Introduktion-til-folkeret

Kapitel 1
kommunikéer under krig, diplomatiske protester, holdninger fra officielle
juridiske rådgivere, kommentarer fra regeringer vedrørende udkast til traktater,
beslutninger og reglementer fra udøvende myndigheder, procedurer
ved internationale tribunaler, udtalelser i internationale organisationer og
ved internationale konferencer og regeringers stillingtagen til resolutioner
vedtaget af internationale organisationer. 67 Mængden af materiale, der kan
belyse statspraksis, er således enorm, og øvelsen er ofte at identificere det
materiale, der kan give det korrekte billede af, hvad stater selv mener er
praksis. Ikke uventet er studiet blevet mødt med en del kritik. Dette skyldes
delvist, at skulle studiet blive modtaget uden kritik fra nogen stater, ville det
regelsæt, som det fremlægger, kunne blive accepteret som sædvaneret, der
er gældende for alle stater. Et af kritikpunkterne, fremført af USA, drejer
sig netop om valget af det materiale, der er anvendt til at fastlægge, hvilke
regler der har opnået sædvaneret. USA har argumenteret for, at studiet lægger
for stor vægt på nationale militærmanualer og guidelines i stedet for at
undersøge den operative praksis i væbnede konflikter. Et andet kritikpunkt
har været studiets anvendelse af FN’s generalforsamlingsresolutioner, som
USA påpeger ofte støttes af stater af helt andre årsager end at udforme sædvaneret.
Et tredje punkt har været den ligebehandling af alle staters praksis,
som har været grundlag for studiet, i stedet for at vægte stater, der er mere
aktive i krigsførelse og dermed kan fremvise en ”extensive and virtually
uniform” 68 praksis. 69 Det andet krav til fastlæggelsen af sædvaneret er som
nævnt ovenfor eksistensen af opinio juris eller en retsoverbevisning, der
får stater til at føle sig forpligtet til at agere på en bestemt måde. Igen er
der stor uenighed om, hvordan man identificerer opinio juris i forhold til
en retssædvane; er det den enkelte stat, de særligt berørte stater eller alle
stater, der skal føle sig forpligtet til, at en retsoverbevisning kan bidrage til
sædvaneret, og kræver det særlige handlinger fra staterne En tilgang, der
kan finde støtte i den overvejende del af litteraturen, er, at en sædvaneret
eksisterer, hvis ”states in general believe that a rule has the status of CIL”. 70
Dette synspunkt har også Den Internationale Domstol haft i Nicaraguasagen,
hvor den udtalte, at opinio juris kan ”be deduced from, inter alia,
(67) Ibid., Volume I, Rules, s. xxxii.
(68) North Sea Continental Shelf, Judgment, I.C.J. Reports 1969, s. 43, § 74.
(69) En grundig gennemgang af USA’s kritik af studiet findes i John B. Bellinger III &
William J. Haynes II, A US Government response to the International Committee of
the Red Cross study Customary International Humanitarian Law, International Review
of the Red Cross, Volume 89(866), juni 2007, s. 443.
(70) Guzman, ”Saving Customary International Law”, s. 29. ”CIL” skal her læses som
”Customary International Law”.
30