Kanzleizeitung 01/03/10
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Kanzleizeitung 01/03/10
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Seite 1<br />
<strong>Kanzleizeitung</strong> vom 1.<strong>03</strong>.2<strong>01</strong>0<br />
Alle staatlichen Versuche der Vergangenheit,<br />
das heimliche Verschaffen<br />
unversteuerten Geldes in die so<br />
genannten Steueroasen zu unterbinden<br />
oder Schwarzgeld in größerem<br />
Umfang zurück zu holen, sind im<br />
Ergebnis gescheitert. Jedoch hat die<br />
hohe Staatsverschuldung, die im<br />
Rahmen der Finanzkrise aufgetreten<br />
ist, im Jahre 2009 zu weit gehenden<br />
deutschen und EU-weiten Maßnahmen<br />
und zu internationalen Abkommen<br />
zur Bekämpfung von Steuerhinterziehung<br />
und Schwarzgeld geführt.<br />
Maßnahmen<br />
So ist das “Gesetz zur Bekämpfung<br />
schädlicher Steuerpraktiken und der<br />
Steuerhinterziehung” verabschiedet<br />
worden. In die Abgabenordnung<br />
wurden unter anderem die Ausweitung<br />
der Prüfungsrechte der Finanzbehörden<br />
sowie eine Verschärfung<br />
der Mitwirkungspflichten bei Kapitalanlagen<br />
im Ausland aufgenommen.<br />
Multilateral haben sich die<br />
OECD-Staaten, zu denen die Staaten<br />
der EU zählen, grundsätzlich zur<br />
gegenseitigen Auskunft verpflichtet<br />
und eine internationale Rechtshilfe<br />
vereinbart.<br />
Mit diesen Maßnahmen sollen die<br />
Steueroasen endgültig trockengelegt<br />
werden, den Anleger von Schwarzgeld<br />
soll kein Bankgeheimnis mehr<br />
schützen. Bis auf Schwarzgeld auf<br />
echten Nummernkonten dürften diese<br />
neuen Möglichkeiten den gewünschten<br />
Erfolg erreichen. Nach<br />
dem Vorschlag der EU-Kommission<br />
sollen die Banken bei der Zwischenschaltung<br />
von Stiftungen und Trusts<br />
verpflichtet werden, den Stifter, beziehungsweise<br />
Trust und Gründer,<br />
bei der Zahlung an einen Empfänger<br />
außerhalb des EU-Staatsgebietes<br />
bekannt zu geben.<br />
Viele, die bisher auf das Bankgeheimnis<br />
vertraut haben, müssen also damit<br />
rechnen, dass die Banken den<br />
Behörden künftig europaweit Informationen<br />
allgemein und nicht nur bei<br />
Verdacht von Steuerhinterziehung<br />
oder nach Einleitung eines Steuerstrafverfahrens<br />
erteilen. Nach den<br />
Änderungen im OECD-Musterabkommen<br />
reicht es jetzt für die Be-<br />
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Steuerrecht - Schwarzgeld<br />
Schwarzgeld ade - zurück in die Steuerehrlichkeit.<br />
kanntgabe der Daten aus, dass die<br />
Kontoinformationen für Besteuerungszwecke<br />
Relevanz haben, was<br />
ja in aller Regel der Fall ist. Diese<br />
rigorose Regelung gilt allerdings zurzeit<br />
nur in Belgien.<br />
Internationale Kooperation<br />
Die Schweiz leistet wegen des gesetzlich<br />
verankerten Bankgeheimnisses<br />
nur in Fällen des Verdachts<br />
auf Steuerhinterziehung Amtshilfe.<br />
Auskunft soll außerdem “nur im Einzelfall<br />
und auf konkrete Anfrage” erfolgen<br />
(keine “fishing-expeditions”).<br />
Gleiches gilt für Liechtenstein, Österreich<br />
und Luxemburg. Auch hier<br />
wird erst bei begründetem Verdacht<br />
auf Steuerhinterziehung Rechtshilfe<br />
geleistet.<br />
Energische staatliche Maßnahmen<br />
zur Durchsetzung der verschärften<br />
Regelungen sind zu erwarten. Zur<br />
Bekämpfung von Steuerhinterziehung<br />
und von Schwarzgeld wird es<br />
zu einer drastischen Ausweitung der<br />
Auskunftsersuchen kommen. Die<br />
Gefahr einer Entdeckung ist damit<br />
für alle Steuerhinterzieher enorm<br />
gewachsen. Aus dem Zusammenspiel<br />
zwischen nationalen und internationalen<br />
Auskunftsersuchen<br />
können den Ermittlern und Steuerfahndern<br />
Bankverbindungen im Inund<br />
Ausland lückenlos bekannt werden.<br />
Schwarzgeld, also nicht deklarierte<br />
Zinsen, Dividenden, Kapitalerträge<br />
und Spekulationsgewinne,<br />
kann im darauf folgenden Auskunftsverfahren<br />
schnell entdeckt werden.<br />
Daneben sind auch die Sanktionen<br />
verschärft worden. Steuerhinterzieher<br />
geraten nach der jüngsten Rechtsprechung<br />
des Bundesgerichtshofs<br />
ganz schnell und unerwartet in den<br />
Bereich der “besonders schweren<br />
Steuerhinterziehung”. Die Verhängung<br />
einer Freiheitsstrafe ist nun ab<br />
einer Hinterziehung eines sechsstelligen<br />
Betrages (also ab <strong>10</strong>0.000 Euro)<br />
eine sehr wahrscheinliche Folge. Eine<br />
Geldstrafe soll nur noch in Ausnahmefällen<br />
schuldangemessen sein! Je<br />
höher der hinterzogene Betrag ist,<br />
umso eher besteht die Gefahr, dass<br />
eine Freiheitsstrafe auch ohne Bewährung<br />
ausgesprochen wird.<br />
Strafverfahren<br />
Verfahrenstechnisch wird bei einer<br />
besonders schweren Steuerhinterziehung<br />
“in großem Ausmaß” eine<br />
Verfahrenserledigung nicht im - relativ<br />
diskreten - Strafbefehlsverfahren<br />
erfolgen. Statt dessen zieht sie eine<br />
Verurteilung im Rahmen einer Gerichtsverhandlung<br />
nach sich. Wer das<br />
Risiko der Entdeckung vermeiden<br />
will, dem bleibt nur eine Selbstanzeige.<br />
Schwarzgeld passé - zurück<br />
in die Steuerehrlichkeit.<br />
Die Entscheidung zur Steuerehrlichkeit<br />
dürfte auch umso leichter fallen,<br />
als jedenfalls nach der EU-Zinsrichtlinie<br />
alle Zinszahlungen, die<br />
durch eine in der EU befindliche,<br />
kontoführende Bank gezahlt werden,<br />
derzeit mit 20 Prozent und ab 1. Juli<br />
2<strong>01</strong>1 mit 35 Prozent besteuert werden.<br />
Spätestens ab diesem Zeitpunkt<br />
macht eine Anlage mit Schwarzgeld<br />
in Österreich oder Luxemburg keinen<br />
Sinn mehr - zumindestens bezüglich<br />
der Zinserträgnisse. Es fallen<br />
höhere (Quellen-) Steuern an als<br />
nach der deutschen Abgeltungssteuer<br />
für im Inland erzielte Zinsen geschuldet<br />
sind.<br />
Autor: RA und STB Dr. Heinrich<br />
Schaefer-Drinhausen, Köln<br />
Medizinrecht -<br />
DocMorris<br />
EuGH sorgt für klare<br />
Verhältnisse.<br />
Der EuGH hatte sich mit der Frage<br />
zu befassen, ob das deutsche Apothekengesetz<br />
gegen Europarecht,<br />
insbesondere die Niederlassungsfreiheit,<br />
verstößt. Und die Luxemburger<br />
Richter schafften Klarheit: Das<br />
Fremdbesitzverbot ist europarechtskonform.<br />
Die Beschränkungen des<br />
deutschen Apothekengesetzes lassen<br />
sich nach der Argumentation des<br />
EuGH mit dem Ziel rechtfertigen,<br />
eine sichere und qualitativ hochwertige<br />
Arzneimittelversorgung ...<br />
mehr auf Seite 2<br />
Familienrecht -<br />
Zuwendungen von<br />
Schwiegereltern<br />
Zuwendungen können zurück<br />
verlangt werden.<br />
Der für Familiensachen zuständige<br />
XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes<br />
(BGH) hat am 3. Februar 2<strong>01</strong>0<br />
entschieden, dass Schwiegereltern,<br />
die ihrem Schwiegerkind einen erheblichen<br />
Geldbetrag zugewandt<br />
haben, diesen nach dem Scheitern der<br />
Ehe zurück verlangen können (Aktenzeichen<br />
XII ZR 189/06). Sie unterliegen<br />
dabei erleichterten Voraussetzungen.<br />
Damit ändert der BGH<br />
seine bisherige ...<br />
mehr auf Seite 3<br />
Wirtschaftsrecht -<br />
Sachfotos<br />
Die Rechte der Sachinhaber<br />
sind entscheidend.<br />
Fotos von Gegenständen wie zum<br />
Beispiel Gebäuden sind grundsätzlich<br />
auch ohne Einwilligung des Eigentümers<br />
zulässig, solange sie von<br />
öffentlich zugänglichen Orten aus<br />
gemacht werden. Solche Abbildungen<br />
verletzen weder Eigentumsrechte<br />
noch Persönlichkeitsrechte. Auch<br />
Bauwerke sind urheberrechtlich geschützt,<br />
dürfen aber von frei zugänglichen,<br />
öffentlichen Orten fotografiert<br />
werden. Nicht erlaubt sind dagegen<br />
Sachfotos von Gebäuden aus<br />
einer Perspektive, die gerade nicht<br />
von jedermann ...<br />
mehr auf Seite 4
Seite 2<br />
<strong>Kanzleizeitung</strong> vom 1.<strong>03</strong>.2<strong>01</strong>0<br />
Der EuGH hatte sich mit der Frage<br />
zu befassen, ob das deutsche Apothekengesetz<br />
gegen Europarecht,<br />
insbesondere die Niederlassungsfreiheit,<br />
verstößt. Und die Luxemburger<br />
Richter schafften Klarheit: Das<br />
Fremdbesitzverbot ist europarechtskonform.<br />
Apothekengesetz<br />
Die Beschränkungen des deutschen<br />
Apothekengesetzes lassen sich nach<br />
der Argumentation des EuGH mit<br />
dem Ziel rechtfertigen, eine sichere<br />
und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung<br />
der Bevölkerung<br />
sicherzustellen. Wenn eine Ungewissheit<br />
hinsichtlich des Vorliegens<br />
oder der Bedeutung von Gefahren<br />
für die menschliche Gesundheit<br />
bleibt - so die luxemburgischen Richter<br />
- muss ein Mitgliedstaat Schutzmaßnahmen<br />
treffen können, ohne<br />
warten zu müssen, bis der Beweis<br />
für das tatsächliche Bestehen dieser<br />
Gefahren vollständig erbracht ist.<br />
Die Gesundheit der Bevölkerung hat<br />
Vorrang. Zudem könne der Mitgliedstaat<br />
diejenigen Maßnahmen treffen,<br />
die eine Gefahr für die Gesundheit<br />
der Bevölkerung, wozu im Einzelnen<br />
eine Gefahr für die sichere und<br />
qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung<br />
der Bevölkerung gehört,<br />
weitestmöglich verringern. In diesem<br />
Zusammenhang betont der Gerichtshof<br />
den ganz besonderen Charakter<br />
der Arzneimittel, deren therapeutische<br />
Wirkungen sie substantiell<br />
von den übrigen Waren unterscheiden<br />
würden. Nichtapotheker<br />
unterscheiden sich von Apothekern<br />
dadurch, dass sie definitionsgemäß<br />
keine derjenigen der Apotheker entsprechende<br />
Ausbildung, Erfahrung<br />
und Verantwortung haben. Demnach<br />
bieten sie nicht die gleichen Garantien<br />
wie Apotheker.<br />
Es ging bei der Entscheidung des<br />
EuGH auch um die Frage, ob nicht<br />
mildere Mittel denkbar wären, welche<br />
den gleichen Schutzzweck erreichen<br />
könnten. Dabei ist zu berücksichtigen,<br />
dass jeder deutsche<br />
Apotheker auch gleichzeitig ein<br />
Kleinunternehmer ist, dem es natürlich<br />
darum geht, neben der Gesund-<br />
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Medizinrecht - DocMorris<br />
Der Europäische Gerichthof (EuGH) sorgt<br />
für klare Verhältnisse.<br />
heitsversorgung auch Gewinne zu<br />
erzielen.<br />
Arzneimittelversorgung<br />
Dieses Argument ließ der EuGH<br />
nicht gelten. Es sei nicht erwiesen,<br />
dass eine weniger beschränkende<br />
Maßnahme als der Ausschluss von<br />
Nichtapothekern es erlauben würde,<br />
ebenso wirksam das sich aus der<br />
Anwendung dieser Regel ergebende<br />
Niveau der Sicherheit und Qualität<br />
der Versorgung der Bevölkerung mit<br />
Arzneimitteln sicherzustellen.<br />
Aufgrund seines Wertungsspielraums<br />
kann ein Mitgliedstaat der<br />
Ansicht sein, dass die Gefahr besteht,<br />
dass in der Praxis gegen weni-<br />
ger beschränkende Regeln zur Sicherstellung<br />
der beruflichen Unabhängigkeit<br />
der Apotheker, wie etwa ein<br />
Kontroll- und Sanktionssystem, verstoßen<br />
wird, weil das Interesse eines<br />
Nichtapothekers an der Erzielung<br />
von Gewinnen nicht entsprechend<br />
dem der selbständigen Apotheker<br />
gemäßigt würde. Die Unterstellung<br />
von Apothekern als Angestellte<br />
eines Betreibers könnte es für<br />
sie schwierig machen, sich den von<br />
diesem Betreiber erteilten Anweisungen<br />
zu widersetzen.<br />
Die Bedeutung des EuGH-Urteils<br />
beschränkt sich keineswegs auf<br />
Deutschland sondern geht über Ländergrenzen<br />
hinweg. So existieren<br />
Fremdbesitzverbote für Apotheken<br />
in insgesamt 15 europäischen Mit-<br />
gliedstaaten. Die EU-Kommission<br />
hatte gegen Italien ein Vertragsverletzungsverfahren<br />
eingeleitet, über<br />
welches im gleichen Zuge wie im Fall<br />
DocMorris entschieden wurde - zugunsten<br />
der italienischen Regelung<br />
betreffend des Fremdbesitzverbotes.<br />
Frankreich und Spanien wurden<br />
zwar nicht verklagt, jedoch besteht<br />
auch dort ein Fremdbesitzverbot, so<br />
dass ein negatives Urteil des EuGH<br />
sich in diesen Ländern in gleichem<br />
Maße ausgewirkt hätte.<br />
Franchiseunternehmen<br />
Keine Auswirkung hat das luxemburgische<br />
Urteil übrigens für die<br />
deutschen Franchisenehmer, welche<br />
das Logo des Unternehmens Doc-<br />
Morris verwenden. Denn deren<br />
Apotheken werden von approbierten<br />
Inhabern betrieben. Wirtschaftlich<br />
und pharmazeutisch gelten diese<br />
Apotheken als unabhängig von<br />
DocMorris und dem Mehrheitseigner<br />
Celesio.<br />
Während viele Apotheker nach dem<br />
Urteil des EuGH aufatmen, stehen<br />
die Patienten auch weiterhin vor dem<br />
Problem, Medikamente zu niedrigen<br />
Preisen unmittelbar in der Apotheke<br />
zu bekommen. Am derzeitigen<br />
status quo wird sich nach der EuGH-<br />
Entscheidung jedenfalls nichts ändern.<br />
Autor: RA Sebastian Bansi LL.M. Eur.,<br />
Wiesbaden<br />
Mietrecht -<br />
Lüften<br />
Übermäßiges Lüften ist<br />
keine Mieterpflicht.<br />
Tritt in einer Mietwohnung Schimmelbefall<br />
auf, so entbrennt oft ein<br />
Streit zwischen Mieter und Vermieter<br />
über die Frage, wer für die Beseitigung<br />
des Schimmels, beziehungsweise<br />
der hierdurch entstandenen<br />
Feuchtigkeitsschäden verantwortlich<br />
ist. Hierbei wird im Regelfall von<br />
Mieterseite behauptet, der Schimmelbefall<br />
sei baubedingt. Die Vermieterseite<br />
argumentiert hingegen<br />
gewöhnlich, die Mieterseite habe<br />
falsch, beziehungsweise unzureichend<br />
gelüftet und geheizt.<br />
Schimmel<br />
Endet diese Streitigkeit vor Gericht,<br />
wird normalerweise ein Sachverständiger<br />
beauftragt, um die Ursache des<br />
Schimmelbefalls zu klären. Führt die<br />
Einholung des Gutachtens zu dem<br />
Ergebnis, der Schimmel ist allein auf<br />
nutzerbedingtes Fehlverhalten zurück<br />
zu führen, so ist regelmäßig die<br />
Mieterseite für die Beseitigung des<br />
Schimmels verantwortlich.<br />
In dem vom Landgericht Dortmund<br />
(Urteil vom 20. November 2007,<br />
Aktenzeichen 1 S 49/07) zu entscheidenden<br />
Fall stellte sich durch<br />
Einholung eines Gutachtens heraus,<br />
dass der Schimmelbefall durch ein<br />
anderes Lüftungsverhalten und Heizen<br />
der Mieter hätte verhindert werden<br />
können. Dennoch verurteilte das<br />
Gericht die Mieterseite nicht zur<br />
Beseitigung der entstandenen Feuchtigkeitsschäden.<br />
Grund hierfür war,<br />
dass die Schimmelbildung laut Sachverständigengutachten<br />
nur bei sehr<br />
häufigem Lüften, nämlich bis zu sieben<br />
Mal täglich, zu verhindern gewesen<br />
wäre.<br />
Ein solch häufiger Luftwechsel wurde<br />
durch das Gericht als unzumutbar<br />
angesehen und damit ein nutzerbedingtes<br />
Fehlverhalten verneint. Von<br />
Mietern könne nur ein übliches<br />
Wohnverhalten gefordert werden.<br />
Dieses sei nicht mehr gegeben, wenn<br />
ein übermäßiges Wechseln der Raumluft<br />
verlangt werde. Die hier geforderte<br />
Anzahl der Lüftungen sei jedenfalls<br />
als übersteigert und nicht<br />
mehr als üblich und hinnehmbar anzusehen.<br />
Autor: RA Andreas Felten, Bonn
Seite 3<br />
<strong>Kanzleizeitung</strong> vom 1.<strong>03</strong>.2<strong>01</strong>0<br />
Familienrecht - Zuwendungen<br />
von Schwiegereltern<br />
Schwiegereltern können Zuwendungen nach dem<br />
Scheitern der Ehe zurück verlangen.<br />
Der für Familiensachen zuständige<br />
XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes<br />
(BGH) hat am 3. Februar 2<strong>01</strong>0<br />
entschieden, dass Schwiegereltern,<br />
die ihrem Schwiegerkind einen erheblichen<br />
Geldbetrag zugewandt<br />
haben, diesen nach dem Scheitern der<br />
Ehe zurück verlangen können (Aktenzeichen<br />
XII ZR 189/06). Sie unterliegen<br />
dabei erleichterten Voraussetzungen.<br />
Schenkung<br />
Damit ändert der BGH seine bisherige<br />
Rechtsprechung zum Thema<br />
Zuwendungen von Schwiegereltern.<br />
Bislang konnten Schwiegereltern<br />
Schenkungen an das Schwiegerkind<br />
nicht zurück fordern, wenn die Ehegatten<br />
im gesetzlichen Güterstand<br />
der Zugewinngemeinschaft lebten.<br />
Dabei spielte es keine Rolle, dass<br />
die Zuwendungen mit Rücksicht auf<br />
die Ehe ihres Kindes und zur Begünstigung<br />
des ehelichen Zusammenlebens<br />
gemacht wurden. Der BGH<br />
sah hierin bisher ein Rechtsgeschäft<br />
eigener Art und behandelte die Vermögensvorteile<br />
wie ehebedingte,<br />
unbenannte Zuwendungen unter<br />
Ehegatten. Das eigene Kind wurde<br />
über den Zugewinnausgleich am<br />
Wert der dem Schwiegerkind gemachten<br />
Schenkung beteiligt.<br />
Der BGH stellte klar, dass er die<br />
Zuwendungen der Schwiegereltern<br />
jetzt als „echte" Schenkungen behandelt.<br />
Immerhin erfüllen sie alle Merkmale<br />
einer Schenkung. Demnach sind<br />
hier auch die Grundsätze des Wegfalls<br />
der Geschäftsgrundlage anwendbar.<br />
Die Geschäftsgrundlage<br />
solcher Zuwendungen sei regelmäßig,<br />
dass die eheliche Lebensgemeinschaft<br />
zwischen Kind und Schwiegerkind<br />
fortbestehe und das eigene<br />
Kind in den fortdauernden Genuss<br />
der Schenkung komme. Mit dem<br />
Scheitern der Ehe würde diese Geschäftsgrundlage<br />
entfallen.<br />
Im Wege der richterlichen Vertragsanpassung<br />
wird damit die Möglichkeit<br />
einer Rückabwicklung eröffnet.<br />
Hat das eigene Kind allerdings über<br />
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einen längeren Zeitraum ebenfalls<br />
von der Schenkung an das Schwiegerkind<br />
profitiert, ist nach Ansicht des<br />
Senats nur eine teilweise Rückzahlung<br />
möglich. Wollen die Schwiegereltern<br />
dies vermeiden, müssten sie<br />
ihr eigenes Kind direkt beschenken.<br />
Rückabwicklung<br />
Die Rückabwicklung der Zuwendungen<br />
hat grundsätzlich unabhängig<br />
von güterrechtlichen Erwägungen<br />
(Zugewinnausgleich) zu erfolgen. Es<br />
ist allerdings davon auszugehen, dass<br />
sich das Endvermögen des Schwiegerkindes<br />
bei Bestehen eines Rückgewähranspruchs<br />
entsprechend mindert.<br />
Gegebenenfalls erhält das eigene<br />
Kind also einen geringeren Zugewinnausgleich.<br />
In dem zugrunde liegenden Fall lebten<br />
die Tochter der Kläger und ihr<br />
Partner seit 1990 in einer nichtehelichen<br />
Lebensgemeinschaft. Im Februar<br />
1996 ersteigerte der Schwiegersohn<br />
eine Eigentumswohnung. Zu<br />
diesem Zeitpunkt wollte das Paar<br />
bald heiraten. Im April 1996 überwiesen<br />
die Kläger auf das Konto ihres<br />
Schwiegersohnes 58.000 DM<br />
wovon dieser im Mai 1996 etwa<br />
49.000 DM auf den Gebotspreis der<br />
Wohnung an die Gerichtskasse überwies.<br />
Ab Herbst 1996 lebten der<br />
Schwiegersohn und die Tochter mit<br />
einem gemeinsamen Kind in dieser<br />
Wohnung. Im Juni 1997 schlossen<br />
sie die Ehe, aus der 1999 ein zweites<br />
Kind hervorging. 2002 trennten sich<br />
die Eheleute. Im Scheidungsverfahren<br />
schlossen sie den Zugewinnausgleich<br />
aus. Inzwischen ist die Ehe<br />
geschieden, die Wohnung steht im<br />
Alleineigentum des Schwiegersohnes.<br />
Die Kläger verlangen von ihrem ehemaligen<br />
Schwiegersohn die Rückzahlung<br />
der überwiesenen 58.000 DM.<br />
Die Vorinstanzen hatten die Klage<br />
insbesondere aufgrund der bisherigen<br />
Rechtsprechung des BGH abgewiesen.<br />
Der BGH hat der Revision<br />
der Kläger stattgegeben. Da in der<br />
Sache neu entschieden werden muss,<br />
wurde der Rechtsstreit an das Oberlandesgericht<br />
zurückgegeben.<br />
Autor: RA Frank Felix Höfer, Esslingen<br />
Immobilienrecht -<br />
Mehrere Verursacher<br />
Wer haftet bei mehreren möglichen<br />
Schadensverursachern auf der gleichen Baustelle?<br />
Beauftragt ein Bauherr, ein Generalunternehmer<br />
oder ein Bauträger<br />
mehrere Handwerksfirmen und stellen<br />
sich später Baumängel heraus,<br />
bestehen stets erhebliche Beweisprobleme.<br />
Ein beauftragter Gutachter<br />
führt in seinem Sachverständigengutachten<br />
bei einem Klageverfahren<br />
(etwa gerichtet auf Kostenvorschuss<br />
für die Mängelbeseitigung)<br />
oder in einem selbstständigen Beweisverfahren<br />
oft aus, es kommen<br />
mehrere Schadensursachen in Betracht.<br />
Also ist unklar, welcher<br />
Handwerker den Baumangel verursacht<br />
hat und damit, wer in welcher<br />
Höhe haftet. Damit werden Ansprüche<br />
schwerer durchsetzbar.<br />
Beweisführung<br />
Das Oberlandesgericht (OLG)<br />
Hamm hat in einem Urteil vom 23.<br />
Oktober 2008 (Aktenzeichen: 21 U<br />
62/08) die Beweisführung beziehungsweise<br />
die Durchsetzung der<br />
Ansprüche erheblich erleichtert.<br />
Sind Folgeschäden nach Ansicht des<br />
Gutachters möglicherweise auf verschiedene<br />
Ursachen zurück zu führen,<br />
haftet jede beteiligte Handwerksfirma<br />
als Auftragnehmerin in<br />
voller Höhe für den Schaden.<br />
In dem durch das OLG Hamm entschiedenen<br />
Fall verlangte der Auftraggeber<br />
von einer Sanitärfirma die<br />
Kosten für die Behebung eines Wasserschadens.<br />
Die Sanitärfirma berief<br />
sich darauf, dass der Wasserschaden<br />
auf die Leistungen einer anderen<br />
Handwerksfirma, einem Natursteinleger,<br />
zurück zu führen sei. Der<br />
Sachverständige stellte in seinem<br />
Gutachten fest, dass nicht aufklärbar<br />
sei, welche Firma den Schaden<br />
zu welchem Anteil verursacht habe.<br />
Das Gericht ließ den Einwand der<br />
Sanitärfirma nicht gelten. Diese haftet<br />
dem Auftraggeber gegenüber in<br />
voller Höhe, unabhängig davon, ob<br />
die Natursteinlegerfirma den Wasserschaden<br />
mitverursacht hat oder<br />
nicht. Im Verhältnis zwischen Auftraggeber<br />
und Auftragnehmer komme<br />
es auf die objektive Mangelfreiheit<br />
im Zeitpunkt der Abnahme an.<br />
Da der Entlastungsbeweis, dass die<br />
Undichtigkeit und damit der Wasserschaden<br />
durch den Natursteinle-<br />
ger verursacht wurde, nicht geführt<br />
werden konnte, haftet die Sanitärfirma<br />
voll.<br />
Entlastungsbeweis<br />
Die durch das OLG Hamm aufgestellten<br />
Grundsätze gelten immer<br />
dann, wenn für die Verursachung eines<br />
Baumangels mehrere Handwerksfirmen<br />
in Betracht kommen<br />
und nicht bewiesen werden kann,<br />
wer den Schaden in welchem Umfang<br />
verursacht hat. Jeder mögliche<br />
(Mit-) Verursacher haftet in vollem<br />
Umfang. Die praktische Konsequenz<br />
aus dieser neuen Rechtsprechung ist,<br />
dass sich der Auftraggeber (Bauherr<br />
/ Generalunternehmer / Bauträger) in<br />
solchen Konstellationen einen der<br />
möglichen Schädiger “herauspicken”<br />
kann. In der Regel wird hier wohl<br />
der (vermeintlich) solventeste in Anspruch<br />
genommen. Dies stellt eine<br />
erhebliche Erleichterung für den Auftraggeber<br />
dar.<br />
Die verklagte Handwerksfirma kann<br />
sich nur dadurch schützen, dass sie<br />
auf einer (Zwischen-)Abnahme ihrer<br />
Leistung besteht. Zumindest sollte<br />
der Zustand der Leistung während<br />
des Bauens genauestens dokumentiert<br />
werden. Gelingt der Entlastungsbeweis<br />
später nicht, können<br />
in einem Folgeprozess zumindest die<br />
anderen Handwerksfirmen, die den<br />
Schaden mitverursacht haben, verklagt<br />
werden (so genannter Gesamtschuldnerausgleich).<br />
Somit muss die<br />
ursprünglich durch den Auftraggeber<br />
verklagte Handwerksfirma nicht<br />
zwangsläufig auf dem gesamten<br />
Schaden sitzen bleiben.<br />
Zunächst muss sie jedoch gegenüber<br />
dem Auftraggeber in Vorleistung treten.<br />
In dem Prozess gegen den Auftraggeber<br />
sollte die verklagte Handwerksfirma<br />
in jedem Fall den anderen,<br />
möglichen Schadensverursachern<br />
den Streit verkünden, da dann<br />
die Beweisergebnisse für den Folgeprozess<br />
verwertbar sind. In diesem<br />
Folgeprozess kann sich der gegenüber<br />
dem Auftraggeber voll haftende<br />
Werkunternehmer den Schaden ersetzen<br />
lassen, den ein anderer Verursacher<br />
zu vertreten hat.<br />
Autor: RA Maximilian Koch, M.B.A.,<br />
Nürnberg
Seite 4<br />
<strong>Kanzleizeitung</strong> vom 1.<strong>03</strong>.2<strong>01</strong>0<br />
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Wirtschaftsrecht - Sachfotos<br />
Die Grenzen bestimmen etwaige Urheber- und<br />
Persönlichkeitsrechte der Sachinhaber.<br />
Fotos von Gegenständen wie zum<br />
Beispiel Gebäuden sind grundsätzlich<br />
auch ohne Einwilligung des Eigentümers<br />
zulässig, solange sie von<br />
öffentlich zugänglichen Orten aus<br />
gemacht werden. Solche Abbildungen<br />
verletzen weder Eigentumsrechte<br />
noch Persönlichkeitsrechte.<br />
Außenaufnahmen<br />
Auch Bauwerke sind urheberrechtlich<br />
geschützt, dürfen aber von frei<br />
zugänglichen, öffentlichen Orten fotografiert<br />
werden. Nicht erlaubt sind<br />
dagegen Sachfotos von Gebäuden aus<br />
einer Perspektive, die gerade nicht<br />
von jedermann eingesehen werden<br />
kann. Daneben muss beachtet werden,<br />
dass Aufnahmen, die in die Privat-<br />
oder Intimsphäre eingreifen auch<br />
unzulässig sind, wenn diese von einem<br />
öffentlich zugänglichen Ort aus<br />
gemacht werden. Maßgeblich ist bei<br />
der Beurteilung solcher Bilder der<br />
Durchschnittsspaziergänger. Technische<br />
Hilfsmittel, wie besondere Objektive<br />
und so weiter, stehen diesem<br />
gerade nicht zur Verfügung. Auch<br />
Luftaufnahmen sind ohne Einwilligung<br />
verboten.<br />
Innenaufnahmen von Gebäuden bedürfen<br />
immer der Zustimmung des<br />
Berechtigten. Die Befugnisse in Verbindung<br />
mit der öffentlichen Zugänglichkeit<br />
erstrecken sich nur auf die<br />
äußere Ansicht. Dies ist auch dann<br />
der Fall, wenn es sich um ein für<br />
Besucher offen stehendes Gebäude<br />
handelt. Ist das Fotografieren nicht<br />
vom Einverständnis des Berechtigten<br />
gedeckt, ist der Zutritt zu diesem<br />
Zweck unzulässig. Gründe,<br />
weswegen ein Zutrittsrecht gerichtlich<br />
erzwungen werden könnte,<br />
kennt die Rechtsprechung nicht.<br />
Zu einer Einwilligung ist dabei nicht<br />
grundsätzlich der Eigentümer berechtigt,<br />
sondern insbesondere derjenige,<br />
welchem das Hausrecht im konkreten<br />
Fall zusteht, also beispielsweise<br />
auch der Mieter. Die Objektfreigabeerklärung<br />
sollte detailliert<br />
und schriftlich die relevanten Nutzungs-<br />
und Verwertungsmöglichkeiten<br />
und Widerrufsbestimmungen<br />
enthalten. Öffentlich ausgestellte<br />
oder zum Verkauf angebotene Wer-<br />
ke dürfen abgebildet und verwertet<br />
werden, wenn dies der Werbung<br />
dient und soweit es für die entsprechenden<br />
Werke förderlich ist.<br />
Insbesondere können Werke zulässig<br />
abgelichtet werden, wenn sie sich<br />
in öffentlichen Bildungseinrichtungen,<br />
wie Bibliotheken und Museen<br />
befinden. Allerdings darf in diesem<br />
Zusammenhang kein eigenständiger<br />
Erwerbszweck mit den Sachfotos<br />
verfolgt werden. Zusätzlich müssen<br />
die Aufnahmen im Zusammenhang<br />
mit einer Ausstellung stehen oder als<br />
Dokumentation dienen. Ansonsten<br />
ist auch hier die Einwilligung des<br />
Berechtigten einzuholen.<br />
Privatsphäre<br />
Privatsphärenverletzungen können<br />
grundsätzlich auch durch die Veröffentlichung<br />
von reinen Sachfotos entstehen.<br />
Relevant sind dabei Fotografien<br />
von Gegenständen, die im<br />
engsten Zusammenhang mit dem<br />
persönlichen Umgang des Besitzers<br />
oder Eigentümers stehen und Rückschlüsse<br />
auf ihn zulassen. Ob diese<br />
Gegenstände der Öffentlichkeit frei<br />
zugänglich sind oder nicht, spielt hier<br />
keine Rolle. In der Vergangenheit<br />
betrafen Rechtsstreitigkeiten bezüglich<br />
Sachfotos meist die Privat- oder<br />
Ferienhäuser von Prominenten, aber<br />
auch Arbeits- und Geschäftsräume.<br />
Der Schutz der Privatsphäre kann<br />
allerdings nur greifen, wenn das fragliche<br />
Objekt identifizierbar ist. Die<br />
Nennung der Adresse ist zwar nicht<br />
notwendig, zwingende Voraussetzung<br />
ist aber die Nennung des Berechtigten.<br />
Nur dann ist dessen Privatsphäre<br />
durch die Veröffentlichung<br />
der Fotos tangiert.<br />
Auch bei Sachaufnahmen ist wichtig<br />
zuvor zu unterscheiden. Werden<br />
Aufnahmen von einem öffentlich<br />
zugänglichen Ort gemacht, wird keine<br />
Freigabeerklärung des Berechtigten<br />
benötigt. Je weiter aber die Privatsphäre<br />
des Berechtigten betroffen<br />
ist und je mehr das Sachfoto<br />
Rückschlüsse auf dessen Persönlichkeit<br />
zulässt, desto erforderlicher erscheint<br />
eine Einwilligungserklärung.<br />
Insbesondere Innenaufnahmen von<br />
Gebäuden setzen eine Zustimmung<br />
des Berechtigten voraus.<br />
Autor: RA Alexander Meyer, Augsburg<br />
Arbeitsrecht - Versetzung<br />
Gegen einen Kriminalhauptkommissar war ein<br />
Disziplinarverfahren wegen angeblicher<br />
Dienstpflichtverletzungen eingeleitet worden.<br />
Daraufhin reagierte der Dienstherr<br />
mit einer Versetzung in eine etwa 80<br />
Kilometer entfernte Dienststelle.<br />
Der Polizeibeamte hielt die Versetzung<br />
für rechtswidrig. Die gegen ihn<br />
erhobenen Vorwürfe seien unzutreffend.<br />
Außerdem sei ihm als Familienvater<br />
die Fahrstrecke zur neuen<br />
Dienststelle nicht zumutbar, zumal<br />
er sich hierfür einen zusätzlichen<br />
Pkw anschaffe müsse.<br />
Disziplinarverfahren<br />
Ein Antrag auf Eilrechtsschutz blieb<br />
ohne Erfolg. Das Gericht entschied,<br />
dass ein Beamter für den Entzug eines<br />
konkreten Amtes nur sehr eingeschränkten<br />
Schutz genieße, sofern<br />
er in statusrechtlich adäquater Weise<br />
weiter beschäftigt werde. Eine<br />
Versetzung sei daher nur fehlerhaft,<br />
wenn der Dienstherr seine organisatorische<br />
Gestaltungsfreiheit missbrauche<br />
oder sich von sachfremden<br />
Erwägungen leiten lasse.<br />
Demgegenüber sei es rechtlich nicht<br />
zu beanstanden, wenn er die Einleitung<br />
eines Disziplinarverfahrens<br />
zum Anlass nehme, einen Beamten<br />
mit einer Versetzung aus dem Umfeld<br />
abzuziehen, in dem es möglicherweise<br />
zu Pflichtverletzungen<br />
gekommen sei. Im vorliegenden Fall<br />
sei der Dienstbetrieb durch Spannungen<br />
mit den ehemaligen Kollegen<br />
gestört.<br />
Längere Anfahrt<br />
In einem solchen Falle müsse dem<br />
Dienstherrn erlaubt sein, Abhilfe zu<br />
schaffen. Hierbei komme es nur am<br />
Rande darauf an, ob ein Beamter die<br />
Störung schuldhaft verursacht habe.<br />
Bei dieser Sachlage sei dem Antragsteller<br />
auch das Pendeln zur neuen<br />
Arbeitsstelle zumutbar. Der Schutz<br />
der Ehe und der Familie sei zwar verfassungsrechtlichgarantiert,<br />
so dass sich<br />
der Dienstherr bemühen<br />
müsse, einen<br />
Beamten möglichst<br />
in der Nähe des Familiensitzeseinzusetzen.<br />
Vorliegend<br />
sei die Versetzung in<br />
näher gelegene<br />
Dienststellen aber<br />
zum Teil an deren Situation,<br />
zum Teil<br />
auch am Widerstand<br />
des Antragstellers<br />
selbst gescheitert.<br />
Bei dieser Sachlage<br />
müsse der Antragsteller<br />
- gegebenenfalls<br />
unter Anschaffung<br />
eines weiteren<br />
Pkw - die Fahrt zur<br />
neuen Dienststelle<br />
auf sich nehmen.<br />
Schließlich habe er<br />
als Landesbeamter<br />
ohnehin damit zu rechnen, landesweit<br />
eingesetzt zu werden.<br />
Autor: RA Manfred Martens, Hamburg<br />
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