februar 2010 - Plesner

plesner.com

februar 2010 - Plesner

Nr. 2 | Februar 2010

Indhold

1 Medarbejder kunne opsige sin stilling med mere end 1 måneds varsel

2 Oplysninger om salg til kunder var en forretningshemmelighed

3 Illoyalt at videresende kundeoplysninger til privat email-adresse

4 Medarbejder havde ikke handlet i strid med loyalitetspligten eller markedsføringsloven

5 Forskelsbehandling pga. alder ved indkaldelse til ansættelsessamtale

6 Sikkerhedsrepræsentant opsagt på grund af uacceptabelt meget fravær

7 Faglig voldgiftstilkendegivelse om overtrædelse af arbejdstidsdirektivet


Nr. 2 | Februar 2010

1 Medarbejder kunne opsige sin stilling med mere end 1 måneds

varsel

Af advokat Tina Reissmann

Østre Landsret har i en dom af 16. december 2009 fastslået,

at funktionærlovens opsigelsesvarsler er minimumsvarsler

med den konsekvens, at en medarbejder, der var ansat efter

reglerne i funktionærloven, kunne opsige sin stilling med

mere end 1 måneds varsel.

Medarbejderen blev ansat hos sin arbejdsgiver den 1.

september 2006. Ansættelsesaftalen var underlagt funktionærlovens

regler, og opsigelsesvarslerne var i overensstemmelse

hermed. Medarbejderen opsagde den 3.

september 2007 sin stilling til fratræden ved udgangen

af januar 2008; altså et varsel på knap 5 måneder. Medarbejderen

var på opsigelsestidspunktet sygemeldt. Den

5. september 2007 meddelte arbejdsgiveren imidlertid,

at han betragtede ansættelsesforholdet som ophørt

ultimo oktober 2007, da medarbejderen havde 1 måneds

opsigelse.

Det var ubestridt, at opsigelsesvarslet i medarbejderens

ansættelsesaftale skulle forstås i overensstemmelse med

funktionærloven. Det følger af funktionærlovens § 2, stk.

6, 1. pkt., at: "Opsigelse fra funktionærens side skal ske

med 1 måneds varsel til ophør ved en måneds udgang".

Derudover følger det af forarbejderne til funktionærlovens

§ 2, at bestemmelsen fastsætter "ufravigelige Minimumsregler

… for Varslets længde". På denne baggrund

fastslog Østre Landsret, at medarbejderen var berettiget

til at opsige sin stilling den 3. september 2007 til fratræden

ved udgangen af januar 2008. Medarbejderen var

således berettiget til at opsige sin stilling med et varsel

på mere end 1 måned. Derudover fastslog Landsretten,

at det var uden betydning, at medarbejderen var sygemeldt

på opsigelsestidspunktet. Medarbejderen fik tilkendt

løn og feriepenge frem til udgangen af januar

2008.

Dommen viser, at en medarbejder er berettiget til at

opsige sin stilling med et længere varsel end funktionærlovens

varsel på 1 måned. Såvel arbejdsgiveren som

medarbejderen kan dermed behandle den anden part

mere gunstigt end efter loven. Set ud fra et arbejdsgiversynspunkt

vil det imidlertid ikke altid være gunstigt, at

en medarbejder siger op med et længere varsel. Eksempelvis

kan arbejdsgiveren af forretningsmæssige årsager

være nødt til at fritstille medarbejderen umiddelbart

efter, at medarbejderen har sagt op, fordi medarbejderen

planlægger konkurrerende virksomhed. Arbejdsgiveren

tvinges derved til at betale løn til en fritstillet medarbejder

i en længere periode end 1 måned og kan alene

modregne indtægt fra andet ikke-konkurrerende arbejde

under iagttagelse af reglerne om minimalerstatning.

Såfremt arbejdsgiveren ønsker, at ansættelsesforholdet

ophører tidligere end varslet af medarbejderen, er arbejdsgiveren

derfor nødsaget til — om muligt - at kontraopsige

ansættelsesforholdet.

TILBAGE


Nr. 2 | Februar 2010

2 Oplysninger om salg til kunder var en forretningshemmelighed

Af advokat Gitte Westall

En medarbejders videregivelse af oplysninger til sin kommende

arbejdsgiver om sin eksisterende arbejdsgivers salg

til nøglekunder og oplysninger om et tredje kundeforhold

var i strid med markedsføringsloven. Det viser Sø- og Handelsrettens

dom af 19. januar 2010.

En medarbejder havde i sin opsigelsesperiode videregivet

en række oplysninger til sin kommende arbejdsgiver

vedrørende medarbejderens eksisterende arbejdsgivers

kundeforhold, herunder oplysninger om arbejdsgiverens

salg til to konkrete nøglekunder samt en række øvrige

oplysninger relateret til en tredje kunde.

Sø- og Handelsretten fandt, at medarbejderen herved

havde handlet i strid med markedsføringsloven. Videregivelse

af oplysninger om arbejdsgiverens salg til de to

nøglekunder blev anset for videregivelse af forretningshemmeligheder

i strid med markedsføringslovens § 19,

mens den systematiske videregivelse af oplysninger om

det tredje kundeforhold var i strid med markedsføringslovens

§ 1 om god markedsføringsskik.

Medarbejderens nye arbejdsgiver blev samtidig anset for

at have handlet i strid med både markedsføringslovens

§§ 1 og 19 ved at benytte sig af oplysningerne fra medarbejderen,

idet den nye arbejdsgiver herved havde opnået

et konkurrencemæssigt forspring.

I konsekvens heraf blev den tidligere arbejdsgiver tilkendt

en erstatning fra både medarbejderen og dennes

nye arbejdsgiver, der blev fastsat skønsmæssigt til i alt

kr. 300.000. Ved fastsættelsen af erstatningen blev der

lagt vægt på, at den ene af kunderne i forvejen havde

udtrykt utilfredshed med samarbejdet med den tidligere

arbejdsgiver, og at der ikke var noget opsigelsesvarsel i

aftaleforholdet med kunden.

Dommen viser, at markedsføringsloven yder en vis beskyttelse

overfor tidligere medarbejderes konkurrenceskadelige

adfærd. Den krænkede arbejdsgiver havde dog

i denne sag, via genskabelse af medarbejderens slettede

emails, mulighed for at fremlægge en omfattende emailkorrespondance

mellem medarbejderen og dennes nye

arbejdsgiver og derved dokumentere den konkurrenceskadelige

adfærd. Begrænsningen i beskyttelsen efter

markedsføringsloven kommer dog også til udtryk i dommens

resultat, idet erstatningen blev fastsat skønsmæssigt

til cirka 1/6 af den nedlagte påstand.

3 Illoyalt at videresende kundeoplysninger til privat emailadresse

Af advokat Henriette Stakemann

Det er i strid med den ansættelsesretlige loyalitetspligt, når

en medarbejder - uden at have nogen grund hertil - videresender

kundeoplysninger til sin private email. Dette var

blandt andet en af årsagerne til, at Østre Landsret i en dom

af 10. december 2009 fandt bortvisningen af en medarbejder

berettiget.

I sagen havde medarbejderen opsagt sin stilling i januar

måned til fratræden ved udgangen af februar måned.

Dagen før medarbejderen meddelte arbejdsgiveren sin

opsigelse, havde han sendt en række arbejdsrelaterede

emails til sin private emailadresse, herunder emails der

vedrørte kundemøder, der skulle afholdes efter, at han

selv var fratrådt. Umiddelbart inden opsigelsen havde

medarbejderen aftalt med en anden opsagt kollega, at

dennes nyetablerede virksomhed, der var konkurrerende

i forhold til arbejdsgiveren, skulle have kontor på medarbejderens

adresse, ligesom medarbejderen også havde

TILBAGE


Nr. 2 | Februar 2010

overdraget et registreret domænenavn - der skulle være

virksomhedens fremtidige navn - til samme kollega.

Da arbejdsgiveren blev bekendt med medarbejderens

videresendelse af emails og registreringen af en virksomhed

på medarbejderens adresse, bortviste arbejdsgiveren

medarbejderen grundet illoyalitet. Medarbejderen

bestred, at han havde drøftet opstarten af konkurrerende

virksomhed med kollegaen før bortvisningen.

Under retssagen kom det imidlertid frem, at medarbejderens

kollega allerede i starten af januar havde skrevet

om deres fælles opstart af selvstændig virksomhed på

"Messenger".

Østre Landsret tiltrådte arbejdsgiverens bortvisning af

medarbejderen. Landsretten lagde i denne forbindelse

vægt på, at medarbejderen samlet set havde handlet

illoyalt over for arbejdsgiveren, herunder ved at videresende

de pågældende emails til sin private email. Det

blev herudover tillagt vægt, at kollegaen havde omtalt

deres fælles opstart af virksomhed, og at medarbejderen

havde stillet et lokale til rådighed og havde overdraget

virksomhedens navn til kollegaen.

Dommen viser, at det ved bortvisning af en medarbejder

grundet illoyalitet er væsentligt som arbejdsgiver at

kunne dokumentere medarbejderens adfærd, hvilket i

denne sag var muligt gennem blandt andet fremlæggelse

af de emails, som medarbejderen havde videresendt

til sig selv.

4 Medarbejder havde ikke handlet i strid med loyalitetspligten

eller markedsføringsloven

Af advokat Sussi L. Skovgaard-Holm

Det påhviler arbejdsgiveren at dokumentere, at en medarbejder

har handlet i strid med enten den ansættelsesretlige

loyalitetspligt og/eller markedsføringsloven. Det viser Sø- og

Handelsrettens dom af 22. december 2009, hvor en arbejdsgivers

bortvisning af en medarbejder blev fundet uberettiget.

Medarbejderen var ansat som leder i en virksomhed, der

var beskæftiget med luftrensning. I juni måned meddelte

medarbejderen sin opsigelse til arbejdsgiveren. Tidligere

på året havde medarbejderen sammen med en samarbejdspartner

stiftet et selskab S, der ligeledes var beskæftiget

med luftrensning. Det var hensigten, at medarbejderen

skulle arbejde i dette selskab efter udløbet af

opsigelsesperioden.

I opsigelsesperioden blev arbejdsgiveren kontaktet af en

kunde, som arbejdsgiveren netop havde været på besøg

hos. Kunden havde modtaget et brev fra S, hvori S tilbød

sine ydelser til kunden. Kort tid herefter blev medarbejderen

bortvist af arbejdsgiveren. Under sagen, der var

del af et større sagskompleks, kom det frem, at brevet til

kunden var sendt af medarbejderens samarbejdspartner,

uden at medarbejderen havde været vidende herom.

TILBAGE


Nr. 2 | Februar 2010

Sø - og Handelsretten gav medarbejderen medhold i, at

bortvisningen var uberettiget, idet retten henviste til, at

de forberedelseshandlinger, som medarbejderen havde

foretaget ved at stifte selskabet, var tilpas fjerntliggende

og ikke indebar et forsøg på konkurrerende virksomhed

under ansættelsen.

Videre afviste Sø- og Handelsretten, at medarbejderen

havde handlet i strid med markedsføringsloven, idet det

ikke var dokumenteret, at medarbejderen havde udnyttet

forretningshemmeligheder eller kundeoplysninger.

Dette også selvom det efter rettens opfattelse forekom

mærkværdigt, at selskabet netop havde rettet henvendelse

til den pågældende kunde, idet retten ikke fandt

grundlag for at afvise, at samarbejdspartneren kunne

have fundet kunden ved søgning på internettet som

forklaret af samarbejdspartneren.

Dommen viser, at det både i tilfælde af en bortvisning og

i forhold til beskyttelsen efter markedsføringsloven er

afgørende, at man som arbejdsgiver kan føre bevis for

den tidligere medarbejders illoyale adfærd, og at denne

bevisbyrde kan være svær at løfte.

Hvordan sikrer en virksomhed sig bedst

Her i nyhedsbrevet har vi omtalt tre domme, der

vedrører medarbejderes illoyalitet i forbindelse med

etablering af konkurrerende virksomhed eller ansættelse

hos en konkurrent. Som det fremgår, er det

afgørende, både i forhold til berettigelsen af en bortvisning

og i forhold til en medarbejders overtrædelse

af markedsføringsloven, at arbejdsgiveren kan føre

bevis for medarbejderens illoyale adfærd. Samtidig er

beskyttelsen efter markedsføringsloven ofte begrænset

og vil i langt de fleste tilfælde maksimalt føre til

tilkendelse af en skønsmæssig erstatning, der ikke

dækker arbejdsgiverens reelle tab.

Hvad kan man som arbejdsgiver gøre for at imødegå

konkurrencen fra tidligere medarbejdere og forbedre

sin retsstilling ved mistanke om illoyalitet

Over for nøglemedarbejdere, der kan påvirke en

virksomhed konkurrencemæssigt efter fratrædelsen,

opnås den mest effektive beskyttelse mod medarbejdernes

konkurrerende adfærd utvivlsomt ved at indarbejde

konkurrence- og/eller kundeklausuler i ansættelseskontrakten.

Herudover kan indarbejdelse af

medarbejderklausuler i ansættelseskontrakterne

være relevant i visse situationer.

En virksomhed kan dog også søge at optimere sin

bevismæssige stilling for det tilfælde, at mistanke om

illoyalitet måtte opstå. Dette kan gøres ved at implementere

en effektiv it-politik, der dels sikrer mulighed

for adgang til medarbejdernes emails, dels

sikrer en procedure, hvorefter ældre korrespondance

kan genfindes på virksomhedens servere - også selvom

korrespondancen efterfølgende måtte være slettet

fra medarbejderens arbejdscomputer.

Vi bistår løbende virksomheder med udarbejdelse af

konkurrencebegrænsende klausuler, herunder konkurrence-

og kundeklausuler samt gennemgang og

udarbejdelse af it-politikker tilpasset den enkelte

virksomheds behov.


Nr. 2 | Februar 2010

5 Forskelsbehandling pga. alder ved indkaldelse til ansættelsessamtale

Af advokat Claus Mikkelsen

Ligebehandlingsnævnet har den 16. december 2009 afgjort,

at en offentlig myndighed havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven,

idet en 58-årig ansøger ikke blev

indkaldt til samtale.

En 58-årig kemiingeniør havde søgt en stilling som tilsynschef

hos en offentlig myndighed. Ansøgeren havde

tidligere erfaring dels fra myndigheden, dels fra en række

ledende stillinger i det private erhvervsliv.

Myndigheden havde vurderet, at ansøgeren var kvalificeret

til stillingen, men pga. det store ansøgerfelt med

mange kvalificerede ansøgere havde myndigheden primært

lagt vægt på, om ansøgerne havde ledelseserfaring

fra en offentlig myndighed. Ansøgeren blev derfor ikke

indkaldt til en samtale.

april 2009 fra Østre Landsret, som vi tidligere har omtalt i

vores nyhedsbrev fra juni 2009 , havde virksomheden

krænket forskelsbehandlingsloven ved manglende pensionsindbetaling.

Landsretten tilkendte kr. 50.000 til

hver af de tre medarbejdere i sagen.

Afgørelsen viser, at arbejdsgivere skal være meget opmærksomme

på, at de ikke - mere eller mindre ubevidst

måske - diskriminerer ansøgere, hvis der forekommer en

"statistisk" skæv aldersfordeling i ansøgerfeltet. Der skal

altså foreligge reelle argumenter for, hvorfor arbejdsgiveren

ikke indkalder ældre kvalificerede ansøgere til

samtale.

Ligebehandlingsnævnet fandt, at myndigheden havde

udsat ansøgeren for direkte forskelsbehandling ved ikke

at indkalde ham til samtale. Nævnet lagde vægt på, at de

11 ansøgere, som blev indkaldt til samtale alle var under

50 år, mens 10 ud af de øvrige 13 kvalificerede ansøgere

der ikke blev indkaldt til samtale, var over 50 år.

Nævnet fandt ikke, at myndigheden havde bevist, at

ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket. Nævnet

lagde vægt på, at det kriterium, som myndigheden

havde oplyst var afgørende for, om en ansøger blev indkaldt

til samtale - nemlig ledelseserfaring fra en offentlig

myndighed - ikke udgjorde et tilstrækkeligt bevis. Nævnet

noterede sig da også, at 6 af de ansøgere, som var

indkaldt til samtale, var interne ansøgere fra Beskæftigelsesministeriet,

og at disse ansøgere var kendt af

myndigheden som kvalificerede til en lederstilling, men

rent faktisk ikke havde ledelseserfaring fra en offentlig

myndighed.

Ansøgeren havde ikke nedlagt påstand om godtgørelse i

sagen. Hvis ansøgeren havde nedlagt påstand herom,

må det forventes, at han ville være blevet tilkendt en

godtgørelse. Det er vanskeligt at vurdere, hvad niveauet

for godtgørelsen - på grund af den sparsomme praksis -

ville have været, navnlig når forskelsbehandlingen ikke er

sket i forbindelse med en afskedigelse. I en dom af 17.

TILBAGE


Nr. 2 | Februar 2010

6 Sikkerhedsrepræsentant opsagt på grund af uacceptabelt meget

fravær

Af advokat Jacob Falsner

Københavns Byret fastslog i en dom af 19. oktober 2009, at

betydeligt fravær var den fornødne "tvingende årsag" til, at

en kommune sagligt kunne afskedige en sikkerhedsrepræsentant.

Sagen drejede sig om en medarbejder, der siden sin

tiltrædelse i 2002 havde deltaget i ni fraværssamtaler på

grund af betydeligt fravær. Ved den niende fraværssamtale

modtog medarbejderen en advarsel. Kommunen

krævede, at medarbejderen herefter inden for en tre

måneders periode skulle rette op på forholdene, herunder

skulle medarbejderen udligne sit underskud på sin

flekstidskonto i overensstemmelse med kommunens

regler.

Inden de tre måneder var gået, afskedigede kommunen

medarbejderen, idet kommunen konstaterede, at medarbejderen

ikke efterlevede de stillede krav.

Medarbejderen, som var særligt beskyttet i kraft af hendes

status som sikkerhedsrepræsentant, gjorde under

sagen blandt andet gældende, at der ikke var tvingende

årsager til at afskedige hende.

Byretten fastslog, at afskedigelsen var begrundet i tvingende

årsager, idet retten lagde vægt på:

• Hyppigheden og varigheden af medarbejderens

fravær, herunder den løbende minussaldo på

flekstidskontoen

• At der gentagne gange var afholdt samtaler om

medarbejderens høje fravær

• At fraværet havde været til gene for driften.

Kommunens afskedigelse af medarbejderen inden udløbet

af tre måneders perioden, måtte ifølge retten være

en for medarbejderen påregnelig konsekvens, når det

inden udløbet af tre måneders perioden kunne konstateres,

at fraværet fortsat var uacceptabelt højt.

Dommen viser, hvornår der kan foreligge tvingende

årsager til afskedigelse på grund af et uacceptabelt højt

fravær. Endvidere viser dommen, at en arbejdsgiver, som

giver en medarbejder en frist til at rette op på nogle

uacceptable forhold, ikke nødvendigvis skal afvente

udløbet af en sådan frist, inden arbejdsgiveren tager

yderligere skridt, hvis det forinden står klart, at medarbejderen

ikke efterlever de krav, som arbejdsgiveren har

stillet. Dommen er ikke anket.

TILBAGE


Nr. 2 | Februar 2010

7 Faglig voldgiftstilkendegivelse om overtrædelse af arbejdstidsdirektivet

Af advokat Rasmus Høj Christensen

Efter en faglig voldgiftstilkendegivelse af 8. december 2009

har et rengøringsselskab betalt en bod på kr. 100.000 for

overtrædelse af arbejdstidsreglerne.

Sagen vedrørte en 42-årig serviceassistent, som var

ansat til at gøre rent i et supermarked. Serviceassistenten

blev lukket ind i supermarkedet om aftenen af et

vagtselskab og var forhindret i at forlade arbejdspladsen

før, de første af supermarkedets ansatte mødte om morgenen.

Serviceassistenten kunne dog holde pause i kantinen.

Rengøringsselskabet bestred ikke, at medarbejderen

havde haft en gennemsnitlig arbejdstid på 54 timer om

ugen i løbet af en 7-måneders periode. Det var ligeledes

ubestridt, at medarbejderen i flere omgange i forbindelse

med supermarkedets søndagsåbning havde arbejdet i

langt flere end 12 dage i træk. På den baggrund konstaterede

opmanden, at der havde været tale om en grov

overtrædelse af såvel § 6 i DA/LO-aftalen om implementering

af arbejdstidsdirektivet som af arbejdstidsreglerne

i samme overenskomsts § 1, stk. 8. Det var en skærpende

omstændighed, at der altovervejende var tale om natarbejde.

Medarbejderen fik dog ikke medhold i, at arbejdsgiveren

skulle kompensere ham for manglende frokostpause,

eftersom opmanden fandt, at medarbejderen udmærket

kunne siges at holde pause i kantinen, selvom

arbejdspladsen ikke kunne forlades om natten.

På baggrund af den grove krænkelse af arbejdstidsdirektivet

fastsatte opmanden en bod på kr. 100.000.

Tilkendegivelsen viser - selvom den ikke er bindende - at

det må forventes, at overtrædelse af bestemmelser i

overenskomster, der følger af arbejdstidsdirektivet, vil

blive sanktioneret relativt hårdt. Boden indgik som en del

af en forligsmæssig løsning mellem parterne i forbindelse

med medarbejderens fratræden.

TILBAGE


Nr. 2 | Februar 2010

Kontakt

Tina Reissmann

advokat, partner

tre@plesner.com

Henriette Stakemann

advokat, partner

hst@plesner.com

Gitte Westall

senioradvokat

gwe@plesner.com

Rasmus Høj Christensen

advokat

rhc@plesner.com

Sussi L. Skovgaard-Holm

advokat

sls@plesner.com

Christina L. Bøje Nielsen

advokat

cln@plesner.com

Jacob Falsner

advokat

jfa@plesner.com

Claus Mikkelsen

advokat

cmi@plesner.com

Frederik Waage

advokatfuldmægtig

fwa@plesner.com

De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33.

OM PLESNER. Med 200 jurister og en samlet stab på 350 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige

områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning."

TILBAGE

Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.

More magazines by this user
Similar magazines