Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

plesner.com

Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

Nr. 4| April 2011

Indhold

1 Højesteretsdom om afskedigelse under barselsorlov

2 Ændringer i ferieloven

3 Godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis

4 Kontrol af narkotikabrug

5 Kunne ikke fortryde opsigelse

6 Omskoling var ikke et krav


Nr. 4| April 2011

1 Højesteretsdom om afskedigelse under barselsorlov

Af advokat Tina Reissmann

Højesteret har ved dom af 30. marts 2011 fastslået, at en

kommune ikke havde løftet bevisbyrden for, at opsigelse af

en medarbejder ikke var begrundet i hendes fravær som

følge af barselsorlov.

Sagen vedrørte en kvindelig medarbejder i en kommune,

der blev afskediget under sin barselsorlov. Arbejdsgiverens

begrundelse for afskedigelsen var, at kommunalreformen

havde medført, at en række arbejdsopgaver var

bortfaldet, herunder medarbejderens.

Medarbejderen indbragte på denne baggrund sagen for

Ligebehandlingsnævnet med påstand om, at opsigelsen

var i strid med ligebehandlingsloven. Medarbejderen

anførte blandt andet, at kommunen ikke havde gjort

tilstrækkeligt for at forsøge at omplacere hende til en

anden passende stilling.

Ligebehandlingsnævnet gav medarbejderen medhold og

tilkendte hende en godtgørelse på kr. 250.000. Kommunen

indbragte sagen for de civile domstole, hvor både

byretten og Landsretten fandt det bevist, at afskedigelsen

ikke var sket med begrundelse i hendes barselsorlov.

Ligebehandlingsnævnet indbragte sagen for Højesteret,

som indledningsvis fastslog, at det efter ligebehandlingsloven

påhviler kommunen at godtgøre, at afskedigelsen

ikke - hverken direkte eller indirekte - var begrundet

i medarbejderens fravær som følge af graviditet og

barsel.

Højesteret fandt det godtgjort, at medarbejderens stilling

blev nedlagt. Højesteret fandt derimod ikke, at

kommunen havde ført det fornødne bevis for, at afskedigelsen

af medarbejderen var uden sammenhæng med

hendes fravær som følge af graviditet og barsel. Højesteret

lagde herved vægt på, at det var lykkedes kommunen

at omplacere 19 andre berørte medarbejdere, at kommunen

burde have orienteret medarbejderen om nedlæggelsen

af hendes stilling, at kommunen burde have

orienteret hende om ledige stillinger, og at det ikke

kunne anses for bevist, at medarbejderen ikke kunne

bestride nogen af de ledige stillinger.

Højesteret fastsatte herefter godtgørelsen til kr. 250.000

svarende til ca. 9 måneders løn.

Dommen viser endnu engang, at der påhviler arbejdsgivere

en tung bevisbyrde for, at en opsigelse ikke skyldes

medarbejderens graviditet eller barsel. Ydermere understreger

dommen vigtigheden af at undersøge meget

nøje, om en medarbejder under disse omstændigheder

kan omplaceres til en anden ledig stilling.

TILBAGE


Nr. 4| April 2011

2 Ændringer i ferieloven

Af advokat Claus Mikkelsen

Folketinget har den 7. april 2011 vedtaget ændring af en

række bestemmelser i ferieloven.

Ændringerne er i hovedtræk følgende:

• Arbejdsgiverens mulighed for at anse ferie for

afholdt i en fritstillingsperiode begrænses, jf.

nedenfor

• Arbejdsmarkedets Feriefond får mulighed for at

lave stikprøvekontrol med arbejdsgiveres indbetaling

af uhævede feriepenge

• Overførsel af optjent ferie udover 20 dage kan

også ske på det overenskomstdækkede arbejdsmarked,

hvis ikke overenskomsten konkret

afskærer denne mulighed

• Fristen for overførsel af ferie udover 20 dage fra

et ferieår til det efterfølgende ferieår udvides til

den 30. september efter ferieårets udløb

fra den 1. august 2011. Restferie kan i denne situation

anses for afholdt i fritstillingsperioden, idet både varslet

på en måned og de 2 ugers restferie kan rummes i perioden

inden, at lønmodtageren starter nyt arbejde. Hvis

lønmodtageren ikke kan holde hovedferie i det nye job i

perioden fra den 1. august 2011 indtil endelig fratræden

hos den tidligere arbejdsgiver den 31. oktober 2011, har

lønmodtageren således ikke haft en reel arbejdsfri periode.

Hovedferien kan derfor ikke anses for afholdt og

skal indbetales til FerieKonto.

I relation til spørgsmålet om afholdelse af ferie i en fritstillingsperiode

skal arbejdsgivere være særligt opmærksomme

på følgende:

Efter de nugældende regler anses en fritstillet lønmodtager

for at have afholdt ferie, hvis ferien og ferielovens

varslingsperioder på henholdsvis tre måneder for hovedferie

(3 uger) og en måned for restferie (2 uger) kan

ligge inden for fritstillingsperioden. I praksis betyder det,

at en lønmodtager i denne situation kan miste sin ret til

betalt ferie, hvis lønmodtageren påtager sig andet arbejde

i fritstillingsperioden, og den tidligere arbejdsgiver

kan modregne i lønnen fra den nye stilling.

De nye regler medfører som hovedregel, at ferien alene

kan anses for afholdt i en fritstillingsperiode, hvis lønmodtageren

reelt har haft en arbejdsfri periode svarende

til feriens længde efter udløbet af varslingsfristerne.

Lønmodtageren skal over for den tidligere arbejdsgiver

endvidere dokumentere, at han ikke har holdt ferie hos

den nye arbejdsgiver i den relevante arbejdsfri periode.

Eksempel: Lønmodtageren er opsagt med udgangen af

april måned 2011 med 6 måneders varsel til fratræden

den 31. oktober 2011. Lønmodtageren fritstilles straks,

dvs. fra den 1. maj 2011. Lønmodtageren får nyt arbejde

Som en undtagelse gælder kravet om en reel arbejdsfri

periode dog ikke, hvis lønmodtageren er fritstillet uden,

at arbejdsgiveren har adgang til at modregne i lønnen fra

en ny arbejdsgiver. Dette vil være situationen, hvis den

tidligere arbejdsgiver således enten har frasagt sig modregningsadgangen

eller som følge af funktionærloven

ikke har modregningsadgang. I henhold til funktionærloven

kan arbejdsgiveren ikke modregne i lønnen efter den

såkaldte minimalerstatningsregel for en periode sva-

TILBAGE


Nr. 4| April 2011

rende til den løbende måned plus tre måneder efter

fritstillingstidspunktet. For funktionærer betyder det, at

restferie svarende til 2 ugers ferie fortsat kan anses for

afholdt i en fritstillingsperiode, hvis funktionæren har et

opsigelsesvarsel på 3 måneder eller derover - uanset om

funktionæren måtte opnå andet arbejde i perioden og

ikke har en arbejdsfri periode.

Lovændringerne træder i kraft den 1. maj 2011 og gælder

således for aftaler eller pålæg om fritstilling, som

indgås efter dette tidspunkt.

3 Godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis

Af advokat Henriette Stakemann

Ved dom af 12. januar 2011 har Vestre Landsret taget stilling

til godtgørelsesniveauet for mangelfuldt ansættelsesbevis.

Landsretten fandt ikke, at arbejdsgiveren bevidst havde

forsøgt at løbe fra sin oplysningspligt og fastsatte derfor

godtgørelsen til 2 ugers løn.

løn for februar og marts samt for opsigelsesperioden på

3 måneder.

Højesteret fastsatte ved dom af 17. december 2010 klare

retningslinjer for udmåling af godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.

Vi har tidligere omtalt Højesterets dom

i vores nyhedsbrev fra december 2010.

Den konkrete sag drejede sig om en medarbejder, der

efter 6 måneders ansættelse blev opsagt i september

2008. Trods dette fortsatte medarbejderen sin ansættelse

i virksomheden, indtil hun hævede ansættelsesforholdet

i marts 2009 på grund af manglende lønudbetaling.

Medarbejderen og virksomheden kunne dog ikke

blive enige om opsigelsesvarslets længde, og sagen

endte derfor i retten.

Medarbejderen gjorde gældende, at hun havde været

uafbrudt beskæftiget i virksomheden siden april 2008.

Hun mente derfor, at hun havde krav på et opsigelsesvarsel

på 3 måneder efter funktionærloven. Virksomheden

var derimod af den opfattelse, at der var indgået en

ny kontrakt, som skulle gælde fra januar 2009.

Vestre Landsret fandt ikke, at virksomheden havde bevist,

at den nye aftale var blevet vedtaget mellem parterne.

Medarbejderen havde således krav på et opsigelsesvarsel

på 3 måneder. Landsretten fandt endvidere, at

medarbejderen havde været berettiget til at hæve ansættelsesforholdet

på grund af den manglende løn. Virksomheden

blev derfor pålagt at betale den manglende

Landsretten kom således frem til, at det stadig var ansættelsesbeviset

fra april 2008, der var gældende. Det

var dog mangelfuldt, og Landsretten kunne ikke afvise,

at manglerne havde haft betydning for uenigheden mellem

parterne. Landsretten mente heller ikke, at manglerne

var undskyldelige. Omvendt var der ikke noget, der

TILBAGE


Nr. 4| April 2011

tydede på, at virksomheden bevidst havde tilsidesat sin

oplysningspligt efter ansættelsesbevisloven.

Da Landsretten ikke mente, at medarbejderen havde

påvist skærpende omstændigheder i forbindelse med det

mangelfulde ansættelsesbevis, fastsattes godtgørelsen

til kr. 12.500, hvilket svarede til ca. 2 ugers løn.

Dommen viser, at det er medarbejderen, der har bevisbyrden

for, at der foreligger skærpende omstændigheder,

når godtgørelsesniveauet i sager om manglende

ansættelsesbeviser skal vurderes. I forhold til Højesterets

retningslinjer ligger niveauet dog i den høje ende, når

der ikke er tale om skærpende omstændigheder.

Vidste du, at...

Østre Landsret ved dom af 4. marts 2011 ligeledes

har haft mulighed for at tage stilling til godtgørelsesniveauet

i en sag om mangelfuldt ansættelsesbevis.

Medarbejderen var funktionær, men havde fået udleveret

et "Ansættelsesbevis for Ikke-Funktionærer".

Ansættelsesbeviset var i øvrigt først blevet udleveret

mere end 3 måneder efter ansættelsen. Retten

mente ikke, der var nogen tvivl om, at ansættelsesbeviset

ikke opfyldte kravene til arbejdsgiverens

oplysningspligt. Da manglerne i ansættelsesbeviset

havde medført konkret risiko for tab af medarbejderens

rettigheder, fastsatte Landsretten godtgørelsen

til kr. 10.000. Godtgørelsen svarede til den påstand,

medarbejderen havde nedlagt under retssagen.

4 Kontrol af narkotikabrug

Af advokat Jacob Falsner

Arbejdsgivere kan i visse tilfælde have behov for at foretage

såkaldte kontrolforanstaltninger over for medarbejdere.

Arbejdsretten tog i dom af 10. februar 2011 stilling til grænserne

for brugen af sådanne foranstaltninger - dels i henhold

til Aftale om kontrolforanstaltninger mellem LO og DA, dels i

forhold til ledelsesretten.

Sagen omhandlede en murerelev, der i sommeren 2009

havde erkendt at indtage amfetamin i sin fritid. Eleven

indgik i den forbindelse sammen med sin mester en

aftale om, at uddannelsesaftalen kunne ophæves med

øjeblikkelig virkning, hvis han fremover brugte narkotiske

stoffer. Dette gjaldt uanset, om han tog stofferne

på arbejde eller i sin fritid.

Efter en måned stødte murermesteren en søndag morgen

ind i eleven, som var på vej hjem fra byen. Mesteren

fik mistanke om, at eleven var påvirket af stoffer og

mødte derfor næste morgen op på byggepladsen, hvor

eleven arbejdede. Murermesteren bad her eleven om at

urinere i en arbejdsspand, så han kunne teste ham for

brug af narkotika. Eleven indvilgede heri.

Da testen var positiv, blev eleven straks bedt om at forlade

byggepladsen og tage hjem. Det blev samtidig foreslået

ham at opsøge egen læge for at få foretaget endnu

en test. Elevens læge nægtede at udføre en test, men

efter tre dage lykkedes det eleven at blive testet på

RusmiddelCenter Odense. Denne test var negativ, og

Centeret kritiserede i øvrigt den oprindelige testmetode,

som havde indtil flere fejlkilder. Murermesteren ophævede

dog alligevel elevens uddannelsesaftale.

I Tvistighedsnævnets kendelse af 13. august 2010 blev

murermesteren pålagt at betale en erstatning på kr.

30.000 for uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen.

I sagen for Arbejdsretten blev det gjort gældende, at

murermesterens kontrolforanstaltning dels havde været

i strid med DA og LO's Aftale om kontrolforanstaltninger

fra oktober 2006, dels havde været i strid med ledelsesretten.

Efter en fortolkning af ordlyden af DA og LO's aftale kom

Arbejdsretten frem til, at Aftalen om kontrolforanstaltninger

alene omfattede forudgående foranstaltninger.

Da der i den konkrete sag var opstået et pludseligt behov

for at kontrollere, og da der ikke forinden havde været

iværksat forebyggende kontrolforanstaltninger, kunne

aftalen ikke anvendes.

I forhold til ledelsesretten udtalte Arbejdsretten, at en

arbejdsgiver kunne kontrollere den medarbejder, som

mistanken er rettet mod, men at det bl.a. skulle være

sagligt og rimeligt begrundet, have et fornuftigt formål,

være proportionalt og ske uden at være krænkende for

TILBAGE


Nr. 4| April 2011

medarbejderen. I den konkrete sag kom Arbejdsretten

frem til, at kontrolforanstaltningen havde været sagligt

begrundet og ikke havde været krænkende for eleven.

I sidste ende kom Arbejdsretten dog alligevel frem til, at

murermesteren havde overskredet grænserne for ledelsesretten.

Det skyldtes, at testen var blevet gennemført

på en uprofessional måde, og at murermesteren på den

baggrund havde truffet en indgribende afgørelse om

ophævelse af uddannelsesaftalen.

Dommen viser, at det i visse situationer kan ligge inden

for ledelsesretten at udføre kontrolforanstaltninger over

for en medarbejder på baggrund af en konkret mistanke,

men at foranstaltningen skal gennemføres på en professionel

måde.

5 Kunne ikke fortryde opsigelse

Af advokat Rasmus Høj Christensen

Ved dom af 4. marts 2011 fastslog Vestre Landsret, at en

ansat ikke kunne trække sin opsigelse tilbage efter at have

modtaget arbejdsgiverens opsigelse.

Sagen drejede sig om en medarbejder, der i løbet af

2007 havde modtaget to advarsler for tjenstlige uregelmæssigheder.

Ved et møde i august 2008 fik hun bl.a.

afslag på at arbejde på nedsat tid og modtog samtidig en

advarsel for ikke at have taget sin telefon, mens hun

arbejdede hjemmefra. Hendes adgang til at arbejde

hjemmefra blev herefter inddraget.

Medarbejderen var meget utilfreds efter mødet og besluttede

sig tre dage senere for at sende en skriftlig opsigelse

til arbejdsgiveren med et varsel på en måned. Arbejdsgiveren,

som var økonomisk trængt, sendte imidlertid

samme dag en opsigelse til hende med et varsel på

4 måneder. Brevene krydsede hinanden med posten, og

både medarbejderen og arbejdsgiveren modtog en opsigelse

fra den anden den næste dag.

Efter at have rådført sig med en veninde og en advokat

tilbagekaldte medarbejderen den næste dag sin opsigelse.

Medarbejderen mente, at hun var berettiget til at tilbagekalde

sin opsigelse, da hun aldrig ville have afgivet

den, hvis hun havde kendt til arbejdsgiverens. Herudover

lagde hun vægt på, at hun havde afgivet opsigelsen i

affekt efter mødet, og at hun havde været hurtig til at

tilbagekalde sin opsigelse. Hun gjorde endvidere gældende,

at begrundelsen for tilbagekaldelsen var et håb

om at kunne løse problemet, så hun kunne forblive ansat.

Arbejdsgiveren mente omvendt, at medarbejderens

opsigelse måtte være bindende.

Flertallet på to ud af tre dommere i Vestre Landsret gav

arbejdsgiveren medhold. De mente således ikke, at der

forelå særlig omstændigheder, der kunne føre til, at opsigelsen

rent undtagelsesvist ikke skulle være bindende.

Flertallet lagde i den forbindelse vægt på, at medarbejderen

havde ventet tre dage efter mødet med at opsige

sin stilling, og at hun derfor ikke havde handlet i affekt.

De mente desuden, at det var nærliggende at tro, at

medarbejderen alene havde tilbagekaldt sin opsigelse for

at blive omfattet af de gunstigere vilkår i arbejdsgiverens

opsigelse.

TILBAGE


Nr. 4| April 2011

Endelig mente flertallet ikke, at der var nogen grund til at

tillade medarbejderen at tilbagekalde sin opsigelse,

selvom hun ikke ville have afgivet den, hvis hun havde

kendt til arbejdsgiverens.

Dommen viser, at en medarbejder skal kunne påvise

særlige omstændigheder for at kunne tilbagekalde en

opsigelse, som virksomheden har modtaget i god tro.

6 Omskoling var ikke et krav

Af advokat Henriette Stakemann og advokatfuldmægtig Kirstine Brockdorff Vognsgaard

Arbejdsgivere kan som udgangspunkt opsige medarbejdere,

når det af driftsmæssige grunde er nødvendigt at nedlægge

medarbejderens stilling. Men hvilke krav kan der stilles til

omskoling, hvis der samtidig oprettes en anden stilling, som

den opsagte medarbejder efter oplæring vil kunne varetage

Vestre Landsret tog stilling til spørgsmålet i dom af 3. december

2010.

Sagen omhandlede en medarbejder, der var ansat som

controller i en virksomhed, der var underleverandør til

vindmølleindustrien. Medarbejderens hovedopgave var

at varetage administrationen af virksomhedens lønforhold,

og da virksomheden som led i en omstrukturering i

maj 2008 outsourcede lønadministrationen, blev hun

derfor opsagt.

Samtidig med opsigelsen af medarbejderen blev der

oprettet en ny stilling i produktionen for at frigøre

værkførerne for en del administrativt arbejde. For at

kunne varetage stillingen var det nødvendigt at beherske

tysk på et højt teknisk niveau, hvilket medarbejderen

mente at kunne - eventuelt med en kort oplæring. På

denne baggrund mente medarbejderen, at opsigelsen

havde været usaglig, hvorfor hun gjorde krav på en

godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.

Virksomhedens direktør havde ikke den samme opfattelse

af medarbejderens kvalifikationer, da han hverken

mente, at hun havde den nødvendige erfaring med speditionsarbejde

eller beherskede tysk på det meget høje

niveau, som var nødvendigt.

Landsretten lagde ved sin vurdering vægt på, at virksomheden

i foråret 2008 havde oplevet en betydelig

ordretilbagegang, og at det på denne baggrund havde

været nødvendigt at outsource lønadministrationen.

Landsretten lagde endvidere til grund, at der var blevet

opsagt en række yderligere medarbejdere i løbet af

2008.

Landsretten fandt det godtgjort, at den nye stilling var

oprettet som led i en omstrukturering, og at det var

nødvendigt med tyskkundskaber på et højt niveau for at

varetage denne stilling. På baggrund af flere vidneforkla-

TILBAGE


Nr. 4| April 2011

ringer om medarbejderens begrænsede tyskkundskaber,

fandt Landsretten ikke, at virksomheden skulle have

tilbudt medarbejderen mulighed for omskoling. Medarbejderen

fik herefter ikke medhold i sit krav på godtgørelse.

Dommen viser, at det kan være sagligt for en virksomhed

at opsige en medarbejder uden at tilbyde omskoling til

en anden ledig stilling i virksomheden, hvis omskolingen

enten ikke vil være mulig, eller hvis den vil være uforholdsmæssig

ressourcekrævende.

Vidste du, at...

Vores netværk Employment Law Alliance tilbyder et

nyt webinar onsdag den 20. april 2011, klokken

11.00-12.30. Denne gang er emnet: "Outsourcing

in Europe - what employers need to know".

Der vil bl.a. blive drøftet forpligtelser i relation til

information og høring af medarbejdere, overførsel af

medarbejdere, harmonisering af ansættelsesvilkår og

opsigelser. Panelet vil bestå af ansættelsesadvokater

fra Indien, England, Tyskland, Holland og Polen.

Du kan finde yderligere oplysninger om tilmelding og

program på www.employmentlawalliance.com.


Nr. 4| April 2011

Kontakt

Tina Reissmann

advokat, partner

tre@plesner.com

Henriette Stakemann

advokat, partner

hst@plesner.com

Gitte Westall

senioradvokat

gwe@plesner.com

Rasmus Høj Christensen

advokat

rhc@plesner.com

Sussi L. Skovgaard-Holm

advokat

sls@plesner.com

Christina L. Bøje Nielsen

advokat

cln@plesner.com

Jacob Falsner

advokat

jfa@plesner.com

Claus Mikkelsen

advokat

cmi@plesner.com

Kirstine Brockdorff Vognsgaard

advokatfuldmægtig

kbv@plesner.com

De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33.

Plesner er anerkendt som et førende full-service advokatfirma i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske

opgaver.

Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau.

Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felter og varetager

danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet.

TILBAGE

Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.

Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.

More magazines by this user
Similar magazines