Niclas Holst Sonne - Danmarks Skatteadvokater

danmarksskatteadvokater.dk

Niclas Holst Sonne - Danmarks Skatteadvokater

GennemstrømningsselskaberDanmarks Skatteadvokater, 17. maj 2013


AGENDA1. Indledende bemærkninger2. De enkelte betingelser3. Konsekvenser hvis reglen finder anvendelse4. Perspektivering og sammenfatning2


1. Indledende bemærkningerHovedreglerne om kildeskat på udbytteSelskab A(i DBO land)45%DK selskab100%Selskab B(i andet EU land)8%Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3-4 pkt.”Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf.aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fradatterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaberfra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomstmed Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet erhjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte afkoncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, der ikke erdatterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab erhjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningenskulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EUeller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis derhavde været tale om datterselskabsaktier.”Aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1”Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejermindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.”Ikke kildeskat på udbytter fra DK selskabda hhv. datterselskabsaktier (A) ogkoncernselskabsaktier (B) og betingelsernei SEL § 2, stk. 1, litra c, 3-4 pkt., er opfyldtAktieavancebeskatningslovens § 4 B, stk. 1”Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvorider ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kansambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktierforstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier,er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kanindgå i en sambeskatning.”3


1. Indledende bemærkningerGennemstrømningsreglen i L10UdbytteUdbytteUdenlandskmoderselskab(i DBO-land)100%DK Holding100%UdenlandskdatterselskabSelskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7-8 pkt.”3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvisudbyttet fra det danske selskab er envidereudlodning af udbytte, som dette selskabhar modtaget direkte eller indirekte afdatterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier,jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, iet selskab hjemmehørende i udlandet, og detdanske selskab ikke var retmæssig ejer af detmodtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvisbeskatningen af udbytteudlodningen fra detdanske selskab skal frafaldes efterbestemmelserne i direktiv 2011/96/EU.”Er DK Holding et gennemstrømningsselskab?4


1. Indledende bemærkningerLovgivers begrundelse• (Fra de generelle bemærkninger til lovforslaget) ”Investeringslandet kunne selvimødegå brugen af danske gennemstrømningsselskaber, idet det ikke skal nedsættedets kildeskat af udbyttebetalinger til et dansk selskab, når dette ikke er retmæssig ejeraf udbyttet (…). Men i praksis anvender især udviklingslande ikke denne betingelse omretmæssig ejer, men nedsætter blot kildeskatten af udbyttebetalinger til et udenlandskselskab til den aftalte sats for kildeskat i den pågældendedobbeltbeskatningsoverenskomst, selv om dette selskab ikke er retmæssig ejer afudbyttet. Lovforslaget har til formål at imødegå denne anvendelse af danske selskabertil at omgå andre landes beskatning.”• (Skatteministeren i bilag 22 – svar til FSR) ”Regeringen har konstateret, at danskeskatteregler udnyttes af selskaber i fremmede lande til at omgå beskatningen afudbytter fra selskaber i andre fremmede lande. (…) Regeringen har den opfattelse, atdanske selskaber ikke skal benyttes til at omgå beskatning i andre lande, herunder isærudviklingslande. Når danske selskaber er med til at omgå beskatningen iudviklingslande, bliver disse lande blot mere afhængige af udenlandsk bistand (…)”5


1. Indledende bemærkningerOverordnet om konsekvenserne af reglerne• Ifølge skatteministeren har gennemstrømningsreglerne dermed karakter af en slags"ulandsbistand” til udviklingslande, som ikke er raffinerede nok til af egen drift at anvende”retmæssig ejer” bestemmelsen i DBO’en med Danmark• Trods den sympatiske indpakning er reglernes reelle indhold langt mere problematisk, idetden reelle konsekvens er indførelse af dansk kildeskat på en række udbytter fra danskeholding- og driftsselskaber (27% med mulighed for nedsættelse efter DBO)• Væsentligt at fremhæve, at loven alene gavner den danske statskasse og ikke deudviklingslande, man ifølge lovforslaget ønsker at hjælpe• Det er svært at se rationalet i at beskatte i et land, som indkomsterhvervelsen angiveligt erhelt uden tilknytning til. Det ville være mere oplagt helt at afholde sig fra beskatning6


2. De enkelte betingelserOversigtFølgende kriterier skal alle være til stede for, at udbytter bliver omfattet af reglerne omgennemstrømningsselskaber:1) Det danske selskab har - direkte eller indirekte - modtaget udbytte fra et udenlandskdatterselskab, hvor aktierne kan anses som datterselskabsaktier ellerkoncernselskabsaktier2) Det danske selskab videreudlodder det modtagne udbytte3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer af det modtagne udbytte4) Beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal ikke frafaldes efterbestemmelserne i moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU)7


2. De enkelte betingelserAd 1) Det danske selskab har modtaget skattefrit udbytte• Udbyttebegrebet må antages at følge de almindelige danske udbyttedefinitioner iligningslovens §§ 16 A og 16 B, dvs.1. Almindeligt deklareret udbytte2. Tilskud fra datterselskabet3. Sekundære justeringer i forbindelse med transfer pricing reguleringer4. Salg af aktier til udstedende selskab (eller underliggende selskaber)5. Likvidationsprovenu udbetalt inden opløsningsåret• Alle former for udbytte må være omfattet – dvs. udover kontanter også aktier,tilgodehavender, etc.• Reglen finder anvendelse, uanset om udbyttet er modtaget direkte eller viamellemliggende danske selskaber• Eventuel beskatning i kildelandet er uden betydning, ligesom der ikke er mulighed forat kreditere kildeskatten i den kildeskat, Danmark opkræver ved videreudlodningen8


2. De enkelte betingelserAd 2) Videreudlodning af modtaget udbytte• Hovedområdet = umiddelbar videreudlodning• Tidsmæssig forskydning? Ifølge Skatteministeriet skal reglerne ikke kunne omgås vedat udskyde videreudlodningen. Men ingen konkret vejledning. Forekommer tvivlsomtom en videreudlodning efter eks. 1-2 år kan karakteriseres som en ”videreudlodning”• Overskud opsparet inden 1. januar 2013? Må antages at være omfattet, jf.Skatteministerens kommentar til høringssvaret fra Hannes Snellman• Mellemliggende geninvestering? Ingen vejledning i forarbejderne. Min vurdering er, atreglen ikke bør finde anvendelse, hvis udbyttet geninvesteres og udsættes for reeløkonomisk risiko inden videreudlodning• Kan der eventuelt hentes inspiration i praksis vedrørende ”salg og tilbagekøb afaktier”, hvor en afståelse anerkendes, hvis der har været en reel risiko forkursændringer i den mellemliggende periode?• Indkomst fra forskellige kilder? ”Det er ikke meningen, at et dansk selskab, som harindkomst ved andre aktiviteter, kan fungere som gennemstrømningsselskab forudbytte, som ikke vedrører disse aktiviteter (…) Hvis det danske selskab skulle haveindtægter ved anden virksomhed, som f.eks. udleje af fast ejendom, må det afgøres frasag til sag, hvilken del af udbytteudlodningen til det udenlandske moderselskab, derhidrører fra datterselskabet i det andet fremmede land, henholdsvis det danskeselskabs anden virksomhed” (Skatteministeriet til FSR’s høringssvar)9


2. De enkelte betingelserAd 2) Videreudlodning af modtaget udbytte• Skatteministeriets formulering indebærer, at også driftsselskaber bliver omfattet, idetreglen finder anvendelse på videreudlodning, uanset hvor væsentlige de øvrige danskeaktiviteter måtte være• Et selskab med forskellige aktiviteter bør være berettiget til først at videreudlodde friemidler hidrørende fra andre indkomstkilder (men uafklaret)• Eksempel – et selskab har modtaget et udbytte på mDKK 10 samt optjentoverskud på danske driftsaktiviteter på mDKK 10. Der udloddes herefter mDKK 10til en udenlandsk moder• Eventuelt behov for at ”tracke” de enkelte indkomstkilder – eventuelt ved opdeling iseparate konti• Anvendes SKATs egen argumentation i Net-App sagen (SKM2012.26.LSR), vil resultatetderimod skulle være, at anvendelsen af gennemstrømningsreglen er udelukket netoppga. sammenblandingen med andre midler10


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”• ”Retmæssig ejer” – selvstændig betydning eller fortolkning i overensstemmelse medbegrebet i OECD’s modeloverenskomst?• ”Begrebet retmæssig ejer findes i OECD’s model til dobbeltbeskatningsoverenskomster,og forståelsen af begrebet er afgrænset i bemærkningerne til denne OECD-model. Dendanske forståelse af begrebet følger OECD ” (Skatteministeriets bemærkninger tilhøringssvar fra Hannes Snellman)• Baseret på dette klare svar, må det kunne lægges til grund ved fortolkningen afreglerne, at begrebet ”retmæssig ejer” ikke har noget selvstændigt indhold, men skalfortolkes i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i OECD’smodeloverenskomst• De øvrige bemærkninger i lovforarbejderne forekommer dog på flere væsentligepunkter at være direkte i strid med OECD’s ”retmæssig ejer” begreb, jf. de følgendeplancher.11


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Fastlæggelsen af OECD’s “retmæssig ejer” begreb - ”treaty shopping”• ”Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses isammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgådobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse” (OECD’smodeloverenskomst, pkt. 12.1 i kommentarerne til artikel 10 om udbytte)• Det fremgår af den citerede passus, at ”retmæssig ejer” begrebet er enmisbrugsbestemmelse indsat for at undgå traktatmisbrug, som derfor alene kan bringes ianvendelse, hvor etableringen af et selskab har karakter af misbrug af traktaterne (”treatyshopping”)• For at et selskab frakendes sin status som ”retmæssig ejer”, skal der derfor være tale omtraktatmisbrug• Dette er underbygget af ISS-dommen (SKM2012.121Ø), hvor Østre Landsret i præmissernefastslog, at anvendelsen af ”retmæssig ejer” begrebet bl.a. forudsætter, at der skal væretale om en videreudlodning til modtagere i et ikke-DBO land (hvilket er et ”treatyshopping” element)12


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Fastlæggelsen af OECD’s “retmæssig ejer” begreb – ”kontrolelementet”• Det blotte forhold, at et selskab er et holdingselskab uden andre aktiviteter, er ikkeensbetydende med, at det ikke kan anses for ”retmæssig ejer” af udbytte• Dette synspunkt finder bl.a. støtte i en rapport udarbejdet i 1986 af OECD’s Committee onFiscal Affairs, hvori det bl.a. anføres følgende, jf. paragraf II (B) : “b) Articles 10 to 12 of theOECD Model deny the limitation of tax in the State of source on dividends, interest androyalties if the conduit company is not its “beneficial owner”. (…) The Commentariesmention the case of a nominee or agent. The provisions would, however, apply also toother cases where a person enters into contracts or takes on obligations under which hehas a similar function to those of a nominee or agent. Thus, a conduit company cannormally not be regarded as beneficial owner if, though the formal owner of certain assets,it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or an administrator acting onthe account of the interested parties (most likely the shareholders of the conduit company).In practice, however, it will usually be difficult for the country of source to show that theconduit company is not the beneficial owner. The fact that its main function is to holdassets or rights is not itself sufficient to categorise it as a mere intermediary, although thismay indicate that further examination is necessary."13


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Fastlæggelsen af OECD’s “retmæssig ejer” begreb – ”kontrolelementet”Illustration af ISS ejerstrukturenUdbytte(1)AktionærkredsenFS Invest II Sárl(Luxembourg))ISS Equity A/SFS Funding A/SISS A/SKonvertibelt ogikke-konvertibeltlån (2)Kapitalindskudifm. nytegning afaktier(3)Køb af aktier iISS A/S (4)FS Invest II Sárl og ISS Equity A/S er efterfølgende fusioneretmed FS Invest II Sárl som det fortsættende selskab• At et almindeligt holdingselskab uden andre aktivitetersom udgangspunkt skal anerkendes som ”retmæssig ejer”af udbytte kommer klart til udtryk i ISS-dommen, hvorØstre Landsret anfører følgende:• ”(…) kan det ikke antages, at udbyttemodtagendeholdingselskaber, hvis ledelse selskabsretligt er beføjet tilat råde over selskabet og herunder over udbytter fraunderliggende datterselskaber, ikke normalt skal anses forretmæssige ejere. Dette må også gælde i tilfælde, hvor derindskydes et eller flere mellemholdingselskaber i en stat,med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst,medens den/de bagvedliggende ejere afmellemholdingselskabet er hjemmehørende i et tredjelanduden dobbeltbeskatningsoverenskomst. For at et sådantmellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer,må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet,som ligger ud over den planlægning og styring påkoncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationalekoncerner, jf. tilsvarende rapporten fra 1986afsnit II, B, litra b, 7. pkt.”14


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Fastlæggelsen af OECD’s “retmæssig ejer” begreb – ”kontrolelementet”UdbytteIllustration af Prévost ejerstrukturen51%Volvo AB(Sverige)UdbytteUdbyttePrévost HoldingBV (Holland)100%Prévost CanadaHenleys Ltd(UK)49%• I international praksis kan henvises til en dom fraCanadian Federal Court of Appeal i Prévost-sagen([2010] 2 F.C.R. 65)• I Prévost-sagen konkluderede domstolen, at ethollandsk selskab, der ifølge det oplyste primært varindsat for at reducere kildeskatten på udbytter fra detcanadiske driftsselskab, var at betragte som “retmæssigejer”• Dette på trods af, (i) at der ifølge en ejeraftale løbendeskulle udloddes mindst 80%, (ii) sammenfald i ledelsen,og (iii) Prévost Holding BV hverken havde ansatte ellerandre aktiviteter• Dommen understøtter, at lovligt etableredeholdingselskaber med almindelige holdingaktiviteternormalt skal anerkendes som “retmæssige ejere” afmodtagne udbytter, samt at eventuelle bestemmelser iejeraftaler om disponering af overskud er udenbetydning, idet de ikke juridisk forpligter detmellemliggende holdingselskab15


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Fastlæggelsen af OECD’s “retmæssig ejer” begreb – ”kontrolelementet”Illustration af Velcro-strukturenRoyalties (90% afroyalties modtagetfra Velcro Canada)RoyaltiesVelcro IndustriesBV (HollandskeAntiller)Velcro HoldingsBV (Holland)Velcro Canada• Prévost-sagen er fulgt op af en dom afsagt af den Canadiske Tax Court iVelcro-sagen, som vedrørte royalty betalinger (2012 TCC 57.(33))• I Velcro sagen konkluderede domstolen, at det mellemliggendehollandske selskab, der primært var indsat for at reducere kildeskattenpå royalties fra det canadiske driftsselskab, var at betragte som“retmæssig ejer”. Dette i en situation, hvor Velcro Industries BV iforbindelse med en flytning ud af Holland overdrog dets rettigheder i enoprindelig royaltyaftale (fra 1995) med Velcro Canada til Velcro HoldingsBV, men samtidig opretholdt ejendomsretten til de intellektuellerettigheder• Retten udtalte bl.a., at ”For the Court to find that VHBV was a conduit,there would have to have been no discretion with respect to the funds.(…) VHBV obviously has some discretion based on the facts as notedabove regarding the use and application of the royalty funds. It is quiteobvious that though there might be limited discretion, VHBV does havediscretion. According to Prévost, there must be “absolutely no discretion”- that is not the case on the facts before the Court. It is only when there is“absolutely no discretion” that the Court take the draconian step ofpiercing the corporate veil.”• Dommen understøtter på linje med ISS og Prévost, at almindeligeholdingselskaber normalt skal anerkendes som ”retmæssig ejer”16


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Fastlæggelsen af OECD’s “retmæssig ejer” begreb – substanskrav og den”transaktionsbaserede approach”?• Konstateringen af, at et selskab med sædvanlig holding aktivitet normalt skal anerkendessom ”retmæssig ejer”, er samtidig en konstatering af, at der ikke kan stilles krav om andreaktiviteter (substans)• Dette understøttes af ISS-dommen, hvor Østre Landsret ikke tillægger det nogenbetydning, at det udbyttemodtagende selskab, FS Invest II Sárl, hverken havdemedarbejdere eller eget kontor, idet administrationen blev varetaget af et fællesadministrationsselskab i Goldman Sachs-koncernen• Tilsvarende tillægges det ingen betydning i de refererede domme afsagt af de canadiskedomstole i Prévost-sagen og Velcro-sagen, hvor der netop var tale om mellemliggendeholdingselskaber uden anden aktivitet (udover eventuel geninvestering af en del af demodtagne udbytter)• Endelig kan det på baggrund af OECD-rapporten og domspraksis udledes, at dentransaktionsbaserede approach, som SKAT hidtil har påberåbt sig, er af meget tvivlsomrigtighed, idet det må være en nødvendig (men ikke tilstrækkelig) betingelse, atvidereudlodningerne foretages helt systematisk17


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Anvendelsen af begrebet ”retmæssig ejer” i forarbejderne til gennemstrømningsreglen• (fra lovforslagets punkt 3.2.2) ”Det er SKAT, som skal afgøre, om det danske selskab er retmæssig ejereller ej (…). Ved afgørelsen skal der lægges vægt på de faktiske forhold i den enkelte sag, hvor der ses på,om det danske selskab er etableret af selskabet i det andet fremmede land med henblik på at opnåfordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som selskabet i det andet fremmede land ikke villekunne opnå selv, og om selskabet i det andet fremmede land udøver en kontrol over det danske selskab,som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer iinternationale koncerner. Der ses således på, om selskabet i det andet fremmede land på forhånd hartilrettelagt dispositionerne således, at det danske selskab reelt ikke har nogen adgang til at råde overdet udbytte, som det modtager fra selskabet i det førstnævnte fremmede land.”• (fra lovforslagets bemærkninger til § 2, nr. 3) ”(…) I tilfælde, hvor det danske selskab stort set ikke haranden virksomhed end at modtage udbytte direkte eller indirekte fra ét fremmed land og videreudloddeudbyttet til et andet fremmed land, kan det danske selskab ikke anses som retmæssig ejer.”• (fra bilag 4, side 41 – kommentar til høringssvar fra Hannes Snellman) ”Hvis der er tale om, at udbyttepasserer Danmark uden reel tilknytning til eller styring her fra landet, skal den foreslåede bestemmelseanvendes. Det gælder også i tilfælde, hvor et dansk selskab har modtaget udbytte direkte fra f.eks. etland, som ikke selv opkræver kildeskat på udgående udbytte.”18


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Anvendelsen af begrebet ”retmæssig ejer” i forarbejderne til gennemstrømningsreglen• I lovforslaget anføres ganske vist, at der skal lægges vægt på, om der er tale om ”treatyshopping”, ligesom ISS-dommens præmisser vedrørende ”kontroleelementet” citeres• Derimod er der tilsyneladende ikke fundet anledning til at citere ISS-dommens klareangivelse af, at ”treaty shopping” forudsætter videreudlodning til et ikke-DBO land. Enbetingelse der da også er vanskeligt kompatibel med ”kerneområdet” for bestemmelsen –nemlig udlodning til selskaber i andre DBO lande• Bemærkningerne til høringssvaret fra Hannes Snellman er endvidere ikke kompatibeltmed, at der skal være tale om ”treaty shopping”, idet det direkte anføres, at det er udenbetydning om datterselskabet efter interne regler slet ikke indeholder kildeskat.Forarbejderne er på dette punkt direkte selvmodsigende• Tilsvarende er det selvmodsigende i forhold til ”treaty shopping” betingelsen, at det ogsåmå antages at være uden betydning, om datterselskabet de facto indeholder kildeskat påudbyttet• Endvidere er den citerede bemærkning om, at et selskab uden anden virksomhed ikke erretmæssig ejer, direkte i strid med præmisserne i ISS-dommen, som netop fastslår, atholdingselskaber normalt skal anerkendes som ”retmæssig ejer”, hvilket understøttes afOECD-rapporten fra 1986, samt Prévost-sagen og Velcro-sagen19


2. De enkelte betingelserAd 3) Det danske selskab er ikke ”retmæssig ejer”Sammenfatning vedrørende ”retmæssig ejer” begrebet• Under henvisning til SKM's egen bekræftelse herpå, samt begrebsanvendelsen i loven, erdet min opfattelse, at fortolkningen skal ske i overensstemmelse med OECD’smodeloverenskomst• Konsekvensen heraf må være, at der bør kunne bortses fra den del af lovforarbejderne,der ikke er i overensstemmelse med en fortolkning af OECD’s modeloverenskomst. Detteresultat forekommer mindre indgribende henset til, at lovforarbejderne på dette punktsynes direkte selvmodsigende• Man kan spørge sig selv, hvad bevæggrundene måtte være for at indsætte bemærkninger iforarbejderne, der strider mod en fortolkning af OECD-modeloverenskomstensbegrebsanvendelse (eller i hvert fald er stærkt diskutable). Svaret er formentlig, atforarbejderne er udtryk for Skatteministeriets subjektive fortolkning af ”retmæssig ejer”begrebet, som det procederes i de igangværende skattesager• Dette illustrerer det problematiske i at anvende et begreb i lovgivning, der på en rækkevæsentlige punkter ikke er enighed om fortolkningen af20


2. De enkelte betingelserAd 4) Beskatningen skal ikke frafaldes efter direktiv 2011/96/EU• Betingelsen indebærer, at gennemstrømningsreglen ikke finder anvendelse, hvorvidereudlodningen er omfattet af EU’s moder-datterselskabsdirektiv (dvs. selskaber i EUlande)• Det er Skatteministeriets fortsatte opfattelse (også efter LSR’s kendelse i Net-App sagender er blevet indbragt for domstolene), at der kan indfortolkes en ”retmæssig ejer”betingelse i direktiv 2011/96/EU• Så længe, der verserer en sag om dette spørgsmål (eller hvis Skatteministeriet måtte endemed at få medhold i Net-App sagen), vil også strukturer, hvor der er placeret et EU-selskabover det danske holdingselskab, kunne blive omfattet• Det bør overvejes at indskyde et EU-selskab over det danske selskab i strukturer, der imodsat fald risikerer at blive omfattet. Herved opnås et ekstra ”værn” mod kildeskatten,idet en efterfølgende stadfæstelse i Net-App sagen endegyldigt vil afskære anvendelse afgennemstrømningsreglen• Modellen med indskydelse af et EU-selskab kan også overvejes i situationer, hvor deteksisterende holdingselskab ifølge DBO’en kan søge 100% af kildeskatten tilbage, idet manherved undgår at skulle igennem en tilbagesøgningsprocedure21


3. Konsekvenser hvis reglen finder anvendelse• Hvor reglen finder anvendelse, er dette ensbetydende med, at der skal indeholdes 27%kildeskat i Danmark på udbytter, der udloddes til udenlandske selskabsaktionærer – medmulighed for tilbagesøgning efter DBO’en• I forhold til ”hovedreglerne” i SEL § 2, stk. 1, litra c, 3-4 pkt., resulterer det i en ekstraskattebetaling i følgende situationer:• Hvor DBO’en ikke giver grundlag for nedsættelse til 0%• Hvor ejerkravet for nedsættelse til 0% er højere end 10%• Uanset om der er mulighed for fuld tilbagebetaling efter DBO’en, er reglerne bebyrdende,idet der i givet fald hver gang skal iværksættes en tilbagesøgningsprocedure, hvilket giverekstra administration, ligesom det har en negativ likviditetsvirkning• Ifølge SKAT er der i øjeblikket ca. 30 dages sagsbehandlingstid ved tilbagesøgning. Mensandsynligt, at SKAT vil benytte lejligheden til at foretage en ”retmæssig ejer” vurdering påmodtagerniveau, hvilket må antages væsentligt at forøge sagsbehandlingstiden, samtresultere i yderligere omkostninger for selskaberne• En yderligere følgekonsekvens er, at SKAT vil skulle tage materielt stilling til fortolkningen afden pågældende DBO. Sædvanligvis vil dette være uproblematisk. Ved udbytte til USselskaber vil SKAT dog skulle vurdere den meget komplekse LOB klausul i 10(3), når der skaltages stilling til, om der kan nedsættes fra 5% til 0%, jf. nærmere herom Schmidt & HolstSonne i SU 2013, 122


4. Perspektivering og sammenfatning• Det erklærede formål med reglerne, som er at hjælpe udviklingslande, forekommerumiddelbart sympatisk• Problemet er, at formålsbestemmelsen ikke kan "bære" de faktiske konsekvenser afreglerne samt deres rækkevidde:• Hvordan kan det forsvares, at der skal være DK kildeskat i en situation, hvor deråbenlyst ikke er tale om ”treaty shopping”, idet datterselskabet, uanset om det danskeselskab havde været en del af koncernen, ikke ville have indeholdt kildeskat?• Hvorfor finder reglen anvendelse i situationer, hvor datterselskabet faktisk indeholderkildeskat, og dermed er i stand til at forsvare sit eget skatteprovenu?• Hvorfor undtager man ikke udbytter fra underliggende selskaber i "industrilande”?• Det forekommer endvidere problematisk, at der ikke gives "credit" for kildeskat betalt iudlandet, da dette effektivt resulterer i dobbeltbeskatning. Det anførte”forenklingshensyn” kan ikke forsvare denne retsstilling• Det forhold, at der mangler konkret vejledning vedrørende begrebet ”videreudlodning”(tidsmæssig sammenhæng, betydningen af økonomisk risiko), resulterer i en forøgelse afretsusikkerhed• Tilsvarende forøger det retsusikkerheden, at ”retmæssig ejer” begrebet anvendes i en lov,når der samtidig er igangværende sager om det nærmere indhold, hvilket yderligereforstærkes af, at forarbejderne forekommer decideret selvmodsigende23


4. Perspektivering og sammenfatning• Man kunne få den tanke, at gennemstrømningsbestemmelsen bevidst er integreret i L10for at få hele lovpakken igennem under prædikatet "lukning af skattehul"• Resultatet = bevidst præventiv retsusikkerhed• I disse tider, hvor tendensen er en skærpet konkurrence om at sikre de bedste rammevilkårfor udenlandske investeringer, er det beklageligt at konstatere, at Danmark vedtager nyeregler, der får os til at skille os negativt ud• Konsekvensen vil formentlig være, at en række internationale koncerner flytter deresholdingstrukturer til andre lande, der ikke har samme restriktive regler, eksempelvisEngland, Sverige, Holland og Luxembourg• På grund af den væsentlige usikkerhed om fortolkningen kan det desuden frygtes, at SKATom nogle år vil finde grundlag for at rejse en stribe sager om kildeskat på udbytter moddanske holding- og driftselskaber med udenlandske datterselskaber24


Niclas Holst SonneDirector+45 3945 1712+45 3078 6709niclas.holst@accuratax.dk

More magazines by this user
Similar magazines