Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

samples.pubhub.dk

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention

Den Europæiske

Menneskerettighedskonvention

Art. 1 – 9

3. udgave

Kommenteret af

Peer Lorenzen,

Jonas Christoffersen,

Nina Holst-Christensen,

Peter Vedel Kessing,

Sten Schaumburg-Müller

og Jens Vedsted-Hansen

Jurist- og Økonomforbundets Forlag


Den Europæiske

Menneskerettighedskonvention

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


Peer Lorenzen, Jonas Christoffersen

Nina Holst-Christensen

Peter Vedel Kessing

Sten Schaumburg-Müller

Jens Vedsted-Hansen

Den Europæiske

Menneskerettighedskonvention

med kommentarer

(art 1-9)

3. udgave

Jurist- og Økonomforbundets Forlag

2011

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


Peer Lorenzen, Jonas Christoffersen, Nina Holst-Christensen,

Peter Vedel Kessing, Sten Schaumburg-Müller, Jens Vedsted-Hansen

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention bd. 1-2

3. udgave, 1. oplag

© 2011 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Alle rettigheder forbeholdes.

Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af

eller kopiering fra denne bog eller dele heraf

er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt

uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan.

Omslag: Bo Helsted

Tryk: Narayana Press, Gylling

Indbinding: Jysk Bogbind, Holstebro

Printed in Denmark 2011

ISBN 978-87-574-1223-9 (samlet)

ISBN 978-87-574-1232-1 (bd. 1)

ISBN 978-87-574-2187-3 (bd 2)

Udgivet med støtte fra Margot og Thorvald Dreyers Fond

Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Lyngbyvej 17

Postboks 2702

2100 København Ø

Telefon: 39 13 55 00

Telefax: 39 13 55 55

e-mail: forlag@djoef.dk

www.djoef-forlag.dk

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

Indholdsfortegnelse

Forord ....................................................................................................... XIX

Forkortelser .............................................................................................. XXI

Introduktion ............................................................................................. 1

1. EMRK-traktatkomplekset ................................................................ 1

2. Klagesystemet efter EMRK ............................................................. 5

2.1. Det oprindelige system og den historiske udvikling .............. 5

2.2. Revisionen af klagesystemet ved P11 .................................... 6

2.3. Revisionen af klagesystemet ved P14 og P14 bis .................. 7

2.4. Yderligere reformtiltag ........................................................... 8

2.5. EMD’s valg, sammensætning og organisation ...................... 8

2.6. Klagebetingelser ..................................................................... 11

2.7. Sagsbehandlingen ................................................................... 12

3. Almindelige begreber ....................................................................... 13

3.1. Territorium og jurisdiktion ..................................................... 13

3.2. Pligt- og rettighedssubjekter ................................................... 13

3.3. Processuelle og materielle rettigheder .................................... 14

3.4. Absolutte og relative rettigheder ............................................ 15

3.5. Positive og negative forpligtelser ........................................... 16

3.6. Positive og negative aspekter af rettigheder .......................... 18

3.7. Demokrati ............................................................................... 18

3.8. Samtykke og afkald ................................................................ 19

3.9. Overlappende konventionsbestemmelser ............................... 20

4. Fortolkning ....................................................................................... 21

4.1. Wienerkonventionen om traktatretten .................................... 21

4.2. Særlig fortolkning som menneskerettighedskonvention ....... 21

4.3. Praktiske og effektive rettigheder ........................................... 22

4.4. Dynamisk fortolkning (»living instrument«) ......................... 22

4.5. Komparativ fortolkning .......................................................... 23

4.6. Præjudikatsvirkningen af EMD’s praksis .............................. 25

4.7. Forarbejders betydning for fortolkningen .............................. 25

4.8. Særligt om undtagelsesbestemmelserne ................................. 26

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

V


EMRK Indholdsfortegnelse

5. EMD’s prøvelse ............................................................................... 32

5.1. Subsidiaritetsprincippet (»staternes skønsmargin«) .............. 33

5.2. Subsidiaritetsprincippets anvendelsesområde ........................ 38

5.3. Prøvelse af faktum .................................................................. 39

5.4. Prøvelse af national ret (hjemmelsgrundlag) ......................... 41

6. National implementering .................................................................. 42

6.1. Inkorporering af traktatkomplekset ........................................ 43

6.2. Ex officio anvendelse af traktatbestemmelser ....................... 44

6.3. Betydningen af EMD’s praksis .............................................. 45

6.4. Opfyldelse ............................................................................... 46

7. Forholdet til internationale organisationer – navnlig EU ................ 46

7.1. EMD’s kontrol med EU-retten ............................................... 47

7.2. EUD’s kontrol med EMRK .................................................... 48

7.3. Charteret om grundlæggende rettigheder ............................... 50

7.4. Samspillet mellem EUD og EMD .......................................... 52

7.5. EU’s tiltræden af EMRK ........................................................ 52

8. Informationssøgning ........................................................................ 53

8.1. Klagevejledninger ................................................................... 53

8.2. Traktattekst mv ....................................................................... 53

8.3. Praksis fra Strasbourg ............................................................. 54

8.4. Litteratur ................................................................................. 55

8.5. Biblioteker og informationstjenester ...................................... 56

Præambel .................................................................................................. 57

[1] Verdenserklæringen om menneskerettigheder ................................ 58

[2] Europarådets formål ......................................................................... 58

[3] Demokratisk styreform .................................................................... 58

[4] Retsstatsprincippet ........................................................................... 59

Artikel 1 .................................................................................................... 61

[1] Generelt om bestemmelsen .............................................................. 61

[2] De Høje kontraherende parter (pligtsubjekt) ................................... 62

1. Hvornår skal et brud på EMRK henregnes til en deltagerstat 62

1.1. Handlinger udført af offentlige organer ....................... 62

1.2. Deltagerstaters ansvar i forhold til handlinger udført

af private ikke-statslige aktører .................................... 64

1.3. Deltagerstater ansvar i forhold til internationale

organisationer ............................................................... 65

1.4. En deltagerstats ansvar i forhold til andre staters

ansvar ............................................................................ 78

VI

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

[3] Skal sikre enhver (rettighedssubjekt) ............................................... 80

[4] Under statens jurisdiktion (EMRK’s anvendelsesområde) ............. 81

1. Territorium, ekstraterritorial virkning og ekstraterritorial

anvendelse ............................................................................... 81

2. EMRK’s ekstraterritoriale virkning ....................................... 82

3. EMRK’s ekstraterritoriale anvendelse ................................... 84

3.1. Overblik over konventionorganernes praksis og de

grundlæggende kriterier for vurderingen af EMRK’s

ekstraterritoriale anvendelse ......................................... 84

3.2. Situationer hvor EMRK finder anvendelse

ekstraterritorialt ............................................................. 86

[5] De rettigheder og friheder som er nævnt i denne konventions

afsnit I ............................................................................................... 99

Artikel 2 .................................................................................................... 101

[1] Generelt om bestemmelsen .............................................................. 102

1. Retten til liv er en grundlæggende værdi i et demokratisk

samfund ................................................................................... 102

2. Faktum og bevisvurdering ...................................................... 104

[2] Forpligtelsen til at beskytte ethvert menneskes ret til liv ved lov ... 106

1. Hvem er omfattet af beskyttelsen? ......................................... 106

1.1. Beskyttelse af det ufødte barn, abort og svangerskab 107

1.2. Ret til at dø og euthanasi .............................................. 109

2. Drab begået af statslige aktører som ikke sker i forbindelse

med legitim magtanvendelse omfattet af stk 2 ...................... 110

3. Tvungne forsvindinger ........................................................... 113

4. Statens positive forpligtelser til at beskytte retten til liv ........ 117

4.1. Generelt om positive forpligtelser i relation til art 2 .... 117

4.2. Dødsfald i arresthuse, fængsler mv som følge af

manglende lægebehandling eller selvmord .................. 121

4.3. Sundheds- og socialydelser .......................................... 126

4.4. Beskyttelse mod overgreb fra private ikke-statslige

aktører ........................................................................... 130

4.5. Beskyttelse mod farlige omgivelser, mv ...................... 133

5. Forpligtelsen til at efterforske og retsforfølge brud på art 2 .. 135

5.1. I hvilke situationer skal der gennemføres en

undersøgelse ................................................................. 135

5.2. Kravene til den undersøgelse der skal gennemføres .... 138

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

VII


EMRK Indholdsfortegnelse

[3] Dødsstraf og udsendelse til dødsstraf .............................................. 142

1. Dødsstraf ................................................................................. 142

2. Udsendelse mv til et land, hvor der er risiko for at miste

livet, herunder at blive idømt dødsstraf .................................. 143

[4] Staters magtanvendelse og undtagelserne til retten til liv ............... 144

1. Generelt om magtanvendelse og retten til liv ........................ 144

2. Planlægning og kontrol af magtanvendelse med henblik på

at beskytte retten til liv ........................................................... 148

3. Magtanvendelse må ikke gå ud over det absolut nødvendige 148

[5] Selvforsvar og forsvar af andre ........................................................ 149

[6] Iværksættelse af lovlig anholdelse eller forhindring af flugt efter

lovlig tilbageholdelse ....................................................................... 152

[7] Lovligt at undertrykke optøjer eller opstand ................................... 157

[8] Særligt om retten til liv under væbnet konflikt ................................ 159

1. EMRK’s anvendelse under væbnet konflikt .......................... 159

2. Retten til liv under ikke-international væbnet konflikt .......... 162

2.1. Finder EMRK anvendelse under ikke-international

væbnet konflikt? ........................................................... 162

2.2. Væbnet magt mod personer, der tager direkte del i

kamphandlinger ............................................................ 165

2.3. Væbnet magt mod personer, der ikke længere

deltager i kamphandlinger ............................................ 169

2.4. Væbnet magt mod civile .............................................. 170

2.5. Planlægning og gennemførelse af militære

operationer .................................................................... 171

2.6. Forpligtelse til at undersøge om der er sårede civile ... 173

2.7. Forsvindinger og pligten til at eftersøge forsvundne

personer ......................................................................... 174

2.8. Forpligtelse til at lede efter ueksploderet ammunition 175

2.9. Uafhængig og effektiv undersøgelse af dødsfald

under ikke-international væbnet konflikt ..................... 176

2.10. Forpligtelse til ikke at overføre personer til tortur og

dødsstraf ........................................................................ 178

Artikel 3 .................................................................................................... 180

[1] Generelt om bestemmelsen .............................................................. 180

[2] Ingen – Forbuddet mod tortur, mv er absolut .................................. 181

VIII

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

[3] Tortur, umenneskelig eller nedværdigende behandling .................. 183

1. Definitionen af tortur, umenneskelig og nedværdigende

behandling ............................................................................... 183

1.1. Sondringen mellem tortur, umenneskelig og

nedværdigende behandling ........................................... 183

1.2. Definitionen af tortur .................................................... 185

1.3. Umenneskelig og nedværdigende behandling ............. 188

2. Bevisbedømmelse og bevisbyrde ........................................... 190

3. Undersøgelse og retsforfølgning af tortur, mv ....................... 194

3.1. Effektiv officiel undersøgelse af torturpåstande .......... 194

3.2. Retsforfølgning af myndighedspersoner ansvarlige

for tortur ........................................................................ 197

4. Anholdelse og politidetention ................................................ 199

4.1. Anholdelse, håndjern og kropsvisitering ..................... 199

4.2. Demonstrationer ........................................................... 202

4.3. Mishandling i politidetention ....................................... 203

4.4. Forhold i politidetention ............................................... 204

5. Domstolsbehandling og strafudmåling .................................. 205

5.1. Nedværdigende behandling under retssagen ............... 205

5.2. Straffesager mod mindreårige ...................................... 206

5.3. Strafudmåling og dødsstraf .......................................... 206

6. Isolationsfængsling og særligt sikrede afdelinger .................. 210

6.1. Isolationsfængsling ....................................................... 210

6.2. Særligt sikrede afdelinger – »maximum security

institutions« ................................................................... 219

7. Arresthuse og fængsler ........................................................... 222

7.1. Mishandling af indsatte i arresthuse og fængsler ......... 222

7.2. Forhold i arresthuse og fængsler .................................. 222

7.3. Sundhedsfagligt tilsyn og behandling .......................... 227

7.4. Indsatte med særlige fysiske eller psykiske

beskyttelsesbehov ......................................................... 230

7.5. Spisevægring og tvangsmæssig fodring ...................... 235

7.6. Beskyttelse af indsatte mod overgreb fra andre

indsatte .......................................................................... 237

8. Psykiatriske sygehuse og anstalter ......................................... 237

9. Forsvindinger .......................................................................... 239

10. Behandling af udlændinge i asylcentre mv ............................ 240

11. Udlevering, udvisning og udsendelse til lande hvor der er

risiko for tortur mv .................................................................. 243

11.1. Ekstraterritorial virkning af art 3 .................................. 243

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

IX


EMRK Indholdsfortegnelse

11.2. Det generelle kriterium for beskyttelse mod

udsendelse ..................................................................... 244

11.3. Bevismæssige og processuelle spørgsmål .................... 247

11.4. Udsendelse af asylansøgere .......................................... 249

11.5. Udlevering til strafforfølgning eller -fuldbyrdelse ...... 254

11.6. Udsendelse af udlændinge med helbredsproblemer .... 256

11.7. Betydningen af kriminelle forhold og terrormistanke 257

12. Nationale domstoles anvendelse af materiale som kan være

fremkommet ved tortur mv ..................................................... 258

12.1. Tilståelser og forklaringer fremtvunget ved tortur ...... 259

12.2. Andet afledt bevismateriale fremtvunget ved tortur

mv ................................................................................. 260

13. Statens positive forpligtelse til at beskytte mod tortur,

umenneskelig og nedværdigende behandling begået af

ikke-statslige aktører ............................................................... 262

13.1. Manglende retlig beskyttelse i lovgivning og

retspraksis ..................................................................... 263

13.2. Manglende faktisk indgriben og beskyttelse fra

offentlige myndigheder, herunder sager om

diskrimination ............................................................... 265

14. Artikel 3 som minimumsstandard for offentlige

myndigheders behandling af individer? ................................. 268

[4] Begreberne »behandling og straf« ................................................... 273

Artikel 4 .................................................................................................... 276

[1] Forbud mod at holde personer i slaveri eller trældom .................... 277

[2] Forbud mod at pålægge andre tvangs- eller pligtarbejde ................ 278

[3] Afgrænsning af udtrykket »tvangs- eller pligtarbejde« ................... 280

[4] Undtagelse ved arbejde under frihedsberøvelse .............................. 280

[5] Undtagelse ved arbejde under betinget løsladelse ........................... 281

[6] Undtagelse for militærnægtere ......................................................... 281

[7] Undtagelse ved tjenester, der pålægges i nødstilstand eller

ulykker .............................................................................................. 282

[8] Undtagelse ved normale borgerpligter ............................................. 282

Artikel 5 .................................................................................................... 283

[1] Frihed og personlig sikkerhed .......................................................... 285

1. Formål ..................................................................................... 285

2. Positive forpligtelser ............................................................... 285

3. Dobbelt hjemmelskrav ............................................................ 286

X

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

4. Proportionalitet ....................................................................... 286

5. Efterforskningspligt ................................................................ 287

6. Samtykke ................................................................................ 287

[2] Personlig sikkerhed .......................................................................... 287

[3] Berøves friheden .............................................................................. 288

1. Anvendelsesområde ................................................................ 288

2. Opholdspligt mv ..................................................................... 289

3. Tilbageholdelse ved indrejse .................................................. 290

4. Institutionsanbringelser .......................................................... 290

5. Privates frihedsberøvelse ........................................................ 291

6. Underforståede undtagelser (»implied limitations«) ............. 292

7. Strafafsonere ........................................................................... 293

[4] Undtagelser til forbudet mod frihedsberøvelse ............................... 293

1. Præventive frihedsberøvelser ................................................. 294

2. Ændring af grundlaget for en frihedsberøvelse ..................... 294

3. Proportionalitetsprincippet ..................................................... 295

[5] Den ved lov foreskrevne fremgangsmåde ....................................... 296

1. Ulovlig efter national ret ......................................................... 296

2. Foreskrevne fremgangsmåde .................................................. 297

3. Prøvelse ................................................................................... 297

[6] Efter domfældelse ............................................................................ 298

1. Ulovlig domfældelse ............................................................... 299

2. Kausalitet ................................................................................ 299

3. Præventive eller sikkerhedsmæssige frihedsberøvelser ......... 301

4. Afsoningsforhold .................................................................... 301

[7] Kompetent domstol .......................................................................... 302

1. Formelle krav .......................................................................... 302

2. Gensidig anerkendelse ............................................................ 302

[8] En domstols påbud ........................................................................... 303

[9] Opfyldelsen af en forpligtelse .......................................................... 304

[10] Mistanke om begået forbrydelse ...................................................... 306

1. Fremstilling for en dommer .................................................... 306

2. Led i strafferetlig forfølgning ................................................. 307

3. Domstolsprøvelse og umiddelbar løsladelse .......................... 308

4. Særligt om hjemmel ................................................................ 309

[11] Begrundet mistanke .......................................................................... 310

[12] Forhindre forbrydelse ....................................................................... 312

[13] Forhindre flugt .................................................................................. 313

[14] Mindreårige ...................................................................................... 313

[15] Tilsyn med opdragelse ..................................................................... 314

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

XI


EMRK Indholdsfortegnelse

[16] Fremstilling for en dommer ............................................................. 315

[17] Særlige persongrupper ..................................................................... 315

[18] Spredning af smitsomme sygdomme ............................................... 316

[19] Sindsyge ........................................................................................... 316

1. Definition i national ret ........................................................... 317

2. Lægelig vurdering ................................................................... 317

3. Inden eller med henblik på lægelig vurdering ....................... 318

4. Varighed og vilkår .................................................................. 318

5. Frifundne, psykisk syge .......................................................... 319

6. Effektive retsmidler ................................................................ 320

[20] Alkoholikere ..................................................................................... 320

[21] Narkomaner ...................................................................................... 321

[22] Vagabonder ...................................................................................... 321

[23] Udlændinge ...................................................................................... 321

[24] Hindre uretmæssig indrejse .............................................................. 322

1. Vilkår og varighed .................................................................. 322

2. Transitzone .............................................................................. 323

3. Særligt om børn ...................................................................... 323

[25] Skridt til udvisning eller udlevering ................................................ 324

1. Ikke krav om nødvendighed ................................................... 324

2. Sagen fremmes med fornøden omhu ..................................... 324

3. Processuel garant ud over art 5, stk 4 ..................................... 327

4. Ekstraterritoriale virkninger ................................................... 327

[26] Enhver, der anholdes ........................................................................ 328

[27] Snarest muligt og på et sprog, som han forstår ............................... 329

[28] Underrettning om grunde til anholdelse og sigtelse ........................ 330

[29] Anholdelse eller frihedsberøvelse efter stk 1, litra c ....................... 331

1. Er grundene til frihedsberøvelse relevante ............................. 332

2. Er grundene til frihedsberøvelse tilstrækkelige ..................... 336

3. Den nationale sagsbehandling og begrundelse ...................... 336

[30] Ufortøvet ........................................................................................... 338

[31] Stilles for en dommer eller anden øvrighedsperson ........................ 340

[32] Pådømt inden for en rimelig frist eller løsladt ................................. 341

[33] Løsladelsen kan gøres betinget af sikkerhed for, at den

pågældende giver møde under rettergangen .................................... 346

[34] Enhver der berøves friheden har ret til at indbringe sagen for en

domstol ............................................................................................. 346

[35] Hurtigt træffe afgørelse om lovligheden af frihedsberøvelsen ....... 358

XII

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

[36] Erstatning .......................................................................................... 360

1. Adgang til erstatning .............................................................. 360

2. Tab .......................................................................................... 361

3. EMD’s prøvelse ...................................................................... 362

Artikel 6 .................................................................................................... 363

[1] Bestemmelsens generelle rækkevidde ............................................. 364

1. Indledning ............................................................................... 364

2. Bestemmelsens indhold og struktur ....................................... 366

3. Derogation og undtagelsesadgang .......................................... 367

4. Forholdet til CPR .................................................................... 368

5. Fortolkningsprincipper ........................................................... 369

6. Forholdet til art 13 .................................................................. 371

7. Afkald på beskyttelsen (»waiver«) ......................................... 371

[2] Enhver har ret til en rettergang ........................................................ 375

1. Retten til domstolsprøvelse ( »Access to court«) .................. 376

1.1. Personelle begrænsninger ............................................. 377

1.2. Økonomiske hindringer ................................................ 387

1.3. Processuelle begrænsninger ......................................... 392

1.4. Andre begrænsninger ................................................... 403

2. Andre spørgsmål vedrørende »retten til en domstol« ............ 408

2.1. Myndighederne nægter at opfylde dom eller gør det

for sent .......................................................................... 408

2.2. Lovindgreb i verserende retssager ............................... 410

2.3. Anmeldelser om strafbare forhold ............................... 410

[3] Retten til en retfærdig rettergang ..................................................... 410

1. Rækkevidden af begrebet ....................................................... 410

2. Begrebet »retssikkerhed« (»legal certainty«) ........................ 414

3. Parternes ligestilling i processen (»equality of arms«) .......... 415

3.1. Tilstedeværelse ved retsmøder mv ............................... 415

3.2. Adgang til retsbøgerne og sagens øvrige dokumenter . 416

3.3. Adgang til kontradiktion .............................................. 418

3.4. Adgang til at afhøre vidner og eksperter eller foretage

bevis-førelse i øvrigt ..................................................... 419

3.5. Andet ............................................................................. 423

4. Andre rettigheder der følger af begrebet »fair trial« .............. 424

4.1. Ret til at være til stede i retsmøder og udtale sig ......... 424

4.2. Ret til aktindsigt og kontradiktion ................................ 428

4.3. Grænserne for, hvilke beviser der kan tillades. ........... 431

XIII

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

4.4. Tiltaltes bevisførelse må ikke begrænses uden saglig

begrundelse ................................................................... 435

4.5. Tiltalte må ikke tvinges til at udlevere oplysninger til

skade for sig selv (»selvinkriminering«). ..................... 437

4.6. Bevisbyrderegler skal respektere

uskyldsformodningsreglen ........................................... 449

4.7. Retsafgørelser skal indeholde fornøden begrundelse .. 450

4.8. Lovindgreb i verserende retssager ............................... 453

4.9. Anvendelse af »agents provocateurs« .......................... 455

4.10. Andre situationer .......................................................... 458

5. Situationer hvor art 6 ikke er fundet krænket ........................ 459

6. Tiltalte identificeres med forsvareren .................................... 462

7. Ansvar for andre staters krænkelse af fundamentale

retsprincipper .......................................................................... 463

[4] Offentlig rettergang .......................................................................... 464

1. Indledning ............................................................................... 464

2. Helhedsbedømmelse ............................................................... 464

3. Mundtlig forhanding ............................................................... 465

4. Afkald på offentlighedskravet ................................................ 468

5. Adgang til retsmøde ................................................................ 468

[5] Rettergang inden rimelig tid ............................................................ 469

1. Indledning ............................................................................... 469

2. Fristberegningen ..................................................................... 469

2.1. Begyndelsestidspunktet ................................................ 470

2.2. Afslutningstidspunktet .................................................. 474

3. Om behandlingstiden har været rimelig ................................. 476

3.1. Sagens karakter og betydning ...................................... 476

3.2. Sagens kompleksitet ..................................................... 478

3.3. Klagerens adfærd .......................................................... 479

3.4. Myndighedernes adfærd ............................................... 482

4. Standarden for en rimelig behandlingstid fastlægges

selvstændigt af EMD. ............................................................. 488

5. Sammenfatning ....................................................................... 491

6. Dansk praksis .......................................................................... 493

[6] Uafhængig og upartisk domstol ....................................................... 494

1. Begrebet »domstol (»tribunal«) ............................................. 494

2. Krav om fuld domstolsprøvelse i sager omfattet af art 6, der

afgøres administrativt i første instans ..................................... 497

XIV

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

3. Begrebet »uafhængighed« ...................................................... 501

3.1. Indledning ..................................................................... 501

3.2. Fremgangsmåden ved udnævnelsen af organets

medlemmer ................................................................... 502

3.3. Organets sammensætning ............................................. 502

3.4. Udnævnelsesperiodens længde .................................... 503

3.5. Uafsættelighed .............................................................. 503

3.6. Beskyttelse mod indgreb i funktionsudøvelsen ........... 505

4. Inhabilitetsbegrebet (»upartisk«) ............................................ 506

4.1. Kriterierne ..................................................................... 506

4.2. Den subjektive test ........................................................ 506

4.3. Den objektive test ......................................................... 507

[7] Domstol oprettet ved lov .................................................................. 523

[8] Når der skal træffes afgørelse .......................................................... 526

[9] Strid om borgerlige rettigheder og forpligtelser .............................. 527

1. Indledning ............................................................................... 527

2. Reel tvist ................................................................................. 529

3. Rettighed efter national ret ..................................................... 531

4. Rettigheden/forpligtelsen skal være af »civil character« ....... 534

4.1. Art 6 anset for anvendelig ............................................ 536

4.2. Sagsområder, hvor art 6 ikke finder anvendelse .......... 543

5. Retstvistens udfald skal være afgørende for rettigheden ....... 545

[10] Anklage for en forbrydelse .............................................................. 548

[11] Hvilke sager hører til strafferetsplejen i konventionens forstand. ... 550

1. Disciplinærsager ..................................................................... 551

2. Mindre forseelser, herunder »afkriminaliserede« forseelser 552

3. Pønalt begrundede skatteforhøjelser ...................................... 554

4. Andre sagstyper ...................................................................... 555

4.1. Art 6 finder anvendelse ................................................ 555

4.2. Art 6 finder ikke anvendelse ........................................ 557

[12] Dommen skal afsiges i et offentligt møde ....................................... 559

[13] Offentligheden kan udelukkes ......................................................... 560

[14] Af hensyn til sædeligheden .............................................................. 561

[15] Af hensyn til den offentlige orden ................................................... 561

[16] Af hensyn til den nationale sikkerhed ............................................. 562

[17] Kravet om at hensynene skal vedrøre »et demokratisk samfund« .. 562

[18] Fortolkningen af ordet »når« ........................................................... 563

[19] Hensynet til mindreårige eller til beskyttelse af parternes privatliv 563

[20] Andre særlige omstændigheder ....................................................... 563

[21] Udtrykket enhver i art 6, stk 2 .......................................................... 563

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

XV


EMRK Indholdsfortegnelse

[22] Generelt om »uskyldsformodningsreglen« ...................................... 563

[23] Hvad retten til at blive anset for uskyldig nærmere indebærer ....... 564

1. Tilkendegivelser om skyldspørgsmålet .................................. 565

1.1. Tilkendegivelser fra rettens side .................................. 565

1.2 Subjektive tilkendegivelser fra anklagemyndigheden

og andre procesdeltagere .............................................. 567

1.3. Udtalelser fra personer uden for retsvæsenet ............... 568

1.4. Bestemmelsens rækkevidde i tilfælde hvor en

straffesag ikke er verserende ........................................ 570

2. Principper for bevisbedømmelsen .......................................... 575

2.1. Objektivt ansvar ............................................................ 576

2.2. Selvinkriminering ......................................................... 578

2.3. Andre spørgsmål ........................................................... 578

[24] Udtrykket enhver i art 6, stk 3 .......................................................... 579

[25] Anklaget for en lovovertrædelse ...................................................... 579

[26] Ret til underretning snarest muligt ................................................... 580

[27] Underretning på et sprog anklagede forstår ..................................... 580

[28] Sigtelsens indhold og årsag .............................................................. 581

[29] Tid til at forberede forsvar ............................................................... 583

[30] Lejlighed til at forberede forsvar ..................................................... 584

[31] Forsvar med bistand eller personligt ................................................ 587

[32] Retshjælp .......................................................................................... 591

[33] Retten til vidneførsel ........................................................................ 594

1. Retten til vidneførelse mv ...................................................... 595

1.1. Praksis ........................................................................... 596

1.2. Lighedsprincippet med hensyn til vidneførsel ............. 601

2. Umiddelbarhedsprincippet og afvigelser herfra ..................... 602

2.1. Forklaringer til politiet ................................................. 603

2.2. Indenretlige forklaringer ............................................... 609

2.3. Sædelighedsforbrydelser .............................................. 611

2.4. Sammenfatning ............................................................. 612

2.5. Dansk praksis ................................................................ 614

3. Særligt om anonyme vidner ................................................... 619

4. Pådømmelse ved en dommer, der har overværet hele

bevisførelsen ........................................................................... 623

[34] Vederlagsfri bistand af tolk .............................................................. 623

Artikel 7 .................................................................................................... 627

[1] Indledning ......................................................................................... 627

[2] Strafbart forhold ............................................................................... 629

XVI

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

[3] Forbrydelse efter national ret ........................................................... 631

[4] Forbrydelse efter international ret .................................................... 636

[5] Ikke strengere straf end hjemlet på gerningstidspunktet ................. 637

[6] Straf med hjemmel i folkeretlige retsprincipper .............................. 639

Artikel 8 .................................................................................................... 641

[1] Bestemmelsens rækkevidde ............................................................. 642

1. Beskyttelsessfære og personkreds .......................................... 642

2. Andre relevante bestemmelser ............................................... 643

[2] Beskyttelsesforpligtelsens karakter .................................................. 644

1. Negative og positive forpligtelser .......................................... 644

2. Horisontal virkning ................................................................. 647

3. Mulig ekstraterritorial virkning .............................................. 649

[3] Respekt for privatliv ......................................................................... 649

1. Privatliv som bredt begreb ...................................................... 649

2. Personlig integritet .................................................................. 653

2.1. Fysiske overgreb ........................................................... 654

2.2. Tvangsforanstaltninger ................................................. 655

2.3. Personligt omdømme .................................................... 659

2.4. Selvbestemmelse .......................................................... 661

3. Overvågning og registrering ................................................... 665

3.1. Indsamling og registrering af oplysninger ................... 665

3.2. Videregivelse og udveksling af oplysninger ................ 671

3.3. Korrektheden af registerdata ........................................ 672

4. Personlig identitet og afstamning ........................................... 676

4.1. Biologisk afstamning .................................................... 676

4.2. Navn, civilstand og etnicitet ......................................... 681

4.3. Adgang til registerdata ................................................. 685

5. Intimsfære og seksualitet ........................................................ 688

6. Livets begyndelse og afslutning ............................................. 692

6.1. Abort ............................................................................. 692

6.2. Kunstig befrugtning ...................................................... 694

6.3. Selvmord og euthanasi ................................................. 696

7. Miljøspørgsmål ....................................................................... 698

[4] Respekt for familieliv ....................................................................... 706

1. Begreberne familie og familieliv ............................................ 706

2. Anerkendelse af faderskab ..................................................... 712

3. Forældremyndighed og samvær mellem forældre og børn ... 715

4. Tvangsmæssig anbringelse af børn uden for hjemmet .......... 722

5. Strafafsonere og andre frihedsberøvede ................................. 729

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

XVII

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Indholdsfortegnelse

6. Udvisningssager ...................................................................... 731

7. Opholdstilladelse til familiemedlemmer ................................ 740

[5] Respekt for hjemmet ........................................................................ 748

1. Bolig og privatliv .................................................................... 748

2. Ransagning af boliger og erhvervslokaler ............................. 750

3. Ret til en bolig? ....................................................................... 754

4. Destruktion af boliger ............................................................. 755

[6] Respekt for korrespondance ............................................................. 755

1. Korrespondance og anden kommunikation ........................... 755

2. Indgreb som led i efterforskning ............................................ 757

3. Strafafsonere og andre frihedsberøvede ................................. 760

4. Kontrol af korrespondance i andre tilfælde ............................ 762

[7] Legitimering af indgreb efter art 8, stk 2 ......................................... 763

[8] Legalitetskravet ................................................................................ 764

[9] Nødvendighedskravet ....................................................................... 766

[10] Relevante hensyn bag indgreb ......................................................... 766

Artikel 9 .................................................................................................... 769

[1] Indledning ......................................................................................... 770

[2] Tanke-, samvittigheds- og religionsfrihed ....................................... 771

1. Den indre frihed ...................................................................... 771

2. Ikke alle udtryk for en indre overbevisning er omfattet ........ 774

3. Hvornår ‘religion’ ................................................................... 776

4. Statens forpligtelse til neutralitet ............................................ 778

5. Positive forpligtelser ............................................................... 780

[3] Skifte religion eller tro ..................................................................... 781

[4] Sammen med andre .......................................................................... 782

[5] Udøve sin religion eller tro .............................................................. 783

[6] Gudstjeneste ..................................................................................... 786

[7] Undervisning .................................................................................... 786

[8] Andagt .............................................................................................. 786

[9] Overholdelse af religiøse skikke ...................................................... 787

[10] Stk 2 .................................................................................................. 788

[11] Begrænsninger .................................................................................. 788

[12] Foreskrevet ved lov .......................................................................... 790

[13] Nødvendigt i et demokratisk samfund ............................................. 791

[14] Relevante hensyn .............................................................................. 795

Domsregister .............................................................................. i

Stikordregister ......................................................................................... lxxxi

XVIII

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


Forord

EMRK Forord

Den eksplosive udvikling i EMD’s praksis er tiltaget siden 2. udgave udkom i

2003 (bind 1) og 2004 (bind 2). Behovet for at ajourføre kommentaren er tilsvarende

markant, og arbejdsbyrden forbundet dermed er ikke blevet mindre.

Det gælder ikke mindst, fordi betydelige dele af denne tredje udgave er

gennemskrevet fra bunden.

Det er som i 2. udgave besluttet at udgive kommentaren i to bind, men i

modsætning til 2. udgave udgives begge bind samtidig. Der er af hensyn til

brugervenlighed indsat fælles indholdsfortegnelser og stikordsregister i begge

bind. En nyskabelse i 3. udgave er, at afgørelser refereret på dansk i EU-ret

og Menneskeret (EUM) er markeret med »*«, ligesom en henvisning til det

relevante sted i EUM er medtaget i domsregisteret. Dette skulle giver brugerne

lettere adgang til uddybende oplysninger om centrale, nyere afgørelser.

Forfatterkollegiet består denne gang af dommer ved Menneskerettighedsdomstolen,

fhv. højesteretsdommer Peer Lorenzen, direktør for Institut for

Menneskerettigheder Jonas Christoffersen, kommitteret i Justitsministeriet

Nina Holst-Christensen, seniorforsker i Institut for Menneskerettigheder Peter

Vedel Kessing samt professorer ved Aarhus Universitet Jens Vedsted-Hansen

og Steen Schaumburg-Müller. Lars Adam Rehof og Tyge Trier, der var med i

forfatterkollegiet i 2. udgaven, har indvilget i, at vi i denne 3. udgave kan anvende,

revidere og bygge videre på de afsnit, som de var forfattere til. Dette

er sket i begrænset omfang.

Revisionsarbejdet er på ny foregået således, at bidragene fra de forskellige

forfattere er blevet drøftet på fællesmøder, hvilket forhåbentlig har bidraget

til at skabe en rimelig grad af ensartethed trods den forfatterindividualitet,

som utvivlsomt gør sig gældende, ligesom der gerne skulle være en rimelig

grad af konsensus bag indholdet. Det må imidlertid understreges, at ansvaret

for kommentarerne til de enkelte artikler påhviler vedkommende forfatter

alene.

Arbejdet er fordelt mellem forfatterne som følger:

– Peer Lorenzen: præambel, art 6 (undtagen selvinkriminering), art 7, art 15-

16, art 19-33, art 35-40, art 42-45, art 47-51, P7 art 2-4,

XIX

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Forord

– Jonas Christoffersen: introduktion, art 4, art 5, stk 1 og 5, art 6 (kun selvinkriminering),

art 13, art 17-18, art 41 og art 46,

– Nina Holst-Christensen: art 11, art 52-59 og P4 art 1-2,

– Peter Vedel Kessing: art 1-3 (undtagen art 3, afsnit 11), art 5, stk 2-4, art

34, P6 og P13,

– Jens Vedsted-Hansen: art 3 (kun afsnit 11), art 8, art 12, P1 art 1-2, P4 art

3-4, P7 art 1, og

– Sten Schaumburg-Müller: art 9-10, art 14, P1 art 3, P7 art 5 og P12.

Kommentarens sigte er som angivet i forordet til første udgave at skabe en

praktisk betonet håndbog – ikke en videnskabelig afhandling. Der henvises i

øvrigt til forordet til tidligere udgaver.

Forfatterkollegiet vil gerne takke studentermedhjælperne Signe Riisager

Raskmark, Ingeborg Bock Grønløkke, Ida Wigand Justesen, Nicoline Elverdam-Mattsson

og Katrine Bindesbøll Holm Johansen. Forlaget ved Vivi Antonsen

har udvist en betydelig tålmodighed, som vi takker for. Endelig takker

vi Margot og Thorvald Dreyers Fond for støtten til studenterbistand.

Skæringsdatoen for inddragelse af retspraksis mv er sat til 31. december

2010 og kun enkelte, væsentlige afgørelser efter dette tidspunkt er medtaget.

XX

Peer Lorenzen

Peter Vedel Kessing

København, juni 2011

Jonas Christoffersen

Jens Vedsted-Hansen

Nina Holst-Christensen

Sten Schaumburg-Müller

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Forkortelser

1. Instrumenter (traktater mv)

Forkortelser

1.1. Globale instrumenter

FN Konvention om Civile og Politiske Rettigheder CPR

FN Flygtningekonvention FK

FN Konvention om Afskaffelse af alle Former for

Diskrimination mod Kvinder KDK

FN Konvention om Afskaffelse af alle Former for

Racediskrimination RDK

FN Konvention om Tortur og anden Grusom, Umenneskelig

eller Nedværdigende Behandling TK

FN Konvention om Økonomiske, Sociale og

Kulturelle Rettigheder ØSKR

FM Menneskeretskomite FNMK

Verdenserklæringen om Menneskerettigheder VM

1.2. Regionale instrumenter

Den Amerikanske Menneskeretskonvention AMRK

De Europæiske Fængselsregler EFR

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention EMRK

Første protokol til EMRK P1

Fjerde protokol til EMRK P4

Sjette protokol til EMRK P6

Syvende protokol til EMRK P7

Elvte protokol til EMRK P11

Tolvte protokol til EMRK P12

Trettende protokol til EMRK P13

Fjortende protokol til EMRK P14

Den Europæiske Socialpagt ESP

EUF-Traktaten TEUF

EU-Traktaten TEU

XXI

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Forkortelser

2. Institutioner

2.1. Globale institutioner og organisationer

Forenede Nationer FN

Security Council SC

Den Internationale Domstol ICJ

ILO (International Labour Organisation) ILO

2.2. Regionale institutioner

Committee for the Prevention of Torture CPT

Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol EMD

Den Europæiske Menneskerettighedskommission EMK

Den Europæiske Union EU

Kommissionen for den Europæiske Union EUK

EU-Domstolen EUD

Europa-Parlamentet EP

Europarådet ER

3. Love

Danmarks Riges Grundlov grl

Lov om Rettens Pleje rpl

Straffeloven strfl

4. Tidsskrifter og afgørelsessamlinger

EU-ret og Menneskeret EUM

Juristen JUR

Ugeskrift for Retsvæsen (litterære afdeling angivet med B) U

Tidsskrift for Rettsvitenskap TfR

XXII

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

1. EMRK-traktatkomplekset

Introduktion

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK, ETS 5 og UNTS

213.221) blev åbnet for undertegnelse af Europarådets (ER) medlemsstater i

Rom 4. november 1950 og ratificeret af Danmark den 31. marts 1953 ganske

få måneder før ikrafttrædelsen af den danske grundlovsrevision af 1953.

Konventionen trådte i kraft i september 1953. 1

Konventionen blev til på baggrund af erfaringerne fra den anden verdenskrig

og Folkeforbundets arbejde med mindretalsspørgsmål i Europa i mellemkrigstiden.

Det fremgår af præamblen til EMRK, at ikke mindst FN’s Verdenserklæring

om Menneskerettigheder (The Universal Declaration), vedtaget

af FN’s Generalforsamling ved Res 217 A (III) den 10. december 1948,

udgjorde en væsentlig inspirationskilde i forbindelse med udarbejdelse af udkastet

til konventionsteksten. ER’s Statut fra 1949 fastslog, at kun europæiske

stater, der bekender sig til demokrati og beskyttelse af individets menneskerettigheder,

kan blive medlemmer af rådet, se LTC bkg nr 40 af 13. september

1949.

Europarådet blev oprettet den 5. maj 1949. De officielle sprog er engelsk

og fransk. Pr 11. maj 2011 havde ER 47 medlemsstater. ER beskæftiger sig

først og fremmest med de ikke-økonomiske aspekter af europæisk integration

og udgør som sådan et supplement til Den Europæiske Union. Bortset fra de

særlige forhold vedrørende EMRK er ER en typisk interguvernemental organisation.

ER’s organer er en Ministerkomité bestående af medlemsstaternes

udenrigsministre og deres faste repræsentanter ved ER (stedfortræderne).

Formandskabet går på skift hvert halve år. Ministerkomitéen, som er ER’s

1. -- ETS-nummeret henviser til den enkelte konventions eller protokols kronologiske

nummer i ER’s traktatserie, European Treaty Series. EMRK med tilhørende protokoller

er registreret under følgende ETS-nr: 5, 9, 44, 45, 46, 55, 114, 117, 118, 140,146,

155, 177, 187, 194 og 204. ETS er den regionale pendant til FNs tilsvarende traktatserie,

United Nations Treaty Series, UNTS.

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

1


EMRK Introduktion

besluttende organ, har etableret et betydeligt antal fagministerkonferencer og

styrings- og ekspertkomitéer (embedsmandskomitéer), der dækker organisationens

væsentligste arbejdsområder. ERs Parlamentariske Forsamling, som i

det væsentligste kun har rådgivende beføjelser, består af parlamentarikere fra

medlemslandenes nationale parlamenter. En række stater, som ikke er medlemmer

af ER, har opnået observatørstatus i den parlamentariske forsamling

(Canada, Israel og Mexico, Vatikanstaten, Japan og USA). ER’s sekretariat

betjener ekspertkomitéerne, konferencer, udarbejder konventionsudkast og

varetager opgaver, som følger af ER’s konventioner.

EMRK indeholder stort set kun såkaldte »civile og politiske rettigheder«,

dvs. beskyttelse af borgernes fysiske integritet, bevægelsesfrihed og privatsfære,

krav om en retfærdig og hurtig rettergang for uafhængige domstole,

forbud mod usaglig forskelsbehandling (diskrimination), ytrings-, forsamlings-

og religionsfrihed samt rettigheder i forbindelse med valg, undervisning

og sprog. EMRK indeholder derimod stort set ingen såkaldte »økonomiske,

sociale og kulturelle rettigheder«. En del af de sidstnævnte rettigheder

er medtaget i ER’s Europæiske Socialpagt (European Social Charter, ETS

35) fra 1961 med senere tillægs- og ændringsprotokoller (ETS 128, ETS

142). Med ETS 158, som trådte i kraft 1. juli 1998, blev der etableret en

håndhævelsesmekanisme i tilknytning til Socialpagten. Danmark har undertegnet

men ikke ratificeret. Sondringen mellem forskellige kategorier af rettigheder

er vanskelig at opretholde i praksis. EMD har i mange tilfælde anerkendt

økonomiske, sociale og kulturelt aspekter af rettigheder i EMRK. Se fx

Ida Elisabeth Koch: Beskyttelse af socio-økonomiske rettigheder under

EMRK; Menneskerettighedsdomstolen – 50 års samspil med dansk ret og politik

(2009), s 397.

Vedtagelsen af EMRK gjorde det muligt at opstille mere præcise rammer

for den europæiske menneskeretsbeskyttelse og betød, at ratifikation af

EMRK på længere sigt blev gjort til en egentlig betingelse for medlemskab af

ER.

EMRK er efter vedtagelsen og ikrafttræden af P11 i 1988 disponeret i en

Præambel samt art 1 vedrørende konventionens anvendelsesområde. Derefter

følger Afsnit I, som indeholder de i konventionen indeholdte materielle regler

(art 2-14) og visse regler vedrørende fortolkning og derogation (art 15-18).

Afsnit II (art 19-51) regulerer sammensætning af og sagsbehandlingen for

EMD. Afsnit III (art 52-59) indeholder bl a en bestemmelse om ER’s generalsekretærs

adgang til at anmode medlemsstaterne om redegørelser for den

generelle implementering af konventionskomplekset (art 52) samt sædvanlige

regler om forbehold, ratifikation, opsigelse mv. De til EMRK knyttede proto-

2

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

koller berører enten Afsnit I i form af tillæg hertil eller Afsnit II-III i form af

ændringer.

Konventionen er flere gange ændret ved vedtagelse af protokoller, dels såkaldte

ændringsprotokoller (på engelsk »protocol amending ...«), dels såkaldte

tillægsprotokoller (på engelsk »additional protocol«). Disse protokoller udgør,

når de er vedtaget og trådt i kraft, en integreret del af konventionen og

gælder med samme kraft som selve konventionen. Der tales undertiden om

»konventionskomplekset«, når der henvises til EMRK med tilhørende protokoller,

for derved at betegne det samlede korpus af forpligtelser, den enkelte

stat har påtaget sig. Ændringsprotokoller indeholder typisk regler vedrørende

procesformen og ændrer dermed de processuelle regler, hvorimod tillægsprotokollerne

indeholder supplerende materielle rettigheder.

Ændringsprotokollerne optages redaktionelt som traktatændringer og optrykkes

derefter ikke som særskilte protokoller. Tillægsprotokollerne optrykkes

fortsat som selvstændige tillæg til konventionen.

Ændringer af procesformen er vedtaget ved følgende protokoller:

– P2 (ETS 44) trådte i kraft den 21. september 1970. P2 giver Domstolen

mulighed for at afgive vejledende udtalelser og udgør derved en processuel

tilføjelse til konventionen. P2 har ikke spillet nogen væsentlig rolle i

praksis og findes nu i art 47.

– P3 (ETS 45) trådte i kraft den 21. september 1970 og ændrede konventionens

procesregler i art 29, 30 og 34. P3 er ophævet med virkning fra 1.

november 1998, hvor P11 trådte i kraft.

– P5 (ETS 55) trådte i kraft den 20. december 1971 og ændrede konventionens

procesregler i art 22 og 40, men er erstattet af P11, som trådte i kraft

den 1. november 1998.

– P8 (ETS 118) trådte i kraft den 1. januar 1990 og gav EMK mulighed for

at oprette kamre eller kommiteer. P8 er ophævet med virkning fra 1. november

1998, hvor P11 trådte i kraft.

– P9 (ETS 140) angik procesformen og trådte i kraft 1. oktober 1994. P9 er

ophævet med virkning fra 1. november 1998, hvor P11 trådte i kraft.

– P10 (ETS 146) angik som P9 procesformen. P10 blev åbnet for undertegnelse

den 25. marts 1992 men blev aldrig ratificeret af et tilstrækkeligt antal

stater og har ikke længere nogen relevans efter ikrafttrædelsen af P11.

– P11 (ETS 155) trådte i kraft den 1. november 1998 og afløste en række

ændringsprotokoller, herunder P9 og P10. Med P11 blev EMK nedlagt og

den nye EMD oprettet (se afsnit 2.2 nedenfor).

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

3


EMRK Introduktion

– P14 bis (ETS 204) åbnedes for undertegnelse den 27. maj 2009 i et forsøg

på at indføre en midlertidig løsning indtil ændringen af EMRK ved P14.

P14 bis trådte i kraft den 1. oktober 2009 (se afsnit 2.3).

– P14 (ETS 194) åbnede for undertegnelse den 13. maj 2004 og trådte i kraft

den 1. juni 2010. Med P14 har man ønsket at reformere klagesystemet og

ændre visse dele af procesformen (se afsnit 2.3).

Yderligere rettigheder er tilføjet ved:

– TP1 (ETS 9), der blev åbnet for undertegnelse i marts 1952 og trådte i

kraft i maj 1954. Protokollen blev ikke med det samme indarbejdet i konventionen,

fordi der mellem de oprindelige medlemmer af ER var uenighed

om, hvorvidt beskyttelse af ejendomsretten, herunder navnlig kravet

om erstatning, kunne betegnes som en menneskeret. Derfor udskiltes denne

bestemmelse til optagelse i den første tillægsprotokol (som art 1). Art 2

vedrører retten til uddannelse, og art 3 angår valgret mv.

– TP4 (ETS 46) trådte i kraft den 2. maj 1968 og tilføjer i art 1 et forbud

mod gældsfængsel, mens art 2 angår bevægelsesfriheden.

– TP6 (ETS 114) trådte i kraft den 1. marts 1985 og vedrører afskaffelsen af

dødsstraf i fredstid.

– TP7 (ETS 117) trådte i kraft den 1. november 1988. Art 1 angiver særlige

procesregler for udsendelse af udlændinge, art 2 vedrører retten til at få

prøvet skyldspørgsmålet eller strafudmålingen i en straffesag ved en højere

domstol, art 3 vedrører erstatning til uskyldigt dømte, art 4 forbyder

straf for samme forhold flere gange, og art 5 fastslår ligestilling i privatretlige

forhold mellem ægtefæller,

– TP12 (ETS 177) trådte i kraft 1. april 2005 og indfører et generelt forbud

mod diskrimination knyttet til rettigheder i national ret. Danmark har ikke

tiltrådt P12.

– TP13 (ETS 187) trådte i kraft d. 1. juli 2003. P13 vedrører afskaffelse af

dødsstraf også i krigstid. P13 er en videreudvikling af P6, men erstatter ikke

P6.

Det forhold, at konventionsbeskyttelsen på regelniveauet udvikler sig ved

»knopskydning« i form af nye tillægsprotokoller og ikke ved jævnlige revisioner

og konsolideringer af traktatteksten, kan give anledning til bemærkninger.

Det kan fremhæves, at det samlede traktatkompleks derved let bliver

uoverskueligt, og at det muliggør, at stater kan vælge mellem forskellige traktatforpligtelser.

Dertil kommer, at der i et vist omfang er adgang til at tage

forbehold i overensstemmelse med art 19 samt art 20-23 i Wienertraktatrets-

4

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

konventionen (LTC bkg nr 34 af 29. april 1980) og EMRK art 57. EMRK art

57 fastsætter, at der kan tages specificerede forbehold over for enkelte traktatbestemmelser.

Modsynspunktet er, at de politiske realiteter ikke tillader anden fremgangsmåde.

Det er ikke muligt at revidere traktaten med jævne mellemrum,

dels fordi det er en kompliceret folke- og statsretlig procedure, hvor ændringer

af selve EMRK (i form af ændringsprotokoller) kræver énstemmighed

blandt medlemsstaterne, dels fordi der består en risiko for, at opnåede resultater

ikke nødvendigvis kan fastholdes. Nogle stater kan have interesse i at udhule

allerede etablerede retspositioner, hvilket en traktatrevision ville give

dem en »legitim« lejlighed til. Systemet med tillægsprotokoller, der kun kræver

et vist antal ratifikationer, for at ikrafttræden kan ske, er endvidere en

måde at skabe landvindinger på, da tillæg af nye rettigheder netop ikke kræver

énstemmighed, men alligevel lægger et politisk pres på alle medlemsstater

om at ratificere. Der er ikke yderligere tillægsprotokoller under udarbejdelse.

2. Klagesystemet efter EMRK

2.1. Det oprindelige system og den historiske udvikling

Det epokegørende ved EMRK er ikke omfanget og karakteren af de rettigheder,

som efter konventionen og dens protokoller tilsikres borgerne. Disse genfindes

i mange andre menneskeretskonventioner, fx FN-konventionen om

borgerlige og politiske rettigheder (CPR), og ofte indeholder andre konventioner

mv rettigheder, som er videregående eller ikke har noget sidestykke i

EMRK, jf om den nævnte FN-konvention betænkning 1407/2001 s 191f.

Det, der adskiller EMRK fra andre konventioner, er etableringen af et effektivt

håndhævelsessystem i form af en domstol, der kan træffe bindende afgørelser

for medlemsstaterne på grundlag af klager fra enkeltpersoner, der

mener sig krænket i deres konventionsmæssige rettigheder. Håndhævelsessystemet

bestod ved EMRK’s ikrafttræden af tre organer: En kommission

(EMK), en domstol (EMD) og Ministerkomitéen.

Ved P11 blev EMK nedlagt. Ministerkomitteen overvåger fortsat implementeringen

af EMD’s domme.

Systemet fungerede hensigtsmæssigt i en lang årrække, hvor antallet af

indkommende sager lå på et overkommeligt niveau, men allerede i midten af

1980’erne oversteg antallet af nye sager langt antallet af afgjorte sager. Trods

en betydelig kapacitetsforøgelse som følge af oprettelsen af den nye fuldtidsdomstol

i 1998 og siden som følge navnlig af omlægningen af interne proce-

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

5


EMRK Introduktion

durer er sagsmængden voldsomt stigende. Detaljerede oplysninger findes i

EMD’s Annual Reports, der er tilgængelige via EMD’s hjemmeside. Se også

Jonas Christoffersen og Michael Rask Mdsen (red.): The European Court of

Human Rights between law and politics (Oxford University Press, 2011).

En væsentlig årsag til denne udvikling var det stadigt voksende antal stater,

der tilsluttede sig konventionssystemet – ikke mindst i tiden efter det

kommunistiske systems sammenbrud i Østeuropa, hvor Europarådet besluttede

at optage de tidligere østeuropæiske lande. I perioden 1990-2002 blev antallet

af parter til EMRK fordoblet fra 22 til 44 og alene i perioden 1990-1994

blev antallet af medlemsstater forøget fra 22 til 30. I dag er 47 stater bundet af

EMRK, og EU forventes at tiltræde inden for en kortere årrække (se afsnit 7

nedenfor).

Udviklingen har medført, at sagsbehandlingstiderne ved konventionsorganerne

er vokset uacceptabelt. Det er således ikke ualmindeligt, at der kan gå

4-6 år fra klagens indgivelse og indtil domsafsigelsen. Dette var baggrunden

for, at håndhævelsessystemet blev reformeret ved P11, der trådte i kraft 1.

november 1998, jf afsnit 2.2. I endnu et forsøg på at reformere Domstolen og

give den bedre muligheder for at kunne behandle det stigende antal sager,

blev P14 udformet (se nærmere afsnit 2.3. nedenfor).

2.2. Revisionen af klagesystemet ved P11

Overvejelserne om at reformere konventionens håndhævelsessystem tog deres

begyndelse allerede i 1982 og koncentrerede sig relativt hurtigt om det

hensigtsmæssige i at sammenlægge EMK og EMD. Om baggrunden for P11,

se nærmere »Explanatory Report to Protocol nr 11 to the European Convention

on Human Rights«.

På baggrund af det stærkt stigende sagstal og de voksende sagsrestancer

besluttede ER’s regeringschefer på et møde i Wien den 9. oktober 1993 at fusionere

EMK ind i den nye EMD. Sigtet med oprettelsen af én instans var at

styrke effektiviteten og højne kvaliteten. En 11. Protokol til EMRK blev herefter

udarbejdet og åbnet for undertegnelse den 11. maj 1994. Den trådte i

kraft 1. november 1998 – et år efter at samtlige medlemsstater havde ratificeret

den. Den »gamle« EMD ophørte samtidig med at eksistere, og de sager,

den havde under behandling, blev overført til den nye domstol. EMK fortsatte

som en overgangsordning frem til 31. oktober 1999 og behandlede i denne

periode de sager, som den forud for 1. november 1998 havde antaget til realitetsbehandling.

Den vigtigste nyskabelse i P11 var oprettelsen af en ny domstol, der virker

på fuld tid, i stedet for det tidligere system med to organer, EMK og den

»gamle« EMD, der alene var i funktion i et antal sessioner i løbet af året. Øn-

6

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

sket om i et vist omfang at bevare et to-instans system er dog tilgodeset i

form af en »intern appel«, idet domme afsagt af et kammer (7 dommere) kan

tillades indbragt for et Storkammer (17 dommere). En anden vigtig ændring

er, at den individuelle klageret blev gjort obligatorisk. P11 har alene haft til

formål at effektivisere håndhævelsessystemet og har ikke tilsigtet nogen ændring

af anvendelsesområdet for eller fortolkningen af konventionens materielle

bestemmelser.

Med ikrafttrædelsen af P11 er Ministerkomitéens funktioner i forbindelse

med håndhævelsen af konventionen blevet begrænset til at overvåge, at de

afsagte domme opfyldes, jf art 46, og til at indhente udtalelser om fortolkningen

af konventionen og dens protokoller, jf art 47.

Trods betydelige effektivitetsstigninger medførte sagsudviklingen, at det

ikke har været muligt at opfylde denne målsætning. Det blev erkendt, at P11

var utilstrækkelig, hvorfor klagesystemet blev reformeret ved P14.

2.3. Revisionen af klagesystemet ved P14 og P14 bis

På en Ministerkonference afholdt i Rom den 3.-4. november 2000 i anledning

af konventionens 50-års-dag vedtoges en resolution, der opfordrede Ministerkomitéen

til bl a at sikre EMD’s effektivitet. Det førte til vedtagelsen af P14,

som indførte en ny procedure for håndhævelsessystemet. P14’s ikrafttræden

blev væsentligt forsinket af Ruslands undladelse af at ratificere protokollen,

der blev åbnet for undertegnelse 13. maj 2004 og først trådte i kraft 1. juni

2010.

Ruslands vilje til at ratificere P14 var længe omgærdet af usikkerhed,

hvorfor en midlertidig løsning blev vedtaget med P14 bis, som indeholdt visse

ændringer, som de enkelte stater kunne tiltræde, uden at en samlet ændring

af EMRK var påkrævet. P14 bis har mistet sin betydning med ikrafttræden af

P14.

Hovedelementerne i P14 er følgende:

– Dommerne vælges for 9 år uden mulighed for genudnævnelse (art 23),

– En enkelt dommer kan afvise en sag eller slette den fra domstolens

sagsliste, såfremt sådan beslutning kan træffes uden videre undersøgelse

(»without further examination«) (art 27),

– En komite på tre dommere kan afvise sager, hvis en sådan beslutning kan

træffes uden yderligere undersøgelse, ligesom domme kan afsiges, hvis

spørgsmålet allerede er afgjort i domstolens faste retspraksis (art 28),

– Domstolen skal afvise en klage, såfremt klageren ikke har lidt væsentlig

skade (»not suffered a significant disadvantage«), medmindre generelle

hensyn til menneskerettighedssbeskyttelsen fordrer prøvelse, og forudsat

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

7


EMRK Introduktion

at sagen har været tilstrækkeligt prøvet (»duly considered«) på nationalt

plan (art 35, stk 3) og

– EU kan tiltræde EMRK (art 59, stk 2).

2.4. Yderligere reformtiltag

Mens Ruslands ratifikation af P14 endnu var uvis tog det svejsiske formandskab

for Europarådet initiativ til at holdelse af (endnu) en konference om

EMRK’s og EMD’s fremtid. Selv om Rusland ratificerede P14 inden afholdelsen

af konferencen, vedtog Ministerkomiteen i februar 2010 den såkaldte

Interlaken-erklæring, som identificeret en række initiativer med henblik på at

sikre EMD’s fremtidige effektivitet. Hovedpunkterne i Interlaken erklæringen

er følgende

– Overveje nye processuelle regler eller praksisser med henblik på at sikre

en hurtig behandling af navnlig velfunderede klager (pkt a)

– Sikre en effektiv implementering af EMRK på nationalt plan (pkt b)

– Domstolens kortsigtede implementering af en effektiv filtreringsmekanisme

og ministerkomiteens overvejelser om en filtreringsmekanisme i domstolen

ud over enkeltdommerproceduren (pkt c)

– Sikring af en effektiv behandling af gentagne klager over samme forhold

(pkt d)

– Sikring af domstolens legitimitet i forbindelse med udpegning af dommere

samt domstolens ensartede praksis, herunder ved afvisning af sager efter

det nye admisibilitetskriterium (pkt e)

– Sikring af en effektiv overvågning af implementering af domstolens

domme (pkt f)

– Overvejelse af en simplificeret proces for ændring af konventionen fremover

(pkt g)

Reformtiltag drøftedes videre på en regeringskonference i Izmir i Tyrkiet 26.-

27. april 2011 (efter redaktionens afslutning),

2.5. EMD’s valg, sammensætning og organisation

EMD består af en dommer valgt for hver af de nu 47 stater, der har ratificeret

EMRK. En dommer behøver ikke at være statsborger i det land, for hvilket

han eller hun er valgt.

Dommerne skal være uafhængige og upartiske i deres virksomhed. De

skal »nyde den højeste moralske anseelse« og enten besidde de kvalifikationer,

der kræves for udnævnelse til høje juridiske embeder, eller være retskyn-

8

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

dige af anerkendt sagkundskab, jf art 21. Dommerne har en bred erhvervsmæssig

baggrund.

Dommerne er valgt af ER’s Parlamentariske Forsamling blandt tre kandidater

for hvert land foreslået af de kontraherende stater, hvilket i praksis vil

sige de respektive landes regeringer. Der er ikke fastsat bindende regler for

regeringernes udvælgelse af kandidater, men ER’s parlamentariske forsamling

har vedtaget en resolution derom. Se Resolution 1646 (2009), Nomination

of candidates and election of judges to the European Court of Human

Rights. Se tidligere Resolution 1649 (2004). Et udvalg under den Parlamentariske

Forsamling vælger dommerne på baggrund den enkelte stats indstilling

af tre kandidater, der skal opstilles i alfabetisk rækkefølge, ligesom der skal

være kønsbalance i indstillingerne, som skal ledesages af et cv. Udvalget interviewer

kandidaterne. Resolutionen anbefaler, at indstillingen foretages på

baggrund af offentligt stillingsopslag, og at udvælgelsesproceduren beskrives

i indstillingen.

Der lægges vægt på, at kandidaterne som minimum behersker ét af EMD’s

arbejdssprog i skrift og tale og har passivt kendskab til det andet. Der bør ikke

indstilles dommere, hvis udnævnelse må forudses at nødvendiggøre udpegningen

af ad hoc dommere i tilfælde af inhabilitet eller lignende. Resolutionen

anbefaler kraftigt (»strongly urges«) regeringerne at følge en passende

udnævnelsesprocedure, der sikrer, at EMD’s troværdighed og autoritet ikke

modvirkes af tilfældige og politiserede udvælgelsesprocedurer, ligesom det

anbefales, at udvælgelsesorganet er kønsafbalanceret. EMD har i rådgivende

udtalelse af 18/2 2008 fastslået, at Malta kunne indstille tre mænd med henvisning

til fraværet – på grund af landets størrelse – af egnede kvindelige

kandidater.

I Danmark har regeringen i 2007 besluttet at foretage offentligt opslag af

stillingen som dansk dommer, men regeringen har afvist at lade Dommerudnævnelsesrådet

foretage indstillingen. Domstolsudvalget overvejede, om stillingerne

som dommer ved Menneskerettighedsdomstolen samt dommer og

generaladvokat ved (da) EF-domstolen burde omfattes af Dommerudnævnelsesrådets

kompetence. Udvalget fandt dog, at en stillingtagen til spørgsmålet

faldt uden for udvalgets kommissorium, jf Domstolsudvalgets betænkning

1996/1319 s 249.

Valgperioden var 6 år indtil ikrafttræden af P14, men er nu 9 år uden adgang

til genvalg, der har givet anledning til adskillige betænkeligheder af

hensyn til uafhængigheden.

Domstolen ledes af en præsident, to vicepræsidenter, der tillige fungerer

som præsident for en sektion, og yderligere tre sektionspræsidenter. De vælges

alle af plenarforsamlingen, jf EMRK art 25. Dommerne er fordelt på

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

9


EMRK Introduktion

mindst fire sektioner, jf EMD’s procesreglement regel 25. Fordelingen af

dommerne på sektioner gælder for en periode af tre år og skal tilstræbe en afbalanceret

sammensætning efter geografisk tilhørsforhold, køn samt de forskellige

retssystemer i deltagerlandene.

EMD træffer afgørelser i fire formationer: enkeltdommerformation, komité,

kammer eller Storkammer.

Enkeltdommerformation blev indført med P14 og giver hjemmel til endelig

afvisning eller sletning ved én dommers beslutning af klager, der kan afvises

eller slettes uden nærmere prøvelse, jf art 27. Enkeltdommerformationen

må ikke besættes med dommeren valgt for den indklagede stat, jf art 26, stk

3.

En komité består af tre dommere og sammensættes for et år ad gangen inden

for de enkelte sektioner, jf art 26, stk 1 og procesreglementets regel 27.

Komitéerne kan efter art 28 ved enstemmmig beslutning afvise en individuel

klage, hvis de formelle klagebetingelser ikke er opfyldt eller klagen er åbenbart

grundløs, jf art 35, eller slette den af listen over verserende sager, hvis

betingelserne herfor i art 37 er opfyldt. Mere end 90 % af de sager, der afvises

uden forelæggelse for regeringen til udtalelse eller slettes af listen, afgøres

af en komité. Efter P14 kan en komité ligeledes afsige enstemmige domme,

såfremt EMD’s praksis er fast, jf art 28. Bestemmelsen er navnlig tiltænkt anvendt

på sager, hvor ledende domme er afsagt (‘pilot judgements’).

Et kammer består af 7 dommere og sammensættes for den enkelte sag

blandt sektionens dommere, dog således at sektionspræsidenten og den nationale

dommer så vidt muligt altid deltager, jf art 27, stk 2. Kammeret træffer

afgørelser om en klages forelæggelse for regeringen til udtalelse, om dens antagelse

til realitetsbehandling, og – hvis beslutning herom er truffet – afsiger

det dom i sagen, medmindre sagen henvises til et Storkammer. Efter P14 kan

Ministerkomiteen enstemmigt og på grundlag af Domstolens plenumanmodning

reducere antallet af dommere i et kammer til fem for en bestemt periode,

jf art 26, stk 2. Denne mulighed er endnu ikke benyttet.

Et Storkammer består af 17 dommere. Præsidenten, vicepræsidenterne og

sektionspræsidenterne samt en dommer fra den eller de stater, der er parter i

sagen, er fødte medlemmer, jf art 26, stk 4, og 5. De øvrige medlemmer vælges

således, at sammensætningen bliver afbalanceret geografisk og afspejler

de forskellige retssystemer blandt medlemsstaterne, jf nærmere procesreglementets

regel 24, stk 2, litra e. Storkammeret behandler som første instans de

sager, som bliver henvist fra et kammer, fordi de rejser vigtige spørgsmål om

konventionens eller protokollernes fortolkning eller fordi de rejser spørgsmål

om at ændre hidtidig retspraksis, jf art 30. Storkammeret behandler endvidere

som en »intern appelinstans« sager, der er afgjort ved dom afsagt af et kam-

10

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

mer, men som på begæring af en part tillades indbragt for Storkammeret. En

sådan begæring skal indgives inden 3 måneder efter dommens afsigelse, og

afgørelse om, hvorvidt tilladelse skal meddeles, træffes af et udvalg på fem

dommere. Tilladelse skal meddeles, hvis sagen rejser et væsentligt spørgsmål

om fortolkningen eller anvendelsen af konventionen eller dens protokoller eller

et væsentligt spørgsmål af generel betydning, jf art 43. Storkammerets

dom er endelig. I en overgangsperiode behandlede Storkammeret endvidere

de sager, der verserede for den »gamle« domstol, samt visse af de sager, hvor

EMK efter ikrafttrædelsen af P11 afgav en rapport efter den tidligere art 31, jf

art 5 i P11. Vejledende udtalelser efter art 47 afgives endvidere af et Storkammer,

jf procesreglementets regel 88, stk 1.

2.6. Klagebetingelser

EMRK sondrer mellem sager, der rejses af en stat mod en anden stat (»interstate

cases«), jf art 33, og klager, der indgives af enkeltpersoner, grupper af

enkeltpersoner eller ikke-guvernmentale organisationer (NGO) (»individual

applications«).

Interstatsklager har ikke spillet nogen væsentlig rolle i konventionspraksis.

Individuelle klager er den drivende kraft i systemet. Det følger af EMRK art

34, at den individuelle klageret kun kan udøves af en klager, der er »offer«

(»victim«) for en mulig krænkelse, hvilket normalt indebærer, at den pågældende

skal være berørt af en handling eller undladelse, som kan udgøre en

krænkelse af konventionen eller dens protokoller. Konventionen hjemler således

ikke nogen abstrakt klageadgang for alle og enhver (»actio popularis«).

Kravet om offerstatus indebærer normalt, at handlingen eller undladelsen skal

have fundet sted, men undtagelse gøres dog i visse tilfælde, fx i forbindelse

med udvisningsbeslutninger, jf fx Chahal* 15/11 1996 og Amrollahi* 11/7

2002. Offerstatus kan fortabes, hvis vedkommende stat har rådet tilstrækkelig

bod på en krænkelse, dels ved at anerkende denne, dels ved at give fornøden

oprejsning i form af erstatning eller på anden måde.

De almindelige klagebetingelser fremgår af art 35. Klageren skal således

have udtømt nationale retsmidler, og klagen skal indgives senest 6 måneder

efter, at de nationale myndigheder endeligt har afgjort sagen. Klagen skal være

navngiven og må ikke være identisk med en klage, der allerede er afgjort af

EMD eller et andet internationalt klageorgan. En klage kan heller ikke antages

til realitetsbehandling, hvis den vedrører forhold, der falder uden for konventionens

materielle (»ratione materiae«), geografiske (»ratione loci«) eller

tidsmæssige anvendelsesområde (»ratione temporis«) er åbenbart grundløs

(»manifestly ill-founded«) eller et misbrug af klageretten. Mere end 80 % af

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

11


EMRK Introduktion

de klager, der indgives til EMD, afvises, fordi en eller flere af klagebetingelserne

ikke findes opfyldt.

Siden P14’s ikrafttræden 1. juni 2010 har EMD efter art 35, stk 3, desuden

skullet afvise en klage, såfremt klager ikke har lidt væsentlig skade (»not suffered

a significant disadvantage«), medmindre generelle hensyn til menneskerettighedssbeskyttelsen

fordrer prøvelse, og forudsat at sagen har været

tilstrækkeligt prøvet (»duly considered«) på nationalt plan, jf nærmere kommentaren

til art 35.

2.7. Sagsbehandlingen

EMD’s sagsbehandling bygger i væsentlig grad på de tidligere konventionsorganers

arbejdsgange, men der er dog løbende foretaget forskellige stramninger

af sagsrutiner mv med henblik på at effektivisere sagsbehandlingen

mest muligt i lyset af det voksende sagstal. Sagsbehandlingen er nærmere beskrevet

i indledningen til afsnit II, hvortil henvises. Det er væsenligt at være

opmærksom på, at EMD som hovedregel ikke længere træffer afgørelse først

om admissibilitet og siden om realitet. I langt de fleste sager afgøres formalitet

og realitet samtidig.

Har EMD fundet krænkelse af en eller flere bestemmelser i EMRK eller

protokollerne, tilkendes der ofte erstatning efter bestemmelsen i EMRK art

41. Dette gælder ikke alene erstatning for økonomisk skade, hvis denne er tilstrækkeligt

godtgjort, men også erstatning for ikke-økonomisk skade (»nonpecuniary«

eller »moral damage«) som følge af krænkelsen (stress, ængstelse,

usikkerhed osv.). Som eksempel kan nævnes, at krænkelse af retten til at

få afgjort en retssag inden for rimelig tid, jf art 6, stk 1, næsten altid bevirker,

at der tilkendes et beløb for ikke-økonomisk skade.

Fuldbyrdelse af EMD’s domme er overladt til medlemsstaterne. EMRK

art 46, stk 1, fastslår, at medlemsstaterne er forpligtet til at rette sig efter

EMD’s afgørelse i enhver sag, de er part i. ER’s Ministerkomité overvåger i

medfør af EMRK art 46, stk 2, at de enkelte stater tager de nødvendige skridt

til opfyldelse af EMD’s domme. Såfremt en stat ikke opfylder sine forpligtelser

i henhold til retskraftige afgørelser, består den ultimative – men teoretiske

– sanktion i en suspension fra eller eksklusion af ER, ligesom spørgsmål

om undladelse af opfyldelse af en dom kan indbringes for EMD af Ministerkomitéen.

Ministerkomitéen (bestående af de faste repræsentanter) mødes

med jævne mellemrum for at konstatere, hvorvidt de enkelte stater har taget

de nødvendige skridt til at gennemføre afgørelser fra EMD. Komitéens konklusioner

udformes som resolutioner, der offentliggøres.

I praksis opfylder staterne EMD’s domme, omend der er en række eksempler

på, at der kan gå adskillige år, og uden at der nødvendigvis tages skridt

12

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

til en abstrakt normopfyldelse fx ved lovændring. Spørgsmålet om den rette

opfyldelse forbliver som udgangspunkt på Ministerkomitéens dagsorden, indtil

en passende løsning er fundet.

3. Almindelige begreber

Der er i praksis og teori udviklet en lang række begreber og principper, som

har betydning på mange områder af Konventionen. Kommentarerne til de enkelte

bestemmelser vil ofte henvise til disse begreber, som derfor introduceres

generelt i det følgende. Spørgsmål om fortolkning og prøvelse er omtalt i afsnit

4 og 5.

3.1. Territorium og jurisdiktion

Spørgsmålet om konventionskompleksets geografiske anvendelsesområde

behandles nærmere under kommentaren til art 1, men der kan være grund til

her kort at nævne spørgsmålet om mulig ekstraterriorial virkning af en eller

flere konventionsbestemmelser.

Da EMRK ifølge art 1 gælder inden for staternes jurisdiktion, som efter

folkeretten ikke nødvendigvis er territorielt afgrænset, er det ikke overraskende,

at EMRK kan krænkes uden for statens territorium. Ekstraterritorialitet

indtræder, såfremt statens agenter handler uden for statens territorium, fx

hvor politi eller militær opererer i et andet land, jf fx Issa* 16/11 2004, eller i

tilfælde af besættelse af andre landes territorium, jf fx Loizidou 23/3 1995. Se

nærmere kommentarerne til art 1. EMRK kan gøres anvendelig på staternes

oversøiske territorier, jf EMRK art 53.

Der tales ofte om ekstraterritorial virkning, såfremt staten pådrager sig ansvar

i tilfælde af fx udleveringen/udsendelse af personer til andre lande. I sådanne

tilfælde kan fx EMRK art 2, 3, 5, 6, 8, P6 og P13 krænkes som direkte

følge af udleveringen/udsendelse, jf fx den ledende Soering 7/7 1989. EMD

har gentagne gange fastslået, at staterne kan pådrage sig ansvar »by reason of

its having taken action which has as a direct consequence the exposure of an

individual to ill-treatment«, jf fx Cruz Varas 20/03 1991. Da beslutning om

udvisningen/udleveringen tages og (delvist) gennemføres inden for staternes

territorium, er der reelt ikke tale om ekstraterritorialitet, men om, at virkningen

af statens handlinger først viser sig på en anden stats territorium.

3.2. Pligt- og rettighedssubjekter

Pligtsubjektiviteten afgrænses i EMRK art 59, hvorefter EMRK kan tiltrædes

af medlemmer af ER. Ifølge ER’s Statut er medlemmerne europæiske stater.

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

13


EMRK Introduktion

Det betyder modsætningsvis, at private – enkeltpersoner, grupper af personer,

virksomheder mv – ikke processuelt kan indklages for brud på konventionen.

Ifølge Lissabon-traktaten tiltræder EU EMRK, og efter EMRK art 59, stk

2, kan EU tiltræde EMRK. Forholdet til EU er beskrevet nedenfor afsnit 7.

Rettighedssubjektiviteten reguleres i EMRK art 1, hvorefter de kontraherende

parter garanterer enhver person under deres jurisdiktion de i konventionskomplekset

sikrede rettigheder og friheder. Begrebet personer omfatter

såvel fysiske som juridiske personer, jf nærmere Marius Emberland: The

Human Rights of Companies – Exploring the Structure of ECHR Protection

(2006, Oxford University Press). Det fremgår af EMRK art 34, at enkeltpersoner,

grupper af personer og ikke-guvernmentale organisationer (NGO) kan

indgive klager til EMK. Denne bestemmelse – sammenholdt med de enkelte

materielle bestemmelser i konventionskomplekset – angiver derfor konventionens

rettighedssubjekter. I henhold til art 36 kan der også gives NGO’er m fl

adgang til at afgive tredjepartsindlæg.

Det har været drøftet i teorien og i praksis, om andre end stater umiddelbart

eller middelbart kan være forpligtet af konventionens bestemmelser, uanset

at ansvaret ikke kan aktualiseres ved klage til EMD. Se herom nedenfor i

afsnit 3.5 om positive forpligtelser.

3.3. Processuelle og materielle rettigheder

Der sondres i mange sammenhænge mellem processuelle og materielle rettigheder

i konventionen. Hermed tænkes ikke på de bestemmelser, som regulerer

procesformen (EMRK afsnit II), men på bestemmelserne indeholdt i

konventionens afsnit I og P1, P4, P6, P7, P12 og P13.

De fleste rettigheder er altovervejende materielle (indholdsmæssige), men

nogle rettigheder er altovervejende formelle (processuelle). Det gælder nogle

af de vigtigste bestemmelser i fx EMRK art 5 om frihedsberøvelse og 6 om

retfærdig rettergang. De opstiller en række minimumskrav til den processuelle

iværksættelse af frihedsberøvelse samt gennemførelse af retssager i national

ret. Fx kan også P4 art 1-3, P6 art 2, og P7 art 1-2 betegnes som overvejende

formelle rettigheder.

Der er i praksis en nær sammenhæng mellem formelle rettigheder og materiel

beskyttelse, hvilket ikke mindst fremgår af art 13 om effektive retsmidler,

som har til formål at give adgang til nationale procedurer, hvorved individer

kan gøres deres rettigheder gældende. EMD har i stigende grad indfortolket

processuelle krav i de »materielle« bestemmelser, hvilket først og

fremmest synes at have til formål at sikre en effektiv overholdelse (implementering)

af EMRK i national ret. De mest markante eksempler er indfortolkningen

af processuelle rettigheder til bl a kontradiktion i art 8 i fx sager

14

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

om tvangsfjernelse af børn, jf W., B. og R. 8/7 1987, og pligten til at iværksætte

en uafhængig efterforskning af myndigheders magtanvendelse i art 2 og

art 3, jf fx McCann m fl 27/9 1995 om art 2 og Aksoy 18/12 1996 om art 3.

Der tales i teorien om en processualisering af rettighederne, og det drøftes,

om det øgede fokus på processuelle aspekter af materielle rettigheder sker på

bekostning af en ringere beskyttelse af de materielle rettigheder, herunder fordi

staternes skønsmargin udvides som følge af EMD’s fokus på processuelle

forhold. Se nærmere Jonas Christoffersen, Fair Balance (2009), s 455-521.

3.4. Absolutte og relative rettigheder

Der sondres mellem absolutte og relative traktatbestemmelser. De absolutte

rettigheder er karakteriseret ved at indeholde en rettighed, som ikke kan fraviges

eller midlertidigt sættes ud af kraft (»derogeres«) i exceptionelle situationer.

Det gælder navnlig EMRK art 3. De relative bestemmelser indeholder

rettigheder, der kan gøres til genstand for undtagelse eller fravigelse. Det

klassiske eksempel på sådanne bestemmelser er art 8-11.

Sondringen mellem absolutte og relative rettigheder er vanskelig at opretholde

i praksis. For eksempel fortolkes den som udgangspunkt absolutte rettighed

i art 3 som en relativ rettighed, når der er tale om sager om magtanvendelse.

Der er således ikke forbud mod enhver magtanvendelse, men forbud

mod unødig magtanvendelse. Proportionalitetsprincippet finder anvendelse

på mange retsområder, og uanset om bestemmelsen umiddelbart fremstår

som underlagt undtagelsesbestemmelser. Se nærmere Jonas Christoffersen,

Fair Balance (2009), s 68-110.

Der er knyttet udtrykkelige undtagelser til mange bestemmelser som fx art

5, art 6, art 8-11, P1 art 1, P4 art 2, P6 art 2, og P7 art 1 og art 2. I visse tilfælde

har EMD anlagt indskrænkende fortolkninger, selv om en undtagelsesbestemmelse

ikke udtrykkeligt fremgår af bestemmelsen. Der tales om underforståede

begrænsninger eller »implied limitations«. Såfremt der allerede er

knyttet en undtagelse til en rettighed, kan der – bl a pga art 18 – ikke indfortolkes

yderligere undtagelser, jf Golder 21/2 1975 pr 38 og 44. Underforståede

begrænsninger knyttes ofte til udvidende fortolkninger efter en »to skridt

frem og et tilbage«-betragtning: Rettigheden udvides, men udvidelsen gøres

til genstand for en underforstået begrænsning, således at EMD løbende kan

udvikle og præcisere rettighedens omfang. Som eksempel kan nævnes P1 art

3 om afholdelse af frie valg, jf Labita 6/4 2000 pr 201 og Mathieu-Mohin and

Clerfayt 2/3 1987 pr 52. I pr 201 i Labita-dommen fastslog EMD, at selv om

retten til at afholde frie valg er vigtig, er der ikke tale om en absolut rettighed,

idet »there is room for implied limitations«. Se hertil også EMD’s praksis om

retten til domstolsprøvelse efter art 6, hvor EMD har fastslået, at retten ikke

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

15


EMRK Introduktion

er absolut, men genstand for indskrænkende fortolkning, jf kommentaren til

art 6.

EMD har i et vist omfang anvendt sådanne »implied limitations« for særlige

grupper så som fængselsindsatte og militærpersonale, jf fx Golder 21/2

1975 om afsoneres mulighed for at korrespondere med egen advokat, Engel

m fl 8/6 1976 om disciplinærforanstaltninger over for militærpersoner og Kalaç

1/7 1997 om tvungen pensionering af en militærauditør, der ved at modtage

og udføre instruktioner fra udenforstående ledere fra en fundamentalistisk

muslimsk sekt, havde krænket den militære disciplin. Begrebet anvendes

så vidt ses ikke i samme omfang som tidligere, men praksis forekommer

uændret.

Rettighedskonflikter nødvendiggør ligeledes indskrænkende fortolkninger,

da to modstridende rettigheder ikke kan anerkendes på én gang. I Leyla Sahin*

10/11 2005 pr 106 om forbud på et universitat mod at bære muslimsk

hovedbeklædning udtalte EMD: »In democratic societies, in which several

religions coexist within one and the same population, it may be necessary to

place restrictions on freedom to manifest one’s religion or belief in order to

reconcile the interests of the various groups and ensure that everyone’s beliefs

are respected … This follows both from paragraph 2 of Article 9 and the

State’s positive obligation under Article 1 of the Convention to secure to everyone

within its jurisdiction the rights and freedoms defined in the Convention.«

Doktrinen om »implied limitations« må holdes adskilt fra doktrinen om

»margin of appreciation«, der dels udtrykker begrænsningernes på EMD’s

prøvelse, dels udtrykker Staternes skøn ved implementeringen af EMRK.

Fortolkning må holdes adskilt fra implementering og prøvelse deraf.

3.5. Positive og negative forpligtelser

Der sondres ofte mellem positive og negative forpligtelser. Negative forpligtelser

angiver statens pligt til at afholde sig fra bestemt adfærd, typisk fra at

foretage handlinger, der indebærer uproportionelle indgreb i rettigheder. Positive

forpligtelser angiver statens pligt til at udvise en bestemt adfærd, typisk

til at beskytte borgerne eller tildele ydelser.

Sondringen mellem positive og negative forpligtelser er vanskelig at opretholde

i praksis, og betydningen af sondringen overvurderes ofte – tilsyneladende

fordi der i national, forfatningsretlig teori og i klassisk, liberalistisk

teori lægges en anden vægt på statens ansvar over for individet end i den

statscentrerede folkeret. I EMRK-sammenhæng drøftes inspireret af tysk forfatningsret,

om EMRK har en tredjemandsvirkning (»Drittwirkung«). Diskussionen

går ud på at fastslå, hvorvidt der under visse omstændigheder kan

siges at foreligge en konventionsbetinget pligtrelation mellem private parter

16

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

(ofte også betegnet som menneskerettigheders horisontale virkning). Da private

ikke er pligtsubjekter under EMRK, findes ingen direkte Drittwirkung i

betydningen direkte pligt til at overholde menneskeretlige forpligtelser. Det

hævdes undertiden, at staten kan ifalde menneskeretligt ansvar for privates

handlinger over for andre private parter, men det beror på en forkert opfattelse

af statens (hæftelses)ansvar. Staten ifalder ikke ansvar for privates handlinger,

men staten kan have handlepligter og vil derfor kunne ifalde passivitetsansvar

fx pga manglende beskyttelse af borgerne som følge af ufuldstændig

lovgivning eller manglende myndighedsindgriben. Om grundrettighedernes

virkning mellem private parter i dansk ret, se Peter Mortensen i J 2002 s

201ff med henvisninger. Argumentationen imod horizontale positive forpligtelser

er i øvrigt cirkulær, fordi argumentationen forudsætter retsbeskyttelse

af én privat over for én anden privat, jf nærmere Jonas Christoffersen: Fair

Balance (2009) s 99.

Positive forpligtelser anskues ofte med skepsis ud fra den opfattelse, at

EMRK’s bestemmelser er formuleret som forbud rettet til offentlige myndigheder

mod at foretage indgreb i nærmere angivne rettigheder eller en pligt til

kun at gøre det, når bestemte betingelser er opfyldt. EMRK er imidlertid formuleret

fra et rettigheds- og ikke et pligtperspektiv. Bestemmelserne om tortur

er fx formuleret forskelligt i EMRK, hhv FN’s konvention om civile og

politiske rettigheder. FN-bestemmelsen taler fra statens pligt (»no State shall

subject any person»), hvorimod EMRK taler fra individets ret (»no-one shall

be subjected« to torture etc.). Se Eissen: The European Convention on Human

Rights and the Duties of the Individual, 32 Nordisk tidskrift for international

ret (1962) 230-253 s 237. Tilsvarende forudsætter fx art 5, stk 1, 1.

punktum, og art 8, stk 1, 1. punktum, ikke indgreb (negative forpligtelser) fra

statens side, idet negative forpligtelser kun forudsættes i andet punktum, jf

Marckx 13/6 1979 pr 31 og Storck 16/6 2005 pr 110.

Ud over den tekstlige støtte i enkelte bestemmelser har EMD i fx De

Wilde, Ooms og Versyp 10/3 1972 pr 22 og Airey 9/10 1979 pr 25 udtalt, at

der ikke er grundlag for at sondre mellem statens ansvar for handling og undladelse

– og dermed ikke grundlag for skarpe sondringer mellem negative og

positive forpligtelser. I Young, James og Webster 22/6 1981 pr 49 tilføjede

EMD, at positive forpligtelser kan udledes af art 1, som pålægger staterne at

sikre EMRK’s rettigheder over for enhver. Det afgørende argument blev

fremført i Den Belgiske Sprogstrid 23/7 1968 pr 3, hvor EMD udtalte bl a at

retten til uddannelse indebærer positive forpligtelser: »as a »right«does exist,

it is secured, by virtue of Article 1 of the Convention, to everyone within the

jurisdiction of a Contracting State.« De mest åbenbare tilfælde af positive

forpligtelser opstår i tilfælde af rettighedskonflikter, fx som i Plattform »Ärz-

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

17


EMRK Introduktion

te für das Leben« mod Austria 21/6 1988 pr 32, hvor politiets pligt til at garantere

forsamlingsfriheden for en gruppe demonstranter overfor en gruppe

moddemonstranter blev anerkendt, jf i øvrigt politilovens § 7, hvorefter politiet

har til opgave at beskytte borgernes ret til at forsamle sig.

Det er ikke muligt generelt at angive nogen præcis afgrænsning af omfanget

af medlemsstaternes »positive forpligtelser«, og retspraksis på dette område

er under stadig udvikling. Der henvises til kommentarerne til de enkelte

konventionsbestemmelser.

3.6. Positive og negative aspekter af rettigheder

Nogle af de i EMRK garanterede rettigheder kan siges at have både et »positivt«

og »negativt« aspekt, som begge er beskyttet af konventionen. Fx vil art

10 garantere forskellige former for ytringsfrihed, som først og fremmest indebærer

en (positiv) ret til at manifestere synspunkter i fællesskab med andre

og/eller i forhold til omverdenen. Bestemmelserne kan imidlertid også indebære

en (negativ) ret til ikke at blive tvunget til at fremsætte ytringer omfattet

af de nævnte bestemmelser. Ligeledes anerkendes en ret til at stå uden for

(fag)foreninger i art 11, jf Young, James og Webster 13/8 1981, Sigurdur A.

Sigurjónsson 30/6 1993 og Sørensen og Rasmussen* 11/1 2006.

Det kan ikke udelukkes, at der i retspraksis vil blive anerkendt negative

aspekter af andre konventionsbestemmelser. I Pretty* 29/4 2002 afviste EMD

dog, at der i art 2 om retten til livet kan indfortolkes et negativt aspekt, der

indebærer en ret til døden, jf pr 39 og note [2] afsnit 1.2 til art 2. Se også

Lautsi* 3/11 2009 om art 9.

3.7. Demokrati

Demokrati er et vigtigt princip i EMRK. Begrebet indgår som en del af udtagelsesbestemmelserne,

som i flere tilfælde kræver, at et indgreb er nødvendigt

i et »demokratisk« samfund. Domstolen har desuden udtalt, at der i almindelighed

må lægges vægt på de principper, der karakteriserer et demokratisk

samfund, jf Handyside 7/12 1976 pr 49. Det indebærer, at legitimiteten af

staternes indgreb i rettigheder må bedømmes ud fra en demokratisk målestok,

jf United Communist Party of Turkey m fl 30/1 1998 pr 45. Der henvises i øvrigt

i EMRK’s præambel til, at fundamentale rettigheder sikres ved et effektivt

politisk demokrati og en fælles forståelse af rettigheder.

I EMD’s praksis forstås demokrati formelt som en politisk proces og som

ramme for en pluralistisk politisk meningsdannelse, men demokratiet anses

også materielt som et normsæt. Disse forståelser kan kollidere, såfremt »demokratiske«

processer resulterer i vedtagelse af »udemokratiske« regler.

Spørgsmålet har navnlig haft betydning i sager om opløsning af politiske par-

18

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

tier, der efterstræbte en udemokratisk samfundsorden, jf Refah Partisi m fl

13/2 2003, som indeholder en grundig beskrivelse af EMD’s demokratibegreb.

Se nærmere Jonas Christoffersen: Fair Balance (2009) s 195ff og Jens

Elo Rytter: Om begrebet »demokrati« i menneskerettighedsdomstolens praksis«

i menneskerettighedsdomstolen – 50 års samspil med dansk ret og politik

(Jonas Christoffersen og Mikael Rask Madsen, red) s 175-188.

3.8. Samtykke og afkald

Det teoretiske udgangspunkt er muligt, at individuelt afkald på menneskeretsbeskyttelse

ikke kan gives, idet forpligtelsen påhviler staterne.

Fra et praktisk, processuelt perspektiv må det dog pågeges, at der ikke er

pligt til at påberåbe sig og føre sager om menneskerettighedshedskrænkelser,

ligesom en række formalitetsbetingelser skal være opfyldt for at klagesagsbehandling

kan indledes og gennemføres ved EMD. Det praktiske udgangspunkt

er derfor, at individet råder over sine menneskerettigheder. Der kan således

gives samtykke til mange indgreb fx til medicinsk-kirurgiske indgreb i

behandlingsøjemed. Det udelukker imidlertid ikke en vis forpligtelse for nationale

domstole til ex officio at påse overholdelse af EMRK. Se bet 1407 2001

s 310ff. og s 62 om samtykke ved medicinske eksperimenter. Der kan opstå

spørgsmål om, hvem der kan meddele samtykke navnlig til indgreb i børns

rettigheder. I Costello-Roberts 25/3 1993 pr 51 er citeret EMK, der udtaler, at

også »consent to an interference with private life may result in no lack of respect

with the Article 8 right. For young persons that consent may be given

by parents«. I Jon Nielsen 28/11 1988 fastslog EMD imidlertid, at »the scope

of parental consent cannot be unlimited and it is incumbent on the State to

provide safeguards against abuse«. EMD foretog derfor en prøvelse af, om en

mors samtykke til indlæggelse af hendes søn var i overensstemmelse med

sønnens ret til personlig frihed.

Der kan ligeledes peges på »egen skyld« som en konventionsrelevant form

for stiltiende samtykke fx i sager om for langs sagsbehandlingstid efter

EMRK art 5 og 6, hvor klagers egne forhold kan bevirke, at en klage over fx

varigheden af en varetægtsfængslingsperiode eller en retssag ikke tages til

følge, selv om tidsforbruget isoleret set er kritisabelt, jf kommentaren til art 6.

Egen-skyld-betragtninger kan også gøre sig gældende i forbindelse med P1

art 1 om ejendomsretten i sager om konfiskation.

Godkendelse af afkald på menneskeretsbeskyttelse eller samtykke til indgreb

i rettigheder kan gives udtrykkeligt eller stiltiende, men et samtykke må

have fornøden klarhed. Der kræves efter omstændighederne ganske meget for

at anse samtykke/afkald for meddelt. Efter EMD’s praksis må et afkald således

gives utvetydigt (»in an unequivocal manner«), og det skal være ledsaget

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

19


EMRK Introduktion

af de fornødne retssikkerhedsgarantier (»minimum safeguards«) svarende til

dets betydning. Samtykke/afkald skal gives frivilligt og hvile på en vis indsigt

i dets betydning, herunder at individet med rimelighed kan forudse konsekvenserne

af handlingen, jf fx Pishchalnikov 24/9 2009 med henvisning til

tidligere praksis. Klarhedskravet afhænger i betydelig grad af, hvilken retsbeskyttelse

der gives afkald på. Der henvises til kommentarerne til de enkelte

bestemmelser.

3.9. Overlappende konventionsbestemmelser

Det forekommer ikke helt sjældent, at to eller flere bestemmelser overlapper

hinanden. EMD vil som led i realitetsprøvelsen ofte undlade at tage stilling til

flere påberåbte konventionsbestemmelser med den begrundelse, at det ikke er

nødvendigt at vurdere klagen i forhold til den pågældende bestemmelse, idet

der allerede er fundet (ikke-)krænkelse af en anden bestemmelse.

Én begrundelse herfor kan være, at selv om sagsforholdet umiddelbart falder

inden for anvendelsesområdet af en anden bestemmelser, så findes sagen

udtømmende eller tilstrækkelig vurderet allerede i forbindelse med den primære

bestemmelse. En sådan »allerede fordi«-begrundelse må anses som en

procesøkonomisk forsvarlig tilgang til EMD’s administration af sin portefølje.

Se fx også Niemietz 16/12 1992, hvor EMD ikke fandt det nødvendigt at

vurdere P1 art 1 om ejendomsretten i forhold til en ransagning i kontorlokaler,

eftersom EMD havde statueret krænkelse af art 8 i relation til samme

sagsforhold. I andre tilfælde vil de forskellige konventionsbestemmelser

dække nærtbeslægtede aspekter af sagen, hvorfor det kan være naturligt at

subsumere forholdet under én bestemmelse og fortolke denne i lyset af de andre

bestemmelser. Se fx Sigurdur A. Sigurjonsson 30/6 1993, hvor EMD ikke

fandt det nødvendigt at undersøge, om en ved lov fastlagt pligt til at være

medlem af en bestemt fagforening for at kunne få en taxabevilling også kunne

være en krænkelse af art 9 og 10, idet EMD allerede havde statueret krænkelse

af art 11 som fortolket i lyset af art 9 og 10.

Derudover kan nævnes indskrænkende fortolkninger af en rettighed for at

tydeliggøre et bestemt aspekts nærmeste tilknytning til en anden rettighed.

EMD har således i mange år undladt at anses art 13 for anvendelig i sager,

hvor personer påberåber sig art 6 med henblik på at få en effektiv prøvelse af

EMRK på nationalt retsgrundlag. Art 6 gælder kun, hvis et nationalt retsgrundlag

eksisterer, hvorimod art 13 kun gælder, hvis der er et EMRK retsgrundlag.

Hvis der fælles grundlag, anses art 6 for at absorbere art 13, hvilket

normalt er acceptabelt, da de processuelle rettigheder i art 6 er stærkere end i

art 13. Art 13 gælder også i forhold til krænkelser af art 6, jf Kudla* 26/10

2000 og kommentarer til art 6 og art 13.

20

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

Såfremt rettigheder med modsatrettet indhold overlapper, er der tale om

rettighedskonflikter, jf nærmere derom afsnit 3.4 ovenfor om absolutte og negative

rettigheder og afsnit 4.8 nedenfor om undtagelser.

4. Fortolkning

4.1. Wienerkonventionen om traktatretten

EMRK er en traktat indgået mellem stater og fortolkes derfor i overensstemmelse

med Wienerkonventionen om Traktatretten af 23. maj 1969 (UNTS

1155.331), jf Golder 21/2 1975 pr 29-30. Det er navnlig art 31-33 i Wiener-

Konventionen om Traktatretten, der indeholder retningslinjer for fortolkningen

af internationale aftaler. EMD henviser sjældent direkte til Wienerkonventionens

regler, men det antages almindeligvis, at EMD’s fortolkningsstil

svarer til og ligger inden for de folkeretlige fortolkningsrammer.

Udgangspunktet for fortolkningen er derfor konventionsteksten, idet der

dog kan lægges nogen vægt på staternes oprindelige intentioner samt konventionens

genstand og formål.

Fortolkningen af EMRK afviger fra dansk lovfortolkning navnlig ved at

forarbejder tillægges betydelig mindre vægt (se nærmere afsnit 4.7) og ved at

europæiske og internationale standarder tillægges betydelig større indflydelse

ved såkaldt komparativ fortolkning (se nærmere afsnit 4.5).

EMRK indeholder enkelte fortolkningsprincipper. Art 17-18 er udtryk for

et generelt princip om, at undtagelser til EMRK normalt må betragtes som

udtømmende og ikke fortolkes udvidende, ligesom art 53 indeholder en i

menneskeretlig sammenhæng traditionel koordinationsregel, hvorefter konventionskomplekset

indeholder minimumsforpligtelser, som ikke kan anvendes

som grundlag for at fravige et bedre beskyttelsesniveau garanteret i national

ret eller i andre menneskeretstraktater, som medlemsstaten måtte være

kontraherende part i.

4.2. Særlig fortolkning som menneskerettighedskonvention

Trods udgangspunktet om, at EMRK fortolkes i overensstemmelse med almindelige

folkeretlige fortolkningsprincipper, har EMD givet udtryk for, at

EMRK har en særlig status, fordi der til EMRK er knyttet en særlig mellemstatslig

klageordning. EMRK består derfor ikke af et net af mange bilaterale

forpligtelse, men af objektive forpligtelser, der er underlagt fælles håndhævelse,

jf Irland mod UK 18/1 1978 pr 239. EMRK kan efter denne betragtning

ikke betragtes som en typisk folkeretlig aftale. Se eksempelvis Soering

7/7 1989 pr 87, hvor det fremhæves, at »in interpreting the Convention regard

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

21


EMRK Introduktion

must be had to its special character as a treaty for the collective enforcement

of human rights and fundamental freedoms«.

Der er vanskeligt at afgøre, hvilken betydning – om nogen – denne betragtning

har, herunder fordi fx EF-retten er underlagt en tilsvarende statsklageordning.

Det kan anføres, at EMD’s kompetence indebærer muligheden/risikoen

for, at der fastlægges en fortolkning af konventionskomplekset, som

kan stride mod andre traktatmæssige forpligtelser, de kontraherende stater har

påtaget sig. Denne risiko menes at aktualiseres, idet retsvirkningen af EMRK

fastlægges af EMD og ikke af de kontraherende stater. Såfremt EMD måtte

fastslå en krænkelse af EMRK, som forpligter den kontraherende stat til en

adfærd, der måtte være i strid med eller ikke fuldt ud opfylder en anden traktatmæssig

forpligtelse, vil staten være påført modstridende folkeretlige forpligtelser.

Denne risiko opstår imidlertid, uanset hvem der har fortolkningskompetencen,

og fortolkningsprincipperne gælder, uanset klagestrukturen på

nationalt og internationalt plan. Se Jonas Christoffersen: »Impact on general

principles of treaty interpretation« i The Impact of Human rights law on General

International Law of Menno C. Kamminga og Martin Scheinen, red (Oxford:

Oxford University Press, 2009) s 37-61.

EMRK fortolkes uafhængigt af fortolkningen af national ret (autonomt).

Betydningen af et begreb i et givet lands nationale retsorden er således ikke

styrende for fortolkningen af EMRK, jf fx den ledende Engel m fl 6/8 1976

om begrebet »criminal charge« i art 6.

4.3. Praktiske og effektive rettigheder

EMD har i overensstemmelse med det almindelige, folkeretlige effektivitetsprincip

fastslået, at konventionen skal fortolkes på en måde, der sikrer rettigheder,

som er praktiske og effektive, ikke teoretiske og illusoriske, jf Airey

9/10 1979 pr 24 og Soering 7/7 1989 pr 87. Effektivitetsprincippet anvendes

både til at fremhæve de positive og negative virkninger af en fortolkning, jf

fx Den Belgiske Sprogstrid 23/7 1968 s 31 pr 3 og Lawless 1/7 1961 s 52 pr

14. Princippet kan således påberåbes imod en udvidende fortolkning af

EMRK, såfremt udvidelsen anses for at gå så vidt, at rettigheden reelt bliver

ineffektiv.

4.4. Dynamisk fortolkning (»living instrument«)

Forarbejderne til EMRK indeholder meget få bidrag til fortolkningen, men

det blev under forhandlingerne antaget, at EMRK skulle fortolkes i overensstemmelse

med generelle retsprincipper på ethvert givet tidspunkt, jf Council

of Europe, Collected Edition of the »Travaux Préparatoires«, bind 1 (1961) s

131. Der kan næppe lægges stor vægt derpå, men derimod viste prof. Max

22

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

Sørensen i 1975, at det almindelige udgangspunkt i folkeretten er dynamisk

fortolkning, jf Max Sørensen: Do the Rights Set Forth in the European Convention

on Human Rights in 1950 Have the Same Significance in 1975?, Proceedings

of the 4 th International Colloquy about the the European Convention

on Human Rights (1975) p. 106. Se også Jonas Christoffersen: Fair Balance

(2009) s 57-66.

EMD udtalte i 1978, at konventionen er et levende instrument, der skal

fortolkes i lyset af nutidens forhold (»present-day conditions«). Denne fortolkningstilgang

begrænser yderligere den beskedne betydning af EMRK’s

forarbejder som fortolkningsbidrag, jf nærmere afsnit afsnit 4.7 nedenfor.

Alle bestemmelser i EMRK er genstand for dynamisk fortolkning, selv om

det er en udbredt misforståelse, at den dynamiske fortolkning følger af proportionalitetsprincippet

eller doktrinen om staternes skønsmargin (»subsidiaritetsprincippet«).

Det dynamiske fortolkningsprincip gælder både inden for

og uden for anvendelsesområderne for proportionalitetsprincippet og subsidiaritetsprincppet,

jf fx om art 3 Selmouni 28/7 1999 samt V. mod UK og T

mod UK begge af 16/12 1999. Det er således ikke afgørende, hvordan bestemmelsen

er formuleret, herunder om formuleringen udtrykkeligt tillader et

vist spillerum (fx »necessary in a democratic society«), eller om bestemmelsen

kan siges at være udtryk for et fundamentalt princip i konventionen.

Det kan være vanskeligt nærmere at angive, hvornår en traktatbestemmelse

gøres til genstand for en dynamisk fortolkning, og det giver ofte anledning

til dissenser i EMD, jf nærmere nedenfor afsnit 4.5.

4.5. Komparativ fortolkning

Grundlaget for EMD’s fortolkning vil ofte være en mere eller mindre udtrykkelig

vurdering af, hvilke standarder der må anses for alment accepterede i

navnlig Europarådets medlemsstater og folkeretten. EMD antydede allerede i

Den Belgiske Sprogstrid 23/7 1968, at der kunne lægges vægt på principper

anerkendt i demokratiske samfund, men efter 1975 tog EMD i stigende grad

stilling til sagerne i lyset af alment anerkendte standarder, jf National Union

of Beligan Police 27/10 1975 pr 38. Det ledende præjudikat anses ofte at være

Marckx 13/6 1979, hvor EMD udtalte, at forskelsbehandlig mellem børn

født i og uden for ægteskab var i strid med EMRK blandt andet under henvisning

til to traktater og standarder i moderne, demokratiske stater.

Den komparative fortolkning er forbundet med staternes skønsmargin, da

EMD i denne forbindelse ofte anfører, at staternes skønsmargin er snæver,

hvis der er konsensus på et område, hvorimod skønsmargin omtales som vid,

hvis der ikke er konsensus. Denne betragtningsmåde overser imidlertid, at der

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

23


EMRK Introduktion

kan være konsensus både om at beskytte en given rettighed og om ikke at beskytte

en rettighed,

Et eksempel kan illustrere fortolkningsprincippets anvendelse uden for

anvendelsesområdet for staternes skønsmargin. I V og T begge af 16/12 1999

var to drenge dømt for drab på et lille barn begået, da de var 10 år gamle. Det

blev gjort gældende, at den kriminelle lavalder i UK krænkede EMRK art 3.

EMD anerkendte muligheden for at fortolke art 3 dynamisk i lyset af dagens

standarder og henviste til, dels at der i nogle lande var fastsat højere og i nogle

lande laverer kriminelle lavaldre, dels at der ikke var fastsat nogen mindste

lavalder i de relevante internationale instrumenter på området. EMD fandt

derfor, at der på daværende tidspunkt ikke var udviklet nogen klar fælles

standard i Europarådet, og at en kriminel lavalder på 10 år ikke var uforholdsmæssigt

lav i forhold til aldersgrænsen fulgt i andre europæiske lande.

Det er derfor mere hensigtsmæssigt at betragte komparativ fortolkning

som et alment fortolkningsprincip.

På visse livsområder kan der ud over den stedfundne sociale og juridiske

udvikling indgå overvejelser vedrørende udviklingen i lægelig og anden videnskabelig

opfattelse. I sagerne om juridisk anerkendelse af transsexuelles

kønsskifte fandt EMD ikke afgørende argumenter af lægevidenskabelig art,

hvorimod der blev konstateret »emerging consensus« blandt ER’s medlemsstater

og »clear and uncontested evidence of a continuing international trend

in favour not only of increased social acceptance of transsexuals but of legal

recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals«, jf

Christine Goodwin* 11/7 2002 pr 84-85. Da der ikke forelå væsentlige offentlige

modhensyn, kunne staten ikke længere hævde, at spørgsmålet faldt

inden for dens skønsmargin, pr 93.

Den komparative fortolkningsstil er ikke fremmed for folkeretten, og det

fremgår af Wienerkonventionen om Traktatretten fra 1969 art 31, stk 3, litra

c, at folkeretlige traktater skal fortolkes i lyset af hinanden, hvorfor EMD

uden tvivl vil søge at finde et fortolkningsresultat, som stemmer med den almindelige

folkeret, herunder andre traktatforpligtelser, ligesom EMD vil fortolke

EMRK friere i lyset af folkeretten og dens udvikling. Såvel globale som

regionale konventioner, herunder EU’s Charter, kan være af betydning ved

fastlæggelsen af indholdet af EMRK.

Den gensidige påvirkning mellem de eksisterende menneskeretskonventioner

– og ikke mindst den hastigt voksende praksis fra de respektive kontrolorganer

– får stigende betydning for fortolkningen af de enkelte rettigheder

og øger kompleksiteten af fortolkningen, da det ofte vil være nødvendigt at

danne sig et indtryk af retsudviklingen uden for landets grænser, når en fortolkning

skal begrundes grundigt.

24

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

4.6. Præjudikatsvirkningen af EMD’s praksis

Præcedens spiller en betydelig rolle i EMD’s praksis. Der er mange eksempler

på, at EMD henviser til EMD’s »faste praksis« (»constant jurisprudence«),

når der tages stilling til fortolkningen af konventionen, men EMD er

dog ikke formelt bundet af dens tidligere afgørelser. Af hensyn til retssikkerheden,

muligheden for at kunne forudsige, hvad der er gældende ret, og lighed

for loven, fraviger EMD kun sin tidligere praksis, såfremt der foreligger

gode grunde dertil. I Christine Goodwin* 11/7 2002 pr 74-75 anføres følgende

om betydningen af præcedens: »While the Court is not formally bound

to follow its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability

and equality before the law that it should not depart, without good

reason, from precedents laid down in previous cases ...«

Der er redegjort nærmere for dommen i kommentaren til art 8.

4.7. Forarbejders betydning for fortolkningen

EMD henviser i overensstemmelse med almindelige folkeretlige fortolkningsprincipper

sjældent til forarbejderne i præmisserne for afgørelserne, og

de spiller ikke nogen særlig rolle i det daglige arbejde.

Forarbejderne til EMRK, de såkaldte preparatory works eller travaux préparatoires,

er i vidt omfang offentliggjort, men vil ofte ikke være til megen

hjælp, da de ikke er struktureret i overensstemmelse med traktattekstens opbygning.

Navnlig de oprindelige forarbejder er vanskelige at anvende, da de

for det meste har karakter af referater af møder, hvor mange forskellige

spørgsmål drøftes på samme møde og samme emne drøftes på mange møder,

hvorfra referaterne er sporadiske eller endog indholdsløse.

Til de enkelte protokoller er senere ofte udarbejdet såkaldte forklarende

rapporter (»Explanatory Reports«), der indeholder en oversigt over nogle af

de tvivlsspørgsmål, som har været diskuteret i forbindelse med forberedelsen

af protokollen. Det anføres ofte i indledningen til disse forklarende rapporter

(Explanatory Reports), at de ikke er retligt bindende for de kontraherende

parter.

Endvidere viser praksis, at EMD anvender forarbejder navnlig til at understøtte

og supplere EMD’s argumentation for et bestemt resultat. Et godt eksempel

er Witold Litwa 4/4 2000, hvor EMD henviste til forarbejderne ved

fortolkningen af art 5, stk 1, litra e, om frihedsberøvelse af »alkoholikere«,

idet disse bekræftede EMD’s fortolkning, hvorefter frihedsberøvelse af personer,

som ikke er medicinsk diagnosticerede som alkoholikere, men under

alkoholpåvirkning, og hvis opførsel udgør en fare for dem selv eller andre,

omfattes af litra e. Se nærmere kommentaren til art 5. I Maaouia 5/10 2000 pr

36 fandt EMD tilsvarende, at »Explanatory Report« til P7 bekræftede EMD’s

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

25


EMRK Introduktion

fortolkning af art 6, hvorefter denne bestemmelse ikke omfatter udvisningssager.

4.8. Særligt om undtagelsesbestemmelserne

Til en række bestemmelser er knyttet undtagelser, som i princippet anvendes

efter samme mønster, selv om fx art 8 om familieliv og art 11 om forsamlingsfrihed

har meget forskelligt indhold (og derfor fortolkes forskelligt). Da

anvendelsen af undtagelsesbestemmelserne er udbredt, er det praktisk relevant

at beskrive anvendelsen af nogle af de bestemmelser, som har givet anledning

til omfattende retspraksis, nemlig EMRK art 8-11. Det fremgår af

praksis, at EMD’s begrundelser i spørgsmål vedrørende fortolkning og anvendelse

af disse bestemmelser i alt væsentligt skrives på samme måde, hvilket

næppe kan undre i lyset af de omhandlede bestemmelsers sammenlignelige

struktur. Erfaringsmæssigt giver fremgangsmåden ved prøvelsen ofte anledning

til tvivl, men den beskrives i det følgende i mere generel form, idet

der i øvrigt henvises til kommentarerne til de enkelte bestemmelser.

4.8.1. Anvendelighedsbedømmelse

Efter at faktum i klagesagen, herunder indholdet af de relevante dele af national

ret, er fastlagt, undersøges det, om den påberåbte artikel er anvendelig

(»applicable«) på det faktum, der klages over. Anvendelighedsbedømmelsen

vil efter omstændighederne og ikke sjældent kræve ganske omfattende overvejelser

om, hvorledes konventionsbegreber såsom »familieliv« eller »forening«

skal forstås, se fx Berrehab 21/6 1988 pr 21 og Sigurdur A. Sigurjónsson

30/6 1993 pr 30-32.

Såfremt en bestemmelse er anvendelig på et sagsforhold, indtræder beskyttelsen

mod diskrimination efter art 14, selv om bestemmelsen ikke er

krænket, og selv om der ikke foreligger et indgreb, jf nærmere kommentaren

til art 14.

4.8.2. Indgreb i EMRK’s forstand

Såfremt en bestemmelse anses for anvendelig, vurderes det, om der er sket et

indgreb (»interference«) i den relevante bestemmelses beskyttelsesområde.

En særegen kategori er sager angående statens positive forpligtelser (»positive

obligations«), hvor spørgsmålet ikke er, hvorvidt der foreligger et indgreb,

men om staten har krænket sin handlepligt ved at udvise passivitet. Afvejningen

omfatter ofte forhold, der ligeså vel kunne have været inddraget i

en fair balance vurdering under stk 2. Der vil undertiden blive overladt staten

en bredere skønsmargin, når der er tale om positive forpligtelser, jf Christine

Goodwin* 11/7 2002 pr 72. Denne talemåde giver ringe vejledning, da der

26

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

ikke findes nogen almen målestok for skønsmargins bredde. Talemåden er

dog udbredt.

I indgrebskriteriet ligger primært, at en helt ubetydelig eller ganske beskeden

påvirkning af rettighedernes beskyttelsesområde generelt ikke vil være

tilstrækkelig til at blive anset som et indgreb, jf fx Bensaid* 6/2 2001 pr 46:

»Not every act or measure which adversely affects moral or physical integrity

will interfere with the right to respect to private life guaranteed by Article 8.«

4.8.3. Indgrebsbetingelserne

Undtagelsesbestemmelserne i andet stk af art 8-11 stiller tre betingelser for, at

indgreb kan anses for overensstemmende med EMRK:

– indgrebet skal være foreskrevet ved lov/have hjemmel i lov (se nedenfor

4.8.4);

– indgrebet skal varetage ét eller flere af de opregnede hensyn; og

– indgrebet skal være nødvendigt i et demokratisk samfund (se nedenfor

4.8.5).

Tilsvarende betingelser indfortolkes ofte i andre sammenhænge. Ved EMD’s

prøvelse af en klagesag gennemgås betingelserne i denne rækkefølge. Betingelserne

er kumulative. Såfremt blot en enkelt af betingelserne ikke kan anses

for opfyldt, vil der foreligge en krænkelse af bestemmelsen.

Det overvejende flertal af sager vedrørende art 8-11 afgøres med vægten

lagt på spørgsmålet om, hvorvidt indgrebet er »nødvendigt i et demokratisk

samfund«. Hjemmelskravet er dog særdeles relevant i praksis og drøftes ofte

indgående. Kravet har i enkelte tilfælde ført til statuering af krænkelse alene

på grund af manglende præcision i hjemmelsgrundlagets formulering. Derimod

er betingelsen om et lovligt hensyn (»legitimate aim«) i praksis af mindre

væsentligt betydning, hvilket skyldes hensynenes brede og elastiske karakter.

4.8.4. Legalitetsprincippet

Legalitetskravet i EMRK indeholder grundlæggende tre elementer:

– et indgreb i de beskyttede rettigheder skal have grundlag eller hjemmel i

national ret. Dette retsgrundlag skal herudover opfylde visse retssikkerhedsmæssige

kvalitetskrav, således at

– borgeren har adgang til reglerne (kravet om tilgængelighed, »accessibility«,

se nedenfor 4.8.4.1) og

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

27


EMRK Introduktion

– med en efter forholdene rimelig sikkerhed kan forudse retsgrundlagets

konsekvenser for pågældende (kravet om forudsigelighed, »foreseeability«,

se nedenfor 4.8.4.2).

Hjemmels- eller legalitetskravet indeholder i sin kerne et krav om forudsigelighed.

Hjemmelskravet hænger sammen med og fortolkes i overensstemmelse

med det i præamblen nævnte princip om »rule of law« – i den danske nyoversættelse

gengivet som retsstatsprincippet, jf fx Malone 2/8 1984 pr 79.

Begrebet, som stammer fra den angelsaksiske retstradition, er vanskeligt at

oversætte og har et noget usikkert indhold. »Rule of law« er et retssikkerhedsmæssigt

værn mod vilkårlighed (»arbitrariness«) og magtfordrejning,

idet ethvert indgreb mod borgeren skal have sit grundlag i tilstrækkeligt klare

og tilgængelige retsregler, som fortolkes af uafhængige domstole mv.

Kravet om lovhjemmel går igen i EMRK art 8-11 og findes derudover i

EMRK art 2, art 5, art 6, art 7, art 12, P1 art 1 samt P4 art 2, ligesom det ofte

indfortolkes som et generelt retsprincip i andre artikler, jf Amuur* 25/6 1996.

På trods af forskellige formuleringer i den originale engelske tekst – såvel

som i den danske oversættelse – er det i praksis fast antaget, at kravet skal

fortolkes ensartet i alle bestemmelserne, idet en ensartet fortolkning er den

mest effektive måde at realisere formålet med EMRK. Det er desuden tillagt

betydning, at den originale franske tekst gennemgående anvender udtrykket

»prévues par la loi«.

Begrebet »lov« refererer ikke alene til lovgivning direkte hidrørende fra

den lovgivende magt, men omfatter tillige administrativt fastsatte forskrifter

udstedt i medfør af lov, umiddelbart anvendelig eller inkorporeret international

ret, herunder EU-ret, samt ikke-kodificeret ret, som hviler på retspraksis,

jf om sidstnævnte i relation til den engelske common law-tradition Sunday

Times (nr 1) 26/4 1979, Observer og Guardian 26/11 1991 samt Murray

28/10 1994. En sådan retspraksis skal imidlertid fremstå med den fornødne

klarhed, og kravene til klarhed stiger i takt med indgrebets intensitet og de

faktiske muligheder for vilkårlige indgreb eller magtfordrejning, jf Kruslin

24/4 1990 og Huvig 24/4 1990 om telefonaflytning i efterforskningsøjemed.

Administrativ praksis kan ikke i sig selv antages at udgøre tilstrækkeligt

hjemmelsgrundlag til at opfylde kravet om »lov«, jf Malone 2/8 1984, Khan*

12/5 2000 samt P.G. og J.H. mod UK* 25/9 2001. Dog vil en sådan praksis i

forbindelse med offentliggjorte hjemmelsbestemmelser efter omstændighederne

blive inddraget ved vurderingen af et indgrebs forudsigelighed, jf nedenfor

om Silver m fl 25/3 1983.

Selv om der foreligger et nationalt hjemmelsgrundlag, kan legalitetsprincipper

indebære beskyttelse mod arbitrære indgreb, idet EMRK stiller krav til

28

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

kvaliteten af lovgivningen. Fx kan forvaltningsbeføjelser være for vide og

uklart afgrænsede til at opfylde kvalitetskravet. Desuden kan legalitetskravet

efter omstændighederne krænkes, fordi utilstrækkelige processuelle garantier

yder for ringe beskyttelse mod vilkårlighed, jf eksempelvis O. mod UK 8/7

1987 om tvangsfjernelse af børn, Gaskin 7/7 1989 om adgang til persondata

og Al-Nashif* 20/6 2002 om administrativ udvisning af terrormistænkt. Legalitetskravet

kan således betragtes som en kombineret formel og processuel

beskyttelse, der undertiden må vurderes i sammenhæng med de i EMRK art 6

opregnede procesgarantier.

Hjemmelskravet rejser i praksis ofte vanskelige spørgsmål. EMD prøver

almindeligvis ikke, om de påberåbte nationale regler er anvendt i overensstemmelse

med national ret, idet EMD er ikke en appelinstans, der tager stilling

til fortolkningen og anvendelsen af national ret. Men da EMRK henviser

til national ret, er en vis prøvelse uundgåelig, og den kan efter omstændighederne

være intensiv. Der gælder som på andre områder et subsidiaritetsprincip,

idet nationale domstole er bedre egnede (»better placed«) til at vurdere

spørgsmål om forståelsen af national ret, jf fx Barthold 25/3 1985 pr 48 og

Kopp 25/3 1998 pr 59-60. EMRK er ikke nødvendigvis krænket, blot fordi et

indgreb er foretaget på et hjemmelsgrundlag, der senere underkendes af en

national domstol. I tilfælde af graverende fejl og eklatante afvigelser fra national

ret har EMD dog forbeholdt sig retten til at skride ind, jf fx Kruslin 24/4

1990 pr 28-29.

4.8.4.1. Tilgængelighedskravet

Dette led i kravet til lovkvalitet indebærer som udgangspunkt en pligt for staterne

til at offentliggøre regler, der hjemler indgreb i konventionsbeskyttede

rettigheder, jf forudsætningsvis Silver 25/3 1983, Amuur* 25/6 1996 og Khan

12/5 2000. Det er tilstrækkeligt, at borgeren har »an indication that is adequate,

in the circumstances, of the legal rules applicable to a given case«, jf

Silver pr 87.

Kravet om tilgængelighed volder i praksis sjældent vanskeligheder, men

var i Groppera Radio AG 28/3 1990 og Autronic AG 22/5 1990 genstand for

intens diskussion, da tekniske detailforskrifter på mere end 1.000 sider ikke

var offentliggjort, men kunne fås ved henvendelse til den nationale post- og

telegrafmyndighed, hvilket efter omstændighederne var acceptabelt, jf Groppera

Radio pr 68 og Autronic pr 57.

Det må formodes, at tilgængelighedskravet desuden afhænger af det hjemlede

indgrebs intensitet, jf nedenfor om klarheds- og forudsigelighedskravet.

Ikke-tilgængelige regler vil kunne indgå i vurderingen af forudsigelighed, for

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

29


EMRK Introduktion

så vidt som de måtte være udtryk for en fast administrativ praksis ved forvaltningen

af offentliggjorte hjemmelsregler.

4.8.4.2. Forudsigelighedskravet

Kravet om forudsigelighed er variabelt og udtrykkes som et krav om en rimelig

grad af forudsigelighed. Det er i bl a Sunday Times (nr 1) 26/4 1979 pr 49

fremhævet, at borgeren efter omstændighederne må søge rådgivning for at

kunne fastlægge retstilstanden, ligesom alle fortolkningselementer og almindelige

retsprincipper kan indgå i bedømmelsen, jf fx Eriksson 22/6 1989 pr

60 og Andersson 25/2 1992 pr 79. I forhold til skønsmæssige beføjelse skal

staten på den ene side sikre, at der ikke sker vilkårlige og tilfældige indgreb,

på den anden side er det ikke muligt – og i mange tilfælde heller ikke ønskeligt

– at formulere indgrebsbeføjelser så præcist, at skønselementet reelt forsvinder,

jf Sunday Times (nr 1) 26/4 1979 pr 48-49. Kravet til retsgrundlagets

klarhed og præcision varierer med indgrebets intensitet, jf fx Kruslin 24/4

1990 og Malone 2/8 1984. Klarhedskravet kan tilsvarende blive modificeret

efter indgrebets formål og sagens natur, jf Leander 26/3 1987 pr 51 om personkontrol

ved besættelse af offentlige stillinger med en vis sikkerhedsrisiko:

»... [T]he requirement of foreseeability in the special context of secret controls

of staff in sectors affecting national security cannot be the same as in many

other fields«. Endelig afhænger klarhedskravet ligesom tilgængelighedskravet

bl a af adressaternes antal og type mv, jf Groppera Radio AG 28/3 1990.

4.8.5. Nødvendighedskravet

Staten har frihed til at implementere EMRK og til at foretage indgreb i rettigheder,

så længe grænserne for Statens skøn ikke overtrædes. Selv om EMRK

finder anvendelse, og selv om Staten har foretaget indgreb i en rettighed, er

der ikke nødvendigvis nogen formodning for, at Staten har krænket EMRK.

Det beror ofte på en samlet vurdering af den enkelte sags omstændigheder,

om Staten har overtrådt grænsen mellem konventionsmæssig og konventionsstridig

adfærd (handling/undladelse).

Der foretages i EMD’s afgørelser en detaljeret og særdeles konkret vurdering

af, om Staten efter en samlet vurdering af alle omstændigheder har overskredet

grænserne for, hvad der kan betegnes en »fair balance« mellem individets

rettigheder og modstående interesse. EMD tog afstand fra en skematisk

tilgang til anvendelsen af proportionalitetsprincippet allerede i Den Belgiske

Sprogstrid, hvor den fastslog et krav om rimelig forholdsmæssighed mellem

mål og middel (»reasonable relationship of proportionality«).

EMD’s pragmatiske proportionalitetsvurdering afviger derfor fra en mere

teoretisk model indeholdende fire forskellige krav:

30

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)


EMRK Introduktion

– Egnethedskravet, hvorefter det anvendte (rets)middel skal være egnet til at

fremme det forfulgte og legitime formål,

– Nødvendighedskravet, hvorefter det anvendte (rets)middel skal være det

mindst indgribende, idet mindre indgribende midler skal anvendes inden

mere indgribende midler og

– Balanceprincippet, hvorefter et egnet og nødvendigt (rets)middel ikke må

forrykke balancen mellem de afvejede interesser og

– Kerneprincippet, hvorefter et retsmiddel ikke må krænke rettighedens kerne.

I Handyside 7/12 1976 udtalte EMD, at EMRK’s tekst støtter fleksibiliteten,

idet formuleringen af forskellige bestemmelser afspejler varierende grader af

nødvendig udtrykt i ord så som tilladelig (»admissible»), almindelige (»ordinary«),

anvendelig (»useful«), rimelig (»reasonable«), ønskværdig (»desirable«),

nødvendig (»necessary«), strengt nødvendig (»strictly necessary«),

absolut nødvendig (»absolutely necessary«) og uundværlig (»indispensable«).

Gradueringen betyder, at blot fordi mindre indgribende midler kunne have

været anvendt, er EMRK ikke nødvendigvis krænket.

I proportionalitetsvurdering indgår på den ene side hensynet til rettighedsbeskyttelsen

og på den anden side hensynet til modstående interesser. De

modstående hensyn kan være af offentlig karakter så som interessen i skattebetaling

eller opretholdelse af lov og orden, men de modstående interesser

kan også bestå i andre rettigheder eller hensyn til individer. I tilfælde af rettighedskonflikter

kan selv sagt ingen formodning om afbalanceringens udfald

opstilles. Afvejningen beror også mere generelt på en vurdering af betydningen

af de modstående interesser:

– Hvor vægtig er rettigheden?

– Hvor intenst er indgrebet i individets rettighed?

– Hvor vægtigt er det forfulgte formål/den modstående interesse og

– Hvor stor betydning har indgrebet for varetagelsen af formålet/den modstående

interesse?

Proportionalitetsvurderingen foretages i mange tilfælde, også selv om den konkrete

bestemmelse i EMRK ikke efter sin ordlyd indeholder et nødvendighedskrav.

Dette følger af den generelle tendens til, at EMD foretager en konkret afvejning

under inddragelse af hensyn til proportionalitet og legitimitet, der kan

betragtes som en væsentlig del af den menneskeretlige beskyttelse som sådan.

Se nærmere Jonas Christoffersen, Fair Balance (2009), s 31-190.

Denne er omfattet af lov om ophavsret.

Uanset evt. aftale med Copy-Dan er det ikke tilladt at kopiere eller indscanne siden til undervisningsbrug eller erhvervsmæssig brug.

Bogen er udgivet af Djøf Forlag (www.djoef-forlag.dk)

31

More magazines by this user
Similar magazines