Afskedigelse i det offentlige - PURE - Aarhus Universitet

pure.au.dk

Afskedigelse i det offentlige - PURE - Aarhus Universitet

2013

Afskedigelse i

det offentlige

En komparativ analyse mellem offentlig og

privat arbejdsret.

Kandidatafhandling

Forfatter: Anne Margrete Olsen

Studienr.: 283777

Institut: Juridisk institut

Studieretning: Cand.merc.jur

Vejleder: Martin Gräs Lind

Handelshøjskolen, Aarhus Universitet

Tegn: 131.661


Indholdsfortegnelse

1. Indledning og problemformulering................................................................................................. 4

2. Metode, afgrænsning og afhandlingens opbygning ................................................................... 6

2.1 Metode ................................................................................................................................................................ 6

2.2 Afgrænsning ..................................................................................................................................................... 6

2.3 Afhandlingens opbygning ........................................................................................................................... 8

3. Dansk arbejdsrets grundlag ............................................................................................................... 9

3.1 Særligt om grundlaget for offentlig arbejdsret ................................................................................. 10

4. Materielle afskedigelseskrav .......................................................................................................... 12

4.1 Saglighed/ rimelighed ................................................................................................................................ 12

4.2 Ligebehandling .............................................................................................................................................. 15

4.3 Organisationsforhold .................................................................................................................................. 17

4.4 Anciennitet ...................................................................................................................................................... 17

4.5 Proportionalitet ............................................................................................................................................ 18

4.6 Pligtmæssigt skøn ........................................................................................................................................ 20

4.6.1 SIFU-princippet ..................................................................................................................................... 22

4.7 Delkonklusion for de materielle afskedigelseskrav ........................................................................ 23

5. Formelle afskedigelseskrav ............................................................................................................ 25

5.1 Det forvaltningsretlige afgørelsesbegreb............................................................................................ 25

5.2 Vejledning og repræsentation ................................................................................................................. 28

5.3 Sagsoplysning ................................................................................................................................................ 29

5.4 Aktindsigt ........................................................................................................................................................ 30

5.5 Partshøring ..................................................................................................................................................... 31

5.5.1 Udvidet partshøring ............................................................................................................................ 32

5.6 Begrundelse .................................................................................................................................................... 33

5.7 Notatpligt ......................................................................................................................................................... 36

5.8 Advarsel ........................................................................................................................................................... 37

5.9 Delkonklusion for de formelle afskedigelseskrav ............................................................................ 38

6. Det dobbelte retsgrundlag ............................................................................................................... 39

6.1 Udviklingen af retstilstanden for forvaltningslovens personaledispositioner .................... 39

6.2 Forskel mellem Danmark og resten af Norden ................................................................................. 40

Kapitel 1. Indledning og problemformulering

2


6.3 Det dobbelte retsgrundlags gennemskuelighed og retsfølge ...................................................... 42

6.4 Retssikkerhedsgarantien i det dobbelte afgørelsessystem.......................................................... 44

6.5 Retspolitisk perspektivering for det dobbelte retsgrundlag ....................................................... 45

7. Kommunikation i forbindelse med afskedigelse ..................................................................... 48

7.1 Før afskedigelse ............................................................................................................................................ 49

7.2 Under afskedigelse ....................................................................................................................................... 52

7.2.1 Afskedigelsessamtalen ....................................................................................................................... 53

7.2.2 Medarbejdernes reaktion .................................................................................................................. 55

7.3 Efter afskedigelse ......................................................................................................................................... 57

7.3.1 Genplaceringshjælp ............................................................................................................................. 57

7.4 Delkonklusion for kommunikation i forbindelse med afskedigelse ......................................... 58

8. Konklusion ............................................................................................................................................ 59

9. Perspektivering ................................................................................................................................... 62

10. Summary in English ......................................................................................................................... 64

Litteraturliste ............................................................................................................................................ 65

Bilag 1 - Lønmodtagerbeskæftigelse ......................................... Fejl! Bogmærke er ikke defineret.

Kapitel 1. Indledning og problemformulering

3


1. Indledning og problemformulering

Den finansielle krise har gennem flere år sat sit præg på private og offentlige organisationer og ført

til mange afskedigelser, da lønninger ofte udgør en stor udgiftspost i det økonomiske budget. Som

nedenstående graf 1 fra Danmarks Statistik viser, så er

den samlede beskæftigelse udelukkende faldet siden

2008, hvilket gør afskedigelse til et aktuelt emne både

juridisk og kommunikativt. En afskedigelsesproces

kan være vanskelig at gennemføre, og ifølge Kom-

munernes Landsforening (KL) ligger en tredjedel af

cheferne søvnløs om natten før den svære samtale. 2

Grunden hertil er, at kommunale ledere ofte føler sig

usikre, og derfor tit vælger at udskyde samtalen. En

undersøgelse foretaget i 2012 af Teglkamp og Co. viser

Figur 1

endvidere, at alle ledere finder det svært at håndtere medarbejdernes reaktioner og indlede af-

skedigelsessamtalen, hvilket er problematisk, da processen er vigtig for afskedigede medarbejdere,

tilbageværende medarbejdere og virksomhedens image. Undersøgelsen viser endvidere, at hver

tredje offentlige leder ser love og regler som den vanskeligste del af afskedigelsen, hvorimod det

kun er hver femte leder i den private sektor. 3 Denne usikkerhed kan forklares i den forskel, som

eksisterer mellem private og offentlige arbejdsgivere. De offentlige arbejdsgivere er foruden ar-

bejdsretten underlagt de forvaltningsretlige regler og principper. Dermed vil en afskedigelse af en

offentlig overenskomstansat, i modsætning til en privat, være omfattet af to forskellige retsgrund-

lag, da de arbejdsretlige regler bygger på aftalefrihed, mens de forvaltningsretlige regler beskytter

den enkelte borger i forhold til forvaltningen. Der er således tale om et dobbelt retsgrundlag.

Problemstillingen om det dobbelte retsgrundlag ses også i retspraksis, hvor flere offentlige myndig-

heder gør gældende, at forvaltningsretlige regelsæt ikke finder anvendelse ved afskedigelse af over-

enskomstansatte. 4 Inspireret heraf samt nærværende diskussion vil det juridiske, interessante

spørgsmål være, hvordan forskellene mellem uansøgt afskedigelse af overenskomstansatte i hen-

holdsvis den offentlige og private sektor afspejler sig. Endvidere har det retspolitisk interesse at

1 Se bilag 1 for nærmere udregning.

2 Sisken Laugesen: ”Chefen ligger søvnløs inden den svære samtale”, august 2012.

3 Teglkamp & Co.: ”Respekt omkring den vanskelige samtale – resultat af undersøgelse”, juli 2012.

4 U.1996.1462.H , U.1999.1337.H og U.2007.537.H.

Kapitel 1. Indledning og problemformulering

4


diskutere, om det dobbelte retsgrundlag i offentlige overenskomstforhold er hensigtsmæssigt, og

dermed om forvaltningsretten fortsat skal anvendes ved personaledispositioner. Ledere skal yder-

ligere blive bedre til at fokusere på afskedigelseskommunikationen i stedet for at udsætte processen,

selvom den kan være vanskelig at håndtere. Dette gælder både planlægningen af afskedigelsen, ud-

førelsen af afskedigelsen samt evaluering og hjælp efter afskedigelsen.

Den samlede problemformulering lyder som følger:

Afhandlingens formål er at analysere forskellene mellem uansøgt afskedigelse af overenskomstan-

satte i henholdsvis den offentlige og private sektor, og i forlængelse heraf diskutere om det dobbelte

retsgrundlag i det offentlige er hensigtsmæssigt. Endvidere vil afhandlingen behandle, hvordan en

afskedigelse bedst planlægges og kommunikeres til medarbejderne.

Kapitel 1. Indledning og problemformulering

5


2. Metode, afgrænsning og afhandlingens opbygning

2.1 Metode

Afhandlingens juridiske del har til formål at afklare, hvad der er gældende ret på området for uan-

søgt afskedigelse af overenskomstansatte. Således er der tale om en traditionel retsdogmatisk meto-

de, hvor forskellige arbejds- og forvaltningsretlige love og principper bliver fortolket indenfor de

relevante områder. Afhandlingen vil indeholde en komparativ analyse mellem den offentlige- og

private arbejdsret for at finde ligheder og forskelle, mens retspolitik vil inddrages i diskussionen om

hensigtsmæssigheden i det dobbelte retsgrundlag. 5

Relevant retspraksis samt norsk og svensk ret, vil blive inddraget, hvor det er væsentlig at belyse

udviklingen og gældende retsstilling. I det følgende benyttes både udtrykkene ”opsigelse” og ”af-

skedigelse” om situationen omkring forholdets ophør, da praksis og litteraturen benytter begge be-

tegnelser uanset varsel. 6 Derudover vil udtrykket ”offentlige ansatte” i primært grad henvise til

offentlige overenskomstansatte og ikke tjenestemænd eller ansatte uden overenskomst.

I en stor del af opgaven er forvaltningslovens 7 - og offentlighedslovens 8 forarbejder anvendt som

fortolkning af forvaltningsretten. Der er imidlertid grund til forsigtighed herom, da disse ofte er

blevet til for at tilfredsstille forskellige hensyn, og fordi de ofte henviser til privat materiale, som

ikke udgør egentlige retskilder. 9

Kommunikationsteori behandles i forbindelse med afskedigelsesprocessens kommunikative disci-

plin, hvor lederen meddeler om afskedigelsen til medarbejderne. Her vil dansk såvel som uden-

landsk teori og litteratur blive anvendt i form af bøger, rapporter, videnskabelige artikler samt un-

dersøgelser omkring kommunikation ved afskedigelse.

2.2 Afgrænsning

Afskedigelse er et bredt emne, og derfor foretages en række afgrænsninger for at tydeliggøre af-

handlingens formål bedst muligt.

5

Se i overensstemmelse hermed en kort beskrivelse af retsdogmatikkens- og retspolitikkens opgave, Ruth Nielsen m.fl.

(2011): ”Retskilder og retsteori”, s. 31 og s. 430 ff.

6

Ole Hasselbalch (2002): ”Ansættelsesretten”, s. 602

7

LBK nr. 988 af 09/10/2012 af forvaltningsloven – også forkortet til FVL

8

LBK nr. 572 af 19/12/1985 om offentlighed i forvaltningen.

9

Ole Hasselbalch (2009): ”Arbejdsret”, s. 58

Kapitel 2. Metode, afgrænsning og afhandlingens opbygning

6


Området for afhandlingen er primært overenskomstansatte indenfor den offentlige og private sektor,

da det giver den bedste komparative analyse i forhold til det private arbejdsmarked. Yderligere ud-

gør tjenestemandsstillinger højest 1/3 af samtlige offentlige ansatte og har en nedadgående udvik-

ling. 10 På den baggrund vil tjenestemænd ikke selvstændigt blive analyseret i fremstillingen.

De særlige regler for masseafskedigelse, afskedigelse af tillidsmænd, tidsbegrænsede ansatte og

repræsentationsvalgte vil ikke blive behandlet i nærværende afhandling. Reglerne om opsigelses-

varslets længde følger som oftest enten funktionærlovens 11 regler eller et overenskomstgrundlag.

Disse varsler forudsættes overholdt ved uansøgt afskedigelse og vil derfor ikke blive analyseret

nærmere.

Alene afskedigelseskravene ved uansøgt afsked er relevant for formålet, og således vil ansøgt af-

sked ikke være et emne. Bortvisning er den mest indgribende personaledisposition en arbejdsgiver

kan foretage overfor en medarbejder, som groft overtræder sin forpligtigelse i ansættelsesforholdet.

Ansættelsesforholdet ophører øjeblikkeligt uden iagttagelse af kollektiv aftalte eller lovfæstede op-

sigelsesvarsler. Der er mange begrundelser for en bortvisning, og dommene vil til en vis grad være

svære at sammenligne, fordi de er meget konkrete. Derfor vil bortvisning ikke selvstændigt blive

behandlet nærmere, dog gælder det almindelige forbud mod usaglig afskedigelse også i forhold til

bortvisning. 12

Som nævnt vil der i et begrænset omfang inddrages svensk og norsk ret ved den retspolitiske dis-

kussion. En komparativ analyse i forhold til svensk og norsk arbejdsret holdes dog udenfor afhand-

lingens formål. I afskedigelsessager kan der opstå tvister imellem henholdsvis arbejdsgivere og

medarbejdere samt disses respektive organisationer. Behandling af tvister samt retsvirkningerne af

tilsidesættelse vil ikke blive nærmere behandlet i denne afhandling. 13

Kommunikationen i forbindelse med afskedigelse vil som udgangspunkt ikke skildre mellem of-

fentlige og private arbejdsgivere, da afskedigelsesprocessen i hovedtræk er ens for begge ledere.

Afhandlingens formål er at belyse selve kommunikationsprocessen i forbindelse med afskedigelse,

og dermed vil bagvedliggende overvejelser samt alternativer ikke blive detaljeret belyst. Selvom det

udelukkende er kommunikationsteorien, som bliver gennemgået her, er det vigtigt at pointere, at

10 Kommunerne og regionernes løndatakontor: ”Overenskomststatistik 2011” af 7. juni 2012 for kommunerne samt

PERST: ”Nøgletal for statens personale 3. kvartal af december 2011” af 1. december 2011 for staten.

11 LBK nr. 81 af 02/03/2009 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer.

12 Se nærmere Ole Hasselbalch (2009): Arbejdsret, s. 213 ff.

13 Retsfølge og afgørelsessystemet vil i begrænset omfang inddrage i den retspolitiske diskussion i kapitel 6.

Kapitel 2. Metode, afgrænsning og afhandlingens opbygning

7


kommunikation og ledelse selvfølgelig hænger sammen. Ledelse fungerer gennem kommunikation,

da ledelse er irrelevant, hvis ikke kompetent kommunikation kan formidle mål, vision og strategi. 14

Tilmed afhænger valg af kommunikationsform også oftest af ledelsesstilen, hvilket dog ikke analy-

seres nærmere i afhandlingen.

Udover disse overordnede afgrænsninger vil der, hvor der er relevant, foretages yderligere be-

grænsninger under hensyn til afhandlingens formål og omfang.

2.3 Afhandlingens opbygning

Det overordnede tema for afhandlingen er uansøgt afskedigelse. Afhandlingen bygges op af en juri-

disk analyse af krav og problemstillinger i forbindelse med afskedigelse, hvorefter der fokuseres på

kommunikation af afskedigelser fra leder til medarbejdere.

Den juridiske analyse bygges op således, at arbejdsrettens samt den offentlige arbejdsrets grundlag

præsenteres i kapitel 3, herunder en kort beskrivelse af retsgrundlaget på området. Derefter behand-

ler kapitel 4-5 de materielle og formelle afskedigelseskrav, som gør sig gældende for det private og

offentlige arbejdsmarked. 15 Den materielle analyse i kapitel 4 vil som udgangspunkt tage afsæt i

arbejdsretten, med sammenligning til forvaltningsretten. Dette vil være omvendt i den formelle ana-

lyse i kapitel 5, som tager afsæt i forvaltningsretten med sammenligning til arbejdsretten. Slutteligt

vil det dobbelte retsgrundlag og hensigtsmæssigheden heraf indgå i en retspolitisk diskussion i kapi-

tel 6, hvor mulige løsningsforslag opstilles ud fra identificerede problemstillinger.

Den kommunikationsteoretiske analyse i kapitel 7 vil foreslå, hvordan en afskedigelsesproces med

fordel kan kommunikeres fra leder til medarbejdere. Her vil afskedigelsesprocessen nærmere ud-

dybes i relevant kommunikation før-, under- og efter afskedigelsen.

Der vil under hvert afsnit være en delkonklusion, som opridser analysen af det pågældende emne.

Dertil vil den retspolitiske diskussion også indeholde en retspolitisk perspektivering, som igangsæt-

ter nogle tanker om holdninger for fremtidige problemstillinger. Afhandlingen vil i kapitel 8 og 9

samlet konkludere og perspektivere afhandlingens problemstillinger.

14 Derrick J. Neufeld m.fl. (2008): “Remote leadership, communication effectiveness and leader performance.

15 Opdelingen af materielle og formelle krav er valgt med baggrund i afhandlingens komparative formål.

Kapitel 2. Metode, afgrænsning og afhandlingens opbygning

8


3. Dansk arbejdsrets grundlag

Dansk arbejdsret er resultat af en lang udvikling på arbejdsmarkedet, med regler og principper for

organisationers, virksomheders og medarbejders forhold til hinanden. For at forstå den private og

offentlige arbejdsret, vil dette kapitel kort introducere grundlaget for både arbejdsretten og offentlig

arbejdsret – også kaldet forvaltningsretten.

I den danske model spiller kollektive aftaler en stor rolle, da arbejdsmarkedet i høj grad reguleres

via overenskomster. Det betyder, at langt de fleste private og offentlige ansatte i Danmark er omfat-

tet af en overenskomst, og det er denne ansættelsesform, som vil være fokus for opgaven.

Den arbejdsretlige udvikling blev især grundlagt i slutningen af 1899, hvor der efter en storkonflikt

det private arbejdsmarked blev udfærdiget en fælles forståelse for organisationernes indbyrdes

relationer. Denne formelle aftale, kaldet Septemberforliget, blev indgået af Dansk Arbejdsgiverfor-

eningen (DA) og De samvirkende Fagforbund (nu LO) og var gældende op til 1960, hvor den er

blevet afløst af den nye tilsvarende Hovedaftale. 16

Indenfor kollektiv arbejdsret er den dominerende aftale overenskomsten, hvorved det, som er aftalt

mellem parterne, er bindende for begge. Yderligere findes en bred lovgivning, hvor nogle er regule-

rende for enkelte grupper, herunder eksempelvis funktionærloven 17 , mens andre er individuelle for

alle medarbejdere herunder ligebehandlingsloven 18 , ferieloven 19 og foreningsfrihedsloven 20 . Disse

har i en vis grad ståsted i internationale konventioner herunder Den Europæiske Menneskerettig-

hedskonvention og Den internationale Arbejdsorganisation (ILO). Dertil har EU-retten også en vis

betydning, hvor nogle regler er direkte anvendelige i Danmark, mens andre kræver særlig imple-

mentering. 21

De ansættelsesretlige love kan som altovervejende hovedregel ikke fraviges til ulempe for lønmod-

tageren i det individuelle ansættelsesforhold. Ved kollektive overenskomster er magtfordelingen

dog en anden, da parterne i den kollektive overenskomst er mere jævnbyrdige. Dette betyder, at den

faglige organisation er berettiget til at indgå en kollektiv aftale, som på nogle punkter fraviger dele

16

Nuværende: Hovedaftalen af 1. oktober 1992 mellem Dansk Arbejdsgiverforening og Landsorganisationen i Danmark.

17

LBK nr. 81 af 02/03/2009 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer.

18

LBK nr. 645 af 08/06/2011 om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v.

19

LBK nr. 726 af 27/06/2011 om ferie.

20

LBK nr. 424 af 08/05/2006 om foreningsfrihed på arbejdsmarkedet.

21

Den internationale og europæiske indflydelse vil ikke nærmere blive behandlet.

Kapitel 3. Dansk arbejdsrets grundlag

9


af lovgivningen. Det er dog almindeligt, at loven stiller visse betingelser for, at dens regler gyldigt

kan fraviges ved kollektiv aftale. 22 I supplement hertil gælder specielt for offentligt ansatte, at of-

fentlig rets almindelige principper, som udgangspunkt ikke kan fraviges ved aftale.

De kollektive overenskomster kan almindeligvist hverken fraviges ved individuel aftale eller kol-

lektive overenskomster på trinlavere niveau. 23

3.1 Særligt om grundlaget for offentlig arbejdsret

Man plejer traditionelt set at fremhæve, at offentlige og private organisationer adskiller sig fra hin-

anden på en række punkter. De opgaver som det offentlige har påtaget sig, er dog undergået en be-

tydelig udvikling. I 1840’erne var statens militær og lignende funktioner af stor betydning, og

kommunernes væsentligste opgave var dengang fattigvæsnet og skoleområdet. I dag er opgaverne

udover myndighedsudøvelse i væsentlig omfang service og omsorg herunder transport og kommu-

nikation, og herved er produktivitets- og effektivitetskravet skærpet. 24

Ændringen i personalestrukturen i den offentlige sektor har også medført, at skellet til det private er

blevet mindre. Fra 1950 til 2010 er antallet af offentligt ansatte steget fra 10% til 30% af samtlige

beskæftigede i Danmark, hvor overenskomstansættelse udgør 90% af den kommunale arbejdsstyrke

i dag. 25 Denne udvikling skyldtes et krav om mere omstillingsparathed og effektiv ansættelsesform

som på det private arbejdsmarked. 26 Overenskomstsystemet er udviklet på det private arbejdsmar-

ked med aftalefrihed som det bærende princip, hvor formålet er at sikre klare og præcise aftaler om

ansættelsesforhold uden binding af lov. Hovedaftalernes udbredelse indenfor det offentlige kom til i

1970’erne og Arbejdsretten fik i 1973 kompetence til også at behandle sager på det offentlige om-

råde. 27 Der er i dag omkring 500 forskellige overenskomster og aftaler på det offentlige område,

hvilket gør systemet særdeles kompliceret. 28 Derfor vil overenskomstbegrænsningerne i denne af-

22 Jens Kristiansen (2002): ”Arbejdsretlig lærebog”, s. 53 og Ole Hasselbalch (2009): ”Arbejdsret”, s. 70 ff. Af love

kan nævnes ferieloven, funktionærlove og medhjælperloven.

23 Ole Hasselbalch (2009): ”Arbejdsret”, s. 320.

24 Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s 15 ff.

25 Kommunerne og regionernes løndatakontor: ”Overenskomststatistik 2011” af 7. juni 2012

26 Finansministeriet (1999): ”100-årets for Septemberforliget”, s. 33 og 87 og Hans Gammeltoft-Hansen

(Jur.2003.241): ”Ombudsmandens varetagelse af de forvaltningsretlige hensyn inden for det arbejdsretlige område”.

27 Finansministeriet (1999): ”100-årets for Septemberforliget”, s. 84.

28 Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s 20.

Kapitel 3. Dansk arbejdsrets grundlag

10


handling hovedsagligt tage udgangspunkt i DA og LO’s hovedaftale, da de offentlige overenskom-

ster som hovedregel bygger på samme udgangspunkt. 29

På trods af tilnærmelsen mod privat arbejdsret, så er forvaltningsretten fortsat gældende i det offent-

lige system, og de offentlige arbejdsgivere befinder sig altså i et dobbelt retsgrundlag, hvor både

arbejdsretten og forvaltningsretten finder anvendelse. Ombudsmanden har en stor betydning for den

offentlige forvaltning, da han har kompetence til at afgøre, hvorvidt en offentlig myndighed har

handlet i strid med gældende ret eller i øvrigt begået fejl. 30 Efter 25 år som Folketingets Ombuds-

mand har Hans Gammeltoft-Hansen i 2012 overdraget stillingen til Jørgen Steen Sørensen, hvilket

ikke selvstændigt vil få betydning for afhandlingen, men inddrages, hvor der er relevant, særligt i

perspektiveringen. Endvidere har Afskedigelsesnævnet og domstolspraksis stor betydning for ud-

viklingen i dansk arbejdsret, hvilket afhandlingen også vil inddrag i behandlingen.

29 Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s 77.

30 Jf. LBK nr. 473 af 12/06/1996 om Folketingets Ombudsmand (Ombudsmandsloven) § 21. Disse afgørelser er dog

ikke retlige bindende jf. § 22.

Kapitel 3. Dansk arbejdsrets grundlag

11


4. Materielle afskedigelseskrav

Formålet med dette kapitel er at redegøre for de materielle afskedigelseskrav som arbejdsretten og

forvaltningsretten kræver i forbindelse med uansøgt afskedigelse af en medarbejder. I behandlingen

af kriterierne saglighed, ligebehandling, organisationsfrihed, anciennitet, proportionalitet samt

pligtmæssigt skøn vil arbejdsrettens og forvaltningsrettens krav analyseres og sammenlignes.

Arbejdsgiveren har, via den almindelige retsgrundsætning om ledelsesretten, som udgangspunkt ret

til at afskedige de af ham/hende ønskede medarbejdere ud fra et frit skøn. 31 Ledelsesretten er dog

kun et retligt udgangspunkt, som i betydelig udstrækning begrænses af lovgivning, kollektive over-

enskomster, ansættelseskontrakter mv. Inden for den offentlige arbejdsret er der traditionelt lagt stor

vægt på at tilrettelægge afskedigelsesforløb på en forsvarlig måde, og de forvaltningsretlige grund-

sætninger stiller også materielle krav for at beskytte borgerens retssikkerhed.

Der er stor lighed mellem de materielle krav i forvaltningsretten og arbejdsretten. Hans Gammel-

toft-Hansen udtaler om forvaltningsretten: ”.. grundsætningerne om saglighed, lighed og proportionalitet

må finde anvendelse også i personalesager. En væsentlig medvirkende årsag hertil er vel at hovedsubstansen

i disse grundsætninger genfindes - under til dels andre betegnelser - i den arbejdsretlige teori og praksis.” 32

Af denne grund, blandt andet, vil de arbejds- og forvaltningsretlige regler og principper samt over-

enskomstmæssige indskrænkninger indenfor Hovedaftalen, blive behandlet samlet under de forskel-

lige materielle krav til afskedigelse.

4.1 Saglighed/ rimelighed

En afskedigelse skal altid være sagligt begrundet, uanset om det er et privat eller offentligt ansættel-

sesforhold. 33 Med en opdatering af Septemberforliget fra 1960, sikrer DA/LO-hovedaftalens § 4,

stk. 3 nu medarbejdere adgang til at påtale afskedigelser, som ikke er rimeligt begrundet i arbejds-

giverens eller pågældende medarbejders forhold – altså urimelige afskedigelser. En godtgørelse kan

kun tilkendes, såfremt det er hjemlet i lov, overenskomst eller anden aftale. Typisk vil et sådan

godtgørelseskrav kræve en anciennitet på 9 måneder ved overenskomster, mens det for funktionæ-

31

Beslutningen har hjemmel i den obligationsretlige kontrakt mellem parterne samt de almindelige principper knyttet

hertil og er hjemlet i Hovedaftalens § 4 mellem DA og LO jf. Ole Hasselbalch (2009): ”Arbejdsret” og s. 146, Jørgen

Mathiassen (2004): ”Forvaltningspersonellet”, s. 151.

32

Hans Gammeltoft-Hansen (jur.2003.252): ”Ombudsmandens varetagelse af de forvaltningsretlige hensyn inden for

det arbejdsretlige område.”

33

Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s. 442

Kapitel 4. Materielle afskedigelseskrav

12


er er 1 år. 34 Den offentlige arbejdsret hjemler ikke et anciennitetskrav for godtgørelse ved usaglig-

hed.

Fælles for den offentlige og private arbejdsgiver opstilles der et saglighedskrav, som kræver, at en

afskedigelse skal være ”rimelig begrundet” i virksomhedens og/eller den ansattes forhold, og ikke

må være vilkårlig. Således skal arbejdsgiveren påvise, at der foreligger et driftmæssigt hensyn og

tilmed hvilke, der ligger bag dispositionen. 35

Afskedigelse på grund af virksomhedens forhold kan begrundes i svigtende økonomi, utilstrækkeli-

ge driftsresultater, besparelser, arbejdsmangel, omorganisering og lignende. 36

Fra retspraksis ses bl.a. U.2010.657.VL, hvor en afskedigelse af en ejendomsmægler var begrundet i økonomisk afmat-

ning på ejendomsmarkedet. Dette ansås som rimeligt begrundet i virksomhedens forhold, da forholdene havde ændret

sig markant siden vedkommendes ansættelse. I AN 522/92 var afskedigelse af en medarbejder, som ikke ville gå ned i

løn, saglig da en lønreduktion var nødvendig for virksomheden, for at komme ud af en alvorlig økonomisk situation.

Ved offentlige afskedigelser anses almindelige, politisk begrundede besparelseshensyn som saglige,

jf. U.1996.1462.H 37 . Derudover er det naturligvis ikke sagligt, hverken offentligretligt eller privat-

retligt, at afskedige en medarbejder som led i en personalereduktion, for derefter at ansætte en ny

person i samme funktion til samme løn.

Afskedigelse på grund af medarbejderens forhold kan begrundes i manglende egnethed til at vare-

tage sine arbejdsopgaver, samarbejdsproblemer, misligholdelse og lignende.

Sø- og Handelsretten kendte i U.1978.952.SH en afskedigelse af en bankelev for urimelig begrundet i medarbejderens

forhold. Eleven havde for en begrænset periode arbejdet i postafdelingen, hvilket medførte kritiske udtalelser fra ar-

bejdsgiveren omkring betjeningen af en bestemt maskine. Banken skønnede på denne baggrund, at eleven var uegnet til

ansættelse som bankassistent efter elevtiden, hvilket retten fandt usaglig. Arbejdsindsatsen skulle i stedet være fulgt

over længere tid og der skulle være givet advarsel og tilrettehenvisninger før valg af afskedigelse. I U.2002.1269.H var

en kommunalt ansat viceskoleinspektør blevet afskediget på grund af samarbejdsvanskeligheder. Højesteret tiltrådte

Østre Landsrets præmis, hvor afskedigelsen blev kendt saglig, da der efter bevisførelsen var betydelige vanskeligheder

mellem pågældende på den ene side og såvel skoleinspektøren som de andre ansatte på den anden, og fordi disse van-

34 I U.2003.1570.H (DFDS-dommen) slog Højesteret fast, at usaglige afskedigelser ikke kan kompenseres med en godtgørelse

for overtrædelse af saglighedskravet, medmindre der er hjemmel hertil. I sagen havde rederimedarbejderne kun

været ansat i 6 måneder og havde derfor ikke krav på godtgørelse, hverken ifølge overenskomsten eller funktionærlovens

§ 2b.

35 Jens Kristiansen (1997): ”Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret”, s. 372.

36 Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 117 ff.

37 Retten udtalte at politisk besparelsesbeslutning indenfor skoletandlægeplejen var driftsmæssig begrundet, dog var

forvaltningslovens § 19, stk. 1 om partshøring ikke overholdt i sagen, så den afskediget medarbejder blev tildelt en

erstatning.

Kapitel 4.1 Saglighed/ rimelighed

13


skeligheder kunne tilskrives viceinspektøren. I en anden sag (U.2009.1359.ØL) blev en medarbejder ved Dansk Super-

marked A/S sagligt afskediget, da vedkommende efter gentagende advarsler fortsat havde kassedifferencer og overtråd-

te interne regler omkring selvbetjening ved kasseapparatet.

Ved medarbejderens forhold lægges der stor vægt på, om forholdene kan tilregnes den pågældende,

om der er forsøgt andre alternativer før afskedigelsen og om der er sket advarsel til medarbejderen,

hvilket bliver nærmere behandlet i afsnit 4.5 om proportionalitet samt afsnit 5.8 om advarsel.

I offentlige ansættelsesforhold lægger ombudsmanden særlig stor vægt på, at samarbejdsproblemer

og egnethed nærmere konkretiseres og kvalificeres, jf. FOB.1996.347, FOB.1998.502 og

FOB.2002.412, hvilke til dels kræver opfyldelse af de formelle afskedigelseskrav, som behandles

nærmere i kapitel 5.

Sygefravær kan ligeledes være en saglig afskedigelsesgrund, hvis det er så hyppigt eller langvarigt,

at det overstiger det normale sygefravær eller er til betydelig gene for driften af virksomheden. Sær-

ligt skal der tages hensyn til arbejdsbetinget fravær, hvor længere sygefravær må accepteres og om-

placeringsmuligheder undersøges. 38

I AN 132/2010 gav medarbejderens sygdom anledning til problemer for kollegernes og virksomhedens planlægning og

drift. Yderligere bidrog medarbejderen ikke fuldt ud til afklaringen af sin arbejdssituation, da hun ikke videregav læge-

erklæring og afslog at deltage i et sygefraværsmøde. På denne baggrund var afskedigelsen saglig, selvom der var tale

om en arbejdsskade. I AN 171/85 var medarbejdernes sygefravær en saglig afskedigelsesgrund, da sygeperioderne lå

markant over gennemsnittet for alle ansatte i virksomheden. Opmanden udtalte, at det kan være mere generende for en

virksomheds hensigtsmæssige afvikling af produktionen med flere sygdomsperioder end én enkelt længerevarende.

Som ovenstående kendelser indikerer, så er det helt væsentligt, at sygefraværet bedømmes i forhold

til det typiske for den pågældende arbejdsplads og branche samt inddrager baggrunden for syg-

dommen. 39

Ved sygdom og saglighed skeles der også til, hvordan lignende tilfælde er blevet håndteret i virk-

somheden. Altså om der gælder en administrativ praksis eller kutyme på området, som dermed er

blevet bindende for virksomheden.

I AN 329/88 blev en medarbejder med §56-aftale afskediget på grund af for højt sygefravær, hvilket vedkommende

mente var i strid med normal praksis på bryggeriet. Medarbejderen havde dog et så markant fravær, at der ikke fandtes

38 Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 187

39 Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 187 ff. Ved kronisk sygdom udvider sygedagpengelovens §

56 arbejdsgiverens accepterede sygefravær, hvorimod funktionærlovens § 5, stk. 2 som udgangspunkt indsnævret sygedomsperioden

til 120 dage indenfor et år.

Kapitel 4.1 Saglighed/ rimelighed

14


normal praksis herfor, og afskedigelsen var saglig. I U.1974.203.VL blev en medarbejders ansøgning om barselsorlov

ikke imødekommet af banken, som i stedet afskedigede medarbejderen. Landsretten lagde stor vægt på, at en række

banker inklusiv denne altid havde imødekommet ansøgninger om barselsorlov, og på den baggrund kunne afskedigelsen

ikke anses som rimelig.

Der ses ikke at være betydelig forskel på det arbejdsretlige og forvaltningsretlige saglighedskrav

bortset fra, at forvaltningsretten ofte henfører saglighed under ordet ”magtfordrejning”. Man kan

antage, at der ikke fra lovgivningsmagtens side er tilsigtet en ringere retsstilling for privatansatte,

end hvad der følger af offentlige regler, da de i høj grad bygger på det samme tankesæt. 40 Usaglig

afskedigelse indeholder ikke kun ovenstående, da der til sagligheden også indgår andre hensyn.

Dermed vil der ofte i saglighedsvurderingen ligeledes inddrages principper om ligebehandling, or-

ganisationsforhold, anciennitet, proportionalitet mv., hvilket er uddybet i de kommende afsnit. I

forvaltningsretten kan de formelle procedureregler også have en betydning for vurderingen af sag-

ligheden, se nærmere kapitel 5.

4.2 Ligebehandling

På grundlag af retspraksis kan der opstilles et ligebehandlingsprincip, som overordnet betyder, at

ens omstændigheder skal behandles ens. 41 Dermed kan en situation ikke være rimelig afskedigel-

sesgrund for én medarbejder, såfremt samme situation tidligere er blevet tolereret hos andre medar-

bejdere.

I AN 220/96 blev en medarbejder afskediget grundet for sent fremmøde, da medarbejderen og hendes kolleger påbe-

gyndte arbejdet med en kortere forsinkelse. Den nye arbejdsleder havde adskillige gange pålagt dem at gå i gang til

tiden, hvilket ikke var sket. Dog fandtes det ikke godtgjort, at den pågældende medarbejder havde større forsinkelser

end de andre kolleger eller havde fået egentlige advarsler herom. Af hensyn til ligebehandlingsprincippet kunne afske-

digelsen dermed ikke anses som rimelig. Hertil kan ovenstående U.1974.203.VL også nævnes, da retten her henviste til,

at man i lignede tilfælde havde givet barselsorlov, hvorfor afskedigelsen var usaglig, da man ikke imødekom dennes

ansøgning, men i stedet afskedigede medarbejderen.

Ligebehandling er endvidere hjemlet i arbejdsretlige love sådan, at den offentlige såvel som private

arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle mænd og kvinder jf. ligebehandlingsloven. Loven gælder

både direkte- og indirekte forskelsbehandling, navnlig under henvisning til graviditet eller til ægte-

skabelig eller familiemæssig stilling jf. § 1, stk. 1. Udover ligebehandlingslovens krav, må der yder-

40

Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 53 og Jens Kristiansen (1997): ”Lønmodtagerbeskyttelse i

dansk arbejdsret”, s. 166.

41

Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 112.

Kapitel 4.2 Ligebehandling

15


ligere ikke forskelsbehandles i forhold til race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, sek-

suel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse jf. forskelsbehandlings-

loven 42 . Ligebehandlingsprincippet er også lovfæstet i ligelønsloven 43 , deltidsloven 44 og børnepas-

ningsorlovsloven 45 , hvilket indebærer et forbud mod at opsige medarbejdere som følge af deres

fremsatte krav om ligeløn, deltid eller børnepasningsorlov. 46

Kravet om lighed er i nær sammenhæng og til dels identisk med den ovenfor behandlede saglighed.

Der er alene tale om et udgangspunkt, således at afvigelser kan ske under forudsætning af saglig

begrundelse. 47 Virksomheden kan altså godt gøre forskel, blot forskelsbehandlingen er sagligt be-

grundet. Det betyder, at det i ligebehandlingssager skal vurderes, hvorvidt der foreligger en ulighed

og dernæst, hvorvidt denne ulighed er sagligt begrundet. Såfremt medarbejderen kan påvise, at der

er en ulighed, er det op til arbejdsgiveren at bevise sagligheden.

I U.2010.603.ØL skulle SKAT ved en omstrukturering forflytte nogle medarbejdere, og i den forbindelse indkaldte de

til samtale efter alder. Da fem 50-årige medarbejdere blev udpeget til forflyttelse, mens fire medarbejdere i 40’erne

skulle blive, anlagde de fem 50-årige sag om diskrimination grundet alder. SKAT kunne ikke bevise, at udvælgelsen

ikke var som følge af aldersinddelingen og de fem tilkendtes en godtgørelse. I U.1994.956.H blev en gravid årsvikar

afskediget sammen med to andre, hvoraf de to forinden havde fået af vide, at de kunne forvente genansættelse, med

mindre skolen skulle modtage en lærer fra en anden skole. Det fandtes ikke i sig selv at være imod ligebehandlingslo-

ven, da skolen begrundede afskedigelsen med fagfordeling og kendskab til klasserne. Kommunen godtgjorde dermed, at

afskedigelsen ikke var begrundet i medarbejderens graviditet, da afskedigelsen tilmed skete i overensstemmelse med

den fremgangsmåde, skolen normalt fulgte.

det kollektive aftaleområde vil en usaglig forskelsbehandling være misbrug af ledelsesretten, og

man kan på den baggrund ikke argumentere for, en fri forskelsbehandlingsret udenfor lovområdet. 48

Gennemførelsen af de ovenstående love kan imidlertid ses som udtryk for, at den forvaltningsretlige

lighedsgrundsætning i arbejdsretlige anliggender er ved at brede sig fra sit traditionelle offentlige

domæne til hele arbejdsmarkedet. 49

42

LBK nr. 1349 af 16/12/2008; om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. § 1, stk. 1 også kaldet diskriminationsloven.

43

LBK nr 899 af 05/09/2008 om lige løn til mænd og kvinder.

44

LBK nr 815 af 26/09/2002 om deltid

45

LBK nr 19 af 23/3/2004 om børnepasningsorlov.

46

Jf. Ligelønslovens § 3, stk. 1, børnepasningslovens § 4, stk. 7, deltidslovens § 4a, stk. 3 og ligebehandlingslovens § 9.

47

Jon Andersen (2010): ”Forvaltningsret – sagsbehandling, hjemmel, prøvelse”, s. 127, Jens Garde m.fl. (2012): ”Forvaltningsret

– almindelige emner”, s. 253.

48

Jens Kristiansen (1997): ”Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret”, s. 167.

49

Jens Kristiansen (2002): ”Arbejdsretlig lærebog”, s. 85.

Kapitel 4.2 Ligebehandling

16


4.3 Organisationsforhold

Ifølge ligebehandlingsprincippet i forvaltningsretten har forskelsbehandling grundet organisations-

forhold altid været ulovligt, jf. U.1958.868H, hvor en lønmodtager, Agnete Hansen, nægtede at

melde sig ind i HK, hvorefter kommunen opsagde hende. Dette stred mod kommunens pligt til lige-

lig behandling af borgerne, og Agnete blev tilkendt en erstatning for det påførte tab.

I medfør af Grundlovens 50 § 78 og funktionærlovens § 10, beskytter den positive foreningsfrihed

retten til at danne foreninger og være medlem af disse. Efter foreningsfrihedslovens §§ 1 og 2 samt

Menneskerettighedskonventionens art. 11 er ansatte uden særligt politisk, ideologisk, religiøst eller

kulturelt standpunkt beskyttet mod at blive afskediget med begrundelse i, at de søger tilknytning til

en forening, eller fordi de ikke er medlem af en.

I 2006 blev foreningsfrihedslovens § 2 om negativ foreningsfrihed skærpet, så arbejdsgivere under

ingen omstændigheder må opsige medarbejdere, fordi de ikke er medlem af en forening. Den posi-

tive foreningsfrihed nyder dog fortsat en mere vidtgående beskyttelse end den negative, da funktio-

nærlovens § 10 og de kollektive overenskomster fortsat supplerer den positive foreningsfrihed mod-

sat den negative. 51 For offentligt ansatte skal afskedigelse i strid med loven som hovedregel sankti-

oneres med genindsættelse, hvorimod privat ansatte tilkendes en godtgørelse. 52 I den pågældende

sag, fik Agnete tilkendt en erstatning for det lidte tab i forbindelse med den ulovlige afskedigelse.

Dette var dog før foreningsfrihedslovens ikrafttræden.

4.4 Anciennitet

Som udgangspunkt følger det af den frie afskedigelsesret, at der ikke gælder noget anciennitetskrav

ved afskedigelse. Afskedigelsesnævnet har dog i flere kendelser givet anciennitet en betydning i den

samlede vurdering, hvilket resulterer i en praksis, hvor arbejdsgiveren så vidt muligt skal undlade at

afskedige medarbejdere med en lang anciennitet. 53

I AN 176/2012 var det urimeligt at afskedige en rutebilchauffør med 14 års anciennitet, når ansatte med mindre ancien-

nitet ligeså godt kunne afskediges. I kendelsen udtalte opmanden, at virksomheden havde pligt til at tillægge medarbej-

derens anciennitet en ikke uvæsentlig vægt i forbindelse med udvælgelse. I AN 848/98 var afskedigelse af to medarbej-

50 LBK nr. 169 af 05/06/1953 Danmarks Riges Grundlov

51 Jens Kristiansen (2008): ”Den kollektive Arbejdsret”, s. 109

52 Ole Hasselbalch (2009): ”Arbejdsret”, s. 170.

53 Hanne Holst Kragelund og Kia Dollerschell (2009): ”Afskedigelsesnævnet – sagsbehandling og praksis”, s. 77.

Kapitel 4.3 Organisationsforhold

17


dere med 26 års anciennitet grundet ringere kvalifikationer end kollegaer med lavere anciennitet usaglig. Virksomheden

kunne ikke, for den enes vedkommende, kunne bevise, at hendes kvalifikation var dårligere end medarbejdere med

lavere anciennitet. For den andens vedkommende havde virksomheden ikke orienteret hende om, at de lagde vægt på, at

hun ikke havde et truckcertifikat, hvilket kunne erhverves på 7 dage. Begge afskedigelser blev annulleret.

Ved medarbejdere med anciennitet på 25 år eller derover, skal virksomheden være i stand til at

godtgøre, at afgørende driftsmæssige hensyn har gjort det nødvendigt at afskedige netop denne

medarbejder. 54 Dette indebærer en omvendt bevisbyrde, da det er virksomheden, modsat medarbej-

deren, som skal løfte beviset for afskedigelsens berettigelse.

I AN 654/94 kunne en bogbindervirksomhed ikke bevise, at netop bogbinderen med højest anciennitet skulle afskediges

i modsætning til yngre medarbejdere i samme afdeling. Da den afskedigede medarbejder havde været beskæftiget i

virksomheden i en overvejende del af dennes aktive arbejdsliv og dermed havde nået en alder, hvor det erfaringsmæs-

sigt var vanskeligt at finde nyt arbejde, skulle virksomheden have medtaget dette i udvælgelsen. Derfor skulle bogbin-

dervirksomheden genansætte medarbejderen, da afskedigelsen var usaglig. I U.1968.782.H blev en 57-årig kvindelig

funktionær afskediget efter 36 års ansættelse. Landsretten fandt ikke afskedigelsen rimelig begrundet, da der ikke var

givet medarbejderen lejlighed til at tage stilling til, om hun ville påtage sig andet eventuelt mindre kvalificerende arbej-

de. Højesteret fandt dog ledelsens skøn gældende om, hvorvidt de ville tilbyde hende en anden stilling eller ej ud fra

medarbejderens kvalifikationer og alder. Dermed var afskedigelsen saglig begrundet i en nødvendig personaleind-

skrænkning.

Afskedigelsesnævnet opstiller visse krav for en saglig afskedigelse, 55 men praksis viser også, at

hensynet til alderssammensætningen blandt virksomhedens ansatte vil have en særlig betydning.

I AN 1066/02 udtalte opmanden: ”Når det kan lægges til grund, at der er taget hensyn til medarbejdere med høj anci-

ennitet, må der også gives virksomheden mulighed for at undgå en total skævvridning i relation til aldersfordelingen

blandt de ansatte.” På denne baggrund var afskedigelsen saglig, da virksomheden havde mange medarbejdere med høj

anciennitet, og der var taget højde herfor.

Dette princip finder utvivlsomt ikke anvendelse på offentlige afskedigelser jf. FV 24/10 2002, hvor

opmanden specifikt udtalte, at afskedigelsesnævnets anciennitetsbeskyttelse ikke aftalemæssigt,

lovmæssigt eller retspraksismæssigt kunne benyttes på det offentlige område. Yderligere vil et anci-

ennitetsprincip stride mod forbuddet mod skøn under regel, hvilket behandles nedenfor i afsnit 4.6.

4.5 Proportionalitet

54 Jens Kristiansen (2002): ”Arbejdsretlig lærebog”, s. 296.

55 Se Hanne Holst Kragelund og Kia Dollerschell (2009): ”Afskedigelsesnævnet – sagsbehandling og praksis”, s. 80.

Kapitel 4.5 Proportionalitet

18


En afskedigelse er ofte den mest vidtrækkende følge indenfor arbejdsretten, og derfor indebærer

proportionalitetsprincippet et krav om, at indgrebet ikke må være mere vidtgående end formålet

tilsiger. Dermed skal mindre vidtrækkende muligheder forsøges først, før der træffes beslutning om

afskedigelse. Dette rimelighedskrav anses for at have udviklet sig til en generel begrænsning i den

frie afskedigelsesret på hele det kollektive område. 56

Rent praktisk har proportionalitetskravet den betydning, at arbejdsgiveren som hovedregel skal ad-

vare medarbejderen, før der skrides til afskedigelse, da medarbejderen skal have mulighed for at

rette op på de forhold, som arbejdsgiveren er utilfreds med. Kravet er dog ikke identisk for offentli-

ge og private arbejdsgivere, og derfor vil det blive analyseret nærmere under afsnit 5.8 om advarsel.

Yderligere skal arbejdsgiveren undersøge alternative løsninger, eksempelvis ved hjælp af omplace-

ring eller lignende, før der skrides til afskedigelse. Den opsagte medarbejder har dog ikke en ube-

tinget ret til omplacering, da det afhænger af medarbejderens kvalifikationer, og om der er en stil-

ling at besætte.

Proportionalitet i forhold til afskedigelsens saglighed afhænger ofte af anciennitet og sagens om-

stændigheder i øvrigt.

I AN 193/85 blev en butiksansat bortvist, da hun ikke havde betalt for en pakke cocktailpølser i forbindelse med et

større vareindkøb. Afskedigelsesnævnet mente, på baggrund af medarbejderens 11 års anciennitet uden påtale og om-

stændighedens mindre graverende forhold, at det ikke var nødvendigt med afskedigelse. En advarsel havde været til-

strækkelig, selvom de faste retningslinjer sanktionerede bortvisning. Denne praksis understøttes af AN 820/97, hvor en

medarbejder i et cafeteria undlod at slå en sodavand ind i kassen, hvilket ifølge retningslinjerne og protokollatet beretti-

gede bortvisning. Afskedigelsesnævnet noterede dog, at en sådan forglemmelse ikke vil kunne berettige hverken bort-

visning eller afskedigelse, da medarbejderen ikke havde gjort sig skyldig i tyveri. Derved var det en uforholdsmæssig

reaktion at skride til afskedigelse ved en beskeden kassedifference.

Proportionalitetsprincippet bliver ofte påberåbt ved afskedigelsessager, hvad enten det drejer sig om

ligebehandling, organisationsforhold, anciennitet eller andet. Proportionalitetskravet ligger dermed

implicit i sagligheden og skærpes typisk ved lønmodtagere med høj anciennitet, impulsive eller

undskyldelige handlinger, samt hvis der er tale om samarbejdsvanskeligheder. Modsat lempes kra-

vet ofte, hvis arbejdsgiveren på forhånd har udarbejdet retningslinjer, som medarbejderne er be-

kendte med, og især hvis medarbejderen har handlet med fortsæt og dermed haft til hensigt at mis-

ligholde arbejdsforholdet.

56 Jens Kristiansen (2004): ”Kollektiv arbejdsret”, s. 370.

Kapitel 4.5 Proportionalitet

19


I AN 14/62 blev en chauffør usaglig afskediget grundet samarbejdsproblemer i forbindelse med en bestemt instruk-

tionsbeføjelse. Afskedigelsesnævnet mente, at virksomheden skulle have frataget medarbejderen beføjelsen inden

iværksættelse af afskedigelse, da dette var begrundelsen for samarbejdsproblemet. Dermed ansås afskedigelsen ikke at

være rimelig begrundet i hverken medarbejderens eller virksomhedens forhold, da mindre restriktive foranstaltninger

skulle være forsøgt først.

Ifølge praksis afviger den forvaltningsretlige proportionalitetsgrundsætning ikke fra det ovennævn-

te. Proportionalitet er mere udtalt i det offentlige, og dermed stilles der implicit et nødvendigheds-

krav og et hensyn til forholdsmæssighed, hvilket fortsat betyder, at mindre vidtrækkende mulighe-

der forsøges først, og at der skal være proportionalitet mellem indgreb og formål. 57 På det offentlige

område stiller ombudsmanden særligt krav om proportionalitet ved afskedigelse på grund af samar-

bejdsproblemer og udtaler ”.. at der fra den afskedigende myndigheds side skal være udfoldet be-

stræbelser på at løse samarbejdsproblemerne ved mindre vidtgående skridt end afskedigelse”, jf.

FOB.1986.93.

I U.2002.1118.ØL og U.2003.1660.H skulle henholdsvis Gladsaxe og Aarhus Kommune, i forbindelse med mistanke

om pædagogmedhjælpers overgreb på børn, i videste omfang forsøge at omplacere dem til anden stilling i kommunen i

stedet for afskedigelse. I begge sager udtalte domstolene, at kommunernes begrundelse var saglig, da medarbejdernes

sigtelser førte til tillidsbrud, hvilket gjorde det umuligt at arbejde som pædagogmedhjælper. Kommunerne havde dog

handlet i strid med forvaltningsrettens proportionalitetsprincip, da andet ufaglært arbejde indenfor kommunen skulle

være forsøgt før afskedigelse således, at der ikke træffedes afgørelse på baggrund af skyldsspørgsmålet.

4.6 Pligtmæssigt skøn

I den offentlige forvaltning gælder et princip om pligtmæssig egnethedsvurdering, hvilket er et for-

bud mod at sætte skøn under regel. Dette kan begrundes med, at forvaltningen i afskedigelsessager

skal vælge den medarbejder, som bedst kan undværes og må derfor ikke opstille formelle barrierer

til hindring for dette skøn. 58 Fra den ansattes synspunkt er der en retssikkerhed i, at alle individuelle

forhold inddrages i vurderingen. 59

I FV 24/10 2002 kunne anciennitetsbeskyttelsen på 25 år ikke anvendes som selvstændigt afskedigelseskriterium, da

opmanden udtalte: ”Tværtimod følger det af domstolenes og ombudsmandens praksis der er fulgt entydigt op i den for-

valtningsretlige litteratur - at en offentlig myndighed eller institution er forvaltningsretligt forpligtet til i en afskedigel-

57 Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s. 447.

58 Jf. FOB.1990.339, Jon Andersen (U.1991B.272): ”SIFU princippet i offentligretlig belysning”, s. 273. og Kaj Larsen

i Gammeltoft-Hansen m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”, s.243.

59 Jon Andersen (U.1991B.272): ”SIFU princippet i offentligretlig belysning”

Kapitel 4.6 Pligtmæssigt skøn

20


sessituation at foretage en konkret, individuel vurdering af medarbejdernes kvalifikationer med henblik på at vurdere,

hvem der under de givne omstændigheder bedst kan undværes.”

Anvendelsen af hjemmelavede regler, procedurer, cirkulærer, vejledninger mv. vil i mange tilfælde

give medarbejderne en større forudsigelighed, give arbejdsgiverne et lettere grundlag at træffe sin

beslutning på samt mindske risikoen for usaglig afskedigelse. 60 Dog vil sådanne begrænsninger

kollidere med det forvaltningsretlige grundlag om skønsmæssig vurdering eller pligtmæssig eg-

nethedsvurdering. Poul Andersen definerer det sådan: ”En forvaltningsakt er også behæftet med en

retlig mangel, hvis forvaltningsmyndigheden har undladt at udøve et pligtmæssigt skøn… fordi den

selv opstiller en regel og træffer sin afgørelse som en konsekvens af denne hjemmelavede regel.” 61

Retspraksis er ikke afvisende overfor, at forvaltningen følger en nærmere praksis for afskedigelse,

da dette kan stemme overens med lighedsgrundsætningen. Dog må denne praksis ikke udvikle sig

til så håndfaste, interne regler, at relevante og saglige kriterier afskæres fra at komme i betragtning i

det enkelte tilfælde. 62 Retningslinjer om eksempelvis kvalifikation vil være lovligt, såfremt det blot

udgør en lille del af en samlet, individuel vurdering samt ikke stiller ufravigelige krav, som ikke er

lovfæstet. 63

I U.1996.1462.H anførte Højesteret følgende: ”Et fyldestgørende grundlag for beslutningen måtte imidlertid tillige

omfatte bl.a. oplysninger om de enkelte heltidsansatte klinikassistenter og deres arbejdsopgaver.” Dermed skulle alle

relevante forhold inddrages, og det faldende børnetal var ikke en tilstrækkelig begrundelse for afskedigelsen. Dog kan

det ikke læses af præmissen om det var et udslag af grundsætningen om skøn under regel eller sagsoplysning, da rets-

virkningen er identisk.

Der kan spores en tendens til, at det offentlige egnethedsprincip i større omfang inddrages i den

arbejdsretlige bedømmelse. 64 Der må på baggrund af en arbejdsretlig vurdering ligeledes anlægges

et helhedsskøn i vurderingen af afskedigelsens saglighed, da man ikke kan vurdere afskedigelses-

grunden isoleret. Afgørelsen skal altså bygge på et ordentligt og rigtigt beslutningsgrundlag. 65 Der-

ved kan der spores et pligtmæssigt skøn, hvor rækkevidden dog er usikker, da det ikke hindrer an-

vendelsen af nedenstående SIFU-princip.

60

Jens Kristiansen (U.1991B.402): ”SIFU-princippet i arbejdsretlig og offentligretlig belysning”

61

Poul Andersen (1965): ”Dansk Forvaltningsret”, s. 357.

62

Jon Andersen (U.1991B.272): ”SIFU i offentligretlig belysning”, s. 273.

63

Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”, s. 364, Jon Andersen (2010): ”Forvaltningsret”, s. 133.

64

Jens Kristiansen (1992): ”Offentlige myndigheders arbejdsretlige og offentligretlige pligter ved personalenedskæringer”

65

Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 74 og 108.

Kapitel 4.6 Pligtmæssigt skøn

21


4.6.1 SIFU-princippet

Interne retningslinjer eller regler kan give sig til udtryk som ”SIFU-princippet” (Sidst Ind, Først

Ud) – også kaldet anciennitetskriteriet. Princippets lovlige anvendelsesområde er diskuteret af bl.a.

Jon Andersen 66 og Jens Kristiansen 67 . I forlængelse af det ovenfor anførte vil en afskedigelse ude-

lukkende begrundet i SIFU-princippet, være uforenelig med forvaltningsretten og dermed usaglig.

Dette understøttes af ombudsmanden, som udtaler: ”Princippet om "sidst ind - først ud" (SIFU), der

ofte påberåbes i afskedigelsessager, vil, hvis dette alene angives som kriterium for afsked af den

pågældende, efter min opfattelse være en ulovlig begrænsning af skønnet”. 68 Dette begrundes med

et afkald på den nødvendige fornyelse af medarbejderstaben, en skævvridning af alderssammensæt-

ningen samt, at personalestrukturen ved den fremtidige opgavevaretagelse blokeres.

I modsætning til ombudsmanden og Jon Andersen henviser Jens Kristiansen i stedet til det private

arbejdsmarked. På denne baggrund argumenterer han for, at der antageligt er behov for større be-

skyttelse af ældre end yngre ansatte i forhold til afskedigelse. Dette begrundes blandt andet ud fra

funktionærlovens § 2 og § 2a, som begge regulerer forskelligt afhængig af anciennitet. Han argu-

menterer også for, at SIFU-princippet, aftalt på kollektivt overenskomstområde, ikke vil være i strid

med forbuddet mod skøn under regel. Dette underkendes dog, da overenskomstbestemmelser som

hovedregel ikke må stride mod almindelige retsgrundsætninger og være til ugunst for medarbejder-

ne, hvilket vil være tilfældet indenfor det offentlige arbejdsmarked, hvis SIFU-princippet er eneste

betingelse.

Der gælder, i modsætning til ombudsmandspraksis, ikke retspraksis vedrørende SIFU-princippet for

afskedigelse af offentlige overenskomstansatte. Det må dog antages, at domstolene og det fagretlige

system, på bagrund af FV 24/10 2002 og U.1995.177.H, vil nå til samme resultat som ombudsman-

den. Præmisserne i kendelserne kan altså ses som generelle formuleret begrænsninger af SIFU-

princippet på det offentlige overenskomstområde.

I U.1995.177.H blev to tjenestemandsansatte tandlæger afskediget under iagttagelsen af SIFU-princippet. Da kommu-

nen ikke havde fastsat generelle regler om, at afskedigelsen skulle foretages efter anciennitetsprincippet, var afskedigel-

sen saglig, fordi princippet var indgået som ét blandt flere hensyn i besparelses- og afskedigelsesproceduren. Dette er på

linje med ombudsmandens praksis jf. FOB.1988.213 og FOB.1990.339.

66 Jon Andersen (U.1991B.272): ”SIFU i offentligretlig belysning”. Med samme holdning se Jørgen Mathiassen (2004):

”Forvaltningspersonellet”, s. 160 og Kaj Larsen i Gammeltoft-Hansen m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”, s.243.

67 Jens Kristiansen (U.1991B.402): ”SIFU-princippet i arbejdsretlig og offentligretlig belysning”.

68 FOB.1990.339.

Kapitel 4.6 Pligtmæssigt skøn

22


Ved afskedigelser blandt en personalegruppe, som indeholder både tjenestemænd og overenskomst-

ansatte, vil det ikke føre til en brugbar juridisk løsning, hvis man kan anvende SIFU-princippet på

overenskomstansatte, men ikke tjenestemænd. Derfor må præmisserne i dommen ses som generelle

for overenskomstområdet også.

Så længe de offentlige myndigheder bestræber sig på at fastholde den bedst egnede til jobbet og

vurderer hvert tilfælde individuelt, vil de overholde forbuddet mod at sætte skøn under regel. At

SIFU-princippet inddrages i den individuelle vurdering blandt flere kriterier vil ikke udgøre en trus-

sel for sagligheden, dog skal princippet anvendes med betydelig varsomhed og formentlig kun i

tilfælde, hvor væsentlige retssikkerhedshensyn til de ansatte gør det nødvendigt. 69 Hans Gammel-

toft-Hansen udtaler ligeledes: ”Forbuddet mod at sætte et pligtmæssigt skøn under regel er for så

vidt en blot og bar udmøntning af saglighedsprincippet – offentligt ansattes egnethed og kvalifikati-

oner til at udføre opgaverne kan nu engang ikke knyttes entydigt til alder og anciennitet”. 70 På den-

ne baggrund accepteres, den før behandlede, anciennitetsbeskyttelse af medarbejdere med over 25

år på samme arbejdsplads ikke indenfor forvaltningsretten.

4.7 Delkonklusion for de materielle afskedigelseskrav

Som sammenfatning på de materielle begrænsninger må det konstateres, at forskellene mellem ar-

bejdsretten og forvaltningsretten er minimale. Offentlige og private arbejdsgivere har via ledelses-

retten som udgangspunkt ret til at afskedige den medarbejder, som vedkommende ønsker. Dette

begrænses dog af regler og principper via lovgivning, overenskomster og ansættelsesaftaler.

For det første skal en afskedigelse være saglig, hvilket betyder, at den skal være rimelig begrundet i

enten virksomhedens eller medarbejderens forhold. Til denne saglighedsvurdering skal arbejdsgi-

verne tilmed overholde principperne om ligebehandling, organisationsfrihed og proportionalitet. På

det private overenskomstområde er der udviklet en praksis, via især Afskedigelsesnævnet, hvor ar-

bejdsgiveren ved afskedigelse har en pligt til at tage hensyn til medarbejdere med 25 års anciennitet

eller derover. Sådan et anciennitetsprincip finder ikke anvendelse for offentlige arbejdsgivere, da

det strider mod princippet om pligtmæssigt skøn. På baggrund af dette princip kan den offentlige

arbejdsgiver ikke udelukkende opstille faste, interne kriterier for en afskedigelse. Eksempelvist må

69 Jens Kristiansen (U.1991B.402): ”SIFU-princippet i arbejdsretlig og offentligretlig belysning.”

70 Hans Gammeltoft-Hansen (Jur.2003.241): ”Ombudsmandens varetagelse af de forvaltningsretlige hensyn inden for

det arbejdsretlige område”, s. 247.

Kapitel 4.7 Delkonklusion for de materielle afskedigelseskrav

23


det såkaldte SIFU-princip, ikke anvendes som eneste kriterium for afskedigelse i det offentlige an-

sættelsesforhold.

Man kan på baggrund af forudgående analyse konkludere, at de materielle afskedigelseskrav for

offentlige og private arbejdsgivere nærmer sig hinanden. En af grundene kan være, at der ikke har

været nogen tilsigtet grund til at forskelsbehandle private og offentlige ansatte. 71 Før forvaltnings-

loven trådte i kraft i 1987, tog domstolene allerede stilling til de indholdsmæssige krav i forbindelse

med saglighed, lighed, proportionalitet mv., og i 1970’erne brugte ombudsmanden efterhånden be-

grebet ”god forvaltningsskik” til at opsamle og udvikle generelle grundsætninger. 72 Derfor mener

Jens Kristiansen også, at den forvaltningsretlige saglighedstankegang udspringer fra arbejdsretten,

da denne kom først med Septemberforliget i 1899, og derfor overlapper de materielle krav ofte hin-

anden. 73

71

Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 52 og Jens Kristiansen (2002): ”Lønmodtagerbeskyttelse i

dansk arbejdsret”, s. 166.

72

Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”, s. 617.

73

Jens Kristiansen (Jur.2003.252): ”Offentlige personaleforhold i en brydningstid”

Kapitel 4.7 Delkonklusion for de materielle afskedigelseskrav

24


5. Formelle afskedigelseskrav

Formålet med dette kapitel er at redegøre for de formelle afskedigelseskrav som arbejdsretten og

især forvaltningsretten kræver, når en uansøgt afskedigelse ønskes gennemført. Dette indebærer et

krav om vejledning og repræsentation, aktindsigt, partshøring, begrundelse, notatpligt og advarsel,

hvilket analyseres og sammenligne i afsnittene nedenfor.

I mangel af regel i ansættelsesaftale, overenskomst eller lov kræver afskedigelsen ingen form. 74

Dansk arbejdsret stiller dermed som udgangspunkt ikke særlige krav til proceduren for en afskedi-

gelse ud over, at afgørelsen skal bygge på et ordentligt og rigtigt beslutningsgrundlag. Mangler i

forbindelse med afskedigelsesproceduren vil kun få betydning som ét moment blandt flere i den

endelige bedømmelse af afskedigelsen. 75 Proceduremæssige mangler indenfor arbejdsretten vil

yderligere ikke kunne påberåbes selvstændigt, da disse overvejende behandles som led i det gene-

relle saglighedskrav omkring ledelsens afskedigelsesgrundlag. 76

De formelle afskedigelseskrav indenfor forvaltningsretten er mere omfattende og adskiller sig mar-

kant fra arbejdsretten ved at have større betydning i forhold til uansøgt afskedigelse, da en tilside-

sættelse af procedurereglerne selvstændigt kan føre til ugyldighed. 77 Dermed vil dette kapitel pri-

mært tage udgangspunkt i forvaltningsretten, med sammenligning til arbejdsretspraksis og overens-

komstmæssige begrænsninger, hvor dette er relevant.

5.1 Det forvaltningsretlige afgørelsesbegreb

Forvaltningslovens kapitel 1 fastlægger lovens anvendelsesområde, hvilket gælder alle dele af den

offentlige forvaltning, jf. FVL § 1. Da afhandlingen beskæftiger sig med offentligt ansatte, følger

det uden videre, at der er tale om en § 1 situation. Således er alle offentlige arbejdsgivere, omtalt i

nærværende afhandling, omfattet af forvaltningsloven. 78

74

Ole Hasselbalch (2002): ”Ansættelsesretten”, s. 189.

75

Ole Krarup og Jørgen Matthiassen (1984): ”Afskedigelsesret”, s. 45 og Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”,

s. 108.

76

Jens Kristiansen (1997): ”Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret”, s. 375

77

Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 79.

78

Det falder udenfor afhandlingens formål at belyse hvilke myndigheder, der er omfattet af lovens anvendelsesområde,

da der er tale om en ganske vid bestemmelse.

Kapitel 5. Formelle afskedigelseskrav

25


Forvaltningsretten finder anvendelse på behandling af sager, hvori der træffes afgørelse, jf. FVL §

2, stk. 1 og har til formål at være en garanti for, at indholdet bliver lovligt og rigtigt. 79 Hverken lo-

ven eller dennes forarbejder udtaler sig direkte om, hvorvidt forvaltningsretten finder anvendelse

ved personaleadministrative beslutninger. Dog fremgår det af FVL § 10, stk. 2, at ”ansættelse og

forfremmelse i det offentliges tjeneste” er omfattet af aktindsigt, hvilket udvides til også at omfatte

afskedigelses- og disciplinærsager. 80 Udvidelsen kan begrundes i, at der ved ansættelse og forfrem-

melse er tale om gensidige dispositioner, som kræver samtykke fra den ansatte. Dermed er der væ-

sentligt mindre behov for beskyttelse via forvaltningsloven end ved afskedigelse, hvor forvaltnin-

gens ensidige påbud bringer forholdet til ophør.

For overenskomstansættelse kan der argumenteres for, at en obligationsretlig kontrakt ikke er om-

fattet af forvaltningslovens bestemmelser, jf. § 2, stk. 2, som undtager ”indgåelse af kontraktfor-

hold eller lignende privatretlige dispositioner” fra lovens anvendelsesområde. I Justitsministeriets

vejledning er det dog udtrykkeligt anført: ”Ansættelser, forfremmelser og afskedigelser er dog om-

fattet af lovens afgørelsesbegreb også med hensyn til andre end tjenestemænd”. 81

Faktisk har ombudsmandspraksis længe før forvaltningslovens ikrafttrædelse antaget, at forvalt-

ningsretten finder anvendelse ved afskedigelse af offentligt ansatte. 82 Hans Gammeltoft-Hansen har

i sin tid som ombudsmand også introduceret et afgørelsesbegreb baseret på væsentlighed, hvilket

betyder, at en disposition, som er væsentlig/indgribende for adressaten, er en afgørelse. 83 Dette af-

gørelsesbegreb kritiseres af både anmelder af bogen, Jens Peter Christensen samt Jens Kristiansen 84 ,

som mener, at det hverken harmonerer med bestemmelsen i § 2, stk. 1 eller forarbejderne. Dog hen-

viser Hans Gammeltoft-Hansen til den retlige standard ”god forvaltningsskik”, som skal bestå og

fortsat udvikles ifølge forarbejderne. Jens Vogter mener ikke, at det er uden betænkeligheder plud-

seligt at foretage en udvidende fortolkning, da forarbejderne fortolker begrebet snævert. 85 Hvordan

afgørelsesbegrebet vil blive fortolket af den nye ombudsmand Jørgen Steen Sørensen må tiden vise,

men allerede i forbindelse med sin indtræden udtalte han: ”Jeg sætter altså af flere grunde et høfligt

79

Forvaltningslovens forarbejder FT 1985/86, tillæg A, sp. 76 og 79

80

John Vogter (2008): ”Forvaltningsloven med kommentarer”, s. 126

81

Justitsministeriets vejledning nr. 11740 af 4.12.1986 om forvaltningsloven, punkt 10. Dog har en vejledning alene

begrænset retskildeværdi, da det ikke er en bindende forskrift jf. Ruth Nielsen m.fl. (2011): ”Retskilder og retsteori”, s.

92.

82

Se f.eks. FOB.1972.172, FOB.1975.202 og FOB.1978.169

83

Gammeltoft-Hansen, Hans m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”, s. 46.

84

Jens Peter Christensen (U.2003B.230) og Jens Kristiansen (Jur.2003.252): ”Offentlige personaleforhold i en brydningstid”

85

John Vogter (2008): ”Forvaltningsloven med kommentarer”, s. 117-118.

Kapitel 5.1 Det forvaltningsretlige afgørelsesbegreb

26


spørgsmålstegn ved tankerne om at operere med andre afgørelsesbegreber end det, der følger af

lovtekst og forarbejder.” 86

Domstolenes accept af det forvaltningsretlige afgørelsesbegreb for personaledispositioner har gen-

nem tiden ikke været lige klart, da det først i U.1996.1462.H, endeligt fastsloges af Højesteret, at

afskedigelse af offentlige overenskomstansatte skal bedømmes efter forvaltningsretlige regler. 87

I U.1958.868.H blev en overenskomstansat afskediget på grund af påståede uroligheder som følge af, at vedkommende

ikke ville melde sig ind i HK. I Landsretten kendtes afskedigelsen ugyldig, da kommunen efter almindelige retsgrund-

sætninger var pålagt et saglighedskrav. Dermed kunne kommunen ikke udelukkende handle efter funktionærlovens

regler. Højesteret kendte også afskedigelsen ulovlig, men anførte ikke hvilke regelsæt, man begrundede det med, og

dermed kan det ikke udelukkes, at det var et ulovbestemt grundlag i arbejdsretlig regi. I U.1986.898.H valgte nogle

buschauffører at udmelde sig af Specialarbejderforbundet, hvilket førte til arbejdsnedlæggelse og blokade fra kolleger

og herefter afskedigelse af de pågældende udmeldte chauffører. Her blev den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning

anvendt, hvilket ikke medførte ugyldighed. I stedet anvendte Højesteret foreningsfrihedslovens retsfølge i form af godt-

gørelse i stedet for forvaltningsrettens. Derfor kan dommen ikke endeligt fastsætte afgørelsesbegrebet for personaledi-

sposition. 88

Et spørgsmål som har givet anledning til tvivl, er om man kan aftale, at en afskedigelse ikke er om-

fattet af procedurereglerne, herunder blandt andet partshøring. Ombudsmanden har i FOB.1998.491

tilkendegjort, at dette ikke er muligt, hvilket Højesteret dog underkendte, da der ikke er noget til

hinder for en sådan aftale, jf. U.2005.616.H og U.2005.622.H. Højesteret mener ikke, at der er

grundlag for, at en forligsmæssigt aftalt fratræden er omfattet af forvaltningslovens afgørelsesbe-

greb, da ”der ikke i de forvaltningsretlige eller ansættelsesretlige regelsæt er grundlag for at indfor-

tolke et forbud mod forligsmæssigt aftalt fratræden i et offentligt ansættelsesforhold”. 89 De almin-

delige principper om saglighed mv. gælder dog fortsat i sager om aftalt fratræden. 90 Som konse-

kvens af denne uenighed afstår ombudsmanden fra at undersøge sager om fratrædelsesaftaler jf.

FOB.2005.598. 91

86 Jørgen Steen Sørensen (jur.2012.169): ”Ombudsmanden anno 2012”. Jørgen Steen Sørensen indtrådte d. 1. februar

2012, og det bliver spændende at følge hans bidrag til ombudsmandsvirksomheden. Se nærmere herom i afsnit 9 ”perspektivering”.

87 Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s. 42 samt Steen Rønsholdt (jur.2012.91): ”Om gældende forvaltningsret

og forholdet imellem højesterets- og ombudsmandspraksis.”

88 Se Ole Krarup(U.1991B.323): ”Forvaltningsret i arbejdsretlige afgørelser” for samme argumentation.

89 Jf. U.2005.616.H. Højesteret henviser i U.2005.622.H til denne sag med samme argumentation.

90 Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s. 502

91 Hverken litteraturen eller domspraksis er helt enige i udviklingen for aftalt afskedigelse, og derfor vil afhandlingen

ikke indeholde en nærmere analyse.

Kapitel 5.1 Det forvaltningsretlige afgørelsesbegreb

27


5.2 Vejledning og repræsentation

Forvaltningsmyndigheden skal i fornødent omfang yde vejledning og bistand til personer, der retter

henvendelse om spørgsmål indenfor myndighedens sagsområde, jf. FVL § 7, stk. 1. Det er vanske-

ligt at fastlægge pligtens indhold i detaljer, men bestemmelsen indebærer, at myndigheden skal vej-

lede afhængigt af sagens karakter og sikre, at borgeren får tilstrækkelig orientering om pågældendes

omstændighed. 92

Forvaltningslovens partsbeføjelser tilkommer i almindelighed den, som er part i en sag, hvilket om-

fatter ansøgere, klagere, personer til hvem forbud eller påbud stilles samt generelt personer, der har

væsentlig retlig interesse i sagen udfald. 93 I en afskedigelsessag vil det som udgangspunkt være

medarbejderen, der ønskes afskediget, men kan både være en fysisk eller juridisk person. 94 Det er

blevet diskuteret, om faglige organisationer kan anses som part i sager om enkelte medarbejderes

personaleforhold. 95 Både i forhold til eventuelle interesseforskelle samt manglende fuldmagt må det

dog konstateres, at den ansatte selv er part i forhold til personalebeslutninger, og kun hvis vedkom-

mende bemyndiger fagforeningen til at repræsentere sig via FVL § 8, har foreningen partsbeføjelse.

Ifølge ombudsmandens praksis har organisationer ikke partsstatus efter forvaltningsloven, jf.

FOB.1993.173 og FOB.1995.316. I en dom af 24. april 2003 (B-0909-01) 96 udtalte Vestre Landsret,

at indklagede ikke havde bemyndiget organisationen, og at medlemskab af organisationen ikke be-

rettiger til, at de kan modtage oplysninger på vegne af vedkommende. Dermed opnår organisationer

hverken en selvstændig partstatus eller en stillingsfuldmagt.

Den afskedigede har på ethvert tidspunkt ret til at lade sig repræsentere eller bistå af andre. Dog kan

myndigheden kræve, at parten medvirker personligt, når det er af betydning for sagen, jf. FVL § 8,

stk. 1. Der er ikke regler om, hvem der kan repræsentere eller bistå en part, og derved vil en interes-

92 Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 130.

93 Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 133 samt Jon Andersen (2010): ”Forvaltningsret”, s. 34.

94 John Vogter (2008): ”Forvaltningsloven med kommentarer”, s. 136. Allerede i det, myndigheden påtænker at afskedige

en medarbejder bliver denne omfattet af partsbegrebet jf. Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”,

s. 233.

95 Se her Morten Ulrich m.fl. (U.1998B.123): ”Partsbegrebet i afskedigelsessager inden for det offentlige”, Jon Andersen

og Elizabeth Bøggild Nielsen (U.1999B.25): ”Partshøringsreglernes anvendelse i personalesager” og

(U.2008B.175): ”Mere om partshøring i personalesager”.

96 Se Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen (U.2008B.175): ”Mere om partshøring i personalesager”.

Kapitel 5.2 Vejledning og repræsentation

28


seorganisation kunne benyttes. Har hele sagen foregået med en repræsentant, bør henvendelse samt

afgørelse gives til denne. 97

5.3 Sagsoplysning

Forinden der træffes afgørelse i en sag skal forvaltningen selv tilvejebringe alle nødvendige oplys-

ninger, modsat retsplejens forhandlingsprincip. 98 Dette princip omtales ofte som official- eller un-

dersøgelsesprincippet og er et ulovbestemt grundlag, som har væsentlig betydning for afgørelsens

lovlighed og rigtighed. 99

Forvaltningen skal altså selv indhente nødvendige oplysninger for at kunne tilvejebringe et fyldest-

gørende faktisk og retligt grundlag for afgørelsen. Det forudsætter ikke alene, at relevante forhold er

behandlet, men også at oplysningerne er pålidelige. Hertil udtaler ombudsmanden ”… at oplysnin-

ger der alene fremtræder som anonyme, eller oplysninger der af anden grund ikke kan kontrolleres

af myndigheden, ikke kan indgå i grundlaget for en indgribende personaleretlig reaktion over for en

offentlig ansat”, jf. FOB.1996.105 og FOB.1999.472.

Kravet til sikkerheden og udstrækningen af oplysningernes rigtighed øges, jo mere betydningsfuld

og indgribende afgørelsen er. I sager om påtænkt afskedigelse på grund af samarbejdsvanskelighe-

der, uegenthed eller lignende er det nødvendigt at indhente oplysninger til belysning af dette afske-

digelsesgrundlag hos medarbejdere, som samarbejder med vedkommende.

I FOB.1998.502 blev en oversygeplejerske afskediget grundet samarbejdsproblemer. Afskedigelsen var baseret på ud-

talelser fra nogle få personer, som sygeplejersken havde et belastende forhold til, hvorimod oplysninger fra støttende

kolleger ikke var inddraget. Ombudsmanden kritiserede amtets sagsoplysning, da der ikke var et klart og bevismæssigt

sikkert grundlag for afskedigelsen grundet amtets manglende sagsoplysning.

Det er som nævnt kun nødvendige oplysninger, som skal tilvejebringes. En unødvendig udstræk-

ning af en undersøgelses omfang kan efter omstændighederne være i strid med grundsætningen om,

at forvaltningen udelukkende må varetage saglige formål. 100 Oplysningerne skal altså være relevan-

97

Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 131

98

Kaj Larsen i Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”, s. 447

99

Bendt Berg (2007): ”Almindelig forvaltningsret”, s. 69 og Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”,

s. 447.

100

Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. (2002): ”Forvaltningsret”, s. 452.

Kapitel 5.3 Sagsoplysning

29


te og tilstrækkelige og ikke omfatte mere end, hvad der kræves til opfyldelse af de formål, hvortil

oplysningerne indsamles. 101

I FOB.1990.339 (DSB-33) var der i forbindelse med en afskedigelse på grund af svagelighed indhentet fortrolige oplys-

ninger om en disciplinærstraf, som pågældende var ikendt mange år tidligere. Dette var kritisabelt og uberettiget, da

DSB burde have makuleret udskriften. Efter ombudsmandens mening var dette i strid med FVL § 32 om fortrolige

oplysninger.

Arbejdsretten opstiller, i modsætning til forvaltningsretten, intet direkte krav om sagsoplysning,

men afskedigelsen skal naturligvis være truffet på et ordentligt og rigtigt grundlag. Dette betyder, at

arbejdsgiveren må gøre sig klart, hvad der egentlig betinger hans beslutning. 102 I følge praksis skal

der foreligge en tilstrækkelig undersøgelse for at bevise grunden til afskedigelsen.

I AN 469/91 blev en medarbejder afskediget med begrundelse i arbejdsnedlæggelse, da medarbejderen havde holdt et

møde á 2 times varighed med tillidsrepræsentanten uden at oplyse herom først. Da virksomheden ikke havde undersøgt

omstændighederne nærmere, var afskedigelsen sket på et ufuldstændigt grundlag. Medarbejderen havde nemlig kun

været til møde i 1 time og havde efterkommet lederens pålæg om at gå i arbejde. Afskedigelsen var dermed ikke rimelig

begrundet.

5.4 Aktindsigt

Ifølge forvaltningslovens kapitel 4, kan en part i en sag gøre sig bekendt med sagens dokumenter,

hvis vedkommende begærer herom. Begæringen skal angive den sag, hvis dokument, den pågæl-

dende ønsker at blive gjort bekendt med, jf. FVL § 9, stk. 1.

Bestemmelsen i FVL § 10, stk. 1 hjemler, at parten som udgangspunkt har ret til aktindsigt i alle

dokumenter, der vedrører den pågældende sag samt indførelser i myndighedens journaler mv. om

sagen. 103 Undtagelser til aktindsigtens dokumenter og oplysninger findes i FVL §§ 12-16 og inde-

holder blandt andet interne arbejdsdokumenter i ufærdig form, statsrådsprotokoller, referat af møder

mellem ministre samt oplysninger, som kan skade statens sikkerhed og rigets forsvar.

En vigtig følge af aktindsigtsbegæringen er udsættelse af sagen, indtil der er givet parten adgang til

at gøre sig bekendt med dokumenterne, jf. FVL § 11, stk. 1.

101 Jf. LBK nr. 429 af 31/5/2000 om behandling af personoplysninger, § 5 og forvaltningslovens § 32.

102 Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 109.

103 Ifølge forarbejderne er dette en udvidelse af offentlighedslovens adgang til aktindsigt, som alene indeholder regler

om offentlighedens, hvilket vil sige andre end parters ret til aktindsigt, jf. FT 1985-86, tillæg A, sp. 90

Kapitel 5.4 Aktindsigt

30


I FOB.1995.112 havde en medarbejder fremsat begæring om aktindsigt. I den forbindelse havde kommunen tilsidesat

reglen om udsættelse af sagens afgørelse, da kommunen traf afgørelse samtidig med besvarelse af aktindsigt. Dette så

ombudsmanden som et brud på retssikkerhedsgarantien.

Udsættelse gælder dog ikke, hvis det medfører overskridelse af en lovbestemt frist, eller hvis udsæt-

telsen viger for væsentlige hensyn til offentligheden eller private interesser, jf. FVL § 11, stk. 2.

5.5 Partshøring

Allerede før forvaltningslovens ikrafttræden havde ombudsmandens praksis, på baggrund af god

forvaltningsskik, udviklet retningslinjer om partshøring – også kaldet kontradiktion. 104 På denne

baggrund er bestemmelserne i forvaltningslovens kapitel 5 formuleret. 105

Formålet med partshøringen er ifølge forarbejderne, at den, der er part i en sag, kan se og udtale sig

om afgørelsesgrundlaget, inden myndigheden træffer afgørelse. Dermed får parten mulighed for at

rette eventuelle misforståelser og i øvrigt præcisere faktum. Samtidig er det betryggende for medar-

bejderen, at vedkommende får mulighed for at kontrollere beslutningsgrundlaget, hvilket bidrager

til en øget retssikkerhed. 106

Høringspligten i FVL § 19, stk. 1 gælder ved uansøgt afskedigelse, hvis fire betingelser er opfyldt:

For det første skal forvaltningen være i besiddelse af bestemte oplysninger om sagen faktiske om-

stændigheder, og dernæst må parten ikke være bekendt hermed. Endvidere skal oplysningerne være

til ugunst for parten, og slutteligt skal oplysningerne være af væsentlig betydning for sagens afgø-

relse. Disse oplysninger kan komme udefra, fra kollegaer, andre myndigheder eller fra medarbejde-

ren selv til brug i en anden forbindelse. I alle situationerne skal der foretages partshøring. 107

I U.1996.1462.H blev en overenskomstansat klinikassistent afskediget, hvilket var driftmæssigt begrundet, da kommu-

nen skulle spare 200.000 kr., altså en heltidsansat klinikassistent. Dog var der forinden beslutningen ikke foretaget part-

høring, som kunne belyse hvem af de tre heltidsansatte, der måtte afskediges. I stedet havde kommunen brugt et falden-

de børnetal som begrundelse, hvilket ifølge Lands- og Højesteret ikke var fyldestgørende, da oplysninger om de enkelte

medarbejdere og arbejdsopgaverne burde have været inddraget. Da klinikassistenten ikke fik ret til at udtale sig, var

høringspligten i FVL § 19, stk. 1 tilsidesat. 108

104

Carl Aage Nørgaard m.fl. (2001): ”Forvaltningsret sagsbehandlingen”, s. 181.

105

Jf. Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 94 og sp. 158.

106

Jf. Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 93.

107

Forvaltningslovens § 19, stk. 2 hjemler undtagelser til partshøring under bestemte tilfælde. Dette vil dog ikke blive

nærmere belyst.

108

Højesteret har via U.2007.537.H uddybet og ændret praksis i forhold til sager, hvor der skal udvælges flere til afskedigelse

og hvor der er vedtaget generelle retningslinjer for udvælgelse.

Kapitel 5.5 Partshøring

31


Forvaltningsloven indeholder ingen formkrav til selve parthøringsproceduren. Den kan dermed

gennemføres skriftligt såvel som mundtligt, men også som udarbejdelse af en foreløbig afgørelse,

hvor relevante oplysninger er gengivet og vurderet. 109 Formen skal blot respektere det overordnede

formål, hvor medarbejderen kan kommentere og rette indenfor en passende frist. Dette skal ifølge

forarbejderne give parten rimelig tid til at gøre sig bekendt med de pågældende oplysninger og tid

til at udarbejde et eventuelt indlæg. 110

Arbejdsretten opstiller ikke generelle regler om høring, men det kan være hjemlet i en kollektiv

overenskomst. Dog har det betydning i praksis, hvis der ikke er foretaget forudgående høring af den

afskedigede eller dennes tillidsrepræsentant. Dette er begrundet i, at manglende høring kan medføre

en beslutning på ufuldstændigt grundlag, der medfører usaglig afskedigelse, og derved kan komme

virksomheden bevismæssigt til skade. 111

I AN 182/85 blev en smørrebrødsjomfru urimeligt afskediget grundet samarbejdsproblemer og for hård behandling af

eleverne. Årsagen til afskedigelsen byggede dog på en forståelsesfejl af en elevs arbejdsopgaver, hvilket den afskedige-

de ikke havde haft lejlighed til at redegøre for. Derved var afskedigelsen urimelig, jf. Hovedaftalens § 4, stk. 3, litra e. I

U.1972.277.SH blev en medarbejder med personaleansvar afskediget på grund af samarbejdsproblemer i en grafisk

virksomhed. Medarbejderen havde afskediget to mand, da han mente, at ledelsen fandt lønningskontoen for stor. Virk-

somheden burde have givet ham lejlighed til at redegøre for sit syn på sagen og derefter om fornødent undersøge, om de

opståede problemer ikke lod sig løse før en afskedigelse. På denne baggrund blev afskedigelsen kendt urimelig.

5.5.1 Udvidet partshøring

Ombudsmanden har i bestemte sager om uansøgt afskedigelse overfor offentligt ansatte udviklet en

videregående ulovbestemt grundsætning end FVL § 19, stk. 1. Denne indebærer ifølge praksis, at:

”I sager om uansøgt afsked eller anvendelse af andre sanktioner over for offentligt ansatte eksiste-

rer en ulovbestemt grundsætning om partshøring, ikke blot om sagens faktum, men også om sagens

retlige og bevismæssige grundlag.” 112 Allerede i 1975 begrundede han denne grundsætning med et

ønske om, at det offentlige skulle føre en hensynsfuld personaleadministration, jf. FOB.1975.202.

I U.1999.1337H fik en ledende sygeplejerske, hverken forud eller i forbindelse med behandlingen af sin afskedigelses-

sag, nogen redegørelse for de faktiske omstændigheder eller vurdering og retlig kvalifikation heraf. Dermed tiltrådte

109

Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen (U.1999B.25): ”Partshøringsreglernes anvendelse i personalesager.”

110

Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 153. I FOB.2001.215 var ombudsmanden tilbøjelig til at

anse en frist på 2 dage for brud på FVL § 19.

111

Jens Kristiansen (1997): ”Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret”, s. 376 og Jørgen Rønnow Bruun (2006):

”Usaglig afskedigelse”, s. 108.

112 FOB.1990.339 og FOB.2005.507

Kapitel 5.5 Partshøring

32


Højesteret Landsrettens dom om, at FVL § 19 samt den udvidede partshøringspligt var tilsidesat. De udtalte, at afskedi-

gelsen ”..opfylder således ikke de i forvaltningslovens § 19 stillede krav og den en offentlig myndighed i øvrigt påhvi-

lende pligt til høring af en ansat, inden der træffes en så vidtrækkende afgørelse som uansøgt afsked.”

Der gælder altså en udvidelse i form af sagens retlige og bevismæssige vurderinger, som den almin-

delige partshøring jf. FVL § 19, stk. 1 ikke omfatter. Dermed skal den skriftlige redegørelse inde-

holde de forhold hos den ansatte, som myndigheden lægger vægt på, en foreløbig opfattelse af sa-

gen, en bevismæssig vurdering samt myndighedens syn på sagens retlige spørgsmål, herunder hvil-

ke retsregler der tænkes anvendt. 113

Grundsætningen er begrænset til afskedigelser, som indeholder bebrejdelsesværdige eller kritisable

forhold til den ansatte. 114 Udenfor retsgrundsætningen falder medarbejdere, som afskediges på

grund af arbejdsmangel, besparelser, sygdom og lignende, da disse alene er omfattet af FVL § 19,

stk. 1.

Efter FVL § 21, stk. 1 kan parten i en sag på ethvert tidspunkt af sagens behandling forlange, at

afgørelsen udsættes, indtil den ansatte har afgivet en udtalelse til sagen. Således er der tale om en

partshøring på partens eget initiativ. Dette gælder dog ikke ved overskridelse af lovbestemt frist

eller ved væsentlige private eller offentlige interesser, som taler imod en udsættelse, jf. stk. 2.

5.6 Begrundelse

Hensynet til medarbejderens retssikkerhed taler for, at medarbejderen får den videst mulige forkla-

ring på, hvorfor den konkrete afgørelse har fået netop det indhold, som den har. Derfor stiller FVL §

22 krav til, at en skriftlig afskedigelse altid skal ledsages af en begrundelse, hvis den ikke giver par-

ten medhold. Det er altså ikke nok at vide, hvad afgørelsen går ud på, da medarbejderen også har

behov for at vide hvorfor.

Begrundelsen kan lette den enkelte medarbejders accept af den trufne afgørelse og indirekte styrke

tilliden til forvaltningen. Den vil også lette de underordnede myndigheders administration og bidra-

ge til en klar og fast praksisdannelse. Sidst men ikke mindst har begrundelsen betydning for medar-

bejderens overvejelse om, hvorvidt vedkommende bør søge afgørelsen ændret. 115

113 Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s. 52.

114 Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen (U.1999B.25): ”Partshøringsreglernes anvendelse i personalesager” og

Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen (U.2008B.175): ”Mere om partshøring i personalesager ”.

115 Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 95.

Kapitel 5.6 Begrundelse

33


I forvaltningslovens forarbejder diskuteredes der om begrundelsen skulle ske på baggrund af begæ-

ring eller samtidig med afskedigelsen, og hvilke myndigheder reglen skulle omfatte. Der blev enig-

hed om, at forvaltningslovens regler indeholder samtidig begrundelse for alle myndigheder i den

offentlige forvaltning. 116

Der findes ikke et almindelig skriftlighedskrav for forvaltningsafgørelser, men FVL § 23 om be-

grundelse i forbindelse med en mundtlig afgørelse anses ikke for relevant i relation til afskedigelse,

da ombudsmanden i FOB.1990.399 udtaler: ”Efter min opfattelse er der ingen tvivl om, at afgørel-

ser om uansøgt afsked bør meddeles skriftligt, dels af bevismæssige hensyn, dels på baggrund af

sådanne afgørelsers indgribende karakter, og dels endelig på baggrund af det udtalte behov for, at

der i sådanne sager meddeles en samtidig begrundelse, jf. herved forvaltningslovens §§ 22 og 24.”

Lignende skriftlighedskrav er yderligere lovfæstet i funktionærlovens § 2, stk. 7.

Det er ifølge forarbejderne til forvaltningsloven ikke muligt at foretage en præcis beskrivelse af,

hvor udførlig en myndighed bør udforme begrundelsen, men ifølge FVL § 24, stk. 1 skal den som

minimum indeholde en henvisning til de retsregler, som afgørelsen er truffet på baggrund af eller

hovedsynspunkter ved administrativt skøn. Begrundelsen skal om fornødent også indeholde en kort

redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig

betydning for afgørelsen, jf. stk. 2.

I FOB.1995.381 kritiserede ombudsmanden en afskedigelse som var begrundet i krænkelser af ”loyalitetskravene til

ansatte i kommunen herunder spilleregler med hensyn til udtalelser til pressen”. Grundlaget og indholdet blev ikke

nærmere præciseret i begrundelsen, hvilket særligt har betydning ved ulovbestemte regler. Ombudsmanden udtaler:

”Netop i en sag som den foreliggende, hvor den retlige bedømmelse sker på grundlag af en ulovbestemt regel, har det

særlig betydning for forståelsen af skrivelsen og for partens eventuelle anfægtelse heraf, at retsgrundlaget bliver præci-

seret.”

Ved administrativt skøn skal begrundelsen angive de hovedhensyn, som har været bestemmende for

skønsudøvelsen. Her vil henvisning til foreliggende praksis være tilstrækkeligt. 117

En kommune havde i FOB.1995.112 afskediget en folkeskolelærer begrundet i besparelser. I begrundelsen anførte

kommunen drifts- og fagfordelingsmæssige hensyn, men den faktiske begrundelse var dog kommunens fastsatte ret-

ningslinjer, hvilket der burde have været henvist til. Ombudsmanden mente endvidere, at begrundelsen skulle have

fremhævet årsagen til, at netop denne medarbejder skulle afskediges.

116 Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 96 ff.

117 Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 163.

Kapitel 5.6 Begrundelse

34


Begrundelsen skal være kort, indeholde hovedsynspunkter af væsentlig betydning og ikke være en

udtømmende gengivelse af sagens grundlag og overvejelser. Der stilles større krav, jo mere indgri-

bende afgørelsen er for medarbejderen, og alt efter hvilken baggrund der er for afgørelsen. 118 Det

samlede resultat af en begrundelse skal være, at den giver parten en sammenhængende sproglig klar

og indholdsmæssigt tilstrækkelig forklaring på afgørelsens resultat.

I U.1999.1337.H afskedigede en kommune en ledende sygeplejerske med begrundelsen, at kommunen ikke havde den

fornødne tillid til hende som leder. Lands- og Højesteret udtalte: ”..henvisning til, at den sagsøgte kommune ikke havde

»den fornødne tillid til . . . som leder af den integrerede ordning«, er ubestemt og opfylder ikke de i forvaltningslovens

§§ 22 og 24 stillede krav til indholdet af en begrundelse.” Denne mangel blandt flere førte til, at medarbejderen tilkend-

tes en erstatning.

Af overenskomsthjemlede krav hjemler Hovedaftalens § 4, stk. 3, litra A ret til skriftlig begrundelse

for afskedigelsen ved begæring herom. Det synes at være en naturlig opfattelse at knytte afskedigel-

sesskrivelsens begrundelse med saglighedsvurderingen. 119 Dog kan det diskuteres om begrundelsen

én gang for alle binder arbejdsgiveren til et bestemt afskedigelsesgrundlag, eller om nye begrundel-

ser på senere stadier kan accepteres. 120 Der er dog grænser for, hvor mange forskellige og urigtige

begrundelser virksomheden kan komme med.

I AN 137/83 blev en medarbejder opsagt med begrundelse i manglende tilfredshed med arbejdsindsats. Efterfølgende

begrundede virksomheden dog afskedigelsen med økonomisk rationalisering, hvorfor der også var afskediget en anden

medarbejder. Afskedigelsesnævnet fandt afskedigelsen urimelig, da begrundelsen var urigtig og utilstrækkelig.

Arbejdsgiverens ledelsesret kan tilmed begrunde, at arbejdsgiveren er forpligtet til at anføre den

sande afskedigelsesgrund – også ved ubehagelige afskedigelser. 121

118

Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s 54.

119

Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 104.

120

Se her praksis fra Jens Kristiansen (1997): ”Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret” s. 375 mod Jørgen Rønnow

Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 104.

121

Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 105

Kapitel 5.6 Begrundelse

35


5.7 Notatpligt

Offentlighedsloven sikrer almenheden en vis adgang til at blive gjort bekendt med dokumenter i den

offentlige forvaltning og har også betydning for parter som supplement til forvaltningslovens be-

stemmelser. I denne sammenhæng hjemler offentlighedslovens § 6 et krav til myndigheden om at

gøre skriftligt notat af mundtlige oplysninger vedrørende en sags faktiske omstændigheder, som kan

have betydning for sagens afgørelse. Oplysninger, som blot er gengivelser af objektive kendsger-

ninger, eller tilkendegivelser af argumenter eller vurderinger, er ikke omfattet af notatpligten. 122

I FOB.1990.339 (P&T-22) var der på en håndskreven lap i sagen anført ”÷ tilfredsstillende tj.forhold”, ”mistet køre-

kort” og ”ophold på restauration”. Dette fandt ombudsmanden kritisabelt, da han udtalte: ”Denne til dels ulæselige lap

opfylder ikke notatpligten, idet oplysninger skal noteres ned på en sådan måde, at de kan meddeles i overensstemmelse

med lovens regler om aktindsigt” Selvom oplysningerne ikke fik betydning for afgørelsen, burde oplysningerne være

gjort læselige og tilstrækkeligt detaljeret i henhold til offentlighedslovens § 6.

Kravet om notatpligt skal iagttages, hvis arbejdsgiveren kommer i besiddelse af oplysninger, som

skønsmæssigt kan have en væsentlig indflydelse ved eksempelvis en afskedigelse eller anden disci-

plinær sanktion. Særligt i forhold til bortvisning har det stor betydning, da mundtlige oplysninger

kan danne grundlag for afgørelsen og dermed også for indholdet af partshøringen og begrundel-

sen. 123

Ifølge bestemmelsen er det kun sager, hvor der bliver truffet ”afgørelser” som er omfattet af notat-

pligten. Bestemmelsen er imidlertid en del af en ulovbestemt retsgrundsætning, hvorefter en myn-

dighed har pligt til at udfærdige notat om alle væsentlige ekspeditioner i en sag, jf. FOB.1989.138.

Dette understøttes af offentlighedens forarbejder, hvor det først og fremmest er hensynet til at løse

den pågældende forvaltningsopgave bedst muligt, som er afgørende for oplysningerne omgang. 124

Arbejdsretten omfatter ingen konkret notatpligt, men for at bevise afskedigelsens saglighed er det

typisk en god idé at notere alle væsentlige informationer eksempelvis via mødereferater mv. Det

stilles dog ikke krav hertil.

122 Offentlighedslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 216

123 Oluf Emborg m.fl. (2010): ”Offentlig arbejdsret”, s 46.

124 Offentlighedslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 216

Kapitel 5.7 Notatpligt

36


5.8 Advarsel

Der er i den arbejdsretlige teori og praksis enighed om, at en saglig afskedigelse, begrundet i med-

arbejderens forhold, som altovervejende hovedregel skal være advaret først. 125 Dette stiller krav om

forudgående, bevislig, konkret og umisforståelig advarsel som forudsætning for, at en afskedigelse

accepteres som rimeligt begrundet i medarbejderens forhold. Bevisbyrden for denne advarsel påhvi-

ler arbejdsgiveren. 126

I AN 22/2 2010 (sag 20091006) modtog en chauffør en skriftlig advarsel om samarbejdsproblemer med opfordring til

ændring af adfærden. Herefter fik medarbejderen endnu en advarsel som følge af skade med minibus. 3 måneder efter

den første advarsel blev chaufføren afskediget grundet samarbejdsproblemer. Dog kunne arbejdsgiveren ikke bevise, at

chaufføren efter skrivelsen havde udvist en uacceptabel adfærd eller andet, som kunne give anledning til samarbejds-

problemer. Yderligere var problemerne ikke nævnt i seneste advarsel om minibussen.

Advarsel skal typisk ses i sammenhæng med det materielle proportionalitetskrav, hvorved virksom-

heden skal forsøge at afhjælpe situationen, før der skrides til en så indgribende sanktion som afske-

digelse. I FV 22/2 1991 udtaltes det: ”Det kan således antages, at et opsigelsesbegrundet forhold,

der har karakter af en tilstand, ikke bør føre til opsigelse, før det har været søgt at tilvejebringe en

ændring med andre midler.” Dertil skal der også gives en rimelig tid til at forbedre situationen. 127

Undtagelse for advarselspligten gælder ved situationer, hvor en forudgående advarsel ikke efter en

objektiv vurdering vil kunne ændre tingenes tilstand. 128 Derfor kræver afskedigelse grundet virk-

somhedens forhold ikke forudgående advarsel til medarbejderen. Endvidere vil ældre advarsler som

sagt ikke kunne begrunde en senere afskedigelse, hvis medarbejderen efterfølgende har forbedret

situationen, eller hvis advarslen ikke er fulgt op.

Indenfor forvaltningsretten foreligger der intet direkte krav om advarsel, hverken på lovbestemt

eller ulovbestemt grundlag. Ombudsmanden har dog i flere tilfælde krævet forudgående advarsel

som betingelse for, at andre sanktioner kan anvendes. 129 Et eventuelt advarselskrav henføres derfor

under det materielle proportionalitetskrav eller ombudsmandens god forvaltningsskik, hvilket ikke

tilnærmelsesvis stiller samme krav som de forvaltningsretlige procedurekrav.

125 Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 74.

126 Ole Krarup m.fl. (1984): ”Afskedigelsesret”, s. 45

127 Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 74 ff.

128 Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 74 ff.

129 Jf. FOB.1956.132 og FOB.1970.21

Kapitel 5.8 Advarsel

37


5.9 Delkonklusion for de formelle afskedigelseskrav

Som sammenfatning på de formelle begrænsninger er det tydeligt, at ligheden mellem den private

og offentlige arbejdsret ikke er så stor som ved de materielle krav. Alligevel kan man via retspraksis

og Hovedaftalen inkorporere et arbejdsretligt krav om sagsoplysning, høring samt begrundelse i

forhold til saglighedsvurderingen, hvilket betyder at afskedigelsen skal være tilstrækkeligt oplyst, at

medarbejderen har haft mulighed for at forklare sig før afskedigelsen og slutteligt, at medarbejderen

kan få på en begrundelse for afskedigelsen. Som analysen også viser, er disse krav dog mindre re-

striktive i forhold til forvaltningsretten.

Forskellene mellem forvaltningsretten og arbejdsretten ses særligt ved vejledning og repræsentati-

on, aktindsigt, udvidet partshøring samt notatpligt, som ikke er gældende i den private arbejdsret.

Her stiller forvaltningsloven og offentlighedsloven krav til, at forvaltningen i fornødent omfang skal

vejlede og bistå personer, som retter henvendelse og sikre skriftligt notat af mundtlige oplysninger.

Den udvidede partshøring betyder, at det retlige og faktiske forhold samt myndighedens interne

vurdering for afskedigelsen skal foreligges medarbejderen før afskedigelsen. Dette samt aktindsigt

gælder ikke for private arbejdsgivere, som dog skal træffe afskedigelsen på en ordentligt og rigtigt

grundlag.

Arbejdsretten opstiller i modsætning til forvaltningsretten et krav til forudgående advarsel som for-

udsætning for, at afskedigelse accepteres som rimelig begrundet i medarbejderens forhold. I for-

valtningsretten findes intet direkte krav om advarsel. Ombudsmanden har dog i flere tilfælde krævet

forudgående advarsel som betingelse for, at andre sanktioner kan anvendes, men dette kan ikke få

selvstændig betydning som de andre formelle afskedigelseskrav.

En stor forskel mellem offentlige og private arbejdsgivere ses i vurderingen af brud på de formelle

afskedigelseskrav. I den danske arbejdsret gælder en helhedsbedømmelse af afskedigelsessituatio-

nen, hvorimod de offentlige, formelle afskedigelseskrav kan opnå selvstændig retsfølge. De offent-

lige arbejdsgivere efterlades altså med en større udfordring end de private, da de formelle afskedi-

gelseskrav har større betydning for afskedigelsen, og ikke indgår som en delmængde af sagligheds-

vurderingen.

Kapitel 5.9 Delkonklusion for de formelle afskedigelseskrav

38


6. Det dobbelte retsgrundlag

Der gælder det særlige for afskedigelse i det offentlige, at den offentlige arbejdsgiver optræder med

to forskellige interesser: Som arbejdsgiver og som myndighedsorgan. Det betyder, at tvister om-

kring en afskedigelse både behandles efter arbejdsrettens og forvaltningsrettens regler og princip-

per. På baggrund af forudgående analyse er det aktuelt at analysere, om det er hensigtsmæssigt at

anvende forvaltningsretlige regler på offentlige personaledispositioner, ved siden af de arbejdsretli-

ge regler, som især materielt opstiller lignende krav.

Den arbejdsretlige litteratur beskæftiger sig på forskellig vis med det dobbelte retsgrundlag, og dette

kapitel vil analysere hensigtsmæssigheden heraf med baggrund i diverse retspolitiske diskussio-

ner. 130

Analysen af det dobbelte retsgrundlag vil først diskutere baggrunden for, at personaledispositioner

er omfattet af forvaltningsloven, og hvordan praksis har fortolket og udviklet dette. Juridisk sam-

menligner Danmark sig ofte med andre nordiske lande, og arbejdsretten er ingen undtagelse. Da

forarbejderne til forvaltningsloven i udbredt grad henviser til nordisk ret, vil andet afsnit af kapitlet

illustrere forskellene mellem Danmark, Norge og Sverige. Tredje del af kapitlet vil i forbindelse

med det dobbelte retsgrundlags gennemskuelighed diskutere, hvorfor der sker fejl ved afskedigel-

sesproceduren, og hvad retsfølgen er heraf. I forlængelse hermed vil det dobbelte afgørelsessystem

og retssikkerhedsværdien også inddrages, da der foreligger en kompetencedeling i tvister om afske-

digelse. Kapitlet afrundes med en konkluderende perspektivering, hvor diskussionen af det dobbelte

retsgrundlags hensigtsmæssighed sammenfattes og løsningsforslag formuleres.

6.1 Udviklingen af retstilstanden for forvaltningslovens personaledispositioner

Med indførelsen af forvaltningsloven blev uskrevne forvaltningsretlige grundsætninger lovfæstet,

og der blev vedtaget nye procedureregler for forvaltningens virksomhed. 131 Det er bemærkelses-

værdig, at der ikke i lovteksten eller forarbejderne udtrykkeligt er nævnt, at afskedigelser eller per-

sonaledispositioner er omfattet af afgørelsesbegrebet, i stedet for at lade det fremgå som modsæt-

ningsslutning af FVL § 10, stk. 2. Det er kun Justitsministeriets efterfølgende vejledning, som ud-

130 Særligt Jens Kristiansen (Jur.2003.252): ”Offentlige personaleforhold i en brydningstid” og Hans Gammeltoft-

Hansen (Jur.2003.241):”Ombudsmandens varetagelse af de forvaltningsretlige hensyn inden for det arbejdsretlige område”

131 John Vogter (2008): ”Forvaltningsloven med kommentar”, s. 13.

Kapitel Kapitel 6.1 6. Det Udviklingen dobbelte retsgrundlag af retstilstanden for forvaltningslovens personaledispositioner

39


trykkelig fastslår, at afskedigelse er omfattet af forvaltningslovens regler. Dette er problematisk, da

en vejledning ikke er direkte bindende, men blot en retningslinje for forståelsen og anvendelsen af

loven. 132

Som anført tidligere i afsnit 5.1 om det forvaltningsretlige afgørelsesbegreb, så har det længe været

klart i ombudsmandens praksis, at afskedigelse er omfattet af forvaltningslovens afgørelsesbe-

greb. 133 Denne håndfasthed er dog ikke delt af Højesteret. Det var først 10 år efter Justitsministeri-

ets vejledning, at Højesteret med U.1996.1462.H utvivlsomt slog fast, at forvaltningsreglerne finder

anvendelse ved afskedigelse af offentligt ansatte. Det er uvist, hvad denne tilbageholdenhed fra Hø-

jesteret skyldtes, men det kan være udtryk for en vis betænkelighed, som man ville afvente konse-

kvensen af. Det kan også nævnes, at Højesteret har underkendt ombudsmandens praksis ved i

U.2005.616.H og U.2005.622.H at tillade fratrædelsesaftaler, hvorved en afskedigelse kan undtages

fra forvaltningsrettens procedureregler. Dermed har Højesteret tilnærmet sig Jens Kristiansens

synpunkt, da begge mener, at der intet er til hinder for en sådan aftale, hvis den er i begges interes-

se. 134 I en redegørelse til Folketingets Retsudvalg har ombudsmanden reageret ganske skarpt på de

nævnte Højesteretsdomme, der af ombudsmanden betragtes som uklare og som retssikkerhedsmæs-

sigt betænkelige. Ombudsmanden accepterer dog samtidig, at Højesterets tilkendegivne retsopfat-

telse er gældende ret, og han frastår nu fra behandling af sager om fratrædelsesaftaler. 135

Udviklingen taget i betragtning, må det konstateres, at der ikke gælde en entydig enighed om hen-

sigtsmæssigheden af det dobbelte retsgrundlag, da Højesteret for det første var længe om at accepte-

re afskedigelse af offentligt overenskomstansatte som en forvaltningsretlig afgørelse. Særligt inden-

for den sidste årrække har Højesteret dernæst fraveget forvaltningsrettens afgørelsesbegreb, hvilket

blandt andet ses i dommene om aftalt afskedigelse.

6.2 Forskel mellem Danmark og resten af Norden

Forarbejderne til forvaltningsloven henviser i udbredt grad til nordisk ret, da både Sverige, Norge

og Finland alle på daværende tidspunkt havde gennemført deres egen forvaltningslov før Danmark.

132

Ruth Nielsen m.fl. (2011): ”Retskilder og retsteori”, s. 92. Justitsministeriets vejledning nr. 153 af 22.9.1987 om

udarbejdelse af administrative forskrifter siger selv, at vejledninger ikke bør anvendes, da de hyppigt efterlader tvivl

om, hvorvidt forskriften er bindende eller blot vejledende.

133

Se her afsnit 5.1. samt FOB.1972.172, FOB.1975.202, FOB.1978.169 og FOB.1998.502

134

Se nærmere i afsnit 5.1. Dommene henviser i deres note til både Jens Kristiansens U.2003B.252 og Hans Gammeltoft-Hansens

U.2003B.241.

135

Steen Rønsholdt (U.2008B.242): ”Om begrebet almindelig forvaltningsret”

Kapitel 6.2 Forskel mellem Danmark og resten af Norden

40


Det er tydeligt, at hensigten bag den danske forvaltningslov er en vis sammenlignelighed mellem

landene, da der ofte i forarbejderne er nævnt: ”Dette svarer i det væsentlige til, hvad der gælder

efter den norske, svenske og finske forvaltningslov”. 136 Grundet denne ønskede ensartethed mellem

landene, er det interessant at kigge på, hvordan de nordiske lande, særligt Norge og Sverige, har

udviklet deres offentlige arbejdsret.

Den danske arbejdsretlige udvikling ligner de andre nordiske lande således, at det offentlige ansæt-

telsesforhold følger de arbejdsretlige regler og overenskomster på lige fod med private. Norge og

Sverige har ligesom Danmark en særlovgivning for offentligt ansatte i form af en forvaltningslov. I

modsætning til Danmark omfatter den norske og svenske forvaltningslov dog ikke kommunalt an-

satte, da denne personalegruppe er omfattet af den almindelige arbejdsret. 137 Hvorfor det lige er

kommunalt ansatte i svensk og norsk ret, er ikke nærmere analyseret, men på baggrund af Hans

Gammeltoft-Hansens kritik af KL’s arbejdsorienterede vejledninger til kommunerne, kan der argu-

menteres for en sådan løsning i Danmark. 138 Jens Kristiansen mener også, at en vis personalegruppe

kan ekskluderes fra forvaltningsloven, da han udtaler: ”Den ene mulighed er at undtage personale-

området fra forvaltningsloven – eventuelt blot gruppen af overenskomstansatte”. 139 Hensynet bag

hans holdning er, at overenskomstansatte er godt beskyttet via overenskomsten. Det skal dertil si-

ges, at både Norge og Sverige foruden overenskomstbeskyttelsen har en generel lov om ansættelses-

forhold herunder et særligt afsnit om afskedigelse, hvilket medarbejderne vil være omfattet af, når

de ikke er omfattet af forvaltningsloven. 140 Dette er ikke gældende i dansk arbejdsret, og dermed

kan det diskuteres om beskyttelsen vil være ligeså god.

Ole Hasselbalch er uenig i Jens Kristiansens løsning, da han mener, at private og offentlige hensyn

er forskellige. Der findes, ifølge ham, personalebeslutninger, som den offentlige arbejdsgiver under

ingen omstændigheder kan træffe lovligt alene af den grund, at der er tale om en offentlig arbejds-

giver. 141 Dermed gælder der et naturligt forbehold, som arbejdsretten ikke kan opretholde. I forlæn-

gelse hermed påpeger Hans Gammeltoft-Hansen, at den offentlige personaleadministration nu og

her altså er omfattet af forvaltningsretten og dermed ikke står til ændring, og at retssikkerhedsga-

136

Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 88 og 116

137

Jens Kristiansen (1997): ”Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret”, s. 427 ff.

138

Hans Gammeltoft-Hansen (Jur.2003.241):”Ombudsmandens varetagelse af de forvaltningsretlige hensyn inden for

det arbejdsretlige område”.

139

Jens Kristiansen (Jur.2003.252): ”Offentlige personaleforhold i en brydningstid”

140

”Lag om Anställningsskydd” fra 1974 i Sverige og ”Arbeidsmiljølov” fra 1977 i Norge jf. Jens Kristiansen (1997):

Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret”, s. 427 ff.

141

Ole Hasselbalch (Jur.2004.36): ”Offentlige personaleforhold og forvaltningsretten”.

Kapitel 6.2 Forskel mellem Danmark og resten af Norden

41


antien skal beskyttes. 142 Jens Kristiansen er tilhænger af at sidestille private og offentlige arbejds-

givere, og ud fra ovenstående analyse må det også konstateres, at der er ligheder til stede både for-

melt, men især materielt. Dog må et afgørende argument for den forvaltningsretlige behandling væ-

re, at vi i dansk arbejdsret ikke har en generel lov, som eventuelt kan give samme retssikkerhedsbe-

skyttelse som forvaltningsloven. I følge Steen Rønsholdt vil undtagelse af personaledispositioner

fra forvaltningsretten medføre et retssikkerhedstab for de offentligt ansatte. 143

6.3 Det dobbelte retsgrundlags gennemskuelighed og retsfølge

Ud fra et retssikkerhedsmæssigt hensyn er det ønskværdigt, at både arbejdsgivere og medarbejdere

er bekendte med proceduren for en afskedigelse. Da offentlige arbejdsgivere er omfattet af både de

materielle og formelle afskedigelseskrav, er det vigtigt, at der er gennemskuelighed herom både for

arbejdsgiveren og medarbejderen. Som forudgående analyse viser, i form af inddraget praksis, så

bliver der fortsat begået fejl i offentlige afskedigelsessager. I forhold til dette samt det offentliges

begrænsede ressourcer, vil det være nærliggende at kigge nærmere på gennemsigtigheden og rets-

følgen af det dobbelte retsgrundlag.

Som parallel til den kommunale sektor, kan ombudsmandens egenundersøgelse (FOB.1990.339) af

130 sager om uansøgt afskedigelse være illustrativ, da henholdsvist DSB og P&T 144 i samtlige sager

ikke opfyldte de forvaltningsretlige begrundelseskrav. DSB tilsidesatte tilmed både den lovbestemte

og ulovbestemte partshøringspligt i alle sager, mens det for P&T’s vedkommende var næsten alle

sager. Forklaringerne kan være mange. Det kan være undskyldelige fejl, glemsomhed eller mang-

lende overblik over reglerne. Tidsfaktorerne kan også gøre, at der ikke har været ressourcer til or-

dentlig behandling. Den mest sandsynlige forklaring er dog, at myndighederne ikke anser reglerne

for særlig betydningsfulde i praksis og derfor systematisk tilsidesætter dem. Dette understøttes af, at

de arbejdsretlige- og tjenestemandsretlige regler var iagttaget i samtlige sager, hvorfor forglem-

melse, undskyldelige fejl eller ressourcer ikke er årsagen.

Medarbejderens retssikkerhed begrundes også i et gennemskuelighedskrav, hvorved medarbejderen

skal kunne gennemskue, hvilke regler der gælder på området, og kende sine rettigheder, hvis reg-

lerne er tilsidesat. Umiddelbart medfører det dobbelte retsgrundlag ikke en sådan gennemskuelig-

142

Hans Gammeltoft-Hansen (Jur.2003.241):”Ombudsmandens varetagelse af de forvaltningsretlige hensyn inden for

det arbejdsretlige område”

143

Steen Rønsholdt i Carsten Henrichsen m.fl. (2006): ”Forvaltningsretlige perspektiver”, s. 384

144 Post- og Telegrafvæsenet

Kapitel 6.3 Det dobbelte retsgrundlags gennemskuelighed og retsfølge

42


hed, da medarbejderen let kan blive i tvivl, om det er arbejdsretten eller forvaltningsretten, som fin-

der anvendelse. Ombudsmanden begrundede blandt andet sin egenundersøgelse med, at antallet af

klagesager var meget lavt. Dette tyder på, at medarbejderne enten føler sig retfærdigt og sagligt

behandlet af de arbejdsretlige regler, som var opfyldt i alle sagerne, eller at gennemskuelighedskra-

vet ikke er opfyldt, så medarbejderen er uvidende om vedkommendes rettigheder. Uanset forklarin-

gen på det lave antal klagesager kan det antages, at de forvaltningsretlige regler ikke har særlig

værdi i medarbejdernes øjne.

Det er forståeligt, at medarbejdere er forvirrede omkring deres retsstilling ved brud på procedure-

reglerne, for praksis er ikke enige i sanktioneringen. Ifølge forvaltningslovens forarbejder vil en

tilsidesættelse af forvaltningsregler i tilblivelsen af afgørelsen resultere i, en ugyldig afgørelse, 145

hvilket som hovedregel medfører annullation. 146 Domstolene deler dog ikke denne opfattelse fuld-

stændigt, da de i stedet for annullation ofte benytter økonomisk kompensation. 147 Dette kan signale-

re, at domstolene ikke betegner annullation – altså ophævelse af afgørelsen, som den rette sanktio-

nering på trods af hovedreglen. Dette må anses som forståeligt, da det som udgangspunkt ikke kan

forventes, at en afskedigelsessag blot glemmes af parterne og ikke får en betydning for arbejdsfor-

holdet. Særligt ikke hvis det har været begrundet i samarbejdsvanskeligheder. Dette argument un-

derstøttes også af Hovedaftalens § 4, stk. 3, litra E, hvor Afskedigelsesnævnet kun kan underkende

afskedigelsen, såfremt forholdet mellem arbejdsgiver og medarbejder ikke har lidt væsentlig skade.

Højesteret har endvidere ikke fuldt ombudsmandens praksis ved også at underkende kompensation

ved sagsbehandlingsfejl, grundet virksomhedens forhold, hvis grundlaget for afskedigelsen er sag-

ligt. 148

I U.2007.537.H udtaler Højesteret: ”De forvaltningsretlige regler om sagsbehandling skal i afskedigelsessager bidrage

til, at der træffes en saglig afskedigelsesbeslutning. Når afskedigelsen var saglig kan tilsidesættelse af sagsbehandlings-

reglerne ikke i sig selv udløse et krav på kompensation.”

Dermed eksisterer der i domstolsprøvelsen en rimelighedsvurdering set i en helhed af de forvalt-

ningsmæssige krav, hvorimod ombudsmanden fokuserer på partikulære og enkeltstående fejl. 149

Med de seneste Højesteretsdomme kan man måske antyde en begyndende lempelse af forvaltnings-

145

Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86, tillæg A, sp. 79.

146

Jon Andersen og Elizabeth Bøggild Nielsen (U.1999B.25): ”Partshøringsreglernes anvendelse i personalesager.”

147

Se her U.1958.868H, U.1986.898H, U.1996.880H, U.1996.1462 samt U.1999.1337.H

148

Se bl.a. U.2007.573H, U.2008.401H.

149

Forskellen mellem ombudsmanden og domstolenes praksis vil ikke analyseres nærmere, men der kan henvises til

Michael Gøtze (Jur.2007.251): ”Domstolenes prøvelsesstrategi i forvaltningssager”.

Kapitel 6.3 Det dobbelte retsgrundlags gennemskuelighed og retsfølge

43


etten ved afskedigelse, som i højere grad tillægger en arbejdsretlig helhedsvurdering frem for en

forvaltningsretlig procedurefasthed. Ifølge Michael M. Jessen kan man tale om, at domstolenes

manglende sanktionering fører til, at sagsbehandlingsreglerne mister deres respekt, og derved vil

risikoen for flere sagsbehandlingsfejl øges. 150 Ovenstående kan dog indikere, at denne respekt alle-

rede er mistet for både offentlige arbejdsgivere og medarbejdere. Det er dog tvivlsomt, om domme-

ne skal fortolkes udvidende, og dermed også gælde for medarbejders forhold, eller indskrænkende

og derfor kun gælde afskedigelse begrundet i forvaltningens forhold. Michael M. Jessen mener, at

lempelsen alene er gældende ved afskedigelser grundet myndighedens forhold, og derved er

U.1999.1337.H fortsat gældende for afskedigelse grundet medarbejderens forhold, hvor brud på

procedurereglerne førte til usaglig afskedigelse, hvilket blev kompenseret med erstatning.

6.4 Retssikkerhedsgarantien i det dobbelte afgørelsessystem.

Ved siden af det dobbelte retsgrundlag foreligger der også et dobbelt afgørelsessystem til behand-

ling af arbejdsretlige tvister. Som kompetencefordelingen er nu, skal tvister om afskedigelse be-

handles fagretligt, hvis der er tale om overenskomsthjemmel, mens domstolene behandler tvister om

retsgrundsætninger og love, samt hvor der ikke er hjemmel for andet afgørelsesorgan. 151 Fra et EU-

retligt synspunkt, giver dette system nogle problemer i relation til retssikkerheden, da praksis ikke

er almen tilgængeligt ved f.eks. voldgiftskendelser, hvilket i yderste konsekvens kan påvirke den

EU-retlige regulering. 152 Dette problem kan også overføres til offentligt ansatte, hvor Jens Kristian-

sen og Hans Gammeltoft-Hansen deler opfattelsen omkring processystemets uhensigtsmæssighed.

Jens Kristiansen mener, at afskedigelser skal behandles fagretligt som tilsigtet i overenskomst-

grundlaget eventuelt ved at indføje en bestemmelse omkring dette i forvaltningsloven. Hans Gam-

meltoft-Hansen mener dog, at domstolene skal have kompetencen, da disse kan efterprøve sagen i

alle aspekter, mens fagretten ikke kan prøve forvaltningsretlige spørgsmål.

Efter som vi ofte sammenligner os med nordisk ret, vil det være naturligt at analysere, hvordan prø-

velsesadgangen er i disse lande. I Sverige behandles alle afskedigelsessager indenfor det samme

processystem, Arbetsdomstolen, som enten er eneste instans eller ankeinstans for tingsrätten (byret-

150 Michael M. Jessen m.fl. (JUR.2008.233): ”Sagsbehandlingsfejl i personalesager”

151 Såfremt lønmodtageren står udenfor den overenskomstbærende organisation eller organisationen ikke vil hjælpe

vedkommende fagretligt, vil lønmodtageren altid kunne gå til domstolene med sit krav jf. Ole Hasselbalch (2008): ”Arbejdsprocesret”,

s. 300 ff.

152 Mariann Norrbom: ”Den danske model – et retssikkerhedsmæssigt problem i et integreret Europa?” i Peter Nedergaard

(2004): ”Den danske model i et integreret Europa: festskrift i anledning af Einar Edelbergs 40 års jubilæum”..

Kapitel 6.4 Retssikkerhedsgarantien i det dobbelte afgørelsessystem.

44


ten), uanset om det er lov- eller overenskomstbaseret. 153 Dermed er dette system tæt på Jens Kristi-

ansens forslag. I Norge behandles afskedigelsessager hos de almindelige domstole med arbejdsrets-

kyndige meddommere, 154 hvilket er lig Hans Gammeltoft-Hansens udspil. For disse lande er der, i

modsætning til Danmark, altså ingen kompetencedeling mellem domstolene og det fagretlige sy-

stem.

For en kort skitsering af den danske arbejdsprocesret kan det siges, at det fagretlige system behand-

ler afskedigelsens rimelighed ud fra arbejdsrettens principper og regler og har som udgangspunkt

enekompetence til behandling af sager om overenskomster. 155 Domstolene afprøver derimod pri-

mært sager om offentlig afskedigelse ud fra forvaltningsretten og benytter ikke overenskomsten.

Denne skarpe opdeling er dog langt fra altid gældende, da det fagretlige system også inddrager for-

valtningsretten i deres bedømmelse, hvis parterne har aftalt det, eller de ikke protesterer herimod. 156

Konsekvensen heraf er, ifølge Ole Hasselbalch, ujævnheder i den måde de fagretlige organer benyt-

ter disse regler. 157 Dommerne i domstolssystemet er generalister, og har således ikke en dybdegåen-

de kendskab til de specielle forhold, som gør sig gældende på overenskomstområdet. Tilmed er

domstolene langsommere til at træffe afgørelse end de fagretlige afgørelsesorganer, men domstols-

kendelser er lettere tilgængelige end fagretlig praksis.

Man kan konstatere, at dobbeltbehandlingssystemet forværre retssikkerhedsgarantien for de offent-

ligt ansatte, da deres sag vil blive behandlet forskelligt afhængig af afgørelsesorganet, de vælger.

Da kompetencefordelingen mellem de to heller ikke er klar, kan det være forvirrende, hvor parten

kan anlægge sagen, og med hvilket retsgrundlag.

6.5 Retspolitisk perspektivering for det dobbelte retsgrundlag

Der er forskellige holdninger til det dobbelte retsgrundlag, og derfor vil dette afsnit konkluderende

perspektivere hensigtsmæssigheden i det dobbelte retsgrundlag og alternativer hertil. Ud fra retssik-

kerhedsværdien mener Steen Rønsholdt, at forvaltningsloven fortsat skal indeholde personale-

administration da des større krav, der stilles til dokumentationen for afskedigelsesbegrundelsen, des

153

Jens Kristiansen (1997): Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret”, s. 436.

154

Jens Kristiansen (1997): Lønmodtagerbeskyttelse i dansk arbejdsret”, s. 449.

155

Jf. Arbejdsretslovens § 11 jf. § 9

156

Jf. Arbejdsretslovens § 21, nr. 3 samt AN 24/10 1991 omkring det offentlige saglighedskrav og egnethed, FV 21/2

2012 omkring partshøring og begrundelse.

157

Ole Hasselbalch (2004): ”Offentlige personaleforhold og forvaltningsretten”

Kapitel 6.5 Retspolitisk perspektivering for det dobbelte retsgrundlag

45


større sikkerhed er der for en saglig afgørelse. 158 Ombudsmandens egenundersøgelse viser til en vis

grad, at offentlige myndigheder ikke fuldstændigt opfylder procedurereglernes krav til en saglig

afskedigelse. Mange medarbejdere anlægger dog ikke sag ved brud på forvaltningslovens regler,

enten fordi de har svært ved at gennemskue deres rettigheder, eller fordi de ikke føler sig uretfær-

digt behandlet. Tilmed kan det være svært for medarbejderne at gennemskue retsfølgen, da sanktio-

neringen er forskellig afhængig af ombudsmandens eller Højesterets fortolkning. Kompetencedelin-

gen mellem det fagretlige system og domstolene forværrer også retssikkerhedsværdien og gennem-

sigtigheden for den afskedigede medarbejder.

Udviklingen indenfor Højesterets praksis vidner om en mindre forvaltningsretlig prøvelse af afske-

digelser end indenfor ombudsmandspraksis, da aftalt afskedigelse accepteres, og der ikke ydes

kompensation for procedurefejl ved saglig afskedigelse grundet i virksomhedens forhold. En kom-

bination af Højesterets arbejdsretlige vurdering af offentlige afskedigelsessager, medarbejdernes

passivitet ved berettiget klageadgang og kompetencedelingen mellem det fagretlige og civilretlige

system indikerer, at forvaltningsretten ikke er hensigtsmæssig ved afskedigelsessager. Yderligere

viser den forudgående analyse også en tilnærmelse mellem privat og offentlig arbejdsret på formelt,

men især materielt plan.

Løsninger til det dobbelte retsgrundlag er mange, og nærværende afhandling vil ikke indeholde en

dybdegående analyse af disse. Dog kan det nævnes, at Jens Kristiansen som sagt mener, at persona-

leområdet skal undtages fra forvaltningsloven, alternativt kun overenskomstansatte, da han mener,

at overenskomsterne yder en tilstrækkelig beskyttelse. Hans Gammeltoft-Hansen vil i stedet fast-

holde personaledispositioner i forvaltningsretten grundet retssikkerhedsprincippet. Mariann Norr-

bom og Ole Hasselbalch mener, at en generel lov om arbejds- og ansættelsesret vil være hensigts-

mæssigt. 159 Ole Hasselbalch opstiller endda et forslag til, at loven kan indeholde: 1) generelle prin-

cipper for kollektiv retsorden, 2) ansættelsesretlige regler om individuelle arbejdsforhold, herunder

forhold ved fratrædelse samt 3) arbejdsretsretsplejen omkring behandling af tvister. 160

158 Steen Rønsholdt i Carsten Henrichsen m.fl. (2006): ”Forvaltningsretlige perspektiver”, s. 349 ff.

159 Mariann Norrbom: ”Den danske model – et retssikkerhedsmæssigt problem i et integreret Europa?” og Ole Hasselbalch

”Er det mon en god idé? En lov om arbejds- og ansættelsesret” begge i Peter Nedergaard (2004): ”Den danske

model i et integreret Europa: festskrift i anledning af Einar Edelbergs 40 års jubilæum”.

160 Af hensyn til afhandlingens omfang og formål, vil løsningsforslaget ikke blive nærmere analyseret, men det kan med

fordel foretages en komparativ analyse mellem dansk og nordisk ret.

Kapitel 6.5 Retspolitisk perspektivering for det dobbelte retsgrundlag

46


Der er som udgangspunkt ikke nogen grund til, at den offentlige personaleadministration ikke kan

indgå i denne lov og dermed tilnærme sig de andre nordiske lande, som også forvaltningslovens

forarbejder tilstræber. Dette er et skridt væk fra den danske model og væk fra den politiske holdning

omkring, at arbejdsmarkedets parter er de bedst egnede til at sikre et afbalanceret retsgrundlag. Det

er tilmed et skridt væk fra de formelle procedurekrav, hvilket til en vis grad kan yde en retssikker-

hedsværdi for medarbejderne. Ifølge Højesterets praksis har disse dog mindre betydning i forhold til

det materielle saglighedskriterium. Om dette er en realistisk løsning er uvist, men det bliver spæn-

dende at følge udviklingen.

Kapitel 6.5 Retspolitisk perspektivering for det dobbelte retsgrundlag

47


7. Kommunikation i forbindelse med afskedigelse

Som følge af de seneste års finanskrise og kommunernes pålagte nul-vækst har mange virksomhe-

der og myndigheder følt sig tvunget til at gennemføre mange afskedigelser. Dette understreges ved,

at den samlede beskæftigelse er faldet med over 130.000 personer fra 1. kvartal 2008 til samme tid

2012. Indenfor de sidste år har det været værst for den offentlige sektor, som siden 2010 har afske-

diget over 24.000 indenfor regioner og kommuner.

Figur 2. 161

Selvom afskedigelse ikke kun afhænger af lav- eller højkonjunktur, 162 så øger ovenstående betyd-

ningen af, at ledere og organisationer kan håndtere den vanskelige proces, som er forbundet med en

afskedigelse. I 2007 gennemførte Teglkamp & Co. en undersøgelse, som viste, at hver tredje med-

arbejder betegnede afskedigelsen som meget uprofessionel gennemført. 163 I 2012 fulgte de op med

endnu en undersøgelse, hvor lederne gav udtryk for, at den ultimative sværeste samtale er en afske-

digelsessamtale. 164 De begrundede det med, at en afskedigelse har så store implikationer for medar-

bejderen, fordi mange identificerer sig med deres job.

161 Se bilag 1 for udregning samt ”Nyt fra Danmarksstatistik” nr. 658 af 18. december 2012.

162 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 260.

163 Teglkamp & Co.: ”Undersøgelse omkring afskedigelse”, september 2007.

164 Teglkamp & Co.: ”Respekt omkring den vanskelige samtale – resultat af undersøgelse”, juli 2012.

Kapitel 7. Kommunikation i forbindelse med afskedigelse

48


I en afskedigelsessituation er det først og fremmest vigtigt at forstå den juridiske disciplin, da det

kan have store konsekvenser for virksomheden og den afskedigede medarbejder, såfremt den ikke

er fulgt. Dette er analyseret i forudgående kapitler, og dermed vil dette kapitel fokusere på den

kommunikative håndtering af afskedigelsesforløbet. I det følgende vil afskedigelsesforløbet være

opdelt i ”før afskedigelsen”, ”under afskedigelsen” og ”efter afskedigelsen”.

Figur 3. 165

Der er i forløbet tænkt på en større virksomhed, som skal afskedige flere end én medarbejder, men

ikke flere end masseafskedigelseslovens grænse. 166 Derudover vil det være afskedigelse begrundet i

virksomhedens forhold og ikke medarbejderens forhold, som bliver analyseret.

7.1 Før afskedigelse

I en afskedigelsesproces er der, udover virksomheden, primært tre grupper, som bliver berørt: Den

afskedigede medarbejder, lederen som udfører afskedigelsen og de tilbageværende medarbejdere. I

det følgende fokuseres der hovedsagelig på øverste ledelse samt lederen, som skal afskedige medar-

bejderen, da det er den professionelle håndtering, som illustreres. Påvirkningen af de andre grupper

vil dog medtages, hvor det er relevant.

Før en afskedigelse er det vigtigt, at organisationen tager hensyn til alle tre grupper samt eventuelle

andre interessenter, som kan blive berørt af afskedigelserne.

165 Modellen er lavet med inspiration fra Karen E. Mishra m.fl. (1998): “Preserving Employee Moral during Downsizing”

Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 266 og Leif Pjetursson

(2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 324

166 Jf. LBK 291 af 22/3/2010 om varsling mv. i forbindelse med afskedigelser af større omfang, § 1, stk. 1

Kapitel 7.1 Før afskedigelse

49


En afskedigelse har først og fremmest til hensigt at reducere medarbejderstaben og sikre, at den

nødvendige viden og kompetence forbliver i organisationen. 167 Da mange organisationer løbende

tilpasser medarbejdersammensætningen, er det vigtigt at bevare relationen med den afskedigede,

såfremt virksomheden på et senere tidspunkt vil genansætte vedkommende. Det bør også prioriteres

at opretholde et godt image internt og eksternt for tilbageværende samt kommende medarbejdere. I

litteraturen betegner man de afskedigede medarbejdere som ambassadører for virksomheden, da

deres fortællinger har lige stor betydning for virksomhedens omdømme som presse og marketing. 168

Ifølge Aggerholms rapport er 75% enige eller meget enige i, at formålet med afskedigelsessamtalen

er at understøtte virksomhedens image og omdømme. Dette gælder både intern rettet kommunika-

tion til tilbageværende medarbejdere samt ekstern kommunikation til virksomhedens forbrugere,

kommende medarbejdere etc. 169 Ofte vil medarbejderen betragte afskedigelsen som et løftebryd af

især den psykologiske kontrakt mellem parterne, og kun gennem en stor intern kommunikationsind-

sats kan virksomheden rette op på denne forståelse. 170 Som Kim Staack Nielsen, Bestyrelsesfor-

mand for foreningen Personalechefer i Danmark, udtaler: ”Det er afgørende, at den fyrede føler sig

retfærdigt behandlet. Når der er faldet ro over det hele… så skal han føle, at alt gik korrekt for

sig.” 171

Før afskedigelsen skal alle andre alternativer være forsøgt, da det har stor indflydelse på virksom-

hedens image samt for de afskedigede og tilbageværende medarbejdere. 172 En procesplan og dreje-

bog for forløbet kan med fordel udarbejdes, da 50% af energien skal bruges før meddelelsen for, at

ledelsen ikke virker inkompetente og tilfældige i deres beslutning. 173 Denne drejebog skal blandt

andet indeholde kommunikationsstrategi, aktionsplan, ansvarsdeling og en stram tidsplan. 174 Dette

vil for det første give et overblik for lederne og organisationen, for dernæst at give de afskedigede

medarbejdere et hurtigere og bedre grundlag for at finde nyt job. Slutteligt vil de tilbageværende

medarbejdere opleve mindre stress, vrede og frustration, da processen virker velovervejet og empa-

167

Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 264

168

Hartmanns A/S (2010): “Pænt farvel”, s. 32 og Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2008): ”Ledelsessamtaler: Resultat

fra dansk spørgeskemaundersøgelse”, s. 8.

169

Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2008): ”Ledelsessamtaler: Resultat fra dansk spørgeskemaundersøgelse”, s. 3.

170

Stelios C. Zyglidopoulos (2005): ”The impact of Downsizing on Corporate Reputation” samt Helle Kryger Aggerholm

m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 262.

171

Allan Bang (2001): “Du er fyret”

172

Se her Ron Olson m.fl. (2004): ”Downsizing is rough”, Anne Osborne Kilpatrick (1999): “When in doubt, Don’t:

Alternatives to downsizing”samt Karen E. Mishra m.fl. (1998): “Preserving Employee Moral during Downsizing”.

173

Karen E. Mishra m.fl. (1998): “Preserving Employee Moral during Downsizing”.

174

Marek P. Pfeil m.fl. (2003): ”The art of downsizing: Communicationg lay-offs to key stakeholders” og Karen E.

Mishra m.fl. (1998): “Preserving Employee Moral during Downsizing”.

Kapitel 7.1 Før afskedigelse

50


tisk. 175 Den relative stramme tidsplan nedsætter yderligere risikoen for, at informationer lækkes og

rygter dannes. 176

Agilent Technologies er et godt eksempel på en afskedigelsesproces som lykkedes. Da Agilent i forbindelse med IT-

boblens brist i 2001 stod overfor massive nedskæringer, bad ledelsen medarbejderne om hjælp. For det første indførte

organisationen ansættelsesstop. Dernæst afskedigede de alle midlertidige ansatte, for efterfølgende at bede medarbej-

derne reducere deres omkostninger. Dette blev en mission for medarbejderne, som lavede en database for informationer

i stedet for at printe dem, de sov hos venner ved forretningsrejser, købte billig forplejning i stedet for restaurantbesøg

mv. Dette var dog ikke nok, og ledelsen indførte derfor 10% lønnedgang for direktionen for til sidst alligevel at måtte

afskedige 8.000 medarbejdere.

Gennem hele forløbet blev medarbejderne informeret via e-mails, nyhedsbreve, kaffesnakke og taler fra direktøren.

Resultatet af hele afskedigelsesprocessen blev, at de afskedigede medarbejdere brugte deres sidste dag på at arbejde

over, for som én sagde: ”Det er min gave til dem: at efterlade mit arbejde på den bedst mulige måde”. 177

I planlægningen før afskedigelsen skal det fastlægges hvor mange medarbejdere, der skal afskedi-

ges, og hvem de specifikke medarbejdere skal være. Her tages der højde for eventuelle afskedigel-

sespolitikker på området, som eksempelvis SIFU-princippet. 178 Den øverste ledelse skal inddrage

personalelederne, da disse har størst kendskab til medarbejdernes kvalifikationer og sammensæt-

ning. 179 Da det også er den nærmeste leder, som skal stå for afskedigelsen af medarbejderen, er det

vigtigt, at denne leder uddannes i at gennemføre afskedigelsessamtalen, så vedkommende er forbe-

redt. En afskedigelse kan nemlig aktivere mange følelser hos den opsagte – negative som positi-

ve. 180 HR kan eventuelt kontakte et genplaceringsfirma, der på forskelligvis kan hjælpe medarbejde-

ren med at finde nyt job, såfremt det ønskes. 181 Derudover skal HR også udarbejde afskedigelses-

breve og udregne opsigelsesvarsel samt eventuelt kontakte eksterne psykologer, som kan støtte

medarbejderne på dagen. Op til dagen briefer den øverste leder alle involverede i afskedigelsen,

hvor forløbet og rollerne drøftes en sidste gang. På dette tidspunkt, senest, fastsættes en efterfølgen-

de evaluering, hvor lederne kan tale frit om processen. Støtte, uddannelse og sparring i forbindelse

med at skulle gennemføre en vanskelig samtale er vigtigt. Alligevel oplever hver syvende leder, at

de ikke har fået nogen støtte, mens halvdelen heldigvis har sparret med egen chef. 182 Dette er be-

tydningsfuldt, da undersøgelser viser, at den egentlige afskedigelse hurtigt glemmes, mens måden

175 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 266.

176 Hartmanns A/S (2010): “Pænt farvel”, s. 19.

177 Daniel Roth (2002): “How to cut pay, layoff 8,000 people, and still have workers who love you”

178 SIFU princippet er ikke lovligt som eneste kriterium i den offentlige arbejdsret. Se nærmere herom i afsnit 4.6.1.

179 Ed Lisoski (1998): “When layoffs are inevitable – do them right”.

180 Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 324.

181 Se nærmere herom i afsnit 7.3.1 om genplacering.

182 Teglkamp & Co.: ”Respekt omkring den vanskelige samtale – resultat af undersøgelse”, juli 2012, s. 5

Kapitel 7.1 Før afskedigelse

51


det blev gjort aldrig gør. 183 Derfor er forberedelse til afskedigelsessamtalen essentiel for afskedigel-

sesprocessen.

Lederens forberedelse til afskedigelsessamtale: 184

Bliv først helt afklaret med, at det er en

opsigelsessamtale, og at der ikke er noget

alternativ.

Det er kun dig, som direkte leder, der kan udføre

jobbet, så spørg dig selv: ”Hvordan vil jeg

foretrække at blive fyret?”

Hold dig indenfor drejebogen fra HR med hensyn

til mødeafholdelse, fysiske rammer, tidspunkt mv.

Følg en fastsat plan for indholdet samtalen (se

afsnit 7.2.1) og forbered dig ud fra denne.

Hav styr på love, principper og overenskomster

omkring afskedigelsen – eventuelt med hjælp fra

HR. (se kapitel 4 og 5 om afskedigelseskrav)

Begrund opsigelsen eventuelt i overensstemmelse

med retningslinjer og hold dig til den uden

biforklaringer.

7.2 Under afskedigelse

Forbered dig på at være direkte, konsekvent,

neutral og professionel, men ikke kold og

distanceret.

Få styr på dine følelser omkring afskedigelsen, da

du dermed bedre kan rumme medarbejderens

reaktioner (se afsnit 7.2.2).

Forbered dig på, hvordan du vil orientere de

andre medarbejdere, leverandører, partnere mv.

om opsigelsen.

Bevar selvfølelsen og selvtilliden hos den opsagte

så ingen omtales negativt. Se på fremtiden frem

for fortiden med medarbejderen uden at være

jubeloptimist.

Fokuser på at gøre det muligt for den opsagte

fortsat at have et positivt billede af virksomheden.

Øv dig på samtalen med hjælp fra lederkolleger,

familie eller andre for at forberede dig bedst

mulig.

Når en virksomhed har været alle overvejelserne igennem og truffet den endelige beslutning om

afskedigelse, så begynder den del af processen, hvor det handler om at få gennemført afskedigelser-

ne bedst muligt. På dette stadie i afskedigelsesprocessen er det vigtigt, at organisationen viser med-

følelse og forståelse for medarbejdernes behov – både afskedigede og tilbageværende medarbejdere.

Da det er den øverste leder, som er ansvarlig for beslutningen om afskedigelse, er det også denne,

som skal kommunikere afskedigelsen. 185 Her kræves der synlighed, åbenhed og ærlighed, hvilket

afskærer ledelsen fra at anvende intranet, e-mails og anden upersonlig kommunikationsmedie. Ofte

183 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2008): ”Ledelsessamtaler: Resultat fra dansk spørgeskemaundersøgelse” s. 17

184 Punkter er lavet med inspiration fra: Hartmanns A/S (2010): “Pænt farvel”, Henrik Stanek (2010): “Hvordan griber

du en fyringsrunde an?” og Pia Torreck (2010): ”Den nødvendige samtale”

185 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 268 og Karen E. Mishra m.fl.

(1998): “Preserving Employee Moral during Downsizing”

Kapitel 7.2 Under afskedigelse

52


uges det såkaldte ”ølkasseprincip”, hvor den øverste leder kommer rundt i organisationen og for-

klarer omkring såvel afskedigelsernes nødvendighed, som virksomhedens fremtidige strategi. 186

Da teleselskabet Orange blev solgt til Telia, stillede direktør Richard Moat sig op foran samtlige medarbejdere hver

måned og orienterede om virksomhedens tilstand. Da de senere skulle afskedigede medarbejdere, stillede han igen op

og fortalte dem de dårlige nyheder – uden indpakning. ”Det er voksne mennesker, der kan tænke selv, og derfor er det

bedste at tale åbent og ærligt til folk”, udtaler intern kommunikationschef Hanne Damgaard. Han fortalte om processen

på en måde, så folk faktisk klappede af ham, selvom der ikke var plads til alle i organisationen. Tilmed viste deres efter-

følgende medarbejdertilfredshedsundersøgelse, at 81% var enige, overvejende enige eller meget enige i, at topledelsen

var god til at kommunikere. 187

Efter den øverste leder har orienteret hele organisationen om den kommende afskedigelsesproces,

afholder den nærmeste leder afskedigelsessamtaler med de medarbejdere, som er blevet udvalgt. 188

Det er vigtigt, at medarbejderne er de første, som bliver orienteret, og at de ikke skal høre det i pres-

sen eller andet steds. Derudover bør afskedigelsen ikke overbringes fredag eftermiddag, op til ferie

eller helligdag, da medarbejderen risikerer at være alene og dermed efterlades i et tomrum og uden

mulighed for drøftelse med kolleger eller leder. 189 Under hele afskedigelsesprocessen har HR i de-

res drejebog navnene på de opsagte, navne på lederne, der skal opsige medarbejderen, tidpunkt for

afskedigelsen, lokalet hvor det skal foregå samt overblik over eventuelt ressourcepersonale til de

opsagte og ikke opsagte medarbejdere herunder tillidsrepræsentanter, psykologer mv. 190

7.2.1 Afskedigelsessamtalen

Afskedigelsessamtalen er den mest udfordrende kommunikationsopgave for både offentlige og pri-

vate ledere viser en rapport fra Ledernes Hovedorganisation. 191 Endvidere er ”vanskelige samtaler”

den mest efterspurgte efteruddannelse indenfor kommunikationsredskaber. 192 Andre undersøgelser

viser, at 63% af de adspurgte virksomheder anvender afskedigelsessamtaler, og over 50% af lederne

finder afskedigelsessamtalen sværest. 193 På den baggrund vil dette afsnit illustrere, hvordan en af-

skedigelsessamtale med fordel kan planlægges og gennemføres.

186 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 268

187 Lisbeth Nedergaard (2004): ”Sådan serveres dårlige nyheder”

188 Gitte Schramm (2010): ”Den professionelle opsigelse”, s. 42.

189 Hartmanns A/S (2010): “Pænt farvel”, s. 24 og Gitte Schramm (2010): ”Den professionelle opsigelse”, s. 30

190 Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 327.

191 Ledernes Hovedorganisation (2012): ”Ledelse og kommunikation” s. 24.

192 Ledernes Hovedorganisation (2012): ”Ledelse og kommunikation” s. 12.

193 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2008): ”Ledelsessamtaler: Resultat fra dansk spørgeskemaundersøgelse” s. 8 og

Teglkamp & Co.: Respekt omkring den vanskelige samtale – resultat af undersøgelse, juli 2012, s. 3

Kapitel 7.2 Under afskedigelse

53


En afskedigelsessamtale skal som udgangspunkt ikke tage mere end 15 minutter, og afskedigelsen

skal helst fremgå af de fem første sætninger i samtalen, da fokus skal være på budskabet og ikke

trække medarbejderens bange anelser i langdrag. 194

Det er altså vigtigt straks at fortælle om samtalens alvorlige karakter, da det kan være svært at ven-

de samtalen, hvis man begynder at tale om noget andet. Derudover skal man ikke begynde at disku-

tere begrundelsen for afskedigelsen, men selvfølgelig vise empati og forståelse samt give medarbej-

deren mulighed for at reagere. Medarbejdere, som

afskediges, har krav på at få en begrundelse, da ved-

kommende efterfølgende vil spørge sig selv ”hvorfor

lige mig?” 196 Selvom det er svært, skal lederen altså

bestræbe sig på at formulere en klar og tydelig argu-

mentation for, hvorfor præcis denne medarbejder skal

afskediges. 197 Afskedigelsens juridiske betingelser

fortælles roligt, så den afskedigede er opmærksom på

sine rettigheder, herunder om vedkommende er fritstillet, suspenderet eller opsagt med varsel. 198

Derefter drøftes de praktiske forhold kort omkring, hvad den opsagte skal sige til kolleger, kunder,

leverandører mv. Det er vigtigt kort at skitsere, hvad der forventes af den opsagte i den kommende

periode. Dertil skal parterne planlægge et tidspunkt for et opfølgningsmøde inden for en uge, hvor

de sammen drøfter forholdene og forbereder sig på at finde nyt job til medarbejderen, eventuelt via

genplaceringshjælp. 199 Som sidste punkt for samtalen skal lederen spørge ind til, hvordan medar-

bejderen har det, og hvad vedkommende har mest brug for nu; om vedkommende vil ringe hjem,

tale med kolleger eller tage hjem, og i givet fald om der er nogen hjemme. 200

Hovedpunkter for afskedigelsessamtalen: 195

- Informér om afskedigelsen

- Begrundelsen for afskedigelsen

- Afskedigelsesbetingelserne

- Praktiske oplysninger

- Den kommende periode i afdelingen

- Aftal en dato for næste samtale

- Spørg ind til følelser

I forlængelse af lederens afskedigelsessamtale er det vigtigt, at der snarest gives information til de

tilbageværende medarbejdere om situationen. Hvis det er muligt, kan lederen med fordel indkalde

til personalemøde, hvor lederen over en kop kaffe orienterer om afskedigelsen og lader den afskedi-

194

Hartmanns A/S (2010): “Pænt farvel”, s. 24 og Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 325.

195

Hovedpunkterne samt uddybning er inspireret af: Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 325 ff,

Væksthus for ledelsen: ”Forslag til strukturering af afviklingssamtale ” og ”Respektfulde afskedigelser” samt Helle

Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 268.

196

Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 271.

197

Se nærmere afsnit 5.6 for juridiske betingelser for en afskedigelsesbegrundelse.

198

Disse opsigelsesformer er relevante for tiden fra afskedigelsen til fratræden, men vil ikke blive gennemgået nærmere,

se Per Alkestrup m.fl (2003): ”Ordentlig opsigelse”.

199

Se nærmere afsnit 7.3.1 om genplaceringshjælp.

200

Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 325.

Kapitel 7.2 Under afskedigelse

54


gede og kollegerne tale om situationen i fred. Dog skal lederen holde sig indenfor afstand, hvis

eventuelle spørgsmål skulle dukke op. 201 Inden dagen slutter, aftaler leder og den afskedigede med-

arbejder, hvor de kan mødes den efterfølgende dag, hvis yderligere spørgsmål skulle trænge sig på,

så medarbejderen ikke føler sig overladt til sig selv.

7.2.2 Medarbejdernes reaktion

Afskedigede medarbejdere kan let risikere en større eller mindre krise, da eksistensgrundlaget for-

svinder, og man kastes ud i en forandring, som man ikke selv har valgt. Derfor er det vigtigt, at le-

deren afkoder og forstår de typiske reaktionsmønstre for opsagte medarbejdere for at håndtere af-

skedigelsen bedst muligt. 202 41% af de adspurgte ledere i Teglkamp & Co’s undersøgelse mener, at

det er svært at håndtere medarbejdernes reaktion i forbindelse med afskedigelse. 203 På den baggrund

vil dette afsnit analysere, hvordan det ofte opleves for en medarbejder at blive opsagt. Det skal dog

pointeres, at reaktioner er forskellige, og dermed er dette ikke en facitliste, da reaktionerne blandt

andet afhænger af livssituation, modstandskraft og ressourcer.

Ifølge krisepsykologien og afskedigelseslitteraturen vil en fyring altid udløse en række psykologi-

ske reaktioner, som både er naturlige og vigtige for at komme videre. Reaktionerne kan inddeles i 4

faser:

1. Chok 2. Reaktion 3. Bearbejdning 4. Nyorientering

Figur 4. 204

Idet medarbejderen modtager budskabet om afskedigelsen, starter chokfasen, som kan vare fra se-

kunder til uger. For medarbejderen, virker situationen uvirkelig, og vedkommende forsøger at be-

nægte og fortrænge det, der er sket. De synlige reaktioner er meget forskellige. Nogle lader som om,

de har helt styr på situationen, mens andre virker fjerne, apatiske og anspændte. Det er vigtigt, at

lederen giver plads og tid til, at den opsagte medarbejder kan få afløb for sine umiddelbare følelser,

da vedkommende ikke kan rumme flere informationer på nuværende tidspunkt.

201

Gitte Schramm (2010): ”Den professionelle opsigelse”, s. 46

202

Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 329 ff. og Gitte Schramm (2010): ”Den professionelle

opsigelse”, s. 16 ff.

203

Teglkamp & Co.: ”Respekt omkring den vanskelige samtale – resultat af undersøgelse”, juli 2012, s. 6.

204

Denne model samt uddybning er inspireret af Henrik Stanek (2010): “Hvordan griber du en fyringsrunde an?” og

Inge Storm (2006): ”Afskedigelse kræver respekt” og Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 329

ff. og Gitte Schramm (2010): ”Den professionelle opsigelse”, s. 16 ff.

Kapitel 7.2 Under afskedigelse

55


Når den afskedigede medarbejder på det følelsesmæssige plan indser, hvad der er sket, indtræder

selve reaktionsfasen, hvor vedkommendes følelser kommer til udtryk. Disse reaktioner kan være i

form af vrede, depression, skamfuldhed samt sorg. Reaktionerne kan være så voldsomme, at perso-

nen ikke kan fungere normalt, mens andre medarbejdere ikke vil virke særligt berørte. Dette kan

eventuelt skyldes, at de ikke vil tabe ansigt, og derfor skal lederen lade medarbejderen vide, at det

både er acceptabelt og naturligt at reagere. I denne fase samt chokfasen vil nogle medarbejdere med

fordel kunne bruge en krisepsykolog, som kan hjælpe med at få styr på de mange følelser. Det kan

være brugbart for den opsagte at få lov at ytre sin vrede og frustration til en udenforstående, som

hverken er familie, ven eller arbejdskollega. Hvis man ikke tale med andre om sin afskedigelse, kan

det være svært at komme videre, og man risikerer at blive fastlåst i situationen.

Når medarbejderen forstår, hvad der er sket, begynder bearbejdningsfasen. Denne er kendetegnen-

de ved, at den opsagte begynder at tage ansvar for sin nye livssituation og ser eventuelle fordele og

muligheder ved at skulle forlade sin gamle arbejdsplads. For at nå frem til den erkendelse har ved-

kommende brug for at tale om afskedigelsen, hvilket kan virke selvcentreret og anstrengende, men

er en naturlig proces for at komme videre. Lederen skal være åben og hjælpe med råd og vejled-

ning, hvis den opsagte føler behov for det. Eksempelvis kan energien i vreden anvendes som en

styrke, når den opsagte søger nyt job – ”jeg skal nok vise, jeg kan”, ”jeg kan sagtens klare mig

selv” mv.

I nyorienteringsfasen har den opsagte fået bearbejdet krisen, og begivenhederne er kommet på

afstand. Vedkommende kan nu koncentrere sig om sine nye muligheder og eventuelt sit nye arbej-

de. Hvis krisen er godt overstået, vil den opsagte medarbejder komme styrket ud af den og muligvis

takke lederen for ”skubbet”.

At hjælpe en opsagt medarbejder med at håndtere en alvorlig krise kan være svært og uoverskueligt.

Derfor kræver det empati og situationsfornemmelse fra lederens side. Det er dog et faktum, at det

ikke er lederens opgave at trøste den opsagte medarbejder, da lederen jo har sendt medarbejderen ud

i krisen. Lederen er ansvarlig for, at nogen tager hånd om den opsagte, så vedkommende får den

fornødne hjælp til at komme gennem krisen, da det både gavner medarbejderen, lederen og ikke

mindst virksomheden.

Kapitel 7.2 Under afskedigelse

56


7.3 Efter afskedigelse

Når en leder har gennemført afskedigelsessamtalen, er det en god idé at evaluere forløbet, hvor le-

deren selvstændigt spørger sig selv: ”Meddelte jeg mig kort og klart?”, ”Hvordan reagerede med-

arbejderen?”, ”Er der brug for ekstern professionel hjælp til medarbejderen?”, ”Er det klart, hvad

der skulle ske efter samtalen?” mv. 205 Derudover skal lederen være til rådighed for såvel opsagte

som tilbageværende medarbejder. 206

Det er meget udbredt at fritstille opsagte medarbejdere, som således ikke møder på arbejde efter

afskedigelsen. I de tilfælde, hvor den opsagte medarbejder befinder sig på arbejdspladsen, bør lede-

ren tage hånd om denne samt de tilbageværende medarbejdere i den vanskelige proces. 207 Efter endt

afskedigelsesforløb skal alle involverede ledere også deltage i et aftalt evalueringsmøde, hvor le-

derne kan få bearbejdet tanker og følelser omkring processen. Dette kan afhjælpe, at lederen selv

rammes af en krise, og forbedre processen til næste gang, vedkommende skal gennemføre en lig-

nende proces. 208

7.3.1 Genplaceringshjælp

En undersøgelse blandt de største danske virksomheder viser, at 89% af de adspurgte tilbyder gen-

placeringshjælp til opsagte medarbejdere i form af støtte til jobsøgning, kompetenceudvikling, ef-

teruddannelse, psykologhjælp mv. 209 Faktisk er hjælpen en beskeden investering i forhold til gevin-

sten hos både medarbejderen og virksomheden. 210 Et genplaceringsforløb kan bestå i alt lige fra

kortere kurser, enkelte samtaler til et forløb i flere faser. 211

Da entreprenørselskabet Rasmussen og Schiøtz meget pludselig skulle afskedige 50 funktionærer, oprettede personale-

afdelingen erfa-grupper for de afskedigede og sørgede for kontakt til jobformidlere mv. Alt med det formål at få de

opsagte medarbejdere i job igen. Efter 1 år var 90% af de opsagte i job igen, hvilket må siges at være en succes. 212

Denne genplaceringshjælp gavner som sagt ikke kun medarbejderen ved at mindske dennes arbejds-

løshedsperiode. Hjælpen styrker også virksomhedens omdømme og image, da det viser en oprigtig

205 Væksthus for ledelse (2006): ”Afskedigelsessamtalen”

206 Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 331

207 Gitte Schramm (2010): ”Den professionelle opsigelse”, s. 24

208 Hartmanns A/S (2010): “Pænt farvel”, s. 20

209 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 274

210 Gitte Schramm (2010): ”Den professionelle opsigelse”, s. 25

211 Leif Pjetursson (2011): “Når ledelse er kommunikation”, s. 332 og Hartmanns A/S (2010): “Pænt farvel”, s. 38 f.

212 Lisbeth Nedergaard (2004): ”Sådan serveres dårlige nyheder”.

Kapitel 7.3 Efter afskedigelse

57


ekymring og omsorg for den opsagte medarbejder, som man ønsker at hjælpe videre. Derfor væl-

ger mange virksomheder at gøre genplaceringshjælp til en del af deres CSR-politik. 213

I forbindelse med at LM Glasfiber skulle afskedige 400 medarbejdere, indrykkede de følgende annonce i Lokal-bladet

Budstikken Haderslev: ”Vi har sagt farvel til gode folk, der er vant til at arbejde med fokus på sikkerhed, kvalitet og

effektivitet, og som kan levere godt håndværk i en højteknologisk produktion – eller navigere i en international kon-

cern…” Hertil havde de henvist til deres hjemmeside, som havde en slags jobbank med de opsagte medarbejders profi-

ler. 214

Genplaceringshjælpen signalerer til de tilbageværende medarbejdere, at virksomheden sætter pris

på deres ansatte og behandler dem med værdighed og ordentlighed i forbindelse med en afskedigel-

se. Hvis afskedigelsen er unfair, kan de tilbageværende medarbejdere have sværere ved at identifi-

cere sig med virksomheden og dermed eventuelt forlade den. 215 Virksomheder, som tilbyder gen-

placeringshjælp, vil derfor få en bedre position end de virksomheder, der blot svinger øksen. 216

7.4 Delkonklusion for kommunikation i forbindelse med afskedigelse

Som sammenfatning på kommunikationen i forbindelse med afskedigelse skal den øverste ledelse

tage ansvar, så de tilbageværende medarbejdere kan se håb og muligheder i fremtiden, mens de af-

skedigede kan retfærdiggøre organisationens beslutning. Det skal tydeliggøres, at det ikke er med-

arbejderenes skyld. 217 Afskedigelsessamtalen skal være kort, præcis og struktureret, mens lederen

samtidig viser empati og forståelse, samt giver medarbejderen mulighed for at reagere. Da lederne

føler, at det er sværest at håndtere medarbejdernes reaktion, er det vigtig at forberede sig på de fire

faser, som medarbejderen typisk gennemgår. På den måde kan lederen bedre hjælpe medarbejderen

gennem den krise, som en afskedigelse kan være. I forlængelse af denne hjælp kan virksomheden

også tilbyde genplaceringshjælp til den opsagte. Hvordan denne hjælp skal tage sig ud afhænger af

den enkelte medarbejder samt virksomheden.

Information, åbenhed og ansvar er altså vigtigt for den afskedigede, da det hjælper vedkommende

til at komme videre. Det hjælper også tilbageværende medarbejdere, da de dermed bedre kan identi-

ficere sig med organisationen og derfor ikke søger væk. Sidst gavner det også organisationen, da de

får gode afskedigede ambassadører og beholder vigtige medarbejdere i organisationen.

213 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 274

214 Helle Kryger Aggerholm m.fl. (2009): ”Intern kommunikation under forandring”, s. 274

215 John R. Johnson m.fl. (1996): “The role of communication in managing reductions in work force”

216 Karen E. Mishra m.fl. (1998): “Preserving Employee Moral during Downsizing”

217 Karen E. Mishra m.fl. (1998): “Preserving Employee Moral during Downsizing”

Kapitel 7.4 Delkonklusion for kommunikation i forbindelse med afskedigelse

58


8. Konklusion

Beskæftigelsen i Danmark er, blandt andet på grund af finanskrisen, faldet markant de seneste år.

Dette gør afskedigelse til et aktuelt emne både juridisk og kommunikativt. Offentlig afskedigelse er

særligt interessant, fordi offentlige arbejdsgivere, i modsætnings til private, finder love og regler

svært i forbindelse med afskedigelse. Dette kan begrundes med, at offentlige arbejdsgivere er un-

derlagt et dobbelt retsgrundlag, da både arbejdsretten og forvaltningsretten finder anvendelse ved

afskedigelse af offentlige overenskomstansatte.

Det kan ud fra den komparative, juridiske analyse mellem offentlig og privat arbejdsret konklude-

res, at der i vidt omfang er et materielt og til dels formelt sammenfald. De materielle afskedigelses-

krav til offentlige og private arbejdsgivere nærmer sig hinanden, hvorfor det kan påvises, at det ar-

bejdsretlig sagligheds-, ligheds- og proportionalitetsprincip er tilnærmelsesvis lig forvaltningsret-

tens principper. Eneste forskel synes at være anciennitetsprincippet samt SIFU-princippet, som

begge er gældende for de private arbejdsgivere, men ikke for de offentlige. En forklaring på den

store lighed kan være, at der ikke har været nogen tilsigtet grund til at forskelsbehandle private fra

offentlige ansatte. 218 Endvidere er implementeringen af nye ansættelsesretlige love som ligebehand-

lingsloven, diskriminationsloven mv. tillige et udtryk for tilnærmelse, da lovene ikke sondrer mel-

lem offentlig eller privat virksomhed.

Formelt har den private arbejdsret ikke opstillet et egentligt regelsæt svarende til forvaltningsloven,

og forvaltningsretten er da også mere procedurefast end den private arbejdsret, hvor der som ud-

gangspunkt anlægges en materiel helhedsbedømmelse. Ifølge praksis synes der imidlertid at blive

lagt vægt på tilstrækkelig oplysning, advarsel og høring som led i den arbejdsretlige saglighedsvur-

dering. Herudover er begrundelse et krav i forbindelse med Hovedaftalens § 4, stk. 3, litra A. Der-

med er det kun krav om vejledning og repræsentation, aktindsigt samt notatpligt som offentlige ar-

bejdsgivere er underlagt til forskel fra private. Den private arbejdsret opstiller dog et advarselskrav,

som ikke er gældende på samme vis i forvaltningsretten, da det kun er en del af proportionalitets-

princippet.

Sammenfattende kan denne analyse konkludere, at der er ligheder ved de formelle- og særligt de

materielle afskedigelseskrav. En forskel findes dog i sanktioneringen af brud på de formelle krav

218 Jørgen Rønnow Bruun (2006): ”Usaglig afskedigelse”, s. 52 og Jens Kristiansen (2002): ”Lønmodtagerbeskyttelse i

dansk arbejdsret”, s. 166.

Kapitel 8. Konklusion

59


som ikke kompenseres selvstændigt i arbejdsretten, hvilket de som hovedregel gør i forvaltningsret-

ten. Højesteret har dog med U.2007.5367.H tilnærmet sig en arbejdsretlig rimelighedsvurdering ved

afskedigelse, begrundet i virksomhedens forhold, da tilsidesættelse af de forvaltningsretlige regler

ikke udløser kompensation, hvis afskedigelsen er saglig.

Denne afgørelse inddrages også i den retspolitiske diskussion om hensigtsmæssigheden i det dob-

belte retsgrundlag. På baggrund af denne diskussion samt forudgående analyse, kan det konkluderes

at det ikke findes hensigtsmæssigt, at der foreligger et dobbelt retsgrundlag ved offentlig afskedi-

gelse. Dette begrundes blandt andet med, at hverken lovteksten eller forarbejderne udtrykkelig vi-

ser, at personaledispositioner er omfattet af forvaltningsloven. Dernæst tog Højesteret først endelig

stilling til problemet 10 år efter lovens ikrafttræden, hvilket kan indikere, at man ikke fandt det hen-

sigtsmæssigt, at forvaltningsretten finder anvendelse i afskedigelsessager. Ved en nærmere analyse

af gennemskueligheden og retsfølgen må det endvidere fastslås, at hverken offentlige arbejdsgivere

eller medarbejdere prioritere procedurereglerne, som forvaltningsretten opstiller. Dette kan begrun-

des med lille respekt fra arbejdsgiversiden og manglende gennemskuelighed i klageadgangen for

den afskedigede medarbejder, hvilket det dobbelte afgørelsessystem også viser. Kompetencedelin-

gen mellem det fagretlige system og domstolene giver en ugennemskuelig behandling af offentlige

tvister, hvilket ikke er hensigtsmæssigt. Medarbejderne og arbejdsgiverne finder angiveligvis ar-

bejdsretten retfærdigt som eneste retsgrundlag for offentlig afskedigelse.

På baggrund af den komparative analyse samt Højesterets seneste praksis med U.2005.616.H,

U.2005.622.H og U.2007.537.H, kan det konstateres, at den arbejdsretlige helhedsvurdering har

større indflydelse for offentlig afskedigelse end tidligere. Da offentlige overenskomstansatte, på lige

fod med private, kan forhandle sig til ansættelsesforhold på arbejdsmarkedet, kan der grundlæggen-

de ikke findes argumenter for, hvorfor en afskedigelse af en sådan ansat, skal omfattes af ressource-

krævende procedureregler, som ikke findes på det private arbejdsmarked. Til sammenligning kan

norsk og svensk ret anvendes, da deres forvaltningslov ikke omfatter kommunalt ansatte, da de dis-

se er omfattet af den almindelige arbejdsret. Endvidere har begge lande en generel lov om ansættel-

sesforhold, herunder særligt afskedigelse, hvilket ikke er tilfældet i dansk ret. En generel ansættel-

seslov kan eventuelt anbefales da personaledispositioner lettere vil kunne fritages fra forvaltnings-

retten, og offentlige arbejdsgivere ikke vil være omfattet af det uhensigtsmæssige dobbelte rets-

grundlag. Om en sådan løsning er realistisk er uvis, men det vil sikkert ikke være problemfri, da det

påvirker mange parter, herunder den danske model.

Kapitel 8. Konklusion

60


Som undersøgelsen af Teglkamps & Co 219 viser, så finder lederne det svært at have styr på love og

regler. Endvidere har lederne også svært ved at håndtere medarbejdernes reaktion og indlede afske-

digelsessamtalen.

Før en afskedigelse kommunikeres ud til medarbejderne skal alle andre alternativer have været for-

søgt først, da en afskedigelsesproces har stor indflydelse på medarbejdernes opfattelse af virksom-

heden og dermed virksomhedens image både internt som eksternt. Processen skal planlægges ned til

mindste detalje, og lederne skal uddannes, støttes og vejledes i afskedigelsessamtalen. Under afske-

digelsen er afskedigelsessamtalen den mest betydningsfulde for medarbejderen, da måden medar-

bejderen bliver afskediget på ikke glemmes så let. Her er forberedelse betydningsfuldt samt at vide,

hvad samtalen skal indeholde. Som undersøgelsen også viser, har lederne svært ved at håndtere

medarbejdernes reaktioner. Som behandlet i afhandlingen kan et typisk reaktionsforløb for en af-

skediget medarbejder, inddeles i 4 faser: Chok, reaktion, bearbejdning og nyorientering. Med kend-

skab hertil vil lederen bedst muligt kunne hjælpe medarbejderen videre.

Afslutningsvist skal lederen efterfølgende bearbejde afskedigelsesprocessen med andre ledere for at

få eventuelle dårlige oplevelser ud af kroppen. Derudover vælger mange virksomheder at bruge

ressourcer på genplaceringshjælp til medarbejderen, for at vedkommende kommer lettere igennem

forløbet, samt for at den afskedigede medarbejder kan blive en goodwill ambassadør for virksom-

heden.

219 Teglkamp & Co.: ”Respekt omkring den vanskelige samtale – resultat af undersøgelse”, juli 2012

Kapitel 8. Konklusion

61


9. Perspektivering

Det offentlige arbejdsmarked tilnærmer sig i stigende grad det private i arbejdsopgaver og ansættel-

sesform. Forvaltningsretten har dog ikke ændret sig de sidste 25 år, og offentligt overenskomstan-

satte er derfor fortsat omfattet af det dobbelte retsgrundlag, som har været diskuteres i mange år.

Denne afhandling vil hverken kunne komme med et klart løsningsforslag eller stoppe diskussionen

foreløbigt, men den vil bidrag med en aktuel analyse af problemstilling på området. Der er særligt

indenfor de seneste år stor uoverensstemmelse på området, da Højesterets praksis på vise punkter

har modsat sig ombudsmandens praksis, hvilket gør emnet særligt interessant. Tilmed har Hans

Gammeltoft-Hansen forladt sin stilling som Folketingets ombudsmand efter 25 år, hvilket kan give

anledning til en ny praksis i forhold til ombudsmandens brug af forvaltningsretten ved overens-

komstansættelse.

For at minimere det dobbelte retsgrundlag, og tilnærme sig den private arbejdsret yderligere, vil den

processuelle vægtning skulle nedtones eller personaledispositioner helt udelukkes fra forvaltnings-

retten. Højesterets dom U.2007.537.H er et skridt på vejen, da processuelle krav er uden betydning,

hvis afskedigelsen er sagligt begrundet i virksomhedens forhold. Dette er et skridt væk fra den for-

melle forvaltningsretlige tankegang. Jørgen Steen Sørensen har med sin indtræden som ny om-

budsmand udtalt: ”.. det er en klar misforståelse, hvis man tror, at ombudsmandsinstitutionen ikke

rent faktisk er meget optaget af sagens materie. For det er man i høj grad.” 220 Dermed kan man

antage, at også ombudsmanden i fremtiden vil anlægge en større helhedsvurdering frem for den

tidligere fokusering på partikulær og enkeltstående fejl.

Endnu en del af diskussionen indeholder forvaltningslovens afgørelsesbegreb, hvor der er uenighed

mellem Højesteret og ombudsmanden, da førstnævnte med U.2005.616.H og U.2005.622.H undta-

ger aftalt afskedigelse fra det forvaltningsretlige afgørelsesbegreb. Dermed er det klart fastslået, at

ombudsmandens udvidende afgørelsesfortolkning ikke er gældende ret. 221 Jørgen Steen Sørensen

fortolker da også et andet og mere snævert afgørelsesbegreb, da han udtaler: ”.. det grundlæggende

udgangspunkt er lovens – og dens forarbejders – egen definition, og det er efter min opfattelse cen-

tralt at holde fast i.” 222 Hvad dette får af betydning, må tiden vise, men den nye ombudsmand til-

kendegiver, at domstolene har det sidste ord, og at ombudsmanden naturligvis skal rette ind. Hvor-

220

Jørgen Steen Sørensen (Jur.2012.168): ”Ombudsmanden anno 2012”.

221

Steen Rønsholdt (Jur.2012.91): ”Om gældende forvaltningsret og forholdet imellem højesterets- og ombudsmandspraksis.”

222

Jørgen Steen Sørensen (Jur.2012.168): ”Ombudsmanden anno 2012”.

Kapitel 9. Perspektivering

62


dan praksis, den danske model og lovgivningen udvikler sig bliver spændende at følge. Indtil da kan

denne afhandling skitser nuværende problemstillinger i forbindelse med det dobbelte retsgrundlag

samt diskutere holdninger til, hvordan disse eventuelt kan løses.

Kapitel 9. Perspektivering

63


10. Summary in English

Thesis examines the similarities and differences in Danish law between the private and public em-

ployer and discusses the appropriateness of using two legal basis on the public employer. Many HR

leaders find it hard to dismiss employees because of the reactions of employees’ and to start the

dismissal conversation. The second part of the thesis contains a thorough examination of the lead-

ers’ tasks at the dismissal.

In chapter 4-5 the thesis examines the similarities and differences towards private and public em-

ployment law, which contains substantive and formal dismissal requirement for employees with

collective agreements. The substantive requirements are very similar except seniority and the prin-

ciple of Last-In-First-Out. Thus employers have to be factual, treat employees equally and be pro-

portional in their dismissal. Furthermore public employers have to respect the formal dismissal reg-

ulations more than the private employers, because they have been set out by in the law of public

administration. However collective agreements and Justice have implemented similar regulations

for the private employers. Though they cannot be compensated independently, as the administrative

rules generally can.

Chapter 6 contains a legal political discussion on the appropriateness of the dual legal basis for pub-

lic employers. Based on the development of the law of public administration, the system of the oth-

er Scandinavian countries system and the dual legal basis’ transparency and legal consequences, the

dual legal basis for public employers turns out being not appropriate. One solution however might

be legislation on the employment - an employment law.

Following the legal analysis the second part contains a proposal on how a dismissal can be planned

and communicated from employer to employee in the best way possible. This is examined in chap-

ter 7, where the process before, under an after will be are analyzed; different considerations and

tasks have been set up so the company and the dismissed employee can separate in a respectful and

proper way.

The thesis is very topical in the moment, because there are an increasing number of employees with

collective agreements in the public sector; there is a new “ombudsmand” in the chair and the Su-

preme Court Practice have recently extensively used the private labor law in public matters. It is

going to be interesting to follow the development in the future.

Kapitel 10. Summary in English

64


Litteraturliste

Bøger:

Aggerholm, Helle Kryger; Asmuß Birte; Ditlevsen, Marianne, Grove; Frandsen, Finn; Johansen,

Winni; Kastberg, Peter; Nielsen, Anne Ellerup og Tomsen, Christa (2009): ”Intern kommunikation un-

der forandring”, 1. udgave, Samfundslitteratur.

Alkestrup, Per og Christiensen, Morten Erritzøe (2003): ”Ordentlig opsigelse”, 1. udgave, Gjellerup

Andersen, Jon (2010): ”Forvaltningsret – Sagsbehandling, Hjemmel, Prøvelse”, 7. udgave, Thomson Reu-

ters

Andersen, Poul (1965): ”Dansk Forvaltningsret”, 5. udgave, Gyldendal

Bruun, Jørgen Rønnow (2006): ”Usaglig afskedigelse”, 1. UDGAVE, Forlaget Informatics

Emborg, Oluf & Schaumburg-Müller, Peer (2010): ”Offentlig arbejdsret”, 2. udgave, Thomson Reuters

professional A/S

Finansministeriet (1999): ”100 året for Septemberforliget”, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Gammeltoft-Hansen, Hans; Andersen, jon; Engberg, Morten; Larsen, Kaj; Loiborg, Karsten; Olsen,

Jens (2002): ”Forvaltningsret”, 2. udgave, Jurist- og økonomforbundets Forlag.

Garde, Jens; Jensen, Jørgen Albæk; Jensen, Orla Friis; Madsen, Helle Bødker og Revsbech, Karsten

(2012): ”Forvaltningsret – almindelige emner”, 5. udgave, Jurist- og økonomforbundets Forlag.

Hasselbalch, Ole (2002): ”Ansættelsesretten”, 3. udgave, Jurist- og økonomforbundets forlag

Hasselbalch, Ole (2009): ”Arbejdsret”, 10. udgave, Jurist- og økonomforbundets forlag

Hasselbalch, Ole (2008): ”Arbejdsprocesret”, 1. udgave, Forlaget Thomson A/S

Hartmanns A/S (2010): ”Pænt farvel – en guide til gennemførelse af fyringer”, 1. udgave, One2One

Henrichsen, Carsten; Rønsholdt, Steen & Blume, Peter (2006): ”Forvaltningsretlige perspektiver”, 1.

udgave, Jurist og økonomforbundets Forlag.

Kragelund, Hanne Holst & Dollerschell, Kia (2009): ”Afskedigelsesnævnet – sagsbehandling og praksis”,

5. udgave, Dansk Erhverv

Krarup, Ole & Mathiassen, Jørgen (1984): ”Afskedigelsesret”, 1. udgave, GEC GAD

Kapitel Litteraturliste

65


Kristiansen, Jens (1997):”Lønmodtagerbeskyttelse i dansk ret”, 1. udgave, GADJURA

Kristansen, Jens (2008): ”Den kollektive arbejdsret”, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag.

Kristansen, Jens (2002):”Arbejdsretlig lærebog”, 1. udgave, GADJURA

Matthiassen, Jørgen (2004): ”Forvaltningspersonellet”, 2. udgave, Jurist- og økonomforbundets Forlag

Nørgaard, Carl Aage (2001): ”Forvaltningsret – sagsbehandling”, 5. udgave, Jurist- og Økonomforbundets

forlag.

Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D. (2011): ”Retskilder og Retsteorier”, 3. udgave, Jurist- og Økonom-

forbundets forlag.

Pjetursson, Leif (2011): ”Når ledelse er kommunikation”, 2. udgave, L&R Business

Revsbech, Karsten (2008): ”Aktuel dansk forvaltningsret”, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag.

Schram, Gitte (2010): ”Den professionelle opsigelse”, 1. udgave, Jobtransfer

Vogter, John (2008): ”Forvaltningsloven med kommentar”, 3. udgave, Jurist- og Økonomiforbundets For-

lag.

Artikler:

Andersen, Jon (U.1991B.272): ”SIFU-princippet i offentligretlig belysning”, Ugeskrift for Retsvæsen

Andersen, Jon og Nielsen, Elizabeth Bøggild (U.1999B.25): ”Partshøringsreglernes anvendelse i persona-

lesager”, Ugeskrift for Retsvæsen

Andersen, Jon og Nielsen, Elizabeth Bøggild (U.2008B.175): ”Mere om partshøring i personalesager”,

Ugeskrift for Retsvæsen

Bang, Allan: ”Du er fyret”, Berlingske Business Ledelse, 17.09.2001.

Christensen, Jens Peter (U.2003B.230/2): ”Anmeldelse af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl. Forvaltnings-

ret”, Ugeskrift for Retsvæsen

Danmarks statistik: ”Beskæftigelse i offentlig forvaltning og service 3. kvt. 2012”, Nyt fra Danmarksstati-

stik nr. 658 af 18.12.2012

Gammeltoft-Hansen, Hans (Jur.2003.252): ”Ombudsmandens varetagelse af de forvaltningsretlige hensyn

indenfor det arbejdsretlige område – nogle generelle betragtninger”, Juristen.

Kapitel Litteraturliste

66


Gøtze, Michael (Jur.2007.251): ”Domstolenes prøvelsesstrategi i forvaltningssager”, Juristen

Hasselbalch, Ole (Jur.2004.36): ”Offentlige personaleforhold og forvaltningsretten”, Juristen

Holm, Niels Eilschou (Jur.1986.227): ”Forvaltningsloven som minimumslov”, Juristen

Jessen, Michael Møllegaard (Jur.2008.233): ”Sagsbehandlingsfejl i personalesager”, Juristen

Johnson, John R. (1996): “The role of communication in managing reductions in work force” Journal of

Applied Communication Research, Volume 24, Issue 3, Page 139 - 164

Kilpatrick, Anne Osborne: ”When in doubt, don’t: Alternatives to downsizing”, management, vol. 2, no. 3,

1999

Krarup, Ole (1991B.323): Forvaltningsret i arbejdsretlige afgørelser”, Ugeskrift for Retsvæsen

Kristiansen, Jens (Jur.2003.252): ”Offentlige personaleforhold i en brydningstid”, Juristen

Kristiansen, Jens (U.1991B.402): ”SIFU-princippet i arbejdsretlig og offentligretlig belysning”, Ugeskrift

for Retsvæsen

Kristiansen, Jens (1992): ”Offentlige myndigheders arbejdsretlige og offentligretlige pligter ved personale-

nedskæringer”, Årsberetning/ Retsvidenskabelig institut B

Laugesen, Sisken: ”Chefen ligger søvnløs inden den svære samtale”, Avisen.dk d. 26.08.2012

Lisoski, Ed:”When layoffs are inevitable – do them right”, Supervision, december 1998

Mishra, Karen, E.; Spreitzer, Gretchen, M.; Mishra, Aniel, K.: “Preserving Employee Moral during

Downsizing”, Sloan Management Review, winter 1998

Nedergaard, Lisbeth: ”Sådan serveres dårlige nyheder”, Berlingske nyhedsmagasin 26. november 2004.

Nedergaard, Peter: ”Den danske model i et integreret Europa: festskrift i anledning af Einar Edelbergs 40

års jubilæum”, Jurist- og Økonomforbundet, 2004

Neufeld, Derrick J.; Wan, Zeying; Fang, Yulin: “Remote leadership, communication effectiveness and

leader performance”, Springer Sciende+Business Media B.V, 5. December 2008.

Olson, Ron; Seymour, Andrey og Weaver, Robin: “Downsizing is rough”, Public Management, Decem-

ber 2004

Kapitel Litteraturliste

67


Pfeil, Marek, P.; Setterberg, Alison, B.; O’Rourke, James, S: “The art of downsizing: Communicationg

lay-offs to key stakeholders”, Journal of Communication Management, vol. 8. 2003.

Roth, Daniel: ”How to cut pay, lay off 8,000 people, and still have workers who love you”, Fortune,

2.4.2002

Rønsholdt, Steen: (Jur.2008.242): ”Om begrebet almindelig forvaltningsret”, Juristen.

Rønsholdt, Steen: (Jur.2012.91): ”Om gældende forvaltningsret og forholdet imellem højesteret og om-

budsmandspraksis”, Juristen.

Stanek, Henrik: ”Hvordan griber du en fyringsrunde an?”, Væksthus for ledelse d. 29.2010

Storm, Inge: ”Afskedigelser kræver respekt”, Væksthus for ledelse d. 26.04.2006

Sørensen, Jørgen Steen (Jur.2012.168): ”Ombudsmanden anno 2012”, Juristen

Torreck Pia: ”Den nødvendige samtale”, Væksthus for ledelse d. 13.08.2010

Ulrich, Morten og Aaes-Jørgensen, Elsebeth: (U.1998B.123): ”Partsbegrebet i afskedigelsessager inden

for det offentlige”, Ugeskrift for Retsvæsen

Væksthus for ledelse: ”Respektfulde afskedigelser”, Væksthus for ledelse d. 16.09.08.

Væksthus for ledelse: ”Forslag til strukturering af afviklingssamtale”, Væksthus for ledelse d. 16.05.2006.

Væksthus for ledelse: ”Afskedigelsessamtalen”, Væksthus for ledelse d. 03.05.2006

Zyglidopoulos, Stelios, C.: ”The impact of Downsizing on Corporate Reputation”, British journal of man-

agement, vol. 16. 2005

Rapporter:

Aggerholm, Helle Kryger; Andersen, Mona Agerholm; Asmuß Birte; Jørgensen, Gitte Skou og Tom-

sen, Christa: ”Ledelsessamtaler: Resultat fra dansk spørgeskemaundersøgelse”, Centre for Corporate

Communication, 2008

Kommunerne og regionernes løndatakontor: ”Overenskomststatistik 2011” af 7. juni 2012

Ledernes Hovedorganisation: ”Ledelse og kommunikation”, 10. august 2012

Teglkamp, Susanne: ”Respekt omkring den vanskelige samtale – resultat af undersøgelse”, Teglkamp &

Co., juli 2012.

Kapitel Litteraturliste

68


Teglkamp, Susanne: ”Undersøgelse omkring afskedigelse”, Teglkamp & Co., september 2007.

PERST: ”Nøgletal for statens personale 3. kvartal af december 2011”, 1. december 2011.

Love:

LBK nr. 169 af 05/06/1953 Danmarks Riges Grundlov

LBK nr. 572 af 19/12/1985 om offentlighed i forvaltningen

LBK nr. 473 af 12/06/1996 om Folketingets Ombudsmand.

LBK nr. 429 af 31/05/2000 om behandling af personoplysninger

LBK nr. 815 af 26/09/2002 om deltid

LBK nr. 19 af 23/3/2004 om børnepasningsorlov.

LBK nr. 424 af 05/08/2006 om foreningsfrihed på arbejdsmarkedet.

LBK nr. 899 af 05/09/2008 om lige løn til mænd og kvinder.

LBK nr. 1349 af 16/12/2008 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv.

LBK nr. 81 af 02/03/2009 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer

LBK nr. 291 af 22/03/2010 om varsling mv. i forbindelse med afskedigelser af større omfang

LBK nr. 645 af 08/06/2011 om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v.

LBK nr. 726 af 27/06/2011 om ferie

LBK nr. 653 af 26/06/2012 om sygedagpenge

LBK nr. 988 af 09/10/2012 af forvaltningsloven

Vejledning, forarbejder mv.

Vejledning nr. 11740 af 4.12.1986 fra Justitsministeriet

Forvaltningslovens forarbejder FT 1985-86.

Offentlighedslovens forarbejder FT 1985-86.

Kapitel Litteraturliste

69


Hovedaftalen af 1. oktober 1992 mellem Dansk Arbejdsgiverforening og Landsorganisationen i Danmark.

Domsregister

Ugeskrift for Retsvæsen

U.1958.868.H

U.1968.782.H

U.1972.277.SH

U.1974.203.VL

U.1978.952.SH

U.1986.898.H

U.1995.177.H

Fagretlig praksis

AN 14/62

AN 137/83

AN 171/85

AN 182/85

AN 193/85

AN 329/88

Ombudsmandspraksis

FOB.1970.21

FOB.1972.172

FOB.1975.202

FOB.1978.169

FOB.1986.93

FOB.1988.213

FOB.1989.138

FOB.1990.355

U.1996.1462.H

U.1999.1337.H

U.2002.1118.ØL

U.2002.1269.H

U.2003.1570.H

U.2003.1660.H

U.2005.616.H

AN 469/91

AN 522/92

AN 654/94

AN 220/96

AN 820/97

AN 848/98

FOB.1990.339

FOB.1993.173

FOB.1995.112

FOB.1995.316

FOB.1995.381

FOB.1996.105

FOB.1996.347

FOB.1998.491

U.2005.622.H

U.2007.537.H

U.2008.401.H

U.2010.657.VL

U.2010.603.Ø

AN 1066/02

AN 132/2010

AN 22/2 2010 (20091006)

FV 22/2 1991

FV 24/10 2002

FOB.1998.502

FOB.1999.472

FOB.2001.215

FOB.2002.412

FOB.2005.507

FOB.2005.598

Kapitel Litteraturliste

70

More magazines by this user
Similar magazines