Udbudsdirektivets art. 9 Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31 ...

ika.dk

Udbudsdirektivets art. 9 Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31 ...

Indkøbsjura 7

Peter Dann Jørgensen

Bender von Haller Dragsted

København, den 14. og 15. september 2010

www.BvHD.dk


Program – dag 2

9.30 – 10.15 • Kommunikation før, under udbuddet og i

tilbudsfasen

2


Grundlæggende udbudsretlige principper

Ligebehandling

Forbud mod at ”skræddersy” kravspecifikationen og mod at anvende

diskriminerende standarder eller krav

Gennemsigtighed

Kravspecifikationen skal give en klar og præcis beskrivelse af den

opgave leverandøren skal løse.

Forhandlingsforbud

3


Dialog og markedsafklaring

Udbudsdirektivets bemærkning 8

”Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure,

kan de ved hjælp af en »teknisk dialog« søge eller modtage

rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog

forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence

forhindres.”

4


Dialog og markedsafklaring

Udbudsdirektivets art. 9

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31. maj 2010 udtalt,

”Som anført i Klagenævnets kendelse af 2. maj 2006, fremgår det

forudsætningsvis af 8. betragtning i Udbudsdirektivets præambel, at

det forhold, at en virksomhed har ydet rådgivning i forbindelse med

undersøgelser forud for udbuddet, ikke i sig selv medfører, at

virksomheden afskæres fra efterfølgende at afgive tilbud. Efter

Klagenævnets praksis har ordregiveren en betydelig skønsmargin ved

beslutningen om, hvorvidt et tilbud fra en sådan rådgiver kan tages i

betragtning, eller om tilbuddet i stedet skal afvises, fordi det ville være i

strid med ligebehandlingsprincippet at tage det i betragtning. Det

samme gælder, når der ved et begrænset udbud skal tages stilling til,

om en virksomhed kan prækvalificeres. Det er Klagenævnets

vurdering, at indklagede ikke har overskredet denne skønsmargin.”

Fortsættes

5


Dialog og markedsafklaring

Udbudsdirektivets art. 9

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31. maj 2010 udtalt,

Klagenævnet har herved lagt vægt på, at indklagede forud for

udbuddet antog PLH til som rådgiver at undersøge, hvilke behov der

set fra indklagedes og FN’s side skulle tages i betragtning ved

realiseringen af projektet UN City. Arbejdet resulterede i, at PLH

udarbejdede »Preliminary Needs Analysis« til indklagede. PLH bistod

endvidere indklagede med at udarbejde bemærkninger til By og Havn

I/S’ »Tenancy Brief« - lejemålsbeskrivelsen. En anden rådgiver,

Rørbæk Møller Arkitektfirma ApS, bistod indklagede med det

efterfølgende udbud og udarbejdede dels udbudsbetingelserne på

grundlag af »Preliminary Needs Analysis«, »Tenancy Brief« og By og

Havn I/S’ tidsplan, dels en evaluering af tilbuddene.”

Fortsættes

6


Dialog og markedsafklaring

Udbudsdirektivets art. 9

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 31. maj 2010 udtalt,

” De væsentligste resultater af PLH’s undersøgelser og rådgivning kom

til udtryk i »Preliminary Needs Analysis« og »Tenancy Brief«, som

tilbudsgiverne fik udleveret sammen med udbudsbetingelserne og

derfor havde mulighed for at gøre sig bekendt med og anvende ved

udarbejdelsen af tilbuddene, herunder forslag til arbejdsplan

(»proposed workplan«). Den konkurrencemæssige fordel, som PLH

efter den forudgående rådgivning havde, er herefter i det væsentlige

udlignet. Indholdet af underkriterierne og delkriterierne og vægtningen

af disse ændrer ikke herved. Indklagede har således ikke handlet i

strid med ligebehandlingsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2.”

7


Dialog og markedsafklaring

Udbudsdirektivets art. 9 - kapitalisering

Klagenævnet for Udbud har i kendelse af 27. juli 2009 udtalt,

”En ordregiver skal ved vurderingen af, om kontraktens anslåede værdi må antages at

være mindst den samme som en tærskelværdi i henhold til et EU udbudsdirektiv,

foretage et sagligt skøn. En ordregiver skal endvidere foretage de undersøgelser, der er

nødvendige og tilstrækkelige for udøvelsen af det saglige skøn. Som anført i

Klagenævnets kendelse af 16. december 2003, Bilhuset Randers A/S mod Sønderhald

Kommune, skal ordregiverens vurdering af kontraktens anslåede værdi foretages på

grundlag af oplysninger om markedets generelle prisniveau for anskaffelsen. Det

følger af karakteren af det skøn, en ordregiver skal foretage over kontraktens anslåede

værdi, og af hensynet til EU udbudsdirektivernes effektivitet, at en ordregiver ved

skønnet over kontraktens anslåede værdi skal foretage en forsigtig vurdering. Dette

medfører, at en ikke ubetydelig grad af usikkerhed med hensyn til, om kontraktens

anslåede værdi er mindst den samme som en tærskelværdi, som udgangspunkt skal

medføre, at kontrakten udbydes efter det relevante direktiv.”

8


Dialog og markedsafklaring

• Vurderingen af habilitet

• Altid en konkret vurdering!

• Relevante faktorer:

• Omfanget og karakteren af den forudgående rådgivning

• Kan rådgivningsarbejdet sidestilles med et færdigt projekt på

den udbudte opgave?

• Er resultaterne af rådgivningen stillet til rådighed for alle

deltagere i udbuddet?

• Har rådgivningen influeret på ordregivers valg af

underkriterier?

• Har rådgivningen resulteret i en ”skræddersyet”

kravspecifikation?

• Har rådgivningen på anden måde givet rådgiveren en

utilbørlig konkurrencefordel?

– Tidsmæssig fordel

9


Dialog og markedsafklaring

• Aktiviteter

• Foranlyse

– Resultaterne dokumenteres

• Workshops

– Referat som dokumentation af hvad der er oplyst

• Orienteringsmøder

– Referat som dokumentation af hvad der er oplyst

• Offentliggørelse af forhåndsmeddelelse

– Her kan der være link til ordregivers hjemmeside hvor

der løbende indlægges informationer om status for

anskaffelsen inden udbudsbekendtgørelsen

– Medtag oplysningerne i udbudsgrundlaget.

10


Spørgemøde

11


Dialog under udbudsprocedure

• I hvilket omfang må ordregiver have en dialog med

potentielle tilbudsgivere under en igangværende

udbudsprocedure og indtil tildeling af kontrakt?

12


Offentligt og begrænset udbud

• Ved offentlige og begrænsede udbud finder det

udbudsretlige forhandlingsforbud anvendelse

– ingen adgang til at forhandle eller ændre i tilbud

– kun snæver adgang til at foretage en teknisk

afklaring jf. udbudsdirektivets artikel 51:

”Den ordregivende myndighed kan anmode de

økonomiske aktører om at supplerede eller uddybe

den i medfør af artikel 45 – 50 forelagte

dokumentation”.

13


Orienterings- og spørgemøder

Offentligt udbud Begrænset udbud

Offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i EU-tidende

Modtagelse af bud

Tilbudssammenligning og ordretildeling

Formålet med orienteringsmøder kan være at

Modtagelse af anmodning om gennemgå rammerne for og formålet med det

deltagelse igangsatte udbud.

Prækvalifikation

Offentliggørelse af meddelelse om ordretildeling i EU-tidende

Orienteringsmøde:

Budopfordring til Spørgemøde:

prækvalificerede ansøgere

Formålet med spørgemødet er, at deltagerne

kan stille forståelsesmæssige og processuelle

spørgsmål til udbudsmaterialet.

16


Orienterings- og spørgemøder

Offentligt udbud Begrænset udbud

Offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i EU-tidende

Modtagelse af bud

Tilbudssammenligning og ordretildeling

Formålet med orienteringsmøder kan være at

Modtagelse af anmodning om gennemgå rammerne for og formålet med det

deltagelse igangsatte udbud.

Prækvalifikation

Offentliggørelse af meddelelse om ordretildeling i EU-tidende

Orienteringsmøde:

Budopfordring til Spørgemøde:

prækvalificerede ansøgere

Formålet med spørgemødet er, at deltagerne

kan stille forståelsesmæssige og processuelle

spørgsmål til udbudsmaterialet.

17


Orienterings- og spørgemøder

Offentligt udbud Begrænset udbud

Offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i EU-tidende

Modtagelse af bud

Tilbudssammenligning og ordretildeling

Formålet med orienteringsmøder kan være at

Modtagelse af anmodning om gennemgå rammerne for og formålet med det

deltagelse igangsatte udbud.

Prækvalifikation

Offentliggørelse af meddelelse om ordretildeling i EU-tidende

Orienteringsmøde:

Budopfordring til Spørgemøde:

prækvalificerede ansøgere

Formålet med spørgemødet er, at deltagerne

kan stille forståelsesmæssige og processuelle

spørgsmål til udbudsmaterialet.

Afklaringsmøde:

Formålet med afklaringsmødet er, at ordregiver

kan stille afklarende og verificerende spørgsmål

til deltagerne. Der må ikke tilføjes ny elementer

til tilbuddet; alene præciseringer er lovlige.

18


Oplysninger fra ordregiver

• Spørgsmål til udbudsmaterialet

– Tilbudsgiver kan stille spørgsmål helt op til 6-7dage

før tilbudsfristen

– Krav om at spørgsmål stilles skriftligt

• Svar på spørgsmål

– Ordregiver skal rundsende spørgsmål og svar til

samtlige tilbudsgivere

• Tilbudsgiver stiller strategiske spørgsmål

19


Dialog under tilbudsafgivelsen

• Spørgsmål til udbudsmaterialet

• ”Ved udarbejdelsen af aftalen med bilag herunder kravspecifikationen har ordregiver søgt at nå

frem til formålstjenlige og rimelige bestemmelser og krav i forhold til de efterspurgte ydelsers

karakter. Da ordregiver ønsker, at tilbudsgiverne skal afgive tilbud på ens vilkår, er der ikke ved

tilbudsafgivelsen mulighed for i videre omfang end anført at tage forbehold overfor

bestemmelserne i aftalen og de anførte mindstekrav i kravspecifikationen.

• Såfremt tilbudsgiver opfatter elementer i aftalen eller bilag som uacceptable eller klart

uhensigtsmæssige, opfordres tilbudsgiver til at stille begrundede spørgsmål herom, jf. punkt [xx].

• I sådanne spørgsmål bedes tilbudsgiver klart angive, hvilke konkrete formuleringer tilbudsgiver vil

foreslå som erstatning.

• De øvrige tilbudsgivere modtager kopi af anonymiserede spørgsmål/svar, jf. punkt [xx].

• Ordregiver vil på baggrund af de modtagne henvendelser konkret tage stilling til, om ordregiver

vil indarbejde de foreslåede ændringer. Ændringer vil under alle omstændigheder ikke blive

foretaget, såfremt disse kan anses for væsentlige ændringer af det oprindelige

udbudsgrundlag, eller ændringerne kan medføre fare for konkurrencefordrejning eller

forskelsbehandling. Eventuelle ændringer vil samtidig blive meddelt alle tilbudsgivere, således

at tilbudsgiverne afgiver tilbud på ens vilkår. ”

20


Eksempler på strategiske spørgsmål

21


Strategiske spørgsmål

• Spørgsmål om estimeret kontraktværdi:

”Det fremgår af kontraktens § 1, at ordregiver har ret til at

aftage de tilbudte produkter i kontraktens løbetid, og af

udbudsmaterialet fremgår, at det estimerede behov på

årsbasis udgør X mio. kr. Udførelsen af opgaven

indebærer, at leverandøren har store initialomkostninger

i forbindelse med kontraktens opstart. Ordregiver bedes

venligst oplyse, om ordregiver vil dække sit totale behov

ved udnyttelse af den udbudte kontrakt.”


Strategiske spørgsmål

• Spørgsmål om uoverensstemmelser i udbudsmaterialet:

”Ordregiver bedes venligst redegøre for snitfladen

mellem tilbudsbilag 3 punkt 1.4 og kontraktens § 3”.


Strategiske spørgsmål

• Spørgsmål om uoverensstemmelser mellem angivelser i

udbudsmaterialet:

”Ordregiver anmodes venligst om at redegøre for den

sondring mellem forskellige typer af krav som er

relevante for det aktuelle tilbud tillige med en

præcisering af konsekvensen af kravenes manglende

overholdelse”.


Strategiske spørgsmål

• Spørgsmål til tilbudsvurdering:

”Ordregiver bedes oplyse, hvilket sted i tilbuddet, som vil

blive vægtet ved vurdering af kriteriet leverings- og

driftssikkerhed”.

”Da kriteriet distributionssikkerhed selvstændigt vægtes

under evalueringskriteriet service og

distributionssikkerhed bedes ordregiver oplyse den

indholdsmæssige forskel mellem kriteriet leverings- og

driftssikkerhed og evalueringskriteriet service og

distributionssikkerhed.”


Strategiske spørgsmål

• Spørgsmål vedrørende sortiment:

”Det fremgår af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiverne

skal vedlægge en liste over øvrigt sortiment, idet listen

dog ikke tillægges betydning under tilbudsvurderingen.

Ordregiver anmodes venligst om at oplyse formålet med

at vedlægge en liste over øvrigt sortiment”.


Oplysninger fra ordregiver

• Skal spørgemøde afholdes?

– Ingen pligt til at afholde spørgemøder

• Fordele og ulemper ved spørgemøder

– Ulemper:

• Risiko for, at tilbudsgiverne koordinerer

tilbudsafgivelsen til skade for konkurrencen

(mestergrise eller kollektive forbehold).

• Ressourcer påkrævet.

– Fordele:

• Mere uformel tilgang til egentlige problemer og

uklarheder (misforståelser kan begrænses).

27


Oplysninger fra ordregiver

• Svar og oplysninger fra ordregiver:

– Svar er bindende for ordregiver, og medfører ofte

rettelsesblade til udbudsmaterialet.

– Tilbudsgiver skal være opmærksom på eventuelle

rettelsesblade til udbudsmaterialet, som udarbejdes i

udbudsprocessen!

28


Tilbudspræsentation

• Behov for præsentation, når tilbud indeholder tekniske

løsninger

• Ved it-leverancer:

– Ønske om præsentation af skærmbilleder for at få indtryk

af system, funktionalitet, opbygning

29


Tilbudspræsentation

• Er præsentation forenelig med de alm. udbudsretlige

principper, herunder princip om ligebehandling og

forbud mod forhandling?

– Risiko for forhandling under præsentation.

– Risiko for at tillægge ordregivers subjektive vurdering

af f.eks. medarbejdere hos tilbudsgiver betydning i

strid med underkriterierne.

30


Tilbudspræsentation

Præsentationsforløb skal i faste rammer. Formål med

præsentation bør fremgå af udbudsbetingelser.

Illustration af funktionalitet af it-løsning.

Præsentation af use-cases

Alle tilbudsgivere skal have samme adgang til

præsentation.

31


Ændringer efter indgåelse af kontrakt

• Læs bemærkningerne til lovforslaget, eks. bemærkning

til § 1.

• Loven finder derimod ikke anvendelse, når der klages over det kontraktretlige forhold

mellem en ordregiver og den vindende tilbudsgiver. Dette kunne fx. være sager, der

omhandler, hvilken bod en tilbudsgiver skal betale ved forsinket levering. En sådan

sag vedrører kontraktforholdet mellem parterne og skal derfor anlægges ved

domstolene. Har Klagenævnet udstedt påbud om, at ordregiveren skal bringe en

kontrakt, der er blevet erklæret for uden virkning, til ophør, jf. § 18, stk. 2, vil et

eventuelt erstatningsretligt forhold mellem ordregiveren og den tilbudsgiver, der er

part i kontrakten, ligeledes skulle afgøres af domstolene. Er der derimod tale om,

at ordregiveren og den tilbudsgiver, der er part i kontrakten, aftaler nye

kontraktvilkår, som fører til, at kontakten ændres væsentligt, kan en

klageberettiget tredjemand indbringe en sådan klage for Klagenævnet. Dette

skyldes, at såfremt der sker væsentlige ændringer i retsforholdet mellem

parterne, må aftalen udbudsretligt betragtes som en ny aftale, der ikke er

omfattet af det oprindelige udbud. Klagenævnet kan derfor behandle en sådan

klage, der i givet fald vil omhandle spørgsmålet om manglende overholdelse af

udbudsreglerne og ikke det indbyrdes kontraktforhold.

32


Tak for i dag!

• Bender von Haller Dragsted www.bvhd.dk

Udbudsretligt nyhedsbrev

– www.bvhd.dk/nyhedsbrev-tilmelding

Peter Dann Jørgensen

– Telefon: 72 24 12 12

– Direkte telefon: 39 14 16 21

– Mobil telefon: 40 54 74 96

– E-mail:pdj@bvhd.dk

33

More magazines by this user
Similar magazines