Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

plesner.com

Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

Nr. 4 | 2011

Særnummer om nye regler på udbudsområdet

Indhold

1 Nye regler på udbudsområdet


Nr. 4 | 2011

1 Nye regler på udbudsområdet

Af advokat Gitte Holtsø og advokatfuldmægtig Peter E. Stassen

Som led i Konkurrencepakken fra april 2011 træder en række

ændringer af udbudsreglerne i kraft med henblik på at sikre

en smidigere anvendelse af reglerne, således at det fremover

vil blive nemmere for små og mellemstore virksomheder at

deltage i offentlige udbud.

Regeringen, Dansk Folkeparti, Liberal Alliance og

Kristendemokraterne indgik i april 2011 en aftale om

Konkurrencepakken (se vores nyhedsbreve Konkurrenceret

Nr. 2 og Nr. 3 2011), der på en lang række områder

skal sikre øget konkurrence, vækst og produktivitet.

Et af midlerne til at sikre øget vækst og konkurrence er i

henhold til aftalen at sikre, at udbudsreglerne fungerer

effektivt og smidigt, herunder for såvel små og mellemstore

virksomheders deltagelse i udbudsprocedurer som

ved håndhævelsen af udbudsreglerne.

På nuværende tidspunkt har Regeringen og Folketinget

taget følgende skridt mod at sikre et smidigere sæt udbudsregler:

(i)

(ii)

Der er foretaget en række ændringer af loven

om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.

Der er udstedt en ny implementeringsbekendtgørelse,

dvs. den danske implementering af

udbudsdirektivet

(iii) Der vil blive udstedt en ny bekendtgørelse om

Klagenævnet for Udbud

Det må forventes, at tiltaget vedrørende den nye implementeringsbekendtgørelse

vil få størst praktisk betydning.

Ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v.

Folketinget har den 1. juni 2011 vedtaget en lov, som

gennemfører en række ændringer i loven om håndhævelse

af udbudsreglerne m.v., der har til formål at forbedre

anvendelsen af ressourcer i Klagenævnet for Udbud

samt at fremme en hurtig og effektiv sagsbehandling.

Loven trådte i kraft den 1. juli 2011.

Den vigtigste ændring angår overgangen fra officialmaksimen

til forhandlingsmaksimen. Klagenævnet vil således

ikke længere kunne tilkende en part i en klagesag andet

eller mere, end den pågældende part har nedlagt påstand

om i sit klageskrift. Klagenævnet vil ikke længere

kunne tage stilling til forhold, som ikke er blevet gjort

gældende af sagsparterne, og Klagenævnet vil skulle

afvise klager, der ikke er egnede til at danne grundlag for

sagens behandling.


Nr. 4 | 2011

Klagenævnet vil med ændringerne ikke som hidtil kunne

tage spørgsmål op til behandling af egen drift, og parterne

i en klagesag vil dermed ikke længere kunne påregne,

at Klagenævnet vil identificere eventuelle relevante

påstande, som parterne selv måtte have overset.

En klage må ud fra bemærkningerne i forarbejderne til

loven antages at være uegnet til at danne grundlag for

sagens behandling, hvis den eksempelvis ikke indeholder

en påstand, eller hvis påstandene er uklare.

Ny implementeringsbekendtgørelse

Økonomi- og Erhvervsministeren har den 15. juni 2011

udstedt en ny bekendtgørelse om fremgangsmåderne

ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige

tjenesteydelseskontrakter og offentlige byggeog

anlægskontrakter (”implementeringsbekendtgørelsen”).

Bekendtgørelsen trådte i kraft den 1. juli 2011 og

gælder for ordregivere og udbud omfattet af udbudsdirektivet

(direktiv nr. 2004/18/EF).

Klagenævnet vil fortsat kunne indhente alle nødvendige

oplysninger til belysning af klagesager og skal fortsat yde

vejledning til parterne. Det er imidlertid usikkert, hvor

langt Klagenævnets vejledningspligt vil række, herunder

om den indebærer, at Klagenævnet vil have mulighed for

at fremhæve eventuelle oversete påstande. Det vil derfor

være nødvendigt at udvise endnu større grundighed i

udformningen af klageskrifter end hidtil.

Derudover medfører lovændringen, at de sagkyndige

medlemmers rolle ved behandlingen af klagesager vil

blive reduceret. Klagenævnets afgørelser er hidtil blevet

truffet af et medlem af Klagenævnets formandskab samt

to sagkyndige medlemmer, men fremover vil kun ét

sagkyndigt medlem skulle deltage. Det skal dog bemærkes,

at formandskabet i konkrete sager vil kunne inddrage

yderligere sagkyndige medlemmer, hvis dette

skønnes nødvendigt. -

Bekendtgørelsen indeholder en række ændringer i forhold

til den hidtil eksisterende bekendtgørelse, men det

er særligt kapitel 4 om afvisning og udelukkelse samt

kapitel 5 om formkrav, som må antages at få stor praktisk

betydning.

Retstilstanden har hidtil været, at selv mindre formelle

mangler ved et tilbud førte til, at tilbuddet skulle afvises.

Dette udgangspunkt er af mange blevet kritiseret som

unødigt rigidt og ufleksibelt, idet tilbudsgiverne, herunder

i særdeleshed små og mellemstore virksomheder,

har skullet bruge uforholdsmæssigt store ressourcer på

at overholde de af ordregiver opstillede formelle krav.

Særligt har mange ordregiveres krav om indlevering af

en Serviceattest sammen med tilbuddet givet anledning

til problemer. Der er forsøgt taget hånd om disse problemer

med de nye regler.

Konkurrencestyrelsen har på sin hjemmeside offentliggjort

en række spørgsmål og svar, der må forventes at

opstå i forbindelse med anvendelsen af den nye implementeringsbekendtgørelse.

Heraf fremgår det blandt andet, at ordregiver kan foranledige

afhjælpning af fejl ved et tilbud, selvom der

også er indkommet konditionsmæssige tilbud, og at

ordregiver ikke er forpligtet til at indhente hverken en

Serviceattest eller en tro og love-erklæring.

Spørgsmål og svar, der er et godt fortolkningsbidrag

ved anvendelsen af den nye bekendtgørelse, kan findes


http://www.kfst.dk/udbudsomraadet/udbudsregler/sp

oergsmaal-og-svar/implementeringsbkg/

bidraget ændres til en skat

Serviceattester kontra tro og love-erklæringer

Fremover kan ordregiver i medfør af bekendtgørelsens §

11 ikke afkræve alle tilbudsgivere (kun den vindende

tilbudsgiver) en Serviceattest som dokumentation for, at


Nr. 4 | 2011

de ikke er omfattet af de i udbudsdirektivets artikel 45

angivne udelukkelsesgrunde, men kan alene — såfremt

det skønnes relevant - kræve, at tilbudsgiverne indleverer

en tro og love-erklæring herom.

Skulle ordregiver i modstrid hermed alligevel kræve, at

der indleveres en Serviceattest, er det Konkurrencestyrelsens

opfattelse, at det vil være tilstrækkeligt at indlevere

en tro og love-erklæring. Det skal i den forbindelse

bemærkes, at det kan være forbundet med en vis risiko

for afvisning for en tilbudsgiver at ”nøjes” hermed,

selvom en sådan afvisning vil være i strid med reglerne.

Skulle et sådant krav fremgå af et udbudsmateriale, bør

man således stille spørgsmål til retmæssigheden heraf.

Det bemærkes, at ordregiver ikke vil være forpligtet til at

indhente nogen form for dokumentation — hverken i

form af en Serviceattest eller en tro og love-erklæring —

men at ordregiver i så fald bærer risikoen for, at en tilbudsgiver,

der skulle have været afvist, alligevel bliver

taget i betragtning.

Formkrav

Fremover vil en ordregiver, der har modtaget ansøgninger

eller tilbud, som ikke opfylder de formelle krav opstillet

i udbudsmaterialet, i medfør af bekendtgørelsens

§ 12 enten — som hidtil — afvise ansøgningerne eller tilbuddene,

eller ”under overholdelse af ligebehandlingsprincippet

og forhandlingsforbuddet” vælge at:

• Se bort fra fejlen eller manglen, såfremt

ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede

supplerende oplysninger eller dokumentationer

• Selv indhente de krævede supplerende

oplysninger eller dokumentationer, såfremt

disse er offentligt tilgængelige, eller

• Anmode de pågældende ansøgere eller

tilbudsgivere om inden en fastsat frist at berigtige

fejlen eller manglen

Det bemærkes, at afhjælpning af formelle fejl skal ske

”under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet”,

hvilket blandt andet betyder, at

ordregiver i tilfælde af, at der er indkommet eksempelvis

fem mangelfulde tilbud, ikke kan nøjes med at afhjælpe

manglerne ved kun tre af disse, men skal afhjælpe

mangler ved alle fem tilbud. Det betyder endvidere, at

ordregiver ikke må anvende muligheden for afhjælpning

til at drøfte tilbuddene med tilbudsgiverne, ligesom

ordregiver ikke må tage stilling til nye oplysninger fra

tilbudsgiverne.

Særligt det tredje punkt må forventes at blive anvendt

regelmæssigt, idet ordregivere kan nøjes med at anvende

denne fremgangsmåde over for den tilbudsgiver,

som ordregiver forventer at indgå kontrakt med, forudsat

at de manglende oplysninger ikke vil have betydning

for tilbudsevalueringen.

De formelle krav, der er omfattet af § 12, kan blandt

andet være manglende underskrifter, et utilstrækkeligt

antal indleverede tilbud, manglende angivelse af sidetal

etc. Det er dog usikkert, om bestemmelsen kan udstrækkes

til eksempelvis et tilbudsskema, som er mangelfuldt

udfyldt, hvis korrektion heraf kan have betydning

for konkurrencegrundlaget, idet ligebehandlingsprincippet

som anført skal overholdes.


Nr. 4 | 2011

Såfremt ordregiver i udbudsbetingelserne har angivet, at

en bestemt fejl eller mangel ved tilbuddet (eksempelvis

manglende indlevering af en elektronisk udgave af tilbuddet)

vil føre til afvisning heraf, vil ordregiver dog

(fortsat) være forpligtet til at afvise tilbuddet.

Flere tilbud fra samme virksomhed

Udbudsdirektivet tager ikke stilling til, om en virksomhed

kan afgive mere end én ansøgning om deltagelse i

en udbudsprocedure, herunder om virksomheden kan

deltage i flere forskellige konsortier, eller om flere tilbudsgivere

i forbindelse med ansøgning om deltagelse

kan henvise til den samme underleverandør, og det har

givet anledning til en vis usikkerhed om, hvorvidt dette

er muligt.

Det præciseres derfor i implementeringsbekendtgørelsens

§ 9, at en ansøgende virksomhed eller et ansøgende

konsortium kun kan afvises med henvisning til en af de

ovennævnte situationer, såfremt dette er nødvendigt for

at sikre en tilstrækkelig konkurrence og for at sikre overholdelse

af ligebehandlingsprincippet.

Ny bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud

Den nye bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud var

på tidspunktet for udfærdigelsen af dette nyhedsbrev

fortsat i høring og foreligger således endnu ikke i endelig

udgave. Det må dog forventes, at der ikke vil ske nogen

væsentlige ændringer af det foreliggende udkast, der

forventes at træde i kraft den 15. august 2011.

Den hidtidige bekendtgørelse ophæves, idet en række af

de bestemmelser, der fremgår heraf, nu findes i lov om

håndhævelse af udbudsreglerne m.v.

De væsentligste ændringer i den nye bekendtgørelse er,

at gebyret for at indgive en klage hæves fra kr. 4.000 til

kr. 10.000, samt at det i bekendtgørelsens § 9, stk. 5,

præciseres, at Klagenævnet også kan pålægge ordregiver

at betale sagsomkostninger i de tilfælde, hvor ordregiver

har annulleret et udbud, efter at en klage er modtaget,

og inden der foreligger en afgørelse fra Klagenævnet.

Der vil således formentlig kunne opnås (en vis) dækning

for sagsomkostninger, selvom ordregiver aflyser

udbuddet, og klagen således ikke føres til ende.


Nr. 4 | 2011

Beregning af stand-still perioden

Efter lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 3,

stk. 1, skal ordregiveren afholde en obligatorisk

stand-still periode på 10 kalenderdage regnet fra

dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt

en elektronisk underretning til tilbudsgivere og ansøgere

om tildelingsbeslutningen. Klagenævnet har

netop præciseret, at hvis stand-still perioden udløber

på en lørdag, søndag eller helligdag, vil klagen rettidigt

kunne indgives inden udgangen af den følgende

arbejdsdags sidste time.


Nr. 4 | 2011

Kontakt

Christian Karhula Lauridsen

advokat, partner

ckl@plesner.com

Gitte Holtsø

advokat, partner

gho@plesner.com

Bo Vesterdorf

Senior Consultant

bve@plesner.com

Mogens Aarestrup Vind

senioradvokat

mav@plesner.com

Jacob Borum

advokat

jab@plesner.com

Martin Andreas Gravengaard

advokat

mag@plesner.com

Thomas Herping Nielsen

advokat

thn@plesner.com

Christopher Kjølby Jensen

advokat

ckj@plesner.com

Daniel Barry

advokat

dba@plesner.com

Rie Paving Mortensen

økonom

rpm@plesner.com

De nævnte personer kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33.

Plesner er anerkendt som et førende full-service advokatfirma i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske

opgaver.

Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau.

Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felter og varetager danske

og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet.

Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.

Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.


AMERIKA PLADS 37

2100 KØBENHAVN Ø

WWW.PLESNER.COM

PLESNER@PLESNER.COM

TLF. +45 33 12 11 33

FAX +45 33 12 00 14

More magazines by this user
Similar magazines