eles os verdadeiros destinatarios
dessa veda cao, pois detém o poder de autorizar ou veicular a propaganda oficial.
A propaganda Institucional da Uniao, dos Estados, Municipios e respectivas
entidades da administrado indireta nao pode ser veiculada nos tres meses que antecedem
cada pleito, salvo os casos de grave e urgente necessidade pública, assim
reconhecida pela Justica Eleitoral (Lei n.°9.504/97, art.73, VI, b e § 3o). Lembrando
que os produtos e servicos que tenham concorréncia no mercado estao fora dessa
vedacáo, podendo ser feita a propaganda dos mesmos. Assim, por exemplo, os
produtos da Petrobrás (administrado indireta) como gasolina, óleo e outros servíeos
podem ser passíveis de propaganda, nao podendo ser veiculada propaganda
institucional da descoberta de novos pocos e instalacóes de novas plataformas,
pois esses dois últimos casos nao sao hipóteses de concorréncia comercial.
Veiculada a propaganda institucional no periodo vedado, ocorrerá a cessac.áo
da transmissao, distribuicao ou divulgacao da propaganda corn aplicacao
da multa, como previsto no 5 4o, da presente lei; salientando também que poderá
ocorrer a cassacao do registro ou diploma, cabendo assim a interposiejio da Acao
de Investigado Judicial Eleitoral ou Acao de Impugnacao de Mandato Eletivo. Essas
acóes também sao cabíveis nos casos de infracto ao 5 Io, art.37, CF.

PROPAGANDA INSTITUCIONAL COM CARATER ELEITOREIRO: CONCÍITO, FINALIDAOE E VEDAC.ÓES
O parágrafo 1° dispóe que as condutas previstas nos incisos de I a VII, caput
do art.73, podem constituir atos de improbidade administrativa de acordó com
o art. 11, inciso I, da Lei n.° 8.429/92, sujeítando-se as disposic.6es e penalidades2
do referido diploma, tamben? conhecido como Lei da Improbidade Administrativa.
O art. 11, inciso I, Lei n.° 8.429/92, traz a seguinte redacáo:
Ail 11 Constituí ata de ¡mprobidade administrativa que atenta contra
os principios da administraban pública qualquer ac.ao ou omissáo que
viole os deveres de honestidad^, imparcialidade, legalidade, e Ie3ldade
as instituiqóes, e notadamente:
I - praiicar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto na regra de competencia: [...]
O legislador, ao incluir as condutas previstas no caput do art.73 da Lei das
Eleicóes, como condutas típicas do inciso I do art. 11 da Lei n.° 8.429/92, estendeu
os casos de improbidade administrativa para os atos praticados por agente público
a favor de candidatura. Assim, o agente público que pratica ato descrito no art.73,
Lei n.° 9.504/97, responde por esse ato como desrespeito a lisura das Elelc.6es perante
a Justica Eleitoral e ,concomítantemente, perante a administrado pública e a
Justina Comum, por ferir o art. 11,1, da Lei n.° 8.429/92.
Voltando específicamente á Lei das eleigóes, encontramos o art.74, no
qual a infringéncia ao § Io, art.37 da Constitu¡c.ao caracteriza-se abuso de autoridade.
Mas, como já dito,apenas se constituí abuso de autoridade previsto no art. 22,
da LC n.° 64/90, os casos com caráter eleitoral, ou seja, a publicidade institucional
deve ofender o dispositivo supracitado e aínda cara eterizar-se como propaganda
eleitorai.
Portanto, de acordó com a Lei Complementar n.° 64/90, a infringéncia á
disposicáo constitucional com a tipificacao do abuso de autoridade enseja a inves
tigado judicial, que poderá provocar o cancelamento do registro de candidatura
do denunciado.
O objetivo maior da cominacáo das condutas descritas, que configuran?
especies de abuso de poder de autoritíade, reside em assegurar a ¡gualdade de
oportunidades entre os candidatos e, consequentemente, a normalidade, a lisura e
a legitimidade das Eleicoes.
Nesse sentido a legislacáo eleitoral tenia a todo instante adequar-se ás
novas realidades que surgem a cada pleito, combatendo os abusos e a infringéncia
1 A conduía tipificada como ato de improbidade administrativa sujeita o rosponsável ás cominacoes do
art.12, DJ, da Lei n ° B.429/92. que versa: Art. 12. lndependenlomente das sangoes penáis, civis e adminis
trativas, previstas na legislado especifica, está o rt'sponsável pelo alude impiobidade sujeito Js seguintes
cominaí5es:[...] E - na hipólesc do art. II, íessarcimento integral do daño, se houver, perda da func.3o
pública, suspensáo dos direitos políticos de tres a cinco anos, pagamento de multa civil de ató cem vezes
o valor da remunerado perceliida pelo agento e proibigáo de contratar com o Poder Público ou receber
beneficios ou incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente, ainda que por intermedio de pessoa
jurídica da qual seja socio majorHário. pelo pra;o de tres anas.

MAIANNY DE PAULA DA SILVA I
aos preceitos do Direito Eleitoral, estando suas normas sempre em consonancia
com a Constituicao Federal, bem como com as resolucoes do Tribunal Superior
Eleitoral que a disciplinara É o caso da Lei n.° 11.300/2006, chamada de "mini- re
forma eleitoral", que, diante dos escándalos (mensaíóes, caixa dois, etc.) ñas eleicóes
passadas, foi elaborada com o objetivo de conter os gastos e o excesso de
recursos publicitarios envolvidos ñas eleicóes.
6 CONCLUSAO
Como visto, a propaganda institucional é um direito inerente ao cidadáo,
resguardado pelo principio da publicidade administrativa e pelo art.37 da Consti
tuicao Federal, tem como finalidade moralizadora a transparencia dos atos admi
nistrativos na conformidade da leí.
Nao poderao as autoridades públicas utilizar-se de seus nomes ou imagens
para, no bojo de urna publicidade, patrocinada com o dinheiro público, obterem
promocao pessoal, devendo a materia veiculada pela midia ter caráter eminente
mente objetivo para a finalidade constitucionaí de educar, informar ou orientar, e
nao servir como marketing político.
Conclui-se, a partir de todo o exposto, que toda atuac.ao da Justica Elei
toral, da Administracao Pública, dos candidatos, dos partidos, inclusive do eleitor,
deve pautar-se na lisura das ele¡c.oes. A preservacao da intagibilidade dos votos
e da igualdade de todos perante a lei eleitoral e na propaganda eleitoral enseja a
observancia ética e jurídica dos principios básicos do Direito Eleitoral. Nesse sen
tido, se exige um esforzó por parte da Justica Eleitoral, do Ministerio Público e da
sociedade na fiscalizado da aplicacao da legislacao eleitoral, para que condutas
gravosas nao abaiem ou destruam direitos garantidos constítucionalmente, funda
mentáis a sobrevivencia da Democracia.
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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. Sao Paulo: Malheíros,
2005.

RESUMO
TEORÍA DA IMPREVISAO:
EVOLUCÁO HISTÓRICA E
APLICABILIDADEÁ LUZ
DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
André Luis Bezerra Galdino de Araújo
Académico do 6" periodo do Curio de
DireiiQ da UFRN
O presente t rabal lio visa demonstrar os aspectos históricos
do Instituto denominado Teoría da Imprevisáo, nova
roupagem conferida á antiga cláusula rebus sic stantibus.
Através da análise de sua base teórica, tem o escopo de
promover seus fundamentos basilares no decorrer de sua
evolucao, demonstrando também sua feic.áo no direito
patrio. Partindo de tal paradigma, pretende esmiucar seus
pressupostos de aplicabilidade a partir do advento do
Código Civil de 2002, explanando seus requisitos essencíais
expastos em tal diploma legal. Por fim, intenta individuara
Teoría da Imprevisáo quanto á outros institutos presentes
no mundo jurídico.
Palavras-chave: Teoria da imprevisao. Aplicabilidade.
Código Civil de 2002.

1 CONSIDERARES INICIÁIS
ANDHÉ I I ir. BEZERRA GALDINÜ DE ARAÚJO
Desde tempos remotos o contrato é peca fundamental na engrenagem das relacoes
humanas. Partindo de seus primordios na Roma antíga até os tempos atuais, a ce
lebrado de contratos representa a aproximacáo dos homens e seu aperfeicoamento, no
sentido de que estes absorveram a possíbilidade de um ajuste, de se efetuar urna avenga
em detrimento da violencia e arbitrariedade na busca de seus próprios interesses.
Definimos contrato como um acordó de vontades, hodiernamente bilateral
em sua esséncia de formacáo e em geral consensual, apesar de ainda guardar resqui
cios de formalidade, sendo o instrumento pelo qua! as partes celebram seus interesses
e conveniencias quando inseridas na relacáo contratual. Tais resquicios sao ainda utili
zados por enraízamento histórico ou necessidade de seguranza jurídica.
A vontade livre, expressa pelos contratantes, é o alicerce da relacáo contratu
al, de acordó com o principio da autonomía da vontade. Por esta, é concedida as partes
a liberdade de contratar, tendo como conseqüéncia a afirmacao de que o contrato
firmado faz lei entre as partes. Como expressáo de tal entendimento, o principio da
forca obrigatória dos contratos tem relevante importancia, sendo decorréncia da antiga
idéiadequeo acordó pactuado nao pode serdescumprido, pactsuntservando.
Como resultado lógico de tais conceitos a intangibilidade passa a ter papel relevante
ñas avencas, ou seja, o que era estabelecido se tornava imutável e devia ser cumprido
de forma efetiva.
Diante de tais circunstancias, fica claro que tal contexto era decorrente do
ideal individualista predominante á época, sobretudo no século XVHI, preciamando-se
a liberdade e a ¡gualdade política. No século XIX ocorre urna exacerbado da liberdade
contratual, ocorrendo a defesa da plenitude da liberdade jurídica, sendo as relacóes de
contrato regidas pela de urna forma ampia autonomía da vontade. As partes podiam
proceder libremente ao estipular as avengas, nao havendo interferencia Estatal ou ju
dicial nesses casos, mesmo que o pactuado levasse urna destas á ruina. O paradigma
estabelecido era de que o contrato nao deveria tolerar restricóes, pois era fruto da
liberdade individual. Todavía, a evolucáo contratualista mostrou que tais principios nao
podiam ser encarados de forma absoluta, sendo limitados por interesses de ordem
pública e bons costumes.
A partir do século XX entendeu-se que tal igualdade aduzida no contexto in
dividualista nao significava na prética igualdade económica. O contrato, representativo
de vontades livres e íguais, se apresentava na realidade de forma desproporcional e
arbitraria, em desacordó com os ideáis últimos da ordem jurídica. Dentro desse am
biente de aparente isonomia, mas de desnivelamento económico das partes, o Estado
passa a intervir na relacáo contratual, através de aplicacóes de leis de ordem pública
ou através de instnjmentosjudidais de revisao ou resolucáo do contrato, desbocando
no dirigismo contratual1. Este surgiu com o intuito de limitar a autonomía da vontade
ealcancarajusticaeo equilibrio no ámbito contratualista.
'Tal expressao tancerne á intervengas do Estado na economía do conlralo
-T-

TEORÍA DA IMPREVISAO: EVOLUCAO HISTÓRICA E APLICABILIDADE A LUZ DO
CÓDIGO CIVIL PE 2002
É inserida nesse contexto que se aplica a Teoría da Imprevisao. Quando
o ambiente objetivo do contrato ao tempo da execugao difere de forma rele
vante do ambiente ao tempo de sua celebracao, em decorréncia de aconteci
mientos imprevistos e estranhos as partes, causando onerosidade excessiva a
um dos componentes da relacáo e beneficios extremados a outro, faz-se necessário
a defesa do económicamente mais fraco, a fim de que os ideáis moráis e
de justica presentes no Direito abracem a relacáo contratual. A tendencia atual,
corno se percebe, é restringir a liberdade de contratar em nome do interes-
se coletivo, regulando-se assim a relacáo contratual. Cumpre salientar que em
tempos atuais a fungao social do contrato é outro fator que serve de suporte a
tal entendimento, sendo principio consagrado no Código Civil de 2002.
2 evolucáo histórica do instituto
2.1 Direito Antigo
Analisando as instituicoes jurídicas do direito antigo, encontramos a
partir do Código de Hamurábi a possibilidade de modificacao das obrigagoes,
sujeitas a ocorréncia de eventos futuros. Segundo Altavila (2004, p.46] o artigo
48 do Código já previa os casos de forga maior e eximia o devedor de pagar
juros caso o seu campo fosse devastado por urna tempestade e destruida a
sua colheita, "devendo-se modificara tábua do seu contrato e nao pagar juros
por esse ano". Nao obstante de tal fato, entendemos que a origem da cláusula
rebus sic stantibus nao se encontra na legislagáo supra, apesar deja se notar
um esbogo da nocáo de revisao contratual. A figura jurídica nesse caso mais se
aproxima do instituto da forca maior.
Com relacao ao Direito Romano, há divergencia de posicionamento
quanto á origem da cláusula. Alguns afirmam ser esta fruto de tal realidade ju
rídica, enquanto outros negam aos romanos sua criacao. Quem alega pertencer
aos Romanos tal origem o faz baseado em fragmentos encontrados no Digesto,
mais específicamente em Neratio (XII, 4,8) e em Africano (XLVI, 3,38). Entretan
to, tais textos nao se amoldavam aos principios basilares do Direito Romano,
tais como o individualismo, o formalismo e o absolutismo. Todavía, nao se pode
negar que os textos representavam os fundamentos da cláusula, pois, através
destes fica claro que o principio da fidelidade contratual restava vulnerável. A
fim de melhor explanar a questao nos valemos das precisas licóes de Santos
(1989, p.14):
Pode-se, pois, afirmar que os romanos já possuíam a noció
da cláusula rebus sic stantibus em textos esparsos, em-
bora nao tivessem formulado norma geral que a aplicasse,
devido aos principios rígidos norteadores de suas regras
e ató mesmo ao caráter personalíssimo dos contratos que,
por vezes, chegava a prender e sujeitar os próprios corpos
das partes contratantes (grifo do autor).

2.2 Direito Medieval
ANI '!■ i lili', 1,1 'í III! A i,,M 111(10 DE AHAUJO
As nocoes estabeleddas no direito romano sobre a imprevisáo passaram
a servir de norte para a aplicagáo do instituto, adentrando este em outras culturas.
No Direito Canónico o acolhimento da nocáo de imprevisáo fora observado a partir
das licóes de Santo Agostinho e de Sao Tomás de Aquino. Graciano, monge e pro-
fessor da Escola de Bolonha, se destacou ao adotar tal nocáo, sendo o responsável
pela introducto da cláusula rebus sic stantibus ñas relaces jurídicas, em meados
do Século XH- Admite-se que a verdadeira elaboracáo da cláusula possa pertencer
aos pos-glosadores, a partir do Século XII, ocorrendo até entáo urna aplicacao de
sordenada da mesma.
Coübe a Alciato, no Século XV, a formulacao córrela do instituto, distl-
guindo-se sua aplícabilidade nos atos unilaterais e nos bilaterais. Nos primeiros,
esta era feita de forma total quando o estado de coisas vigente fosse alterado; enquanto
que nos segundos era possivel quando da ocorréncia de um acontecimento
imprevisto e estranho ao contrato.
Pelo exposto, percebemos que há obscuridade quanto ao surgimento da
cláusula, devendo ser ressaltada a relevante contribuicao do Direito Romano para
a noc.áo de imprevisáo.
2.3 Direito Moderno
Ao pesquisara teoría da imprevisáo na Idade Moderna, constatamos que
as Ordenacoes Filipinas de 1603, como também suas predecessoras, as Ordenacóes
Afonsinas e Manuelinas, acolhiam a nocáo de ¡mprevisáo e a cláusula revisionista. O
livro IV, título XXIV das primeiras "disciplinava em que casos poderia o proprietário
da casa desfazer o contrato de arrendamento e 'lancar o alugador fora', dentre eles
o de precisar nela morar, por algo novo que Ihe sobreviesse".
Entretanto, Coube ao Código Bávaro, publicado em 1756, o primeiro acolhi
mento expresso da cláusula rebus sic stantibus. Através de seu título IV, Capitulo XV,
parágrafo 12, tres requisitos eram elencados para a aplicacáo da mesma, dentre os
quaís: a alteracáo das circunstancias nao fosse decorrente de mora ou fato imputável
ao devedor, a alteracáo fosse imprevisível á época da celebracáo contratual e fosse
esta relevante a ponto de o devedor nao se obrigar se a previsse. Havia aínda a pos-
sibilidade de revisáo ou extincáo da obrigacáo, reservada á conveniencia jurídica.
Entre os Séculos XVTII e XIX ocorreu a decadencia da cláusula devido a ele
vado da autonomía da vontade e do individualismo jurídico. Os principáis diplomas
legáis á época, como o Código de Napoleáo, consagraram a paremia pacta sunt ser-
vanda, que exprimía as idéias de forca obrigatóría e intangibilidade dos contratos.
2.4 Direito Atual
A cláusula revisionista ressurge com forca a partir do Século XX, superada
a fase decadencial, quando calu em desuso pela doutrina e pelos diplomas legáis.

TEORÍA DA IMPREVISAO: EVOLUqÁO HISTÓRICA E APLICABILIDADE A LUZ DO
-A"'GO CIVIL DE 2002
Supérflua se faz uma análise aprofundada da situado, devendo-se ressaltar
apenas que o individualismo jurídico e a rigidez contratual foram caracte
rísticas marcantes do período, valendo a palavra dada como leí na relacao
contratualista.
Todavía, eventos históricos como a Revoluto Industria! e as duas
Grandes Guerras alteraram o curso dos acontecímentos, influenciando sobremaneira
a economía do contrato, fazendo renascer a cláusula com nova deno-
minacao: Teoría da Imprevisao.
Para melhor burilar a questao, podemos citar os acontecimentos ocorridos
a partir da I Guerra. Desse modo, trazemos as precisas licoes de Pereira
(2004, p.163): "A I Guerra (1914 - 1918) trouxe completo desequilibrio para os
contratos a íongo prazo. Franqueou beneficios desarrazoados a um contra
tante, em prejuízo de outro. Afetou a economía contratual, com prejuízo para
a economía geral".
Acompanhando o ambiente da época, varios países elaboraram ins
trumentos que consagraran! o revisionismo contratual. Na Franca passou a
vigorar a Lei Faillot, em 21 de Janeiro de 1918 pela qual, segundo Santos
(1989, p-18):
[...] em seus art. Io e 2o, os contratos celebrados antes
de Ia de agosto de 1914, com prestacóes sucessivas ou
diferidas, durante a guerra e tres meses após o seu ter
mino, poderiam ser resolvidos se, em virtude do estado
de guerra, a execucáo dos mesmos acarretasse a urna das
partes perdas e prejuízos que ultrapassassem qualquer
preuisso feita a época da contratado.
Como conseqüéncia de tal fato, revogaram-se os preceitos vigentes
a época do Código de Napoleao. Na Italia, o decreto n°. 739, de 27 de maio
de 1915, determinava em seu artigo Io que a guerra seria considerada funda
mento de forca maiorse levasse á impossibilidadeobrigacional e á onerosidade
excessiva. Na Inglaterra surgiu a teoria da frustation of adventure, sendo
uma extensao da antiga cláusula rebus sic stantibus.
Tais exemplos demonstram que a revisao contratual, além de ser necessária
em tempos de guerra, era também em tempos de paz, pois eventos
podem acontecer de forma imprevisível, alterando o ambiente objetivo da
celebracáo do contrato e afetando a economía dentro da relacao entre os
pactuantes.
Por fim, há uma polarízacao de correntes quanto á aceitacao ou nao
da revisao contratual. Há a vertente revisionista, composta por Alemanha, Suíca,
Polonia, Italia e Portugal, que aceita a Íntervenc3o judicial nos contratos; e
a anti-revisionista, que abarca Franca, Bélgica e Japao, aderindo esta á intangibilidade
contratual. Cumpre salientar que Estados Unidos e Inglaterra nao
se fiüam a nenhuma corrente, em virtude de características peculiares que
¡mpedem a caracterizacao desses países dentro dos polos.

3 FUNDAMENTOS DA TEORÍA DA IMPREVISÁO
ANDRÉ LUÍS BEZERRA GALDINO lii ARAUJO
Á luz da classificacao estabelecida por Anisio José de Oliveira? verifi
camos que diversas doutrinas foram formuladas no decorrer da historia, com
o intuito de servir de base para justificar a aplicacao da Teoria da Imprevisáo
no ámbito contratualista. De forma suscinta analisaremos as mesmas, abor
dando as de maior relevo.
Na esteira do renomado autor, encontramos inicialmente as Teorías Intrín
secas com base na vontade. Dentro desta conceituacáo, podemos citar a Teoria da
Pressuposicao, formulada pelo jurista Alemáo Bernard Windscheid. Segundo seus
preceitos a parte, ao se obrigar na relacao contratual, o fa? medíante um pressu-
posto subjetivo, ou seja, as circunstancias que cercavam tal relacao ao tempo da
celebrado do contrato. Se tal pressuposto nao subsistir, o efeito jurídico decor-
rente da obrigacáo pactuada nao mais se amoldará á vontade fundamento desta
obrigacao. Conforme preconiza Klang (1991, p. 21 e ss.):
Na realidade, segundo esta teoria, o cumprimento das obrigacóes
está intrínsecamente ligado a urna "condicüo tácita",
urna "cóndilo nao desenvolvida" na linguagem de Winds-
cheid, consubstanciada no querer determinante do compor
tamiento obrigacional. Assim, quando houver frustragao des-
te querer, o efeito jurídico oriundo da declaracao de vontade
nao mais corresponderá áquele querer, e, por esta razio,
justificada estará a revisáo do contrato.
A crítica mais contundente a esta teoria se refere ao fato de que ela é subjetiva
ao extremo, visto que nao há ñas relacóes contratuais espaco para análise do foro ínti
mo das partes quando do cumprimento da obrígacao. Esta relacao deve ser o mais cla
ra possivel, a fim de que nao restem dúvidas quanto ao cumprimento da prestacao.
Outro jurista alemáo, Paúl Oertmann, elaborou em 1921 a teoria da Base
do Negocio Jurídico, afirmando que as partes concluem o negocio jurídico ba-
seando-se em acontecimentos já existentes ou futuros nos quais se encaixa sua
vontade. Se tal realidade sofrer alterares a base do negocio nao mais existe, nao
correspondendo mais a vontade das partes, devendo entáo o juiz intervir para re
adaptar o contrato á intencao primeira destas ou resolvé-lo. Apesar das criticas
quanto ao seu conteúdo e objelívidade, klang (1991, p.26) afirma ser esta teoría a
que traz mais subsidios á aplicacáo da Teoria da Imprevisáo no campo da interpre-
tacáo dos contratos.
Tomamos como supoite a das5¡fica

TEORÍA DA IMPREVI5AO: EVOLUCAO HISTÓRICA I Al'! ICAIIII IDAlii A 111/ DO
CÓDIGO CIVIL DE 2002
Podemos citar ainda a Teoría do Erro, de Achule Giovene, pela qual ha-
vendo modificacáo das circunstancias do contrato ocorreria vicio da vontade, possibilitando
a anulagáo do ato jurídico. A falha que pode ser alegada nesta teoría é
de que tal alteracao é superveniente á manifestacáo volitiva das partes, coinddindo
esta ultima com a realidade fática ao tempo da celebrado contratual. Desse modo,
nao se pode argüir imprevisáo por erro haja vista que esta vontade se amoldava ao
ambiente objetivo quando de sua exteríorizacáo.
Dentre as Teorías Intrínsecas com base na prestacáo, nos deparamos com
a teoria do Estado de Necessidade e a teoria do Equilibrio das Prestacóes. A primeira,
formulada por Lehmann e Covielo tem sua caracterizado bem explanada por
Fonseca apud Klang (1991, p.28) que assevera:
Surpteendido com urna superveniente e imprevista dificultas
praeítationes, encontrar-se-ia o devedor num verdadeiro
estado de necessidade que o escusaria o inadimplemento,
podendo liberar-se por rneío da execucio pelo eqüipotente,
sem qualquer ressarcímento de danos, o que importaría, em
realidade, urna verdadeira expropriac.ao do direito do credor,
assim substituido, quanto ao seu exercício em forma específi
ca, pelo equivalente económico (Grifo do autor).
Nao obstante tal fato, críticas podem ser feitas a esta teoria, como as
que se referem á superioridade do direito do devedor em relacao ao do credor
e á natureza jurídica da escusa do inadimplemento. A segunda, de autoría de
Giorgi e Lenel, visa possibültar a revisao contratual quando acontecerem fatos
supervenientes e que desequilibren! o contrato, alcancando-se com ¡sso o
equilibrio do mesmo.
Passando ao estudo das Teorias Extrínsecas, percebemos que estas
baseiam a nocao de ímprevísao na Boa-fé (Wendt e Klenke) e na moral (Rípert
e Voirin). Este último ponto requer urna maior análise. Entendemos estar ai o
verdadeíro fundamento e o cerne subjetivo que deve servir de norte a Teoria
da Imprevisáo e sua aplicacao nos contratos.
A moral acompanha o mundo jurídico. Todavía, situacoes há em que
os ditames do Direito nao incluem as regras moráis, visto haver um campo
em que essas duas vertentes sao confutantes, havendo zonas de aproximacao
como também de completo afastamento. A Teoria da Imprevisao se amolda
ao primeiro caso. Seria no nosso entender totalmente imoral e injusto que
um contratante, á mercé de eventos imprevlsíveis e estranhos á sua pessoa,
cumprisse estrítamente o que foi pactuado, levando a sua ruina e a um bene
ficio extremado da outra parte. Nesse caso, deve o Direito abarcaras regras
moráis.
A moral, abracando o conceito de equilibrio contratual, serve no nos-
so entender como primordial e verdadeíro fundamento do Ideal revisionista,
ofertando aos contratantes a possibilidade da justica ñas avencas, que deve
ser a razáo última do direito no ámbito contratual.

4 TEORÍA DA IMPREVISAO NO DIREITO PATRIO
ANIIÜI IV\K lil /¡ H!(ft I,AI DIMll DE ARAÚJO
Analisando inicialmente o Código Civil de 1916 (CC/16), percebe-se que
tal diploma legal nao acolhía expressamente a cláusula rebus sic stantibus ou a
Teoría da Imprevisao. Todavía, também nao havia disposiqáo expressa que afastasse
a aplicacáo da mesma, havendo diversas de suas passagens que poderiam
servir de fundamento á cláusula de revisáo contratual, segundo corrente doutrinária
á época, defendida por Washington de Barros Monteiro. Outra vertenle
alegava nao haver subsidio para tal aplicacáo, tendo por expoente Caio Mario da
Silva Pereira.
Dentre diversos dispositivos, podemos citar o artigo 401 do CC/16 como
aquele que melhor sintetiza a questáo: "Se, fixados os alimentos, sobrevier mu
danza de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado recla
mar do juiz, conforme as circunstancias, exoneracáo, redugáo, ou agravacáo do
encargo". Trata este artigo da pensáo alimenticia, conferindo a possibilidade de
revisao da situacao pactuada devído á mudanza ñas condicoes de quem supre
ou recebe os alimentos, servindo como subsidio á nocáo de imprevisao. Vale salientar
que a divida de alimentos nao é contratual, mas sim determinada por leí.
Assim, apesar de ter sido elaborado sob o signo da intangibilidade das avengas,
havia no CC/16 a noc.ao de revisao contratual, nao sendo afastada sua aplicagáo
de forma efetiva.
Após a Revolutáo de 1930 no Brasil o paradigma individualista perdeu
espaco para o solidarismo, modificando-se os principios jurídicos alé entáo vi
gentes. A partir de tal fato, varias leis extravagantes passaram a acolher a Teoria
da Imprevisao no Direito Patrio.
O Decreto n'. 19.573, de 7 de Janeiro de 1931, acolheu a noc.ao revisio
nista ao disciplinar a resolucáo ou revisáo contratual dos predios alugados por
funcionarios públicos, enquanto que o Decreto n°. 20.632, de 9 de novembro de
1931, trouxe á tona a resoluto contratual dos predios aíugados para os servicos
de Correios e Telégrafos. O Decreto n°. 24.150, de 20 de abril de 1934, dispondo
sobre as condigóes e processo de renovacao dos contratos de locacáo de imóveis
com fins comerciáis ou industriáis, aduzia a possibilidade de revisáo judicial caso
houvesse alteracao das condicóes económicas do lugar, modificando o valor do
aluguel.
A Leí n°. 6.649, denominada de Leí do Inquilinato, de 16 de maio de
1979, abrangeu a nocáo de imprevisáo ao possíbilitar a atualizacáo dos precos
nos contratos de locacáo residencial anteriores a 1967, através de convencáo
entre as partes ou arbitramento judicial. Posteriormente, foi complementada pela
Lei n°. 6.698, de 15 de outubro de 1979, quem em seu artigo 25, parágrafos 4°
e 5o, trouxe disposicóes que aumentavam o campo de incidencia da revisao dos
alugueis, abarcando agora todas as locacóes residenciáis.
Através de tais dispositivos a intangibilidade contratual passa a ser mitigada
no ordenamento patrio, acolhendo-se a imprevisáo como principio relevante aos

teoría da imi'üeuisac- evoluqAo histórica e aplicabilidade A luz do
CÓDIGO CIVIL DE 2002
contratos. Contribuíram aínda para tal fato as orientacoes jurisprudenciaís que, nao
podendo negar a evolucáo do direito contratual, passaram a acolher o principio.
A primeira decisáo judicial acolbendo a Teoria da Imprevisao no Brasil
foi proferida pelo entáo Juiz Nelson Hungría3, que conforme Maia apud Santos
(1989, p.43) tal decisao se fundamenta: "[...] nos principios gerais do direito, na
regra de interpretado da declaracao de conta e no principio da boa-fé contratual".
A fim de melhor aprofundar a questao, Santos (1989, p.43) apresenta o seguinte
trecho da decisao: "Há, porém, a considerar, na especie, que um evento extraordi
nario, imprevisto e ¡mprevisível, veío alterar profundamente o ambiente objetivo
dentro do qual se opera o acordó de vontades, a voluntas contrahentium (grifo do
autor)". Decorrido certo lapso temporal a jurisprudencia veio a consolidar a aplicacao
da teoria revisionista, conferindo ares de normatividade ao instituto.
Por fim, deve ser feita urna análise quanto á regulamentac.ao legislativa da
Teoria da imprevisao no Brasil. O Anteprojeto do Código das Obrigacóes de 1941,
de autoría de juristas do porte de Orizombo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hah-
nemann Guímaraes foi pioneiro neste sentido.
A Teoria da Imprevísao também foi acolhida pelo Anteprojeto do Código
das Obrigagóes de 1963, formulado por Calo Mario da Silva Pereirs, que em seus
artigos 358 a 361 permitía a resoluto contratual para os contratos de execucáo
sucessiva ou diferida. Tal diploma inovou no sentido de que trouxe é parte deman
dada urna alternativa a fim de evitar a extingao do contrato, podendo ser argüida
por esta a proposígao de revisao; e também quanto aos contratos aleatorios, aos
quais era permitida apenas a revisao contratual e nao a resolucáo.
Concluindo, citamos aínda o Projeto do Código Civil n°.634-B de 1975, que
estatuía em sua parte especial, livro I, título V, capítulo II, secao IV - "Da Resolugao
por Onerosidade Excessiva", a aplicado da cláusula revisionista em seus artigos
478 a 480, disposicóes que seríam reproduzidas pelo Código Civil de 2002. Tal di
ploma legal abrange inclusive a imprevisao ñas dividas de alimentos, em seu artigo
1.727, reproduzindo preceito estatuido no artigo 401 do CC/16.
5 PRÉSSUPOSTOS DE APLICABILIDADE Á LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A discussáo a respeito da incidencia da Teoria da imprevisao no ordenamento
patrio foi parcialmente resolvida com a entrada em vigor da Leí n" 8.078, de
25 de julho de 1990, denominada de Código de Defesa do Consumidor, erigindo
como principio basilar da relacao de consumo o equilibrio contratual. Todavía, com
o advento do Código Civil de 2002 (CC/02) a discussao restou encerrada, visto que
tal diploma legal, seguindo a esteira do Anteprojeto de 1975, estabelece os preceltos
atinentes á revisao contratual, sob o mesmo título do referido Anteprojeto
em seus artigos 478 a 480. Necessária se faz entáo a exposigao de tais disposicóes
Sfh
no CC/02:
3Tal decisáo aprésenla relevante valor á aplicacao da teoria da imprevisao no Brasil, em virtude de ter sido
pioneira neste sentido, abrindo as portas da jurisprudencia pátiia á aplicado da Teoria.

AN!JIM LUÍS BEZERHA ..Al Liiriü DE ARAÚJO
Art.478. Nos contratos de execuc.áo continuada ou diferida,
se a prestacio de urna das partes se tornar excessiva mente
onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinarios e ¡mprevisíveis, poderá o devedor
pedir a resolugao do contrato. Os efeitos da sentenc.a
que a decretar retroagirao á data da citacao.
Art.479. A resolucáo poderá ser evitada, oferecendo-se o réu
a modificar equitativamente as condi

TEORÍA DA IMI'HI VISMi I VOHICÁO HISTÓRICA E APLICABILIDADE A LUZ DO
CÓDIQO CIVIL DE 2002
O contratante prejudicado deve ingressar emjuizo enquanto aínda estiverem
em vigor os efeitos do contrato, pois que nao há se falar em revisáo contratual
se o contratojá foi executado. Este sempre deve buscara via judicial a fim de resol
ver o litigio, que irá apurar de forma rigorosa os requisitos. Nao pode o contratan
te, por exemplo, parar de cumprir as prestacoes devidas e reclamar diretamente a
revisáo ou resolucáo contratual, visto que apenas através da ¡ntervencáo judicial é
que estas podem ser realizadas.
Cumpre saüentar ainda que as prestacoes efetuadas antes de o postulante
entrar emjuizo nao podem ser revistas, ainda que seja confirmada a alteracáo no
ambiente da relacáo contratual, haja vista que sao fruto de solucao espontánea por
parte do devedor, gerando a extincao da obrigacáo. Todavía, como nao se podem
cessar os pagamentos ou recebimentos das prestacoes, pelos motivos queja foram
expostos ácima, estes ficaráo sujeitos á modificacáo na execucáo da sentenca em que
foram proferidos. Do contrario, a justica na relacáo contratual nao seria alcancada.
De acordó com o exposto pelo artigo 479 do CC/02, ao contratante prejudi
cado é concedida a possibilidade de pleitear a resolucao contratual. Poderá o credor,
porém, por iniciativa própría oferecer a revisao das cláusulas em litigio, a fim de nao
prejudicar o contrato. Quanto aos contratos aleatorios nao cabe lugar a aplicacáo da
Teoria da Imprevisao, pois nestes, conforme preconiza Pereira (2004, p.166) "[...] o
ganlio e a perda nao podem estar sujeitos a um gabarito predeterminado".
Por fim, extraindo o que preceitua o artigo 480 do CC/02, a cláusula revi
sionista pode ser aplicada aos contratos unilaterais, nao havendo nesses casos a
resolucao do contrato, mas sim a revisáo de suas cláusulas.
6 INDIVIDUALIZADO QUANTO Á OUTROS INSTITUTOS JURÍDICOS
Vista a conceituacáo e fundamentos da leoria da imprevisao, necessária se
faz diferenciá-la com relacáo á outros Institutos presentes no saber jurídico, a fim
de evitar comparacóes erróneas. Todavía, há semelhancas quanto as suas bases
teóricas, pois sao advindos dos conceitos de moral e justica presentes na realidade
jurídica.
6.1 Caso Fortuito e Foica Maior
Tais nocóes muitas vezes se confundem, em virtude de serem frequentemente
mal abordadas quando de sua aplicacao. Quando comprovadas, ambas
Irazem o mesmo efeito, qual seja a liberacáo do devedor de sua obrigacáo. Porém,
o fortuito se refere aos eventos naturais, nao havendo participacáo humana; en
quanto que a forca maior concerne aos fatos ocasionados pelo ser humano.
A principal diferenca entre estes conceitos tem guarida no fato de que a
imprevisao abrange os casos inesperados, sendo esta sua característica fundamen
tal; enquanto que no caso fortuito/io rea maior os eventos sao inevitáveis. Outra
diferenca que pode ser citada é atinente aos campos de incidencia dos institutos,
abragendo a imprevisao apenas os contratos de execucao diferida ou continuada.

6.2 Enriquecí mentó sem causa
ANDRÉ LUÍS BEZERRA i.Al I ¡un, DE ARAÚJD
Tal conceito, conforme preconiza Santos (1989, p. 28), se refere á "[...]
ausencia de causa jurídica na transferencia de valores de um patrimonio para
outro". Apesar de emanarem do sentimento de Justina e das regras moráis pre
sentes no ordenamento jurídico, o enriquecimento sem causa diferencia-sé da
imprevisáo no sentido de que esta provém de um liame contratual, sendo apli
cada quando houver onerosidade excessiva para um e beneficio desarrazoado
para outro, além de outros requisitos, enquanto que naquela ocorre a ausencia
de causa para o enriquecimento, apresentando assim campos de atuacjo total
mente distintos.
6.3 Abuso de Direito
Essa conceituac.ao abrange a intencjo de urna parte de prejudicar a outra,
como no exemplo de um proprietário que abusa de seu direito de propriedade
ao cercar de muros extremamente elevados o seu terreno, prejudicando a
utilizac.áo efetiva do terreno de seus vizinhos, !imitando-o propositalmente. A
díferenc.a quanto a Teoría da Imprevisáo é fácil apreciado, posto que nesta tal
intencjio inexíste quando da celebrado do contrato. O fato que fundamenta a
imprevisáo é superveniente e estranho ás partes, nao havenrio qualquer participac.áo
destas no evento, enquanto que no abuso a intengáo caracteriza a partici-
pac.áo.
6.4 Teoría da Lesáo
A lesáo fundamenta-se na intencao de urna das partes, ao tempo da formacáo
contratual, de obter lucro excessivo através de um contrato, aproveitandose
da outra que está em situacao de inferioridade. Por outro lado, a imprevisao
tem como um de seus pressupostos a ocorréncia de um evento superveniente
a ceiebragáo do contrato, nao havendo o escopo de urna parte em prejudicar a
outra. Reside neste ponto a diferenc.a dos institutos, visto que a lesáo é con
temporánea á formac.áo do contrato, tomando por base o equilibrio deste em
tal momento, enquanto que a imprevisáo é posterior, partindo de um equilibrio
inicial para um superveniente desequilibrio.
Por fim, autores há, como Caio Mario da Silva Pereira que aduzem ter a
imprevisáo por objeto a lesao superveniente, sendo esta urna categoría especial
de lesáo, arguindo entáo que aquela pode se fundamentar nesta última.
7 CONSIDERARES FINÁIS
O Díreito hodierno, abrangendo sua vertente conlratualista, prioriza
o equilibrio das partes ao pactuarem un negocio jurídico. Diversos principios,
como a autonomía da vontade, a forca obrigatória dos contratos e a intangí-

teoría da imprevisAo: evolucAo histórica e aplicabiuoade A luz do
CÓDIGO CIVIL DE 2002
bilidade contratual sao hoje mitigados em funcao de um principio maior, mais
soberano e mais justo: A fungao social do contrato.
Estatuido nos diplomas legáis atuais, induindo-se o Código Civil de 2002,
tal principio passa a ser o norte que deve ser seguido na busca dos homens do
díreito por um ideal ainda nao alcanzado: a humanizac.ao do contrato.
Decorre da análíse do Instituto a condusao de que a Teoría da Imprevisao
é um dos instrumentos que possíbilitam o alcance de tal fim, sendo algo de
extremo valor e utilidade ñas relacoes contratuais modernas. Todavía, deve-se ficar
clara a ídéia de que sua aplicacáo nao deve se realizar de forma gratuita, mas sim
nos casos em que a realidade objetiva contemporánea ao tempo da celebracáo
coniratua! restar alterada.
Decorre da necessidade de contratar a idéia de possibilitar aos contratan
tes a revisáo judicial das cláusulas pactuadas, a fim de que o contrato nao se torne
um instrumento de opressao económica. Desse modo, devemos ter em mente que
a busca pelo equilibrio na relacáo contratual deve ser ¡ncessante, sendo a Teoría da
Imprevisáo urna ferramenta para o alcance da Justina, ideal último que deve sempre
guiar as relaces jurídicas.
REFERENCIAS
ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos. 10. ed. Sao Paulo; fcone, 2004.
BRASIL Leí n°. 3.071, de 1 de Janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Revogada
pela Le¡ no. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Rio de Janeiro, 1916. hit p://www.píanalto.gov.
br/cdvil_03/le¡s/L3071.htm. Acesso em: 11 mar. 2006.
BRASIL Leí n°. 10406, de lOdejaneiro de 2002. Instituí o Código Civil. Diario oficial [da] República
Federativa do Brasil. Brasilia, 11 dejan.2002.
GAGÜANO, Pablo Stolze. Algunas consideracóes sobre a Teoría da litiprevisáo Disponível em:

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