Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

plesner.com

Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

Nr. 3 | Juni 2010

Indhold

1 Håndhævelse af udbudsreglerne


1 Håndhævelse af udbudsreglerne

Af advokat Gitte Holtsø og advokatfuldmægtig Peter E. Stassen

Den 1. juli 2010 træder den nye lov om håndhævelse af

udbudsreglerne i kraft. Loven er sammen med forslag om

ændring af konkurrenceloven og lov om benzinforhandlerkontrakter

en del af regeringens konkurrencepakke, der blev

vedtaget den 29. april 2010.

Loven udgør den danske implementering af ændringen

af EU's kontroldirektiver ved direktiv nr. 2007/66/EF.

Implementeringen skulle have været sket allerede den

20. december 2009, så direktivets regler har formentlig i

henhold til EU-Domstolens praksis om direkte virkning

allerede været anvendelige i et vist omfang.

Direktivændringen var primært foranlediget af, at EU-

Kommissionen i flere tilfælde havde konstateret, at flere

medlemsstater ikke i tilstrækkelig grad sikrede en effektiv

håndhævelse af udbudsreglerne, og særligt problematisk

var det, at der i flere tilfælde var blevet indgået

langvarige kontrakter uden udbud, som ikke, efter at

overtrædelsen var konstateret, blev bragt til ophævelse.

De nye regler indeholder derfor dels nye sanktionsmuligheder

ved grove overtrædelser af EU's udbudsregler,

dels visse ændringer eller præciseringer af de processuelle

regler. Fokus i denne fremstilling vil være på de

nye sanktionsmuligheder, som indebærer de væsentligste

ændringer af det udbudsretlige regelsæt.

Lovens indhold:

Nr. 3 | Juni 2010

• Kontrakter vil ved visse overtrædelser af EU's

udbudsregler kunne erklæres for værende

"uden virkning"

• Alternativt vil der kunne pålægges ordregiver

en alternativ sanktion i form af en økonomisk

sanktion eller en bøde

• Klager får automatisk midlertidig opsættende

virkning

• Standstill-reglerne justeres

• Der indføres klagefrister

• Underretningspligten præciseres

• Klagenævnet for Udbud bliver obligatorisk

1. instans for klager indgivet i standstill-perioden

• Klagenævnets formandskab og Konkurrencestyrelsen

får øgede beføjelser

Sanktioner for overtrædelse af udbudsreglerne

Klagenævnet for Udbud får i henhold til lovens § 13

fremover mulighed for at

TILBAGE


• Suspendere ordregiverens udbuds-procedure

eller beslutninger i forbindelse med en udbudsforretning

• Annullere ordregiverens ulovlige beslutninger

eller udbudsforretning

• Udstede påbud om lovliggørelse af udbudsproceduren

eller beslutninger i forbindelse med

udbudsforretningen

• Erklære en kontrakt for "uden virkning" og udstede

påbud om, at en kontrakt, som er blevet

erklæret for uden virkning, helt eller delvist skal

bringes til ophør eller

• Pålægge ordregiveren en økonomisk sanktion

eller en bøde

Hermed får Klagenævnet to nye kompetencer, som

forventes at få væsentlig betydning fremover.

Den væsentligste ændring i forhold til de eksisterende

regler er muligheden for i visse tilfælde at erklære en

kontrakt for uden virkning, eftersom der hidtil ikke har

været en eksplicit adgang til at bringe ulovlige kontrakter

til ophør.

Denne mulighed sammen med adgangen til at pålægge

økonomiske sanktioner og bøder må forventes i en vis

grad at øge de ordregivende myndigheders fokus på

udbudsreglerne.

Uden virkning

Loven indebærer, at Klagenævnet for Udbud fremover vil

kunne erklære kontrakter for "uden virkning" i tilfælde af

visse grove overtrædelser af EU-udbudsreglerne. Overtrædelser

af tilbudsloven er imidlertid ikke omfattet af

denne nye sanktionsmulighed.

Uden virkning

Når en kontrakt erklæres for "uden virkning", skal

Klagenævnet udstede påbud til ordregiveren om, at

kontrakten skal bringes til ophør, og i den forbindelse

angive, hvorvidt hele kontrakten eller kun en del

heraf skal erklæres "uden virkning".

Kontrakten skal som udgangspunkt bringes til ophør

for fremtidige leverancer, men hvis allerede foretagne

leverancer kan tilbageleveres i væsentlig samme

stand, skal kontrakten også bringes til ophør for

denne del. Tilbagelevering vil kun være aktuelt for

varekøb.

Nr. 3 | Juni 2010

"Uden virkning" betyder i denne sammenhæng, at den

pågældende kontrakt ikke længere vil kunne håndhæves

af parterne, og at Klagenævnet som udgangspunkt skal

pålægge den ordregivende myndighed helt eller delvist

at ophæve kontrakten. Dog vil dette kunne undlades,

hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør

det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning,

jf. lovens § 17, stk. 3.

"Uden virkning" et nyt begreb i dansk ret, der minder om,

men ikke er det samme som, at kontrakten er ugyldig.

Først og fremmest medfører "uden virkning" ikke nødvendigvis,

at kontrakten skal anses som uvirksom allerede

fra kontraktstart, idet Klagenævnet kan afgøre,

hvorvidt kontrakten skal bringes helt eller kun delvist til

ophør, og fra hvilket tidspunkt kontrakten skal erklæres

for at være "uden virkning". Derudover vil der formentlig

også være forskel på medkontrahentens erstatningskrav

i forhold til henholdsvis ugyldighed og uden virkning.

Klagenævnet vil i nogle tilfælde kunne vælge (§ 16) og i

nogle tilfælde være forpligtet til (§ 17) at erklære en

kontrakt for uden virkning. Det er alene § 17, der følger

af direktivet. I enkelte tilfælde vil det være muligt at

undlade at erklære en ellers ulovlig kontrakt for uden

virkning, mens det i andre tilfælde vil være tilstrækkeligt


at pålægge den ordregivende myndighed en alternativ

sanktion.

En kontrakt skal erklæres for "uden virkning", hvis

• Kontrakten er indgået uden udbud

• Kontrakten er indgået i standstill-perioden,

eller mens en klage er tillagt opsættende

virkning, og ordregiver samtidig har overtrådt

reglerne på en sådan måde, at det har

kunnet påvirke tildelingen af kontrakten eller

• Ordregiver under en rammeaftale eller et

dynamisk indkøbssystem har undladt at afholde

et "mini-udbud", og kontraktværdien

overskrider tærskelværdien

En kontrakt kan erklæres for "uden virkning", hvis

• Kontrakten er indgået i standstill-perioden

eller

• Kontrakten er indgået i en periode, hvor en

klage har opsættende virkning

Indgåelse af kontrakt uden udbud og "sikkerhedsventilen" i §

4

Indgåelsen af kontrakter uden udbud er utvivlsomt den

mest alvorlige form for overtrædelse, men det er trods

alt muligt, at ordregiver kan være berettiget i tvivl, om

en given kontrakt er omfattet af udbudsreglerne eller ej.

Eksempelvis kan der ofte opstå tvivl, om in house-reglen

finder anvendelse, om der er tale om en bilag II B-tjenesteydelse,

eller om en af undtagelsesprocedurerne (f.eks.

udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog)

finder anvendelse.

I disse tilfælde vil ordregiver kunne undgå, at kontrakten

kan erklæres for "uden virkning" ved at følge proceduren i

§ 4. Dette indebærer, at

• Der forud for kontrakten offentliggøres en bekendtgørelse

i EU-Tidende om, at ordregiver

agter at indgå kontrakten

• Ordregiver venter 10 kalenderdage fra den dag,

hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort

og

• Ordregiver "finder, at indgåelsen af kontrakten

er tilladt" i henhold til udbudsreglerne

Nr. 3 | Juni 2010

Det er ikke fuldstændig klart, hvilke krav der stilles for så

vidt angår ordregivers gode tro, førend undtagelsen kan

finde anvendelse, herunder om ordregiver må være i tvivl

om, hvorvidt kontrakten er udbudspligtig.

Indgåelse af kontrakt i standstill-perioden eller mens en

klage har opsættende virkning

Kontrakter indgået i standstill-perioden, eller mens en

klage er blevet tillagt, opsættende virkning kan erklæres

"uden virkning" efter både §§ 16 og 17.

En kontrakt skal imidlertid kun erklæres "uden virkning",

såfremt ordregiver samtidig har begået en overtrædelse

af udbudsreglerne, der har eller kan have haft indvirkning

på tildelingsbeslutningen, som eksempelvis anvendelse

af et ulovligt tildelingskriterium.

Medkontrahentens retsstilling når en kontrakt erklæres

for "uden virkning"

En kontrakt, der er blevet erklæret for "uden virkning",

kan ikke lovligt påberåbes af parterne, og ordregiver er -

hvis Klagenævnet har udstedt et påbud - forpligtet til at

bringe kontrakten til ophør.

Kontrakten er imidlertid ikke ugyldig, ligesom kontraktens

ophør ikke kan sidestilles med en ophævelse, og det

væsentlige spørgsmål er derfor, i hvilket omfang ordregivers

medkontrahent kan opnå erstatning i tilfælde af,

at kontrakten må bringes til ophør efter at være blevet

erklæret uden virkning.

Hverken direktivet eller lovforslaget tager eksplicit stilling

hertil, og i lovforslagets bemærkninger anføres alene

følgende:

"At en kontrakt må anses for uden virkning udelukker ikke,

at den leverandør, der har indgået en kontrakt, som bringes

til ophør som følge af, at kontrakten erklæres for uden virkning,

kan få erstatning fra ordregiveren, hvis dansk rets

almindelige betingelser for erstatning er opfyldt."

Henvisningen til dansk rets almindelige erstatningsbetingelser

må betyde, at det vil være en betingelse for

erstatning, at medkontrahenten til en vis grad har været i

god tro om kontraktens lovlighed.

Dette bekræftes af Økonomi- og Erhvervsministerens

svar i forbindelse med lovforslagets behandling. Forespurgt

til det erstatningsretlige forhold mellem ordregiver

og leverandør i tilfælde af, at en kontrakt bliver er-


klæret for "uden virkning", svarede Økonomi- og Erhvervsministeren,

at "en leverandør, som får bragt en

kontrakt til ophør, og som er i god tro om, at ordregiveren

har overholdt udbudsreglerne, ud fra en konkret

vurdering, kan opnå erstatning, såfremt ordregiveren

forsætligt eller uagtsomt har overtrådt udbudsreglerne".

Det er stadig uvist, hvordan Klagenævnet vil håndtere

denne situation, men det er muligt, at der stilles et krav

om "ekstra agtpågivenhed" fra medkontrahentens side.

Det må forventes, at ordregiver fremover vil indarbejde

ansvarsfritagelsesklausuler for disse tilfælde i fremtidige

offentlige kontrakter.

Økonomiske sanktioner og bøder

Direktivet giver mulighed for, at medlemsstaterne i et

vist omfang kan fastsætte regler om, at ulovlige kontrakter

i visse tilfælde ikke skal erklæres "uden virkning",

under forudsætning af, at der i stedet pålægges ordregiver

en alternativ sanktion.

Udgangspunktet i loven er derefter, at hvis en ulovlig

kontrakt helt eller delvist ikke erklæres "uden virkning",

skal ordregiver pålægges en alternativ sanktion i form af

enten en økonomisk sanktion eller en bøde.

Sanktionen pålægges på objektivt grundlag, og det er

således uden betydning, om ordregiver har begået overtrædelsen

forsætligt eller uagtsomt.

Nr. 3 | Juni 2010

Sanktionen beregnes som en procentdel af kontraktens

værdi på baggrund af dels overtrædelsens karakter, dels

hvor stor en del af kontrakten der opretholdes.

Økonomisk sanktion eller bøde?

Der er alene tale om en terminologisk sondring mellem

på den ene side den offentlige forvaltning (staten,

regioner, kommuner og selskaber oprettet i

medfør af kommunestyrelseslovens § 60) og på den

anden side ordregivere oprettet på privatretligt

grundlag.

Reglerne er ens for økonomiske sanktioner og bøder

bortset fra, at Klagenævnet kan pålægge ordregivere

fra den offentlige forvaltning økonomiske sanktioner

på administrativt grundlag, mens der for så vidt angår

offentlige selskaber mv. skal indledes strafferetlig

forfølgning ved politi- og anklagemyndighed, førend

bøden kan idømmes eller vedtages.

Udgangspunktet for beregningen af sanktionen er herefter:

• 5 % af kontraktens værdi for de groveste overtrædelser

(intet udbud eller kontraktindgåelse i

standstill-perioden sammen med en grov overtrædelse)

• 4 % for de mindre grove overtrædelser og

• 3 % for de overtrædelser, hvor Klagenævnet

kan, men ikke har pligt til at ophæve kontrakten


Bøden vil dog minimum udgøre kr. 25.000 og maksimum

kr. 10.000.000.

Standstill-perioden

Standstill-reglerne justeres en smule i forhold til de eksisterende

regler og vil fremover også gælde for udbud

omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Fremover må ordregiver tidligst indgå kontrakt efter

udløbet af periode på

• 10 kalenderdage fra ordregivers afsendelse af

underretning af tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningen,

hvis underretning sker ad elektronisk

vej, dvs. pr. email eller telefax eller

• 15 kalenderdage, hvis underretning sker pr.

brev

Kontrakten kan altså underskrives på 11. eller 16. dagen.

Såfremt en klage skal anses for indgivet i standstill-perioden,

hvilket kan få betydning for spørgsmålet om opsættende

virkning, skal denne senest indgives på 10.

eller 15. dagen.

Nr. 3 | Juni 2010

Ordregiver vil i visse tilfælde kunne undlade at afholde en

standstill-periode:

• Hvis kontrakten kan tildeles uden offentliggørelse

af en udbudsbekendtgørelse, eksempelvis

ved proceduren udbud med forhandling uden

forudgående udbudsbekendtgørelse,

• Hvis kontrakten tildeles en leverandør i henhold

til en rammeaftale eller inden for et dynamisk

indkøbssystem eller

• Hvis kontrakten tildeles den eneste berørte tilbudsgiver,

og der i øvrigt ikke er nogen berørte

ansøgere. I så fald er der ikke andre tilbageværende

deltagere i udbuddet, der kan drage nytte

af standstill-perioden

Opsættende virkning

Det vil fortsat kræve særlige grunde, hvis Klagenævnet

skal tillægge en klage opsættende virkning, men fremover

vil en klage indgivet i standstill-perioden automatisk

få midlertidig opsættende virkning, indtil Klagenævnet

har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges

opsættende virkning, indtil en afgørelse foreligger.

Klagenævnet har herefter op til 30 kalenderdage fra

modtagelse af klagen til at afgøre, om klagen skal have

(yderligere) opsættende virkning.

Vurderingen af, om en klage skal tillægges opsættende

virkning, foretages på baggrund af følgende

forhold:

• Om det er sandsynligt, klageren vil få medhold,

eller om klagen umiddelbart synes

håbløs for klageren

• Om der foreligger uopsættelighed, det vil

sige, om det er nødvendigt at tillægge klagen

opsættende virkning for at afværge et

uopretteligt tab for klageren samt

• Om enten klagerens eller ordregivers interesse

i henholdsvis sagens udfald og kontraktens

gennemførelse vejer tungest.

Klagenævnet har hidtil kun sjældent tillagt en klage

opsættende virkning, og lovforslaget indeholder

ingen bemærkninger, som tilsiger, at denne praksis

skal ændres.


Klagefrister

En anden nyskabelse er præklusive klagefrister, hvis

manglende overholdelse indebærer, at klagen afvises, og

tilbudsgiver afskæres fra at klage over en overtrædelse af

udbudsreglerne. Konkurrencestyrelsen er imidlertid ikke

omfattet af fristerne.

Klageren skal underrette ordregiver skriftligt senest

samtidig med indgivelsen af klagen med angivelse af

påstande og eventuel anmodning om opsættende virkning.

Klagens "emne" Frist Fristen beregnes fra tidspunktet

for

Prækvalifikation 30 kalenderdage Underretning om prækvalifikation

Andre klager (÷ rammeaftaler)

Kontrakt baseret på rammeaftale

eller dynamisk

indkøbssystem

6 måneder Offentliggørelse i EUT om

indgåelse af kontrakt

30 kalenderdage Underretning om indgåelse

af kontrakt

Klager over rammeaftaler 12 måneder Underretning om indgåelse

af kontrakt

Kontrakt indgået uden udbud

efter proceduren i § 4

Regeringens konkurrencepakke

Konkurrencepakken medfører en række ændringer af

konkurrence- og udbudsreglerne, heriblandt nye

regler om fusionskontrol.

Plesner har omtalt de nye fusionskontrolregler i et

nyhedsbrev fra april 2010, der findes på vores hjemmeside

www.plesner.com.

30 kalenderdage Offentliggørelse i EUT om

indgåelse af kontrakt

Nr. 3 | Juni 2010

Fristerne gælder ligeledes for direkte sagsanlæg ved

domstolene, og det vil således ikke være muligt at omgå

klagefristerne ved i stedet at indbringe sagen for domstolene.

Som hidtil er fristen for indbringelse af Klagenævnets

afgørelse for domstolene 8 uger fra meddelelsen af afgørelsen.

Hvis erstatningsspørgsmålet udskilles, regnes

fristen imidlertid fra afgørelsen om erstatning eller meddelelsen

om bortfald af erstatningskravet.

Hjemmel

§ 7, stk. 1

§ 7, stk. 2, nr. 1

§ 7, stk. 2, nr. 2

§ 7, stk. 2, nr. 3

§ 7, stk. 3


Kontakt

Christian Karhula Lauridsen

advokat, partner

ckl@plesner.com

Jacob Borum

advokat

jab@plesner.com

Thomas Herping Nielsen

advokat

thn@plesner.com

De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33.

Gitte Holtsø

advokat, partner

gho@plesner.com

Nr. 3 | Juni 2010

Martin Andreas Gravengaard

advokat

mag@plesner.com

Christopher Kjølby Jensen

advokat

ckj@plesner.com

OM PLESNER. Med mere end 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 360 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle

erhvervs- OM PLESNER. og offentligretlige Med 200 jurister områder. og en samlet Plesners medarbejderstab vision er at være på Danmarks 350 medarbejdere bedste advokatfirma er Plesner et - det af landets naturlige førende valg for internationale enhver dansk advokatfirmaer og udenlandsk med virksomhed specialer med inden behov for alle for erhvervs- erhvervsjuog

ridisk offentligretlige rådgivning. områder.

Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning

"

TILBAGE

Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.

More magazines by this user
Similar magazines