GARANTIER OG INDTRÆDENIKKE INDTRÆDEN I ... - MAQS

23/12 2011
GARANTIER OG INDTRÆDEN/IKKE INDTRÆDEN I ENTREPRISEKONTRAKTEN
af advokat (L) Erik Larsson, partner i Maqs Law Firm
Artiklen er optrykt i T:BB 2012 s. 131 ff.
Artiklen vurderer garantens muligheder for at forsvare sig mod uberettigede og udækkede træk på
garantier som i henhold til Almindelige Betingelser/Almindelige Betingelser for Totalentreprise stillet
for en senere konkursramt entreprenør. Artiklen omhandler alene til garantier stillet inden for
bygge- og anlægsbranchen.
Såfremt der på konkurstidspunktet består et gensidigt bebyrdende retsforhold mellem det nu konkursramte
selskab og tredjemand, kan kurator som udgangspunkt altid vælge at lade boet indtræde
i aftalen, jf. konkurslovens § 55.
Såfremt kurator vælger at lade boet indtræde, bliver boet berettiget og forpligtet på aftalens vilkår,
jf. konkurslovens § 56, og boet vil således kunne udøve alle kontraktpartens beføjelser – herunder
begære sagkyndig beslutning. Er boet indtrådt i kontraktforholdet, vil boet således kunne forsvare
sig – og dermed garanten – mod uberettigede træk på garantien.
Ofte vil der imidlertid ikke være grundlag for, at boet indtræder i kontraktforholdet. Boet kan f.eks.
være uden midler, eller kurator kan finde, at boet ikke bør kan eller vil påtage sig risikoen ved at
indtræde, eller at der er udsigt til, at der tilføres boet midler ved at indtræde.
Det er min opfattelse, at kurator bør give garanten mulighed for at afdække boets risiko ved indtræden
således, at garanten får mulighed for at forsvare garantierne mod at stille sikkerhed for
boets omkostninger ved, at boet indtræder i og gennemfører kontrakten.
I tilfælde, hvor kurator – eventuelt efter forelæggelse for garanten – vælger ikke at indtræde i kontraktforholdet,
opstår spørgsmålet om, hvilke beføjelser kurator og/eller garanten kan udøve for at
forsvare sig mod uberettigede træk på garantierne.
Hvis boet har beføjelsen til at begære sagkyndig beslutning – enten fordi boet er indtrådt i kontrakten
eller på andet grundlag, jf. nedenfor – vil boet kunne transportere retten til at begære sagkyndig
beslutning til garanten.
Det følger af konkurslovens § 58, at medkontrahenten kan hæve aftalen, såfremt boet ikke indtræder.
Når kontraktforholdet er hævet, kan boet som udgangspunkt ikke udøve beføjelser i henhold
til kontrakten.
Medkontrahenten vil derimod kunne kræve erstatning for sit tab ved, at kontrakten hæves, anmelde
sit krav i boet og trække på eventuelle garantier til dækning af sit tab ved, at kontrakten ikke
gennemføres.
Hvis boet ikke er indtrådt i kontrakten, vil boet ikke kunne begære sagkyndig beslutning med henvisning
til kontrakten.
Boet vil dog altid være berettiget til at prøve rigtigheden af de krav, der anmeldes i boet. Boet vil
således altid kunne prøve rigtigheden af medkontrahentens krav, når dette anmeldes i boet – også
uden at boet er indtrådt i kontraktforholdet.

Boet vil endvidere – også uden at være indtrådt i kontraktforholdet – være berettiget til at få foretaget
en vurdering af, hvilke arbejder der er udført på konkurstidspunktet – herunder værdien heraf
og eventuelle mangler.
GARANTIDOKUMENTET SOM SELVSTÆNDIGT AFTALEDOKUMENT
En garanti afgives af en garant over for beneficianten (garantimodtager) på foranledning af en
garantirekvirent. Ordet ”garantistiller” anvendes undertiden lidt i flæng både om garantirekvirenten,
der er den, der stiller sikkerheden, og om garanten, der er den, der afgiver garantien. Ordet bør
derfor undgås.
I praksis ses det ofte, at det er aftalt, at garanten kan optræde på konkursboets vegne, enten således
at garanten får fuldmagt til at indlevere begæring på garantirekvirentens vegne eller ved at
garanten får transport i garantens rettigheder til at indgive begæring om sagkyndig beslutning.
I visse banker og forsikringsselskabers standarddokument er nu indarbejdet, at retten i medfør af
AB92 til at fremsætte begæring om sagkyndig beslutning transporteres til garanten (med en henvisning
til AB92, § 5, stk. 1). Det tilføjes herudover, at garantirekvirenten indtil videre er befuldmægtiget
til på garantens vegne at udøve retten til at begære sagkyndig beslutning.
Det må antages, at en generel transporterklæring, der indgår i den oprindelige aftale om garantistillelse,
overflødiggør yderligere dokumenter for at sikre garantens adgang til at begære sagkyndig
beslutning. Dette gælder, uanset om garantirekvirenten går konkurs.
Uanset at garantien oftest vil være stillet i tilknytning til en entreprisekontrakt, indebærer garantien
et selvstændigt retsforhold mellem garanten og beneficianten. Indsigelsesbeføjelsen, det vil sige
retten til at begære sagkyndig beslutning, tilkommer imidlertid alene garantirekvirenten, og det er
tvivlsomt, om garanten uden garantirekvirenten eller boets medvirken vil kunne begære sagkyndig
beslutning.
Da boet har en grundlæggende ret til at forsvare sig mod uberettigede krav, er det imidlertid min
opfattelse, at konkursboet kan udøve sine beføjelser i henhold til garantien uden at være indtrådt i
den entreprisekontrakt, der måtte ligge bag garantirekvirentens anmodning til garanten om at stille
garantien.
Boet bør i så fald tydeligt meddele medkontrahenten (garantibeneficianten), at boet ikke indtræder
i entreprisekontrakten, men alene udøver sine beføjelser i henhold til garantien. Ellers risikerer
boet, at medkontrahenten gør gældende, at boet er indtrådt i entreprisekontakten
Efter min opfattelse følger det endvidere af ovenstående, at boet efterfølgende kan transportere
retten til at begære sagkyndig beslutning til garanten, således at det i alle situationer – hvor boet
ønsker at medvirke – er muligt at opnå en ret til at begære en sagkyndig beslutning.
GARANTENS MULIGHED FOR PÅ EGEN HÅND AT BEGÆRE SAGKYNDIG BESLUTNING
Ved en entreprenørs eller bygherres konkurs opstår spørgsmålet om, hvem der kan medvirke ved
en sag om sagkyndig beslutning og fremsætte begæring herom.
Retsinstituttet ”sagkyndig beslutning” blev indført ved Almindelige betingelser for arbejder og leverancer
i bygge- og anlægsvirksomheder 1992 (AB92), hvor der i § 46 blev tilvejebragt et system til
efterprøvelse af udbetalingskrav vedrørende garantistillelser.
I forlængelse af § 46 er der udarbejdet standarddokumenter for bygherre- og entreprenørsikkerheder,
således at bestemmelserne vedrørende udbetaling iht. AB92 § 46 er indført parallelt i aftaler
mellem garanter og garantirekvirenter.
Side 2

En sagkyndig kan efter § 46, stk. 1 udpeges ”på en parts begæring …” (min understregning).
Det følger umiddelbart af den anførte ordlyd, at en begæring om sagkyndig beslutning ikke kan
fremsættes af andre end en part, dvs. ikke af garanten.
Af AB92, § 6, stk. 7, og § 7, stk. 3, fremgår, at det er garantirekvirenten, der fremsætter begæring
om sagkyndig beslutning for at hindre imødekommelse af udbetalingskravet.
Det giver i almindelighed ikke anledning til særskilte problemstillinger, idet interessen i at afbryde
udbetalingsproceduren ligger hos garantirekvirenten.
Hvis en garantirekvirent ikke har retsevne, som f.eks. ved konkurs, må det overvejes, om konkursboet
kan indgive begæring om sagkyndig beslutning.
Som nævnt er det min opfattelse, at konkursboet har denne kompetence, og at konkursboet kan
transportere denne kompetence til garanten.
Hvis garantirekvirenten er erklæret konkurs, har garanten imidlertid en selvstændig interesse i, at
udbetalingskravet prøves ved en sagkyndig beslutning, da garantens muligheder for at gøre en
regaranti gældende over for garantirekvirenten ofte er stærkt forringede pga. dennes insolvens.
Det bør efter min mening lægges til grund, at garanten ikke har kompetence til at begære sagkyndig
beslutning, og at garantens fremsættelse af begæring om sagkyndig beslutning uden tiltrædelse
fra garantirekvirenten skal medføre, at begæringen om sagkyndig beslutning er en nullitet.
Af Torben Korsagers artikel i UfR 1996 B side 145 om ”Garantier og sagkyndig beslutning efter
AB92” fremgår følgende:
”Henset til ordlyden af § 6, stk. 7 og § 7, stk. 3, kan det næppe antages, at garanten
har selvstændig adgang til at indbringe sagen for Voldgiftsnævnet uden aftale med
garantirekvirenten, uanset at garanten i en række tilfælde f.eks. ved garantens konkurs
kunne have en interesse heri”.
Dette synspunkt støttes også af Christian Johansen: ”AB 92 § 46 og 400 sager om sagkyndig Beslutning”
(2004), side 54, hvoraf det fremgår:
”Garanten har ikke kompetence til at begære sagkyndig beslutning …”
Samme forfatter antager i en artikel i Torsten Iversen (red.): ”Festskrift til Det Danske Selskab for
Byggeret” (2009) side 143, at:
”Begæring om sagkyndig beslutning kan således ikke fremsættes af andre, herunder
banken, …”
Modsat denne opfattelse anfører Hørlyck: ”Entreprise”, 6. udgave (2009) side 104:
”Det må antages, at garanten selv kan afvise et udbetalingskrav og kræve sagkyndig
beslutning, hvis entreprenøren ikke gør det …”
Hørlyck fastholder sin opfattelse i 3. udgave af bogen ”Totalentreprise” (2011) på side 69.
Fra praksis foreligger en afgørelse i T:BB 2007.541 VBA (KFE 2008.103), hvoraf det fremgår, at:
”Disse oplysninger var fuldt tilstrækkelige til, at garanten kunne vurdere kravet og
eventuelt fremsætte begæring om sagkyndig beslutning.”
Side 3

Den citerede del af kendelsen tillægger tilsyneladende garanten ret til at fremsætte begæring uanset
ordlyden af de ovenfor citerede bestemmelser i AB 92. Der var imidlertid under sagen ikke
fremsat anbringender om, hvorvidt garanten havde kompetencen til at begære sagkyndig beslutning.
Der er således ikke i kendelsen taget stilling til spørgsmålet.
Uanset at der er tale om en voldgiftskendelse og ikke en dom, bør det bemærkes, at Voldgiftsrettens
formand var landsdommer.
Herudover fremgår det af byretsdommen i U 2009.592 V, at garanten kunne fremsætte begæring
om sagkyndig beslutning. Om Landsretten tilslutter sig denne opfattelse, er uklart.
Efter min opfattelse er der ikke tvivl om, at praksis blandt sagkyndige udmeldt af Voldgiftsretten for
bygge- og anlægsvirksomhed, er i overensstemmelse med Christian Johansens opfattelse af ordlyden
af § 6. 1
Argumenter om, hvad der er mest hensigtsmæssigt, kan ikke tilsidesætte den utvetydige ordlyd af
§ 46, og imod argumentet om, at garanten risikerer at lide tab, kan det gøres gældende, at garanten
ved rettidig omhu aftalemæssigt kunne have opnået retten til at begære udmeldelse af en
sagkyndig beslutning.
MEDFØRER RETTEN TIL AT BEGÆRE SAGKYNDIG BESLUTNING, OGSÅ RET TIL PRØ-
VELSE I VOLDGIFTSRETTEN?
Såfremt garantens ret til at begære sagkyndig beslutning er støttet på en transport fra konkursboet,
vil omfanget af garantens rettigheder på baggrund af entrepriseforholdet i forhold til bygherren
kunne være bestemt direkte af transportens ordlyd.
Indeholder transporterklæringen imidlertid ikke en stillingtagen til, hvilke rettigheder garanten har
fået overdraget, eller er garantens ret til at begære sagkyndig beslutning ikke afledt af en transport
fra konkursboet, rejser der sig det spørgsmål, om retten er begrænset til garantens fremsættelse
af begæring om sagkyndig beslutning, eller den rækker ud over dette, herunder til at få prøvet
sagen ved voldgiftsretten.
Retten for garanten til at begære sagkyndig beslutning må primært betegnes som et middel for
garanten til at standse bygherrens uberettigede træk på garantien. Der er tale om den sagkyndiges
foreløbige stillingtagen, som i første række har betydning for parternes likviditet og mulige
efterfølgende solvensrisiko.
Den sagkyndiges vurdering er således ikke nødvendigvis ensbetydende med, at en efterfølgende
sag ved voldgiftsretten vil blive afgjort på samme grundlag eller med samme resultat.
På denne baggrund vil det være åbenbart stridende mod garantens interesser, hvis det antages,
at garanten ikke i de tilfælde, hvor garanten kan begære sagkyndig beslutning, også skulle kunne
få prøvet sagen i voldgiftsretten.
Også i tilfælde, hvor den sagkyndige måtte komme til, at der ikke skal ske træk på garantien, må
garanten have ret til at forsvare sig under den eventuelle efterfølgende sag i voldgiftsretten, hvis
konkursboet vælger ikke at indtræde i sagen eller at beskæftige sig med denne.
1 Det falder udenfor artiklens rammer at vurdere garantens rettigheder som kautionist.
Side 4

Side 5