Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

plesner.com

Download nyhedsbrevet som pdf - Plesner

Nr. 8 | September 2010

Indhold

1 Bortvisningsret var ikke fortabt ved passivitet

2 Sklerose kan være et handicap

3 EU-dom om gravides ret til løn ved omplacering grundet graviditet

4 Opsigelsesvarsel forkortet på grund af selskabs konkurs

5 Advarsel om bortvisning var ikke kommet frem


Nr. 8 | September 2010

1 Bortvisningsret var ikke fortabt ved passivitet

Af advokat Rasmus Høj Christensen

I en situation, hvor bortvisning kan være relevant, kan der

indrømmes arbejdsgiveren en passende tid til at få faktum

afklaret og til at give de involverede personer adgang til at

udtale sig i sagen. Det har Ledernævnet slået fast i en tilkendegivelse

af 30. august 2010.

En salgsdirektør havde i 2006 efter aftale med den administrerende

direktør, men uden bestyrelsens viden, ladet

det selskab, som han var ansat i, købe en campingvogn

udelukkende til hans private brug. Salgsdirektøren betalte

ikke skat af dette personalegode, og campingvognen

blev i 2008 afhændet med et tab for selskabet på

ikke under kr. 100.000.

Salgsdirektøren havde endvidere i 2008 også efter aftale

med den administrerende direktør, men uden bestyrelsens

viden, ladet sin hustru købe en bil af selskabet for

kun kr. 1.000. Bilen havde en langt højere markedsværdi,

og denne "overskydende" værdi blev herefter "modregnet"

i salgsdirektørens bonus, hvorved salgsdirektøren

ikke betalte skat af sin bonus.

Selskabet blev i september måned 2009 opmærksom

disse uregelmæssigheder, og selskabets bestyrelse bad

selskabets revisor om at undersøge dette nærmere.

Revisors redegørelse var klar den 10. oktober og blev

behandlet i bestyrelsen samt forelagt selskabets administrerende

direktør den 22. oktober 2009. Der blev afholdt

møde med salgsdirektøren den 28. oktober 2009.

Salgsdirektøren blev herefter bortvist den 3. november

2009.

Salgsdirektøren påstod blandet andet, at selskabet

havde udvist passivitet som følge af, at bestyrelsen allerede

den 22. oktober 2009 havde fuldt kendskab til de

dispositioner, der førte til bortvisningen af ham.

Ledernævnets opmand fandt, at det måtte have stået

salgsdirektøren klart, at der var tale om retsstridige

dispositioner, der gav ham en uretmæssig skattemæssig

fordel og påførte selskabet et ikke ubetydeligt tab. Herudover

fastslog opmanden, at der ikke var grundlag for

at statuere passivitet fra selskabets side, idet der må

indrømmes en passende tid til at få faktum afklaret og

give de involverede parter mulighed for at udtale sig om

sagen, inden der skrides til bortvisning.

Tilkendegivelsen viser, at man som arbejdsgiver i komplicerede

sager har mulighed for at afklare sagens faktum

og høre de involverede medarbejdere, før man skrider

til bortvisning, uden at der derved indtræder passivitet.

Tidsrummet, indenfor hvilket arbejdsgiveren skal

agere, må dog fortsat anses for at være ganske kortvarigt.

TILBAGE


Nr. 8 | September 2010

2 Sklerose kan være et handicap

Af advokat Claus Mikkelsen

Sklerose kan i en konkret situation være et handicap efter

forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1. Dette er nu blevet

fastslået af Østre Landsret ved dom af 26. august 2010.

Medarbejderen, som i 2002 blev ansat som advokat i et

advokatfirma, havde i 1993 fået konstateret sklerose og

var som følge heraf bevægelseshæmmet. Medarbejderen

havde under ansættelsen en personlig assistent 15

timer om ugen. Ti måneder efter ansættelsen overgik

medarbejderen til en fleksjob-ansættelse med en arbejdstid

på 20 timer om ugen og et løntilskud fra det

offentlige svarende til halvdelen af lønnen. Jobbet indebar

i henhold til jobbeskrivelsen almindeligt forefaldende

advokatarbejde, retsmøder m.m.

I 2006 indgik parterne igen en ændret aftale om arbejdstid,

således at F nu skulle arbejde 12 - 15 timer om ugen

med et løntilskud på 2/3 af lønnen. Denne gang blev

jobbeskrivelsen ændret til almindeligt forefaldende advokatarbejde,

der kunne udføres i virksomhedens kontorbygning.

Den 3. maj 2007 meddelte medarbejderen advokatfirmaet,

at hun ikke længere kunne møde i retten, da hun

ikke kunne overkomme de trin, der var op til retsbygningen.

Hun blev den 31. august 2007 opsagt med et varsel

på seks måneder, og i opsigelsesskrivelsen blev det bl.a.

begrundet i, at der på kontoret var brug for en "almindelig

tilskæring" som følge af kontorets økonomi. Herudover

blev der i opsigelsesskrivelsen lagt vægt på, at medarbejderen

som følge af sin sygdom blev svagere og

svagere og ikke kunne møde i retten og herudover generelt

havde svært ved at udfylde den rolle, hun var ansat

til.

Østre Landsret skulle først og fremmest vurdere, om der i

den konkrete sag var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens

forstand. I vurderingen spillede det ind,

at medarbejderen var ansat med fleksvilkår med løntilskud,

havde en personlig assistent samt, at hun havde

fået udleveret diverse hjælpemidler af kommunen.

Landsretten vurderede derfor, at der ikke var udsigt til, at

hendes sklerose blev forbedret. Der var således tale om

en varig funktionsnedsættelse og et kompensationsbehov,

der fordrede, at der skulle tages særlige hensyn til,

at hun kunne fungere på lige fod med sine kolleger.

Da der i opsigelsesskrivelsen blev henvist til medarbejderens

sygdom, var det påvist, at der forelå faktiske omstændigheder,

som gav anledning til at formode, at der

var udøvet forskelsbehandling. Advokatfirmaet måtte

herefter påvise, at de ikke havde krænket ligebehandlingsprincippet.

Denne bevisbyrde kunne advokatfirmaet ikke løfte,

hvorfor Østre Landsret i medfør af forskelsbehandlingslovens

§ 7, stk. 1, tilkendte medarbejderen en godtgørelse

på kr. 180.000 svarende til 6 måneders løn.

Dommen viser, at sklerose i en konkret sag kan være at

betragte som et handicap i forskelsbehandlingslovens

forstand. Dommen viser endvidere, at resultatet vil bero

på en meget konkret vurdering. Der kan i den forbindelse

henvises til dom fra Vestre Landsret af 11. oktober 2007

TILBAGE


Nr. 8 | September 2010

(U 2008.306 V), som tidligere er omtalt i vores nyhedsbrev

fra januar 2010, hvor en medarbejder også havde

sklerose, men hvor dette konkret ikke fandtes at være et

handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

3 EU-dom om gravides ret til løn ved omplacering grundet

graviditet

Af advokat Tina Reissmann

EU-Domstolen har den 1. juli 2010 truffet afgørelse i en sag,

hvor en gravid medarbejder mente, at hun efter en omplacering

som følge af sin graviditet havde krav på den samme

løn som før omplaceringen, herunder diverse genetillæg

m.v.

Derimod havde medarbejderen ikke krav på de tillæg,

der specifikt relaterede sig til udførelsen af jobbet som

purser, herunder nattillæg, tillæg for lange flyvninger

m.v.

Det fremgår af artikel 11 i Rådets direktiv 92/85/EØF om

iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden

og sundheden under arbejdet for medarbejdere,

som er gravide, som lige har født, eller som ammer, at en

gravid medarbejder skal bevare sine rettigheder, herunder

løn, hvis medarbejderen omplaceres grundet graviditeten.

I Danmark findes reglerne om omplacering og

fravær for gravide i bl.a. barselsloven samt i Beskæftigelsesministeriets

bekendtgørelse om arbejdets udførelse.

Der findes derimod ikke udtrykkelige regler om, hvordan

lønnen skal fastsættes, når en gravid arbejdstager midlertidigt

skal udføre andre opgaver end normalt.

Sagen omhandlede en purser ved Finnair, der i 2007

under sin graviditet blev midlertidigt omplaceret til en

kontorstilling, da flyvning kunne være til skade for

fostret. Som purser var grundlønnen rimelig lav, mens

diverse tillæg udgjorde et betydeligt tillæg til hendes løn.

Den midlertidige kontorstilling indebar, at hun fik omkring

800 euro mindre i løn om måneden end som purser,

da hun ikke længere fik diverse genetillæg for lange

flyvninger. Medarbejderen mente, at hun havde krav på

at oppebære en løn, der svarede til hendes løn som purser

uagtet, at hun ikke udførte de tillægsspecifikke opgaver.

EU-Domstolen var ikke enig heri. Den gravide medarbejder

havde ifølge EU-Domstolen ret til sin grundløn i henhold

til ansættelseskontrakten samt løntillæg, der knytter

sig til anciennitet, erhvervsmæssige kvalifikationer og

ledelsesfunktion.

Dommen viser, at det i visse situationer er berettiget at

nedsætte lønnen for en gravid medarbejder ved omplacering.

Det må dog fortsat være udgangspunktet, at der

for funktionærer og andre, som har ret til fuld løn (f.eks.

på grund af overenskomstmæssige forhold) under sygdom

og hjemsendelse på grund af graviditet, skal betales

fuld løn ved en omplacering.

TILBAGE


Nr. 8 | September 2010

4 Opsigelsesvarsel forkortet på grund af selskabs konkurs

Af advokat Henriette Stakemann

Sø- og Handelsretten har ved dom af 6. august 2010 taget

stilling til, om en udstationeret direktørs opsigelsesvarsel og

fratrædelsesgodtgørelse var sædvanlige og rimelige og

dermed beskyttet mod konkursregulering.

En udstationeret direktør havde indgået aftale om et

opsigelsesvarsel på 9 måneder samt en fratrædelsesgodtgørelse

på kr. 3 millioner ved opsigelse fra selskabets

side det første år. Disse meget fordelagtige aftaler,

mente direktøren, var begrundet i, at det i forbindelse

med en udstationering var sædvanligt, at der blev

spændt et sikkerhedsnet ud under den udstationerede.

Sø- og Handelsretten fandt imidlertid, at de hensyn, som

lå bag opsigelsesvarslet, måtte vige for hensynet til det

konkursretlige ligelighedsprincip. Retten fandt derfor, at

konkursboet havde været berettiget til i medfør af konkurslovens

§ 61, stk. 1, at konkursregulere opsigelsesvarslet

til funktionærlovens sædvanlige varsel på 3 måneder.

Retten fandt endvidere, at den aftalte fratrædelsesgodtgørelse,

som svarede til mere end 1 års løn, kunne sidestilles

med et aftalt forlænget opsigelsesvarsel, og at det

derfor tilsvarende kunne konkursreguleres.

Dommen viser, at hvis et aftalt opsigelsesvarsel ikke

anses for sædvanligt og rimeligt, så er der i en konkurssituation

risiko for, at opsigelsesvarslet bliver konkursreguleret.

Dommen forekommer særdeles restriktiv og er

da også anket til Højesteret.

5 Advarsel om bortvisning var ikke kommet frem

Af advokat Jacob Falsner

Det kan få afgørende betydning for en arbejdsgiver, hvis det

ikke kan bevises, at et brev med en advarsel om bortvisning

er kommet frem til arbejdstageren. Det traf Sø- og Handelsretten

afgørelse om i dom af 18. juni 2010.

Arbejdsgiveren havde opsagt en servicemedarbejder.

Kort efter opsigelsen meldte medarbejderen sig syg,

hvilket blev dokumenteret i form af to lægeerklæringer

fra medarbejderens læge. Arbejdsgiveren anmodede

herefter om, at medarbejderen indsendte en lægeerklæring,

der specificerede medarbejderens konkrete funktionsbegrænsninger.

Medarbejderen henvendte sig igen til sin læge, der ikke

fandt, at en sådan konkretisering var nødvendig. Arbejdsgiveren

rykkede herefter to gange yderligere for en

lægeerklæring, og i den sidste rykker anførte arbejdsgiveren,

at konsekvensen af en manglende, konkretiseret

lægeerklæring ville være bortvisning. Da fristen for den

tredje rykker var udløbet, bortviste arbejdsgiveren medarbejderen.

Medarbejderen hævdede dog, at hun ikke havde modtaget

denne sidste rykker, hvorfor hun mente, at hun

havde krav på løn i hele opsigelsesperioden.

Sø- og Handelsretten fandt, at det afgørende var, om

advarslen om bortvisning var kommet frem til medarbejderen.

Selvom brevet var afsendt både som anbefalet og

almindelig post, kunne det ikke bevises, at brevet var

kommet frem. Arbejdsgiverens bortvisning var derfor

uberettiget, og medarbejderen var berettiget til løn i

hele opsigelsesperioden.

Dommen er efter det oplyste ikke blevet anket.

Dommen viser, at det er afgørende for en arbejdsgiver,

at det kan bevises, at et brev med advarsel om konsekvenser

af ikke at efterkomme eksempelvis krav om

indsendelse af lægeerklæring er kommet frem. Det anbefales

derfor, at breve med væsentligt indhold fremsendes

med en såkaldt afleveringsattest, som beviser, at

postbuddet har afleveret brevet i postkassen hos modtageren.

TILBAGE


Nr. 8 | September 2010

Kontakt

Tina Reissmann

advokat, partner

tre@plesner.com

Henriette Stakemann

advokat, partner

hst@plesner.com

Gitte Westall

senioradvokat

gwe@plesner.com

Rasmus Høj Christensen

advokat

rhc@plesner.com

Sussi L. Skovgaard-Holm

advokat

sls@plesner.com

Christina L. Bøje Nielsen

advokat

cln@plesner.com

Jacob Falsner

advokat

jfa@plesner.com

Claus Mikkelsen

advokat

cmi@plesner.com

De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33.

OM PLESNER. Med over 210 jurister og en samlet medarbejderstab på 380 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle

erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for

erhvervsjuridisk rådgivning.

TILBAGE

Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.

More magazines by this user
Similar magazines