Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

plesner.com

Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

Nr. 4 | November 2010

Særnummer til in-house jurister

Indhold

1 Legal privilege og in-house jurister - EU-Domstolens afgørelse i Akzo/Akcrossagen


Nr. 4 | November 2010

Særnummer

1 Legal privilege og in-house jurister - EU-Domstolens afgørelse i

Akzo/Akcros-sagen

Af advokat Gitte Holtsø

Den 14. september 2010 afsagde EU-Domstolen dom i Akzo

Nobel/Akcros-sagen (C-550/07) og afgjorde herved endeligt

spørgsmålet om udstrækningen af legal privilege-beskyttelsen

i relation til interne jurister.

Akzo Nobel Chemicals Ltd ("Akzo") og Akcros Chemicals

Ltd ("Akcros") havde indbragt Retten i Første Instans'

("Retten") afgørelse af 17. september 2007 for EU-Domstolen

("Domstolen"), hvorved Retten afviste beskyttelse

af fortroligheden af en række dokumenter, herunder

korrespondance med Akzos interne juridiske rådgiver,

som Europa-Kommissionen ("Kommissionen") havde

beslaglagt.

Sagens nærmere omstændigheder var følgende: Den 12.

og 13. februar 2003 foretog Kommissionen bistået af

repræsentanter fra Office of Fair Trading en kontrolundersøgelse

i Akzo og Akcros' lokaler i Eccles, Manchester i

England. Akzo og Akcros er koncernforbundne selskaber.

I forbindelse med kontrolundersøgelsen tog Kommissionen

bl.a. kopier af 5 dokumenter, som Akzo/Akcros

mente måtte være beskyttet i henhold til legal privilege,

som beskytter korrespondancen mellem advokater og

klienter:

• Et notat fra Akcros' generaldirektør adresseret

til en overordnet indeholdende oplysninger indsamlet

under interne diskussioner med medarbejderne

med henblik på at opnå en ekstern juridisk

vurdering i forbindelse med en iværksat

plan for overholdelse af konkurrencereglerne

• Samme notat påført nogle håndskrevne bemærkninger,

der henviser til kontakter med en

af Akzo/Akcros' advokater, og som bl.a. nævner

advokatens navn

• Håndskrevne noter fra Akcros' generaldirektør,

der angiveligt dannede grundlag for notatet

• To e-mails udvekslet mellem Akcros' generaldirektør

og Akzo's interne jurist

De to første dokumenter blev lagt i en forseglet kuvert,

som Kommissionen tog med sig efter kontrolundersøgelsens

afslutning (betegnet "kategori A"-dokumenterne).

De tre sidste dokumenter blev undersøgt af

Kommissionen, men Kommissionen mente med sikkerhed,

at de ikke var omfattet af legal privilege. En kopi

heraf blev derfor vedlagt sagsakterne, uden at de blev

lagt i en særskilt forseglet kuvert (betegnet "kategori B"dokumenterne).


Det blev af Retten fastslået, at Kommissionen ved at

gennemgå dokumenterne havde tilsidesat proceduren til

sikring af, at fortroligheden i korrespondancen mellem

advokater og klienter beskyttes. Hvis Kommissionen

træffer en beslutning om at afslå en anmodning om

fortrolighed, er den ikke berettiget til at gøre sig bekendt

med de pågældende dokumenters indhold, før den pågældende

virksomhed har fået mulighed for at indbringe

spørgsmålet for Retten.

Fremgangsmåden med at tage kopi af de omtvistede

dokumenter og lægge disse i en forseglet kuvert og tage

denne med sig med henblik på en efterfølgende afgørelse

af tvisten blev imidlertid anset for lovlig. Kommissionen

havde dog tilsidesat denne procedure i relation til

kategori B-dokumenterne.

Retten fastslog med henvisning til tidligere praksis, herunder

Domstolens dom af 18. maj 1982 i sag 155/79 (AM

& S Europe Limited mod Kommissionen) ("AM & S-dommen"),

at legal privilege omfatter korrespondance, som

er udvekslet med en uafhængig advokat, eller et internt

notat, som gengiver indholdet af en meddelelse fra eller

til en sådan advokat.

Forberedende dokumenter kan være beskyttet af kravet

om fortrolighed i korrespondancen mellem advokater og

Nr. 4 | November 2010

Særnummer

klienter, selv om der ikke har fundet nogen udveksling

sted herom med en advokat, eller de ikke er blevet udarbejdet

for at kunne tilsendes denne, såfremt de er oprettet

alene med det formål at indhente juridisk rådgivning

hos en advokat med henblik på udøvelsen af retten til

forsvar. Derimod er den omstændighed alene, at et dokument

er blevet drøftet med en advokat, ikke tilstrækkelig

til, at det nyder beskyttelse.

Det er den virksomhed, der påberåber sig beskyttelsen,

som har bevisbyrden for, at de pågældende dokumenter

alene er udarbejdet med det formål at indhente juridisk

rådgivning fra en advokat.

Kategori A-dokumenterne indeholdt ingen angivelse af,

at der skulle indhentes juridisk rådgivning, og Retten

fandt derfor ikke, at disse var omfattet af legal privilegebeskyttelsen.

De håndskrevne noter (kategori B), som

dannede grundlag for notatet, var følgelig heller ikke

beskyttede.

De to e-mails (kategori B) blev som nævnt udvekslet

mellem Akcros' generaldirektør og "S", som på tidspunktet

for kontrolundersøgelsen var ansat i den interne

juridiske afdeling i Akzo, hvor han bl.a. fungerede som

koordinator på det konkurrenceretlige område. S havde

bestalling i Nederlandene.

Retten fastslog, at den korrespondance, som er udvekslet

mellem en advokat, der er knyttet til Akzo gennem et

ansættelsesforhold, og en direktør i et selskab, der tilhører

denne koncern, ikke er omfattet af det fortrolighedskrav,

der gælder for korrespondance mellem advokater

og klienter. Retten henviste til, at Domstolen i AM & Sdommen

udtrykkeligt fastslog, at legal privilege-beskyttelsen

kun gjaldt i det omfang, advokaterne var uafhængige,

dvs. ikke knyttet til klienten gennem et ansættelsesforhold

(dommens præmis 21, 22 og 27). Retten

afviste endvidere Akzo/Akcros' påstand om, at Retten

burde udvide det personelle anvendelsesområde for det

krav om fortrolighed, der gælder i korrespondancen

mellem advokater og klienter, udover hvad Domstolen

tidligere havde fastslået i AM & S-dommen.

Appelsagen for Domstolen omhandlede kun disse to

emails.

Akzo/Akcros gjorde gældende, at Retten med urette har

foretaget en "bogstavelig og delvis" fortolkning af AM &

S-dommen. Retten burde have foretaget en "formålsfortolkning"

af betingelsen og konkluderet, at de omtvistede

udvekslinger var omfattet af det nævnte princip.


Særligt for så vidt angår kravet om, at der er tale om en

uafhængig advokat, havde Akzo/Akcros henvist til de

fagetiske forpligtelser påhvilende S i henhold til nederlandsk

ret, som Akzo/Akcros mente måtte forstærke den

interne advokats stilling inden for virksomheden. Domstolen

bemærkede, at disse forpligtelser ikke kan garantere

en uafhængighed, som kan sammenlignes med den,

en ekstern advokat har, på grund af det lønmodtagerforhold,

som den interne advokat befinder sig i, som ikke

tillader, at den interne advokat fraviger arbejdsgiverens

virksomhedsstrategier og dermed rejser tvivl om hans

mulighed for at handle i faglig uafhængighed.

Akzo/Akcros havde endvidere gjort gældende, at afvisningen

af at udstrække legal privilege-beskyttelsen til

interne advokater udgjorde en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.

Der henvistes til, at den uafhængighed,

som sikres ved de disciplinære og fagetiske regler,

indebærer, at situationen for interne advokater, der

har bestalling eller er medlem af en advokatsammenslutning,

ikke adskiller sig fra situationen for eksterne

advokater.

Domstolen udtalte, at trods sin eventuelle bestalling

som advokat og forskellige fagetiske forpligtelser har en

intern advokat ikke samme grad af uafhængighed i forhold

til sin arbejdsgiver, som en advokat, der udøver sit

hverv på et eksternt advokatkontor, har over for sin klient.

Dette gælder, selv om den nationale lovgiver tilstræber

at ligestille eksterne advokater og interne advokater,

idet disse retlige rammebetingelser intet ændrer ved den

økonomiske afhængighed og den personlige identificering

for den advokat, som er i et ansættelsesforhold med

sin virksomhed.

Akzo/Akcros gjorde gældende, at "det juridiske landskab"

siden AM & S-dommen fra 1982 havde ændret sig, og at

princippet om beskyttelsen af fortroligheden af korrespondancen

mellem advokater og klienter derfor burde

revurderes. Domstolen fandt dog ikke, at retsstillingen i

medlemsstaterne i EU i de år, der var forløbet siden AM &

S-dommen, havde videreudviklet sig i et omfang, der

kunne berettige en udvikling af retspraksis indebærende,

at legal privilege-princippet anerkendes for interne advokater.

Retstilstanden i Nederlandene var ikke afgørende.

Akzo/Akcros påberåbte sig endvidere, at "moderniseringen"

af bestemmelserne om behandling af kartelsager

har medført et stigende behov for juridisk rådgivning

internt i virksomhederne, da interne advokater kan ba-

Nr. 4 | November 2010

Særnummer

sere sig på et indgående kendskab til virksomhederne og

disses aktiviteter.

Domstolen anerkendte, at der er gennemført et stort

antal ændringer i de processuelle regler om EU's konkurrenceret,

men disse regler indeholder ikke noget, der kan

indikere, at de påbyder en ligestilling af selvstændigt

praktiserende advokater og interne advokater med hensyn

til legal privilege. Domstolen syntes at indikere en

"næsten tværtimod" holdning med henvisning til, at det

bliver stadig vanskeligere at afsløre overtrædelser af

konkurrencereglerne, og det derfor er nødvendigt at

sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen og at styrke

omfanget af Kommissionens kontrolbeføjelser, især med

hensyn til de dokumenter, der kan være genstand for

sådanne foranstaltninger.

Akzo/Akcros henviste endvidere til, at denne "forskelsbehandling"

mellem interne og eksterne advokater sænker

beskyttelsesniveauet for virksomheders ret til forsvar.

Dette afvistes af Domstolen med henvisning til, at

retten til forsvar ikke omfatter muligheden for uhindret

rådgivning, forsvar og repræsentation på grundlag af et

frit valg af juridisk rådgiver, og at beskyttelsen af fortroligheden

i korrespondancen mellem advokater og klienter

- uanset den pågældende advokats erhvervsmæssige

status - ikke indgår som en del af denne ret. Domstolen


emærkede endvidere, at selv om retten til at blive rådgivet,

forsvaret og repræsenteret også omfatter konsultationen

af en virksomheds eller koncerns egne interne

advokater, udelukker dette ikke, at der ved anvendelsen

af interne advokater kan gælde visse begrænsninger og

regler for udøvelsen af erhvervet, uden at dette skal

betragtes som en tilsidesættelse af retten til forsvar.

Akzo/Akcros påberåbte sig endvidere tilsidesættelse af

retssikkerhedsprincippet, da artikel 101 TEUF ofte finder

anvendelse parallelt med tilsvarende bestemmelser i

national ret, og beskyttelsen af kommunikationen med

interne advokater må ikke afhænge af, om en kontrolundersøgelse

foretages af Kommissionen eller af en national

konkurrencemyndighed.

Domstolen bemærkede, at fortolkningen af EU-reglerne

om legal privilege ikke indebærer nogen retsusikkerhed

med hensyn til beskyttelsens rækkevidde. Selv hvis der er

forskelle på EU- og national ret, er virksomhederne derfor

i stand til at fastlægge deres rettigheder og forpligtelser,

og hvilke retsregler der finder anvendelse afhængig

af den kompetente myndighed, som foretager kontrolundersøgelsen.

Heller ikke Akzo/Akcros' anbringende om, at princippet

om medlemsstaternes processuelle autonomi og princippet

om tildelte kompetencer var tilsidesat, kunne

Domstolen tilslutte sig. Akzo/Akcros henviste til, at selv i

forbindelse med kontrolundersøgelser, der gennemføres

på Kommissionens begæring for at fastslå, om der fore-

Nr. 4 | November 2010

Særnummer

ligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller artikel

102 TEUF, udøver den nationale konkurrencemyndighed

sine beføjelser i overensstemmelse med national lovgivning.

Princippet om medlemsstaternes processuelle autonomi

indebærer, at når der ikke findes EU-retlige bestemmelser

på området, tilkommer det hver enkelt medlemsstat i

sin interne retsorden at udpege de kompetente domstole

og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg

til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten

medfører for borgerne. I denne sag var Domstolen

imidlertid blevet anmodet om at tage stilling til lovligheden

af en beslutning truffet af en EU-institution på

grundlag af en lovgivning, der blev vedtaget på EU-plan,

og som endvidere ikke indeholder nogen henvisning til

national ret. Domstolen fastslog, at den ensartede fortolkning

og anvendelse af princippet om legal privilege

på EU-plan ikke kan gøres afhængig af stedet for kontrollen

og eventuelle særegenheder i den nationale lovgivning,

og at national ret kun finder anvendelse i forbindelse

med kontrolundersøgelser foretaget af Kommissionen

som europæisk kartelmyndighed, for så vidt som

medlemsstaternes myndigheder bistår Kommissionen,

navnlig med henblik på at overvinde modstand fra de

pågældende virksomheders side gennem anvendelse af

direkte tvang. Derimod afgøres det alene på grundlag af

EU-retten, hvilke dokumenter og forretningspapirer

Kommissionen må undersøge og kopiere i forbindelse

med en EU-kartelretlig ransagning.


Nr. 4 | November 2010

Særnummer

Domstolene afviste således appellen som helhed, og

dermed er det endelig afklaret, at legal privilege omfatter:

• Korrespondance, som er udvekslet med en uafhængig

advokat, i det omfang advokaten er

uafhængig og ikke er knyttet til klienten gennem

et ansættelsesforhold, dvs. ikke interne

jurister eller advokater

• Et internt notat, som gengiver indholdet af en

meddelelse fra eller til en sådan uafhængig advokat

• Forberedende dokumenter, selv om der ikke

har fundet nogen udveksling sted herom med

en advokat, eller de ikke er blevet udarbejdet

for at kunne tilsendes denne, men kun såfremt

virksomheden kan godtgøre, at disse dokumenter

er oprettet alene med det formål at

indhente juridisk rådgivning hos en advokat

med henblik på udøvelsen af retten til forsvar


Kontakt

Christian Karhula Lauridsen Gitte Holtsø

advokat, partner advokat, partner

ckl@plesner.com gho@plesner.com

Nr. 4 | November 2010

Særnummer

Jacob Borum Martin Andreas Gravengaard

advokat advokat

jab@plesner.com mag@plesner.com

Thomas Herping Nielsen Christopher Kjølby Jensen

advokat advokat

thn@plesner.com ckj@plesner.com

Bo Vesterdorf

Senior Consultant

bve@plesner.com

De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33.

OM PLESNER. Med mere end 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 380 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle

erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for

erhvervsjuridisk rådgivning.

TILBAGE

Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.

Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.


AMERIKA PLADS 37

2100 KØBENHAVN Ø

WWW.PLESNER.COM

PLESNER@PLESNER.COM

TLF. +45 33 12 11 33

FAX +45 33 12 00 14

More magazines by this user
Similar magazines