01.08.2013 Views

Beskyttelse af goodwill – konkurrencebegrænsende aftaler - JuraWiki

Beskyttelse af goodwill – konkurrencebegrænsende aftaler - JuraWiki

Beskyttelse af goodwill – konkurrencebegrænsende aftaler - JuraWiki

SHOW MORE
SHOW LESS

Create successful ePaper yourself

Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler<br />

Indledning<br />

Hvad er <strong>goodwill</strong>?<br />

Virksomhedsoverdragelse<br />

• En formuerettighed <strong>–</strong> den pris K er villig til at give for virksomheden.<br />

Hvordan beskyttes <strong>goodwill</strong>?<br />

• En <strong>af</strong> måderne at beskytte <strong>goodwill</strong> er ved at <strong>af</strong>tale konkurrenceklausuler eller kundeklausuler.<br />

Sondring: Konkurrenceklausuler ↔ kundeklausuler<br />

Def <strong>af</strong> konkurrenceklausul:<br />

• Den <strong>af</strong> klausulen omfattede personkreds i et bestemt geogr<strong>af</strong>isk område og i en bestemt <strong>af</strong>grænset<br />

tidsperiode er uberettiget til at være beskæftiget med konkurrerende virksomhed.<br />

• => Totalt forbud mod at være beskæftiget med konkurrerende virksomhed inden for området i den<br />

<strong>af</strong>talte periode. - både ved ansættelse eller ved egen virksomhed.<br />

Def <strong>af</strong> kundeklausul:<br />

• Den <strong>af</strong> kundeklausulen omfattede personkreds er uberettiget til i en nærmere <strong>af</strong>talt periode at<br />

beskæftige sig med klienter og kunder fra den tidligere arbejdsgiver/den overdragne virksomhed.<br />

• => Ikke et forbud mod konkurrerende virksomhed,<br />

• => blot må den konkurrerende virksomhed ikke rette sig mod den <strong>af</strong> kundeklausulen omfattede<br />

kundekreds (kan også gælde f.eks. leverandørkredsen).<br />

Ved siden <strong>af</strong> disse regler findes markedsføringslovens regler som også beskytter <strong>goodwill</strong>.<br />

Lovgrundlaget<br />

AFTL: Konkurrenceklausuler for sælgere <strong>af</strong> virksomheder er reguleret i AFTL §§ 36 og 38.<br />

• AFTL § 36: Bruges ikke til at fjerne klausulen, men til at begrænse boden.<br />

• AFTL § 38: Vedtagelsen <strong>af</strong> klausulen er ikke bindende,<br />

◦ fsv. den mht. tid, sted eller andre forhold går videre end påkrævet (1.led) for at værne mod<br />

konkurrence eller<br />

◦ på urimelig måde indskrænker (2.led) den forpligtedes adgang til erhverv.<br />

Formålet med en konkurrenceklausul i en VO er<br />

• at sikre, at den overdragne virksomheds <strong>goodwill</strong>, herunder kundekredsen, overføres til K <strong>af</strong><br />

virksomheden, og<br />

Tilsidesættelse:<br />

◦ den geogr<strong>af</strong>iske og tidsmæssige udstrækning <strong>af</strong> konkurrenceklausulen skal derfor ses i<br />

sammenhæng hermed ud fra det overordnede hensyn, at<br />

◦ den geogr<strong>af</strong>iske og tidsmæssige udstrækning skal være <strong>af</strong> et sådant omfang, at K får<br />

mulighed for definitivt at få overført target virksomhedens <strong>goodwill</strong>.<br />

• Konkurrenceklausuler, som efter deres indhold går videre end nævnte formål tilsiger, vil kunne<br />

tilsidesættes helt eller delvist efter nævnte lovbestemmelser,<br />

• men i praksis skal der særdeles meget til, før en sælger kan få tilsidesat en konkurrenceklausul helt<br />

eller delvist, hvilket skal ses i sammenhæng med, at<br />

◦ sælger gennem den <strong>af</strong>talte købesum for virksomheden har fået vederlag for konkurrenceklausulen<br />

<strong>af</strong> ofte ikke ubetragtelig størrelse, samt at<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 1


◦ der er tale om gensidige <strong>af</strong>taler mellem professionelle parter.<br />

U 1972.345 H <strong>–</strong> 10-årig konkurrenceklausul accepteret<br />

• <strong>–</strong> om ikke at drive konkurrerende virksomhed inden for en nærmere angivet <strong>af</strong>stand fra forretningen.<br />

Sælgeren bundet selvom køberen ikke længere drev virksomheden fra den solgte ejendom, da det<br />

stod S klart, at købernes interesse i at overtage S’ kunder, der var omfattet <strong>af</strong> handlen ikke<br />

nødvendigvis var knyttet til den solgte ejendom..<br />

U 1999.66 H<br />

• Påtaget sig 3-årig konkurrenceklausul om ingen interesse i produktion <strong>af</strong> cykeludstyr i forbindelse<br />

med VO, herunder rettighederne til badge. Konventionalbod 250.000 kr. Overdrager badge til søn.<br />

• HR:<br />

◦ Overdrog virksomheden mod vederlag, herunder retten til produktion og salg <strong>af</strong> badge. Derfor<br />

ikke råde over disse rettigheder.<br />

◦ Under hensyn til K’s interesse i at sikre sig overholdelsen <strong>af</strong> <strong>af</strong>talen, er der ikke grundlag for<br />

tilsidesættelse <strong>af</strong> konkurrenceklausulen.<br />

▪ Heller ikke nedsættelse <strong>af</strong> konventionalboden efter AFTL § 36. NB: købesum 500.000 kr.<br />

Konkurrenceklausuler for ansatte<br />

• Reguleret <strong>af</strong> AFTL § 36 og § 38, stk. 1 og 2 samt for funktionærer tillige i FUL § 18.<br />

Kundeklausuler for ansatte<br />

• Reguleret <strong>af</strong> AFTL § 36 og for funktionærer tillige FUL § 18a, og<br />

◦ => således ikke undergivet de begrænsninger som fremgår <strong>af</strong> AFTL § 38 og FUL § 18.<br />

Kundeklausuler er ikke omfattet <strong>af</strong> formuleringen ”forbud mod at drive virksomhed <strong>af</strong> en vis art” <strong>–</strong><br />

• Se U 1988.1061 H<br />

Handelsagenter:<br />

• HAL § 30 - særlige vedtagelseskrav og max. gældende i 2 år.<br />

Licens<strong>af</strong>taler mv. Særligt reguleret i konkurrencelovgivningen.<br />

→ Se nærmere detaljer vedrørende reglerne nedenfor.<br />

Konkurrenceklausuler<br />

Tidsmæssig udstrækning<br />

Gyldighedsbetingelse:<br />

• Konkurrenceklausulen må være begrænset i tid, og gyldigheden <strong>af</strong> en tidsubegrænset<br />

konkurrenceklausul vil ikke kunne opretholdes.<br />

Den tidsmæssige udstrækning <strong>af</strong> en konkurrenceklausul vil for en sælger <strong>af</strong> en virksomhed ofte omfatte 2-5 år.<br />

For ansatte er den tidsmæssige udstrækning sædvanligvis 1 til 2 år.<br />

Funktionel udstrækning<br />

Ved formuleringen <strong>af</strong> konkurrenceklausulen må der tages stilling til, hvilken type beskæftigelse eller<br />

virksomhed konkurrenceklausulen skal omfatte. → dette bør defineres omhyggeligt i <strong>af</strong>talen<br />

”Konkurrerende virksomhed”:<br />

• Ofte anvendes generelt udtrykket ”konkurrerende virksomhed” med den virkning, at det i tilfælde <strong>af</strong><br />

tvist efterfølgende må vurderes og <strong>af</strong>gøres, hvad der forstås ved konkurrerende virksomhed.<br />

◦ Det vil derfor ofte være hensigtsmæssigt ved formuleringen <strong>af</strong> konkurrenceklausulen at give<br />

eksempler på, hvad der forstås ved konkurrerende virksomhed.<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 2


• Konkurrenceklausulens funktionelle udstrækning beskrives ved henvisning til branche, produkter<br />

eller personens funktion (salg/køb) i modsætning til eksempelvis kontorarbejde.<br />

• Ved tvivl gælder koncipistreglen, med mindre andet er <strong>af</strong>talt.<br />

◦ <strong>–</strong> ofte <strong>af</strong>tales det ved VO at koncipistreglen ikke gælder.<br />

Personelle udstrækning<br />

Personkreds:<br />

• Ved en VO må der tages stilling til, hvilken personkreds der skal være omfattet <strong>af</strong><br />

konkurrenceklausulen.<br />

• Kan være såvel fysiske som juridiske personer.<br />

◦ - de pågældende skal tiltræde klausulen enkeltvis<br />

• Det må således overvejes, om konkurrenceklausulen <strong>–</strong> ud over sælger <strong>–</strong> skal omfatte aktionærer,<br />

bestyrelse, direktion, medarbejdere eller andre personer.<br />

◦ Må <strong>af</strong>klares ud fra en vurdering <strong>af</strong>, hvem der kan påføre virksomheden utilsigtet konkurrence.<br />

Andre end kontraktsparten?<br />

• Sædvanligvis vil det være vanskeligt at få udstrakt en konkurrenceklausul til andre end<br />

kontraktsparten.<br />

• Såfremt kontraktsparten er en juridisk person, skal den tillige dække ejerne <strong>af</strong> denne.<br />

• Det må derfor vurderes, om det over for sælger skal stilles som en betingelse, at denne drager omsorg<br />

for indgåelse <strong>af</strong> konkurrenceklausuler med nærmere angivne nøglemedarbejdere.<br />

Retsvirkninger <strong>af</strong> overtrædelse<br />

Konventionalbod:<br />

• Retsvirkningen <strong>af</strong> overtrædelse <strong>af</strong> en konkurrenceklausul vil normalt være betaling <strong>af</strong> en<br />

konventionalbod for hver overtrædelse samt<br />

Fogedforbud:<br />

◦ erstatning efter dansk rets alm regler,<br />

▪ enten ved siden <strong>af</strong> konventionalboden eller<br />

▪ som et alternativ til konventionalboden,<br />

• såfremt der kan dokumenteres et tab, som overstiger den <strong>af</strong>talte konventionalbod<br />

◦ (er intet <strong>af</strong>talt herom, kan man efter normale obligationsretlige regler formentlig<br />

kræve erstatning ud over konventionalbod, hvis et tab kan dokumenteres).<br />

• Herudover vil der i overensstemmelse med RPL’s regler være mulighed for under de deri angivne<br />

betingelser at få nedlagt fogedforbud, normalt mod sikkerhedsstillelse.<br />

Retten til at nedlægge forbud består ved siden <strong>af</strong> retten til at kræve betaling <strong>af</strong> konventionalbod (man kan altså<br />

som udgangspunkt ikke betale sig fra en konkurrenceklausul).<br />

Kunde- & konkurrenceklausuler mv. <strong>–</strong> ansatte<br />

Kundeklausuler:<br />

• <strong>Beskyttelse</strong>sobjektet er kundekredsen, og retsvirkningen <strong>af</strong> udøvelse <strong>af</strong> virksomhed i forhold til den<br />

beskyttede kundekreds vil normalt være tilsvarende sanktioner som ved konkurrenceklausuler, bod,<br />

erstatning eller fogedforbud.<br />

Overfor sælger:<br />

• Kundeklausuler anvendes ikke så ofte ved virksomhedsoverdragelser og er derfor primært aktuelle i<br />

forhold til medarbejdere.<br />

• Ved frasalg <strong>af</strong> en division kan kundeklausuler dog være (selvstændigt) relevante.<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 3


Klausuler i ansættelsesforhold<br />

Folketinget har i 1999 ændret FUL ved indsættelsen <strong>af</strong> § 18a om kundeklausuler og omfattende ændringer i §<br />

18 om konkurrenceklausuler, med henblik på at begrænse brugen <strong>af</strong> konkurrence- og kundeklausuler.<br />

Den vedtagne lov har virkning for klausuler, der indgås 15. juni 1999 eller senere.<br />

• Loven får dermed ingen betydning for de eksisterende konkurrence- og kundeklausuler, der er<br />

<strong>af</strong>talt inden lovens ikr<strong>af</strong>ttræden.<br />

• Loven ændrer ikke på reglerne i AFTL §§ 36+38, så disse gælder fortsat.<br />

De gamle regler<br />

AFTL:<br />

• De gamle regler om konkurrenceklausuler findes i AFTL §§ 36 og 38 og FUL § 18.<br />

◦ AFTL § 38 gælder alene for konkurrenceklausuler og FUL gælder alene for<br />

funktionærer.<br />

• Efter AFTL § 38 er en konkurrenceklausul ikke bindende,<br />

◦ (1) hvis den med hensyn til tid, sted eller andre forhold går videre end påkrævet for at<br />

værne mod konkurrence eller<br />

◦ (2) på urimelig måde indskrænker den forpligtedes adgang til erhverv.<br />

• Herudover kan en konkurrenceklausul ikke påberåbes over for en medarbejder,<br />

◦ hvis AG opsiger medarbejderen, uden at medarbejderen selv har givet rimelig anledning<br />

til opsigelsen, eller<br />

◦ hvis medarbejderen selv opsiger sin stilling, og<br />

▪ AG’s manglende opfyldelse <strong>af</strong> sine forpligtelser har givet medarbejderen gyldig<br />

grund til opsigelsen (§ 38, stk. 2).<br />

• AFTL § 36 medfører, at en <strong>af</strong>tale kan tilsidesættes helt eller delvist, hvis<br />

FUL § 18:<br />

◦ det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende.<br />

◦ → AFTL § 36 har særligt været brugt i relation til spm. om betaling <strong>af</strong> konventionalbod<br />

for overtrædelsen <strong>af</strong> en konkurrenceklausul og størrelsen <strong>af</strong> konventionalboden.<br />

• Den hidtil gældende FUL § 18, at<br />

◦ en konkurrenceklausul kun kan påtages <strong>af</strong> særligt betroede funktionærer, og at<br />

◦ der skal betales et rimeligt vederlag, hvis konkurrenceklausulen skal gælde i mere end<br />

1 år fra fratrædelsesdagen.<br />

Loven ændrer ikke på bestemmelserne i AFTL §§ 36 og 38, og disse gælder således fortsat.<br />

• Derimod indebar lovændringen omfattende ændringer i FUL § 18 om konkurrenceklausuler<br />

og indføjelse <strong>af</strong> en ny bestemmelse i FUL § 18s om kundeklausuler.<br />

De ”nye” regler om konkurrence- og kundeklausuler<br />

FUL § 18 konkurrenceklausuler (gammel regel <strong>–</strong> ændret formulering):<br />

FUL § 18a kundeklausuler (ny regel):<br />

• Der er krav om betaling <strong>af</strong> kompensation i hele klausulens løbetid, uanset typen <strong>af</strong> klausul og<br />

uanset varigheden.<br />

• Dette gælder for både konkurrenceklausuler og kundeklausuler.<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 4


Betingelser<br />

”Særlig betroet stilling”<br />

FUL § 18, stk. 1, 2. pkt.:<br />

• En konkurrenceklausul kun kan påtages <strong>af</strong> en F, der indtager en ”særlig betroet stilling”,<br />

eller<br />

• som har indgået <strong>af</strong>tale med target om udnyttelse <strong>af</strong> F's opfindelser.<br />

Efter retspraksis er det <strong>af</strong>gørende,<br />

• hvorvidt F i kr<strong>af</strong>t <strong>af</strong> sit arbejde hos den pågældende AG har erhvervet en sådan viden om<br />

kunder, kalkulationer, priser, produkter eller andet, at han ved ansættelse hos en konkurrent<br />

eller påbegyndelse <strong>af</strong> konkurrerende virksomhed vil udgøre en særlig konkurrencemæssig<br />

risiko for den hidtidige AG.<br />

Kravet om ”særligt betroet stilling” gælder fortsat ikke ved påtagelse <strong>af</strong> kundeklausul.<br />

Afgrænsning <strong>af</strong> de kunder mv., som en kundeklausul skal gælde for.<br />

FUL § 18a, stk. 1, 1. pkt.:<br />

• En kundeklausul kan efter loven kun gøres gældende i relation til kunder mv.,<br />

◦ som virksomheden har h<strong>af</strong>t forretningsmæssig forbindelse med inden for de seneste 18<br />

måneder før opsigelsestidspunktet.<br />

FUL § 18a, stk. 1, 2. pkt.:<br />

• Herudover kan kundeklausulen kun påberåbes ift. kunder mv, som F selv har h<strong>af</strong>t<br />

erhvervsmæssig kontakt med, eller som<br />

• AG ved særskilt, skriftlig meddelelse til F inden opsigelsen har ladet være omfattet <strong>af</strong><br />

forpligtelsen.<br />

Liste over andre kunder:<br />

• Ønsker AG, at andre end F's egne kunder skal være omfattet,<br />

Skriftlig kontrakt<br />

◦ må han således sørge for, at der udleveres en positivliste til F over disse kunder, og det<br />

anbefales, at listen ajourføres løbende.<br />

FUL § 18, stk. 1, 3. pkt. og § 18a, stk. 2, 1. pkt:<br />

• Herudover er det en udtrykkelig betingelse, at både klausulen og kravet på kompensation<br />

skal fremgå <strong>af</strong> en skriftlig kontrakt..<br />

Krav om betaling <strong>af</strong> kompensation<br />

50 % <strong>af</strong> lønnen: - FUL § 18, stk. 1, 3-4 pkt. og § 18a, stk. 2<br />

• Den <strong>af</strong>gørende ændring <strong>af</strong> FUL § 18 og betydningen <strong>af</strong> den nye bestemmelse i FUL § 18a<br />

består i, at<br />

”Lønnen”:<br />

◦ en konkurrence- eller kundeklausul fremover kun er gyldig, såfremt F modtager en<br />

kompensation på mindst 50 % <strong>af</strong> lønnen på fratrædelsestidspktet i hele den<br />

periode, hvor forpligtelsen gælder.<br />

• Kompensationsbeløbet skal udgøre minimum 50 % <strong>af</strong> det samlede månedlige vederlag på<br />

fratrædelsestidspktet.<br />

◦ Heri indgår ikke blot den faste månedsløn, men også evt. provision eller bonus, værdi <strong>af</strong><br />

fri bil, pensionsbidrag fra AG samt evt. andre beløb eller formuegoder, der må anses<br />

som en del <strong>af</strong> F's vederlag.<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 5


Konkurrenceklausul <strong>–</strong> engangsbeløb:<br />

• Kompensationsbeløbet for de første 3 måneder skal udbetales som et engangsbeløb ifm<br />

fratrædelsen<br />

◦ (her defineret som opsigelsesperiodens udløb, uanset evt. faktisk fratræden tidligere).<br />

• Herefter skal månedsvis for resten <strong>af</strong> den periode, hvor konkurrenceklausulen skal gælde.<br />

Kundeklausul:<br />

• Der skal ikke udbetales noget engangsbeløb for de første 3 måneder, idet kompensationsbeløbet<br />

skal udbetales månedsvis i hele klausulens løbetid.<br />

Kombineret konkurrence- og kundeklausul:<br />

• F skal ikke have kompensation for kundeklausulen så længe der betales kompensation for<br />

konkurrenceklausulen, jf. § 18a, stk. 2<br />

• => altså ingen dobbelt kompensation.<br />

Bortvisning: - FUL § 18, stk. 1, sidste pkt. og § 18a, stk. 2, sidste pkt.<br />

• Såfremt AG berettiget bortviser medarbejderen => bortfalder hans krav på kompensation.<br />

• Klausulen gælder i denne situation uden betaling <strong>af</strong> kompensation.<br />

Bortfald eller opsigelse <strong>af</strong> klausulen<br />

Konkurrenceklausul:<br />

• Iht. AFTL § 38, stk. 2 gælder det fortsat, at<br />

Kundeklausul:<br />

◦ en konkurrenceklausul bortfalder, hvis<br />

▪ (1) F bliver opsagt <strong>af</strong> AG uden at have givet rimelig grund til opsigelsen, eller<br />

▪ (2) F selv opsiger ansættelsesforholdet pga. AG’s misligholdelse <strong>af</strong> sine<br />

forpligtelser.<br />

◦ I denne situation skal der selvsagt heller ikke betales noget kompensationsbeløb.<br />

▪ Hvis F misligholder har han jo allerede <strong>af</strong> den grund ikke ret til kompensation, og<br />

hvis AG misligh. så er F jo ikke bundet <strong>af</strong> nogen klausul, som han skal<br />

kompenseres for.<br />

• som anført ovenfor gælder AFTL § 38 ikke for kundeklausuler, og en kundeklausul kan<br />

derfor gøres gældende i alle tilfælde <strong>af</strong> arbejdsophør (bortset fra AG’s væsentlige<br />

misligholdelse).<br />

Opsigelse <strong>af</strong> klausulen:<br />

• Såfremt AG senere fortryder, at han har pålagt F en konkurrence- eller kundeklausul, kan<br />

han opsige klausulen med 1 måneds varsel fra udløbet <strong>af</strong> en måned.<br />

• For konkurrenceklausuler gælder dog særligt, at<br />

◦ F har krav på engangsbeløbet på mindst 50 % <strong>af</strong> lønnen i 3 mdr., hvis<br />

▪ F fratræder inden 6 måneder efter AG’s opsigelse <strong>af</strong> konkurrenceklausulen, og<br />

▪ fratrædelsen sker som følge <strong>af</strong> F's egen opsigelse eller en rimeligt begrundet<br />

opsigelse fra AG’s side.<br />

◦ U: Engangsbeløbet skal ikke betales<br />

▪ i tilfælde <strong>af</strong> en opsigelse fra AG’s side, der ikke er begrundet i F's forhold, eller<br />

▪ en opsigelse/ophævelse fra F, der skyldes AG’s misligholdelse.<br />

• I denne situation vil AG ikke kunne påberåbe sig konkurrenceklausulen, og der<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 6


• Kundeklausul:<br />

skal derfor heller ikke betales vederlag for denne (AFTL § 38, stk. 2).<br />

◦ Ved opsigelse <strong>af</strong> en kundeklausul skal der ikke udredes noget engangsbeløb.<br />

Modregning <strong>af</strong> løn fra nyt arbejde<br />

Passende arbejde:<br />

• Hvis F får andet passende arbejde i den periode, hvor konkurrence- eller kundeklausulen<br />

løber, gælder der den meget væsentlige modifikation, at<br />

◦ lønnen for dette arbejde kan modregnes i kravet på kompensation.<br />

For konkurrenceklausuler gælder dog, at<br />

• engangsbeløbet på min. 50 % <strong>af</strong> 3 måneders løn under alle omstændigheder skal betales, og<br />

der kan således ikke modregnes heri.<br />

For kundeklausuler:<br />

• Modregning kan ske fra den første dag, hvor F har opnået andet passende arbejde, idet der<br />

ikke her er krav om engangsbeløb ved fratrædelsen.<br />

Kortvarige ansættelsesforhold<br />

FUL § 18, stk. 4:<br />

• Konkurrence- eller kundeklausul ikke kan gøres gældende, hvis<br />

◦ F har været beskæftiget i under 3 måneder, og at<br />

• en konkurrence- eller kundeklausul max. kan løbe 6 måneder, hvis<br />

◦ ansættelsesforholdet har varet mere end 3, men højest 6 måneder.<br />

Fravigelse <strong>af</strong> reglerne<br />

Kollektiv overenskomst:<br />

• Der er i loven åbnet mulighed for, at de nye regler kan fraviges ved kollektiv overenskomst<br />

indgået efter lovens ikr<strong>af</strong>ttræden.<br />

• Reglerne i AFTL §§ 36 og 38 og kravet om særlig betroet stilling kan dog ikke fraviges.<br />

De nye regler i §§ 18 og 18a ikke ved <strong>af</strong>tale fraviges til skade for F. jf. FUL § 21.<br />

Medarbejderklausuler<br />

Formål:<br />

Def:<br />

• Ifm. en medarbejders fratræden, feks. for at starte eget firma, kan det være meget generende for den<br />

tidligere AG, hvis den fratrædende medarbejder forsøger også at tage andre medarbejder, navnlig<br />

nøgle medarbejdere, med over i det nye firma.<br />

• Gardering kan ske ved en medarbejderklausul, hvorved<br />

◦ en medarbejder forpligter sig til i en periode efter fratrædelsen ikke er berettiget til at ansætte<br />

eller tilbyde ansættelse til medarbejdere i virksomheden, og<br />

▪ dette selvom det sker i en ikke-konkurrerende virksomhed, idet sælger hverken direkte<br />

eller indirekte må drive konkurrerende virksomhed.<br />

Herved opnår køber <strong>af</strong> virksomheden den fordel, at medarbejdere i virksomheden, ikke har mulighed for at<br />

opnå sådan anden beskæftigelse, alt med den virkning, at disse ikke er tilskyndet til at forlade den overdragne<br />

virksomhed, med tab <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> og knowhow til følge.<br />

Disse klausuler er også særdeles relevante i fasen før overdragelsen, hvor potentielle købere modtager<br />

fortrolig information om Target.<br />

For at beskytte og fastholde Targets <strong>goodwill</strong> ses det ofte, at sælger og nogle gange også køber indgår særlige<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 7


<strong>af</strong>taler med ledende medarbejdere, således at disse får en særlig bonus typisk mod at forblive ansatte i target i<br />

en periode efter Closing.<br />

Klausulen er ikke omfattet <strong>af</strong> FUL § 18 eller § 18a, men alene <strong>af</strong> AFTL § 36 og vil derfor heller ikke være<br />

betinget <strong>af</strong> vederlag/kompensation.<br />

Lov om jobklausuler, LB nr. 460 <strong>af</strong> 17.06.2008<br />

Hovedformålet med loven er at<br />

• begrænse virksomheders brug <strong>af</strong> jobklausuler / undgå, at de bliver et gratis alternativ til reglerne om<br />

konkurrence- og kundeklausuler.<br />

Udgangspunktet:<br />

• Kun skriftlige jobklausuler, der er<br />

◦ indgået særskilt med den berørte medarbejder, og som<br />

◦ indeholder oplysninger om,<br />

▪ hvorledes lønmodtagerens jobmuligheder begrænses <strong>af</strong> jobklausulen og om<br />

▪ lønmodtagerens ret til kompensation,<br />

kan gøres gældende i forhold til lønmodtageren.<br />

• Kompensationen:<br />

◦ Skal dække den periode efter lønmodtagerens fratrædelse, hvor lønmodtagerens jobmuligheder<br />

begrænses som følge <strong>af</strong> jobklausulen, og<br />

◦ Skal som udgangspunkt udgøre mindst 50 % <strong>af</strong> lønnen på fratrædelsestidspunktet. Principperne<br />

er meget lig FUL § 18 og 18A.<br />

• Der skal foreligge et ansættelsesforhold.<br />

Undtagelser:<br />

• Hvor lønmodtageren har været ansat hos arbejdsgiveren i mindre end 3 måneder,<br />

◦ => kan en jobklausul ikke gøres gældende i forhold til lønmodtageren.<br />

• I forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelser kan virksomheder indgå jobklausuler,<br />

◦ selvom kravene til den skriftlige <strong>af</strong>tales indhold eller kompensationen ikke er overholdt.<br />

◦ → Denne <strong>af</strong>tale er tidsmæssigt begrænset til 6 mdr. efter indgåelsen <strong>af</strong> jobklausulen,<br />

• uanset om forhandlingerne resulterer i en virksomhedsoverdragelse,<br />

▪ og for sælger 6 mdr. efter virksomhedsoverdragelsen,<br />

• hvilket langtfra er tilfredsstillende for køber.<br />

• Det er tilladt, at vikarbureauer modtager betaling for en brugervirksomheds ansættelse <strong>af</strong> en udsendt<br />

vikar.<br />

Loven kan desuden fraviges ved kollektiv overenskomst.<br />

Loven finder anvendelse på alle jobklausuler <strong>–</strong> også klausuler fra før 1. juli 2008.<br />

Markedsføringsloven<br />

MFL § 1<br />

• fastslår, at der ikke må handles i strid med god markedsføringsskik.<br />

Hvor sælger eller en ansat ikke er underlagt konkurrence- eller kundeklausul,<br />

• vil bestemmelsen kunne anvendes til at hindre retsstridige konkurrencehandlinger,<br />

• eksempelvis en særlig aktiv bearbejdning <strong>af</strong> kundekredsen hos den tidligere AG eller hos target<br />

virksomheden.<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 8


Forudsætningssynspunkt:<br />

• Muligt at gøre et forudsætningssynspunkt gældende til støtte for at sælgers konkurrence med K er<br />

kontraktbrud.<br />

• Se U 1946.672 SH <strong>–</strong> Cigarhandlerdommen<br />

MFL bliver derved en slags faldskærm, således at man altid vil kunne ramme adfærd fra S eller tidligere<br />

medarbejdere, der er i strid med god markedsføringsskik.<br />

MFL § 19 erhvervshemmeligheder <strong>–</strong> yder en supplerende beskyttelse → Bør være defineret i kontrakten.<br />

Erhvervshemmeligheder<br />

Bestemmelsen i MFL § 19 sigter på at hindre misbrug <strong>af</strong> en virksomheds tekniske eller kommercielle viden,<br />

som andre i kr<strong>af</strong>t <strong>af</strong> ansættelses- eller samarbejdsforhold eller i kr<strong>af</strong>t <strong>af</strong> udførelsen <strong>af</strong> et hverv for<br />

virksomheden, har opnået.<br />

Omfattet <strong>af</strong> beskyttelsen er<br />

• erhvervshemmeligheder (stk.1 og 2) og<br />

• tekniske tegninger, beskrivelser, opskrifter, modeller og lign (stk.4)<br />

Bestemmelsen har karakter <strong>af</strong> en minimumsbeskyttelse,<br />

• hvilket betyder, at den berettigede vil kunne udvide beskyttelsesomfanget ved <strong>af</strong>tale eller<br />

eneretsregistrering, men vil på ingen måde få indsnævret sin markedsføringsretlige beskyttelse ved<br />

ikke at have pålagt andre konkurrenceklausuler eller fået foretaget en eller anden form for<br />

registrering, hvor dette har været muligt.<br />

Betroet viden og/eller hemmeligheder:<br />

• hvad der kan kaldes erhvervshemmeligheder <strong>af</strong>hænger <strong>af</strong> den pågældende branche <strong>–</strong> og naturligvis er<br />

almindeligt kendt viden ikke nogen hemmelighed.<br />

• Bestemmelsen forudsætter en <strong>af</strong>vejning <strong>af</strong> virksomhedens behov for at beskytte oparbejdet viden<br />

overfor hensynet til fri erhvervs- og konkurrenceudøvelse.<br />

◦ Dette gælder både ift. medarbejdere, samarbejdspartnere og i V.O.-situationer.<br />

I forbindelse med forhandlinger om overdragelse:<br />

• Det vil ofte på et tidligt tidspunkt blive nødvendigt at dele fortrolige oplysninger med en evt K.<br />

• Selvom forhandlingerne skulle bryde sammen, og der aldrig etableres et kontraktsforhold, forpligter<br />

MFL § 19 også den anden part fra ubeføjet at benytte eller viderebringe hemmelige eller betroede<br />

oplysninger, som han har modtaget under forhandlingerne.<br />

Overtrædelse <strong>af</strong> bestemmelsen i MFL § 19 er både sanktioneret str<strong>af</strong>feretligt og civilretligt.<br />

”Naturlige” konkurrencekalusuler <strong>–</strong> loyalitetspligt<br />

Heri har kontraktrelationen en stor betydning, da eksistensen <strong>af</strong> en sådan også medfører en pligt til at tage<br />

rimelig hensyn til hinandens interesser.<br />

• Det gælder både kontraktretligt (omsorgspligt, reklamationspligt, osv) og konkurrenceretligt<br />

(<strong>af</strong>holdelse fra visse konkurrencehandlinger)<br />

Kontraktrelationen udvider derved den alm konkurrencebeskyttelse = den naturlige konkurrenceklausul.<br />

Ansatte har under og efter deres ansættelse en pligt til at <strong>af</strong>holde sig fra at udføre konkurrencehandlinger rettet<br />

mod deres arbejdsgiver.<br />

• Dette er <strong>af</strong> større kontraktretlig end konkurrenceretlig betydning, idet konkurrenceforbuddet må<br />

opfattes som en biforpligtelse til ansættelseskontrakten, således at AG’s interesser under og efter<br />

ansættelsen er beskyttet.<br />

I en række overdragelsessituationer har overdrageren en naturlig forpligtelse over for erhververen til ikke at<br />

udfolde eller medvirke til en konkurrerende virksomhed, som forringer erhververens økonomiske eller<br />

kommercielle retsstilling. Se U46.672 SH <strong>–</strong> Cigarhandlerdommen.<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 9


Konkurrenceloven<br />

Restriktioner <strong>–</strong> KL:<br />

KL § 6:<br />

• Der gælder særlige restriktioner for konkurrenceklausuler, såfremt VO er omfattet <strong>af</strong><br />

konkurrenceloven.<br />

• Dette gælder for alle overdragelser, medmindre<br />

◦ 1) de involverede virksomheder tilsammen har en omsætning på under 1 mia. kr. og under 10 %<br />

<strong>af</strong> det relevante marked, eller<br />

◦ 2) virksomhederne tilsammen har en omsætning på mindre end 150 mio. kr. (KL § 7).<br />

• Det er forbudt for virksomheder, at indgå <strong>af</strong>taler, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at<br />

begrænse konkurrencen.<br />

• Dog er konkurrenceklausuler tilladt som en nødvendig accessorisk begrænsning ved en VO, jf.<br />

”bagatelmeddelelsen”.<br />

• Der er plads til begrænsninger også ud over meddelelsen om de accessoriske begrænsninger - men<br />

sådanne <strong>af</strong>taler bør anmeldes til Konkurrencerådet med henblik på at få fritagelse eller en ikkeangrebserklæring.<br />

• Der gælder et almindeligt princip om, at begrænsningen for at være ulovlig skal have en mærkbar<br />

indflydelse på konkurrencen, hvilket er fastslået <strong>af</strong> Kommissionen i bagatelmeddelelsen.<br />

• Se om anvendelsen <strong>af</strong> konkurrenceloven R&R nr. 8, 2003, side 24<br />

Udgangspunkt ved vurdering <strong>af</strong> hvad en konkurrenceklausul lovligt kan<br />

indeholde:<br />

• Konkurrenceklausulen kan pålægges sælger i det omfang, denne ikke er videregående end, hvad der<br />

er nødvendigt for at sikre køberen den fulde værdi <strong>af</strong> den erhvervede virksomhed.<br />

• Momenter i vurderingen er:<br />

◦ varighed, produktmarked, geogr<strong>af</strong>isk marked.<br />

Konkurrenceklasulers varighed:<br />

Virksomhedsoverdragelse Goodwill + knowhow Goodwill Knowhow<br />

Indtil 3 år 2 år 0 år<br />

Joint Ventures Indtil 5 år.<br />

Mere end 3 år skal dog begrundes.<br />

Goodwill (virksomhedens eksisterende kundekreds, potentielle kunder og i det hele taget virksomhedens<br />

omdømme mv.) + knowhow = indtil 3 år<br />

Goodwill alene = indtil 2 år<br />

Knowhow (virksomhedens tekniske og kommercielle viden, fx leverandør og kunde kendskab) = 0 år<br />

Joint Ventures: indtil 5 år, dog skal begrunde hvis længere end 3 år.<br />

Disse regler gælder sælgers påtagelse <strong>af</strong> konkurrenceklausuler. Påtager køber sig klausuler må de vurderes<br />

individuelt.<br />

Overskrides reglerne<br />

• => Klausulen ugyldig så langt som den strider mod KL.<br />

Produktmarked - udgangspunkt<br />

• Alene produkter, som er en del <strong>af</strong> virksomhedens produktsortiment på overdragelsestidspunktet.<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 10


Geogr<strong>af</strong>iske marked<br />

• De(t) område, hvor virksomheden før overdragelsen solgte sine produkter.<br />

Diverse som jeg ikke tror skal kunnes<br />

International regulering<br />

En VO kan have til forudsætning, at parterne påtager sig visse konkurrencebegrænsninger.<br />

• I det omfang konkurrencebegrænsninger er nødvendige for, at overdragelsen kan finde sted, er der<br />

ikke (nødvendigvis) tale om en retlig relevant konkurrencebegrænsning. (??)<br />

• Hvorvidt dette er tilfældet, beror på, om vurderingen <strong>af</strong> begrænsningen foretages på grundlag <strong>af</strong><br />

situationen forud for <strong>af</strong>talens indgåelse eller på grl <strong>af</strong> den efterfølgende markedssituation.<br />

• Der kan med god grund argumenteres for, at konkurrenceretten ikke skal forbyde bestemmelser, uden<br />

hvilke en i øvrigt acceptabel eller ligefrem ønskværdig transaktion ikke kan gennemføres<br />

◦ (dvs., at der kan argumenteres for, at vurderingen skal foretages forud for <strong>af</strong>talens indgåelse,<br />

således som forholdene var og ville have udviklet sig uden den pågældende<br />

konkurrencebegrænsning.)<br />

Iht. fusionsforordningen art. 8, stk. 2<br />

• omfatter en evt godkendelse <strong>af</strong> transaktionen sådanne konkurrencebegrænsninger, der er direkte<br />

knyttet til og nødvendige for transaktionens gennemførelse.<br />

• Disse konkurrencebegrænsninger vil derfor ikke kun angribes <strong>af</strong> Traktatens art. 81 og 82. Tilsvarende<br />

principper gælder ift. KRL.<br />

Kommissionen har udsendt en Meddelelse om accessoriske begrænsninger ifm VO.<br />

• Konkurrenceklausuler:<br />

◦ Iflg Kommissionens Meddelelse er det acceptabelt at pålægge S en konkurrenceklausul på indtil 3<br />

års varighed, hvis<br />

▪ VO omfatter både <strong>goodwill</strong> og know-how, og<br />

◦ 2 år såfremt, den alene omfatter <strong>goodwill</strong>.<br />

◦ Længerevarende konkurrenceklausuler kan kun accepteres under særlige omst f.eks. når parterne<br />

kan godtgøre, at kundekredsens loyalitet vil bestå i mere end to år.<br />

• Konkurrenceklausulen kan begrænses til at angå produkter og tjenesteydelser, som udgør<br />

målvirksomhedens øko aktivitet, herunder videreudvikling <strong>af</strong> samme.<br />

• Konkurrenceklausulen skal være begrænset til at angå S og dennes evt. datterselskabet og lign.<br />

• Tilsvarende skal klausulen være begrænset til de geogr<strong>af</strong>iske områder,<br />

◦ hvor målvirksomheden har udøvet sine aktiviteter.<br />

• S kan pålægges en forpligtelse til ikke at investere i konkurrerende virksomheder, dog undtaget<br />

normale formueanbringelser uden tilknyttede ledelsesfunktioner.<br />

Kunde- og fortrolighedsklausuler:<br />

• Følger principielt samme vurdering som konkurrenceklausuler, om end Kommissionen anerkender, at<br />

fortrolighedsklausuler <strong>af</strong> længere varighed end 3 år ofte kan være nødvendige uht. interessen i at<br />

beskytte værdifulde forretningshemmeligheder smh herved MFL § 19, som giver legal beskyttelse <strong>af</strong><br />

forretningshemmeligheder i 3 år.<br />

Skat ved krænkelse<br />

Sælger<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 11


Køber:<br />

• Pønal → ÷ fradrag:<br />

◦ Betaling <strong>af</strong> bod er <strong>af</strong> pønal karakter og er derfor som udspkt ikke en fradragsberettiget<br />

driftsomkostning.<br />

• Modif?<br />

◦ Mulig modifikation, hvis overtrædelsen er simpel uagtsom. Se TFS. ”2004.163H<br />

• + beskattet:<br />

◦ Sandsynligvis bliver køber beskattet <strong>af</strong> modtagelsen <strong>af</strong> boden, dog er det jo en bod, som ellers<br />

ikke er skattepligtig. (Kan diskuteres om det er en del <strong>af</strong> købesummen).<br />

• Reduktion i ansk<strong>af</strong>felsessum:<br />

◦ Hvis skattemæssig virkning, så kan det for K i en aktiehandel betragtes som en reduktion <strong>af</strong><br />

ansk<strong>af</strong>felsessummen, således at ”provenuet” beskattes ved <strong>af</strong>ståelse <strong>af</strong> aktierne.<br />

• Hvis betaling sker til A/S’et,<br />

◦ så der det nok et indkomst surrogat jf. SL § 4, mm A/S’et er K <strong>af</strong> aktiver og evt passiver.<br />

• Hvis betaling sker til K i aktivitetsoverdragelse,<br />

◦ kan man argumentere for at der er tale om restitution f indkomstgrundlaget og dermed er skattefri<br />

formuebevægelse, men det vil formentlig blive beskattet som indkomst surrogat.<br />

<strong>Beskyttelse</strong> <strong>af</strong> <strong>goodwill</strong> <strong>–</strong> <strong>konkurrencebegrænsende</strong> <strong>af</strong>taler 12

Hooray! Your file is uploaded and ready to be published.

Saved successfully!

Ooh no, something went wrong!