EU Konkurrenceretten - RASMUSSEN / Data

rasmussendata.dk

EU Konkurrenceretten - RASMUSSEN / Data

EU Konkurrenceretten

Kapitel 1. Konkurrenceretlige målsætninger og

grundlæggende økonomiske principper ............ 3

1. Konkurrence og konkurrencerettens formål ..........................3

2. Markedsintegrationsprincippet.................................................3

3. Grundlæggende økonomiske begreber og teorier ..................3

Kapitel 2. EU-konkurrencerettens kilder ........... 4

Kapitel 3. EU-konkurrencereglernes

anvendelsesområde .......................................... 4

1. Indledning ....................................................................................4

2. Konkurrencereglernes materielle anvendelsesområde ........4

3. Konkurrencereglernes territoriale anvendelsesområde.......4

Kapitel 4. Traktatens artikel 85......................... 5

1. Artikel 85, stk. 1...........................................................................5

2. Ugyldighedsvirkning efter artikel 85, stk. 2............................6

3. Artikel 85, stk. 3...........................................................................6

Kapitel 5. Traktatens artikel 86......................... 7

1. Indledning, dominerende stilling..............................................7

2. Dominerende stilling ..................................................................7

3. Misbrug af dominerende stilling...............................................7

4. Kravet om samhandelspåvirkning............................................8

5. Samtidig anvendelse af artikel 85 og 86...................................8

Kapitel 6. Offentlig regulering og offentlige

virksomheder.................................................... 9

1. Indledning ....................................................................................9

2. Offentligretlig regulering som "forsvar" for en overtrædelse

af konkurrencereglerne..................................................................9

3. Den offentligretlige regulerings traktatmedholdelighed ......9

4. Traktatens artikel 90...................................................................9

Kapitel 7. Klassiske horisontale aftaler ........... 10

1. Indledning ..................................................................................10

2. Almindelige bemærkninger.....................................................10

3. De enkelte former for aftaler ..................................................10

Kapitel 8. Joint venture- og lignende

samarbejdsaftaler........................................... 11

1. Indledning ..................................................................................11

2. Afgrænsning af joint venture-aftaler i forhold til andre

samarbejdsaftaler..........................................................................11

3. Bedømmelse efter fusionsforordningen eller traktatens

artikel 85 .........................................................................................11

4. Generelt om anvendelse af artikel 85s1 og 3, på JV-aftaler11

5. Forsknings- og udviklingsaftaler ............................................11

6. Specialiseringsaftaler ...............................................................12

Kapitel 9. Fusionskontrol ................................ 13

1. Indledning...................................................................................13

2. Fusionsforordningen .................................................................13

3. Kommissionens sagsbehandling .............................................13

4. Den materielle vurdering af en anmeldt fusion....................13

5. Fusioner, som ikke har fællesskabsdimension .....................14

Kapitel 10. Vertikale aftaler ............................ 15

1. Almindelige bemærkninger .....................................................15

2. Agentaftaler................................................................................15

3. Eneforhandling ..........................................................................15

4. Selektiv distribution..................................................................15

5. Franchiseaftaler ........................................................................16

6. Eksklusive købsaftaler..............................................................16

Kapitel 11. Immaterialrettigheder .................. 17

1. Forholdet mellem immaterialreten og traktaten ..................17

2. Traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser ........17

3. Traktatens artikel 85.................................................................17

4. Traktatens artikel 86.................................................................17

Kapitel 12. Håndhævelse og procedure for

Kommissionen ................................................ 18

1. Generelt om kompetencereglerne ..........................................18

2. Sagens start ................................................................................18

3. Begæring om oplysninger ........................................................18

4. Kontrolundersøgelser ...............................................................18

5. Høring og aktindsigt .................................................................18

6. Tavshedspligt og offentliggørelse af beslutninger ...............19

7. Kommissionens endelige beslutninger ..................................19

Kapitel 13. Domstolskontrol ved

fællesskabsdomstolene................................... 20

Kapitel 14. Nationale myndigheders og

domstoles anvendelse af traktatens og nationale

konkurrenceregler .......................................... 20

1. Indledning...................................................................................20

2. Nationale myndigheders anvendelse af traktatens artikel 85

og 86.................................................................................................20

3. Nationale domstoles anvendelse af traktatens artikel 85 og

86......................................................................................................20

4. Anvendelse af nationale konkurrenceregler .........................20


Kapitel 1. Konkurrenceretlige

målsætninger og grundlæggende

økonomiske principper

1. Konkurrence og konkurrencerettens formål

▪ Konkurrence er ønsket i EF-traktatens artikel 3A om åben markedsøkonomi med fri konkurrence. Dette har bl.a. haft indflydelse på den

europæiske bilindustri.

▪ Nogle virksomheder ønsker at begrænse den øgede konkurrence ved at stifte trusts eller karteller.

▪ Artikel 3, litra g) hvorefter der skal indføres en ordning, som sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.

2. Markedsintegrationsprincippet

EU arbejder for at skabe et fællesmarked, og dette princip går forud for mange andre. Derfor er parallelhandel tilladt indenfor EU hvor det

ville kunne udelukkedes indenfor andre markeder.

3. Grundlæggende økonomiske begreber og teorier

3.1. Indledning

▪ Økonomiske teorier bliver i stigende grad inddraget i konkurrenceretten.

3.2. Fuldkommen konkurrence, monopol og andre økonomiske modeller

▪ Fuldkommen konkurrence, betegner et gennemsigtigt marked med mange købere og sælgere af homogene produkter, hvor der ikke er

adgangs- eller afgangsbarrierer.

▪ Monopol, hvor der kun er en udbyder som kontrollere det samlede udbud.

▪ Markedsmagt / market power, evnen til gennem en begrænsning af udbudet at fastsætte og fastholde en pris, der overstiger

marginalomkostningerne.

▪ Monopolistisk konkurrence, en markedsstruktur, hvor et større antal virksomheder ved at udbyde differentierede eller heterogene

produkter opbygger forbruger præferencer.

▪ Oligopol, få store virksomheder i gensidig afhængighed.

3.3. Effektiv konkurrence

▪ Det er sjældent man har et monopol eller fuldkommen konkurrence. Oligopol og monopolistisk konkurrence er mere realistiske modeller.

▪ Monopol behøver ikke at skade forbrugerne da der findes stordriftsfordele. Dette kaldes naturligt monopol. Det kan bl.a. ske fordi

udgifterne til forskning er så store at man er nød til at have et “monopol”.

3.4. Harvard-skolen og Chicago-skolen

▪ Harvard-skolen: negativ indstilling til dominerende virksomheder. Det antages at en høj koncentrationsgrad medfører et højt profitniveau.

Structure-Conduct-Performance paradigmet.

▪ Chicago-skolen: positiv indstilling. En naturlig følge af at de mest effektive virksomheder med tiden udkonkurrerer de mindre effektive.

Disse fik i 1980erne øget indflydelse og betød derfor en mere liberal politik.

▪ Spilteorien er en ny teori som giver Structure-Conduct-Performance renæssance, som forklarer hvorfor der ikke er mest effektive

produktion.

3.5. Markedsmagt og adgangs- og afgangsbarriere

▪ Udøvelsen af markedsmagt forudsætter imidlertid ikke, at en virksomhed har monopol, men dog at den har en vis styrke på det relevante

marked.

▪ Muligheden for at udøve markedsmagt afhænger af produktets pris elasticitet.

▪ Adgangsbarriere defineres af Chicago-skolen som absolutte omkostningsfordele, dvs. omkostninger som skal afholdes af den indtrædende

virksomhed som ikke skal afholdes af de allerede etablerede virksomheder. Men Harvard-skolen nævner også andre ting som

stordriftsfordele og erfaring.

▪ Afgangsbarriere er omkostninger som skal afholdes for at forlade markedet.

Kapitel 1. Konkurrenceretlige målsætninger og

grundlæggende økonomiske principper 3 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 2. EU-konkurrencerettens kilder

▪ Traktaten er den primære retskilde, især artikel 85 og 86. Traktatens artikel 90 tilsigter endelig at præcisere konkurrencereglernes virkning

i forhold til offentlige virksomheder.

▪ Forordninger søger præcisere rækkevidden af traktatens bestemmelser. De har umiddelbar virkning jf. artikel 189. Fusionsforordningen

indtager i den sammenhæng en særstilling, idet den indeholder materielle bestemmelser om fusioners (og andre

virksomhedssammenslutninger) overensstemmelse med fællesmarkedet, som rækker ud over, hvad der direkte følger af traktatens

materielle konkurrenceregler.

▪ Direktiver har kun begrænset indflydelse på konkurrenceretten.

▪ Kommissionens beslutningspraksis i individuelle sager har betydelig indflydelse. De formelle beslutninger offentliggøres som regel i EFtidende.

Og de uformelle vil oftest omtales i beretningen.

▪ Kommissionen offentliggør desuden meddelelser som kan være vejledende

▪ Retspraksis er en væsentlig kilde til forståelse af konkurrencereglerne.

Kapitel 3. EU-konkurrencereglernes

anvendelsesområde

1. Indledning

▪ Det skal altid påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne for at EU's regler kan finde anvendelse.

2. Konkurrencereglernes materielle anvendelsesområde

▪ Traktatens artikel 85-90 indeholder generelle regler, som gælder for alle erhvervssektorer bortset fra kul- og stålsektoren samt handel med

krigsmateriel.

▪ Produktion af landbrugsartikler er kun delvist omfattet af konkurrencereglerne. Undtaget af hvad der følger af Bilag II til traktaten. Der er

især en undtagelse for andelsselskaber da de må give medlemmerne visse forpligtelser som måske kunne anses for at være

konkurrenceforvridende.

▪ Telesektoren har stor detailregulering.

3. Konkurrencereglernes territoriale anvendelsesområde

3.1. Problemstillingen og grundlæggende folkeretlige principper

▪ Et grundlæggende problem er om EU har jurisdiktion over for fremmed. Dette gælder både tvangsfuldbyrdelse (eksekutionsjurisdiktion) og

regelfastsættelse (normativ jurisdiktion).

▪ Normativ jurisdiktion for fremmed territorium er folkeretligt OK i tre tilfælde: nationalitetsprincippet, territorialprincippet,

virkningsprincippet.

▪ Folkeretten giver derfor ikke nogen klar løsning på om det er muligt for EU at foretage normativ jurisdiktion overfor fremmede. Der er et

spørgsmål om “international høflighed” som burde sikre at der udvises tilbageholdenhed, men det er ikke sikkert at dette gælder.

3.2. Domstolens praksis

▪ Domstolen har i ICI dommen sagt at der er jurisdiktion over fremmed så lang tid deres adfærd har virkning indenfor EU, jf artikel 85. Det

samme gjorde den i Cellulose (I) dommen.

▪ Selvom domstolen ikke klart har tiltrådt et virkningsprincip, synes dette at være målestokken. Om den udviste adfærd har haft væsentlige,

umiddelbare og forudseelige virkninger inden for Fællesskabet.

▪ Men domstolens princip om direkte salg synes at være bredere end det generelle salg.

3.3. Aftaleretlig regulering

▪ For at undgå konflikt med EU samhandelspartnere når det gælder denne vide jurisdiktionspraksis er der aftalt møder med USA hvert halve

år via aftale.

▪ Desuden er det forsøgt at lave en aftale i WTO regi, men den har endnu ikke båret frugt.

Kapitel 2. EU-konkurrencerettens kilder 4 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 4. Traktatens artikel 85

1. Artikel 85, stk. 1

1.1. Indledning

▪ Forbyder alle aftaler som påvirker handlen mellem medlemsstaterne. Stk. 2 gør sådanne aftaler virkningsløse og stk. 3 hjemler

dispensation som kan gives af Kommissionen.

1.2. Virksomhedsbegrebet

▪ Artikel 85 gælder kun for “virksomheder”, og disse er defineret som at de har profit for øje (på længere sigt) i deres økonomiske aktivitet.

1.2.1. Myndighedsudøvelse

▪ Hvor en virksomhed først og fremmest foretager myndighedsudøvelse ud over deres begrænsede økonomiske aktivitet, falder den udenfor

artiklen. Det er en samlet vurdering om enheden først og fremmest er en myndighedsudøvelse eller en økonomisk aktivitet.

1.2.2. Opgaver af almen samfundsmæssig karakter

▪ Mange samfundsmæssige opgaver er dog stadig økonomiske aktiviteter og vil falde indenfor artiklen, fx postydelser og arbejdsformidling.

Kun såfremt ydelsernes karakter medfører, at de vanskeligt kunne tænkes udført på kommerciel basis uden at ændre karakter er artiklen

uanvendelig.

1.2.3. Forbundne virksomheder

▪ “Bathtub conspiracies” , dvs. Konkurrencebegrænsninger, der kan henføres til aftaler mellem koncernforbundne virksomheder er ikke

omfattede hvis der er tale om en samlet økonomisk enhed.

1.3. Aftaler, vedtagelser og samordnet praksis

▪ Der behøver ikke at være en skriftlig aftale, det eneste som er krav efter artikel 85 er en kontakt mellem virksomhederne.

1.3.1. Aftalebegrebet

▪ Der behøver ikke at være en aftale i “retligt bindende” forstand. Der kan være tale om en stiltiende aftale eller gentlemen agreement. Dog

er det et krav at parterne i det store og hele er enige om indholdet.

(1) Adfærd der fremstår som ensidig

▪ Der er krav om en fællesvilje. En producents ensidige begrænsning af leverancer til en forhandler med det formål at hindre eller begrænse

dennes parallelhandel vil ikke kunne rammes af artikel 85 (dog af artikel 86 hvis han har en dominerende stilling).

▪ Fx Ford sagen hvor forhandlerne må indordne sig under kontrakterne for Fords forhandlernet og dermed hvilke modeller som er påtænkt

det Britiske marked.

1.3.2. Vedtagelser indenfor sammenslutninger af virksomheder

▪ Artiklen er direkte anvendelig på vedtægterne for sammenslutninger af virksomheder.

1.3.3. Samordnet praksis

▪ Dette er den nedre grænse for anvendelse af artiklen. Samordnet praksis kan være baseret blot på udveksling af salgsdata osv. Dette med

forståelse for spilteorien viser hvordan virksomheder kan sørge for at de koordinere sig så de skader hinanden mindst muligt og de kan

leve sammen.

(1) Oligopolistiske markeder

▪ Dette er markeder med få konkurrenter. Her vil der ofte være en afhængighed, “oligopolistic interdependence”.

(2) Samordningsbegrebet

▪ Samordning, for at have et selvstændigt indhold, kræver at der egentlig ikke er nogen aftale. Nøgleordene er samarbejde og bevidst

risikobegrænsning, hvoraf må følge et krav om en vis gensidig koordinering.

1. Prisanoncering

▪ Det kan med sikkerhed jf. Cellulose(II) dommen sige at prisannoncering i forhold til kunderne

ikke uden videre udgør en samordnet praksis. Der er dog mulighed for at prisannoncering er en


samordnet praksis i et konkret tilfælde.

(3) Praksis

Retten har i Boël-dommen udtalt at udveksling af oplysninger, der vil kunne anvendes til at oprette et kartel, udgør en samordnet praksis.

Der er dermed ikke et eksplicit krav om at samordningen skal være udnyttet. Det samme følger af at artiklen vedrørende aftaler blot

nævner: til formål eller til følge.

1.3.4. Bevisspørgsmål

▪ Artikel 85 forhindrer ikke erhvervsdrivende i at tilpasse deres adfærd til konkurrenternes adfærd. Efter Domstolens faste praksis kan

parallel adfærd ikke betragtes som bevis på en samordning (eller aftale), medmindre samordningen er den eneste sandsynlige forklaring

på en sådan adfærd.

▪ Spørgsmålet om deltagelse i samordningen skal bevises for hver eneste deltagende virksomhed er ikke afklaret i retspraksis.

1.4. Aftalens formål eller følge

▪ Artiklen nævner både formål og følge og disse skal ses som alternativer. Der findes dermed aftaler som har til formål at begrænse

konkurrence, og her ses der mindre nøje på følgen. Derefter findes der aftaler som måske har et helt legitimt formål, men hvis virkning en

konkurrencebegrænsende og disse vil dermed også blive ramt af artikel 85.

1.5. Det relevante produktmarked og geografiske marked

▪ Centralt for produktmarkedet er om produkterne er substituerbare. For at analysere aftalens virkning skal produktmarkedet findes. For at

se om der findes substituerbare produkter så skal det analyseres købere vil skifte til andre produkter hvis der hvert år var en prisstigning

på 5-10%.

▪ Dette kunne også benævnes krydspriselasticitet.

▪ Distributionsmetoden kan også bevirke at der er forskellige produktmarkeder. I Delimitissagen fandt domstolen således, at øl solgt gennem

detailhandelen og øl solgt gennem restauranter og caféer ikke tilhørte samme produktmarked.

▪ Geografisk tages der også et hensyn til substituerbarhed, og om en prisforhøjelse vil medføre en import fra andre egne.

1.6. Horisontale og vertikale aftaler

▪ Artiklen finder anvendelse på både horisontale og vertikale aftaler.

1.7. Forhindringer, begrænsninger eller fordrejning af konkurrencen

▪ Den amerikanske lovgivning har været en stor inspiration til den Europæiske konkurrence lovgivning.

1.7.1. Centrale begreber i amerikansk antitrust

▪ I den amerikanske Sherman Act formuleres: “every contract, combination or conspiracy in restrain of trade”. Og for den konkrete

vurdering to former: en per se rule, en rule of reason.

▪ Hvor den første vil ramme en hvilken som helst formuleret aftale, vil den anden være en vurdering af en aftale hvor de

konkurrencebegrænsende aspekter vejes ud efter de positive økonomiske sider samme aftale har, især med udgangspunkt i

Chicagoskolens vurdering af stordriftsfordele.

▪ Den såkaldte ancillary restraints-doktrin er et tredje væsentligt begreb i amerikansk konkurrenceret. En konkurrencebegrænsning er

“ancillary” eller assessorisk, såfremt den har en nødvendig tilknytning til en overordnet lovlig aftale, i hvilket tilfælde disse accessoriske

elementer tillige betragtes som lovlige.

(1) Begrebernes betydning i fællesskabsretten

▪ I EU konkurrenceretten kan der ikke siges at være en tilsvarende rule of reason. Dette fordi den undtagelse der kan gives for artikel 85 kan

kun gives af Kommissionen jf. art. 85(3), og dermed ikke af domstolene.

▪ Dette skyldes nok at EU konkurrenceretten har som formål at etablere et fælles marked, mere end at sikre en forbrugerbeskyttelse.

▪ Dog har både Domstolen og Kommissionen anvendt en form for ancillary restraints-doktrin.

Kapitel 4. Traktatens artikel 85 5 / 20 EU Konkurrenceretten



1.7.2. Det fællesskabsretlige konkurrencebegrænsningsbegreb

Hvad er konkurrence? Det antages, at navnlig Kommissionen traditionelt har baseret sig på den såkaldte Freiburg-skole, hvorefter en

mærkbar begrænsning af den af parternes kommercielle handlefrihed både er en nødvendig og en tilstrækkelig betingelse for at bringe

artikel 85 stk. 1, i anvendelse. Det synes dog at fremgå af bl.a. Kommissionens grønbog om vertikale begrænsninger i EU's

konkurrencepolitik, at den i stigende grad tager udgangspunkt i aftalens økonomiske indvirkning på konkurrencen i lyset af

markedsforholdene, frem for den mere legalistiske og klausul baserede tilgang, der følger af Freiburg-skolens kriterium.

(1) De relevante relationer

▪ Det er forbudt både at påvirke konkurrencen mellem aftalens partere, men også hvis aftalen begrænser konkurrencen mellem aftalens

parter og tredjemand.

(2) Fortolkningsbidrag fra praksis

▪ Til fortolkning skal der ses på den effektive konkurrence, (workable competition), hvorved forstås den grad af konkurrence som er

nødvendig for at opfylde traktatens krav og mål.

▪ Traktaten fortolkes først og fremmest med det mål at den skal oprette et fællesmarked, men i fortolkninger er der i stigende grad blevet

lagt væk på forbrugervelfærden. Det er dermed i stigende grad økonomiske kriterier som finder indflydelse som i amerikansk ret.

(3) Grundlæggende kriterier

▪ Der er først og fremmest et forbud mod en opdeling af det indre marked.

▪ Dernæst er der en diskussion om der er et forbud mod at ændre en aftaleparts frie vilje. Det må dog benægtes da enhver aftale på sin vis

ændrer den indgående parts frie vilje. Der vil nok i højere grad blive set på hvad der er formålet med aftalen.

(4) Aftaler der ikke falder ind under traktatens artikel 85, stk. 1.

1. Den første kategori - visse vertikale aftaler

nødvendigt, og som ikke i sig selv er uforholdsmæssige, accepteres.

▪ Proportionalitetsprincippet: begrænsninger, som er egnede

til at realisere et legitimt mål, som ikke går videre end

▪ Endvidere accepteres konkurrencebegrænsende forretningsmåder som Franchising, KODA, og andre beskyttelser af immaterielrettigheder

ved udvælgelse af licenstagere.

▪ Der er tilfælde af netværksvirkning fx VHS båndet som kan have indflydelse på konkurrencen.

2. Den anden kategori - joint venture-aftalen ▪ Vurderingen her er toleddet: først vurderes om

samarbejdet mellem de to parter er

konkurrencebegrænsende, derefter vurderes det om de enkelte vilkår i aftalen er konkurrencebegrænsende.

3. Den tredje kategori - indtrængen på nye markeder

▪ For at trænge ind på nye markeder er det til tider

nødvendigt med en eksklusiv aftale til den nye


lokale distributør. Dette har i flere domme været tilladt. Det er baseret på at det skal være en nyskabelse som ikke tidligere har været på

markedet.

Der benyttes især argumenter som: at det er nødvendigt for at trænge ind på markedet, man ser på den økonomiske sammenhæng

(en slags amerikansk rule of reason).

1.8. Påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne

▪ For at man kan benytte EU konkurrenceretten er det nødvendigt med en fællesskabs dimension. At de konkurrencehæmmende er på et

fællesskabs niveau. Det er nok at begrænsningen er potentiel, og ikke er trådt i effekt endnu.

▪ Rent nationale aftaler kan være inkluderet hvis de angår hele et medlemsstats område, da dette opdeler fællesmarkedet i nationale

markeder og er dermed integrationsstridigt.

▪ Aftaler for aktører i tredjelande har også mulighed for at påvirke fællesmarkedet. Det er dog vigtigt at denne type aftalen rent faktisk vil

kunne påvirke i mærkbar form den fællesskabsretlige handel.

1.9. Mærkbarhedskriteriet

▪ Mærkbarhedsundtagelsen er særdeles relevant set med danske øjne, idet en betydelig del af de små og mellemstore virksomheder kan

drage fordel heraf.

1.9.1. Retspraksis

▪ Standardgrænsen for at se om aftalen eller den samordnede praksis kan have indflydelse er hvis markedsandelen er på over 5%.

Mærkbarhedskriteriet kan dog godt være overtrådt hvis den er under 5% hvis fx aktøren har en markedsandel der er mindre end 5%, men

at han samtidig er den største på markedet med en masse små aktører. Mærkbarhedskriteriet kan også være større end 5% hvis markedet

ikke er afskærmet væsentligt.

1.9.2. Kommissionens bagatelmeddelelse

▪ Meddelelsen er alene udtryk for Kommissionens opfattelse og er hverken bindende for fællesskabsdomstolene eller for de nationale

domstole.

▪ HR bagatel hvis aktøren har under 5% markedsandel ved horisontale aftaler, og 10% ved vertikale aftaler.

▪ U1 Kerne af hårde overtrædelser: aftaler der tager sigte på at opdele geografiske markeder eller forsyningskilder kan ikke udelukkes, ej

heller hvis de måtte være under de sædvanlige bagatel grænser.

▪ U2 SMV'er (Små og Mellemstore Virksomheder) er virksomheder som har under 250 ansatte + ( omsætning på ikke over 40 mio ECU eller

en samlet årlig balance på ikke over 27 mio ECU) og som er uafhængige virksomheder.

2. Ugyldighedsvirkning efter artikel 85, stk. 2

▪ Aftalen vil være ugyldig ex tunc hvis den overtræder stk. 1. Dog vil ugyldighedsvirkningen være selektiv på de dele af aftalen som

overtræder stk. 1 hvorimod de andre dele af aftalen vil kunne håndhæves.

3. Artikel 85, stk. 3

3.1. Indledning

▪ Der kan enten være en individuel eller en gruppe fritagelse for det samme slags aftaler.

▪ Det generelle lighedsprincip betyder dog at Kommissionen ikke er helt frit stillet med hensyn til hvad den fritage.

3.2. De materielle fritagelsesbetingelser

▪ Der er fire kumulative betingelser for at der kan meddeles en fritagelse efter styk 3. I princippet vil alle dermed kunne fritages, men det er

nok udelukket at den “hårde kerne” af overtrædelser (geografisk markedsopdeling, produktionskvoter, fastsætte bindende

videresalgspriser) vil kunne fritages, måske kun i ekstraordinære tilfælde.

3.2.1. Individuelle fritagelser

▪ Det er Kommissionen som er enekompetent til at træffe afgørelse om individuelle fritagelser, og det betyder at Kommissionens

beslutninger yder et afgørende fortolkningsbidrag.

(1) Forbedring af produktionen eller fordelingen af varerne eller fremme af den tekniske eller økonomiske udvikling

▪ Det drejer sig især om stordriftsfordele, øgede planlægningsmuligheder og øgede muligheder for at trænge ind på nye markeder. Derfor er

der givet tilladelse til eneforhandling og franchising.

(2) Fordele til forbrugeren

▪ Det er et princip, at aftalen i sidste ende skal komme forbrugeren til fordel. Dermed er der mulighed for de såkaldte krisekarteller.

(3) Nødvendige begrænsninger

▪ Det skal være det “mindst onde” der vælges, ofte Kommissionen deltage i en praktisk dialog med parterne for at vælge den bedste løsning.

(4) Udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer

▪ Denne betingelse er i realiteten en dominanstest, hvorved der sikres en vis konsistens mellem artikel 85 og fusionskontrol forordningen.

3.2.2. Gruppefritagelser

▪ Gruppefritagelserne regulerer hver især en bestemt kategori af aftaler.

▪ Visse forordninger indeholder en såkaldt indsigelsesperiode, hvor Kommissionen har mulighed for at reagere indenfor en bestemt tidsfrist.

▪ Der er normalt en sortliste og en hvidliste over de vilkår i en aftale som er konkurrencebegrænsende og dem som ikke er.

▪ Gruppefritagelser kan normalt tilbagekaldes såfremt de forudsætninger på hvilken den hviler ikke længere er til stede.

Kapitel 4. Traktatens artikel 85 6 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 5. Traktatens artikel 86

1. Indledning, dominerende stilling

▪ 85 og 86 supplerer hinanden. Mens artikel 85 er rettet mod aftaler m.v. mellem virksomheder, omhandler artikel 86 en eller flere

virksomheders ensidige handlinger.

▪ Det er en forbudsbestemmelse, der forbyder bestemt adfærd, derfor er det naturligt at der ikke er egentlig ugyldighedsbestemmelse som i

art. 85s1.

1.1. Bestemmelsens umiddelbare anvendelighed

▪ Artikel 86 er jf domstolspraksis umiddelbart anvendelig i national ret.

1.2. Manglende mulighed for at opnå fritagelse fra forbudet i artikel 86

▪ Der er ikke mulighed for fritagelse, kun i ganske særlige tilfælde hvor det kan siges at være objektivt begrundet.

2. Dominerende stilling

2.1. Det relevante marked

▪ Der kræves en definition af såvel det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked.

▪ Der er udsendt en meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked af Kommissionen i 1997, hvor man først og fremmest ser på

efterspørgselssubstitution.

2.1.1. Det relevante produktmarked

▪ Produkter som i kraft af deres egenskaber er i stand til at tilfredsstille en vedvarende efterspørgsel, og som kun i ringe grad kan

substitueres af andre produkter.

▪ Det fremgår af beslutningspraksis at markedet skal vurderes separat for både udbuds og efterspørgselssubstitution.

(1) Substitution på efterspørgselssiden

▪ For at finde produktmarkedet vil det blive bedømt ud fra forbrugerens synsvinkel.

▪ SSNIP (small but significant non-transitory increase in price) testen er navnet på efterspørgselstesten som Kommissionen har lavet. Den er

et tankeeksperiment som går ud på at se om det vil være muligt at give en 5-10% pris øgelse om året uden at forbrugerne skifter over til

andre produkter.

▪ Krydspriselasticiteten er et indicium for at de to produkter tilhører samme produktmarked.

▪ United Brands sagen hvor der ikke blev fundet nogle andre frugter som er substituerbare med bananer.

(2) Substitution på udbudssiden

▪ Hvis andre producenter af lignende produkter hurtigt kan omstille deres produktion til også at omfatte samme produkt så er der tale om

substitution på udbudssiden, og der vil begge produkter være så ensartede at de omfatter samme marked. Man er dog nød til at se på hvor

lang tid og hvor mange penge der skal investeres for at man kan omlægge produktionen.

(3) Andre relevante faktorer, som kan tages i betragtning ved markedsafgrænsning

▪ Fællesskabsdomstolen har til tider afgrænset produktmarkedet endnu snævre hvis der var tale om et misbrug fra en part. Det kunne være

hvis sælgeren har et monopol på fx reservedele (immaterialret) eller gennem offentlig regulering (udstedelse af typeattester). Et sådant

monopol på et bestemt segment kan afgrænse markedet til kun at omfatte dette segment.

2.1.2. Det geografiske marked

▪ For at afgrænse det geografiske marked ser man på om virksomheder fra andre geografiske egne kunne være alternative forsyningskilder

for kunderne.

▪ HR: Minimum fællesmarkedet.

▪ U1: til tider er transportomkostningerne så store at der ikke kan tales om at være et marked indenfor hele fællesskabet. Det kunne fx

være glasuld, eller frisk fisk.

▪ U2: der kan være visse import restriktioner fra visse medlemslandes side som ekskluderer dem fra det fælles geografiske marked.

▪ U3: efter sagens natur kan det geografiske marked være mindre. Det kunne fx være for nationale fjernsynsprogrammer.

2.1.3. Temporal markedsafgrænsning

▪ Tiden kan have en indflydelse på forståelsen af den tidsmæssige afgrænsning. Fx kan det være at der kun er dominerende stilling i en vis

periode. Og i banansagen kunne andre frugter kun anses for at være substituerbare såfremt de ikke svingede i sæson på samme måde

som bananen.

2.2. Virkning af markedsstyrken på det relevante marked

▪ I den økonomiske teori identificeres en dominerende stilling traditionelt ved det forhold, at virksomheden er i stand til at hæve priserne

over det niveau, som ville gælde på et konkurrencepræget marked, uafhængigt af de andre markedsaktører. At virksomheden er i stand til

at opnå en supranormal profit.

2.2.1. Relevante faktorer ved vurdering af markedsstyrke

(1) Markedsandel

▪ En virksomheds markedsandel er den vigtigste indikator af dominerende stilling, ofte vil en markedsandel på 50% være nok til at formode

på den baggrund alene at den har dominerende stilling. U – den skal dog være i stand til at holde den markedsandel over en vis periode,

minimum måske 3 år.

(2) Barrierer for adgangen til markedet

▪ Der kan være mange forskellige former for barrierer for et marked. Chicago skolen talte om lovmæssige og stordriftsfordele.

▪ I dag tales der om en lang række andre barrierer: immaterielrettigheder, teknologiske forspring, kapitalkrævende investeringer, vertikal

integration (distributionssystem), statisk marked.

▪ Har virksomheden udvist en markeds misbrug adfærd vil det være en indikation af dominerende stilling.

2.2.2. Lovbestemt monopol

▪ Der kan opstå monopol ved lov, når den offentlige administration tildeler en virksomhed et monopol. Dette er betænkeligt jf. artikel 90,

men artikel 86 forbyder ikke i sig selv at der opstår et monopol.

2.3. "En væsentlig del" af fællesmarkedet

▪ "En væsentlig del" af fællesmarkedet er i hvert fald en medlemsstat, men kunne også være mindre, fx en havn som er vigtig for

fællesmarkedet.

2.4. Kollektiv dominans

▪ Flere uafhængige virksomheder kan opføre sig med et sådant samarbejde at de kan anses for at have en dominerende stilling på markedet

som en enhed. Dette kom frem i Planglassagen, hvor retten udtalte det i et obiter dictum.

▪ Dette kan være nyttigt hvis det svært at bevise den samordnede praksis efter art. 85.

3. Misbrug af dominerende stilling

3.1. Indledning

▪ Misbrug af dominerende stilling er en objektiv størrelse, der er ikke krav om et fortsæt.

▪ Det er ikke ulovligt af have en dominerende stilling, kun misbruget af den. Når man har en dominerende stilling påhviler der en "særlig

forpligtelse" til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet.

Kapitel 5. Traktatens artikel 86 7 / 20 EU Konkurrenceretten


3.2. Krav om sammenhæng mellem den dominerende stilling og markedet, hvorpå misbruget udøves.

▪ Art. 86 kan også anvendes på et marked hvor virksomheden ikke har dominerende stilling, hvis den udnytter en dominerende stilling på et

andet marked. Denne bestemmelse er med til at sikre at en virksomhed ikke misbruger sin dominerende stilling på et marked til styrke sin

position på et andet. (Tetra Pak II)

3.3. Misbrugsformer

3.3.1. Urimeligt høje priser – art. 86s2lA

▪ At man påtvinger kunderne urimeligt høje priser, dette er priser som ikke står i rimeligt forhold til den leverede ydelse.

▪ Når man skal vurdere om der har været et misbrug vil man se på enten hvad er produktionsomkostningerne, eller hvad er prisen for

et tilsvarende produkt hvis etteren er for vanskelig at vurdere.

▪ I Volvo-sagen er problemet at Volvo har immaterielrettigheder til reservedelene, og det er dermed svært at vurdere den høje pris ud fra

produktionsprisen, da man er nød til at se på produktudviklingsomkostningerne også.

3.3.2. Anvendelse af grove underbudspriser, predatory pricing

▪ Hensigten med predatory pricing er at eliminere konkurrenterne så virksomheden får et monopol og power of price.

▪ I USA findes der en Turner-test som siger at priser som ligger under virksomhedens marginalomkostninger bør anses for at være per se

underbudspriser. Dette gælder også i EU jf Akzo dommen præmis 71.

▪ Det kan blive en juridisk diskussion hvad der er en variabel omkostning.

(1) Meeting competition princippet

▪ I USA er der et princip om at det er tilladt at nedsætte prisen til konkurrentens. Dette er dog ikke givet i EU, det er tilladt at nedsætte

priserne defensivt, men ikke offensivt.

3.3.3. Diskriminerende prispolitik – art. 86s2lC

▪ Det er ikke tilladt for en dominerende virksomhed at diskriminere for meget overfor sine kunder.

(1) Rabatordninger

▪ Rabatordninger er som sådan tilladt når afspejler omkostningsbesparelser. Men det er forbudt at lave kundebindende rabatordninger som:

loyalitetsnedslag, top slice rebate, gruppe bonus, salgs mål.

(2) Geografisk prisdiskrimination og selektive priser

▪ Der må ikke gives forskellige priser. Dog har domstolen anerkendt, at forskelle i omkostningsniveauet og intensiteten i konkurrencen på de

enkelte markeder kunne begrunde forskellige priser.

▪ I United Brands-sagen var domstolen i mod at acceptere ovennævnte argumentation i et andet led end virksomhedens eget. Men dette

synes du at være forladt, da vertikal integrations virksomheder ikke skal nyde større fordel end dem som ikke er repræsenterede i flere

led.

▪ Selektive priser mellem forskellige kundegrupper er ligeledes forbudt.

3.3.4. Andre urimelige forretningsbetingelser – art. 86s2lA

▪ Afgørelsen af, hvorvidt et bestemt kontraktvilkår må anses for urimeligt i art. 86 forstand, må bero på en samlet vurdering af vilkåret i sin

økonomiske/juridiske sammenhæng. Det kan være meget forskelligt, og det kan være både en dominerende sælger og en dominerende

køber.

3.3.5. Eksklusive købsaftaler og koblingssalg

(1) Eksklusive købsaftaler

▪ Aftaler om levering af en bestemt mængde er som udgangspunkt ikke i strid med art. 86, medmindre mængden svarer til en betydelig del

af kundens samlede behov, eller aftalen har en meget lang løbetid som forhindrer kunderne i at udnytte eventuelle gunstige ændringer i

markedsforholdene.

(2) Koblingssalg – art. 86s2-D

▪ Det følger af fast praksis, at der foreligger et misbrug, når en virksomhed udnytter sin dominerende position på ét marked til at forbeholde

sig et afledt eller tilstødende marked. Koblingssalg kan være et middel hertil. De kan rammer af art. 86 litra d)

3.3.6. Leveringsnægtelse

▪ Der er ikke en generel forpligtelse til at kontrahere for en dominerende virksomhed, men den må dog ikke nægte levering til hidtidige

kunder hvis de ikke har misligholdt aftalen.

▪ Det er dog muligt til dels at forskelsbehandle for sine loyale kunder på delvis bekostning af lejlighedskunder.

▪ Afslag skal betragtes som normal konkurrence og må ikke være begrundet i en beskyttelse mod ny konkurrence.

(1) Art. 86s2-B

▪ Det vil efter denne regel være forbudt at nedsætte produktionen for at opnå højere priser. Endvidere er det forbudt at lægge hindringer i

vejen for teknologisk udvikling.

3.3.7. Essential facilities

▪ En virksomhed er som udgangspunkt ikke forpligtiget til at dele sine produktionsfaciliteter, men det kan den hvis den er en væsentlig

infrastruktur. En facilitet, hvortil manglende adgang i praksis udgør en uovervindelig barriere for adgangen til markedet eller et uundgåeligt

alvorligt og permanent konkurrencemæssigt handicap for den udelukkende virksomhed.

3.3.8. Nationalitets diskrimination

▪ Det er ikke tilladt især også pga art. 6.

3.4. Øvrige misbrugsformer

▪ Dette kun være trusler, men meget andet. Art. 86 finder anvendelse.

4. Kravet om samhandelspåvirkning

▪ Det er tilstrækkeligt, at det bevises, at den omhandlende adfærd kan have en mærkbar virkning på samhandlen i fællesmarkedet.

5. Samtidig anvendelse af artikel 85 og 86

▪ Der er intet til hinder for, at artikel 86 og 86 anvendes på samme forhold.

Kapitel 5. Traktatens artikel 86 8 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 6. Offentlig regulering og

offentlige virksomheder

1. Indledning

▪ Artikel 85 og 86 gælder for virksomheder som tjener profit, men ikke for dem som driver offentlig myndigheds udøvelse.

2. Offentligretlig regulering som "forsvar" for en overtrædelse af konkurrencereglerne

▪ HR artiklerne er kun uanvendelig såfremt virksomhedens adfærd er uundgåelig jf reguleringen, og der dermed ikke er noget spillerum.

3. Den offentligretlige regulerings traktatmedholdelighed

▪ Hvis en offentligretlig regulering viser sig at sætte artiklerne ude af funktion, så kan denne lov være i strid med traktaten, art. 5 jf art. 3.

3.1. Retspraksis vedrørende medlemsstaternes forpligtelser efter artikel 5 jf art. 3 jf art. 85

▪ Der er forskellige måder (5) hvorpå det offentlige kan lave lovgivning som har indflydelse på vilkårene for markedet.

3.2. Retspraksis vedrørende medlemsstaternes forpligtelser efter art. 5 jf. art. 3-G, jf art. 86

▪ Hvis virksomheden har en dominerende stilling, så må offentlig regulering ikke påbyde, tilskynde eller fremme virksomhedens misbrug af

denne stilling.

4. Traktatens artikel 90

4.1. Bestemmelsens formål og opbygning

▪ Ejendomsretten indenfor medlemsstaterne er ikke påvirket af traktaten. En medlemsstaten må dermed godt have en stor del offentlige

virksomheder.

▪ Art. 90 bestemmer at konkurrence reglerne i 85 og 86 også gælder for offentlige virksomheder eller virksomheder som har fået tildelt en

særlig rettighed fra staten.

▪ Art. 90s2 fastsætter, at virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har

karakter af fiskale monopoler, skal overholde navnlig traktatens konkurrenceregler i det omfang at det ikke strider mod de opgaver som de

har fået overdraget.

▪ Det er Kommissionen som påser at disse regler bliver overholdte

4.2. Traktatens artikel 90 styk 1

4.2.1. Offentlige virksomheder og virksomheder indrømmet særlige eller eksklusive rettigheder

▪ Offentlige virksomheder defineres som virksomheder der udøves af statslige eller lokale offentlige myndigheder. Enhver virksomhed hvor

offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have en dominerende indflydelse.

4.2.2. Rækkevidden af medlemsstaternes forpligtelser efter artikel 90s1

▪ Forbyder at indføre eller opretholde foranstaltninger, som er i strid med artiklerne.

▪ Dette kunne være: at den begunstigede virksomhed udnytter disse rettigheder til at opnå en konkurrencefordel på et andet (beslægtet)

marked. Tildelingen af særlige eller eksklusive rettigheder i sig selv fører den pågældende virksomhed til at udøve et misbrug i artikel 86

forstand.

▪ I Corbeau-dommen synes det at være forbudt at tildele et monopol, hvis det ikke er nødvendigt som fx en essential facility.

4.3. Traktatens artikel 90s2

▪ Undtagelse til styk 1 hvis det er nødvendigt for at opfylde de særlige opgaver som virksomheden har fået tildelt, udførelse af

tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse eller som har karakter af fiskale monopoler.

4.3.1. Virksomheder omfattet af artikel 90s2

▪ Alle de som har fået overdraget tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse.

4.3.2. Adfærd tilladt efter undtagelsen i artikel 90s2

▪ Et monopol er tilladt hvis det er en samfundsydelse, med den må ikke gå videre end hvad som er nødvendigt. Coreau dommen mod

Belgiens nationale postvirksomhed.

▪ Der er dog en øvre grænse ved at det i sidste indstans ikke må påvirke udviklingen af samhandelen i Fællesmarkedets interesse.

4.4. Traktatens artikel 90s3

▪ Det er Kommissionen som påser efterlevelsen af art. 90, og de har desuden bemyndigelse til at udstede selvstændige direktiver for at

hjælpe dem i deres arbejde her. Det er sket nogle få gange på telekommunikations området.

Kapitel 6. Offentlig regulering og offentlige

virksomheder 9 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 7. Klassiske horisontale aftaler

1. Indledning

▪ Horisontale aftaler er mellem virksomheder som befinder sig på samme niveau i omsætningen.

2. Almindelige bemærkninger

2.1. Baggrunden for forbudet mod klassiske horisontale aftaler

▪ Ellers tvinges forbrugerne til at betale mere for produkterne, og det vil reducere velfærden. Konkurrencereglerne har baggrund i artikel 3A

i traktaten.

2.2. Forhold der fremmer risikoen for karteldannelser

▪ Den fælles prisfastsættelse i et kartel sker nemmest for producenter af ensartede / homogene produkter som fx cement eller karton.

▪ Der er et højere incitament til at indgå i et kartel på et stagnerende marked.

▪ Hvis et kartel oprettes vil det være nødvendigt. at skabe adgangsbarriere så man kan beholde sine supranormale profitter for sig selv.

Undvige konkurrence myndighederne.

3. De enkelte former for aftaler

3.1. Indledning

▪ Det vil ofte være nødvendigt at regulere udbudet / produktionen når man indgår i en kartel aftale. Desuden skal der oprettes effektive

informations systemer så deltagerne kan kommunikere sammen.

3.2. Aftaler vedrørende pris

▪ Priskonkurrence medvirker til at reducere priserne til det lavest mulige niveau og fremmer de frie varebevægelser mellem

medlemslandende, hvilket fremmer en effektiv allokering af ressourcerne og virksomhedernes konkurrenceevne.

▪ Derfor vil enhver aftale om hvordan priser skal fastsættes være i strid med art. 85. Dette gælder også vejledende priser. Dog er vejledende

priser mulige på det vertikale marked.

3.3. Produktions- og salgsbegrænsning mv.

▪ Dette da der er sammenhæng med udbudet og prisen på produktet.

3.3.1. Produktion, afsætning og investering

▪ Fastsættelse af produktions kvoter eller anden måde at regulere den udbudte mængde af produkter er forbudt som en horisontal aftale.

▪ Derimod findes der visse undtagelser da produktionsbegrænsning til tider kan være nødvendige fx i mangelsituationer for at sikre en mere

ligelig fordeling af de knappe ressourcer.

▪ Krisekartellers individuelle aftaler vil kunne fritages af Kommissionen. Dette er horisontale aftaler i en sektor som er ramt af kronisk

overkapacitet.

▪ Det er en forudsætning for en individuel fritagelse, at virksomhederne udarbejder en udførlig plan for gennemførelsen af

kapacitetsnedskæringerne og indleder drøftelse heraf med Kommissionen.

3.3.2. Tekniske standarder

▪ Når virksomheder i et kartel binder sig til tekniske standarder så hindrer det produktudviklingen, som er en fordel ved konkurrence.

▪ Dog har det indenfor for Unix været tilladt, da det sikrer et større udbud, og vil komme forbrugerne til gode og dermed opfyldte

betingelserne i art. 85s3.

3.4. Markeds- og kundeopdeling mv.

▪ Det er strengt forbudt at opdele markedet så man ikke kan handle sammen. Der er en undtagelse for andelsvirksomheder så lang tid de

ikke hindrer tredjemands adgang til markedet.

3.5. Køb, salg og markedsføring

▪ Aftaler mellem konkurrerende virksomheder om fælles indkøb, salg, levering og markedsføring vil ofte indeholde

eksklusivitetsbestemmelser, og er derfor som HR forbudt.

3.5.1. Fælles salg og distribution

▪ Oftest forbudt. Aftaler som fælles salg er også ramt af art. 85, men der er mulighed for en individuel fritagelse, da der ofte er betydelige

besparelser som ikke hindrer effektiviteten. Fx i distribution af film, eller IATA godkendelse af forhandlernettet fælles for alle flyselskaber.

3.5.2. Fælles indkøb

▪ Oftest forbudt. Er som hovedregel forbudt, men da der er mulighed for at en fællesindkøb giver besparelse til forbrugerne er det muligt der

findes en individuel fritagelse.

3.5.3. Fælles reklame, markedsføring mv.

▪ Oftest tilladt. Dog må der ikke nævnes bestemte varemærker i reklamefremstødet, da det så sker på bekostning af konkurrenterne.

3.6. Diskrimination og ydelsesbindinger

▪ Det er forbudt at forsøge at binde sine handelspartnere til at købe indenfor en bestemt kartel kreds af konkurrence partnere. Fx nogle

cementhandlere der slår sig sammen om en bonusordning så cementkøbere tvinges til at købe hos dem og ikke hos en tredjepart.

3.7. Informationsudveksling

▪ Informationsudveksling kan i sig selv være forbudt efter art. 85 da det dæmper konkurrencen. Det som især er forbudt er udveksling af

individuelle nutidige data. Branchedata er OK, og det samme er historiske data.

3.8. Auktioner, messer og udstillinger

▪ Auktioner, messer og udstillinger er salgsled, og der skal derfor være fri konkurrence på dette område også. Ingen må således udelukkes

fra auktionen, og man må heller ikke kræve for høje priser af tredjemand som deltager på auktionen.

Kapitel 7. Klassiske horisontale aftaler 10 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 8. Joint venture- og lignende

samarbejdsaftaler

1. Indledning

▪ Oftest er ideen med joint-venture aftalen at fremme konkurrenceevnen blandt begge virksomheder.

2. Afgrænsning af joint venture-aftaler i forhold til andre samarbejdsaftaler

▪ Et joint venture kan defineres som en virksomhed, der i fællesskab kontrolleres af en række andre (økonomisk uafhængige stiftende

selskaber.

▪ Eksistensen af et joint venture forudsætter dels at der foreligger en virksomhed i konkurrencereglernes forstand, dels at de stiftende

selskaber har fælles kontrol over JV-virksomheden og dens drift.

3. Bedømmelse efter fusionsforordningen eller traktatens artikel 85

3.1. Generelt om retsgrundlaget

▪ JV falder ind under fusionsforordningen, efter dens revidering af 1. marts 1998. Betingelsen er at JV-virksomheden på varigt grundlag

varetager en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner.

▪ Fordelen ved at blive bedømt efter fusionsforordningen er at der er bestemte tidsfrister som Kommissionen skal overholde, hvorimod der

ingen tidsfrister er ved bedømmelse af aftalen efter artikel 85.

3.2. Selvstændig fungerende JV-selskaber

▪ Der er en lang række kriterier som der ses på for vurderingen af selvstændigheden i selskabet. Blandt andet: om den varetager alle en

virksomheds funktioner; om det har en selvstændig ledelse; om den har tilstrækkelige ressourcer; uafhængigt personale; materielle

aktiver; er selskabet stiftet på et varigt grundlag.

▪ Hvis virksomheden får leverancer på varig vis fra de stiftende selskaber så er det vigtigt at JV selskabet tilfører produktet en merværdi, da

selskabet ellers vil blive vurderet som et fælles salgsagentur.

3.3. Selvstændigt fungerende JV-selskaber med samarbejdsaspekter

▪ Forordningens artikel 2s4: ”hvor etablering af et joint venture, der udgør en fusion efter artikel 3, har til formål eller til følge at samordne

fortsat uafhængige virksomheders konkurrenceadfærd, vurderes denne samordning efter kriterierne i traktatens artikel 85s1 og 3.”

▪ Der er således tale om en dobbelt kontrol, hvor transaktionens fusionsaspekter vurderes efter fusionsforordningens materielle kriterium,

mens dens samarbejdsaspekter vurderes efter traktatens artikel 85.

▪ Hvis moderselskaberne forbliver på samme marked som JV-selskabet så er der en risiko for at JV-selskabets formål blot var at fungere som

liaison til samordnet praksis.

4. Generelt om anvendelse af artikel 85s1 og 3, på JV-aftaler

4.1. Indledning

▪ Man anvender art. 85 hvis JV-selskabet ikke er selvstændigt fungerende. Men også på andre områder benyttes artikel 85.

4.2. Anvendelse af artikel 85s1, på selve JV-aftalen

▪ Artiklen anvendes hvis selve formålet eller følgen af JV-aftalen er mærkbart at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen indenfor

fællesmarkedet.

4.2.1. De stiftende selskaber er aktuelle eller potentielle konkurrenter

▪ Først skal det vurderes hvad det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked er, for at vurdere om selskaberne kunne

være konkurrenter.

▪ Hvis selskaberne er aktuelle eller potentielle konkurrenter, så skal der ses på om der er en mærkbar konkurrenceforvridning.

4.2.2. JV-aftalens virkninger for tredjeparters stilling

▪ Det kunne være tredjepart i et andet led fx leverandører eller købere. Her er vurderingen om de stilles lige så frit som før fusionen.

▪ En anden mulighed er at tredjepart er i samme led, og her er vurderingen om det nye selskab får en dominerende stilling.

4.2.3. JV-selskabet indgår i et net af JV-selskaber

▪ Det er en risiko at et selskab opnår en større indflydelse på markedet ved at indgå JV med en masse små aktører, og de på den måde kan

kontrollere markedet.

4.3. Anvendelse af art. 85 stk. 3, på selve JV-aftalen

▪ Det er muligt at give en individuel fritagelse, hvis de fire kummulative betingelser er opfyldt for art. 85 stk.3.

▪ Kommissionen har især været positiv for at give en undtagelse hvis de har haft mulighed for at redigere i aftalen.

4.3.1. Kommissionens praksis vedrørende fritagelse efter artikel 85, stk. 3

▪ Der kan ske en fritagelse hvis der er objektive fordele, især at det kommer forbrugerne til gode. Denne fritagelse er også blevet brugt på

de ”strategiske alliancer”.

4.4. Anvendelse af artikel 85 på individuelle bestemmelser i JV-aftalen

▪ Kommissionen vurderer her accessoriske dele af aftalen. Individuelle elementer af aftalen vil dermed blive bedømt også, og kan gives

særskilte dispensationer.

4.5. Særligt om anvendelse af artikel 85 på selvstændigt fungerende JV-selskaber med samarbejdsaspekter

▪ Det vil i disse tilfælde kun være den eventuelle samordning der vurderes efter art. 85.

5. Forsknings- og udviklingsaftaler

5.1. Indledning

▪ Der ses generelt positivt på F&U aftaler, og der er faktisk blevet meddelt en gruppefritagelse i en forordning fra 1985, som i 1993 ikke

alene omfattede rene F&U aftaler, men også distribution af frugterne af dette samarbejde.

5.2. De omfattende aftaletyper (for gruppefritagelsen af F&U)

▪ Alt som kan defineres som en fælles forskning til at opnå teknisk viden, også hvis selv arbejdet udføres at tredjemand, så lang tid

regningen sendes til stifterselskaberne.

5.3. Varighed og markedsandelstærskler

▪ De konkurrerende virksomheder må maksimalt have 20% samlet markedsandel for fællesmarkedet (eller en væsentlig del heraf), og efter

en periode på 5år må de ikke samlet (JV og moderselskaber) har en andel på 20%.

▪ Tredje betingelse er at JV-selskabet ikke må producere for en markedsandel på mere en 10%.

▪ Hvis disse betingelser er overskredet så skal aftalen vurderes individuelt og forordningen kan ikke benyttes.

5.4. De fritagne og hvidlistede aftalevilkår

▪ Aftalebetingelser som er hvidlistede.

5.5. Sortlistede vilkår

▪ Der er visse aftalevilkår som aldrig vil kunne benyttes i forordningen.

Kapitel 8. Joint venture- og lignende

samarbejdsaftaler 11 / 20 EU Konkurrenceretten


6. Specialiseringsaftaler

6.1. Indledning

▪ Specialiseringsaftaler er aftaler mellem virksomheder hvor de hver i sær specialisere sig i en bestemt produktion og forpligter sig til at

levere til hinanden. Dermed kan de opnå stordriftsfordele og rationalisering af produktionen.

▪ Der findes en forordning som giver en gruppefritagelse for denne type aftaler.

6.2. De omfattede aftaletyper

▪ Gælder kun for produktion af varer, og aftalen skal være gensidig, med et fuldstændigt afkald på produktion af andre varer.

6.3. Markedsandels- og omsætningstærskel

▪ 20% markedsandel for produktion, hvis det samtidigt også er fælles forhandling så kun 10%. Makimalt 1 milliard ecu i samlet omsætning

for de deltagende virksomheder.

6.4. De fritage aftalevilkår

▪ Jf. forordningen er der så 6 aftalevilkår som normalt ikke ville være tilladt som så vil være det.

6.5. Indsigelsesprocedure

▪ Kommissionen har en indsigelsesfrist på 6 måneder fra anmeldelsen.

Kapitel 8. Joint venture- og lignende

samarbejdsaftaler 12 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 9. Fusionskontrol

1. Indledning

▪ Der er i Traktaten ikke nævnt noget om fusionskontrol, men den er senere blevet indført med fusionsforordningen 4064/89.

▪ Først vil det blive gennemgået hvordan artiklerne 85 og 86 kan anvendes på fusionerende virksomheder, før anvendelse af

fusionsforordningen.

1.1. Anvendelse af traktatens artikel 86 på virksomhedssammenslutninger

▪ I Continental can sagen blev det bestemt at det er muligt at anvende 86 når en dominerede virksomhed styrker sin position. Denne sag var

før fusionsforordningen.

1.2. Anvendelse af traktatens artikel 85 på erhvervelse af kapitalandele i konkurrerende virksomheder

▪ Artikel 85 kan normalt ikke anvendes på fusioner, da det er et krav jf artiklens natur at det er to selvstændige uafhængige virksomheder

som indgår en aftale, og at de forbliver det efter aftale indgåelsen.

▪ Dog vil art. 85 kunne anvendes på minoritetsandele i andre virksomheder hvor de køber en vis indflydelse fx under 25% andel. Men da

fusionsforordningen vil kunne anvendes også på minoritetsandels opkøb hvis virksomheden får en medindflydelse, så er har artikel 85

begrænset anvendelse.

2. Fusionsforordningen

2.1. Forordningens anvendelsesområde

▪ Alle fusioner med fællesskabsdimension. Herefter er det kun Kommissionen som har kompetence.

2.2. Fusionsbegrebet

▪ Formålet med fusionsforordningen er at kontrollere og eventuelt forbyde transaktioner som kan foretage ændringer i konkurrence

strukturen i fællesmarkedet.

▪ Der findes to fusionstyper: fusion mellem uafhængige virksomheder og erhvervelse af kontrol (afgørende indflydelse).

▪ Der kan også opstå kontrol i fusionsforordningens forstand ved at en virksomhed indgår en meget lang leveringsaftale.

▪ Privatpersoner som kun ejer en virksomhed er undtaget da de ikke ses som selvstændige økonomiske aktører. For virksomheder gælder

kun en ændring i kontrol en indflydelse for fusionsforordningen.

2.2.1. Enekontrol

▪ Enekontrol opnås normalt ved at have flertallet af stemmerettighederne. Men også en mindretals aktioner kan på forskellige måder have

fuld kontrol over virksomheden.

2.2.2. Fælles kontrol

▪ Fælles kontrol er kontrol sammen med nogen andre så man får dominerende indflydelse.

2.3. Fællesskabsdimension

2.3.1. Fusionsforordningens tærskelværdi

▪ En lang række tilfælde, omsætning på over 5 mia. ECU tilsammen på verdensplan, men ned til 2,5 mia. ECU.

2.3.2. Begrebet ”deltagende virksomheder”

▪ Deltagende virksomheder er de selskaber som deltager i fælles kontrollen af målvirksomheden. Til tider skal målvirksomheden også

medregnes som en deltagende virksomhed.

3. Kommissionens sagsbehandling

3.1. Anmeldelsespligt

▪ Anmeldelse skal ske til Kommissionen indenfor en uge efter aftalens indgåelse. Man må ikke gennemføre fusionen før den er blevet

endeligt godkendt. Bødestraffen kan være op til 10% af omsætningen. En gennemført fusion vil ikke være gyldig, dog kan den være det for

køb af værdipapirer.

3.2. Indledende undersøgelsesfase i medfør af fusionsforordningens artikel 6

▪ Fase 1 (4-6 uger). Undersøgelse for hvilke dele af fusionen som er omfattet af bestemmelserne i forordningen. Hvis der ikke findes nogle

betænkeligheder meddeles der tilladelse. Hvis tilsagn ikke er givet i rette tid kan dette betyde at fusionen anses for godkendt.

▪ Kun hvis der er betænkeligheder som ikke kan løses ved forhandling går fusionsgennemgangen videre til fase 2.

3.3. Fase 2-proceduren i medfør af fusionsforordningens artikel 8

▪ Her foretager Kommissionen en nærmere undersøgelse af fusionens virkninger på markedet. Det vil ofte starte med at bede om yderligere

oplysninger.

▪ Dernæst har Kommissionen høringspligt af de involverede parter, og alle de elementer som indgår i beslutningen skal der være foretaget

en høring om. Tredjemand har kun begrænset høringsret.

▪ Aktindsigt gælder for de involverede parter, dog med undtagelse for forretningshemmeligheder.

▪ Ændringer i fusionsplanen er ok, især fordi det vil kunne eliminere betænkeligheder, disse skal dog være meddelt Kommissionen indenfor 3

måneder fra under procedurens indledning.

▪ Hele proceduren må maksimalt tage fire måneder og kan kun suspenderes i ganske særlige tilfælde.

3.4. Kommissionens beslutningskompetence

▪ Efter proceduren kan fusionen enten godkendes eller forbyde den som værende uforenelig med fællesmarkedet. Ved godkendelser kan der

være tilknyttet betingelser.

▪ Er fusionen gennemført kan den beordres opløst, dog under et proportionalitetsprincip. En beslutning kan indbringes for Retten. Der kan

gives bøder for en gennemførelse som er blevet forbudt.

4. Den materielle vurdering af en anmeldt fusion

4.1. Indledning

▪ Bestemmelsen i art. 2s3 foreskriver, at fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive

konkurrence hæmmes betydeligt indenfor fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, skal erklæres uforenelige med fællesmarkedet.

▪ For at vurdere fusionens indflydelse, må der først findes produktmarkedet.

4.2. Markedsafgrænsning

▪ I en meddelelse har Kommissionen redegjort for hvordan den definere markedet, den følger definitionen som artikel 86, men som et

særegent træk undersøger den fremtidige forhold.

4.2.1. Det relevante produktmarked

▪ Alle indbyrdes substituerbare produkter. Først og fremmest på efterspørgselssiden. SSNIP testen er en mulighed.

▪ Hvis der er mulighed for prisdiskrimination indenfor samme produktgruppe så er det særskilte markeder.

▪ Eventuelle muligheder for substitution på udbudssiden er også en mulighed.

4.2.2. Det relevante geografiske marked

▪ Når man undersøger det relevante geografiske marked så ser på de aktuelle, alternative forsyningskilder.

Kapitel 9. Fusionskontrol 13 / 20 EU Konkurrenceretten


4.3. Skabelse eller styrkelse af en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes

betydeligt

4.3.1. Indledning

▪ I den materielle vurdering skal man skal først aktørerne og undersøger derefter hvordan fusionen vil indflyde markedsforholdene mellem

aktørerne på markedet.

4.3.2. Kriterier for vurdering af fusionens forenelighed med fællesmarkedet

▪ Der er otte krav efter fusionsforordningen som beskriver om fusionen materielt er forenelig med fællesmarkedet.

(1) Fusionsdeltagernes samlede position på markedet

▪ Det vigtigste parameter er den samlede markedsandel for de fusionerede selskaber. HR er at under 25% markedsandel synes ubetydelig,

men i praksis har det vist sig at under 40% synes ubetænkelig. Det er også en forudsætning markedsandelen er stabil og vil kunne holdes

over længere tid.

▪ Men undersøgelsen af markedsandel må ikke stå alene. Der ses også på andre faktorer som: højere produktkvalitet, omfattende

distributionsnet, teknologisk ekpertise, langsigtede leveringsaftaler med kunder osv.

(2) Tilbageværende konkurrenters markedsstyrke

▪ For disse er især de tilbageværende konkurrenters produktionskapacitet vigtig, det er positivt hvis der stor overskydende

produktionskapacitet. Det er en forudsætning at produktionsudvidelsen kan ske på kort sigt.

(3) Potentiel konkurrence og barriere for adgangen til markedet

▪ Hvis der er mange barriere så taler det imod at tillade fusionen.

(4) Modvægt i forhandlingsstyrke som følge af koncentration på køberside

▪ Selv om den fusionerede virksomhed bliver meget markedsstærk så kan det opvejes af en meget stærk køber. Hvis telefonudstyrs

udbydere fusionere, er det ikke så alvorligt da teleselskaberne er meget købestærke.

(5) Forhold, som kan berettige godkendelsen af en fusion, selv om en dominerende stilling skabes eller styrkes

▪ "Failing company defence". Hvis det kan godtgøres at et fusionerende selskab alligevel var ved at gå fallit og ville blive overtaget af det

andet fusionerende selskab, så kan dette tale for en accept af fusionen.

▪ "Efficiency defence". At det af hensyn til effektivitet burde accepteres en fusion. Dette er mere vanskeligt indenfor EU retten, og der skal

meget stærke argumenter til.

4.4. Kollektiv dominans

▪ Et oligopol, kollektiv dominans, kan meget nemt føre til parallel adfærd mellem de få store selskaber, og derfor mener Kommissionen at en

fusionsforordningen kan anvendes hvis der blot vil være få store selskaber tilbage. Heri har domstolen erklæret sig enig.

4.5. Accessoriske begrænsninger

▪ Accessoriske begrænsninger i en fusionsaftale, er klausuler, som begrænser de deltagende parters kommercielle handlefrihed.

▪ Konkurrenceklausuler er normale når en sælger afhænder sin virksomhed, for at køber kan sikre sig at han ikke møder konkurrence fra

samme sælger når virksomheden er købt. Kommissionen accepterer i vidt omfang konkurrenceklausuler når de er rimelige. Dette vil sige

med en længde ikke meget længere end fem år.

▪ Eksklusiv aftaler accepteres sjældent.

5. Fusioner, som ikke har fællesskabsdimension

5.1. Indledning

▪ Hvis fusionen falder udenfor forordningen såfremt den ikke har fællesskabsdimension, og vil i stedet høre under national ret. Men der er

undtagelser:

5.2. Den hollandske klausul (artikel 22, stk. 3)

▪ En medlemsstat kan anmode Kommissionen om at undersøge en fusion uden fællesskabsdimension og træffe beslutning om fusionens

forenelighed med fællesskabet.

▪ Kommissionen har dog sat en yderlige bagatelgrænse for denne klausul at den ikke vil behandle sager under 2 mia. ECU i omsætning på

verdensplan eller under 100 mio. ECU indenfor EU.

5.3. Anvendelse af traktatens artikel 85 og 86 på fusioner uden fællesskabsdimension

5.3.1. Kommissionens anvendelse af konkurrencereglerne på fusioner uden fællesskabsdimension

▪ Med fusionsforordningen var det meningen at der er et "one-stop-shop"-princip for fusioner med fællesskabsdimension, hvilket blandt

andet skulle betyde, at Kommissionen kun vil anvende fusionsforordningen – og ikke konkurrencereglerne – på disse fusioner.

5.3.2. Nationale myndigheders og domstoles anvendelse af konkurrencereglerne på fusioner uden fællesskabsdimension

▪ Fusioner hvor der skabes selvstændigt fungerende Joint Ventures med samarbejdsaspekter synes stadig at kunne behandles efter

artiklerne 85 og 86.

5.4. Fusionsforordningens artikel 9 (den tyske klausul) og artikel 21, stk. 3.

▪ Denne klausul er uden praktisk betydning. Men en medlemsstat kan uanset Kommissionens enekompetence i medfør af artikel 21s3, træffe

passende foranstaltninger til beskyttelse af øvrige legitime interesser, hvortil henregnes den offentlige sikkerhed, mediernes pluralitet og

tilsynsreglerne.

Kapitel 9. Fusionskontrol 14 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 10. Vertikale aftaler

1. Almindelige bemærkninger

1.1. Indledning

▪ Hvis der er vertikal integration, hvor den producerende virksomhed påtager sig opgaver fra andre led (salg, distribution), så kan art. 85

ikke anvendes. Ellers træffes der vertikale aftaler.

1.2. Vertikale aftaler og økonomisk teori

▪ Økonomisk teori er ikke helt afklaret om de vertikale aftaler, da de har både positive og negative sider.

1.2.1. Positive virkninger af vertikale begrænsninger

▪ Sikrer en god distribution. Både at distributøren foretager en god markedsføring for produktet, og at han tør løbe chancen med at lagerføre

produktet i rigelige mængder.

1.2.2. Negative virkninger af vertikale begrænsninger

▪ Der kommer til at mangle en intra-brand konkurrence.

1.3. Kommissionens grønbog om vertikale begrænsninger

▪ Der er lavet en grønbog for at ændre på reglerne for de vertikale aftaler, og man ønsker at bibeholde de generelle gruppefritagelser. Dog

er man stadig meget imod bindende videresalgspriser og hindringer mod parallelhandel.

1.4. Områdebeskyttelse og bindende salgspriser

▪ Det indre marked er stadig ikke fuldt integreret og derfor findes der en lang række forskellige priser.

1.4.1. Områdebeskyttelse og parallelhandel

▪ Det er fællesmarkedets formål at udligne de prisforskelle der er mellem de forskellige medlemsstater. Dette skal sikres med

handelsstrømme, og derfor er et eksport forbud, eller et forbud mod at omemballere produktet ikke tilladte og i strid med artikel 85.

▪ U1 det er tilladt i en vis grad at have billigere hjemmemarkedspriser som er begrundet i reklameomkostninger på eksport markedet.

(beslutning i Distillers).

▪ Beskyttelse ved national godkendelseslovgivning og varemærkerettigheder kan også være i strid med 85.

1.4.2. Bindende videresalgspriser

▪ Det er strengt forbudt at anvende faste slutbrugerpriser som distributøren ikke må fravige. Men også minimumspriser er forbudt, og

enhver form for binding af videresalgsprisen.

▪ Vejledende priser er ok, så lang tid de ikke benyttes til at foretage en samordnet praksis distributørerne imellem.

2. Agentaftaler

2.1. Indledning

▪ Det følger grundlæggende af Domstolens seneste praksis, at anvende af art. 85s1, på agentaftaler afhænger dels af, om agenten ud fra et

økonomisk risikokriterium holder sig inden for rammerne af det klassiske agentforhold, dels af hvor tæt agenten er knyttet til

agenturgiveres virksomhed.

2.2. Agentens funktion

▪ Agenten er en selvstændigt fungerende virksomhed, men han kan knyttes mere eller mindre fast til agenturgiveren. Især ved dyre

produkter (ikke-tjenesteydelser) vil han være bundet stærkere til agenturgiveren.

2.3. Integrations- og risikokriteriet

▪ Agenten skal være selvstændig for at art 85 ikke finder anvendelse. Dermed skal han løbe selvstændige økonomiske risici og han må ikke

være så integreret at han ikke har selvstændigt råderum.

3. Eneforhandling

3.1. Indledning

▪ Eneforhandling er når en selvstændig erhvervsdrivende får tildelt et bestemt geografisk område hvor han for egen regning og risiko sælger

varen eller tjenesteydelsen. Han vil dermed være mere tilskyndet til at foretage en effektiv markedsføring.

3.2. Den fritagne kontrakttype

▪ Forordningen gælder kun for en eneforhandling mellem to virksomheder, ikke flere. Der må ikke i kontrakten stå nogen om en

underinddeling i forskellige kundegrupper.

▪ OEM er undtaget fra gruppefritagelsen, da disse videresælger under deres eget navn.

3.3. Fritagne begrænsninger

▪ Aftalen bortfalder i sin helhed hvis den ikke følger gruppefritagelsen, og ikke kun den omstridte klausul.

▪ Det er OK jf forordning om gruppefritagelse, at der indarbejdes en klausul i eneforhandlingsaftalen om et forbud mod salg til slutbruger, og

et konkurrenceforbud, hvor eneforhandleren ikke må købe konkurrerende produkter med henblik på videresalg.

3.4. Hvidlistede forpligtelser

▪ Dette er fx at aftage hele varesortimentet, og emballere på en bestemt måde.

3.5. Sortlistede begrænsninger

▪ Der er et forbud mod gensidige eneforhandlingsaftaler mellem producenter af konkurrerende produkter når producenterne omsætter for

mere end 100 millioner ECU.

▪ Det er ikke tilladt med eneforhandling, hvis det afskærer forbrugerne fra at finde alternative forsyningskilder. Dette kunne ske ved fx

immaterielrettigheder. Dette vil give en absolut områdebeskyttelse

3.6. Tilbagekaldelse af fritagelsen

▪ En gruppefritagelse kan tilbagekaldes ved individuel beslutning, dette vil dog ikke have tilbagevirkende kraft.

4. Selektiv distribution

4.1. Indledende bemærkninger

▪ Dette er en distribution gennem særlige ”autoriserede” forhandlere. Dette synes normalt at være en stor konkurrencepåvirkning og derfor

betænkeligt i forhold til artikel 85, men det er i retspraksis blevet godkendt. Dette især fordi særligt luksusbetonede varer og

højteknologiske produkter kan have et legitimt behov herfor.

▪ Der findes ikke en gruppefritagelsesordning på området, men retspraksis anser denne distributionsform for at falde udenfor artikel 85.

4.2. Simple selektive distributionssystemer

4.2.1. Metro-doktrinen

▪ Hvor SABA ville sælge elektronik gennem autoriserede forhandlere. Domstolen mener det er ok, hvis forhandlerne bliver udvalgte på

objektive kriterier.

▪ En sådan forpligtigelse er ikke i sig selv en konkurrencebegrænsning, men må betegnes som en accessorisk forpligtigelse.

4.2.2. Sondringen mellem kvalitative og kvantitative kriterier

▪ Man må godt godkende sine forhandlere efter kvalitative krav, men ikke efter kvantitative hvor man søger at begrænse antallet at

forhandlere, da dette er konkurrence begrænsende.

Kapitel 10. Vertikale aftaler 15 / 20 EU Konkurrenceretten


▪ Hvis man gør krav en at lagerføre hele sortimentet, kan dette blive urentabelt at have en tæt nabo, og sådanne krav bliver dermed

kvantitative. Der er ikke råd til at have mere end en forhandler i et givet område.

4.2.3. Præcisering af Metro-doktrinen i efterfølgende retspraksis

▪ For at det kan være tilladt med et selektivt distributionssystem skal følgende betingelser være opfyldt:

(1) Nødvendighedsprincippet (produkternes egenskaber)

▪ Om produktet er af en sådan art, at det er nødvendigt at have et selektivt distributionssystem for at sikre sig kvaliteten.

(2) Ikke-diskriminerende anvendelse af det selektive distributionssystem

▪ Producenten har pligt til at godkende alle kvalificerede forhandlere.

▪ Dette er dog ikke nok at påvise en forbigåede forhandler for at ophæve Kommissionens godkendelse.

(3) Proportionalitetsprincippet

▪ Der må ikke opstilles kvalitative krav, som går ud over, hvad der er nødvendigt for et hensigtsmæssigt salg af de omhandlede produkter.

4.2.4. Grundlæggende betingelser for anerkendelse af det selektive distributionssystem: mulighed for fri prisfastsættelse og

krydsleverancer mellem autoriserede forhandlere

▪ Det er forbudt at have bindende udsalgspriser, at forbyde krydsleverancer og eksportforbud, det samme med en eksklusiv købsforpligtelse

og at nægte garanti for parallelimporterede varer.

4.3. Betydningen af markedsstrukturen for Metro-doktrinens anvendelse

▪ Metro (II) siger at tilladelsen af selektive distributionssystemer som i Metro(I) ikke må blive så omfattende at andre salgskanaler

udelukkes. Det er ikke endnu anvendt i praksis.

4.4. Ingen fællesskabsretlige krav om ”tæthed” i distributionssystemet

▪ Der er ikke noget krav som i tysk lov, at det selektive distributionssystem er meget ”tæt” og dermed udelukker enhver form for

uautoriseret salg.

4.5. Muligheden for fritagelse for kvalitative begrænsninger i medfør af artikel 85, stk. 3.

▪ En selektiv distributionsmodel som har kvantitative begrænsninger vil falde udenfor retspraksis fritagelsen af selektive

distributionssystemer, men vil kunne fritages ved individuel beslutning.

▪ Hvad der især kan gives individuel fritagelse for er: mindstekøb, krav om lagerføring, deltagelse i salgsfremmende foranstaltninger

(reklame).

5. Franchiseaftaler

▪ Overspringes

6. Eksklusive købsaftaler

6.1. Indledende bemærkninger

▪ Hvor en køber binder sig til kun en leverandør. I forordningen 1984/83 behandles kun videresalgs eksklusive købsaftaler.

▪ Eneforhandlinger skaber problemer for den intra-brand konkurrencen, men eksklusive købsaftaler begrænser andre producenters adgang

til markedet.

6.2. Retspraksis vedrørende eksklusive købsaftaler

▪ Traditionelt ser Domstolen favorabelt på eksklusive købsaftaler, da de som sådan ikke er i strid med 85. Kun hvis der forekommer mange

af disse købsaftaler og deres kumulative effekt har en væsentlig begrænsning i den frie handel.

▪ Dette skete i en sag med Mars is.

6.3. Forordningen 1984/83

6.3.1. Forordningens anvendelsesområde – den fritagne kontrakttype

▪ Gruppefritagelsen gælder for aftaler mellem kun to parter, hvor man køber eksklusivt fra den ene part til videresalg, og gælder kun når

man køber alle de varer der er brug for. Der er dermed et krav om specifikation hvor det i aftalen er udtalt hvilke varer aftalen omhandler.

6.3.2. Fritagne begrænsninger

▪ For leverandørens vedkommende må der kun begrænses i at denne ikke selv må sælge til slutbruger i området, altså en

konkurrenceklausul.

▪ For aftagerens side må der ikke laves nogen begrænsninger, især ikke i hans videresalgspris eller kundegruppe.

6.3.3. Hvidlistede forpligtelser

▪ Samme forpligtelser som for en eneforhandler.

6.3.4. Sortlistede begrænsninger

▪ Eksklusive købsaftaler må ikke benyttes til at lave horizontale aftaler mellem producenter, foretage koblingssalg mellem ikke

samhørende varer, være på ubestemt tid

6.3.5. Tilbagekaldelse af gruppefritagelsen

▪ Ved individuel beslutning kan fritagelsen tilbagekaldes, og dette drejer sig især for de tilfælde hvor andre leverandøren har haft det svært.

Kapitel 10. Vertikale aftaler 16 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 11. Immaterialrettigheder

1. Forholdet mellem immaterialreten og traktaten

▪ Art 30 giver forbud mod kvantitative import restriktioner, men art. 36 giver en undtagelse for industriel og kommerciel ejendomsret. Der

søges at skabe en balance.

2. Traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser

3. Traktatens artikel 85

3.1. Indledning

▪ Varemærker må kun påsættes af producenten selv eller med dennes tilladelse.

▪ Art. 85 kan kun anvendes mod aftaler eller samordnet praksis. Derfor kan den ikke anvendes mod immaterielrettigheder som sådan, men

kun hvis de er midlet eller følgen af en samordnet praksis

3.2. Overdragelser

▪ Det er forbudt at benytte varemærkeretten til at opdele markeder. Fx at to producenter udveksler varemærker.

3.3. Licensaftaler

4. Traktatens artikel 86

4.1. Indledning

▪ Problemet når en dominerende virksomhed har en immaterialrettighed.

4.2. Tvangslicenser og andre indgreb i immaterialrettighedernes kerne

▪ I Volvo- og Renault-dommene er der pådømt bilfabrikanterne selv at genoptage produktionen af reservedele, eller give produktionen i

licens. Mønsterretten i (tvangs)licens.

4.2.1. Magill-dommen

▪ Hvor tre engelske tvkanaler udnytter deres dominerende position ved at de er de eneste som kender programmet for næste uge. Det

afgørende var at Magill prøvede at skabe et nyt produkt som ikke allerede fandtes på markedet, som tv selskaberne hindrede. Og at der

var tale om en slag essential facility.

Kapitel 11. Immaterialrettigheder 17 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 12. Håndhævelse og procedure

for Kommissionen

1. Generelt om kompetencereglerne

▪ Forordning 17 giver en redegørelse for Kommissionens anvendelse af artiklerne 85 og 86.

2. Sagens start

2.1. Sager indledt på Kommissionens initiativ

▪ Sagen kan tages op ex officio jf. forordning 17, art. 3. Dette sker i dag oftere.

2.2. Begæring om negativattest

2.2.1. Indgivelse af begæring om negativattest og retsvirkninger heraf

▪ Man kan forelægge en bestemt praksis eller aftale for Kommissionen for at opnå en negativtest af denne i forhold til art. 85 og 86.

Retsvirkningen af dette er at man får bødeimmunitet, og derfor benyttes det som regel kun af virksomheder som søger en dispensation

efter art. 85s3.

2.2.2. Kommissionens behandling af begæringen

▪ Som regel får Kommissionen fuldt oplysning af sagen fra virksomhederne da de er under bøde straf, og ikke vil kunne påberåbe sig

negativtesten hvis sagen ikke har været fuldt oplyst.

2.3. Anmeldelse med henblik på individuel fritagelse efter artikel 85 s3

2.3.1. Anmeldelsens retsvirkninger

▪ Anmeldelsen skal ske hvis man søger om en fritagelse efter 85s3. Hvis man får en fritagelse efter denne klausul så risikerer man ikke at

aftalen erklæres ugyldig efter 85s2 ved en national domstol.

2.3.2. Fremgangsmåden ved anmeldelse

▪ Anmeldelsen kan foretages af enhver part i den anmeldte aftale, og det er ikke nødvendigt, at samtlige faleparter har givet deres samtykke

til anmeldelsen.

▪ Aftalen er anmeldt i sin helhed, hvis den er vedlagt i sin helhed.

▪ Standard aftaler kan anmeldes som standard. Der skal redegøres for de grunde for hvorfor de burde fritages.

2.3.3. Kommissionens behandling af anmeldelsen

▪ Som regel får Kommissionen al den information som den har brug for fra virksomhederne. Hvis Kommissionens konklussion ikke er hvad

virksomheden bad om, så skal den høres først.

▪ Inden en formel beslutning om fritagelse, offentliggør Kommissionen et resumé af den anmeldte aftale så interesserede tredjemænd kan

angive deres eventuelle bemærkninger.

2.3.4. Særligt om ”gamle aftaler” og ”tiltrædelsesaftaler”

▪ Gamle aftaler vil kunne være gyldige for den tid inden de anmeldes. Det samme vil aftaler som allerede eksisterede inden en ny

medlemsstat tiltræder traktaten.

2.4. Ikke-anmeldelsespligtige aftaler

▪ Aftaler som er omfattet af gruppefritagelserne behøver ikke anmeldelse. Aftaler som er mellem to parter i samme medlemsland og hvor

aftalen ikke har til hensigt at udføre eller indføre varer skal ikke anmeldes. Hvis aftalen senere viser sig at være i strid med

fællesmarkedet, kan der idømmes bøder, og den eneste måde at undgå dette på er ved anmeldelse.

2.5. Klager til Kommissionen

▪ Personer med en berettiged interesse har krav på at opnå Kommissionens stilling til en Klage. Det kan også være forbruger organisationer.

3. Begæring om oplysninger

3.1. Proceduren ved begæring om oplysninger

▪ Først gives der en uformel begæring hvor det ikke er nødvendigt at svare, men hvis man svarer urigtigt kan man få en bøde. Derefter, hvis

tidsfristen er overtrådt, så sendes en formel begæring. Der sendes altid en kopi af begæringen til den kompetente nationale myndighed.

3.2. Hvilke oplysninger kan begæres afgivet?

▪ Der skal afgives de fornødne oplysninger, det kan også være dokumenter.

3.3. Undtagelser fra pligten til at afgive oplysninger og Kommissionens sanktionsmuligheder

▪ I Orkem dommen er det fastslået at man kan påberåbe sig en ret til ikke at vidne mod sig selv (privilege against self-incrimination). Dette

har dog en begrænset rækkevidde, da man skal oplyse om faktiske omstændigheder.

▪ Korrespondance med eksterne advokater kan nægtes fremlagt, i det omfang dette er nødvendigt for at sirke advokatens tavshedspligt og

fortrolighedsforholdet mellem advokat og klient. (legal privilege).

▪ Der kan gives bøder for urigtige oplysninger mellem 100-5000 ECU og der kan gives dagsbøder mellem 50 og1000 ECU for at afgive rigtige

og udtømmende oplysninger.

4. Kontrolundersøgelser

4.1. Hjemmelsgrundlaget

▪ Forordning 17, art. 14s1 giver hjemmel for kontrolundersøgelser af virksomhed, men ikke offentlige myndigheder. Der kan indgives

tvangsbøder hvis virksomheden ikke samarbejder.

4.2. Kontrolundersøgelsens gennemførelse

▪ Kontrolundersøgelsen skal være nødvendig og dermed skal der være en formodning for noget forkert. Inden kontrolundersøgelsen

foretages skal der indhentes oplysninger til belysning af sagen hos den nationale myndighed.

▪ Hoechst-sagen påberåbte sig boligens ukrænkelighed, men den synes efter Domstolen ikke at kunne anvendes på forretningslokaler. Dog

må virksomhedens proceduremæssige restgarantier ikke undergraves af kontrolundersøgelsen.

4.3. Kontrolundersøgelsens omfang og Kommissionens sanktionsmuligheder

▪ Kommissionen har efter forordning 17, art 14s1, beføjelse til at kontrollere bøger og andre forretningspapirer, at tage afskifter eller

ekstraktudskrifter af bøger og forretningspapirer, at kræve mundtlige forklaringer på stedet, samt at få adgang til virksomhedens samtlige

lokaler, grunde og transportmidler.

▪ Der er sanktionsmuligheder når der ikke gives fuldstændige oplysninger.

5. Høring og aktindsigt

5.1. Hjemmelsgrundlaget for kravet om høring

▪ Kontradiktionsprincippet har status som et grundlæggende princip i fællesskabsretten. Der skal være mulighed for at adressaterne udtaler

sig om fremførte klagepunkter.

Kapitel 12. Håndhævelse og procedure for

Kommissionen 18 / 20 EU Konkurrenceretten


5.2. Meddelelse om klagepunkter

5.2.1. Form og fremsendelse af meddelelsen om klagepunkter

▪ Jf Forordning 99/63 skal der gives en skrfitlig meddelelse om klagepunkterne. Dette er alene en forberedende retsakt.

▪ Meddelelsen skal fremsendes i procedure sproget, der oftest er sproget i den medlemsstat hvor virksomheden har hjemsted.

5.2.2. Indholdet og retlige virkninger af meddelelsen om klagepunkter

▪ Indholdet behøver ikke at være dybt redegjort hvor det er faktiske omstændigheder eller dokumentbeviser.

▪ Det skal meddeles hvis Kommissionen påtænker sig at give bøder, dog er det ikke nødvendigt at angive størrelsen, eller hvilke elementer

der vil indgå i bøde vurderingen.

5.2.3. Virksomhedernes svar på meddelelsen om klagepunkter

▪ Der er en tidsfrist og formelt skal der svares skriftligt på klagepunkterne. Men Retten mener dog ikke at virksomhederne har pligt til at

svare skriftligt.

5.3. Den mundtlige høring

▪ Mundtlig høring kan kun ske på skriftlig begæring og når Kommissionen agter at pålægge bøder eller tvangsbøder.

▪ Høringen er ikke offentlig, men vil ofte overværes af andre der er til høring i samme sag.

6. Tavshedspligt og offentliggørelse af beslutninger

7. Kommissionens endelige beslutninger

7.1. Formelle krav til Kommissionens beslutninger

7.1.1. Høring af det rådgivende udvalg

▪ Der findes et rådgivende udvalg som høres inden der træffes ben beslutning, men dens udtalelse er ikke bindende.

7.1.2. Kompetence og stadfæstelse

▪ Beslutningen skal stadfæstes af Kommissionen og må ikke ændres.

7.2. Ophævelse af bødeimmunitet

▪ Bødeimmuniteten kan ophæves, og det betyder at virksomheden så at sige straks skal ophøre med den krænkende handling.

7.3. Foreløbige forholdsregler

▪ Der er mulighed for foreløbige forholdsregler hvis der er fare for alvorlig og uoprettelig skade.

7.4. Påbud om ophør med overtrædelser

▪ For at sikre den effektive virkning af sine beslutninger pålægger Kommissionen hyppigt virksomhederne at oplyse deres medkontrahenter

om, at en given adfærd er blevet anset for stridende mod konkurrencereglerne.

7.5. Bødebeslutnigner

7.5.1. Hjemmelsgrundlaget

▪ Bøder mellem 1000 og 1 mio ECU. Dog op til maksimalt 10% af omsætningen. Men kan kun pålægges forhold som er begået forsætligt

eller uagtsomt. Inddrivelsen sker efter de nationale regler

7.5.2. Fastsættelse af bødens størrelse

▪ Der ses på overtrædelsens grovhed og varighed. Virksomhedernes eventuelle fortjeneste .

▪ Der kan ske en nedsættelse hvis virksomheden er blevet pålagt en bøde af en national myndighed i et medlemsland, men ikke i et ikkemedlemsland.

▪ Der kan ske en bødenedsættelse på 50% eller derover hvis virksomheden var den første der forsyner Kommissionen med afgørende

bevismateriale i en kartelsag.

7.5.3. Bødeansvarets placering

▪ Bøde gives til de virksomheder eller sammenslutninger som har overtrådt konkurrencereglerne.

▪ I nogle tilfælde kan den gives til moderselskabet, hvis datterselskabet ikke har været frit stillet.

▪ Hvis en virksomhed har været overdraget, kan den tidligere ejer holdes ansvarlig.

7.5.4. Forældelse af bødeansvaret

▪ Forældelse 3 år ved overtrædelser af bestemmelser om virksomheders begæringer eller anmeldelser samt af bestemmelser om

indhentning af oplysninger eller gennemførelse af kontrolundersøgelser; 5 år for alle andre overtrædelser.

▪ Afbrydelse af forældelse sker for hvert skridt, der af Kommissionen eller af en medlemsstat på begæring af Kommissionen foretages med

henblik på at undersøge eller forfølge en overtrædelse.

7.6. Afvisning af klager

▪ En klager har ikke ret til en beslutning, men dog at der tages stilling til klagen. Klagen kan af afvises af forskellige årsager.

7.7. Særligt om comfort letters

▪ Comfort letters en en uformel retsakt, en beslutning uden Kommissionen. Der findes to slags: en negativattest type, og en fritagelsestype

som siger at den anmeldte aftale vil kunne fritages efter 85s3.

▪ Nationale domstole vil ikke være bundne af denne type retsakt, og sagen vil kunne genopnås hvis forholdene ændrer sig.

Kapitel 12. Håndhævelse og procedure for

Kommissionen 19 / 20 EU Konkurrenceretten


Kapitel 13. Domstolskontrol ved

fællesskabsdomstolene

Kapitel 14. Nationale myndigheders og

domstoles anvendelse af traktatens og

nationale konkurrenceregler

1. Indledning

▪ Der er problemer for Kommissionen siden den kun har begrænsede ressourcer og der er et subsidiaritets princip.

▪ Kommissionen behandler kun sager med en fællesskabs dimension. ¨

▪ Spørgsmålet er om Kommissionen har forrang eller er parallel med de nationale konkurrencemyndigheder.

2. Nationale myndigheders anvendelse af traktatens artikel 85 og 86

2.1. Retsgrundlaget

▪ Art 88 siger at medlemsstaternes kompetente myndigheder skal bringe den nationale ret i overensstemmelse med traktaten. Nogle lande

(Danmark) har gjort art. 85 og 86 direkte anvendelige proceduremæssigt for konkurrencemyndighederne.

▪ Dog skal traktatens sædvanlige retsgarantier overholdes når traktaten anvendes direkte.

2.2. Begrænsninger i de nationale myndigheders kompetence

▪ En begrænsning er at det kun er Kommissionen som kan meddele individuelle fritagelser.

▪ Når Kommissionen har indledt en procedure så har den forrang for den nationale myndighed (ikke for national domstol). Dog kan en

anmeldelse eller en skreven comfort letter ikke siges at være en procedure.

2.3. Risikoen for konflikt med Kommissionens beslutninger

▪ Da der er en risiko for konflikt mellem Kommissionen og de nationale myndigheders beslutninger så har Kommissionen udstedt

meddelelser for at opbygge et samarbejde. Dette kan være at de nationale myndigheder udsætter deres behandling hvis de kan fornemme

at Kommissionen vil komme med en 85s3 individuel fritagelse.

▪ Comfort letters er ikke bindende for de nationale myndigheder. Men de kan søge bistand hos Kommissionen hvis en konkret anvendelse af

art. 85 og 86 volder særlige vanskeligheder.

3. Nationale domstoles anvendelse af traktatens artikel 85 og 86

3.1. Hjemmelsgrundlaget

▪ For danske domstole er artiklerne 85 og 86 umiddelbart anvendelige som dansk ret. Det samme gælder gruppefritagelsesforordningerne.

▪ Det er en god ide at bringe en sag for danske domstole i stedet for Kommissionen, da man her kan få en endelig afgørelse, og har

mulighed for at få sine sagsomkostninger dækket

3.2. Forholdet til Kommissionens beslutninger og det praktiske samarbejde mellem Kommissionen og de

nationale domstole

▪ De nationale domstole er bunde af individuelle fritagelser truffet af Kommissionen, og hvis domstolen er af den opfattelse af fritagelsen

ikke er korrekt, så skal det forelægges som præjudicielt spørgsmål for Domstolen efter art. 177.

▪ De nationale domstole er ikke bundne af negativ attester eller comfort letters, men hvis den nationale domstol er uenig så er det rigtigst at

den foreligger sagen til endelig afgørelse hos Kommissionen eller som et præjudicielt spørgsmål.

▪ Nationale domstole har mulighed for at forelægge et spørgsmål til Kommissionen.

3.3. Ugyldighed og andre retsvirkninger

▪ Aftaler som er forbudt efter 85s1 er ugyldig ex tunc efter stk. 2. Denne ugylidghed kan kun fastslås af de nationale domstole.

▪ HR: aftalen er kun delvis ugyldig for de klausuler som strider imod.

▪ For art 86 er der ikke de samme ugyldighedsregler. Det må derfor afgøres efter national ret, i hvilket omfang en aftale, der er ingået som

følge af et misbrug af en dominerende stilling efter art 86, må anses for ugyldig. Der kunne fx også være krav om tilbagebetaling af beløb

som en alternativ retsvirkning.

4. Anvendelse af nationale konkurrenceregler

▪ Traktatens regler finder kun anvendelse på konkurrencespørgsmål med fællesskabsdimension. Men nogle sager vil kunne behandles af

både nationalret og fællesskabsret, og spørgsmålet er her hvilken ret der har forrang.

▪ Der kan ske en behandling efter begge regler, dog vil det her være vigtigt at der ikke sker en dobbelt straf, og en eventuelt tidligere

modtaget straf skal fratrækkes fra en nyere idømt straf.

▪ Har Kommissionen givet undtagelse efter 85s3 synes der ikke at være mulighed for at de nationale domstole forbyder adfærden, da

Kommissionen har vurderet at der er visse objektive fordele for fællesskabet ved denne konkurrenceforvridning.

▪ Gruppefritagelser kan i princippet heller ikke anfægtes af nationale domstole, men dette er dog ikke givet hvis Kommissionen ikke har

taget selvstændig stilling til sagen, men blot manglede at overholde indsigelsesperioden.

▪ Er der en sideløbende procedure for nationale domstol og fællesskabretlig myndighed anbefaler Domstolen at den nationale procedure

udsættes indtil Kommissionen har foretaget en endelig afgørelse.

Kapitel 13. Domstolskontrol ved

fællesskabsdomstolene 20 / 20 EU Konkurrenceretten

More magazines by this user
Similar magazines