EU-udbudsreglerne: Hvornår foreligger der ulovlig forhandling

More documents

Recommendations

Info

knytning til udbudsdirektiverne afgivet fælles erklæring, 4 der har følgende ordlyd: »Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne ved offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser; der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang dette ikke giver anledning til forskelsbehandling.« Såvel Domstolens praksis som den fælles erklæring efterlader en række spørgsmål om, hvilke handlinger, det mere præcist er, der udgør ulovlig forhandling i strid med EU-udbudsreglerne. Den fælles erklæring indeholder således for det første en sondring mellem på den ene side forhandling om grundlæggende elementer, hvilket som udgangspunkt er ulovligt, og på den anden side præciseringer og/eller suppleringer af indholdet af budene eller ordregiverens krav, hvilket som hovedregel lovligt kan ske. Denne sondring genfindes til dels i EF-Domstolens praksis, 5 uden at det dog er klart, hvor grænsen mellem suppleringer/præciseringer og forhandling om grundlæggende elementer går. Det er således i praksis fortsat ikke klart, om det vil være en præcisering af den ordregivende myndigheds krav eller forhandling, hvis den ordregivende myndighed f.eks. efter at have evalueret de indkomne tilbud finder, at disse for at være attraktive må ændres på et bestemt punkt 4. Se f.eks. erklæringerne ad direktiv 93/37/EØF art. 7, stk. 4, og direktiv 93/38/EØF art. 20, offentliggjort i EFT 1994 L 111/114. Det bemærkes, at selv om retsvirkningerne af de fælles eklæringer, der ikke er vedtaget i direktivform, må siges at være uklar, synes disse af Klagenævnet for Udbud at blive anvendt som en del af gældende udbudsret, jfr. kendelsen af 31. oktober 1996 i »Semco«-sagen. 5. Se dommen i »Storebælt«-sagen, præmis 40. (f.eks alle tilbudsgivere må foretage den samme tekniske ændring). Det er endvidere ikke klart, om den udbudsretlige bedømmelse af en sådan situation vil være den samme, hvis det alene findes nødvendigt at anmode en enkelt tilbudsgiver om at foretage en ændring, hvis de ændringer, den ordregivende myndighed ønsker foretaget i de respektive tilbud, er forskellige, eller hvis de af den ordregivende myndighed ønskede ændringer giver anledning til prismæssige justeringer af tilbuddene i op- eller nedadgående retning. 6 Endelig rejser den fælles erklæring spørgsmål om, hvornår forhandling, når forhandling utvivlsomt må siges at foreligge, vil være ulovlig. Det er klart af såvel den fælles erklæring som af Domstolens praksis, 7 at forhandling om pris ikke må finde sted. Forhandling om andre vilkår vil ligeledes være ulovlig, såfremt de pågældende vilkår må siges at være grundlæggende og jfr. den fælles erklæring »ikke vil kunne ændres uden fare for forskelsbehandling«. Hvornår den sidstnævnte betingelse er opfyldt, dvs. hvornår forhandling giver, henholdsvis ikke giver, anledning til forskelsbehandling, synes Klagenævnet i sine afgørelser forud for »Semco«-sagen ikke at være indgået i en nærmere vurdering af. Ved kendelse af 26. marts 1996 i sagen »E. Pihl og Søn A/S mod Avedøre Kloakværk« 8 fandt Klagenævnet således, at den ordregivende myndigheds anmodning til to tilbudsgivere, der i strid med udbudsbetingelserne havde taget forbehold i deres tilbud, om at frafalde forbeholdene, var en forhandling i strid med udbudsreglerne, uanset at begge lavestbydende tilbudsgivere, der havde taget forbehold, var blevet bedt om at 6. I Statens Indkøbs vejledning s. 70 synes det lagt til grund, at de opregnede eksempler vil være lovlige præciseringer/suppleringer. Dette har dog, indtil videre, ikke nogen støtte i praksis. 7. Se f.eks. EF-Domstolens dom i »Storebælt«-sagen, præmis 41 ff. 8. Se fodnote 3. 316 JURISTEN NR. 7 – 1997
frafalde disse, og der derfor i princippet ikke var tale om forskelsbehandling. 9 2. Klagenævnets kendelse i »Semco«-sagen Klagenævnet tog i »Semco«-sagen stilling til, både hvornår der må siges at foreligge forhandling i EU-udbudsreglernes forstand og hvornår en sådan kan siges at give anledning til forskelsbehandling. Situationen i Klagenævnets afgørelse var den, at en nordjysk kommune havde udbudt opførelsen af et kraftvarmeværk efter reglerne i forordning 90/351/EØF efter proceduren begrænset udbud. Motorentreprisen, som sagen vedrørte, blev udbudt i totalentreprise. Kommunen modtog en række tilbud, blandt hvilke tre blev udvalgt som værende mest interessante. Med disse tre tilbudsgivere blev der afholdt en række drøftelser. Under disse drøftelser blev de tre tilbudsgivere, navnlig på baggrund af kommunens tekniske rådgivers beregninger af det tilbudtes kapacitet og driftsøkonomi, anmodet om at foretage en række ændringer i deres tilbud. På baggrund heraf blev to tilbudsgiveres tilbud ændret til at omfatte 7 motorer i stedet for 6, mens den tredje tilbudsgiver ændrede sit tilbud til at omfatte motorer med større cylindervolumen. Efter kontraktens tildeling klagede én af de forbigåede tilbudsgivere, der havde været med i 9. Klagenævnet antog i kendelsen, givetvis korrekt, at frafaldet af forbeholdene havde økonomisk betydning og derfor skulle sidestilles med forhandling om nedsættelse af pris, hvilket jfr. ovenfor klart er i strid med udbudsreglerne. Det er derfor muligt, at Klagenævnet var nået til et andet resultat, hvis de to tilbudsgivere i forbindelse med frafaldet af forbeholdene var blevet bedt om at prissætte deres forbehold eller såfremt den ordregivende myndighed selv havde prisfastsat disse, se Statens Indkøbs vejledning s. 70. I KonkurrenceSekretariatets og Bygge- og Boligstyrelsens »Vejledning om Forsyningsvirksomhedsdirektivet« antages det, at den ordregivende myndighed i denne situation skal prisfastsætte tilbudsgivernes forbehold uden samråd med tilbudsgiverne (se vejledningens s. 70). Se tilsvarende KonkurrenceSekretariatets pjece »EU-udbud – checkliste for ordregiver og tilbudgi- opløbet, til Klagenævnet for Udbud, idet det gjordes gældende, at kommunen havde overtrådt det EU-retlige ligebehandlingsprincip og reglerne i Kommissionens og Rådets fælles erklæring ved at forhandle med tilbudsgiverne. Kommunens bestred dette under henvisning til, at de drøftelser, der var foretaget med tilbudsgiverne alene var præciseringer af kommunens krav og de afgivne tilbud i overensstemmelse med den fælles erklæring, samt at drøftelserne, selv om de måtte blive betegnet som forhandlinger, ikke var ulovlige, idet de ikke havde givet anledning til forskelsbehandling. Det gjordes således gældende, at der var forhandlet på lige vilkår med de tre tilbudsgivere, der havde mulighed for at komme i betragtning. Klagenævnets kendelse er interessant, dels fordi dets medlemmer ikke var enige i vurderingen af de rejste problemstillinger, dels fordi såvel Klagenævnets flertal som det dissentierende medlem gik dybt ind i en vurdering af, hvornår forhandling i strid med den fælles erklæring må siges at foreligge. Klagenævnets flertal fandt, at de foretagne drøftelser var forhandlinger i EU-udbudsretlig forstand, idet de havde vedrørt væsentlige tekniske spørgsmål, og at forhandlingerne havde haft et sådant omfang og en sådan karakter, at de var i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip. Disse medlemmer lagde således til grund, at forhandlingerne havde givet anledning til forskelsbehandling, uanset at der var blevet forhandlet med alle tre tilbudsgivere og uanset, at hver var blevet orienteret om forhandlingerne med de to andre. Af væsentlig interesse udtalte Klagenævnets flertal i denne forbindelse i et obiter dictum, at det ikke helt kunne afvises, »at der kan forekomme tilfælde, hvor det vil være i overensstemmelse med EU´s principper om ligebehandling og gennemsigtighed at give alle tilbudsgivere lejlighed til efterfølgende at ændre deres tilbud«. 10 ver«, Januar 1997, kapitel 7. 10. Se kendelsens pkt. 3, 4. afsnit. JURISTEN NR. 7 – 1997 317
Page 1: EU-udbudsreglerne: Hvornår forelig

EU-udbudsreglerne: Hvornår foreligger der ulovlig forhandling

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?