Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder - Kromann Reumert

Nye regler om lønpolitik i
finansielle virksomheder
Artiklen gennemgår de nye regler om lønpolitikker i finansielle
virksomheder, der trådte i kraft den 1. januar 2011. Reglerne
har afsæt i EU’s kapitalkravsdirektiv, som blev vedtaget den 11.
oktober 2010, men indeholder på en række områder yderligere
begrænsninger som følge af den politiske aftale mellem
regeringen og Dansk Folkeparti fra august 2010. Alle finansielle
virksomheder og finansielle holdingvirksomheder skal fra 1.
januar 2011 have en lønpolitik og -praksis, der er i overensstemmelse
med og fremmer en sund og effektiv risikostyring.
Kravene til lønpolitikken gennemgås i artiklen, herunder særligt
de mange begrænsninger, som reglerne fastlægger for anvendelsen
af variable løndele til de finansielle virksomheders bestyrelse,
direktion og væsentlige risikotagere, heriblandt loft over
variable løndele, udskydelse af mindst 40% af den variable løn
over 3-4 år med risiko for bortfald, afregning af minimum 50%
af variabel løn i aktier m.v. samt tilbageholdelse af aktierne i en
passende periode.
Af advokat Claus Juel Hansen og advokat Marianne Granhøj,
Kromann Reumert
12
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
1. De nye regler
1.1 Indledning
Både den del af den aktiebaserede
variable løn, der udbetales umiddelbart
på beregningstidspunktet og den del, der
udskydes over 3 eller 4 år, skal undergives
tilbageholdelse i en passende periode.
De nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder og finansielle
holdingvirksomheder og reglerne om begrænsning i anvendelsen af
variabel løn til bestyrelse, direktion og væsentlige risikotagere ændrer
fundamentalt ved den måde, hvorpå aflønning i den finansielle sektor
hidtil har været aftalt og struktureret. Reglerne er på mange måder
forbundet med stor kompleksitet, både hvad angår forståelsen, men
tillige for så vidt angår den praktiske håndtering. Der må på flere
punkter konstateres udfordringer i forhold til virksomhedernes faktiske
drift og indretning samt i relation til det nødvendige samspil med tilstødende
regelsæt indenfor ansættelses- og skatteretten. Finanstilsynet
har fra 1. januar 2011 etableret et nyt tilsynskontor, primært fordi der
nu skal føres tilsyn med finansielle virksomheders aflønningssystemer.
Det må forventes, at kontoret i løbet af 2011 vil opbygge ekspertise
inden for ansvarlig lønpolitik, der vil kunne medvirke til afklaring af en
række af de tvivlsspørgsmål, som beskrives denne artikel, herunder i
forhold til den endelige udmøntning, fortolkning og eventuelle tilpasning
af dansk lovgivning til den bagvedliggende EU-retlige regulering
og tilhørende fortolkningsbidrag.
1.2 Baggrund
Folketinget vedtog den 16. december 2010 en række ændringer i
lov om finansiel virksomhed (FIL). 1 I overskriftsform indførtes ved lovændringerne
(i) et krav til finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder
om godkendelse af en lønpolitik, der er i overensstemmelse
med og fremmer en sund og effektiv risikostyring, (ii) en
række begrænsninger i anvendelsen af variabel løn til virksomhedernes
bestyrelse, direktion og væsentlige risikotagere, herunder som de mest
centrale elementer; et loft for størrelsen af variabel løn i forhold til fast
løn og honorar, krav om at mindst 50% af variabel løn skal bestå af
aktier eller lignende instrumenter, krav om udskydelse af betydelige
andele af variabel løn over mindst 3-4 år, krav om tilbageholdelse af
den del af den variable løn, der udbetales i aktier eller lignende instrumenter
og krav om tilbagebetalingspligt (”clawback”) af variabel løn,
der er udbetalt på fejlagtigt grundlag og modtaget i ond tro, (iii) krav

13
Polfoto/Peter Hove Olesen

om nedsættelse af at særligt aflønningsudvalg, og (iv) detaljerede krav
til virksomhedernes offentliggørelse af lønoplysninger for de omfattede
personer.
De nye regler implementerer EU’s kapitalkravsdirektiv, der blev vedtaget
af Rådet den 11. oktober 2010 – det såkaldte CRD III direktiv
(CRD III). 2 Direktivet fulgte i forlængelse af Kommissionens henstilling
af 30. april 2009 om aflønningspolitik i den finansielle sektor. 3 På
dansk grund havde Kommissionens henstilling ført til Økonomi- og
Erhvervsministeriets nedsættelse af en arbejdsgruppe bestående af
repræsentanter for relevante ministerier og organisationer, der fik til
opgave at stille forslag om implementering af henstillingen i dansk ret.
Arbejdsgruppen afleverede sin rapport den 1. december 2009, uden
at dette da førte til regelændringer. Allerede i februar 2009 var der
dog i Danmark i forbindelse med Kreditpakken blevet indsat en bestemmelse
i lov om finansiel virksomhed, hvorefter variable løndele for
direktionsmedlemmer i finansielle virksomheder højst måtte udgøre
50% af den faste løn, inklusive pension. 4 Denne grænse var endvidere
nedsat til 20% i penge- eller realkreditinstitutter, der modtog statsligt
indskudt hybrid kernekapital. 5
I Danmark blev der tillige den 31. august 2010 indgået aftale mellem
regeringen og Folketingets øvrige partier, med undtagelse af
Enhedslisten, om forsvarlig aflønningspolitik i den finansielle sektor
(Regeringsaftalen). De nye regler i FIL har tillige skullet leve op til
Regeringsaftalen, som på visse punkter udvider de krav, der følger af
CRD III. 6
Baggrunden for de nye regler og den øgede regulering af de finansielle
virksomheders anvendelse af variabel løn til bestyrelse, direktion
og væsentlige risikotagere, er EU-Kommissionens opfattelse af, at det
var en medvirkende faktor til finanskrisen, at der i en række finansielle
virksomheder var en uhensigtsmæssig aflønningspraksis, der indbød
til overdreven risikovillig adfærd. EU-Kommissionen konkluderede (i
forbindelse med det afviklede Summit i London blandt G-20 landene
i april 2009), at den gældende aflønningspraksis i store dele af finanssektoren
havde en tendens til at belønne kortsigtede gevinster og tilskynde
medarbejderne til risikofyldte aktiviteter, som gav mulighed for
høj indtjening på kort sigt, og som samtidig gjorde virksomhederne
sårbare for store tab på længere sigt. 7
1.3 Regelgrundlaget
Det nye krav om, at de finansielle virksomheders skal have en lønpolitik
og -praksis, der er i overensstemmelse med og fremmer en sund
og effektiv risikostyring, er indsat i FIL § 71, stk. 1, nr. 9. De detaljerede
regler om begrænsning i virksomhedernes anvendelse af variabel
løn findes i de markante ændringer, der er foretaget i FIL §§ 77a-b.
Hertil kommer de nye bestemmelser i FIL §§ 77c-d om bl.a. aflønningsudvalg
og offentliggørelse.
I tillæg til ændringerne i FIL har Finanstilsynet med hjemmel i de nye
regler udstedt en bekendtgørelse nr. 1665 af 21. december 2010 om
lønpolitik samt oplysningsforpligtelser om aflønning i finansielle virksomheder
og finansielle holdingvirksomheder (Bekendtgørelsen), som
indeholder en række mere detaljerede regler, dels om de forhold, der
er reguleret i FIL, dels yderligere forhold, der ikke er direkte behandlet
i FIL.
Endelig har Finanssektoren den 9. december 2010 udarbejdet et
kodeks om lønpolitik. 8
Som forudsat i CRD III har Det Europæiske Banktilsynsudvalg (Committee
of European banking Supervisors), forkortet CEBS, udarbejdet
retningslinjer af 10. december 2010 for en forsvarlig lønpolitik (Guidelines
on Remuneration Policies and Practices), der er i overensstemmelse
med CRD III. 9 I forarbejderne til ændringerne i FIL er det tilkendegivet,
at Finanstilsynet i forbindelse med sit tilsyn vil anvende CEBS
retningslinjerne, hvorfor disse også udgør vigtige fortolkningsbidrag
vedrørende de nye regler. Det er dog væsentligt at være opmærksom
på, at CEBS retningslinjerne visse steder indeholder betragtninger,
som ikke er forenelige med de nye danske regler. Her forventes retningslinjerne
ikke p.t. at få nogen retlig betydning, men vil muligvis
på sigt kunne føre til en tilpasning af de danske regler. 10
1.4 Ikrafttræden
De nye regler i FIL og den dertil hørende bekendtgørelse trådte i kraft
den 1. januar 2011. Der var op til lovens ikrafttræden en del usikkerhed
om, hvorvidt loven ville have tilbagevirkende kraft og komme
til at omfatte aftaler om variabel løn, som allerede var indgået. Usikkerheden
var foranlediget af CRD III’s krav om, at reglerne skulle
anvendes på aflønning, der forfalder på grundlag af kontrakter, som
er indgået forud for den faktiske gennemførelse af direktivet i de enkelte
medlemsstater og på aflønning, som tildeles eller udbetales efter
denne dato. 11 Det anførtes specifikt i CRD III, at reglerne skulle finde
anvendelse på aflønning, der angår tjenesteydelser udført i 2010.
Det er helt sædvanlig praksis, at udbetaling af variabel løn sker i året
efter det regnskabsår, som den variable løn angår. Således vil variabel
løn for 2010 i vidt omfang ske i 2011 på baggrund af aftaler indgået
før 1. januar 2011. Ifølge CRD III’s ikrafttrædelsesbestemmelser ville
udbetaling i 2011 for 2010 ikke kunne foretages, uden at dette skete
i overensstemmelse med de nye regler, dvs. bl.a. med et loft i forhold
til fast grundløn og pension, minimumsbetaling i aktier m.v., udskydelse
og tilbageholdelse. Herved ville de ansatte blive stillet ringere
end efter deres allerede indgåede aftaler om variabel løn, der ikke ville
være udformet i overensstemmelse med de nye regler, og loven ville
dermed i realiteten få tilbagevirkende kraft.
Ikrafttrædelsesproblematikken blev imidlertid ved lovforslagets fremsættelse
løst ved en særlig ikrafttrædelsesregel, for så vidt angår de i
FIL §§ 77a-b indeholdte særlige begrænsninger om loft i forhold til
fast grundløn og pension, minimumsbetaling i aktier m.v., udskydelse
14 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011

og tilbageholdelse, som griber ind i de parametre, der sædvanligvis
indgås aftale om i forbindelse med ordninger om variabel løn. Således
fremgår det af ændringslovens § 28, stk. 7, at FIL §§ 77a-b finder
anvendelse på aftaler, der indgås, forlænges eller fornyes efter lovens
ikrafttræden. 12
Herved vil de finansielle virksomheder også efter den 1. januar 2011
kunne tildele og udbetale variabel løn i overensstemmelse med aftaler,
der er indgået inden den 1. januar 2011, uden at skulle iagttage de
særlige nye regler i §§ 77a-b. Dette betyder, at aftaler om variabel løn
for 2010 i vidt omfang vil kunne opfyldes som oprindeligt aftalt. Tilsvarende
gælder også for aftaler om variabel løn for 2011 (og senere
år), såfremt aftale herom er indgået inden den 1. januar 2011. Undtagelse
må dog formentlig gøres, såfremt det ikke kan godtgøres, at alle
væsentlige parametre for aftalens opfyldelse var aftalt inden den 1. januar
2011. Ved andet end ubetydelige ændringer i aftaler om variabel
løn indgået før den 1. januar 2011 vil det formentlig meget hurtigt
blive vurderet som en ny, en forlænget eller en fornyet aftale, der skal
iagttage de nye regler.
Den særlige ikrafttrædelsesbestemmelse gælder kun FIL §§ 77a-b, og
f.eks. ikke FIL § 71, stk. 1, nr. 9, hvorefter virksomhederne skal have en
lønpolitik og -praksis, der er i overensstemmelse med og fremmer en
sund og effektiv risikostyring. Dette betyder, at Finanstilsynet allerede
fra den 1. januar 2011 vil have mulighed for at gribe ind over for aftaler
indgået inden denne dato, såfremt tilsynet vurderer, at aftalerne
ikke lever op til kravene om sund og effektiv risikostyring. Eventuelt
pålæg om ændring af aftalerne kan i givet fald ske med den frist, der
gælder for ændring af ansættelsesvilkårene for den omhandlede direktør
eller væsentlige risikotager, dvs. det individuelle opsigelsesvarsel.
Der er tillige fastsat særlige overgangsregler vedrørende ikrafttrædel-
Mindre revisionsvirksomhed i København købes
Til styrkelse af vort kontor i København er vi på udkig efter en mindre
revisionsvirksomhed, som kan drives fra vort kontor i den indre by.
Du er registreret eller statsautoriseret revisor og ønsker enten at sælge nu
eller inden for en kortere årrække. Hvis du har en revisionsvirksomhed og
ønsker at indgå samarbejde med andre, hører vi også gerne fra dig.
R&R nr. 3 · 2011
sen af de nye regler om vedtagelse af lønpolitik, nedsættelse af aflønningsudvalg
og offentliggørelse af lønoplysninger. Overgangsreglerne
omtales i de relevante afsnit i artiklen.
2. Omfattede selskaber
De nye regler gælder for finansielle virksomheder 13 og finansielle
holdingvirksomheder. 14 Herved dækker de danske regler bredere end
CRD III, der alene omfatter kreditinstitutter og investeringsselskaber.
Bl.a. er forsikringsselskaber omfattet af de danske regler. 15 Reglerne
gælder omvendt ikke for datterselskaber af en finansiel virksomhed,
hvis datterselskabet ikke selv er en finansiel virksomhed.
Danske finansielle virksomheder og holdingvirksomheders filialer i
udlandet vil også være omfattet af de danske regler. 16 For filialer i EU/
EØS er dette undtagelsesfrit, medens der for filialer udenfor EU/EØS
kan gælde lokale regler i tillæg til de danske regler. Danske filialer af finansielle
virksomheder hjemmehørende og med tilladelse i et EU eller
EØS-land vil som udgangspunkt kun være omfattet af deres hjemlands
tilsvarende regler om lønpolitik og variabel løn. Er den finansielle virksomhed
derimod hjemmehørende i et land udenfor EU/EØS, kan de
danske regler få selvstændig betydning, jf. FIL § 1, stk. 3.
3. Lønpolitikken
3.1 Indhold
Ifølge FIL § 71, stk. 1, nr. 9, skal de finansielle virksomheder have en
lønpolitik og -praksis, der er i overensstemmelse med og fremmer en
sund og effektiv risikostyring, som led i de øvrige former for redskaber
ECOVIS ®
Vi er en mindre revisionsvirksomhed med ca. 20 medarbejdere, heraf 3
statsautoriserede revisorer. Yderligere oplysninger kan findes på vores
hjemmeside www.ecovis.dk. Hvis du er interesseret i en nærmere
drøftelse bedes du kontakte os på mailadressen kurt.bulow@ecovis.
com. Alle henvendelser behandles fortroligt.
ECOVIS International tax advisors accountants auditors lawyers in Austria, Belgium, Bulgaria, China, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Estonia, Finland, France, Germany, Great Britain, Greece,
Hong Kong, Hungary, India, Ireland, Italy, Japan, Latvia, Lithuania, Luxembourg, Macedonia (FYRO), Malta, Netherlands, Poland, Portugal, Romania, Russia, Slovak Republic, Slovenia, Spain,
Sweden, Switzerland, Turkey, Ukraine and USA (associated partners). ECOVIS International is a Swiss association. Each Ecovis Member Firm is an independent legal entity in its own country and
is only liable for its own acts or omissions, not those of any other entity. ECOVIS Bülow Revision, statsautoriserert revisionsinteressentskab Danish Member Firm of Ecovis International.
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
15

for effektiv virksomhedsstyring, der opregnes i FIL § 71, stk. 1. Lønpolitikken
skal gælde for virksomhedens bestyrelse, direktion, væsentlige
risikotagere og ansatte i kontrolfunktioner og revision, jf. Bekendtgørelsens
§ 4, jf. § 2, stk. 3.
I medfør af FIL § 71, stk. 2, har Finanstilsynet i Bekendtgørelsens §
8 angivet følgende nærmere krav om, at lønpolitikken skal; (1) være i
overensstemmelse med og fremme sund og effektiv risikostyring som
ikke tilskynder til overdreven risikotagning, (2) være i overensstemmelse
med virksomhedens forretningsstrategi, værdier og langsigtede
mål, herunder en holdbar forretningsmodel, (3) harmonere med
principperne om beskyttelse af kunder og investorer i forbindelse med
udførelsen af virksomheden og indeholde foranstaltninger, der kan
afværge interessekonflikter, og (4) sikre, at den samlede variable løn,
som virksomheden forpligter sig til at udbetale, ikke udhuler virksomhedens
mulighed for at styrke sit kapitalgrundlag.
Herudover bestemmer Bekendtgørelsens § 8, at lønpolitikken skal
udformes i overensstemmelse med Bekendtgørelsens §§ 9-13. Disse
bestemmelser henviser i vidt omfang tilbage til FIL §§ 77a-b, som
behandles nedenfor, men fastsætter også indholdsmæssige krav til
lønpolitikken, som ikke kan udledes direkte af FIL. Det drejer sig bl.a.
om, at den resultatmåling, der lægges til grund for den variable løndel,
skal afspejle de nuværende og fremtidige risici, der knytter sig
til de pågældende resultater samt eventuelle kapitalomkostninger og
likviditet, der er påkrævet for at opnå resultaterne. Endvidere at der
ved vurderingen af den enkelte modtagers resultater skal tages hensyn
til ikke-økonomiske kriterier såsom overholdelse af interne regler og
procedurer samt overholdelse af virksomhedens retningslinjer og forretningsgange,
der gælder for forholdet til kunder og investorer, jf.
Bekendtgørelsens § 10, stk. 2 og 3, og nærmere i artiklens afsnit 8.
Det drejer sig også om særlige krav vedrørende aflønning af ansatte i
kontrolfunktioner og om fratrædelsesgodtgørelser, jf. nærmere i artiklens
afsnit 4.3 og 5.4.
I Bekendtgørelsens § 8 er det anført, at de specifikke krav til udformningen
af lønpolitikken gælder ”under hensyntagen til virksomhedens
størrelse og organisation samt omfanget og kompleksiteten af virksomhedens
aktiviteter”. Sprogbrugen svarer til de formuleringer, der
er anvendt i CRD III til anskueliggørelse af, at de meget faste regler
om begrænsning af variabel løn skal forstås med forbehold af et proportionalitetsprincip.
Proportionalitetsprincippet er indgående forklaret i CEBS retningslinjerne,
der indeholder en detaljeret vejledning om samspillet mellem
CRD III’s begrænsninger ved anvendelsen af variabel løn og proportionalitetshensynet.
CEBS retningslinjernes bilag 2 indeholder tillige
en opregning af hvilke af CRD III reglerne, der kan gradbøjes ud fra et
proportionalitetshensyn, dels på virksomhedsniveau, dels på individniveau.
Retningslinjerne forklarer endvidere, at proportionalitetsvurderingen
konkret kan føre til, at visse af begrænsningerne ”neutraliseres”.
Ved neutralisering bliver det tilladeligt, at en virksomhed helt undlader
at efterleve de relevante begrænsninger, såfremt det er foreneligt med
virksomhedens risikoprofil og -vurdering. Det ses af retningslinjernes
bilag 2, at de begrænsninger, der kan neutraliseres enten for alle eller
nogle af de omfattede personer, er kravene om; i) at minimum 50%
af den variable løn skal gives i aktier eller aktiebaserede instrumenter,
ii) en passende tilbageholdelsesperiode for den aktiebaserede del af
den variable løn, iii) at mellem 40% og 60% af den variabel løn skal
udskydes over mindst 3 år, og endelig iv) at udskudt variabel løn kan
reduceres efter beregningen.
På trods af sprogbrugen i Bekendtgørelsens § 8 er der imidlertid
næppe alene derved tilstrækkelige holdepunkter for at konkludere, at
de nye regler skal forstås med forbehold af et proportionalitetsprincip,
der tilmed efter omstændighederne kan føre til neutralisering af visse
af begrænsningerne. FIL §§ 77a-b og bemærkningerne til lovforslaget
indeholder – udover de mere udfyldende generelle henvisninger
til CEBS retningslinjerne – ingen indikationer af, at der skulle være
tiltænkt et proportionalitetsprincip. I lyset af CRD III’s hensigt om,
at reglerne skal være undergivet et proportionalitetsprincip og CEBS
retningslinjernes detaljerede vejledning herom, må det dog anbefales,
at proportionalitetsprincippet finder vej ind i regelsættet ved førstkommende
lejlighed. Af konkurrencemæssige årsager er det ikke hensigtsmæssigt,
at Danmark på dette område går enegang.
3.2 Vedtagelse
Ifølge Bekendtgørelsens § 4 skal bestyrelsen fastlægge virksomhedens
lønpolitik, herunder pensionspolitik og retningslinjer for tildeling af
fratrædelsesgodtgørelser for så vidt angår virksomhedens bestyrelse,
direktion, væsentlige risikotagere og ansatte i kontrolfunktioner. Det
følger også af Bekendtgørelsens § 4, at lønpolitikken skal godkendes
af virksomhedens øverste organ, dvs. typisk generalforsamlingen eller
repræsentantskabet. Bekendtgørelsens § 4 henviser i den forbindelse
til FIL § 71d, stk. 1. Imidlertid indeholder FIL § 71d, stk. 1, formelt set
alene hjemmel til krav om godkendelse af lønpolitikken af det øverste
organ som en forudsætning for indgåelse af aftaler om variabel løn eller
fratrædelsesgodtgørelse med virksomhedens bestyrelses- og direktionsmedlemmer.
Med Bekendtgørelsens klare tekst må det imidlertid
konkluderes, at lønpolitikken skal godkendes af det øverste organ,
også for så vidt angår væsentlige risikotagere og ansatte i kontrolfunktioner.
3.3 Ikrafttrædelse
Der blev indsat en særlig overgangsregel vedrørende reglerne om, at
lønpolitikken skal godkendes af det øverste ledelsesorgan, således at
dette krav først træder i kraft på tidspunktet for den førstkommende
generalforsamling eller tilsvarende, der finder sted efter lovens ikrafttræden.
16 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011

Kravet om, at de finansielle virksomheder skal have en lønpolitik,
trådte imidlertid i kraft den 1. januar 2011, men overgangsreglen indebærer,
at virksomhederne indtil den førstkommende generalforsamling
eller tilsvarende kan indgå aftaler med bestyrelse og direktion (og
væsentlige risikotagere) baseret på en af bestyrelsen godkendt politik
i den mellemliggende periode. Kravet om godkendelse på førstkommende
generalforsamling efter den 1. januar 2011 gælder, uanset om
denne generalforsamling indkaldes som en ekstraordinær generalforsamling
til behandling af helt andre dagsordenspunkter.
3.4 Løbende kontrol og revision
Bekendtgørelsens §§ 5-7 indeholder yderligere regler om lønpolitikken.
Virksomhedens bestyrelse skal således gennemgå lønpolitikken
mindst en gang om året med henblik på tilpasning til virksomhedens
udvikling. Bestyrelsen skal endvidere sørge for, at der mindst en gang
om året foretages en kontrol af, om lønpolitikken overholdes. Bestyrelsen
skal fastlægge retningslinjerne for kontrollen, og resultatet heraf
skal rapporteres til bestyrelsen. Bestyrelsen skal også føre kontrol med
aflønning af ledelsen af den del af organisationen, der forestår kontrol
af overholdelse af grænser for risikotagning samt ledelsen af den del
af organisationen, der i øvrigt forestår kontrol og revision, herunder
ledelsen af compliance-funktionen og den interne revisionschef.
Endelig gælder, at de ansatte, der er involverede i henholdsvis udarbejdelsen
af lønpolitikken og kontrollen af, om den overholdes, skal
være i besiddelse af den nødvendige sagkundskab, og at de, under
hensyntagen til virksomhedens størrelse, interne organisation, omfanget
og kompleksiteten af virksomhedens aktiviteter, skal være uafhængige
af de afdelinger i virksomheden, som de fører kontrol med.
4. Omfattede personer
4.1 Bestyrelse og direktion
Indtil den 1. januar 2011 var det kun de finansielle virksomheders
direktion, som var omfattet af den begrænsningsregel, der fandtes i
FIL, nemlig FIL § 77a, stk. 1, om, at den variable løn til direktionen
ikke måtte overstige 50% af den faste grundløn, inklusive pension.
Med lovændringen er tillige virksomhedernes bestyrelser blevet omfattet
af reglerne, herunder 50% loftet, ligesom de nye regler for både
bestyrelse og direktion indeholder en række yderligere begrænsninger
vedrørende den konkrete anvendelse af variabel løn. Endelig gælder
reglerne nu også for bestyrelse og direktion i finansielle holdingvirksomheder.
Det er samtlige medlemmer af virksomhedernes bestyrelse og direktion,
som er registreret hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der er
omfattet af reglerne, herunder bl.a. også medarbejderrepræsentanter
i bestyrelsen. 22 Derimod er andre ledende medarbejdere med titel af
R&R nr. 3 · 2011
(ikke registreret) ”direktør” ikke omfattet af reglerne, med mindre de
kan anses for væsentlige risikotagere.
Filialbestyrere og generalagenter i udenlandske filialer af danske
finansielle virksomheder, som reglerne gælder for, vil også kun være
omfattet af reglerne, i det omfang de kan anses for væsentlige risikotagere.
Dette skyldes, at begreberne ”bestyrelse” og ”direktion” ikke
kan udtrækkes til at omfatte filialbestyrere og generalagenter til trods
for, at sådanne også registreres i en ledelsesrolle i filialen.
4.2 Væsentlige risikotagere
Hvor identifikationen af virksomhedernes bestyrelse og direktion er
enkel, frembyder det større vanskeligheder at identificere ”andre
ansatte, hvis aktiviteter har væsentlig indflydelse på virksomhedens
risikoprofil”, som er den tredje kategori af ansatte, der omfattes af de
nye regler, jf. FIL § 77a, stk. 1.
Ifølge Bekendtgørelsens § 2, stk. 2, er det virksomhedernes bestyrelser,
der har ansvaret for, at disse ”væsentlige risikotagere” bliver
udpeget. Bekendtgørelsens § 2, stk. 3, indeholder en opregning af
ansatte, der som udgangspunkt skal anses for væsentlige risikotagere.
Se boks 1.
BOks 1
Ved ansatte, hvis aktiviteter har væsentlig indflydelse
på virksomhedens risikoprofil forstås
som udgangspunkt
1) Ledelsen af den del af organisationen, som
foretager handel med eller godkendelse af
finansielle instrumenter,
2) Ledelsen af den del af organisationen, som
investerer virksomhedens egne midler,
3) Ansatte i de dele af organisationen, som er
nævnt i nr. 1 og 2, som via finansielle instrumenter
kan tage en væsentlig risiko på virksomhedens
vegne for virksomhedens midler,
4) Ledere af aktuarfunktion og reassurance,
som kan tage en væsentlig risiko på virksomhedens
vegne for virksomhedensmidler,
5) Ledelsen af den del af organisationen, som
forestår kontrol af overholdelse af grænser
for riskotagning, og
6) Ansatte, som kan påføre virksomheden
væsentlige kreditrisici 23
Opregningen af konkret identificerbare ansatte indebærer, at virksomhedernes
bestyrelser som et minimum skal overveje disse persongrupper.
Endvidere må det formodes, at bestyrelserne skal være parate
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
17

til at redegøre grundigt for det bagvedliggende rationale, såfremt
én eller flere ansatte indenfor grupperne, der som udgangspunkt er
omfattet, alligevel ikke er blevet anset for væsentlige risikotagere.
Bestyrelsen bør i lønpolitikken redegøre for de anvendte kriterier for
identifikation af virksomhedens væsentlige risikotagere.
En vis yderligere vejledning findes i Finanssektorens kodeks om
lønpolitik, hvor det er anført, at bestyrelsen skal tage stilling til hvilke
medarbejdere, der har kompetence til at træffe beslutninger af væsentlig
betydning for virksomhedens risikoprofil. I kodekset er endvidere
anført, at virksomhedens risikoprofil er et resultat af en række
risici på enkeltområder, eksempelvis markedsrisiko, kreditrisiko og
forsikringsrisiko. Endelig anfører kodekset, at der ved vurdering af, om
en risiko er væsentlig, skal tages hensyn til virksomhedens størrelse,
kompleksitet og dens særlige aktivitetsområde.
Nøglekriterierne for vurderingen synes at være, at risiko kan tages
for virksomhedens ”egne” midler og på virksomhedens ”egne” vegne.
Herved tilkendegives indirekte, at risiko, der tages alene på kunders
og investorers vegne ikke i sig selv skal indgå i vurderingen. Herved
må det imidlertid forudsættes, at risici, der tages på andres vegne ikke
afledet implicerer væsentlige risici for virksomheden, herunder f.eks.
som følge af investerings- eller rådgivningsansvar.
Derimod ses der ikke at være noget til hinder for, at bestyrelsen
konkret vurderer, at én eller flere ansatte, der i udgangspunktet ville
skulle anses for væsentlige risikotagere, falder udenfor den omfattede
personkreds, fordi deres beføjelser til risikotagning ved interne tegningsregler
og fuldmagtsforhold er begrænset således, at de ikke kan
træffe beslutninger om væsentlige risici uden forudgående godkendelse
fra virksomhedens direktion. I sådanne tilfælde kan de relevante
ansatte ikke siges at være væsentlige risikotagere, idet risiciene faktisk
tages af direktionen (der allerede er omfattet af reglerne i kraft af dens
funktion).
4.3 Ansatte i særlige funktioner
I overensstemmelse med CRD III 24 fastlægges det i Bekendtgørelsens
§ 11, stk. 1, at variabel løn til en ansat, der er involveret i virksomhedens
kontrolfunktioner ikke må være afhængig af resultatet i den
afdeling, som den ansatte fører kontrol med. Vi forstår begrænsningen
således, at det fortsat er tilladt at lade ansatte i kontrolfunktioner modtage
variabel løn, der er afhængig af virksomhedens samlede resultat,
uanset at dette selvsagt for en mindre dels vedkommende tillige vil
være afhængig af resultatet i den afdeling, som den ansatte fører kontrol
med. Det, der ønskes forhindret, er en ordning med variabel løn,
der udmåles eksklusivt eller for en væsentlig dels vedkommende ud fra
kontrolfunktionens egne resultater. 25
De umiddelbart ovenfor beskrevne regler gælder ifølge Bekendtgørelsens
§ 2, stk. 3, for ansatte der er involveret i virksomhedens kontrolfunktioner
og revision, herunder ansatte, der arbejder med comp-
liance og intern revision. 26 Begrebet ”virksomhedens kontrolfunktioner”
er imidlertid ikke nærmere defineret. I CEBS retningslinjerne er
personkredsen meget bred og omfatter tillige risk management og HR
afdelingen. 27
Bekendtgørelsens § 11, stk. 2, indeholder en lignende særregel for
ansatte aktuarer i forsikringsselskaber. Ifølge denne regel skal variabel
løn til en ansat, der fungerer som aktuar, være afhængig af rollen som
aktuar og må ikke være afhængig af afdelingens resultater.
5. Omfattede betalinger
5.1 Variable løndele
De nye regler, om begrænsning af måden hvorpå de finansielle virksomheder
kan anvende variabel løn, indebærer, at det er helt centralt
at kunne fastslå, hvornår en løndel skal anses for en ”variabel løndel”.
FIL § 77a, stk. 7, indeholder vejledning herom. Ved variable løndele
forstås efter denne bestemmelse ”aflønningsordninger, hvor den endelige
aflønning ikke er kendt på forhånd, herunder bonusordninger,
resultatkontrakter og andre lignende ordninger”. 28
Det er præciseret i bemærkningerne til bestemmelsen, at der ikke er
tale om en udtømmende opremsning af variable løndele. Endvidere
anføres det i bemærkningerne, at det afgørende for vurderingen af,
om der er tale om en variabel løndel i lovens forstand er, om denne
løn vil kunne give den ansatte et incitament til at handle uhensigtsmæssigt
for at opnå bestemte resultater, der relaterer sig til udbetaling
af denne løndel, og dermed medføre en risiko for overdreven risikovillighed
hos den ansatte eller det ledelsesmedlem, der modtager den
variable løn. Endelig hedder det, at det som udgangspunkt anses for
at være variabel løn, såfremt en virksomhed beslutter sig for diskretionært
at foretage overskudsdeling til de ansatte – uanset om dette ikke
er aftalt på forhånd med de ansatte.
Med den udvikling der har været i de seneste års retspraksis i
Danmark, hvor stort set alle former for betalinger uanset formen og
karakteren heraf er blevet anset for ”løn”, er det vanskeligt at forestille
sig noget større rum for betalinger fra finansielle virksomheder
til den omfattede personkreds, der ikke vil skulle karakteriseres som
løn. 29 I bemærkningerne til FIL § 77a, stk. 7, åbnes dog op for, at
dividende eller afkast, der tilkommer en ejer af en finansiel virksomhed,
ikke skal anses for variabel løn i lovens forstand. Herved må
egentlige investeringsprogrammer kunne holdes udenfor lovens
begrænsninger.
Det afgørende spørgsmål bliver herefter at vurdere, om en løndel er
”variabel”, og her synes det afgørende kriterium efter FIL § 77a, stk. 7,
at være, at ”den endelige aflønning ikke er kendt på forhånd”. Herved
bliver helt sædvanlige bonusordninger, aktieoptionsordninger m.v. ret
oplagt omfattet af de nye regler, idet sådanne ordninger vil indeholde
kriterier for tildeling og udbetaling, hvis opfyldelse ikke på forhånd vil
18 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011

være sikre. Hvis kriterierne var sikre på opfyldelse, ville dette i øvrigt
stride mod forbudet i CRD III, hvorefter virksomhederne ikke kan anvende
garanteret variabel løn bortset fra tilfælde af nyansættelser og
da kun begrænset til det første ansættelsesår. 30
Bonusordninger, der udløses ved indtræden af en særlig begivenhed,
f.eks. salg af virksomheden, virksomhedens køb af en anden
virksomhed, eller som er formuleret som rene fastholdelsesbonuser,
hvor bonus kommer til udbetaling, såfremt den ansatte ikke siger sin
stilling op inden et bestemt tidspunkt, må også anses for ”variable
løndele”. 31
Der gælder ikke nogen bagatelgrænse, således at variabel løn under
et bestemt niveau kan holdes ude af den tætte regulering og undtages
fra kravene om aktieandel, udskydelse og tilbageholdelse. 32 Dette
betyder, at selvom direktionen og de væsentlige risikotagere blot omfattes
af virksomhedens generelle bonusordning og ikke nogen særlig
ordning for ledende medarbejdere, vil bonusbetalinger til denne personkreds
alligevel skulle iagttage de nye regler.
Der gælder dog en enkelt undtagelse, idet ordninger omfattet af
ligningslovens § 7A (medarbejderaktieordninger) ikke er undergivet
begrænsningerne i FIL § 77a, jf. FIL § 77a, stk. 10. Baggrunden for
denne undtagelse er, at ordningerne for at kunne kvalificere som
skattebegunstigede, skal tilbydes til alle ansatte. Herudover blev det
vurderet, at der ikke er tale om ordninger, der vil give den omfattede
personkreds et incitament til at handle uhensigtsmæssigt for at opnå
bestemte resultater med henblik på at påvirke værdien af de modtagne
aktier, samt at ligningslovens § 7A fastsætter en øvre økonomisk
grænse for tildeling. 33
15,-
ekskl. moms
R&R nr. 3 · 2011
pr. afregnet
lønseddel
5.2 Overenskomstbaserede
Ifølge CRD III, betragtning 14, skal de nye regler om aflønning ikke
berøre arbejdsmarkedets parters ret til at indgå og håndhæve kollektive
overenskomster i overensstemmelse med nationale love og
sædvaner.
Som konsekvens heraf fastsættes det i FIL § 77a, stk. 9, at begrænsningerne
i FIL § 77a kun skal gælde for ansættelsesforhold omfattet
af en kollektiv overenskomst, såfremt aftalen om variabel løn ikke er
fastsat i overenskomsten. 34 Herefter finder de nye aflønningsregler
ikke anvendelse på de bonusordninger, der er vedtaget ved kollektiv
overenskomst, men alene på ordninger der indgås med den omfattede
personkreds ved individuel aftale udover overenskomstens rammer.
Det er i denne forbindelse ikke afgørende, hvornår den kollektive
overenskomst er indgået, eller hvilke persongrupper overenskomsten
dækker.
5.3 Pensionsydelser
Kør lønnen på internettet!
Der er i FIL § 77a, stk. 6, indsat en særlig regel, hvorefter pensionsydelser,
der helt eller delvist kan sidestilles med variabel løn,
undergives en række begrænsninger. Reglen får næppe nogen stor
praktisk betydning i Danmark, hvor virksomhederne kun sjældent
anvender de ydelsesbaserede tilsagnspensionsordninger, som reglen
angår. 35
• DanLøn gør det hurtigt, nemt og billigt at køre løn.
• Der er intet startgebyr og ingen løbende abonnementer.
• Systemet overfører automatisk alle betalinger til SKAT, FerieKonto, pensioner m.fl.
• Du kan helt enkelt overføre beløbene til dit bogføringsprogram.
• Der sker automatisk indberetning til eIndkomst.
• Du får gratis e-mail-support.
• Som revisor kan du benytte DanLøn til at køre løn for dine kunder, nemt og billigt.
• Over 22.000 virksomheder bruger DanLøn. Prøv selv gratis og anonymt!
www.danlon.dk
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
19

5.4 Fratrædelsesgodtgørelser
I de nye regler i FIL er fratrædelsesgodtgørelser kun omtalt indirekte.
Det er således i FIL § 77d, stk. 1, blot anført, at en finansiel virksomhed
alene må indgå aftale om fratrædelsesgodtgørelse med et medlem
af bestyrelsen eller direktionen, såfremt dette er i overensstemmelse
med retningslinjer for fratrædelsesgodtgørelser indeholdt i den
forud godkendte lønpolitik. FIL § 77d, stk. 1, indeholder derimod ikke
nogen nærmere begrænsning af størrelsen af aftalte fratrædelsesgodtgørelser,
betingelserne herfor el. lign. 36 Fratrædelsesgodtgørelser er
endvidere nævnt i Bekendtgørelsens § 4, hvorved den af bestyrelsen
godkendte lønpolitik tillige skal indeholde ”retningslinjer for tildeling
af fratrædelsesgodtgørelser”. Det nærmere indhold af disse retningslinjer
er imidlertid ikke underlagt særlige krav, udover særreglen i Bekendtgørelsens
§ 13, jf. nedenfor.
Bekendtgørelsens § 13 indeholder en specifik bestemmelse om fratrædelsesgodtgørelser,
hvorefter godtgørelser m.v., der i henhold til
en kontrakt om tidsbegrænset ansættelse skal komme til udbetaling,
hvis kontrakten opsiges før tiden, skal være afhængige af de resultater,
der er opnået over den periode, hvor kontrakten har været gældende,
således at eventuelt manglende resultater ikke belønnes. Det er ganske
sjældent i Danmark, at kontrakter med direktion og væsentlige
risikotagere indgås for en tidsmæssigt afgrænset periode, og reglen
får derfor næppe nogen væsentlig betydning i praksis. 37
Begrænsningen i bekendtgørelsens § 13 til alene at angå tidsbegrænsede
kontrakter genfindes imidlertid ikke i CRD III, som reglen er
afledt fra. 38 Der kan derfor være grund til at antage, at bekendtgørelsens
§ 13 på sigt vil blive tilpasset CRD III, således at begrænsningerne
i muligheden for at udbetale fratrædelsesgodtgørelser kommer til at
gælde også fratrædelsesgodtgørelser, der er aftalt i sædvanlige ikketidsbegrænsede
kontrakter for danske direktører og væsentlige risikotagere.
Sker dette, vil der være tale om (endnu) et markant indgreb
i den frie aftaleret mellem virksomhed og ansat, og der må forudses
betydelige vanskeligheder ved at fastslå, hvorledes opnåede resultater
skal indgå ved afgørelsen af, om en aftalt fratrædelsesgodtgørelse skal
komme til udbetaling og i givet fald i hvilket omfang. Det vil også
være centralt, at det ved evt. ændring af bestemmelsen sikres, at allerede
indgåede aftaler om fratrædelsesgodtgørelser ikke berøres af de
nye krav, idet disse aftaler vil være indgået i tillid til den eksisterende
lovgivning på aftaletidspunktet. 39
Ved en evt. tilpasning af reglen bør der skeles til CEBS retningslinjernes
mere detaljerede rettesnore for de hensyn, der ønskes modvirket.
40 Her ses det bl.a., at det ikke er tanken at forbyde eller begrænse
muligheden for at aftale en fratrædelsesgodtgørelse, der kommer til
udbetaling ved opsigelser, der begrundes i ændret strategi, overtagelse,
fusion m.v., men alene, at den begunstigede ikke ved fratrædelsesgodtgørelsen
kan få en ”reward for failure”. Herved synes der fortsat
at skulle kunne anvendes fratrædelsesgodtgørelser, der udløses, når
direktøren eller den væsentlige risikotager ikke selv har givet rimelig
anledning til opsigelsen; ja måske endda også hvor dette er tilfældet,
men anledningen dog ikke har misligholdelseslignende karakter.
6. Begrænsning af variabel løn
Ifølge CRD III skal virksomhederne sikre, at der er en passende balance
mellem variable og faste løndele, således at den faste løndel udgør en
tilstrækkelig høj andel af den samlede løn og gør det muligt at føre en
helt igennem fleksibel politik for variabel løn, herunder evt. helt undlade
at udbetale variabel løn. 41 Disse overordnede præmisser genfindes
i Bekendtgørelsens § 9, stk. 1. I FIL er reglerne om den ”passende balance”
forskellige for henholdsvis direktion/bestyrelse, hvor § 77a, stk.
1, nr. 1, betinger et fast loft over den variable løn på 50% af den faste
grundløn inklusive pension hhv. honorar, 42 og væsentlige risikotagere,
hvor loftet ikke er fast, men skal fastsættes som et ”passende loft”.
6.1 Bestyrelse og direktion
I februar 2009 blev der i forbindelse med Kreditpakken indsat en
bestemmelse i FIL § 77a, stk. 1, hvorefter variable løndele for direktionsmedlemmer
i finansielle virksomheder højst måtte udgøre 50%
af den faste løn, inklusive pension. 43 Denne bestemmelse er fastholdt
efter ændringen af FIL pr. 1. januar 2011 (§ 77a, stk. 1, nr. 1), men
udvidet således, at loftet på 50% nu tillige gælder for finansielle holdingvirksomheder
og i øvrigt for både direktion og bestyrelse. For
bestyrelsesmedlemmer udmåles de 50% i forhold til deres honorar for
bestyrelseshvervet.
Udvidelsen til bestyrelsesmedlemmer giver særlige udfordringer,
hvad angår de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Spørgsmålet
bliver nemlig, om medarbejderrepræsentanternes variable løn
modtaget som led i deres almindelige ansættelsesforhold (udover
overenskomstbaseret variabel løn) tillige skal være omfattet af 50%
loftet i FIL § 77a, stk. 1, nr. 1, (og øvrige begrænsninger i FIL §§
77a-d) og dermed skal være begrænset til 50% af deres bestyrelseshonorar.
Der er ikke taget direkte stilling til spørgsmålet i hverken lov,
forarbejder eller bekendtgørelse, men det må formodes, at 50% loftet
alene skal anses for at gælde for evt. variable løndele, som medarbejderrepræsentanterne
modtager som honorar for bestyrelsesarbejdet.
Dette synes bedst stemmende med hensynene bag reglerne og støttes
tillige af, at det tilsvarende alene er vederlaget for medarbejderrepræsentanternes
bestyrelseshverv, der skal offentliggøres i medfør
af FIL § 77d, stk. 3. Herefter kan medarbejderrepræsentanter derfor
modtage variabel løn for deres almindelige lønarbejde uden at være
omfattet af begrænsningerne i FIL §§ 77a-d, dog med respekt af den
del af reglerne, der gælder for væsentlige risikotagere, såfremt de tilhører
denne kategori af medarbejdere.
Det faste loft for direktionens variable løndele blev ved Kreditpakken
nedsat til 20% i penge- eller realkreditinstitutter, der har modtaget
20 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011

statsligt kapitalindskud. Reglen herom er fastholdt ved de nye regler
og findes i FIL § 77b, stk. 1. Herudover er reglen udvidet, således at
loftet nu også skal gælde for bestyrelsesmedlemmer. Endelig gælder
det særlige lave loft på 20% nu også for bestyrelsen og direktionen i
finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder, der måtte
modtage en tilsvarende form for statsstøtte, herunder også individuel
garanti fra staten, samt for datterselskaber af Finansiel Stabilitet A/S.
Ifølge FIL § 77b, stk. 2, må der ikke igangsættes nye aktieoptionsprogrammer
eller lignende ordninger for bestyrelsen og direktionen i de
omfattede særlige virksomheder.
6.2 Væsentlige risikotagere
For virksomhedernes væsentlige risikotagere er det i FIL § 77a, stk. 1,
nr. 2, bestemt, at der skal fastsættes et ”passende loft” for variable
løndele. Loftet kan ifølge forarbejderne til bestemmelsen og Bekendtgørelsens
§ 9, stk. 2, variere afhængigt af modtagerens funktion og
virksomhedens forhold i øvrigt.
Hverken CRD III, lovforarbejderne, Bekendtgørelsen eller CEBS retningslinjerne
indeholder fortolkningsbidrag til brug for vurderingen
af, hvad et ”passende loft” konkret er, udover de generelle pejlemærker
der er gengivet i begyndelsen af dette afsnit 6, dvs. at den faste
løndel skal udgøre en tilstrækkelig høj andel af den samlede løn, som
gør det muligt at føre en fleksibel bonuspolitik. 44 Der er således et ret
vidt råderum for virksomhederne ved deres fastlæggelse af det ”passende
loft” for væsentlige risikotagere, omend loftet tillige skal kunne
passere den overordnede test om, at virksomhedens lønpolitik skal
være i overensstemmelse med og fremmende for en sund og effektiv
risikostyring.
Der gælder ikke nogen fast grænse for omfanget af variabel løn til væsentlige
risikotagere i de finansielle virksomheder, der modtager statsstøtte
m.v. Det er dog særskilt påkrævet i FIL § 77b, stk. 3, at sådanne
virksomheder i deres lønpolitik fastsætter en nærmere angivet grænse,
set i forhold til virksomhedens indtjening, for den samlede tildeling af
variabel løn til bestyrelsen, direktionen og væsentlige risikotagere.
6.3 Beregningsåret
Når det skal afgøres, om en beregnet variabel løn ligger indenfor
enten det faste loft på 50% for bestyrelse og direktion eller det passende
loft for væsentlige risikotagere, skal grænsen ses i forhold til det
indkomstår for den ansatte, hvor den variable løn optjenes (beregningsåret).
45 Variabel løn for en direktør, der fastsættes i foråret 2013,
men angår indkomståret 2012, må derfor ikke overstige 50% af hans
eller hendes faste grundløn, inklusive pension, modtaget i 2012. Evt.
lønforhøjelser, der allerede er aftalt på fastsættelsestidspunktet i 2013,
kan derimod ikke anvendes til at beregne yderligere variabel løn for
det forudgående indkomstår.
R&R nr. 3 · 2011
7. sammensætning af variabel løn
7.1 Minimum 50% i aktier m.v.
FIL § 77a, stk. 1, nr. 3, fastlægger som en betingelse for anvendelse
af variabel løn til bestyrelse, direktion og væsentlige risikotagere, at
minimum 50% af den variable løn skal bestå af aktier eller aktiebaserede
instrumenter i virksomheden eller dennes modervirksomhed, der
ejer virksomheden fuldt ud. Kravet kan også opfyldes ved anvendelse
af andre instrumenter, der afspejler virksomhedens kreditværdighed,
herunder hybrid kernekapital, som defineret i Finanstilsynets regler
herom, jf. FIL § 128, stk. 2. For forsikringsselskaber kan kravet yderligere
opfyldes ved anvendelse af efterstillet gæld. 46
Der er tale om en generel betingelse, der finder anvendelse på al variabel
løn uanset størrelsen heraf, dvs. uanset om en konkret variabel
løndel er ganske beskeden, skal minimum 50% af den bestå af aktier
m.v.
Medens ”aktier” ikke giver anledning til særlige fortolkningsvanskeligheder,
frembyder begrebet ”aktiebaserede instrumenter”
anderledes udfordringer. Det er i lovforarbejderne direkte anført, at
begrebet eksempelvis omfatter aktieoptioner. 47 Hermed må menes
både købs- og tegningsoptioner (warrants). 48 I CEBS retningslinjerne
angives som vejledning om, hvorvidt et instrument er aktiebaseret,
at instrumentets værdi baseres på en værdifastsættelse, der har
aktiekursen som referencepunkt. 49 Som eksempler angives ”stock
appreciation rights” og ”types of synthetic shares”. Ud fra en sædvanlig
dansk forståelse af disse begreber vil derfor også fantomaktier
og andre former for syntetiske instrumenter, der afregnes i kontanter
på baggrund af en aktiekursudvikling, skulle anses for aktiebaserede
instrumenter.
Den særlige regel for forsikringsselskaber, der kan vælge at opfylde
50% kravet ved udstedelse af efterstillet gæld, er begrundet i forskellige
hensyn; en række forsikringsselskaber er vedtægtsmæssigt
begrænset til kun at have nærmere angivne faglige organisationer
som aktionærer, en række forsikringsselskaber er ikke organiseret som
aktieselskaber, og forsikringsselskaber kan ikke benytte det ellers angivne
alternativ med udstedelse af hybrid kernekapital. Reglen er en
dansk “opfindelse”, idet CRD III ikke omfatter forsikringsselskaber, og
dermed ikke har haft anledning til at forholde sig til de særlige udfordringer
disse selskaber frembyder.
7.2 Beregningstidspunkt
Kravet om, at mindst 50% af den variable løn skal bestå af aktier
m.v., skal ses i forhold til tidspunktet for beregningen af den variable
løndel (beregningstidspunktet). Ved beregningstidspunktet
forstås det tidspunkt, hvor opgørelsen af den variable løn foretages.
I eksemplet ovenfor i afsnit 6.3 kunne beregningstidspunktet f.eks.
være den 15. marts 2013. Såfremt den variable løn på denne dag
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
21

eregnes til kr. 500.000, skal minimum kr. 250.000, svarende til
50%, afregnes i aktier m.v. Når det skal afgøres, hvor mange aktier
m.v. modtageren skal have overført den 15. marts 2013, skal aktiernes
værdi denne dag anvendes. Har én aktie denne dag en værdi
på kr. 250, skal modtageren altså have overført 1.000 aktier. Det har
ingen betydning, om aktiernes værdi efterfølgende stiger eller falder.
Antallet af aktier, der skal overføres (og tilbageholdes, jf. ndf. i afsnit
10), ligger fast fra beregningstidspunktet, og der skal derfor ikke ved
efterfølgende kursstigninger eller -fald korrigeres i forhold til 50%
grænsen.
7.3 Maksimalt 12,5% af fast løn i aktieoptioner mv.
Regeringsaftalen af 31. august 2010 indeholder en særlig dansk begrænsning
i mulighederne for at vederlægge de finansielle virksomheders
og holdingvirksomheders bestyrelse og direktion med aktieoptioner
og lignende instrumenter, idet sådanne ifølge aftalen højst må
udgøre 25% af den variable løndel. Begrænsningen fandt vej ind i FIL
§ 77a, stk. 2, idet den dog her er formuleret således, at aktieoptioner
og lignende instrumenter til bestyrelse og direktion højst må udgøre
12,5% af hhv. honoraret og den faste grundløn, inklusive pension.
Baggrunden for den ændrede formulering er, at ordvalget i Regeringsaftalen
indebar, at grænsen for anvendelse af aktieoptioner som
instrument ville blive afhængig af i hvilket omfang, der i øvrigt blev
beregnet variabel løn, hvorved f.eks. aktieoptioner slet ikke ville kunne
anvendes, såfremt der ikke var yderligere variable løndele at beregne
de 25% af. Der er dog ikke med ændringen tilsigtet nogen udvidelse i
muligheden for at anvende aktieoptioner og lignende instrumenter til
bestyrelse og direktion i forhold til Regeringsaftalen. 50
Begrebet ”aktieoptioner” lader sig definere forholdsvis enkelt og
må anses for at omfatte såvel købs- som tegningsoptioner (warrants).
Det anføres i lovforarbejderne, at der med ”lignende instrumenter”
sigtes på instrumenter, der i lighed med aktieoptioner
kan have en struktur, der kan medføre overdreven risikotagning. 51
Herved opnås ikke megen vejledning, men det må formodes, at der
i hvert fald skal være tale om andre instrumenter, hvor ejendomsretten
ikke overdrages til modtageren med det samme, og hvor der er
indeholdt en form for risikoelement, for så vidt angår muligheden
for at opnå en gevinst.
Værdiansættelsen af de evt. anvendte aktieoptioner eller lignende
instrumenter skal foretages efter anerkendte værdiansættelsesmetoder
som eksempelvis Black-Scholes modellen. 52 Værdiansættelsen skal ske
på beregningstidspunktet og antallet af tildelte aktieoptioner må på
dette tidspunkt ikke have en beregnet værdi på mere end 12,5% af
bestyrelsens hhv. direktionens honorar hhv. faste grundløn, inklusive
pension.
For at overholde kravet om, at minimum 50% af den variable løn
skal bestå af aktier m.v., vil begrænsningen i muligheden for at an-
Figur 1
FIGUr 1
VARIABEL LØN = 50% AF FAST LØN
vende aktieoptioner ofte indebære, at virksomheden skal tildele aktier
udover aktieoptioner for at sikre, at 50% grænsen er overholdt. Dette
bliver aktuelt, når den samlede variable løn udgør mere end 25% af
honoraret hhv. den faste grundløn, inklusive pension. En illustration
af samspillet mellem 50% grænsen i FIL § 77a, stk. 1, nr. 3, og 12,5%
grænsen i FIL § 77a, stk. 2, findes i figur 1.
8. Beregning af variabel løn
FIL § 77a, stk. 7, 2. pkt., indeholder retningslinjer for fastsættelse af en
variabel løndel, der er resultatafhængig. En sådan variabel løndel skal
fastsættes på grundlag af en vurdering af den pågældende modtagers
resultater, resultaterne i dennes afdeling og virksomhedens resultater. 53
Der skal altså altid være tale om et treleddet beregningsgrundlag.
Hensigten med kravet er at sikre, at variabel løn ikke alene baseres
på den enkeltes præstation, da dette kan have en forstærkende virkning
på den enkeltes risikoadfærd på grund af muligheden for at påvirke
egen indkomst. 54 Det er med formuleringen imidlertid nu heller
ikke længere muligt at anvende variabel løn til den omfattede personkreds
i finansielle virksomheder, hvor løndelen f.eks. alene fastsættes
efter virksomhedens resultater.
Bekendtgørelsens § 10, stk. 2, fastsætter yderligere, at den resultatmåling,
der lægges til grund for den variable løndel, skal afspejle
de nuværende og fremtidige risici, der knytter sig til de pågældende
resultater samt eventuelle kapitalomkostninger og likviditet, der er påkrævet
for at opnå resultaterne. Endelig giver Bekendtgørelsens § 10,
stk. 3, nærmere regler for vurderingen af modtagerens egne resultater.
Ved denne vurdering skal der således tages hensyn til ikke-økonomiske
kriterier såsom overholdelse af interne regler og procedurer samt
overholdelse af virksomhedens retningslinjer og forretningsgange, der
gælder for forholdet til kunder og investorer.
22 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011
150
125
100
75
50
25
0
Eksempel 1 Eksempel 2
Aktieoptioner variabel
Aktier variabel
Kontant variabel
Fast løn

De ovenfor nævnte rammer for beregning af variabel løn gælder
kun, hvor den variable løn er resultatafhængig. Dette vil den oftest
være, og det er næppe muligt blot at betegne variabel løn som ”diskretionær”
for dermed at undgå de detaljerede beregningsrammer.
Når diskretionen udøves, vil de opnåede resultater i bred forstand jo
med sikkerhed indgå i vurderingen, og dermed bliver den diskretionært
fastsatte variable løn tillige resultatafhængig. Der bliver dermed
antageligt alene rum for fastsættelse af variabel løn udenfor de beskrevne
beregningsrammer, hvor den variable løn f.eks. består af ren
fastholdelsesbonus el. lign.
9. Udskydelse
Det fastsættes i FIL § 77a, stk. 1, nr. 4, at mindst 40% (ved større
variable løndele, mindst 60%) af den beregnede variable løn skal
udskydes over en efterfølgende periode på minimum 3 år (4 år for
bestyrelse og direktion). 55
Udskydelsesreglen indebærer, at alene den ikke-udskudte del af den
beregnede variable løn kan anses for endeligt retserhvervet af modtageren
på beregningstidspunktet. Den udskudte del kan fortabes helt
eller delvist i løbet af udskydelsesperioden, jf. FIL § 77a, stk. 4, der
omtales straks nedenfor. Den udskudte del af den variable løn kan tidligst
udbetales med påbegyndelse ét år efter beregningstidspunktet,
og skal udbetales med en ligelig fordeling over udskydelsesperioden
eller med en voksende andel i slutningen af perioden. Det forudsættes
i lovforarbejderne, at den udskudte del af den variable løn udbetales
i intervaller med et års mellemrum ud fra et hensyn om, at der skal
være et passende tidsrum imellem udbetalingerne til at vurdere, om
forudsætningerne har ændret sig, således at den udskudte del af den
variable løn ikke skal udbetales helt eller delvist.
Bestemmelsen om udskydelse gælder både for den del af den variable
løn, der kan udbetales kontant og den del, der skal bestå af
aktier eller aktiebaserede instrumenter. Det følger således af CRD III, at
kravet om, at mindst halvdelen af den variable løn skal bestå af aktier
m.v., både skal finde anvendelse på den del af den beregnede variable
løn, der udskydes og den del, der udbetales i forlængelse af beregningen.
56 Dette indebærer, at virksomheden ikke kan nøjes med alene at
udskyde den kontante del af den variable løn. Der ses derimod ikke
at være noget til hinder for, at den aktiebaserede del af den udskudte
variable løn udskydes længere end den kontante andel. Dette kan efter
omstændighederne lette finansiering af modtagerens skattebyrde,
hvor den aktiebaserede del beskattes, inden provenuet heraf kan realiseres
af modtageren, jf. nedenfor i afsnit 13.
Udgangspunktet i FIL § 77a, stk. 1, nr. 4, er, at mindst 40% af den
beregnede variable løn skal udskydes over en 3 eller 4 årig periode.
Ved større variable løndele skal der imidlertid udskydes 60%. Der er
i lovforarbejderne ikke megen vejledning at hente ved afgørelsen af,
om en beregnet variabel løn udgør et ”større beløb”. Det angives
R&R nr. 3 · 2011
FIGUr Figur 2
2
Udskydelse af 60% over 3 år
Variabel
løn (%)
0
100
50
20
20
10
10
10
10
n n + 1 n + 2 n + 3 n + 4 n + 5 Tid
blot, at vurderingen heraf skal ses i sammenhæng med modtagerens
løn og risikoprofil i øvrigt. 57 CEBS retningslinjerne indeholder heller
ingen vejledning. 58 Sættes tærskelen for hvornår en variabel løndel
er ”større” ved 50% eller højere, vil dette indebære, at 60% reglen
aldrig vil kunne finde anvendelse for medlemmerne af virksomhedens
bestyrelse og direktion, hvilket næppe har været tanken. Vi anbefaler
derfor, at finansielle virksomheder for bestyrelse og direktion er særligt
fokuserede på overvejelse om, hvorvidt 60% reglen finder anvendelse
i tilfælde, hvor den variable løn udgør mere end 30-40% af den faste
grundløn, inklusive pension. For væsentlige risikotagere må overvejelserne
derimod oftest kunne reserveres til tilfælde, hvor den variable løn
er noget større.
I figur 2 illustreres udskydelsesreglen i en situation, hvor der sker udskydelse
af 60% af en variabel løn lineært over 3 år.
Udskydelsesreglen skal ses i sammenhæng med FIL § 77a, stk. 4, hvorefter
udskudte variable løndele alene kommer til udbetaling, såfremt de
kriterier, der har dannet grundlag for beregningen, fortsat er opfyldt på
det senere udbetalingstidspunkt, og virksomhedens økonomiske situation
ikke er væsentligt forringet i forhold til tidspunktet for beregningen
af den variable løndel. 59 Herved imødekommes det hensyn, der er
beskrevet i CRD III om, at resultatafhængig løn skal fastsættes, og resultaterne
vurderes, indenfor en flerårig ramme for at sikre, at vurderingen
tager højde for resultaterne set over en længere periode. 60
Reglen indebærer, at den finansielle virksomhed på hvert af de
fastsatte udbetalingstidspunkter for de udskudte dele af den variable
løn skal foretage en konkret vurdering af, om udbetaling kan ske og
i hvilket omfang. Ved denne vurdering skal virksomheden foretage
det, der i CEBS retningslinjerne er blevet benævnt ”ex-post risk adjustment”,
der er en form for ”back testing”, hvor det skal afgøres, om
den ”ex-ante risk adjustment”, der blev foretaget ved beregningen
af den variable løn, viste sig at være holdbar på længere sigt. Den ef-
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
10
10
Kontant
Aktier mv.
23

terfølgende vurdering kan aldrig føre til, at den udskudte variable løn
forøges, men alene, at den kan blive reduceret. Det synes imidlertid
at være muligt, som det mindre i det mere, at virksomheden beslutter
en yderligere udskydelse, såfremt det forudses, at en senere vurdering
kan føre til et sikrere grundlag for beslutning om, hvorvidt udbetaling
kan ske.
Den del af den udskudte variable løn, der består af aktier eller aktiebaserede
instrumenter, vil på det udskudte beslutningstidspunkt for
endelig opgørelse af den variable løn blive overdraget modtageren til
eje, men skal herefter fortsat være tilbageholdt i en passende periode,
jf. FIL § 77a, stk. 3. Se nærmere herom i artiklens afsnit 10. Der kan
imidlertid ikke efter beslutningstidspunktet ske nogen yderligere justering
af antallet af overdragne aktier m.v., omend den efterfølgende tilbageholdelse
vil indebære, at værdien af aktierne kan falde (eller stige)
inden den endelige frigivelse.
10. Tilbageholdelse
Den del af den variable løn, der skal bestå af aktier eller aktiebaserede
instrumenter efter FIL § 77a, stk. 1, nr. 3, dvs. mindst 50% af den
variable løn, må ifølge FIL § 77a, stk. 3, ikke afhændes i en passende
periode, ligesom modtagerne ikke må foretage en afdækning af den
risiko, der knytter sig til aktierne og instrumenterne. 61 Denne regel
om tilbageholdelse understøtter reglen om, at mindst halvdelen af
den variable løn skal udbetales i aktier og andre instrumenter med det
formål at sikre, at den omfattede personkreds har samme økonomiske
incitamenter som en langsigtet investor. 62 Kravene er således betinget
i et hensyn om, at modtageren af den variable løn herved vil have en
interesse i, at aktiekursen stiger over en længere periode.
Både den del af den aktiebaserede variable løn, der udbetales umiddelbart
på beregningstidspunktet og den del, der udskydes over 3 eller
4 år, skal undergives tilbageholdelse i en passende periode. 63
Det er virksomheden, der, i forhold til de enkelte bestyrelsesmedlemmer,
direktører og væsentlige risikotagere, skal vurdere, hvad der må
anses for en passende periode for tilbageholdelse. Lovforarbejderne
indeholder heller ikke på dette område nogen særlig vejledning udover
en generel betragtning om, at de hensyn, der skal varetages, er,
at virksomhedens mere langsigtede interesser tilgodeses. 64 CEBS retningslinjerne
indeholder derimod fortolkningsbidrag, der tyder på, at
udgangspunktet er, at tilbageholdelsesperioden for den ikke-udskudte
del af aktierne m.v., som minimum skal svare til udskydelsesperioden,
og endda, at perioden i særlige tilfælde skal være længere. 65 For den
udskudte del af aktierne m.v. er der til gengæld ikke nogen vejledning
i CEBS retningslinjerne.
De særlige problemer, der kan opstå, hvor tilbageholdte aktier m.v.
udløser beskatning allerede på retserhvervelsestidspunktet, jf. nedenfor
i artiklens afsnit 13, kan i Danmark tale for, at en passende tilbageholdelsesperiode
for ikke-udskudte aktier m.v. kan være kortere end
FIGUr Figur 3
3
Eksempel på tilbageholdelsesmodel
Variabel
løn (%)
n n + 1 n + 2 n + 3 n + 4 n + 5 Tid
udskydelsesperioden, og at udskudte aktier m.v. frigives fra tilbageholdelsen,
inden en udløst beskatning skal finansieres.
I figur 3 er eksemplet i figur 2 udvidet med eksempler på ”passende
tilbageholdelsesperioder”.
11. Fratrædelsessituationen
De nye regler i lov om finansiel virksomhed forholder sig ikke til de
ufravigelige ansættelsesretlige regler, der regulerer fratrådte medarbejderes
ret til bonus (funktionærlovens § 17a, stk. 1) og aktiebaserede
instrumenter (aktieoptionslovens §§ 4 og 5). 66
Disse regler er imidlertid relevante for alle ”væsentlige risikotagere”,
der bliver omfattet af de særlige regler i FIL om begrænsninger i
variabel løn. De finansielle virksomheders bestyrelsesmedlemmer og
direktører er derimod ikke omfattet af ufravigelig ansættelsesretlig
lovgivning, og virksomhederne har for disse personkategorier frihed
til at aftale, hvorledes de variable løndele skal behandles ved fratræden
og udtræden. Er funktionærloven og/eller aktieoptionsloven
i forvejen vedtaget i direktørens kontrakt, vil de nedenfor anførte
begrænsninger imidlertid tillige gælde, med mindre en konkret fravigelse
er aftalt.
Den variable løn, der beregnes i et givent regnskabsår i en finansiel
virksomhed, vil som oftest være beregnet på baggrund af resultatopnåelsen
i det forudgående regnskabsår. For eksempel vil den variable
løn, der beregnes primo 2012 oftest være optjent i 2011. En væsentlig
risikotager, der fratræder i 2012 eller senere, vil derfor have en forventning
om, at han ikke mister noget af det vederlag, som er optjent i
2011 som vederlag for arbejdet i dette år. Særligt reglerne i FIL § 77a,
stk. 1, nr. 4, jf. § 77a, stk. 4, hvorefter mindst 40% af den variable løn
skal udskydes over mindst 3 år og kan reduceres eller helt bortfalde,
giver imidlertid visse udfordringer i forhold til en sådan forventning.
24 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011
0
100
50
20
20
10
10
10
10
10
20
10
10
10
10
Kontant
Aktier mv.

Det er vores opfattelse, at en fratrådt medarbejder også skal tåle
en opretholdelse af udskydelsen af den variable løn og en eventuel
reduktion heraf, selvom han jo ikke har indflydelse på holdbarheden
af de resultater, som den variable løn er beregnet på baggrund af.
Vilkåret om udskydelse og mulighed for reduktion eller bortfald er et
integreret lovkrav i ordningen om variabel løn, og der synes i sådanne
tilfælde ikke rum for en fravigelse, der begunstiger en fratrådt medarbejder,
heller ikke selvom den pågældende jo ikke efter fratrædelsen er
en ”væsentlig risikotager”.
Det er uomtalt i lovteksten og lovforslagets bemærkninger, om den
periode efter funktionærlovens § 17a, stk. 1, der danner grundlag for
en forholdsmæssighedsberegning af bonusandele, skal begrænses til
selve optjeningsåret, eller om den skal udstrækkes til en periode, der
R&R nr. 3 · 2011
Mindre papir og mere tid...
ligger udover optjeningsåret, f.eks. til udløbet af de efterfølgende
udskydelsesperioder. Det må bero på en konkret analyse af det
enkelte incitamentsprogram, om rettighedsoptjeningen og forholdsmæssighedsberegningen
efter funktionærlovens § 17a, stk. 1, skal
bedømmes i forhold til den optjeningsperiode, der danner grundlag
for den umiddelbare beregning af den variable løn eller i forhold
også til den efterfølgende periode, hvor det skal vurderes, om kriterierne,
der har dannet grundlag for beregningen, fortsat er opfyldt,
jf. FIL § 77a, stk. 4. Den udskudte del af den variable løn kan således
efter omstændighederne også anses for vederlag for arbejde i udskydelsesperioden
og retserhverves jo som omtalt i artiklens afsnit 9
først efter udløbet heraf.
Funktionærlovens § 17a, stk. 1, indrømmer de væsentlige risikota-
XBRL og elektronisk dokumenthåndtering er også en del af
den totale revisorløsning IT Revisor
Papirløse løsninger
• Elektronisk dokumenthåndtering: Elektronisk arkivering af e-mails og indscannede dokumenter har i
flere år været en del af IT Revisor.
• XBRL – digital aflevering af regnskaber med indlejret PDF – integreres nu i IT Revisor.
Ægte brancheløsning
• IT Revisor er bygget fra bunden med revisors behov for øje, og er ikke et tilpasset standard ERP
program. Du handler direkte med producenten, og løbende udvikling sikrer dig, at Danmarks mest udbredte
branchesystem også lever op til fremtidens krav.
Total løsning
• IT Revisor understøtter processerne i revisionsfirmaet, og indeholder alle de integrerede værktøjer,
der tilsammen sikrer optimal kvalitet og effektivitet i revisors arbejde. IT Revisor omfatter bredere og
dybere funktionalitet for revisor end noget andet branchesystem.
Focus på revisorer i mere end 35 år
• Focus IT a/s har altid haft revisorer som primært fokusområde, og sådan vil det blive ved med at være.
• Som kunde abonnerer du på en komplet service:
Hotline adgang med revisoruddannede konsulenter giver dig en professionel rådgivning og vejledning,
og en kompetent udviklingsafdeling sørger for løbende ajourføring, forbedringer og udvidelser.
www.focus-it.dk • info@focus-it.dk • Hundtofte 14 • 5771 Stenstrup • Telefon 62 21 53 53
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
25

gere en – til ansættelsesperioden afpasset forholdsmæssig – ret til at
bevare deres variable løn ved fratræden uanset årsagen hertil, og uanset
om opsigelse er afgivet af virksomheden eller risikotageren. Anderledes
forholder det sig efter aktieoptionsloven, hvor det afgørende for
retsstillingen ved fratræden er, om opsigelse afgives af risikotageren
selv, uden at dette skyldes virksomhedens grove misligholdelse, eller
om opsigelse afgives af virksomheden, uden at dette er begrundet i
risikotagerens misligholdelse.
Den kontante del af variabel løn vil altid være omfattet af funktionærlovens
§ 17a, stk. 1, men den aktiebaserede del af den variable løn
vil til gengæld ofte være omfattet af aktieoptionsloven. Dette gælder
ubetinget, hvor der er tale om egentlige aktieoptioner, dvs. købe- eller
tegningsretter (warrants) til aktier, men visse former for betingede aktier
vil også omfattes af loven, ligesom den del af egentlige aktier, der
udskydes over 3 eller 4 år, og dermed først retserhverves på et senere
tidspunkt, netop på grund af den udskudte retserhvervelse kan være
omfattet af loven, idet retten til aktierne først indtræder ”på et senere
tidspunkt”, jf. aktieoptionslovens § 1. 67 Fantomaktier eller andre former
for syntetiske aktieprodukter, hvor instrumentets værdi baseres
på en værdifastsættelse, der har aktiekursen som referencepunkt, men
ikke giver modtageren ret til erhvervelse af aktier, vil derimod ikke
være omfattet af aktieoptionsloven.
Anvendes aktier eller aktiebaserede instrumenter omfattet af aktieoptionsloven,
vil de væsentlige risikotageres retsstilling ved fratræden
blive reguleret af reglerne i denne lov. Dette indebærer bl.a., at aktieoptioner,
som bliver tildelt primo 2012 på baggrund af opnåede resultater
i optjeningsåret 2011, vil bortfalde, såfremt risikotageren inden
udnyttelse er sket eller kan ske, fratræder efter egen opsigelse, der ikke
er begrundet i virksomhedens grove misligholdelse, jf. aktieoptionslovens
§ 4, stk. 1. Aktieoptionslovens regler kan udmærket fraviges til
gunst for en væsentlig risikotager, og det kan derfor konkret aftales, at
bortfald ikke skal ske ved egen opsigelse, jf. lovens § 8.
Omvendt vil en risikotager, der fratræder efter virksomhedens opsigelse,
der ikke er begrundet i risikotagerens misligholdelse, bevare
tildelte aktieoptioner, idet han dog må respektere de gældende udskydelses-
og tilbageholdelsesperioder. Efter omstændighederne vil
risikotageren tillige have ret til forholdsmæssig tildeling af yderligere
aktieoptioner, jf. i det hele aktieoptionslovens § 5, stk. 1.
12. Feriepenge
Lovforarbejderne indeholder alene en kortfattet bemærkning om, at
feriegodtgørelse af en udskudt variabel løndel alene skal beregnes i
forhold til indkomstskattepligtige beløb. 68 Der hentydes her til ferielovens
§ 26, stk. 1, der fastsætter beregningsgrundlaget for feriegodtgørelse
og ferietillæg. 69
I relation til de omfattede persongrupper bliver spørgsmålet om
beregning af feriepenge sædvanligvis kun relevant for de væsentlige
risikotagere, idet hverken bestyrelsesmedlemmer eller direktører er
omfattet af ferieloven. 70 Væsentlige risikotagere i finansielle virksomheder
vil indtage sådanne stillinger, at de har ret til ferie med løn, jf. ferielovens
23, stk. 1. Afregning af feriegodtgørelse af variabel løn bliver
derfor kun relevant ved fratrædelse, jf. lovens § 23, stk. 6. 71 Løbende
afregning af ferietillæg (der i finanssektoren overenskomstmæssigt ofte
er fastsat noget højere end de lovpligtige 1%) er derimod relevant
også i de løbende ansættelsesforhold.
For de andele af den variable kontante løn, der ikke udskydes, vil
behandlingen af ferietillæg og feriegodtgørelsesberegningerne skulle
ske som hidtil.
For de udskudte dele af den variable kontante løn vil der imidlertid
være tale om en udskudt retserhvervelse, idet de udskudte
dele først kommer til udbetaling henover udskydelsesperioden på
3 år, og kun såfremt betingelserne herfor fortsat er til stede. De
udskudte dele vil derfor heller ikke være indkomstskattepligtige og
dermed ikke kunne indgå i beregningsgrundlaget for feriepenge før
udbetaling foretages, dog senest 6 måneder fra retserhvervelsen. 72
I relation til beregning af ferietillæg i løbende ansættelsesforhold
frembyder det udskudte tidspunkt for den endelige opgørelse ikke
de store vanskeligheder, såfremt virksomheden i feriemæssig henseende
kan anse den udskudte bonus som en del af beregningsgrundlaget
for det optjeningsår, i hvilket udbetalingen finder sted,
hvilket synes at være det eneste praktisk ladsiggørlige. Afregning
af forskudt feriegodtgørelse til en allerede fratrådt risikotager vil
derimod give en række udfordringer, som ikke er behandlet i den
nye lov eller forarbejderne hertil, og vil efter alt at dømme føre til,
at virksomhederne kommer til at afregne feriegodtgørelse i videre
omfang end hidtil. Dette skyldes, at perioden for den endelige
opgørelse af variabel løn strækker sig over en længere periode end
hidtil, og at der derfor statistisk set vil være en mindre andel af
optjente bonusrettigheder, der kan anses for afviklet som ferie med
løn. Ferielovens frister for indbetaling og udbetaling af feriegodtgørelse
er heller ikke målrettet til de nye regler og må derfor forventes
at føre til en række tvivlsspørgsmål.
Problemstillingerne som beskrevet vedrørende den udskudte kontante
del af den variable løn gør sig tilsvarende gældende for den
del af den variable løn, der skal bestå af aktier eller aktiebaserede
instrumenter, både for så vidt angår den udskudte og ikke-udskudte
del. Karakteren af aktierne og instrumenterne kan imidlertid føre
til et senere tidspunkt for indkomstbeskatning og tillige til, at visse
instrumenter slet ikke indkomstbeskattes, men i stedet beskattes som
aktieindkomst, hvorefter det ikke er oplagt, at de udløser feriepenge,
jf. ferielovens § 26, stk. 1. En række af de aktier eller aktiebaserede
instrumenter, der anvendes, vil endvidere være omfattet af aktieoptionsloven
og allerede af den grund ikke skulle indgå i beregningsgrundlaget
for ferietillæg og feriegodtgørelse, jf. undtagelsen i
aktieoptionslovens § 6.
26 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011

13. skatten
Kravet om udskydelse af 40 eller 60% af den variable løn over 3 eller
(for bestyrelsen og direktionen) 4 år giver ikke i sig selv anledning
til udfordringer i beskatningsmæssig henseende. Dette skyldes, at
betingelserne angivet i FIL § 77a, stk. 4, for endelig fastsættelse af de
udskudte dele af den variable løn har en sådan karakter, at der hersker
reel usikkerhed om, hvorvidt udbetaling vil finde sted og endvidere,
at modtageren ikke selv har kontrol over, om betingelserne opfyldes.
Retserhvervelsen og dermed beskatningstidspunktet er derfor for
modtageren udskudt til det senere tidspunkt, hvor det afgøres af virksomheden,
om betingelserne for udmålingen er opfyldt.
Denne analyse ligger til grund for lovforarbejdernes antagelse om,
at der sædvanligvis ikke vil opstå skatteretlige udfordringer ved de nye
regler. 73
Forarbejderne har imidlertid ikke taget i betragtning, at der på
grund af kravet om tilbageholdelsesperiode for den del af den variable
løn, der skal bestå af aktier eller aktiebaserede instrumenter, ikke altid
vil være sammenfald mellem retserhvervelse (og dermed beskatningstidspunkt)
og den frie rådighed, der muliggør realisering af aktierne
m.v. og dermed finansiering af den udløste skat.
Hvor aktierne m.v. beskattes efter den særlige regel i ligningslovens
§ 7H, opstår der ikke likviditetsudfordringer, idet beskatning (som
aktieindkomst) først sker på det senere tidspunkt, hvor aktierne m.v.
sælges, hvilket først kan ske efter tilbageholdelsesperioden. Ligningslovens
§ 7H kan anvendes til beskatning af aktier, aktieoptioner og
lignende aktiebaserede instrumenter til direktion og væsentlige risikotagere
(men ikke til bestyrelsen), dog må værdien af aktierne m.v. i et
givent år ikke overstige 10% af modtagerens årsløn.
Aktieoptioner udover den ramme, der eventuelt kan rummes i
ligningslovens § 7H, vil i ansættelsesforhold og for bestyrelsesmedlemmer
blive beskattet (som personlig indkomst) på det tidspunkt,
hvor modtageren udnytter optionerne, jf. ligningslovens § 28. Sådan
udnyttelse kan tidligst ske efter udløbet af tilbageholdelsesperioden.
Modtageren vil derfor kunne tilpasse finansiering af den udløste beskatning
ved, umiddelbart efter udnyttelsen, helt eller delvist at sælge
de erhvervede aktier og anvende den opnåede gevinst til betaling af
skatten.
Egentlige aktier udover rammen i ligningslovens § 7H vil derimod
blive beskattet (som personlig indkomst) på retserhvervelsestidspunktet
efter ligningslovens § 16, dvs. på det tidspunkt, hvor tilbageholdelsesperioden
begynder. Da aktierne ikke kan realiseres i tilbageholdelsesperioden,
vil modtageren derfor skulle svare skat af aktierne, inden
værdien kan realiseres. Herved risikerer modtageren tillige, at aktiernes
værdi er faldet på det senere tidspunkt hvor han opnår rådighed over
dem, hvorved der er risiko for, at der er betalt skat af en værdi, der
(delvis) aldrig er kommet modtageren til gode.
Anvendes fantomaktier eller efterstillet gæld vil det som udgangspunkt
heller ikke være muligt at udskyde beskatningstidspunktet
R&R nr. 3 · 2011
Figur 4
FIGUr 4
Aktier, LL § 7H Aktier, LL § 16 Aktieoptioner,
LL § 7H
Beskatningsform Aktieindkomst Personlig
indkomst
Beskatnings
tidspunkt
Skat uden
likviditet
Godtgørelse af for
meget betalt skat
Aktieoptioner,
LL § 28
Aktieindkomst Personlig
indkomst
Salg af aktier Retserhvervelse Salg af aktier Udnyttelse af
erhvervet ved optioner
udnyttelse af
optioner
Fantomaktier Efterstillet gæld
Personlig
indkomst
til det tidspunkt, hvor tilbageholdelsesperioden er udløbet, og det
dermed bliver muligt at finansiere den udløste beskatning af det opnåede
provenu. Fantomaktier beskattes som personlig indkomst på
udbetalingstidspunktet, dog senest 6 måneder efter retserhvervelsen,
jf. ligningslovens § 16, jf. § 20, stk. 1 i bkg. nr. 1254 af 9. november
2001 (kildeskattebekendtgørelsen) og efterstillet gæld beskattes som
personlig indkomst på retserhvervelsestidspunktet, jf. ligningslovens §
16, jf. statsskattelovens § 4. For begge instrumenters vedkommende
skal skatten altså finansieres i umiddelbar tilknytning til beregningen
af den ikke-udskudte del henholdsvis på de senere tidspunkter, hvor
de udskudte dele opgøres endeligt og retserhverves. Men modtagerens
rådighed over værdien af instrumenterne, og dermed likviditet
til betaling af skatten, opnås først efter udløbet af den efterfølgende
tilbageholdelsesperiode.
I de nævnte tilfælde, hvor der ikke er sammenfald mellem likviditet
og beskatningstidspunkt, er modtageren altså henvist til at finansiere
en udløst beskatning af de variable løndele, der er kontantbaserede
og frigives til udbetaling enten umiddelbart eller i løbet af udskydelsesperioden.
Overvejelsen af at indføre suspensive betingelser (eksempelvis
om at modtager skal være i live) vil ofte volde vedtagelsesmæssige
problemer/implicere væsentlige ændringer, hvorfor der består en
række betydelige udfordringer ved den praktiske implementering af
regelsættet.
I figur 4 har vi givet en kort oversigt over de væsentligste beskatningsregler
og konsekvenser for den del af den variable løn, der skal
undergives tilbageholdelse.
14. særlige udbetalingsbegrænsninger og claw back
Ifølge FIL § 77a, stk. 1, nr. 5, kan en finansiel virksomhed undlade at
udbetale en variabel løndel helt eller delvis, såfremt virksomheden
på tidspunktet for udbetaling af den variable løndel ikke overholder
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
Personlig
indkomst
Udbetaling, dog Retserhvervelse
senest 6
måneder fra
retserhvervelse
Nej Ja Nej (Nej) Ja Ja
N/A Noterede
aktier: fradrag i
anden
aktieindkomst
fra noterede
aktier
Unoterede
aktier: fradrag
N/A N/A Genoptagelse af Fradrag i
skatteansættelse kapitalindkomst
mulig i 4 år for tab efter
kursgevinstloven
27

kapitalkravet i FIL § 127 eller solvenskravet i FIL § 170, eller hvis
Finanstilsynet vurderer, at der er nærliggende risiko herfor. 74 Bestemmelsen
er ifølge bemærkningerne ikke til hinder for, at tilbageholdte
andele af den variable løn udbetales på et senere tidspunkt, hvor de
forhold, der førte til undladelsen af udbetaling, ikke længere er til
stede.
I modsætning hertil udgør reglen i FIL § 77a, stk. 1, nr. 6, et absolut
forbud mod, at en finansiel virksomhed udbetaler variabel løn til
bestyrelsen og direktionen, såfremt virksomheden i den periode, som
aftalen om variabel løn vedrører, og indtil tidspunktet for beregningen
heraf, får en frist fra Finanstilsynet efter FIL § 225, stk. 1 eller 3, om
opfyldelse af solvenskravet, eller Finanstilsynet i medfør af FIL § 248,
stk. 1, kræver, at virksomheden udarbejder en plan for genoprettelse
af virksomhedens økonomiske stilling. Retten til den variable løn vil
ifølge bemærkningerne ikke genopstå, selvom virksomheden opfylder
solvensbehovet indenfor Finanstilsynets frist.
De ovenfor beskrevne regler angår perioden, inden den variable løn
udbetales. FIL § 77a, stk. 5, udstrækker derimod reguleringen til en
periode, efter modtagerne har fået udbetalt den variable løn, herunder
også efter udløbet af udskydelses- og tilbageholdelsesperioderne. FIL
§ 77a, stk. 5, indebærer, at den finansielle virksomhed skal sikre sig,
at bestyrelsen, direktionen og væsentlige risikotagere skal tilbagebetale
variabel løn helt eller delvis, hvis den variable løn er udbetalt på
grundlag af oplysninger om resultater, som kan dokumenteres at være
fejlagtige, og hvis modtageren er i ond tro; populært betegnet ”clawback”.
75
Det er i lovforarbejderne præciseret, at betingelsen om clawback skal
iagttage almindelige aftale- og ansættelsesretlige principper, herunder
retsgrundsætningen om condictio indebiti. Som eksempel på reglens
anvendelse nævner forarbejderne den situation, hvor modtageren af
den variable løn bevidst har været med til at afgive fejlagtige oplysninger
om resultater, der ligger til grund for beregningen af hans egen
variable løn.
Almindelige aftale- og ansættelsesretlige principper, herunder retsgrundsætningen
om condictio indebiti, vil formentlig føre til tilbagebetalingskrav
i samme tilfælde, som clawback reglen tilsigter. Inter
partes gælder disse principper uden egentlig aftale herom, men FIL §
77a, stk. 5, forudsætter umiddelbart ved sin formulering, at virksomhederne
aftaler deciderede clawback klausuler med den omfattede
personkreds. 76
15. Aflønningsudvalg
For finansielle virksomheder med aktier optaget til handel på et reguleret
marked anbefaler Komitéen for God Selskabsledelse, at bestyrelsen
nedsætter et vederlagsudvalg. 77 Med FIL § 77c gøres kravet om
et vederlagsudvalg – i FIL kaldet et aflønningsudvalg – til et lovkrav for
virksomheder, hvis kapitalandele er optaget til handel på et reguleret
marked, eller som i de seneste to regnskabsår på balancetidspunktet i
gennemsnit har haft 1.000 eller flere fuldtidsansatte. 78
Aflønningsudvalgets opgave er at forestå det forberedende arbejde
for bestyrelsens beslutninger vedrørende aflønning, herunder lønpolitik
og andre beslutninger herom, som kan have indflydelse på
virksomhedens risikostyring og andre opgaver vedrørende aflønning.
Udvalget skal varetage virksomhedens langsigtede interesser, herunder
også i forhold til aktionærer og andre investorer, jf. FIL § 77a,
stk. 4.
Aflønningsudvalget skal ifølge FIL § 77c, stk. 3, sammensættes
således, at medlemmerne er i stand til at foretage en kvalificeret og
uafhængig vurdering af, om virksomhedens aflønning, herunder lønpolitik
og tilhørende forretningsgange, er i overensstemmelse med
de nye regler i FIL, som behandles i denne artikel. Formanden samt
medlemmerne af aflønningsudvalget skal være medlem af bestyrelsen
i den relevante finansielle virksomhed. Der gælder ikke noget
krav om, at udvalget skal have et bestemt antal medlemmer. Dette
må ifølge bemærkningerne afgøres ud fra virksomhedens konkrete
behov. 79
Der er i ændringslovens § 28, stk. 8, indføjet en særlig overgangsregel,
således, at de nye regler i FIL § 77c om aflønningsudvalg først
finder anvendelse for den enkelte virksomhed fra den førstkommende
generalforsamling eller tilsvarende, der afholdes efter den 1. januar
2011. Det er altså indtil dette tidspunkt tilladt for virksomhederne ikke
at have etableret et aflønningsudvalg.
16. Offentliggørelse af lønoplysninger
16.1 Ikrafttrædelse
I FIL § 77d og Bekendtgørelsens § 15 er der fastsat detaljerede regler
om de finansielle virksomheders forpligtelser til at offentliggøre oplysninger
om aflønning af bestyrelse, direktion og væsentlige risikotagere.
80 Også disse regler finder ifølge den særlige overgangsregel i
ændringslovens § 28, stk. 8, først anvendelse for den enkelte virksomhed
fra den førstkommende generalforsamling eller tilsvarende, der
afholdes efter den 1. januar 2011.
Reglerne gælder endvidere under alle omstændigheder første gang
for årsrapporter for det regnskabsår, der begynder 1. januar 2011,
dvs. første gang der skal ske iagttagelse af offentliggørelsesreglerne
vil være i årsrapporten for 2011. Dette er ikke tydeligt hverken i loven
eller Bekendtgørelsen, men er bekræftet af Finanstilsynet, som svar på
en konkret forespørgsel.
Den eneste undtagelse er reglen i Bekendtgørelsens § 16 om indberetning
af ansatte eller bestyrelsesmedlemmer, der har modtaget
en samlet løn, inklusive pension på mere end 1 mio. EURO. Denne
indberetningspligt gælder allerede i 2011, således at indberetning til
Finanstilsynet skal ske senest 1. maj 2011. Indberetningen gælder alle
28 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011

BOks 2 – HvAD skAL Der OpLyses Om?
1) Beslutningsprocessen i forbindelse med
fastlæggelsen af lønpolitikken, herunder oplysninger
om sammensætningen af et eventuelt
aflønningsudvalg, dettes mandat og de
eventuelle eksterne sagkyndige, som er blevet
konsulteret med henblik på fastlæggelsen af
lønpolitikken, samt de relevante berørte parters
rolle.
2) Sammenhængen mellem løn og resultater.
3) De væsentligste karakteristika ved virksomhedens
aflønningsstruktur, herunder oplysninger
om, hvilke kriterier der lægges til grund for
resultatmålinger og risikojusteringer, og for udskydelse
af variabel løn og dennes erhvervelse.
4) Hvilke resultatkriterier der lægges til grund for
tildeling af aktier, optioner eller andre variable
løndele.
5) De vigtigste parametre og begrundelser for
ordninger med variabel løn og andre ikkekontante
fordele.
6) Samlede beløb vedrørende aflønning fordelt
på forretningsområder.
7) Samlede beløb vedrørende aflønning fordelt
på henholdsvis bestyrelsen, direktionen og
andre ansatte, hvis aktiviteter har en væsentlig
indflydelse på virksomhedens risikoprofil,
med angivelse af følgende:
a) Den samlede udbetalte løn i regnskabsåret
fordelt på fast og variabel løn samt antallet af
modtagere.
b) Den samlede udbetalte variable løn i regnskabsåret
fordelt på kontant udbetaling,
aktier, aktiebaserede instrumenter og andre
instrumenter.
c) Den samlede opgjorte variable løn i regnskabsåret
fordelt på udbetalte og udskudte beløb.
d) Den udskudte variable løn, der er henholdsvis
opgjort (tildelt), udbetalt og reduceret i regnskabsåret.
e) Nyansættelses- og fratrædelsesgodtgørelser,
der er udbetalt i regnskabsåret, samt antallet
af modtagere.
f) Det samlede beløb for fratrædelsesgodtgørelser
tildelt i regnskabsåret, antallet af modtagere
samt angivelse af det højeste beløb, der
er tildelt en enkelt person.
---
Nr. 7, finder alene anvendelse i forhold til ansatte,
hvis aktiviteter har en væsentlig indflydelse
på virksomhedens risikoprofil, såfremt en offentliggørelse
ikke indebærer, at den enkeltes individuelle
løn herved oplyses og nr. 7, litra e og f,
finder alene anvendelse på godtgørelser, der ikke
kan udledes af lov eller overenskomst.
R&R nr. 3 · 2011
ansatte og bestyrelsesmedlemmer og skal omfatte antallet af personer
og størrelsen af den enkelte unavngivne persons samlede løn, inklusive
pension.
16.2 Redegørelse for det øverste organ
I den tidligere gældende regel i FIL § 77b var det fastsat, at formanden
for bestyrelsen i sin beretning for virksomhedens øverste organ
skulle redegøre for aflønningen af virksomhedens direktion. Denne
regel er videreført i FIL § 77d, stk. 2, og udvidet således, at den nu
tillige omfatter bestyrelsens honorering og finansielle holdingvirksomheder.
Som hidtil skal redegørelsen indeholde oplysninger om aflønningen
i det foregående regnskabsår og om den forventede aflønning
i det indeværende og kommende regnskabsår.
16.3 Oplysningsforpligtelser
FIL § 77d, stk. 3, indeholder en forpligtelse til, at de finansielle virksomheder
i årsrapporten skal offentliggøre det samlede vederlag for
hvert enkelt medlem af bestyrelsen og direktionen, som vedkommende
som led i dette hverv har modtaget fra virksomheden eller en
virksomhed inden for samme koncern i det pågældende regnskabsår.
Med denne regel er der altså fremover krav om, at hvert bestyrelses-
og direktionsmedlems individuelle honorering kan aflæses i årsrapporten.
81
I medfør af FIL § 77d, stk. 4, er der endvidere i Bekendtgørelsens §
15 fastsat meget detaljerede regler om yderligere oplysningsforpligtelser.
De krævede oplysninger omfatter bestyrelse, direktion og væsentlige
risikotagere og er angivet i boks 2:
Oplysningerne skal indsendes til Finanstilsynet i umiddelbar forlængelse
af årsregnskabets afslutning og samtidig offentligøres på
den finansielle virksomheds hjemmeside, jf. Bekendtgørelsens § 15,
stk. 5. Hvis der sker offentliggørelse af oplysningerne til opfyldelse af
regnskabs-, børsnoterings- eller andre krav, anses oplysningspligten
for overholdt herved. Hvis oplysningerne ikke er indeholdt i årsrapporten,
skal virksomheden i årsrapporten angive, hvor oplysningerne
kan findes.
Der er i Bekendtgørelsens § 15, stk. 4, visse muligheder for, at de
finansielle virksomheder helt eller delvis kan undlade at offentliggøre
oplysningerne. Enten 1) ved tilladelse fra Finanstilsynet, efter anmodning
om, at særlige hensyn begrunder undladelsen (virksomhedens
størrelse, interne organisation, omfanget og kompleksiteten af dens
aktiviteter kan være relevante), eller 2) uden tilladelse, såfremt virksomheden
ikke har værdipapirer optaget til handel på et reguleret
marked i Danmark, og har en balancesum på under 500 mio. kr. i to
på hinanden følgende regnskabsår.
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
29

Noter
1 Lov nr. 1556 af 21. december 2010 om ændring af lov om finansiel virk-
somhed, lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte
og finansiering af terrorisme, lov om værdipapirhandel m.v., møntloven og
forskellige andre love. I denne artikel behandles alene de ændringer i lov om
finansiel virksomhed, der omhandler de nye regler for lønpolitik og reguleringer
vedrørende anvendelsen af variabel løn. Ændringsloven baseres på
lovforslag L 49 af 9. november 2010.
2 Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 2010/76/EU af 24. november 2010
om ændring af direktiv 2006/48/EF og 2006/49/EF for så vidt angår kapitalkrav
vedrørende handelsbeholdningen og gensecuritisationer og tilsyn med
aflønningspolitikker.
3 Denne henstilling (2009/384/EF) supplerede Kommissionens henstilling af
samme dag (2009/385/EF) om ordningen for aflønning af medlemmer af
ledelsen i børsnoterede selskaber.
4 § 16 i lov nr. 67 af 3. februar 2009 om statsligt kapitalindskud i kreditinstitutter,
der indførte den tidligere FIL § 77a.
5 § 8, stk. 2, nr. 8 i lov nr. 67 af 3. februar 2009 om statsligt kapitalindskud i
kreditinstitutter. I forbindelse med Kreditpakken blev der også fastsat forbud
mod at iværksætte nye aktieoptionsprogrammer eller forlænge eller fornye
eksisterende programmer for direktionsmedlemmer i virksomheder, der havde
modtaget statsligt kapitalindskud eller individuel statsgaranti, jf. lovens §
8, stk. 2, nr. 7.
6 Dette har bl.a. medført, at de nye regler i FIL også omfatter forsikringsselskaber,
som ellers ikke er omfattet af CRD III, at FIL § 77a, stk.2, stiller krav om,
at aktieoptioner eller lignende instrumenter kun må tildeles til bestyrelsen
og direktionen i et omfang, der ikke overstiger 12,5% af deres honorar
henholdsvis faste grundløn, inklusive pension. Regeringsaftalen er endvidere
blevet opfattet som hindrende for, at de proportionalitetsprincipper, der er
indeholdt i CRD III, ikke finder anvendelse i Danmark. Se mere herom i artiklens
afsnit 3.1.
7 Se bl.a. de generelle bemærkninger til L 49, side 23, afsnit 2.3.2, samt betragtning
(1) i CRD III.
8 Finanssektorens kodeks om lønpolitik af 9. december 2010 er vedtaget af
Finansrådet, Forsikring & Pension, Realkreditrådet, Realkreditforeningen og
Finanssektorens Arbejdsgiverforening, der bl.a. kan findes på sidstnævntes
hjemmeside, www.fanet.dk.
9 CRD III, betragtning 19. CEBS retningslinjerne kan findes på European Banking
Authority’s hjemmeside www.eba.europa.eu.
10 Da lovforslag L 49 blev fremsat forelå CEBS retningslinjerne kun i udkast,
men i de generelle bemærkninger til lovforslaget, afsnit 2.3.2 anføres, at
Finanstilsynet vil vurdere, om de endelige retningslinjer vil nødvendiggøre
lovændringer.
11 CRD III, betragtning (22).
12 I det udkast til lovforslag, der blev sendt i høring var det foreslået, at FIL §§
77a-b skulle have virkning fra lovforslagets fremsættelse for at undgå, at der
i perioden mellem fremsættelsen og vedtagelsen af lovforslaget blev indgået
aftaler mellem de finansielle virksomheder og den omfattede personkreds i
strid med de nye regler. Det fremgår imidlertid af Økonomi- og Erhvervsmi-
nisteriets høringsnotat af 5. november 2010, at dette forslag til fremrykket
ikrafttrædelse vurderedes at være betænkeligt ud fra retssikkerhedsmæssige
betragtninger, hvorefter bebyrdende love med tilbagevirkende kraft kun bør
benyttes, hvor afgørende hensyn taler for det.
13 Ifølge FIL § 5, stk. 1, nr. 1, forstås ved en finansiel virksomhed; pengeinstitutter,
realkreditinstitutter, fondsmæglerselskaber, investeringsforvaltningsselskaber
og forsikringsselskaber.
14 Ifølge FIL § 5, stk. 1, nr. 10, forstås ved en finansiel holdingvirksomhed; (a)
en modervirksomhed, der ikke selv er en finansiel virksomhed, såfremt én
af dattervirksomhederne i koncernen er en finansiel virksomhed, og hvor
mindst 40% af den samlede balancesum for koncernen og modervirksomhedens
associerede virksomheder vedrører den finansielle sektor, jf. dog FIL § 5,
stk. 7, eller (b) en modervirksomhed, hvis virksomhed udelukkende eller hovedsagelig
består i at eje kapitalandele i dattervirksomheder, der er finansielle
virksomheder eller finansieringsinstitutter, og hvor mindst én dattervirksomhed
er en finansiel virksomhed.
15 Udstrækningen af de danske regler til alle finansielle virksomheder og finansielle
holdingvirksomheder er foranlediget af Regeringsaftalen og i tråd med
anbefalingerne i rapporten af 1. december 2009 fra arbejdsgruppen, der
blev nedsat af Økonomi- og Erhvervsministeriet. Reglerne gælder også for
ATP og LD, idet der ved vedtagelsen af L 49 tillige skete ændringer i lov om
Arbejdsmarkedets Tillægspension og lov om Lønmodtagernes Dyrtidsfond
og senere er udstedt en detaljeret specifik bekendtgørelse for ATP og LD;
bekendtgørelse nr. 1666 af 21. december 2010 om lønpolitik samt oplysningsforpligtelser
om aflønning i Arbejdsmarkedets Tillægspension og Lønmodtagernes
Dyrtidsfond. I alt væsentligt er reglerne de samme for ATP og
LD som for de finansielle virksomheder og finansielle holdingvirksomheder.
16 Jf. afsnit 2.3.2 i de almindelige bemærkninger til L49.
17 Se f.eks. CRD III, betragtning (4) ”... Principperne bør tilgodese, at kreditinstitutter
og investeringsselskaber kan anvende bestemmelserne forskelligt
afhængigt af deres størrelse, interne organisation og deres aktiviteters art,
omfang og kompleksitet, ...” og Annex V, Afdeling 11, punkt 23 ”... skal de
overholde følgende principper på en måde og i det omfang, som svarer til
deres størrelse, interne organisation og arten, omfanget og kompleksiteten
af deres aktiviteter.”
18 Se CEBS retningslinjernes pkt. 19-26.
19 På samme måde som det kendes i selskabslovens § 139 for så vidt angår
børsnoterede selskabers aftaler om incitamentsaflønning med selskabets bestyrelse
og direktion.
20 Ændringslovens § 27, stk. 8, og Bekendtgørelsens § 18, stk. 2.
21 Dette følger af de særlige bemærkninger i L49 vedrørende lovforslagets § 27
(ikrafttrædelsesbestemmelsen).
22 For medarbejderrepræsentanterne anses dog alene den del af en evt. variabel
løn, som er honorar for bestyrelsesarbejdet for omfattet af begrænsningerne,
jf. nedenfor i afsnit 6.1.
23 CRD III nævner tillige, at personer, hvis samlede løn ligger indenfor det aflønningsniveau,
som de allerede identificerede væsentlige risikotagere har,
også skal inddrages i virksomhedens overvejelser over, om der er tale om
30 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011

yderligere væsentlige risikotagere, jf. bl.a. CRD III betragtning (3) og Annex
V, Afdeling 11, punkt 23. Det præciseres dog i L49’s bemærkninger til FIL §
71, stk. 1, nr. 9, at det er et afgørende kriterium, at virksomheden vurderer,
at den pågældende også har væsentlig indflydelse på virksomhedens risikoprofil.
Herved bliver høj løn ikke et selvstændigt kriterium for, om en ansat er
væsentlig risikotager (hvilket ellers var foreslået i det udkast til ændringslov,
der blev sendt i høring).
24 CRD III Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra e).
25 Se også CEBS retningslinjerne, pkt. 60, ” If they [control function personnel]
receive variable remuneration, this part should be based on function-specific
objectives and should not be determined by the individual financial performance
of the business area they monitor.”
26 Jf. også bemærkningerne i L49 til FIL § 71, stk. 1, nr. 9.
27 CEBS retningslinjerne, pkt. 57, ”Control functions include risk management,
compliance, internal audit, human resources and similar functions (e.g. the
CFO to the extent that he/she is responsible for the preparation of the financial
statements) within an institution.”
28 Definitionen svarer til den hidtidige definition i FIL § 77a, stk. 2.
29 Se bl.a. Højesterets domme om aktieoptioner før aktieoptionsloven, f.eks. UfR
2004.1480H (Novo) og UfR 2005.651H (Intel) samt de nyeste domme om
medarbejderaktier (f.eks. UfR 2011.193H). Se dog nærmere i artiklen nedenfor
om undtagelsen i FIL §77a, stk. 10, for ordninger omfattet af ligningslovens
§7A.
30 CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra j), som mærkværdigvis ikke har
fundet vej ind i hverken ændringsloven eller den nye bekendtgørelse.
31 Se også CEBS retningslinjerne, pkt. 12: ”A “retention bonus” is a form of
variable remuneration and can only be allowed to the extent that risk alignment
requirements are properly applied.”
R&R nr. 3 · 2011
32 CEBS retningslinjerne lægger ellers op til, at der kan gøres undtagelse for
”Ancillary payments or benefits that are part of a general, non-discretionary,
institution-wide policy and pose no incentive effects in terms of risk assumption”,
jf. retningslinjernes pkt. 11, men en sådan undtagelse gælder ikke i
den danske regulering.
33 Se bemærkningerne til bestemmelsen i Betænkning af 9. december 2010 til
L49.
34 Dette er i overensstemmelse med rapporten af 1. december 2009 fra Økonomi-
og Erhvervsministeriets arbejdsgruppe, side 8. Se også Bekendtgørelsens §
3, 2. pkt.
35 At reglen alene skal anvendes ved ydelsesbaserede tilsagnspensionsordninger
og ikke bidragsbaserede ordninger, som er de sædvanlige i Danmark fremgår
både af den endelige lovtekst og andre sproglige versioner af CRD III,
Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra r). Den danske version af CRD III taler
imidlertid om ”pensionsbidrag”, hvilket må bero på en oversættelsesfejl.
36 For finansielle virksomheder med aktier optaget til handel på et reguleret
marked anbefaler Komitéen for God Selskabsledelse, at aftaler om fratrædelsesgodtgørelse
maksimalt udgør en værdi, der svarer til de sidste to års
vederlag, jf. Anbefalinger for god selskabsledelse, april 2010, pkt. 6.1.9.
37 At en kontrakt indeholder et på forhånd aftalt pensionstidspunkt gør ikke
kontrakten til en tidsbegrænset kontrakt.
38 Se CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra m).
39 I øvrigt følger det af henvisningen til Bekendtgørelsens § 3, 2. pkt., at overenskomstbaserede
fratrædelsesgodtgørelser ikke berøres af begrænsningerne
i Bekendtgørelsens § 13.
40 CEBS retningslinjernes pkt. 70-71.
41 Se CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra l).
42 Det faste loft følger af Regeringsaftalen af 31. august 2010.
Interesseret i retssikkerhed i skatte- og afgiftssager?
Bliv opdateret i formelle regler for dialogen mellem myndigheder og borgere i skatte- og afgiftssager.
Denne bog behandler de formelle regler og deres samspil med forvaltningsretten, forældelsesloven og
retsplejeloven, hvilket er centralt for alle, der deltager i førelse af sager om skatter og afgifter.
Skatte- og afgiftsproces er en 3. udgave af bogen Skatteproces (2002), der hører til blandt de oftest citerede
værker i domme i skattesager.
Skatte- og afgiftsproces
af Poul Bostrup, Susanne Dahl & Hans Henrik Bonde Eriksen
www.djoef-forlag.dk
Jurist- og Økonomforbundets Forlag
3. udgave 2010
628 sider · Kr. 875,-
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
31

43 Lov nr. 67 af 3. februar 2009 om statsligt kapitalindskud i kreditinstitutter.
44 I det udkast til ændringslovforslag der blev sendt i høring var det anført, at
et loft på 100% af den faste grundløn, inkl. pension, blev anset for at være
et højt loft, men denne bemærkning blev taget ud efter høringsfasen, og
kan derfor næppe anses for vejledende.
45 Se bemærkningerne i L49 til FIL § 77a, stk. 1, nr. 1 og 2.
46 Bortset fra den særlige regel for forsikringsselskaber er kravet om, at minimum
50% af den variable løn skal bestå af aktier m.v. afledt af CRD III, Annex
V, Afdeling 11, punkt 23, litra o).
47 Se bemærkningerne i L49 til FIL § 77a, stk. 1, nr. 3.
48 For bestyrelse og direktion indeholder FIL § 77a, stk. 2, imidlertid særlige
begrænsninger vedrørende den andel af den variable løn, der kan bestå af
aktieoptioner og lignende instrumenter, jf. ndf. i afsnit 7.3.
49 CEBS retningslinjerne pkt. 124; ”Share-linked instruments are those whose
value is based on a market value appreciation of the stock and that have the
share price as a reference point”.
50 CRD III giver i Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra o), mulighed for, at
medlemsstaterne kan forbyde eller begrænse at visse typer af instrumenter
anvendes som variabel løn, således som dette med FIL § 77a, stk. 2 , er gjort
i Danmark.
51 Se bemærkningerne i L49 til FIL § 77a, stk. 2.
52 Se bemærkningerne i L49 til FIL § 77a, stk. 1, nr. 3.
53 Jf. CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra g). CEBS retningslinjernes
pkt. 102-113 indeholder detaljerede beskrivelser af en række af de
hensyn der skal indgå ved beregningen af variabel løn. Her fokuseres på
den såkaldte ”ex-ante risk adjustment”, dvs. den risikovurdering, der skal
foretages af de opnåede resultater inden den variable løndel beregnes. For
den del af den variable løn, der skal udskydes, skal der senere foretages en
såkaldt ”ex-post risk adjustment”, hvor det skal verificeres, om der fortsat
er grundlag for at opretholde den oprindelige vurdering af resultaterne. Se
herom i artiklens afsnit 9 om FIL § 77a, stk. 4.
54 Se bemærkningerne i L49 til FIL § 77a, stk. 7.
55 Jf. CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra p).
56 Jf. CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra o), som der tillige er henvist
til i lovbemærkningerne.
57 I det udkast til ændringslovforslag der blev sendt i høring var det anført,
at en variabel løn på mere end 20% af den faste grundløn, inkl. pension,
som udgangspunkt blev anset for at være et ”større beløb”, men denne
bemærkning blev taget ud efter høringsfasen og kan derfor ikke anses for
vejledende.
58 CEBS retningslinjerne lægger i pkt. 119 derimod interessant nok op til, at en
finansiel virksomhed kan vælge at lade udskydelsesstrukturen variere afhængig
af bonusens absolutte størrelse forudsat 40-60% tærsklerne overholdes
på basis af et vægtet gennemsnit. Som eksempel nævnes en struktur, hvor
de første kr. 100.000 slet ikke er undergivet udskydelse, bonus mellem kr.
100.000 og 200.000 er undergivet udskydelse med 50%, og bonus over kr.
200.000 er undergivet udskydelse med 75%. Umiddelbart giver den danske
lovtekst ikke mulighed for anvendelse af en sådan model.
59 Jf. CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra q).
60 Jf. CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra h).
61 Jf. CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra o) og s). Forbudet mod
afdækning af risiko indebærer ifølge bemærkningerne til FIL § 77a, stk. 3, at
modtageren eksempelvis ikke må indgå en aftale med en tredjemand om, at
denne vil godtgøre modtageren et evt. værditab på aktierne i tilbageholdelsesperioden.
62 Afregning af variabel løn i efterstillet gæld, som er mulig for forsikringsselselskaber,
opfylder imidlertid langt fra de underliggende hensyn bag reglerne
om afregning af minimum 50% af variabel løn i aktier m.v. og tilbageholdelse
i en passende periode. Der fastsættes således ikke nogen kurs på et
efterstillet gældsbrev, og den reelle risiko begrænser sig derfor til en solvensrisiko.
63 Jf. bemærkningerne til L49 og CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra o).
64 Jf. bemærkningerne i L49 til FIL § 77a, stk. 3.
65 CEBS retningslinjerne, pkt. 130: ”It is possible that a retention period lasts
for a shorter period than the deferral period of a minimum three to five
years applied to the instruments that are not paid up front. However, as an
example of proportionality, for their most senior staff, large and complex
institutions should consider the use of a retention period for upfront paid
instruments that goes beyond the deferral period for the deferred instruments.”
Dette er i tråd med bemærkningerne i det udkast til ændringslovforslag
der blev sendt i høring. Her var det antydet, at udgangspunktet var
en tilbageholdelsesperiode svarende til udskydelsesperioden, og at de senest
udbetalte andele af de udskudte aktier skulle tilbageholdes i yderligere ét år.
Bemærkningerne herom blev imidlertid taget ud efter høringsfasen.
66 Lovbekendtgørelse nr. 81 af 3. februar 2009 om retsforholdet mellem arbejdsgivere
og funktionærer (funktionærloven) og lov nr. 309 af 5. maj 2004 om
brug af køberet eller tegningsret til aktier m.v. i et ansættelsesforhold (aktieoptionsloven).
67 For en nærmere gennemgang af aktieoptionslovens anvendelsesområde
henvises til speciallitteraturen, herunder Claus Juel Hansen, Aktieoptionsloven
med kommentarer, 2005, og Erik Wendelboe Christiansen m.fl., Aktieoptionsloven,
2006. I Østre Landsrets dom af 15. januar 2010 (B-1166-09) blev
det slået fast, at de i sagen omhandlede betingede aktier (Restricted Stock
Units) var omfattet af aktieoptionsloven.
68 Bemærkningerne i L49 til FIL § 77a, stk. 1, nr. 4.
69 ”Arbejdsgiveren beregner feriegodtgørelse og ferietillæg af ethvert indkomstskattepligtigt
lønbeløb og personalegode, for hvilket der ikke indrømmes
fradrag i indtægten, og som er vederlag for arbejde under ansættelsen.”
70 Det ses, at direktører behandles efter ferieloven, men i givet fald sker dette
på frivillig basis efter gensidig aftale mellem virksomhed og direktør.
71 Der består efter ferielovens § 23, stk. 5, en mulighed for, at en risikotager
inden et optjeningsårs begyndelse kan overgå til en ordning med feriegodtgørelse
på 12% i stedet for løn under ferie og ferietillæg, men konsekvensen
af et sådant valg vil ikke blive behandlet i artiklen.
72 Jf. kildeskattelovens § 46, stk. 2.
73 Jf. bemærkningerne i L49 til FIL § 77a, stk. 1, nr. 4.
32 Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
R&R nr. 3 · 2011

74 Reglen gennemfører CRD III, Artikel 1, pkt. 10, litra a, hvorefter det skal være
muligt for Finanstilsynet at påbyde en virksomhed at reducere sin udbetaling
af variabel løn til en nærmere angivet procentdel af virksomhedens indtjening,
hvis dette er nødvendigt for at overholde kapitalkravene.
75 Jf. CRD III, Annex V, Afdeling 11, punkt 23, litra q) (delvist) og pkt. 4.6 i
Kommissionens henstilling af 30. april 2009 (2009/384/EF).
76 For finansielle virksomheder med aktier optaget til handel på et reguleret
marked anbefaler Komitéen for God Selskabsledelse, at vederlagsaftaler for
direktionen, fastslår en ret for selskabet til i helt særlige tilfælde at kræve hel
eller delvis tilbagebetaling af variable lønandele, der er udbetalt på grundlag
af oplysninger, der efterfølgende dokumenteres fejlagtige, jf. Anbefalinger
for god selskabsledelse, april 2010, pkt. 6.1.8. Heraf kan altså ikke udledes
noget krav om ond tro.
R&R nr. 3 · 2011
77 Jf. Anbefalinger for god selskabsledelse, april 2010, pkt. 5.10.8.
78 Jf. CRD III, Annex V, Afdeling 11, pkt. 24.
79 I koncerner med flere virksomheder, som har pligt til at nedsætte et aflønningsudvalg,
kan der efter FIL § 77c, stk. 2, nedsættes et fælles aflønningsudvalg
for disse virksomheder i koncernen eller en del heraf. Aflønningsudvalget
skal organisatorisk placeres i en virksomhed under tilsyn af
Finanstilsynet, bortset fra i en finansiel holdingvirksomhed, og skal nedsættes
i en virksomhed, der er modervirksomhed for de øvrige virksomheder, som
udvalget er nedsat for.
80 Jf. CRD III, bilag XII, del 2, pkt. 15.
81 For medarbejderrepræsentanter er det alene deres bestyrelseshonorar, der
skal fremgå af årsrapporten. Den løn som medarbejderrepræsentanten får
for sit almindelige arbejde er ikke omfattet af offentliggørelsesforpligtelsen.
SKAGEN Fondene – en anderledes investeringsforening
Vi er til for dig og dine kunder
Siden start i 1993 har vi leveret over
16 % i gennemsnitligt årligt afkast efter
omkostninger i vores tre aktiefonde.
SKAGEN Fondene er en norsk investeringsforening med
kontor og 7 ansatte i København. Vi tilbyder tre aktiefonde;
SKAGEN Global, SKAGEN Kon-Tiki og SKAGEN Vekst, samt en
obligationsfond SKAGEN Tellus.
Aftal et møde med os, og hør mere om
vores gode resultater og investeringsfi -
losofi . Vi møder gerne op til et uforpligtende
møde sammen med dig og dine
kunder.
Du kan læse meget mere om SKAGEN
Fondene i vores brochure, som du fi nder
sammen med dette blad.
Ved kåringen af Årets Investeringsforening blev vi
nr. 1 i 2007 og 2009 samt nr. 2 i 2008 og 2010
Kunsten at anvende sund fornuft
Kontakt os på 70 10 40 01
eller skagenfondene.dk
Nye regler om lønpolitik i finansielle virksomheder
33