Universität Bern / Dr. Bernhard Berger, Rechtsanwalt, LL.M ...

Universität Bern / Dr. Bernhard Berger, Rechtsanwalt, LL.M.
Einführung in das Privatrecht für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften – HS 2009
Die vorliegende Unterlage umreisst den Gegenstand der oben bezeichneten Vorlesung.
Zugleich ist damit der Prüfungsstoff für den Leistungsnachweis im Fach Privatrecht für
die Studierenden der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften festgelegt. Soweit einzelne
Materien in der Vorlesung nicht behandelt werden, sind sie mithilfe der Literatur aufzuarbeiten.
Unerlässliche Arbeitsinstrumente für die Vorlesung sind die Gesetzestexte des Zivilgesetzbuches
(ZGB) und des Obligationenrechts (OR).
Die Vorlesung ist in weiten Teilen auf folgendem Lehrbuch aufgebaut:
Bernhard Berger, Allgemeines Schuldrecht, Stämpfli Verlag AG Bern, 2008
Die Studierenden können beim Dozenten Hörerscheine anfordern und damit das Buch in
den Buchhandlungen mit 20% Rabatt vom Ladenpreis beziehen. In der vorliegenden
Unterlage wird jeweils auf die Randziffern dieses Werkes verwiesen (z.B. [N 198–299]).
Als alternative Grundlagenwerke werden empfohlen:
– Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage,
Bern 2006
– Peter Gauch, Walter Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
9. Auflage, Zürich 2008
– Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage,
Zürich 1988 (vgl. www.eugenbucher.ch)
– Theo Guhl, Alfred Koller, Anton K. Schnyder, Jean Nicolas Druey, Das Schweizerische
Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000
Die Prüfung wird als „Multiple Choice“ Examen abgenommen. Der Gebrauch privater
Hilfsmittel in Papierform wie eigene Gesetzestexte, Literatur, Vorlesungsunterlagen oder
persönliche Notizen ist erlaubt („Open book“). Nicht gestattet ist der Gebrauch von Computern,
Handhelds und anderen elektronischen Speichermedien sowie von elektronischen
Kommunikationsgeräten (z.B. Mobiltelefone) während der Prüfung.

1. Kapitel: Grundlagen
§ 1 Kodifikation des schweizerischen Privatrechts
§ 2 Zum Begriff und zur Anwendung der privatrechtlichen Norm [N 1–79]
I. Aufbau: Tatbestand und Rechtsfolge
Konkretisierung anhand einer Norm: Art. 184 OR
Tatbestand (Voraussetzungen):
– Einigung über den Kaufgegenstand
– Einigung über den Kaufpreis
– Einigung über den Umsatzcharakter des Rechtsgeschäfts
– Je nach dem: Notarielle Beurkundung (Art. 216 OR und Art. 657 ZGB)
Rechtsfolgen:
– Verpflichtung des Verkäufers
– Verpflichtung des Käufers
II. Rechtsanwendung
1. Ermittlung des Sachverhalts
2. Subsumption
Konkretisierung anhand einer Norm: Art. 41 OR
III. Beweislast für die juristischen Tatsachen (Art. 8 ZGB)
1. Begriff der juristischen Tatsache
2. Beweislast
BGE 130 III 321: 3.1 – Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht
anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache
zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei,
die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu
beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden
oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die
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den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende
gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall
zu konkretisieren (ausführlich: BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273 mit Hinweisen).
Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (NEBEL, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel
2001, N. 4 und 9 zu Art. 100 VVG, mit Hinweisen).
Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der
Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte
– die Tatsachen zur „Begründung des Versicherungsanspruches“ (Marginalie
zu Art. 39 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag
[VVG; SR 221.229.1]) zu beweisen, also namentlich das
Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls
und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für
Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen
Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten
Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber
dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer
Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG).
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche
Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu
erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen
Verfahren gegenüberstehen, wie das im Zusammenhang mit Diebstahlversicherungen
oft der Fall ist (z.B. Urteil des Bundesgerichts
5C.146/2000 vom 15. Februar 2001, [S. 324] E. 2–4, teilweise publ. in: Pra
90/2001 Nr. 119 S. 706 ff.). Das Gericht wird zwar die zum einen Beweisthema
vorgebrachten Indizien auch im Hinblick auf das andere Beweisthema
würdigen (zit. Urteil 5C.11/2002, E. 2a/cc; NEF, Kommentar, a.a.O.,
N. 58 zu Art. 40 VVG, und in: HAVE 2002 S. 378 f. Ziff. 4). Aus der Beweislosigkeit
beim einen Thema (z.B. zur absichtlichen Herbeiführung des
Versicherungsfalls) darf aber nicht einfach auf den Beweis beim andern
Thema (z.B. zum Eintritt des Versicherungsfalls) geschlossen werden. Das
käme einer Umkehr der Beweislast gleich und bedeutete eine Verletzung
von Art. 8 ZGB (Urteil 5C.86/1996 vom 5. Dezember 1996, E. 4; NIQUIL-
LE-EBERLE, Beweiserleichterungen im Versicherungsrecht, in: Haftpflicht-
und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 227 ff., 236).
3.2 – Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten
von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute
Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das
Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel
mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen
von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits
aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und
Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu
Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten
scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten
(vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach
eine „Beweisnot“ voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein
strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar
ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten
Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine
Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die
ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre,
nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel
fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall
können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (Urteil des Bundesgerichts
5C.175/1997 vom 17. Oktober 1997, E. 2 und 3; allgemein: HOHL,
Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 1098
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IV. Rechtsdurchsetzung
1. Freiwilligkeit und Zwang
S. 210, und ausführlich in: Le degré de la preuve, Festschrift Vogel, Freiburg
i.Üe. 1991, S. 125 ff., 151 f.). [S. 325]
Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung
davon aus, dass – namentlich bei der Diebstahlversicherung –
in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung
des Beweismasses rechtfertigt (zuletzt: Urteile 5C.47/2002 vom 17. April
2002, E. 2b, und 5C.99/2002 vom 12. Juni 2002, E. 2.1).
Zivilgerichte und Betreibungs- und Konkursbehörden
Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren
2. Grundsatz und Grenzen der Naturalerfüllung (Realexekution)
Konkretisierung anhand von Art. 97 und 98 OR
§ 3 Die subjektiven Rechte [N 80–111]
I. Entstehung
II. Absolute und relative Rechte
BGE 114 II 91 E. 4a: aa) Die subjektiven Rechte lassen sich nach dem
Kreis ihrer Adressaten in absolute und relative scheiden; Zwischenstufen
sind nach geltendem Recht nicht mehr anzunehmen. Absolute Rechte richten
sich gegen jedermann, relative gegen eine oder mehrere Personen, die
bestimmt oder bestimmbar sind. Die Forderung aus einem Schuldverhältnis,
auch aus einem vertraglichen, ist das typische Beispiel eines relativen
Rechts, weil sie auf einer Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen
beruht und nur dem Schuldner, nicht aber einem unbeteiligten Dritten
entgegengehalten werden kann. Das Bundesgericht hat es deshalb seit
Jahrzehnten abgelehnt, in der Verletzung vertraglicher Rechte durch Dritte
eine widerrechtliche Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR zu erblicken
(BGE 52 II 376, 53 II 333, 63 II 21 f.); es hat daran auch in der neueren
Rechtsprechung festgehalten (BGE 108 II 312 E. 2c und 102 II 340), und
die herrschende Lehre ist ihm gefolgt (BECKER, N. 39 zu Art. 41 OR;
OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 ff. zu Art. 41 OR; VON TUHR/PETER,
OR Allg. Teil I S. 410; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 10; OFTIN-
GER I, 4. Aufl. S. 64 f. und 132 f.).
Dass ein Dritter neben dem Schuldner, der den Vertrag unmittelbar verletzt,
zu Schadenersatz verpflichtet werden kann, wenn ihm die vertragliche
Bindung bekannt ist, wird nur vereinzelt angenommen, in Anlehnung
an Common Law und französisches Recht insbesondere von GROSSEN
(La responsabilité du tiers complice de la violation d'un contrat, in Festgabe
Schönenberger [S. 98] S. 121 ff.). Diese Auffassung vermochte sich indes
nicht durchzusetzen; sie stiess vielmehr auf berechtigte Kritik, weil sie der
Rechtsentwicklung zuwiderläuft (KRAMER, OR Allg. Einl. N. 56) und dazu
führen würde, zwischen absoluten und relativen Rechten wieder eine Zwi-
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1. Absolute Rechte (erga omnes)
a) Herrschaftsrechte
schenstufe anzunehmen (MERZ, Obligationenrecht, in Schweiz. Privatrecht
(SPR) VI/1 S. 58).
Nach der angeführten Rechtsprechung kann dagegen in der Verleitung
zum Vertragsbruch und in der Ausbeutung einer Vertragsverletzung ein sittenwidriges
Verhalten im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR erblickt werden und
eine Schadenersatzpflicht des Dritten deshalb als begründet erscheinen.
Dies setzt aber besondere Umstände voraus, welche die Ausdehnung der
Haftung rechtfertigen, was z.B. anzunehmen ist, wenn der Vertrag mit Wissen
des Dritten in Schädigungsabsicht verletzt wird (BGE 108 II 312 E. 2c,
53 II 332/33 und 52 II 376 f.). Auch diese Grundsätze werden von der Lehre
gebilligt, die jedoch mit Recht hervorhebt, dass die Ausdehnung der Haftung
als Ausnahme zu verstehen und davon nur mit Zurückhaltung
Gebrauch zu machen ist (vgl. nebst der hiervor zitierten Lehre insbes.
BREHM, N. 255 zu Art. 41 OR; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I 4. Aufl.
Rz. 509; MERZ, a.a.O. S. 59). Darauf zurückzukommen, besteht daher
kein Anlass.
Beispiel: Art. 641 ZGB
Art. 212 SchKG: „Ein Verkäufer, welcher dem Schuldner die verkaufte
Sache vor der Konkurseröffnung übertragen hat, kann nicht mehr von
dem Vertrage zurücktreten und die übergebene Sache zurückfordern,
auch wenn er sich dies ausdrücklich vorbehalten hat.“
b) Persönlichkeitsrechte
BGE 121 III 168 E. 3: a) – Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt
wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt,
den Richter anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung,
wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten,
durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch
Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Der Persönlichkeitsschutz
steht nach konstanter Rechtsprechung nicht nur natürlichen, sondern auch
juristischen Personen insoweit zu, als er nicht auf Eigenschaften beruht,
die ihrer Natur nach nur den natürlichen Personen zukommen (BGE 108 II
241 E. 6 S. 244, 95 II 481 E. 4 S. 488 f., vgl. auch BGE 117 II 513 ff.; PE-
DRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., 1993,
S. 212 Ziff. 8.4.2.1; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 75 f.
N. 520 und 521; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch,
11. Aufl., 1995, S. 93). Zu den Persönlichkeitsrechten, die
auch den juristischen Personen eignen, gehört unter anderen der Anspruch
auf soziale Geltung und namentlich das Recht auf freie wirtschaftliche
Entfaltung, das heute weitgehend noch eigens durch das Bundesgesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) und jenes über die
Kartelle und ähnlichen Organisationen (KG; SR 251) geschützt ist (TER-
CIER, a.a.O., S. 71 f. N. 493 bis 495; A. BUCHER, Natürliche Personen
und Persönlichkeitsschutz, S. 138 f. N. 495 und 496).
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2. Relative Rechte (inter partes)
a) Ansprüche (Forderungen)
Tun, Dulden oder Unterlassen
Hauptsächliche Entstehungsgründe: Vertrag, Delikt, Bereicherung
b) Einreden (exceptiones)
BGE 123 III 19 E. 2: b) – Bei einem zweiseitigen Vertrag muss, wer den
andern zur Erfüllung anhalten will, nach Art. 82 OR entweder selbst bereits
erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, er habe nach dem
Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen. Nach herrschender
Lehre (WEBER, Berner Kommentar, N. 199 zu Art. 82 OR;
SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 82 OR; LEU, in: Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 und 12 f. zu Art. 82 OR;
VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 60 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. II, N. 2229) und
Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 1985, publiziert
in SJ 1986, S. 382; vgl. auch BGE 111 II 463 E. 3 S. 466; ebenso bereits
76 II 298 E. 3 S. 299; 79 II 277 E. 2 S. 279) gibt diese Bestimmung
dem Schuldner eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass er die
geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung
zurückhalten darf. Der Gläubiger kann sich demnach damit begnügen, auf
vorbehaltlose Leistung zu klagen; es obliegt dem Schuldner, die Einrede
zu erheben (BGE 111 II 463 E. 3 S. 466). Wird die Einrede nicht erhoben,
bildet somit die Gegenleistung nicht Streitgegenstand und wird im Urteil
auch dann nicht rechtskräftig über sie entschieden, wenn sie nach dem
Vertrag in Vorleistung oder Zug um Zug zu erbringen ist (vgl. SJ 1986,
S. 382). Erhebt der Schuldner dagegen die Einrede, zwingt er den Gläubiger
zur Beweisführung über die [S. 20] Erfüllung oder das gehörige Angebot
der Gegenleistung (WEBER, a.a.O., N. 216 zu Art. 82 OR; SCHRA-
NER, a.a.O., N. 198 zu Art. 82 OR; LEU, a.a.O., N. 13 zu Art. 82 OR; VON
TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 64). Insofern wird diesfalls die Gegenleistung
zum Streitgegenstand. Das Gericht hat die Gegenleistung dabei jedoch nur
insoweit inhaltlich zu beurteilen, als der Nachweis ihrer Erfüllung oder ihres
Angebots Voraussetzung für die Gutheissung der Klage des Gläubigers ist.
Das Urteil steht daher einem neuen Prozess über die Gegenleistung nur
entgegen, soweit darin deren tatsächliche Erfüllung als bewiesen oder das
Angebot der Erfüllung als vertragskonform erkannt wird.
Dilatorische und peremptorische Einreden
Unterschied zwischen Einreden und Einwendungen
c) Gestaltungsrechte
Arten: rechtsbegründende, rechtsändernde, rechtsaufhebende
Ausübung: bedingungsfrei und unwiderruflich
BGE 128 III 70 E. 2): Durch ein solches Gestaltungsrecht [sc. die Erklärung
der Anfechtung eines Vertrages wegen Grundlagenirrtums] wird ein
Rechtsverhältnis inhaltlich aufgehoben, ohne dass es dazu der Zustim-
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mung der Gegenpartei bedarf. Der einseitigen Gestaltungsmacht des Berechtigten
entspricht auf der Seite des Erklärungsgegners eine Gebundenheit,
diese Gestaltung und den in ihr liegenden Einbruch in den eigenen
Rechtskreis hinzunehmen und gegen sich gelten zu lassen. Da dem Berechtigten
durch das Gestaltungsrecht eine einseitige Gestaltungsmacht
eingeräumt ist, müssen Sicherungen im Interesse der Gegenpartei vorgesehen
werden, damit der Eingriff in die Rechtssphäre für diesen überschaubar
und auf das notwendige Mass begrenzt wird (LARENZ/WOLF,
Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., München 1997, S. 311).
Aus diesem Schutzbedürfnis der Gegenpartei, ihrem Interesse an klaren
Verhältnissen, folgt der Grundsatz, dass die Ausübung von Gestaltungsrechten
bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (GAUCH/SCHLU-
EP/SCHMID, a.a.O., Rz. 154 ff.; BGE 119 II 147 E. 3c).
Beispiel: „Änderungskündigung“
3. Dingliche Rechte und persönliche (obligatorische) Rechte
actiones in rem und actiones in personam
§ 4 Grundbegriffe des Obligationenrechts [N 198–299]
I. Obligation
1. Definition
Eine zwischen zwei Personen (Gläubiger und Schuldner) bestehende Recht-
Pflicht-Beziehung, die sich darin erschöpft, dass die eine Person (der Gläubiger)
gegen die andere Person (den Schuldner) eine Forderung hat.
2. Entstehung der Obligation und Anspruchskonkurrenz
3. Forderung
Bezeichnung für das klagbare Recht des Gläubigers, vom Schuldner eine
Leistung zu verlangen. Das Gegenstück zur Forderung bildet die Schuld.
4. Schuld (auch „Verbindlichkeit“ oder „Schuldpflicht“)
Bezeichnung für die klagbare Pflicht des Schuldners, dem Gläubiger die geschuldete
Leistung zu erbringen.
– Stückschulden (Speziesschulden)
– Gattungsschulden (Genus-Schulden) – Art. 185 und Art. 206 OR
– begrenzten Gattungsschulden
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5. Obliegenheiten
Beispiel: Mängelrüge (Art. 201 OR)
6. Leistung
II. Schuldverhältnis
Die Leistung, auf die der aus der Forderung berechtigte Gläubiger Anspruch
hat und die der aus der entsprechenden Schuld verpflichtete Schuldner zu
erbringen verpflichtet ist, kann bestehen in
– einem Tun, einem Unterlassen oder Dulden;
– einer tatsächlichen Leistung (z.B. im Verrichten einer Arbeit);
– einer rechtlichen Leistung (z.B. im Abtreten einer Forderung oder in der
Übertragung einer Sache zu Eigentum);
– einer einmaligen oder einer wiederkehrenden Leistung; oder
– einer auf Dauer angelegten Leistung (z.B. im Überlassen einer Sache
zum Gebrauch).
Inbegriff für die Gesamtheit aller sich aus einer bestimmten Rechtsbeziehung (einem
Rechtsverhältnis) ergebenden Rechte und Pflichten.
Beispiel für den Unterschied zwischen Obligation und Schuldverhältnis: Abtretung
(Zession) – Art. 164 ff. OR.
III. Rechtsgeschäft
1. Begriff und Zweck
Eine Willenserklärung, die darauf gerichtet ist, einen rechtlich relevanten Erfolg
(eine Rechtsfolge) zu bewirken.
2. Willenserklärung
Grundtatbestand jedes Rechtsgeschäfts. Mitteilung des Willens zur Begründung,
Änderung oder Beendigung eines subjektiven Rechts oder eines
Rechtsverhältnisses.
Elemente:
– Wille des Erklärenden (Geschäftswille und Erklärungswille)
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– Erklärungsvorgang
Arten:
– Ausdrückliche Willenserklärung
– Willenserklärung durch konkludentes Verhalten
– Stillschweigende Willenserklärung
Empfangsbedürftigkeit der Willenserklärungen (Zugangstheorie)
3. Einseitige Rechtsgeschäfte
Beispiele: Ausübung eines Gestaltungsrechts; Auslobung (Art. 8 OR); Errichtung
eines Testaments; Ermächtigung zur Stellvertretung.
4. Mehrseitige Rechtsgeschäfte
a) Verträge (in der Regel zweiseitige Rechtsgeschäfte)
Übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen.
b) Beschlüsse
Übereinstimmende gleichgerichtete Willenserklärungen.
IV. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft
1. Verpflichtungsgeschäft
Beispiel: Art. 184 OR.
2. Verfügungsgeschäft
Vorgang, durch den eine Person den Bestand oder den Inhalt eines ihr zustehenden
(subjektiven) Rechts unmittelbar und endgültig zugunsten einer
andern Person verändert.
Beispiele:
– Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache (ZGB 714/1)
– Bestellung eines Faustpfandes an einer beweglichen Sache (ZGB 884/1)
– Abtretung eines obligatorischen Anspruchs (OR 165)
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3. Verfügungsmacht
V. Rechtsgrund
Verfügungsgeschäfte: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse
haberet.
Ausnahmen: Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs des Eigentums an einer
fremden beweglichen Sache vom Nichtberechtigten (ZGB 714/2 und
ZGB 933) oder durch Ersitzung (ZGB 728).
Verpflichtungsgeschäfte: Schadenersatzpflicht
1. Bei Ansprüchen aus relativen Rechten
2. Bei Ansprüchen aus absoluten Rechten (Eigentumsübertragung)
3. Kausale und abstrakte Verfügungsgeschäfte
a) Verfügungen über dingliche Rechte
BGE 55 II 302 (Regeste): Die Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen
setzt voraus: 1. (gleichzeitiges) Einigsein der Kontrahenten über den
Eigentumsübergang (Erw. 1), 2. ein gültiges Rechtsgeschäft (Erw. 2).
BGE 121 III 345 E. 2a: Im Unterschied zum Eigentumserwerb, der nach
dem Kausalitätsprinzip ein gültiges Grundgeschäft voraussetzt (BGE 55 II
302 E. 2), ist der Übergang des Besitzes ein tatsächlicher Vorgang, der
nach einhelliger Auffassung nicht von der Gültigkeit des zugrundeliegenden
Rechtsgeschäftes abhängt (HINDERLING, a.a.O., S. 429 f.; LIVER,
Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, Basel/Stuttgart
1977, S. 325 f.; STARK, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 933 ZGB;
HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 64 zu
Art. 714 ZGB). Da die Unverbindlichkeit des Grundgeschäftes keinen Einfluss
auf die Besitzübertragung als Realakt hat, erweist sich ein Willensmangel
in bezug auf dieses Rechtsgeschäft auch als unerheblich dafür, ob
eine Sache mit dem [S. 348] Willen des Erstbesitzers dem neuen Besitzer
anvertraut wurde oder ihm ohne seinen Willen abhandengekommen ist.
b) Verfügungen über obligatorische Rechte
Grundsatz:
BGE 67 II 123 E. 4: Die Abtretung ist ein formell selbständiges Rechtsgeschäft,
durch das das abgetretene Recht selbst dann auf den Erwerber übertragen
wird, wenn das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft an einem zivilrechtlichen
Mangel leidet, ein Rechtsgrund der Zession also fehlt (vgl.
BGE 24 II 924 und WOLFF, Wesen und Voraussetzungen der Zession,
S. 74 ff.; für das analoge deutsche Recht siehe etwa Seufferts Archiv 69
Nr. 47, sowie OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl., I. Abt.,
S. 434). Diese abstrakte Beschaffenheit der Abtretung kann allerdings von
den Parteien beseitigt werden, indem sie die Zession unter der Bedingung
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VI. Vertrag
vornehmen, dass der von ihnen vereinbarte Rechtsgrund wirklich vorliegt
oder eintritt (vgl. v. TUHR, Allgemeiner Teil des schweiz. Obligationenrechts,
S. 719). Hierfür genügt es indessen nicht, dass beide Geschäfte
gleichzeitig abgeschlossen und im nämlichen Vertragsinstrument verbunden
sind (vgl. auch Reichsgerichtliche Entscheide in Zivilsachen 57, 96).
Damit wird vielmehr regelmässig höchstens die motivmässige Abhängigkeit
des einen Geschäfts vom andern dargetan, die bei der Abtretung immer
vorhanden ist, weil jede Abtretung aus einem bestimmten Zweck heraus
[S. 128] erfolgt.
Für eine rechtliche Bedingtheit muss mehr als nur das verlangt werden,
d.h. es muss sich einwandfrei ergeben, dass nach dem Willen der Parteien
Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder Hinfall des Vertrages sich automatisch
auch auf die Abtretungen auswirken solle; Das kann nun vorliegend schon
im Hinblick auf allfällige Forderungen der Beklagten aus ihren Warenlieferungen,
zu deren Begleichung ja die Abtretungen ebenfalls dienen sollten,
nicht angenommen werden, ganz abgesehen von allfälligen Rückforderungsansprüchen
bezüglich der zu Darlehen gegebenen Beträge.
Demnach würde eine allfällige Nichtigkeit des Vertrages vom 7. Dezember
1939 nicht auch die Nichtigkeit der zu seiner Ausführung vorgenommenen
Forderungsabtretungen nach sich ziehen. Noch viel weniger könnte aber
eine Anfechtbarkeit jenes Vertrages den Rechtsbestand der Abtretungen
berühren. Und vollends wäre eine blosse Hinfälligkeit des Vertrages zufolge
Rücktritts einer Partei an sich für den Bestand der Abtretungen ohne
Bedeutung. In allen diesen Fallen hätte die Klägerin vielmehr höchstens
einen obligatorischen Anspruch auf Rückgängigmachung der Forderungsabtretungen,
d.h. einen Anspruch auf Rückzession, erwerben können.
Aber: In BGE 84 III 355 E. 1 steht in einem obiter dictum, es
... dürfte sich angesichts der Wendung der Rechtsprechung im Gebiete
des Mobiliarsachenrechts, BGE 55 II 302 ff., eine erneute Prüfung dieser
grundsätzlichen Frage des Zessionsrechtes genügend rechtfertigen, wenn
auch gewiss die Verschiedenheit des Gegenstandes der Übertragung nach
wie vor die Möglichkeit voneinander abweichender Lösungen offen lässt;
zurückhaltend [S. 364] denn auch M. R. KUMMER, Beiträge zur Lehre von
der causa ..., 105 ff., während JÄGGI, N. 162 zu Art. 967 OR, die Gültigkeit
des Rechtsgrundes auch bei der Abtretung von Forderungen als Voraussetzung
des wirksamen Überganges betrachtet).
c) Bedeutung der Unterscheidung
1. Begriff
Vorab im Fall eines Konkurses des Erwerbers (Aussonderung)
Rechtslage, die sich konstituiert aus aufeinander bezogenen, übereinstimmenden
gegenseitigen Willenserklärungen mindestens zweier Personen
(vgl. OR 1/1).
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2. Zweiseitig verpflichtende Verträge
a) Vollkommen zweiseitige (synallagmatische) Verträge
Beispiel: Art. 184 OR
Besondere Rechtsfolgen: OR 82, 83/1, 107/1 und 119/2.
b) Unvollkommen zweiseitige Verträge
Beispiele: unentgeltlicher Auftrag; zinsloses Darlehen; unentgeltlicher
Hinterlegungsvertrag.
BGE 94 II 263 E. 3: a) – Art. 82 OR bestimmt, wer bei einem zweiseitigen
Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits
erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem
Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen habe. Diese Bestimmung
betrifft die Ordnung in der Erfüllung (s. Randtitel) von Leistung
und Gegenleistung aus einem zweiseitigen Vertrag. Der unentgeltliche Auftrag
ist kein vollkommen zweiseitiger Vertrag. Die Auslagen und Verwendungen
des Beauftragten sind nicht als Gegenleistung dessen zu betrachten,
was er auf Grund der Geschäftsführung im Sinne von Art. 400 OR
dem Auftraggeber abzuliefern hat. Art. 82 OR ist daher nicht unmittelbar
anwendbar. Es entspricht aber der Billigkeit und dem tatsächlich geltenden
Recht, dass der Auftraggeber seinen Ablieferungsanspruch nicht durchsetzen
kann, ohne die Auslagen und Verwendungen des Beauftragten zu ersetzen
und dass umgekehrt der Beauftragte die Erfüllung seiner Forderungen
nicht verlangen kann, ohne die Gegenleistung zu erbringen. Dieser
Zusammenhang wird im schweizerischen Recht – entsprechend § 273
BGB – durch das obligatorische Retentionsrecht hergestellt, vermöge dessen
ein Vertragspartner seine Leistung verweigern kann, bis ihm die Gegenleistung
aus dem gleichen Rechtsverhältnis gewährt wird (BGE 78 II
378; VON TUHR/SIEGWART, OR II 506; OSER/SCHÖNENBERGER,
N. 16 zu Art. 402 OR; OFTINGER, N. 202 zu Art. 895 ZGB). Der Anspruch
des Beauftragten auf Auslagen- [S. 268] und Verwendungsersatz wird mit
seiner Erhebung fällig, wie der Ablieferungsanspruch des Auftraggebers
(vgl. BGE 78 II 55, GAUTSCHI, N. 16 zu Art. 400 und N. 13 zu Art. 402
OR). Art. 82 OR ist somit sinngemäss anwendbar.
3. Einseitig verpflichtende Verträge
Beispiel: Schenkungsversprechen.
4. Nominat- und Innominatverträge
§ 5 Grundzüge des Personenrechts [N 300–409]
I. Natürliche Personen und Persönlichkeit im Allgemeinen
1. Rechtsfähigkeit
Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein (ZGB 11).
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2. Anfang und Ende der Persönlichkeit
3. Handlungsfähigkeit
a) Begriff
Fähigkeit, durch Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen, zu
gestalten oder aufzuheben (ZGB 12).
b) Voraussetzungen: Urteilsfähigkeit und Mündigkeit
BGE 124 III 5 E. 1: a) – Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält zwei Elemente:
einerseits eine intellektuelle Komponente, nämlich die Fähigkeit,
Sinn, Zweckmässigkeit und Wirkungen einer bestimmten Handlung zu erkennen,
andrerseits ein Willens- bzw. Charakterelement, nämlich die Fähigkeit,
gemäss der vernünftigen Erkenntnis nach seinem freien Willen zu
handeln und allfälliger fremder Willensbeeinflussung [S. 8] in normaler
Weise Widerstand zu leisten (BGE 117 II 231 E. 2a S. 232 m.w.H.; ausführlich
EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 44 ff. zu Art. 16 ZGB).
Die Urteilsfähigkeit ist aber auch relativ zu verstehen; sie ist nicht abstrakt
festzustellen, sondern in bezug auf eine bestimmte Handlung je nach deren
Schwierigkeit und Tragweite zu beurteilen. Es ist daher denkbar, dass
eine Person trotz allgemeiner Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit zwar
gewisse Alltagsgeschäfte noch zu besorgen vermag und diesbezüglich urteilsfähig
ist, während ihr für anspruchsvollere Geschäfte die Urteilsfähigkeit
abzusprechen ist (BGE 117 II 231 E. 2a S. 232 f. m.w.H.; BUCHER,
a.a.O., N. 87 ff. zu Art. 16 ZGB). Im Unterschied zu alltäglichen Geschäften
und Besorgungen zählt die Errichtung eines Testamentes zu den eher anspruchsvolleren
Geschäften; dies trifft insbesondere dann zu, wenn komplizierte
Verfügungen getroffen werden (ARNOLD ESCHER, Zürcher
Kommentar, N. 6 zu Art. 467 ZGB).
b) – Die Urteilsfähigkeit ist die Regel und wird aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung
vermutet. Folglich hat derjenige, der deren Nichtvorhandensein
behauptet, dies zu beweisen. Der Beweis ist keiner besonderen Vorschrift
unterstellt; eine sehr grosse Wahrscheinlichkeit, welche jeden ernsthaften
Zweifel ausschliesst, genügt insbesondere bei einer verstorbenen
Person, weil in diesem Fall die Natur der Dinge selber einen absoluten
Beweis unmöglich macht (BGE 117 II 231 E. 2b S. 234 m.w.H.; BUCHER,
a.a.O., N. 125 ff. zu Art. 16 ZGB). An sich ist der Beweis nicht in bezug auf
die Urteilsfähigkeit einer Person im allgemeinen, sondern in einem bestimmten
Zeitpunkt zu erbringen. Dieser Beweis ist dann einfach zu führen,
wenn beispielsweise wegen einer Geisteskrankheit auf eine permanent
vorhandene Beeinträchtigung der geistigen Fähigkeiten zu schliessen ist
und damit auch luzide Intervalle auszuschliessen sind; ist dies aber nicht
der Fall, dürfte namentlich „post mortem“ der Nachweis der Urteilsunfähigkeit
zu einem ganz bestimmten Zeitpunkt im allgemeinen kaum zu führen
sein. Wie die Vermutung der Urteilsfähigkeit und die daraus fliessende
Beweislastverteilung folgen auch die Grenzen dieser Regeln aus der allgemeinen
Lebenserfahrung: Führt die Lebenserfahrung – etwa bei Kindern,
bei bestimmten Geisteskrankheiten oder altersschwachen Personen
– zur umgekehrten Vermutung, dass die handelnde Person ihrer allgemeinen
Verfassung nach im Normalfall und mit Wahrscheinlichkeit als urteilsunfähig
gelten muss, ist der Beweispflicht insoweit Genüge getan und die
Vermutung der Urteilsfähigkeit umgestossen; der Gegenpartei steht in diesem
Fall der [S. 9] Gegenbeweis offen, dass die betreffende Person trotz
ihrer grundsätzlichen Urteilsunfähigkeit aufgrund ihrer allgemeinen Ge-
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sundheitssituation in einem luziden Intervall gehandelt hat (BGE 117 II 231
E. 2b S. 234 f. m.w.H.; BUCHER, a.a.O., N. 127 zu Art. 16 ZGB).
c) Wirkungen: Geschäftsfähigkeit und Deliktsfähigkeit
4. Handlungsunfähigkeit
a) Kein allgemeiner Schutz des guten Glaubens
BGE 89 II 387: 2. – Abgesehen von gewissen Sonderfällen (vgl. insbesondere
Art. 375 Abs. 3 und Art. 411 Abs. 2 ZGB), von denen hier keiner gegeben
ist, schützt das Gesetz den guten Glauben in die Handlungsfähigkeit
des Geschäftspartners [S. 390] nicht. Vielmehr hat derjenige, der mit
einem Handlungsunfähigen ein Geschäft abschliesst, auch im Falle seiner
Gutgläubigkeit die gewöhnlichen Folgen des Fehlens der Handlungsfähigkeit
einer Vertragspartei zu tragen (EGGER, 2. Aufl., N. 3 zu Art. 18 ZGB;
v. TUHR/SIEGWART, § 23 II S. 172 und § 27 V S. 202; JÄGGI N. 69 zu
Art. 3 ZGB). Dies gilt nicht nur für schuld-, sondern auch für sachenrechtliche
Geschäfte (EGGER a.a.O.; v. TUHR/SIEGWART § 27 V; WIELAND
N. 3a zu Art. 656 und N. 3c dd zu Art. 714 ZGB; LEEMANN, 2. Aufl., N. 37
zu Art. 656 und N. 43 zu Art. 714 ZGB; OFTINGER N. 341 zu Art. 884 ZGB;
OSTERTAG, 2. Aufl., und HOMBERGER, je N. 13 zu Art. 973 ZGB).
b) Volle Handlungsunfähigkeit
Urteilsunfähigkeit (ZGB 18)
c) Beschränkte Handlungsunfähigkeit
Urteilsfähige unmündige oder entmündigte Personen.
Volle Deliktsfähigkeit (ZGB 19/3).
Schwebende Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften.
Ausnahmen: Volle Geschäftsfähigkeit bei
– bewilligter selbständiger Haushaltsführung (ZGB 305);
– eigenem Arbeitserwerb des Kindes (ZGB 323); sowie
– Vermögen, das dem Unmündigen oder Entmündigten von den Eltern
oder vom Vormund zur selbständigen Berufs- und Gewerbeausübung
herausgegeben wurde (ZGB 323 und ZGB 412).
d) Nachträglicher Erwerb der Handlungsfähigkeit
BGE 75 II 337 E. 1: Ein Vertrag, der ohne die erforderliche Einwilligung
des gesetzlichen Vertreters abgeschlossen war, konnte nach Art. 32 aOR
„durch denselben oder durch die Partei selbst, wenn diese inzwischen die
Vertragsfähigkeit erlangt hat“, genehmigt werden. Das ZGB erwähnt von
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II. Schutz der Persönlichkeit
diesen beiden Möglichkeiten nur noch die erste (Art. 410 Abs. 1). Von der
Möglichkeit der Genehmigung durch die handlungsfähig gewordene Vertragspartei
spricht es nicht mehr. Wie schon in BGE 54 II 83 unter Hinweis
auf die Erläuterungen zum Vorentwurf (Art. 437) festgestellt, beruht dies
jedoch nicht auf der Absicht, den bisherigen Rechtszustand zu ändern.
Vielmehr ist anzunehmen, dass als selbstverständlich angesehen wurde,
dass der Erwerb der Handlungsfähigkeit den bisher Bevormundeten in den
Stand setze, den Mangel selber zu beheben, der dem von ihm abgeschlossenen
Vertrage infolge Fehlens der (nur gerade wegen der bestehenden
Vormundschaft erforderlichen) vormundschaftlichen Zustimmung
bisher anhaftete. Wenn der urteilsfähige Bevormundete ohne vorherige
Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung des Vormundes Verpflichtungen
übernommen oder Rechte aufgegeben hat, oder wenn ein Geschäft,
das er mit Zustimmung des Vormundes abgeschlossen hat, den
nach Gesetz zur Mitwirkung berufenen vormundschaftlichen Behörden
(oder einer davon) nicht vorgelegt worden ist, so kann er es also nach Aufhebung
der Vormundschaft auch unter dem Rechte des ZGB selber genehmigen
(sofern der andere Teil nicht etwa inzwischen nach Art. 410
Abs. 2 ZGB frei geworden ist).
1. Schutz vor übermässiger Bindung (ZGB 27)
Entäusserung der Freiheit
Beschränkung der Freiheit
2. Schutz gegen Verletzungen (ZGB 28 ff.)
III. Allgemeine Vorschriften über juristische Personen
1. Begriff
2. Arten
Körperschaften (universitas personarum):
– Verein (ZGB 60–79);
– Aktiengesellschaft (OR 620–761);
– Kommandit-Aktiengesellschaft (OR 764–771);
– Gesellschaft mit beschränkter Haftung (OR 772–827);
– Genossenschaft (OR 828–926);
Anstalten (universitas bonorum):
– Stiftung (ZGB 80–89bis).
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3. Anfang und Ende der Persönlichkeit
System der freien Bindung
System des Registerzwangs (Normativsystem)
4. Rechtsfähigkeit
5. Handlungsfähigkeit
a) Handeln durch Organe
BGE 117 II 570 E.3: Der Kläger beruft sich ausserdem auf Lehre und
Rechtsprechung zum Organbegriff von Art. 55 ZGB. Als Organe im Sinne
dieser Vorschrift gelten diejenigen Funktionäre einer juristischen Person,
die nach Gesetz, Statuten oder einem davon abgeleiteten Reglement zur
Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben berufen sind oder tatsächlich und erkennbar
solche Aufgaben selbständig besorgen (OFTINGER/STARK,
Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 274 Rz. 15; GUTZWILLER, SPR Bd.
II, S. 489 ff.; RIEMER, N. 100 ff. zu Art. 69 ZGB). Organe sind nach der
Rechtsprechung auch jene Personen, die unter der Aufsicht des obersten
Verwaltungsausschusses einer juristischen Person deren eigentliche Geschäftsführung
[S. 572] besorgen oder sich sonst in leitender Stellung betätigen
(BGE 104 II 197 mit Hinweisen).
b) Haftung der juristischen Person für das Handeln der Organe
BGE 48 II 145 E.6. – Gemäss Art. 55 Abs. 2 ZGB haften juristische
[S. 157] Personen für unerlaubte Handlungen ihrer Organe wie für ihr
sonstiges Verhalten. Dabei ist Voraussetzung, dass die Organe als Organe
gehandelt haben, bezw., dass der entstandene Schaden die Folge eines
Verhaltens ist, das angesichts der Natur der Organstellung grundsätzlich,
also abgesehen vom konkreten Fall, in den Rahmen der Organkompetenz
fiel (...).
Dementsprechend darf aus dem Umstand, dass nach ZGB 55/2 auch
die deliktischen Handlungen der Organe der juristischen Person zuzurechnen
sind, gemäss BGE 120 II 58 E. 4b auch
... nicht geschlossen werden, dass sich die als Organ handelnde natürliche
Person zu ihrer Entlastung auf die Handlungen der juristischen Person berufen
könne. Die Zurechnung erfolgt nur einseitig. Das Organ kann sich
nicht hinter die juristische Person verschanzen (RIEMER, Berner Kommentar,
1993, N. 63 zu Art. 54/55 ZGB). Entsprechend ist das Organ für sein
Verschulden persönlich verantwortlich (Art. 55 Abs. 3 ZGB).
c) Handeln durch Vertreter
BGE 54 II 254 E 1: Der Rechtsverkehr der juristischen Personen mit Dritten
wickelt sich in erster Linie durch ihre gesetzlichen oder statutarischen
Organe ab, die selbst ein Teil der Persönlichkeit sind (ZGB Art. 54, 55).
Doch kann auch eine Person ohne Organqualität vermöge Bevollmächtigung
durch ein Organ zur Vornahme bestimmter Rechtshandlungen die juristische
Person rechtsgültig verpflichten, sofern nicht gesetzliche oder sta-
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tutarische Bestimmungen oder die Besonderheit der in Frage kommenden
Handlung eine Stellvertretung ausschliessen, und es sind auf ein solches
Vertretungsverhältnis die allgemeinen obligationenrechtlichen Bestimmungen
über die Stellvertretung anwendbar (vgl. BGE 49 II 208 ff., 50 II 184;
Erl. z. ZGB I S. 83; HAFTER, Anm. 7 und 8 zu ZGB 54; EGGER, Anm. 3b
zu ZGB 55). Diese Grundsätze, die einem offenbaren Verkehrsbedürfnis
entspringen, gelten analog auch für die öffentlich-rechtlichen Körperschaften,
soweit nicht in deren Statuten oder in Vorschriften des öffentlichen
Rechtes Einschränkungen enthalten sind.
IV. Weitere rechts- und handlungsfähige Gebilde
Punktuell wird die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, von Gesetzes
wegen auch Gebilden (vorab Personenmehrheiten und Vermögensmassen)
zuerkannt, denen das Recht der Persönlichkeit, d.h. die Anerkennung als Rechtssubjekt
(als juristische Person), nicht zukommt. So gelten aufgrund gesetzlicher
Sonderregelung als rechts- und handlungsfähig unter anderem:
– Stockwerkeigentümergemeinschaft (ZGB 712l/2);
– Kollektivgesellschaft (OR 562);
– Kommanditgesellschaft (OR 602);
– Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen (OR 1164);
– Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft (OR 706/1);
– Geschäftsführung der GmbH (OR 808/4);
– Verwaltung der Genossenschaft (OR 891/1);
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2. Kapitel: Vertragsabschluss und Stellvertretung
§ 6 Der Abschluss von Verträgen [N 633–690]
I. Am Vertragsabschluss beteiligte Personen
II. Einigung über den wesentlichen Vertragsinhalt
1. Die wesentlichen Vertragspunkte
a) Die objektiv wesentlichen Vertragspunkte (essentialia negotii)
b) Die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte
Alle weiteren Regelungen, die für den Abschlusswillen beider Parteien
eine condicio sine qua non darstellen.
2. Vorbehaltene Nebenpunkte
III. Der Ablauf des Vertragsabschlusses
1. Gegenseitigkeit der Willensäusserungen
2. Der Antrag (Offerte)
a) Bindung an den Antrag mit Annahmefrist
b) Bindung an den Antrag ohne Annahmefrist
– Antrag unter Anwesenden
– Antrag unter Abwesenden
c) Der unverbindliche Antrag
d) Zusendung unbestellter Sachen
3. Die Annahme (Akzept)
a) Grundsatz: Keine Annahme durch Schweigen
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) Ausnahme: Stillschweigende Annahme
c) Zum Problem des Bestätigungsschreibens
BGE 114 II 250: Regeste: Art. 6 OR. Wirkungen eines Bestätigungsschreibens.
Einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, kommt keine
rechtserzeugende Wirkung zu, wenn das Schreiben derart vom Verhandlungsergebnis
abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mit dem Einverständnis
des Empfängers gerechnet werden darf.
Sachverhalt
A. – Die Firma A. ist in der Papierbranche tätig. Sie belieferte B. einige
Jahre lang mit Waren, wofür B. ihr im März 1983 noch Fr. 171'916.05
schuldete. Am 30. März verhandelten die Parteien über die Tilgung der
Schuld, nach Angaben der Firma aber ohne Erfolg. Es kam daraufhin zwischen
ihnen noch zu einem Telefongespräch. Mit Brief vom 11. April teilte
B. der Firma A. mit, dass er ohne umgehende gegenteilige Nachricht ihr
„vereinbarungsgemäss bis spätestens 14. April 1983“ per Saldo aller weiteren
Ansprüche Fr. 30'000.– überweisen werde, was er an diesem Tag auch
tat.
Die Firma A. will mit Schreiben vom 15. April einer solchen Regelung der
Schuld widersprochen und den überwiesenen Betrag als blosse Akontozahlung
bezeichnet haben. B. hat das Schreiben angeblich nicht erhalten.
Der Aufforderung der Firma vom 8. Februar 1984, die ihres Erachtens
noch ausstehende Schuld von Fr. 141'916.05 zu begleichen, kam er nicht
nach. Diesen Betrag nebst Zins klagte die Firma A. sodann ein. [S. 251]
B. – Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage ab. Auf Appellation der
Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Luzern sie am 27. Januar
1988 dagegen gut, weil eine Einigung der Parteien auf einen teilweisen
Schulderlass zu verneinen und dem angeblich unwidersprochen gebliebenen
Schreiben des Beklagten vom 11. April 1983 eine rechtsbegründende
Wirkung, welche die fehlende Einigung ersetzen könnte, abzusprechen sei.
Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen
wird.
Auszug aus den Erwägungen:
2. – Der Beklagte macht ferner geltend, in seinem Schreiben vom 11. April
1983 sei jedenfalls eine Vertragsofferte zu erblicken, welche die Klägerin,
wie aus ihrem Verhalten nach dem Empfang des Schreibens erhelle, stillschweigend
angenommen habe. Das Obergericht habe dies zu Unrecht
verneint und dadurch Art. 6 OR verletzt.
a) – Diese Bestimmung regelt den Abschluss eines Vertrages durch stillschweigende
Annahme eines Antrages. Sie ist auf den vorliegenden Sachverhalt
nicht unmittelbar anwendbar, da der Beklagte am 11. April gar nicht
der Meinung war, der Klägerin eine Offerte zu unterbreiten. Das Bundesgericht
hat indes ihre analoge Anwendung auf Fälle bejaht, in denen ein vermeintlich
mündlich abgeschlossener Vertrag schriftlich bestätigt wurde,
ohne dass der Empfänger sich innert angemessener Frist dagegen verwahrt
hätte; es hat damit einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben
jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende
Kraft mit konstitutiver Wirkung zuerkannt (BGE 100 II 22 E. 3a mit Hinweisen).
Die Lehre hat sich diesem Grundsatz angeschlossen (SCHMIDLIN,
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N. 80 ff. zu Art. 6 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 67 ff. zu Art. 6 OR;
GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 98; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg.
Teil 4. Aufl. I Rz. 841 ff.; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts,
3. Aufl. S. 34; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I S. 189
Anm. 61; BUCHER, OR Allg. Teil S. 122; ENGEL, Traité des obligations en
droit suisse, S. 147).
Dass einem Bestätigungsschreiben, das unwidersprochen bleibt, selbst
dann rechtserzeugende Kraft zukommt, wenn die Parteien vorher ergebnislos
verhandelt oder sich in wesentlichen Punkten noch nicht geeinigt
haben und der Absender nicht bewusst etwas [S. 252] Unrichtiges bestätigt,
wie in BGE 71 II 223/24 angenommen wurde, ist in BGE 100 II 22/23
freilich angezweifelt worden. Entscheidend ist indes, dass die rechtserzeugende
Kraft eines solchen Schreibens sich so oder anders nur aus dem
Grundsatz der Vertrauenshaftung ergeben kann, welcher sich der Empfänger
aussetzt, wenn er schweigt, obschon er an sich allen Anlass hätte,
dem Schreiben zu widersprechen (SCHMIDLIN, N. 89 und 99 ff. zu Art. 6
OR; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 136/37). Damit setzt der Vertrauensgrundsatz
nicht nur der konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung
des Schweigenden Schranken. Der Absender darf deshalb nicht von einer
solchen Bindung ausgehen, wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis
derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem
Einverständnis des Empfängers gerechnet werden darf (SCHMIDLIN,
N. 100 ff. zu Art. 6 mit Hinweisen).
Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab, hängt folglich nicht
von der subjektiven Einstellung des Absenders ab, selbst wenn die schriftliche
Bestätigung eines angeblichen Verhandlungsergebnisses, das vom
tatsächlich erzielten erheblich abweicht, regelmässig auch auf Unsorgfalt
oder gar auf Unredlichkeit schliessen lässt (vgl. SCHÖNENBER-
GER/JÄGGI, N. 95 zu Art. 6 OR). Ob eine bewusste Falschbestätigung
vorliegt, ist zudem eine Frage des Beweises, der für einen bestimmten Willen
oder ähnliche innere Vorgänge meistens schwierig und nur über eine
tatsächliche Vermutung erbracht werden kann (BGE 110 II 4 E. 3b). Wenn
die rechtserzeugende Kraft eines streitigen Bestätigungsschreibens nach
dem Vertrauensgrundsatz ermittelt und begrenzt wird, geht es dagegen um
eine Frage der Rechtsanwendung. Aus diesem Unterschied erhellt, dass
die rechtliche Begrenzung vorzuziehen und aus Gründen der Rechtssicherheit
auch sachlich gerechtfertigt ist.
b) – Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin
anlässlich der Besprechung vom 30. März 1983 einen Prozentvergleich mit
einer Saldozahlung von Fr. 30'000.– ausdrücklich abgelehnt. Bis zum
11. April sodann, als der Beklagte der Klägerin schrieb, führten die Parteien
zwar ein Telefongespräch, dessen angeblich positiver Ausgang aber
von der Klägerin bestritten wurde und zudem unbewiesen blieb. Der Beklagte
beruft sich somit auf Bestätigungen, die dem negativen Verhandlungsergebnis
stracks zuwiderlaufen und darauf ausgehen, der Klägerin
eine Lösung zu unterstellen, die sie von Anfang an zurückgewiesen
[S. 253] hat. Unter diesen Umständen geht es schon nach dem Vertrauensgrundsatz
nicht an, dem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben
des Beklagten eine konstitutive Wirkung beizumessen,
gleichviel wie es sich damit nach den Absichten des Absenders und dessen
Finanzlage verhielte.
d) Wirkung der Annahme
– Annahme unter Anwesenden
– Annahme unter Abwesenden
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4. Widerruf von Antrag und Annahme
– Antrag mit Vorbehalt des Widerrufs
– Widerruf der Annahme bei Haustürgeschäften (OR 40a–40f)
– Widerruf durch „überholende“ Erklärung
IV. Exkurs: Zur Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) [N 944–965]
BGE 109 II 213 E. 2: a) Das Bundesgericht hatte sich bisher abgesehen
von Streitigkeiten über die Gültigkeit von Gerichtsstandsklauseln nur vereinzelt
mit der Frage zu befassen, inwieweit der Richter die schwache oder
unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht
gelesen oder nicht begriffen hat, schützen soll. In BGE 41 II 455 E. 2 hing
die Frage nicht mit solchen Bedingungen zusammen, stellte sich jedoch
analog. Das Bundesgericht liess eine als Saldoquittung bezeichnete Urkunde,
welche die Klägerin nicht oder nur flüchtig gelesen hatte, lediglich
als Quittung für eine Anzahlung gelten, weil die Klägerin sich nach den
Umständen [S. 217] nicht weitergehend habe binden wollen. Aus ähnlichen
Überlegungen hielt es in BGE 49 II 185 f. eine Bürgschaftserklärung, die in
einer Grundpfandverschreibung versteckt war, wegen Irrtums und Verstosses
gegen Treu und Glauben für unverbindlich. In BGE 64 II 356 E. 2 verwarf
es dagegen eine Berufung auf Irrtum, der angeblich in der falschen
Vorstellung eines Bankkunden darüber bestand, dass die auf der Rückseite
eines Depotscheines wiedergegebene Klausel, wonach die Bank nur so
gut als möglich, jedoch ohne dafür verantwortlich zu seien, die Legitimität
des Vorweisers prüfe, überhaupt zum Vertragsinhalt erhoben worden sei.
Ebenso hielt es in BGE 76 I 349 E. 4 an der Verbindlichkeit einer Schiedsklausel
fest, der die Parteien durch Verweis auf gedruckte Vertragsbedingungen
einer Wirtschaftsorganisation zugestimmt hatten.
Aus dieser Rechtsprechung leitet die Lehre, die sich mit der Gültigkeit allgemeiner
Geschäftsbedingungen oder vorformulierter Verträge auseinander
setzt, die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel ab. Danach gilt der Inhalt
einer ungelesenen Bedingung als unverbindlich, wenn er ganz oder
teilweise aus dem vom Vertrauensgrundsatz gezogenen Rahmen fällt, so
dass die betroffene Partei mit ihm nicht rechnen musste, ohne von der Gegenpartei
eigens darauf aufmerksam gemacht worden zu sein (Giger,
Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den
Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, Bd. 5 S. 66;
FORSTMOSER, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen in der Schweiz, ebenda S. 45/46; MERZ, Massenvertrag
und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Festgabe Schönenberger,
S. 148; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 102/3; SCHÖNEN-
BERGER/JÄGGI, N. 427 ff. und 498/99 zu Art. 1 OR; BUCHER, OR S.
135). Im Vordergrund stehen dabei Globalverweisungen auf allgemeine
Geschäftsbedingungen, die von der wirtschaftlich stärkeren und erfahrenen
Partei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellt und zum Bestandteil eines
bestimmten Einzelvertrages erklärt werden. Als Massstäbe für die Inhaltskontrolle
durch den Richter werden insbesondere die Bestimmungen über
die Widerrechtlichkeit und Sittenwidrigkeit der Verträge (Art. 19 f. OR), die
Übervorteilung (Art. 21 OR), den Schutz der Persönlichkeit (Art. 27 ZGB)
sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erwähnt
(GIGER, S. 78 ff.; MERZ, S. 153 ff.; BUCHER, S. 136; KRAMER, N. 222
zu Art. 1 OR). Einige Autoren möchten zudem Erfordernisse mitberücksichtigt
[S. 218] wissen, welche das Bundesgericht für einen gültigen Verzicht
auf den ordentlichen Gerichtsstand aufgestellt hat (BGE 104 Ia 279 ff. mit
Zitaten); dies wird vor allem für den Fall verlangt, dass bestimmte Geschäftsbedingungen
die Rechtswahrung des Vertragspartners erschweren
21 | 87

oder seine Freiheit anderswie beschränken (MERZ, S. 149 ff.; BUCHER,
S. 135; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 102; KRAMER, N. 204 f. zu Art. 1 OR;
SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 504 zu Art. 1 OR). Für andere (z.B.
FORSTMOSER, S. 49 f.) sind auch die besonderen Umstände des Einzelfalles
von Bedeutung, wozu namentlich das Wissen und die Erwartungen
der schwächeren Partei gehören.
BGE 109 II 452: E. 4. – Mit der Frage, ob der Richter die schwache oder
unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht
gelesen oder in ihrer Tragweite nicht begriffen hat, schützen soll, hat sich
das Bundesgericht in drei neuen, veröffentlichten Urteilen auseinandergesetzt.
In BGE 108 II 418 E. 1b hielt es als Grundsatz fest, wer einen Vertragstext
unterzeichne, der auf allgemeine Geschäftsbedingungen verweise,
sei in gleicher Weise gebunden wie derjenige, der seine Unterschrift
unter den Text der allgemeinen Bedingungen selbst setze. Es komme deshalb
nicht darauf an, ob die betreffende Partei die allgemeinen Geschäftsbedingungen
tatsächlich gelesen habe. Dieser Grundsatz bedürfe indessen
der Einschränkung für den Fall, dass die Gegenpartei wisse oder nach
der allgemeinen Lebenserfahrung wissen müsse, dass der Erklärungsinhalt
nicht gewollt sei. Aus dieser Einschränkung, die sich auf das Vertrauensprinzip
stütze, habe ein Teil der Lehre die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel
abgeleitet, wonach von der pauschalen Zustimmung zu allgemeinen
Geschäftsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen
seien, insbesondere solche, deren Inhalt von dem abweicht, was
vernünftigerweise [S. 457] erwartet werden dürfe. In jenem Fall wurde die
Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel indessen abgelehnt, im wesentlichen
mit der Begründung, die Partei, welche den Einbezug der allgemeinen
Geschäftsbedingungen in den Vertrag veranlasst habe, habe aufgrund
der allgemeinen Lebenserfahrung nicht erkennen müssen, dass eine oder
mehrere der darin enthaltenen Vorschriften von der Gegenpartei nicht gewollt
seien. Zu beachten ist, dass es sich in jenem Fall, auch wenn dies
nicht ausdrücklich gesagt wurde, nicht um "Kunden-AGB", sondern um
"Unternehmer-AGB" gehandelt hat.
In einem späteren Urteil (BGE 109 II 118 E. 2) hat das Bundesgericht nach
einem Hinweis auf die Literatur zur Ungewöhnlichkeitsregel deren Anwendung
in Würdigung der konkreten Umstände wiederum abgelehnt.
Schliesslich hat es sich in BGE 109 II 216 E. 2 ausführlich mit den zum Teil
voneinander abweichenden Lehrmeinungen befasst, ohne dazu Stellung
zu nehmen, weil diese Unterschiede keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang
hatten.
Auch im vorliegenden Fall erübrigt sich eine Stellungnahme zur Frage, ob
und inwieweit der Richter neben der Geltungs- eine Inhaltskontrolle von
allgemeinen Geschäftsbedingungen vornehmen kann, wie dies von der
Lehre teilweise gefordert wird (dazu zuletzt CARL BAUDENBACHER,
Wirtschafts-, schuld- und verfahrensrechtliche Grundprobleme der allgemeinen
Geschäftsbedingungen, Zürich 1983, S. 282 ff.). Vielmehr ist auf
Grund der Besonderheit des vorliegenden Falles zu entscheiden, ob sich
die Beklagte auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf. Inhaltliche Gesichtspunkte
können dabei insofern eine Rolle spielen, als eine Anwendung
dieser Regel um so eher berechtigt ist, je stärker eine Klausel die
Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt.
§ 7 Konsens, Dissens und Simulation [N 691–742]
I. Konsens und Konsensstreit
BGE 116 II 695 E. 2: a) Vertragliche Bindung setzt einen tatsächlichen
oder normativen Konsens voraus, auf seiten des Verpflichteten einen ausdrücklich
oder vertrauenstheoretisch erklärten Rechtsfolgewillen. Fehlt es
22 | 87

an einer solchen Willenskundgabe, tritt keine rechtliche Verpflichtung im
Sinne eines obligatorischen Schuldverhältnisses ein (KRAMER, Allgemeine
Einleitung in das schweizerische Obligationenrecht, N 62; MERZ, Vertrag
und Vertragsschluss, S. 4 ff. Rz. 4 ff.). Ob ein Rechtsfolgewille oder
Geschäftswille tatsächlich geäussert und vom Erklärungsempfänger übereinstimmend
mit dem Erklärenden verstanden wurde, ist Tatfrage, welche
vom kantonalen Sachrichter grundsätzlich abschliessend zu beurteilen ist.
Rechtsfrage ist dagegen, wie die Geschäftspartner die gegenseitigen Willensäusserungen
nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten
(BGE 113 II 50).
II. Auslegung von Willenserklärungen, insbesondere das Vertrauensprinzip
BGE 123 III 35 E. 2b: Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des
Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv
übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich
Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das
Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend
geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt
haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein
tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen
zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht
ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich
übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter
Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der
Parteien nach [S. 40] dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der
gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer
Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein
normativer Konsens vor.
BGE 122 III 420 E. 3: a) Die Willenserklärungen der Parteien sind, da ein
übereinstimmender wirklicher Wille nicht ermittelt wurde (Art. 18 Abs. 1
OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten (BGE 121 III 118 E. 4b/aa mit Hinweisen; 119
II 449 E. 3a). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht
ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung
gewollt haben (BGE 117 II 609 E. 6c mit Hinweis; 116 II 259 E. 5a).
BGE 69 II 319 E. 3: Auszugehen ist davon, dass die rechtsgeschäftlichen
Erklärungen, mit denen die Vertragsparteien ihre Beziehungen regeln, eine
ihrem Inhalt entsprechende Rechtswirkung zu erzeugen bestimmt sind. Auf
die Ermittlung dieser rechtlichen Wirksamkeit des Vertragswortlautes, in
dem die rechtsgeschäftlichen Erklärungen zusammengefasst sind, ist die
Auslegung gerichtet. Da Erklärungsinhalt und Rechtsfolge eine untrennbare
Einheit bilden, [S. 322] umfasst die Auslegung gleichzeitig die Feststellung
sowohl des Inhalts als auch der Rechtsfolge desselben. Diese Ermittlung
besteht darin, dass die Bedeutung festgestellt wird, die angesichts der
konkreten Umstände im Lichte allgemeiner Lebenserfahrung dem Wortlaut
und Wortsinn der Erklärung zukommt. Hierauf nämlich, und nicht auf den
hinter der Erklärung stehenden sogenannten inneren Willen einer Partei
kommt es an, da nach der Vertrauenstheorie, die im schweizerischen
Rechtsbereiche gilt, eine Vertragspartei sich ihre Willenserklärung so entgegenhalten
lassen muss, wie sie nach Treu und Glauben im Verkehr von
der Gegenpartei aufgefasst werden durfte; der Erklärende ist nicht gebunden,
weil er einen bestimmt gearteten inneren Willen hatte, sondern weil er
ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Gegenseite in guten
Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte.
Die Feststellung des Sinnes und Inhalts einer Willenserklärung an Hand
der allgemeinen Lebenserfahrung aber geschieht unter Zuhilfenahme von
Erfahrungssätzen, und zu deren Überprüfung ist das Bundesgericht befugt
(BGE 69 II 204). Soweit die Auslegung eines Rechtsgeschäfts sich in der
23 | 87

III. Dissens
1. Offener Dissens
2. Versteckter Dissens
Ermittlung der Tragweite der abgegebenen Erklärungen nach allgemeiner
Lebenserfahrung erschöpft, ist sie daher Rechtsfrage und kann vom Bundesgericht
frei überprüft werden. Dann hat man es, wie in BGE 45 II 437
etwas summarisch ausgedrückt wird, eben mit einer (blossen) Auslegung
nach juristischen Interpretationsregeln zu tun.
Eine Einschränkung drängt sich dort auf, wo der Sachrichter nicht bei dieser
Auslegung stehen geblieben ist, sondern darüber hinaus auf Grund besonderer
äusserer Begleitumstände des Vertragsschlusses zum Ergebnis
gelangt ist, dass im konkreten Falle beide Parteien übereinstimmend dem
Wortlaut einen besonderen Sinn beigelegt haben, der von dem nach der
allgemeinen Lebenserfahrung sich ergebenden abweicht (was TITZE,
[S. 323] Richtermacht und Vertragsinhalt, S. 12 ff, als individuelle Auslegung
bezeichnet im Gegensatz zu der von der allgemeinen Lebenserfahrung
getragenen generellen Auslegung). In einem solchen Falle kann von
der Ermittlung eines „inneren Willens“ der Parteien, oder, wie BGE 66 II 61
sich ausdrückt, von einem „innern Tatbestand“ gesprochen werden, den
die Vorinstanz auf dem Wege der Beweiswürdigung festgestellt hat und
der daher für das Bundesgericht verbindlich ist.
BGE 41 II 252: Regeste
Kauf. Bedeutung der schriftlichen Fixierung des Geschäfts? Dissens über
die Art der Gewichtsbestimmung (Original- oder Effektivgewicht im Handel
mit Hanf). Art. 212 Abs. 3 OR: Vorbehalt besonderer kaufmännischer
Übungen mit Bezug auf die Bestimmung des Kaufpreises bei mangelnder
Festsetzung durch die Parteien; Feststellung des kantonalen Gerichts,
dass eine Übung nicht bestehe.
Sachverhalt
A. – Mit Urteil vom 12. November 1914 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau die Klagebegehren:
„1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte am 13. August 1913
mit den Klägern einen Kaufvertrag um 18 000 Fr. abgeschlossen hat, mit
folgendem Inhalt:
Der Beklagte verpflichtet sich, den Klägern 2000 Kg. Hanf in Strangen prima
courante Qualität franko Wohlen zum Preise von 9 Fr. gemäss Gewicht
in Wohlen, netto 30 Tage, zu liefern, wovon die erste Sendung von zirka
500 Kg. lieferbar im September, die Restanz im Oktober und November
1913.
2. Der Beklagte sei zu verurteilen, den Klägern als Schadenersatz
7 000 Fr. zu bezahlen, nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1913 von 1 750 Fr.
und 5% seit 30. November 1913 von 5 250 Fr. Feststellung nach richterlichem
Ermessen vorbehalten.
3. Es sei den Klägern im Sinne von Ziff. IV 1–2 der Klage ausdrücklich das
Mehr- und Nachforderungsrecht vorzubehalten.“
abgewiesen. [S. 253]
24 | 87

B. – Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Begehren um Aufhebung und um Gutheissung der
Klage; eventuell beantragen die Kläger Berücksichtigung ihrer Beweisanträge,
insbesondere Durchführung eines Beweisverfahrens über das Zustandekommen
des Vertrages und die Höhe des behaupteten Schadens.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. – Zwischen den Parteien fand am 13. August 1913 in Wohlen eine Besprechung
statt über Kauf von 2 000 kg Strangen-Hanf durch die Kläger
vom Beklagten, zu 9 Fr. per Kilogramm, netto 30 Tage, franko Wohlen,
wovon die erste Sendung von zirka 500 Kg. lieferbar im September, der
Rest im Oktober und November 1913.
Gleichen Tages schrieb der Beklagte an die Kläger: „Gemäss unserer heutigen
Absprache habe ich Ihnen zu liefern:
2 000 Kg. Hanf in Strangen, prima courante Qualität, zum Preise von 9 Fr.
netto 30 Tage, franko hier, Originalgewicht. Lieferung: bis zirka 500 Kg.
im September, Rest von zirka 1 500 Kg. nach Eintreffen im Oktober und
November a. c. Zahlung per Anweisung auf 30 Tage netto nach Erhalt der
Ware und Faktura.“
Die Kläger erwiderten sofort, dass das Originalgewicht (von Manila) bei ihnen
nicht in Betracht kommen könne, sie müssten wie immer auf das bei
der Ablieferung in Wohlen festzustellende Gewicht abstellen, wovon der
Beklagte Vormerkung nehmen wolle.
In der darauffolgenden Korrespondenz beharrten beide Parteien auf ihrem
Standpunkt. Der Beklagte weigerte sich am 18. August 1913 endgültig, den
Vertrag so zu halten, wie die Kläger ihn verstanden wissen wollten; gleichzeitig
wiederholte er seine Offerte, die indessen von den Klägern mit der
Begründung abgelehnt wurde, dass sie nie Hanf zu Originalgewicht kauften.
[S. 254]
Am 18. September kamen die Kläger auf die Sache zurück, indem sie den
Beklagten um Ablieferung der im September lieferbaren 500 Kg. ersuchten.
Der Beklagte antwortete wieder, es sei kein gültiger Vertrag zustandegekommen.
Darauf setzte ihm der Vertreter der Kläger mit Zuschrift vom
24. September 1913 eine Frist zur Erfüllung bis Ende des Monates an, ansonst
die Kläger ihn wegen Vertragsbruches auf Schadenersatz belangen
würden. Da der Beklagte auf seiner Weigerung bestand, reichten die
Gebrüder Dreifuss die vorliegende Klage ein, die vom aargauischen Handelsgericht
im vollen Umfange abgewiesen wurde.
2. – Mit Recht hat die Vorinstanz den Einwand des Beklagten abgewiesen,
dass der Vertrag deshalb nichtig sei, weil eine schriftliche Bestätigung der
mündlichen Abrede vorbehalten, die vom Beklagten schriftlich bestätigte
Offerte dann aber durch die Kläger ausgeschlagen worden sei. Das Handelsgericht
stellt fest, dass ein solcher Vorbehalt nicht bewiesen sei. Der
Vorbehalt in dem vom Beklagten behaupteten Sinne würde sich übrigens
nicht als Vereinbarung der Anwendung der Schriftform gemäss Art. 16 OR
darstellen, sondern als einseitige, sofortige Bindung der Kläger, während
die Bindung des Beklagten durch eine spätere schriftliche Erklärung bedingt
wäre. Der Beklagte hat aber keinen Grund angegeben, weshalb sein
Entschluss hätte aufgeschoben werden sollen, während die Kläger gebunden
gewesen wären, namentlich nicht etwa, dass ein Dritter sein Einverständnis
erklären musste, oder dass Erkundigungen einzuziehen waren,
oder ein anderes Ereignis auf seine Entschliessung eingewirkt hatte. Dass
die Verbindlichkeit der einen Partei während gewisser Zeit hätte rein potestativ
bedingt sein sollen, während die andere schlechthin verpflichtet
war, ist denn auch bei Geschäften, die den Preisschwankungen so sehr
unterworfen sind, wie das vorliegende, nicht anzunehmen. Es erscheint
25 | 87

somit durchaus plausibel, dass die schriftliche [S. 255] Fixierung des Geschäfts
durch den Beklagten lediglich die Bedeutung der Klarstellung und
Beweissicherung haben sollte.
3. – Der zweite Einwand des Beklagten geht dahin, es habe auch eine
mündliche Einigung zwischen den Parteien nicht stattgefunden. Die Vorinstanz
hat dieser Auffassung beigestimmt, aber dennoch den Vertrag nicht
als absolut nichtig, sondern bloss als wegen Irrtums für den Beklagten unverbindlich
erklärt, was rechtsirrtümlich ist. Ist eine Willenseinigung in dem
von der Vorinstanz angenommenen Sinne wirklich nicht erfolgt, so bleibt
für die Anwendung der Bestimmungen über den Irrtum kein Raum. Der
Vertrag ist alsdann überhaupt nicht zustande gekommen. Die Unterscheidung
ist im vorliegenden Falle praktisch deshalb von Bedeutung, weil bei
Annahme eines Irrtums weiter untersucht werden müsste, ob er ein wesentlicher
im Sinne von Art. 24 OR war und ferner, ob nicht die Art. 25 und
26 OR anwendbar wären, die von der Geltendmachung des Irrtums gegen
Treu und Glauben und vom fahrlässigen Irrtum handeln. Diese Prüfung
entfällt, wenn es an einer übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung
der Parteien gemäss Art. 1 OR fehlt.
Die Vorinstanz stellt fest, der Beklagte habe gemeint, es handle sich bei
der Gewichtsangabe um das Originalgewicht (von Manila), Jakob Dreifuss
dagegen um das Effektiv- oder Ablieferungsgewicht (in Wohlen); weder
das eine noch das andere sei erwiesenermassen genannt worden. Dieser
Eindruck, den die Vorinstanz insbesondere aus der persönlichen Befragung
der Parteien gewonnen hat, steht nicht im Widerspruch mit den Akten,
noch mit der Erfahrung des Lebens. Denn da der Beklagte ganz kurze
Zeit nach der Besprechung, am nämlichen Tage, seine Auffassung über
das massgebende Gewicht den Klägern mitteilte, ohne dass inzwischen
etwas vorgefallen wäre, was die Willensänderung seinerseits hätte bewirken
können, so ist als natürlich anzusehen [S. 256], jene Auffassung habe
seinem Vertragswillen entsprochen; Preisschwankungen – konstatiert die
Vorinstanz – haben ihm in der Zwischenzeit keine bekannt werden können;
das zeigt auch die spätere Offerte des Beklagten vom 18. August 1913, die
zum gleichen Preise von 9 Fr. per Kilogramm erfolgte und nur deshalb
ausgeschlagen wurde, weil die Kläger prinzipiell nicht auf Grund des Originalgewichtes
abschliessen wollten. In der Verhandlung vor dem Handelsgericht
haben denn auch die Kläger ihre Bestreitung, dass der Beklagte
seiner Offerte vom 13. August 1913 das Originalgewicht zugrunde gelegt
habe, fallen gelassen und nur in Abrede gestellt, dass er ausdrücklich jenes
Wort brauchte.
Die Parteien waren also über die Art der Gewichtsberechnung und damit
über ein grundlegendes Element zur Bestimmung des Kaufpreises uneinig.
Nun genügt die Nichtübereinstimmung des inneren Willens freilich nicht,
um nach Art. 1 ff. OR den Nichtabschluss eines Vertrages anzunehmen.
Allein es fehlt hier auch der – nur scheinbar vorhandene – äussere Konsens.
Die Art der Gewichtsbestimmung ist in casu ein derart wesentlicher
Bestandteil des Vertrages, dass, was nach Aussen erklärt wurde, nicht hinreichend
war, um einen rechtsgültigen Kauf zustande zu bringen; dass der
Dissens den Parteien selber verborgen war, ist unerheblich. Die Frage, ob
das Original- oder das Effektivgewicht des Hanfes für den Kaufpreis massgebend
sei, ist kein blosser Nebenpunkt im Sinne von Art. 2 OR, sondern
ein solcher, bei dessen bewusster Nichtregelung die Parteien das Geschäft
überhaupt nicht abgeschlossen haben würden, also ein wesentlicher Punkt
(vergl. OSER, Komm. S. 25, ferner S. 18 ff.; VON TUHR in Zeitschr. f.
schw. R., N. F. 15 S. 289 ff.). Die Sache liegt auch nicht so, dass der Inhalt
des Vertrages an sich klar und vollständig war, und nur in der Vorstellung
des einen Kontrahenten eine unrichtige Auffassung geherrscht hätte. Dann
wäre der Beklagte allerdings auf die Anrufung [S. 257] des Irrtums angewiesen.
Allein so wie die gegenseitigen Willensäusserungen der Parteien
lauteten, konnte gerade so gut das Gewicht am Versendungsort wie dasjenige
am Ort der Ablieferung als massgebend betrachtet werden, zumal da
26 | 87

IV. Simulation (Scheingeschäft)
1. Begriff
die Käufer wussten, dass es sich um eine Distanzsendung handelte. Auch
der Umstand, dass Frankolieferung vereinbart wurde, ändert daran nichts;
denn diese Vereinbarung verweist gerade darauf, dass ein Transport stattfand,
dass also zwei Orte für die Gewichtsbestimmung in Betracht kamen.
4. – Die vorhandene Unbestimmtheit könnte nur durch die besonderen
kaufmännischen Übungen gehoben werden, wie sie Art. 212 OR vorbehält,
der von der Bestimmung des Kaufpreises mangels Abrede handelt. Das
kantonale Urteil enthält aber eine kategorische Feststellung des Inhalts, es
bestehe keine Usance, wonach Hanf regelmässig zu Effektivgewicht gehandelt
werde; es fänden Abschlüsse mit beiderlei Gewichtsbestimmung
(Original- und Effektivgewicht) statt; eine Regel existiere nicht, sodass von
einer Vermutung zu Gunsten dieser oder jener Partei nicht gesprochen
werden dürfe. Die Kläger fechten diese Feststellung an und berufen sich
auf Rechnungen, denen das Effektivgewicht zu Grunde liege; sie versuchen,
daraus auf eine Usance zu schliessen. Wenn aber das Handelsgericht
auf anderem Wege, auf Grund seiner Fach- und Lokalkenntnisse, zur
Überzeugung gelangt ist, es bestehe eine solche Usance tatsächlich nicht,
so entzieht sich jene Erkenntnis der Überprüfung durch das Bundesgericht.
Eine derartige Feststellung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Sie ist auch
nicht aktenwidrig; denn die kantonale Instanz braucht sich ihre Überzeugung
nicht allein auf Grund der Prozessakten gebildet zu haben. Eine
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweisabnahme über den
Bestand von Usancen im Handel mit Hanf ist daher ausgeschlossen. Der
Umstand endlich, dass der Beklagte früher meist nach Effektiv[S.
259]gewicht verkauft habe, ist umsoweniger ausschlaggebend, als
diese Übung keine einheitliche war und gerade in neuerer Zeit im Verkehr
zwischen dem Beklagten und seinen Abnehmern die Berechnung nach Effektivgewicht
fast durchgehends durch die Berechnung nach Originalgewicht
ersetzt worden ist.
5. – Nach dem Gesagten entbehrt die vorliegende Klage der rechtlichen
Grundlage und ist das abweisende Urteil der Vorinstanz ohne weitere Beweismassnahmen
im Dispositiv zu bestätigen.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Aargau vom 12. November 1914 bestätigt.
Bewusstes (gewolltes) Abweichen zwischen wirklich Gewolltem und tatsächlich
Erklärtem.
2. Zweck
Täuschung oder Verbergen anderer Absichten.
27 | 87

3. Wirkungen im Innenverhältnis
4. Wirkungen im Aussenverhältnis
5. Abgrenzung zum fiduziarischen Rechtsgeschäft
BGE 71 II 99 E. 2): Zur Abklärung der Rechtslage sind vorerst die Begriffe
der Simulation und des fiduziarischen Rechtsgeschäfts gegeneinander abzugrenzen.
Simulation im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn [S. 100] beide Vertragsparteien
darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht
gelten, sondern nur gegenüber Dritten den Schein eines Rechtsgeschäftes
erwecken sollen. Das simulierte Geschäft ist nichtig. Die Gültigkeit des
möglicherweise dahinterstehenden dissimulierten Geschäftes, das dem
wirklichen Willen der Parteien entspricht, hängt von der Erfüllung allfälliger
Formerfordernisse ab, die das Gesetz für Geschäfte der in Frage stehenden
Art aufstellt. Ist das dissimulierte Geschäft eine Liegenschaftsschenkung,
so bedarf sie daher zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung.
Dabei genügt es nicht, wenn auch für ein Geschäft von der Art des simulierten
diese Form erforderlich ist und im konkreten Falle tatsächlich eingehalten
wurde. Vielmehr muss der wirkliche und übereinstimmende Wille
der Parteien, also die dissimulierte Vereinbarung, in die vom Gesetz geforderte
Form gekleidet sein, um Gültigkeit zu haben. Lassen die Parteien also
einen Grundstückkauf öffentlich beurkunden, während sie in Wirklichkeit
eine Schenkung vornehmen wollen, so sind sowohl der Grundstückkauf
wie die Schenkung nichtig, jener wegen Simulation, diese wegen Nichterfüllung
der vom Gesetz vorgeschriebenen Form (vgl. BGE 41 II 361,45 II
31, 46 II 32, 53 II 103; VON THUR-SIEGWART OR I § 35 III; OSER
SCHÖNENBERGER N. 12 zu Art. 18 OR; ebenso für das deutsche Recht
statt vieler OERTMANN, Komm. zum BGB, 3. Aufl., § 117 N. 4).
Das Wesen des fiduziarischen Rechtsgeschäfts liegt darin, dass der eine
Vertragspartner (der Fiduziant) dem andern (dem Fiduziar) eine Rechtsstellung
einräumt, die ihn Dritten gegenüber zum unbeschränkten Inhaber
eines Rechtes macht, während er dem Fiduzianten gegenüber vertraglich
verpflichtet ist, das übertragene Recht nicht oder nur teilweise auszuüben
oder es unter bestimmten Voraussetzungen wieder zurückzuübertragen
(vgl. STAUDINGER, Komm. zum BGB, 10. Aufl. Band I S. 495 f.). Das fiduziarische
Geschäft setzt sich somit notwendigerweise aus zwei Verträgen
zusammen, nämlich aus der [S. 101] nach aussen allein in Erscheinung
tretenden vollen Rechtsübertragung und der für das Innenverhältnis
getroffenen Verfügungsbeschränkung des Fiduziars. Dieses Nebeneinanderbestehen
zweier Rechtsverhältnisse zwischen denselben Parteien über
dasselbe Recht darf nun nicht dazu verleiten, das nach aussen in Erscheinung
tretende Verhältnis kurzerhand als simuliert und das Innenverhältnis
als dissimuliert zu behandeln und daraus die Nichtigkeit des ersteren abzuleiten.
Denn im Gegensatz zum simulierten sind beim Aussenverhältnis
des fiduziarischen Geschäftes die Wirkungen von den Parteien gewollt. Da
auch nicht notwendigerweise die Absicht besteht, Dritte in rechtswidriger
Weise zu täuschen, ist kein Anlass vorhanden, solche fiduziarische
Rechtsgeschäfte von vorneherein als unzulässig zu erklären. Entscheidend
dafür, ob man es mit einer bloss simulierten und darum nichtigen oder einer
fiduziarischen und daher gültigen Rechtsübertragung zu tun habe, ist
somit der wirkliche Wille, von dem sich die Parteien beim Abschluss des
nach aussen sichtbaren Geschäftes haben leiten lassen. Dieser wirkliche
Wille muss deshalb in jedem einzelnen Falle, in dem streitig ist, ob Simulation
oder fiduziarisches Geschäft vorliege, unter Berücksichtigung der gesamten
Umstände ermittelt werden (über die Abgrenzung des simulierten
Geschäftes gegenüber dem fiduziarischen siehe AEBY, L’acte fiduciaire
28 | 87

dans le système du droit civil suisse, ZSR NF 31 S. 157 ff.; FISCHBACH,
Treuhänder und Treuhandgeschäfte, S. 141 ff.; KELLER, Das fiduziarische
Rechtsgeschäft im schweizerischen Zivilrecht, S. 17 ff.).
Handelt es sich um die Übertragung des Eigentums an Grundstücken, so
ist zu berücksichtigen, dass diese nach dem schweizerischen Recht ein
kausaler Vorgang ist und somit einen gültigen Rechtsgrund erfordert. Dasselbe
gilt übrigens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch für
die Eigentumsübertragung an Fahrnis (vgl. BGE 55 II 302 f.). Für das Vorliegen
einer gültigen fiduziarischen Eigentumsübertragung genügt es daher
noch nicht, [S. 102] dass die Parteien die Übertragung als solche gewollt
haben, sondern es ist überdies erforderlich, dass sie den Eigentumsübergang
durch den kausalen Rechtsakt haben herbeiführen wollen, der als
Grund für jenen genannt ist.
Wollen die Parteien eine Sache durch Übertragung des Eigentums dem
Zugriff der Gläubiger des bisherigen Eigentümers entziehen und schliessen
sie zu diesem Zweck einen Kaufvertrag, während ihr wirklicher Wille
gar nicht auf einen solchen gerichtet ist, so ist der Kaufvertrag daher wegen
Simulation nichtig; denn ernstlich gewollt ist hier nur die Eigentumsübertragung,
nicht aber auch der Kauf. Dieser ist lediglich vorgeschützt,
und hinter ihm ist ein anderer Vertrag versteckt, der sich vom ersten seinem
Wesen nach unterscheidet. Ist dies aber der Fall, so liegt immer Simulation
vor (vgl. OERTMANN, Komm. zum BGB, 3. Aufl., § 117 N. 4;
WARNEYER, Komm. zum BGB, § 117 III; PLANCK, Komm. zum BGB,
4. Aufl., § 117 N. 7 S. 275). Die Wirksamkeit der von den Parteien ernstlich
gewollten Eigentumsübertragung aber, die als Kausalgeschäft einen gültigen
Rechtsgrund voraussetzt, ist davon abhängig, ob das dem wirklichen
Willen der Parteien entsprechende Grundgeschäft, d.h. die Vereinbarung,
die Sache vor den Gläubigern in Sicherheit zu bringen, gültig zustande gekommen
ist. In Bezug auf Grundstücke ist für einen gültigen Eigentumsübergang
die öffentliche Beurkundung des Grundgeschäftes notwendig.
Fehlt diese, so ist der Vertrag wegen Formmangels ungültig und die Eigentumsübertragung
wegen Fehlens eines gültigen Rechtsgrundes unwirksam.
Mit diesen Grundsätzen steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtes in
Einklang. So hat das Bundesgericht in den Fällen BGE 19 S. 344, 20 S.
1084, 31 II 110 und 56 II 447 jeweils entscheidend darauf abgestellt, ob die
Parteien sowohl die Übertragung des Eigentums wie die Rechtsfolgen des
nach aussen in Erscheinung tretenden Kaufes gewollt hatten. Ergab sich,
dass der Wille der Parteien wirklich auf ein Kaufgeschäft gerichtet war, mit
[S. 103] Festsetzung eines Kaufpreises, Bezahlung desselben, sei es auch
nur auf dem Wege der Verrechnung, Übertragung des Besitzes an der Sache
usw., so bejahte das Gericht das Vorliegen eines gültigen Kaufes und
einer Eigentumsübertragung, selbst wenn der wirtschaftliche Zweck des
Geschäftes in der Sicherung eines Gläubigers bestand, die durch eine
Verpfändung ebenso gut hätte erreicht werden können.
Aber auch die Entscheide BGE 39 II 800 ff. und 43 III 346 ff. stehen keineswegs
im Widerspruch mit den oben dargelegten Grundsätzen. In diesen
beiden Fällen entschied das Bundesgericht, dass bei fiduziarischer Eigentumsübertragung
dem Fiduzianten im Konkurs des Fiduziars kein Aussonderungsanspruch
zustehe, da nicht zwischen einem «Eigentum nach
aussen,» und einem solchen «nach innen» unterschieden werden könne;
als Eigentümer sei vielmehr derjenige anzusehen, der nach Gesetz Eigentum
erworben habe. Dieser Standpunkt ist die logische Folge der Auffassung,
dass die ernstlich gewollte und in der erforderlichen Form vorgenommene
fiduziarische Übereignung gültig sei. Ob der Wille der Parteien
wirklich auf den Abschluss des verurkundeten Kaufvertrags gerichtet und
dieser nicht etwa bloss simuliert gewesen sei, hatte das Bundesgericht in
den beiden erwähnten Fällen dagegen nicht zu prüfen, da nach dem damals
geltenden OR von 1881 der Liegenschaftskauf dem kantonalen
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Rechte unterstand. Das Bundesgericht hatte somit die Ernstlichkeit des
Kaufvertrages als gegeben hinzunehmen.
§ 8 Formvorschriften [N 743–786]
I. Grundsatz: Formfreiheit
II. Zweck von Formvorschriften
– Schutz vor Übereilung
– Beweissicherung
– Rechtssicherheit
III. Gesetzliche Formvorschriften
1. Einfache Schriftlichkeit
Beispiele: Abtretung (OR 165); Schenkungsversprechen (OR 243/1).
2. Qualifizierte Schriftlichkeit
Beispiele: Privates Testament (ZGB 505); Bürgschaftserklärung einer natürlichen
Person unter 2 000 Franken (OR 493).
3. Öffentliche Beurkundung
Beispiele: Eheverträge (ZGB 184); Erbverträge (ZGB 512/1); Verträge auf
Eigentumsübertragung an Grundstücken (ZGB 657/1; vgl. z.B. für den
Grundstückkauf OR 216/1 sowie für die Schenkung eines Grundstücks
OR 243/2); Bürgschaftserklärungen natürlicher Personen über 2 000 Franken
(OR 493/2); Gründung der Aktiengesellschaft (OR 629/1).
4. Folgen der Nichteinhaltung der gesetzlichen Form
Grundsatz: Ungültigkeit des Vertrages.
Aber: Einwand des Rechtsmissbrauchs bei freiwilliger Erfüllung in Kenntnis
des Mangels.
30 | 87

IV. Gewillkürte Formvorschriften
1. Vermutung für die Wirkung als Abschlussform
BGE 100 II 18 E. 2: Art. 16 Abs. 1 OR regelt den Fall, dass die Parteien für
einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung
einer solchen vorbehalten haben. Die Bestimmung stellt die Vermutung
auf, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein
wollen. Dies setzt jedoch voraus, dass es bei den mündlichen Verhandlungen
zu einer Einigung gekommen ist. Trifft das, wie im vorliegenden Fall,
nicht zu, so ist die Frage, ob eine Form vorbehalten worden sei, gegenstandslos.
2. Vermutung für die einfache Schriftlichkeit
§ 9 Bedingungen [N 787–829]
I. Begriff und Funktion der Bedingungen
II. Arten und Rechtswirkungen
BGE 122 III 10 E. 4b: Bedingt ist ein Vertrag, wenn seine Wirksamkeit oder
einzelne seiner Wirkungen von einer nach den Vorstellungen der Parteien
ungewissen Tatsache abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners
im Grundsatz und nicht [S. 16] bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts
noch ungewiss ist (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
2. Auflage, S. 507; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht,
8. Auflage, S. 50; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; EHRAT,
in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 1
Vorbemerkungen zu Art. 151–157 OR). Steht dagegen die Vertragswirkung
fest und ist bloss der Zeitpunkt noch ungewiss, in welchem die Leistung zu
bewirken ist, liegt keine Bedingung vor.
1. Aufschiebende Bedingung (OR 151 ff.)
2. Auflösende Bedingung (OR 154)
§ 10 Stellvertretung [N 830–916]
I. Echte und unechte Stellvertretung
1. Unechte (indirekte, mittelbare) Stellvertretung
Handeln in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung.
2. Echte (direkte, unmittelbare) Stellvertretung
Handeln in fremdem Namen und auf fremde Rechnung.
31 | 87

II. Wesen und Funktion der Stellvertretung
III. Stellvertretung mit Ermächtigung
BGE 73 II 6 E. 5: Der Vollmachtgeber hat [S. 14] sich das Wissen des Bevollmächtigten
nur insoweit anrechnen zu lassen, als er ihn zu seinem Vertreter
gemacht hat, also soweit die Vollmacht reicht.
1. Voraussetzungen der Vertretungswirkung
2. Vertretungsmacht
– Verhältnis zum zugrunde liegenden Rechtsverhältnis
– Abstraktheit der Ermächtigung
3. Beschränkung und Widerruf der Vollmacht
4. Erlöschen der Vollmacht
5. Vertretungswirkung durch Genehmigung
IV. Rechtsfolgen vollmachtloser Stellvertretung
1. Vertretungswirkung trotz fehlender Ermächtigung
a) Schutz des Vertrauens in den Umfang der externen Vollmacht
b) Schutz des Vertrauens in die externe Vollmacht bei unterlassener Mitteilung
des Widerrufs
c) Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht
BGE 120 II 197: a) Der Tatbestand wird vom Regelungsgedanken von
Art. 33 Abs. 3 OR erfasst (BGE 53 III 171 E. 2) und terminologisch uneinheitlich
etwa als externe Anscheins- oder Duldungsvollmacht (BGE 107 II
105 E. 6a S. 115; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, S. 154; GUHL/ MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht,
8. Aufl. 1991, S. 158; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 612; KOLLER, Der gute und
der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, S. 70 Rz. 231), als Rechtsscheinvollmacht
(Nachweise bei GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1991, Band I, S. 263 Rz. 1410),
als Quasivollmacht (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, Band I, S. 359; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine
Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. 1988, S. 74) oder schlicht als Schutz
des gutgläubigen Dritten vor fehlender Vertretungsmacht des Vertreters
bezeichnet (BK-ZÄCH, N. 8 ff., N. 46 und N. 128 ff. zu Art. 33 OR; OR-
WATTER, N. 29 ff. zu Art. 33 OR; zum Gesamten GAUCH/SCHLUEP,
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a.a.O., S. 260 ff. Rz. 1390 ff.). Unbesehen dieser uneinheitlichen Terminologie
beruht die Bindung des ungewollt Vertretenen jedenfalls auf dem Vertrauensprinzip,
wonach die normativ zurechenbare der tatsächlich ungewollten
rechtsgeschäftlichen Bindung derogiert. Danach ist der Erklärende
im rechtsgeschäftlichen Bereich nicht gebunden, weil er einen bestimmt
gearteten inneren Willen hatte, sondern weil er ein Verhalten an den Tag
gelegt hat, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf einen bestimmten
Willen schliessen durfte (BGE 69 II 319/322). Das bedeutet im Vertretungsrecht,
dass der Vertretene auf einer bestimmt gearteten Äusserung zu behaften
ist, wenn der gutgläubige Dritte, demgegenüber der Vertreter ohne
Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachtskundgabe verstehen
durfte und darauf vertraute. Wer auf einen Rechtsschein vertraut, darf nach
Treu und Glauben verlangen, dass dieses Vertrauen demjenigen gegenüber
geschützt wird, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mitveranlasst
und damit zu vertreten hat (SOERGEL/LEPTIEN, N. 15 zu § 167
BGB; RGRK-STEFFEN, N. 10 zu § 167 BGB). [S. 200]
b) Im einzelnen setzt diese Vertrauenshaftung – soweit hier von Interesse
– folgendes voraus:
aa) Der Vertreter muss dem Dritten gegenüber in fremdem Namen handeln.
Ob dies zutrifft, entscheidet sich wiederum nach den Regeln zur Auslegung
empfangsbedürftiger Erklärungen. Erforderlich ist daher entweder,
dass der Vertreter den Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt,
oder dass er zwar keinen Vertretungswillen hat, der Dritte jedoch nach
Treu und Glauben auf einen solchen schliessen darf und tatsächlich auch
schliesst (KOLLER, a.a.O., S. 56 Rz. 191). Mithin kommt es nicht auf den
inneren tatsächlichen, sondern auf den nach aussen kundgegebenen und
vertrauenstheoretisch sowie tatsächlich als solchen verstandenen Vertretungswillen
an (STAUDINGER/DILCHER, N. 39 zu § 167 BGB; RGRK-
STEFFEN, N. 13 zu § 167 BGB). Insoweit ist die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu präzisieren, wonach der vollmachtlose Vertreter einen
tatsächlichen Vertretungswillen haben müsse (BGE 100 II 200 E. 8a S. 211
mit Hinweisen). Hinreichend ist auch hier der objektiv geäusserte Wille
(BK-ZÄCH, N. 40 zu Art. 33 OR; KOLLER, a.a.O.).
Demgegenüber entfällt die Annahme einer Vertretungswirkung, wenn jemand
nicht in, sondern unter fremdem Namen handelt, sich beispielsweise
der Angestellte als Geschäftsinhaber ausgibt. Hier wird äusserlich ein Eigen-
und nicht ein Fremdgeschäft abgeschlossen, was eine Anwendung
der vertretungsrechtlichen Gutglaubensvorschriften von vornherein ausschliesst
(KOLLER, a.a.O., S. 57 Rz. 194; NEUMAYER, Vertragsschluss
unter fremdem Namen, Mélanges Pierre Engel, S. 221 ff.).
bb) Das Handeln des Vertreters in fremdem Namen vermag allerdings für
sich allein eine Vertrauenshaftung des Vertretenen nie zu begründen, denn
aus erwecktem Rechtsschein ist nur gebunden, wer diesen Rechtsschein
objektiv zu vertreten hat. Dies folgt bereits daraus, dass das Geschäft nicht
durch den Vertreter, sondern durch den Vertretenen mittels des Vertreters
abgeschlossen wird, denn dieser ist Vertragspartei, und ihn trifft dessen
gesamte Rechtswirkung (MÜLLER-FREIENFELS, Die Vertretung beim
Rechtsgeschäft, S. 212; anders noch BGE 42 II 648 E. 1b). Die objektive
Mitteilung der Vollmacht muss daher vom Vertretenen ausgehen. Entscheidend
ist allein, ob das tatsächliche Verhalten des Vertretenen nach
Treu und Glauben auf einen Mitteilungswillen schliessen lässt. Dieses Verhalten
kann in einem positiven Tun bestehen, indessen auch in einem passiven
Verhalten, einem bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen
oder Dulden (BGE 85 II 22 E. 1; BK-ZÄCH, [S. 201] N. 35 ff. und
N. 144 zu Art. 33 OR; OR-WATTER, N. 31 zu Art. 33 OR; KOLLER, a.a.O.,
S. 70 Rz. 231). Hat der Vertretene dabei Kenntnis vom Auftreten des Vertreters,
schreitet aber dagegen nicht ein, wird ihm nach einem anschaulichen,
wenngleich für das schweizerische Recht ungenauen Ausdruck eine
sogenannte externe Duldungsvollmacht unterstellt (zur Terminologie BK-
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ZÄCH, N. 46 und N. 130 zu Art. 33 OR). Kennt er das Verhalten des Vertreters
nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen
und verhindern, liegt nach derselben Terminologie eine externe Anscheinsvollmacht
vor (KOLLER, a.a.O., S. 70 Rz. 231; GAUCH/SCHLUEP,
a.a.O., S. 264 Rz. 1411 f.) In einem Teil der Lehre wird allerdings diese externe
Anscheinsvollmacht als vertragsbegründender Tatbestand abgelehnt
und allein der culpa-Haftung auf das (negative) Vertrauensinteresse unterstellt
(KELLER/SCHÖBI, a.a.O., S. 74 f.). Indessen ist zum mindesten die
Auffassung nicht von der Hand zu weisen, dass das Institut der Anscheinsvollmacht
im hier verwendeten Sinne jedenfalls im kaufmännischen Verkehr
seine Rechtfertigung hat, indem der Geschäftspartner nicht mit den
für ihn undurchschaubaren Organisationsrisiken der Unternehmung belastet
werden soll (CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,
S. 48 ff., insbesondere S. 52, S. 191 ff.; KOLLER, a.a.O., S. 79
Rz. 252 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Allerdings
sind in diesem Zusammenhang auch die Schranken zu beachten,
welche einem leichtfertigen Vertrauen des Geschäftspartners aus der Publizitätswirkung
des Handelsregisters gesetzt sind. Zudem wird mit beachtlichen
Gründen weitergehend darauf hingewiesen, dass sich auf der Grundlage
des Vertrauensgrundsatzes eine unterschiedliche rechtliche Behandlung
von Duldungs- und Anscheinsvollmacht im Aussenverhältnis, eine Differenzierung
des Gutglaubensschutzes nach bewusst geduldetem oder
nachlässig nicht vermiedenem Rechtsschein, nicht leicht begründen lässt
(SOERGEL/LEPTIEN, N. 17 zu § 167 BGB). Namentlich ist nicht ohne weiteres
einzusehen, weshalb die normative Wirkung des erweckten Rechtsscheins
vom Kenntnisstand desjenigen abhängen soll, der ihn objektiv zu
vertreten hat, wenn der Vertrauensgrundsatz gerade dazu angerufen wird,
rechtsgeschäftliche Bindung auch dort zu begründen, wo sie nach dem tatsächlichen
Wissen und Willen des Erklärenden nicht gewollt ist.
Art. 33 Abs. 3 OR begründet richtig verstanden eine Verkehrsschutzregelung
des Inhalts, dass nach Massgabe des Vertrauensschutzes der Vertretene
und nicht der Geschäftsgegner das Risiko [S. 202] fehlender Vollmacht
trägt (analog für das deutsche Recht FROTZ, Verkehrsschutz im
Vertretungsrecht, S. 300). Im Vordergrund steht nicht das Verschulden des
Erklärenden, sondern die Gefährdung des auf den Vollmachtswillen gerichteten
Vertrauens des Dritten (VON CRAUSHAAR, Die Bedeutung der
Rechtsgeschäftslehre für die Problematik der Scheinvollmacht, AcP
174/1974, S. 2 ff., S. 20). Klarzustellen ist indessen, dass die Bindungswirkung
nicht bereits dann eintritt, wenn der Dritte auf den Bestand einer
Vollmacht schliessen darf, sondern bloss dann, wenn das Unterlassen des
Vertretenen objektiv als drittgerichtete Mitteilung, als Vollmachtskundgabe
zu werten ist (FROTZ, a.a.O., S. 297; KOLLER, a.a.O., S. 71 Rz. 231).
Wie für die Willenserklärung gilt für die Kundgabe der Vollmacht, dass sie
auch ohne Erklärungsbewusstsein wirksam werden kann (BK-ZÄCH, N. 41
zu Art. 33 OR mit Hinweisen).
Dagegen muss die Erklärung ohne Erklärungsbewusstsein dem Erklärenden
objektiv zurechenbar sein, was u.a. voraussetzt, dass er sich der ihm
unterstellten Bedeutung seines Verhaltens auf Grund der ihm bekannten
oder erkennbaren Umstände hätte bewusst sein können (BGE 85 II 22;
BK-KRAMER, N. 50 zu Art. 1 OR; BK-ZÄCH, N. 42 zu Art. 33 OR).
cc) Schliesslich tritt die Vertretungswirkung trotz fehlender Vollmacht nur
bei berechtigter Gutgläubigkeit des Dritten ein (BGE 99 II 39 E. 1 S. 42;
BK-ZÄCH, N. 155 zu Art. 33 OR; OR-WATTER, N. 35 zu Art. 33 OR; KOL-
LER, a.a.O., S. 88 ff. Rz. 273 ff.). Rechtstheoretisch rechtfertigt allein der
gute Glaube des Mitteilungsempfängers, den Vollmachtsmangel zu heilen
(BGE 107 II 105 E. 6a S. 115; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 261
Rz. 1393).
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2. Vertragsungültigkeit
a) Voraussetzungen
(i) Es liegt kein Fall von Eintritt der Vertretungswirkung trotz fehlender
Vollmacht vor und (ii) der angeblich Vertretene hat die Genehmigung
des Vertreterhandelns verweigert.
b) Grundsatz: Keine Haftung des angeblich Vertretenen gegenüber dem
Dritten
c) Ausnahme: Haftung des angeblich Vertretenen gegenüber dem Dritten
bei unterlassener Rückgabe der Vollmachtsurkunde
d) Haftung des Vertreters gegenüber dem gutgläubigen Dritten
3. Schutz des vollmachtlosen Vertreters
4. Haftung des vollmachtlosen Vertreters gegenüber dem angeblich Vertretenen
V. Selbstkontrahieren und Mehrvertretung
BGE 95 II 617 E. 2a: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
das Vertragschliessen des Stellvertreters mit sich selbst unzulässig und
macht das Rechtsgeschäft ungültig, wenn nicht dessen Natur die Gefahr
der Benachteiligung des Vertretenen ausschliesst oder dieser den Vertreter
zum Geschäftsabschluss besonders ermächtigt oder ihn nachträglich
genehmigt hat. Das gleiche gilt, wenn jemand ein Rechtsgeschäft als Organ
oder Stellvertreter beider Parteien abschliesst (vgl. BGE 39 II 561, 50
II 168, 57 II 560, 63 II 174/75, 82 II 393, 89 II 321, 93 II 481, 95 II 453).
Folgerichtig gilt auch für die Kollektivvertretung der in der deutschen Lehre
und Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, dass der einzelne Vertreter
nicht gleichzeitig als Vertreter, Organ oder gemeinsamer Vertreter der Gegenpartei
mitwirken darf (vgl. STAUDINGER, Kommentar 11. Aufl., N. 23a
zu § 181 BGB; ENNECCERUS/NIPPERDEY, 14. Aufl., I 2 § 181 N. 19;
Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten
und Bundesrichtern, 11. Aufl., N. 3 zu § 181 BGB; RGZ 89
S. 373, RG, in Leipziger Zeitschrift 1926 S. 438 N. 3).
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3. Kapitel: Mängel des Vertragsabschlusses und des Vertragsinhalts
§ 11 Willensmängel [N 966–1066]
I. Irrtum
1. Der unwesentliche Irrtum
a) Gemeinsamer Irrtum
b) Motivirrtum
c) Missrechnungen
2. Der wesentliche Irrtum
BGE 79 II 274 E.5. – Selbst wenn übrigens die Genossenschafter den
Äusserungen der Beklagten die umstrittene Bedeutung (sc. Befreiung von
der statutarischen Haftung durch Übernahme der Solidarschuld gegenüber
der Bank) hätten zumessen können und dürfen, wäre noch immer abzuklären,
ob ihr Irrtum ein wesentlicher sei. Der Sachlage nach kann es sich nur
um einen Irrtum im Beweggrund handeln. Er ist grundsätzlich unwesentlich
(Art. 24 Abs. 2 OR). Um ausnahmsweise die Unverbindlichkeit des Vertrages
zu rechtfertigen, müsste er besonders qualifiziert sein (BGE 56 II 427,
53 II 139, 153).
a) Wesentlicher Erklärungsirrtum
BGE 57 II 288 E.2: Damit ist auch schon gesagt, dass dieser Vertrag nicht
an einem Erklärungsirrtum auf Seiten des Beklagten leidet, denn ein Erklärungsirrtum
liegt nur vor, wenn jemand aus Versehen eine Erklärung abgibt,
die seinem Willen nicht entspricht, d.h. wenn er entweder den Wortlaut
der Erklärung nicht gewollt oder der Erklärung eine andere Bedeutung
beigemessen hat (VON TUHR, OR I S. 252 ff.).
b) Unrichtige Übermittlung (Übermittlungsirrtum)
c) Grundlagenirrtum (qualifizierter Motivirrtum)
Voraussetzungen:
– Subjektive Wesentlichkeit des Irrtums
– Objektive Wesentlichkeit des Irrtums
– Erkennbarkeit des Irrtums für den Erklärungsempfänger (umstritten)
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BGE 113 II 25 E. 1: Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss Art.
23 OR für den Irrenden unverbindlich. Dazu gehört namentlich der sogenannte
Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Auf einen
solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er sich über
eine Rechtslage oder über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, die er
nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage
betrachten durfte.
BGE 114 II 131: 2. – Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemäss
Art. 23 OR für den Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich
der sogenannte Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR.
Auf einen solchen kann ein Vertragsschliessender sich berufen, wenn er
sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den er als eine notwendige
Grundlage des Vertrages ansah und nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr
auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben voraussetzen
durfte (BGE 98 II 18 mit Hinweisen).
a) – Die Echtheit eines Kunstwerkes gehört bei solcher Betrachtungsweise
zur notwendigen Geschäftsgrundlage, weshalb sich eine falsche Vorstellung
darüber grundsätzlich nicht als blosser Irrtum im Beweggrund ausgeben
lässt (BGE 82 II 424 E. 7, 56 II 426/27, 52 II 145 ff.). Von besonderer
Bedeutung ist dabei, dass die Urheberschaft namentlich dann, wenn sie
einem berühmten Künstler zugeschrieben wird, auch den Wert des Werkes
beeinflusst, der Käufer den danach bestimmten Preis aber nicht bezahlt
hätte, wäre er von der Echtheit des Werkes nicht überzeugt gewesen (BGE
82 II 424 E. 7). Dass hier die Vorstellung, die streitige Zeichnung stamme
aus der Hand von Picasso, einen solchen Faktor darstellte, ist offensichtlich.
Ob die falsche Vorstellung des Irrenden auch notwendige Vertragsgrundlage
seines Partners sein und dieser zudem erkennen müsse, dass die
Vorstellung für jenen eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss
des Vertrages gewesen sei, wird in der [S. 140] Rechtsprechung und im
Schrifttum unterschiedlich beantwortet (statt vieler BGE 113 II 29 mit Hinweisen;
VON TUHR/PETER, S. 309/10; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine
Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 168/69; GAUCH/SCHLUEP,
N. 592 f.), kann vorliegend jedoch offenbleiben; das eine wie das andere
ergibt sich hier schon daraus, dass der Verkäufer die Echtheit der Zeichnung
ausdrücklich zugesichert hat. Zu Recht sind daher schon die Vorinstanzen
davon ausgegangen, der Kläger habe sich bei Abschluss des Vertrages
in einem wesentlichen Irrtum befunden, sollte die Zeichnung sich als
Fälschung erweisen. Das ist auch die Meinung der Parteien im Berufungsverfahren.
d) Grundlagenirrtum über zukünftige Sachverhalte
Urteil 4C.34/2000 vom 24. April 2001 E. 3c): bb) – Nach Lehre und Rechtsprechung
ist Art. 24 Ziff. 4 OR auf Irrtümer über Zukünftiges nur anwendbar,
wenn der Irrende sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt (BGE
118 II 297 E. 2c), d.h. eine konkrete Fehlprognose gestellt hat (Schmidlin,
Berner Kommentar, N. 200 zu Art. 23/24 OR; Kramer, Berner Kommentar,
N. 306 und 309 zu Art. 18 OR). Dieses Erfordernis ergibt sich einerseits
aus dem Gesetzeswortlaut und erleichtert anderseits die Bestimmung des
Beginns der Anfechtungsfrist gemäss Art. 31 OR. Das Bundesgericht verlangt
für die Bejahung eines Grundlagenirrtums über einen zukünftigen
Sachverhalt zudem, dass auch die Gegenpartei nach Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr hätte erkennen müssen, dass die Sicherheit des Eintrittes
des zukünftigen Ereignisses für die andere Partei Vertragsvoraussetzung
war. Es legt überdies besonderes Gewicht auf die Voraussetzung,
dass der Eintritt des dem Vertrag zugrundegelegten künftigen Ereignisses
mit grosser Sicherheit angenommen werden durfte. Insbesondere darf die
Möglichkeit, sich auf einen Grundlagenirrtum über einen zukünftigen Sach-
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verhalt zu berufen, nicht zu einer Aushöhlung des Prinzips führen, wonach
jeder Vertragspartner das Risiko unerwarteter künftiger Entwicklungen
grundsätzlich selbst zu tragen hat. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR soll namentlich
nicht angerufen werden dürfen, um übertriebene Erwartungen und Hoffnungen
zu sichern (BGE 118 II 297 E. 2b und c; 117 II 218 E. 4 S. 224;
109 II 105 E. 4b/aa S. 111; Schmidlin, Berner Kommentar, N 199 ff. zu
Art. 23/24 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 24 OR; Kramer,
Berner Kommentar, N. 306 zu Art. 18 OR).
3. Wirkungen des wesentlichen Irrtums
a) Einseitige Unverbindlichkeit
b) Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit des Vertrages?
BGE 114 II 131 E.3: b) – In der Lehre werden über die Wirkungen eines
Vertrages, bei dessen Abschluss sich eine Partei in einem wesentlichen
Irrtum befunden hat, verschiedene Auffassungen vertreten. Nach der Ungültigkeitstheorie
ist der Vertrag von Anfang an ungültig, entfaltet folglich
überhaupt keine Wirkungen; solche entstehen nur, wenn das Rechtsgeschäft
nachträglich vom Irrenden ausdrücklich oder durch konkludentes
Verhalten genehmigt wird (GAUCH/SCHLUEP, N. 673 ff. mit Hinweisen;
ENGEL, S. 232/33). Der Vertrag ist somit suspensiv bedingt. Nach der Anfechtungstheorie
gilt er hingegen vorerst als gültig, kann aber vom Irrenden
durch Berufung auf den Willensmangel aufgelöst werden, weshalb er als
resolutiv bedingt erscheint. Diese Auffassung soll zur Zeit in der schweizerischen
Lehre vorherrschen (GAUCH/SCHLUEP, N. 681 mit Hinweisen).
Nach einer dritten Theorie schliesslich, die von einer geteilten Ungültigkeit
ausgeht, ist der Vertrag für die betroffene Partei von Anfang an ungültig,
für die andere dagegen gültig, für jene also suspensiv, für diese resolutiv
bedingt (VON TUHR/PETER, S. 338, insbesondere unter Anm. 37a). Unterschiedlich
wird nach diesen Theorien auch der Bereicherungsanspruch
qualifiziert, der sich ergibt, wenn der Irrende den Vertrag mit Erfolg anficht.
Nach der Ungültigkeitstheorie betrifft der Anspruch eine Nichtschuld, weshalb
die absolute Verjährung mit der Leistung zu laufen beginnt; nach der
Anfechtungstheorie dagegen erweist er sich als Leistung aus nachträglich
weggefallenem Grund mit Beginn der absoluten Verjährungsfrist im Zeitpunkt
[S. 143] der Anfechtung, während er nach der geteilten Ungültigkeitstheorie
für den Irrenden als Leistung einer Nichtschuld, für den Vertragspartner
aber als Leistung aus nachträglich weggefallenem Grund erscheint
(GAUCH/SCHLUEP, N. 1106; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12
zu Art. 62 OR; BUCHER, S. 693 Anm. 162; VON TUHR/PETER, S. 338
Anm. 37a).
Den Grundgedanken und den Zielen, die sich aus der Entstehung des Gesetzes
ergeben, entspricht indes nur die Ungültigkeit des Vertrages, sei
diese Wirkung nun als ein- oder zweiseitig anzusehen, bevor der Irrende
sich auf den Mangel beruft. Dies hat namentlich GAUCH in einer rechtshistorischen
Studie (Vertrag und Parteiwille, in 100 Jahre OR S. 343 ff.) überzeugend
dargetan. Der Versuch, die einseitige Unverbindlichkeit durch eine
eigentliche Anfechtbarkeit („annulabilité“) des Vertrages zu ersetzen,
wurde in den Vorarbeiten ausdrücklich abgelehnt. Das schweizerische
Recht sollte sich dadurch nicht nur klar vom deutschen unterscheiden, das
auf dem Grundsatz der Anfechtbarkeit beruht, sondern Ungewissheiten einer
verwirrenden Terminologie vorbeugen und die Anwendung des Gesetzes
erleichtern (GAUCH/SCHLUEP, N. 682; OSER/SCHÖNENBERGER,
N. 1 ff. zu Art. 31 OR; VON TUHR, ZSR NF 17/1898 S. 44 ff.). Die an diesem
historischen Verständnis insbesondere von PIOTET (in ZBJV
121/1985 S. 148 ff.) geübte Kritik vermag demgegenüber nicht zu überzeugen.
Ist aber von der Ungültigkeit des Vertrages auszugehen, so ist die
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Bereicherung in Fällen wie hier in der Bezahlung eines nichtgeschuldeten
Kaufpreises zu erblicken, weshalb die absolute Verjährung mit der Leistung
zu laufen beginnt.
BGE 128 III 70 E.2. – Mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums
oder Täuschung nicht halten zu wollen, wird im Rahmen eines Gestaltungsgeschäftes
ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 129 und 151).
BGE 129 III 320 E. 7.1.1: 7.1.1 – Der Vertrag ist für den Irrenden unverbindlich
(Art. 23 OR). Unabhängig davon, ob der so genannten Anfechtungs-
oder der so genannten Ungültigkeitstheorie gefolgt wird (BGE 114 II
131 E. 3b; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 115 ff. zu Art. 23/24 OR;
SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu Art. 23 OR), ist Rechtsfolge
der begründeten Geltendmachung des Willensmangels grundsätzlich das
Dahinfallen des Vertrags ex tunc (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 123
zu Art. 23/24 OR und N. 14 zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar,
N. 15 zu Art. 31 OR). Bereits erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten.
Dabei sind nach herkömmlicher Ansicht die Grundsätze der Vindikation
einerseits und der ungerechtfertigten Bereicherung anderseits anwendbar
(BGE 114 II 131 E. 3; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, [S. 328]
N. 86 ff. zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31
OR).
In der Lehre wird zudem mit guten Gründen die Auffassung vertreten, nicht
nur im Falle des verzugsbedingten Rücktritts vom Vertrag, sondern auch
bei dessen Unverbindlichkeit wegen Willensmängeln sei von einem vertraglichen
Rückabwicklungsverhältnis auszugehen, welches auf dem ursprünglichen
formalen Konsens gründe (SCHMIDLIN, Berner Kommentar,
N. 16 ff., 56 ff. und 97 zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar,
N. 15 zu Art. 31 OR). Insoweit bleibt der Vertragsschluss trotz berechtigter
Anfechtung nicht bedeutungslos. Dies zeigt sich etwa darin, dass die
Rückerstattung empfangener Leistungen trotz Ungültigkeit des Vertrags in
Beachtung dessen Synallagmas Zug um Zug zu erfolgen hat (BGE 111 II
195 E. 3; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 94 zu Art. 31 OR mit weiteren
Hinweisen).
c) Zeitliche Beschränkung der Berufung auf Irrtum
BGE 114 II 131 E.2b: Das schweizerische Recht kennt etwa im Gegensatz
zum deutschen, das die Anfechtung wegen Irrtums auf 30 Jahre seit Abgabe
der mangelhaften Willenserklärung begrenzt (§ 121 Abs. 2 BGB), in
dieser Richtung keine ausdrückliche zeitliche Beschränkung. Die herrschende
Lehre schliesst daraus, dass der Irrende einzig die relative Jahresfrist
zu beachten hat und sich grundsätzlich noch Jahr-zehnte nach Abschluss
des Vertrages auf den Willensmangel berufen kann, sofern sein
Zuwarten Treu und Glauben nicht widerspricht (VON TUHR/PETER, S.
333 Anm. 22; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 126, BUCHER, S. 187; GIL-
LARD, Scriptum CO partie générale, S. 388; K. OGUZMAN, in SJZ
59/1963 S. 265 ff.). Einzelne Autoren halten dagegen die allgemeine Verjährungsfrist
von zehn Jahren für anwendbar (z.B. ENGEL, S. 233) oder
lassen die Frage offen (GAUCH/SCHLUEP, N. 689); dies ist auch in BGE
101 II 210 geschehen. […]
Die klare Unterscheidung, die der Gesetzgeber in Art. 31 OR einerseits
(bloss einjährige relative Frist) und in den Art. 60 und 67 anderseits (zehnjährige
absolute neben der einjährigen relativen Frist) getroffen hat, lässt
auf eine bewusst und gewollt abweichende Regelung schliessen. Dafür
spricht auch, dass die Jahresfrist des Art. 31 OR nicht als Verjährungs-,
sondern als Verwirkungsfrist zu qualifizieren ist (BGE 101 II 209; OSER/
SCHÖNENBERGER, N. 22 zu Art. 31 OR; BECKER, N. 5 zu Art. 31 OR).
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d) Keine Berufung auf Irrtum wider Treu und Glauben
e) Haftung des Irrenden
f) Wirkungen bei Irrtum betreffend ein Dauerschuldverhältnis
BGE 129 III 320 E. 7.1.2 – Geht es um die Anfechtung ganz oder teilweise
abgewickelter Dauerschuldverhältnisse, etwa im Bereiche von Dienstleistungen,
von entgeltlichen Gebrauchsüberlassungen, von Leibrenten und
Verpfründungen oder von einfachen Gesellschaften, stösst eine Rückabwicklung
nach reinen Vindikations- und Bereicherungsgrundsätzen in aller
Regel auf erhebliche praktische Schwierigkeiten oder erweist sich gar als
unmöglich.
Das Gesetz regelt diesen Tatbestand nicht allgemein, hat aber für den Arbeitsvertrag
in Art. 320 Abs. 3 OR eine Sonderordnung getroffen, wonach
für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen die Gültigkeit des
unverbindlichen Vertrags bis zu dessen Aufhebung fingiert wird. Dass das
Gesetz diesen Grundsatz nicht ausdrücklich auf andere Dauerschuldverhältnisse
ausgedehnt hat, schliesst nicht aus, ihn auf dem Wege teleologischer
Auslegung zu verallgemeinern und analog anzuwenden. In der neueren
Lehre wird denn überwiegend die Auffassung vertreten, die Anfechtung
eines ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnisses wegen
eines Willensmangels wirke als Kündigung ex nunc, wobei diese Lösung
im Irrtumsbereich zusätzlich auf Art. 25 Abs. 1 OR abgestützt wird
(SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 184 zu Art. 23/24 OR und N. 102 ff.
zu Art. 31 OR; SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 7, Vorbemerkungen
zu Art. 23–31 OR; dieselbe, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 39.25; GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID/REY, a.a.O., Rz. 942 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher
Kommentar, N. 565 zu Art. 1 OR; KRAMER, Berner Kommentar, N. 313 zu
Art. 19/20 OR; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine BGE 129 III 320 S. 329 Lehren
des Vertragsrechts, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1988, S. 278 f. und 311;
HANS MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992,
S. 9 ff.).
Diese Lösung hat sich ebenfalls in andern vergleichbaren Rechtsordnungen
durchgesetzt (grundlegend bereits FRANZ GSCHNITZER, Die Kündigung
nach deutschem und österreichischem Recht, in: Jherings Jahrbücher
für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 76/1926, S. 317 ff., 396 ff.;
aus der jüngeren Literatur namentlich ERNST A. KRAMER, Der Irrtum
beim Vertragsschluss: eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme,
in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung,
Zürich 1998, S. 130 mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht
hat diese juristische Konstruktion bereits in Erwägung gezogen (Urteil
4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a).
g) Wirkungen bei Irrtum über einen Teil des Vertragsinhaltes
BGE 78 II 217 E.5. – Durch die der Klägerin abgetretenen Verträge war ein
Absatz von insgesamt nur 970 Apparaten gesichert statt der in Ziff. 5 des
Vertrages genannten Anzahl von 1600. In Bezug auf die Differenz von
630 Stück befand sich die Klägerin also in einem Irrtum, da entgegen ihrer
Annahme eine feste Bezugspflicht der Vertreter insoweit nicht bestand.
Dieser Irrtum betraf eine wesentliche Grundlage des Vertrages, da ein gesicherter
Absatz von 1600 Stück von beiden Parteien, wie der Wortlaut des
Vertrages erkennen lässt, als gegeben vorausgesetzt wurde und auch für
beide massgebend war für die Bemessung der Höhe der von der Klägerin
zu entrichtenden Gegenleistung.
40 | 87

II. Absichtliche Täuschung
III. Furchterregung
Dieser Irrtum hatte jedoch nicht die Unverbindlichkeit des ganzen in Ziffer 5
der Vereinbarung enthaltenen Vertrages zur Folge. Das Gesetz enthält
zwar im Abschnitt über die Mängel des Vertragsschlusses wegen Irrtums
usw. keine Bestimmung für den Fall, dass sich [S. 218] der Willensmangel
nur auf einen Teil des Vertrages bezieht. Es besteht jedoch kein vernünftiger
Grund, der einer analogen Anwendung der Bestimmung von Art. 20
Abs. 2 OR betreffend die Teilnichtigkeit auf die blosse Unverbindlichkeit
wegen Willensmangels entgegenstünde (vergl. OSER-
SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu Art. 23–31 OR, N. 3, Art. 20 N. 71: vergl.
ferner BGE 60 II 99, wo die analoge Anwendung der Bestimmung auf die
Nichtigkeit wegen Formmangels bejaht wurde). Die Schranke, dass blosse
Teilnichtigkeit bezw. Teilunverbindlichkeit abzulehnen ist, wenn der Vertrag
ohne den nichtigen bezw. unverbindlichen Teil nicht geschlossen worden
wäre, gewährt einen ausreichenden Interessenschutz.
Im vorliegenden Falle wurde, wie oben ausgeführt, die von der Klägerin zu
erbringende Gegenleistung offensichtlich nach der Zahl der abnahmepflichtigen
Apparate bestimmt, d.h. mit Fr. 15.– pro Apparat. Die Festsetzung
eines Gesamtpreises für alle Verträge schliesst diese Berechnungsweise
nicht aus. Damit lässt sich die Auswirkung, welche die Verminderung
der Zahl der abnahmepflichtigen Apparate auf die Gegenleistung der Klägerin
hatte, ohne weiteres feststellen. Da die Zusicherung der Beklagten
für den grösseren Teil der im Vertrag genannten Zahl zutraf, ist nicht einzusehen,
warum die Klägerin den Vertrag trotz geringerer Anzahl der abnahmepflichtigen
Apparate bei entsprechend niedrigerer Gegenleistung
nicht gleichwohl abgeschlossen hätte. Der Vertrag gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung
ist daher lediglich in Bezug auf die Differenz von 630 Apparaten
als unverbindlich zu betrachten, was zu einer Reduktion der Gegenleistung
der Klägerin um 630 mal Fr. 15.– = Fr. 9450.– führt. Diesen Betrag hat die
Beklagte der Klägerin zurückzuerstatten, da die Unverbindlichkeit des Vertrages
durch die Klägerin innert Jahresfrist seit Vertragsschluss geltend
gemacht worden ist und eine Schadenersatzpflicht der Klägerin auf Grund
von Art. 26 OR mit entsprechender Herabsetzung ihres Anspruches nicht
in Betracht kommt [S. 219] angesichts des Umstandes, dass der Irrtum der
Klägerin auf die Zusicherungen der Beklagten zurückzuführen war.
§ 12 Übervorteilung (Wucher) [N 1067–1076]
BGE 115 II 232 E.4: c) Eine Sittenwidrigkeit könnte auch das von der Klägerin
behauptete Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht begründen.
Eine Wertdisparität der Vertragsleistungen zu verbieten, ist gerade
nicht Ziel der erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung; dieser
Problemkreis wird vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbestand
des Art. 21 OR erfasst, wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen
Leistung und Gegenleistung ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlichkeit
des Vertrages zur Folge hat, wenn die eine Partei dessen Abschluss
durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des
Leichtsinns der andern herbeigeführt hat (BUCHER, a.a.O., S. 258 f.;
MERZ, N. 193 zu Art. 2 ZGB; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 58
ff., insbes. S. 61; HAUSHEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen
als gesetzgeberisches Gestaltungsmittel, in ZSR 95/1976 II,
S. 271; abweichend VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, Bd. I, S. 260). Damit bleibt für die Beurteilung
des vorliegenden Rechtsstreites auch belanglos, ob die Parteien den durch
den Vergleich bewirkten Vorteil für die Klägerin oder den von der Beklag-
41 | 87

I. Tatbestandsvoraussetzungen
ten hingenommenen Nachteil zum Ausgangspunkt für die Berechnung der
Entschädigung nahmen.
– Offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
– Zustand von besonderer Schwäche des Übervorteilten
– Ausbeutung der besonderen Schwäche durch den Wucherer
II. Rechtsfolgen
BGE 123 III 292 E. 2: d) – In der älteren schweizerischen Literatur wurde
die Aufrechterhaltung des wucherischen Vertrags mit reduzierter Verpflichtung
[S. 296] und damit die Annahme blosser Teilungültigkeit regelmässig,
wenngleich meist mit Bedauern, abgelehnt (Nachweise bei SPIRO, a.a.O.,
S. 514 Fn. 1 und S. 516 Fn. 5). Dies entspricht im Ergebnis der in Deutschland
herrschenden Auffassung zu § 138 Abs. 2 BGB, jedenfalls mit Ausnahme
der gesondert geregelten Miet- und Lohnwucher sowie der Missachtung
normativ bestimmter Preise (PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch,
56. Aufl., N. 75 zu § 138; STAUDINGER/SACK, 13. Aufl., N. 220 zu
§ 138, wobei dieser Autor allerdings mit der Mindermeinung für eine geltungserhaltende
Reduktion des wucherischen Vertrags eintritt).
Demgegenüber vertritt die herrschende jüngere Lehre in der Schweiz entschieden
die Auffassung, dass auch im Falle des Art. 21 OR eine richterliche
Reduktion oder Anhebung wucherisch überhöhter oder zu niedriger
Leistungen stattfinden könne, jedenfalls auf Begehren des Übervorteilten
(KRAMER, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 21 OR mit zahlreichen Hinweisen;
HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
2. Aufl., N. 16 zu Art. 21 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 160
zu Art. 73 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 118 zu Art. 73 OR;
BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S.
234 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 6. Aufl., Band I, Rz. 754 f.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, S. 297 f.; ENGEL, Traité des
obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 305 f.; MERZ, ZBJV 95/1959, S. 469
f.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes
moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 354 bei Fn. 34; wohl auch HAUSHEER,
Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches
Gestaltungsmittel, ZSR 95/1976, S. 225 ff., 275 bei Fn. 87; für eine
unterschiedliche Behandlung von Dauer- und Zielverträgen: HONSELL,
Die Abwicklung sittenwidriger Darlehensverträge in rechtsvergleichender
Sicht, in: Freiheit und Zwang, FS Giger, Bern 1989, S. 287 ff., insb. 295 f.).
Die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Behebung der verpönten Äquivalenzstörung
durch Reduktion der übersetzten oder Anhebung der untersetzten
Leistung wird dogmatisch unterschiedlich begründet, sei es mit einer
analogen Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR (namentlich GAUCH, Die
Übervorteilung – Bemerkungen zu Art. 21 OR, recht 1989, S. 91 ff., 100;
GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 754; STARK, Die Übervorteilung im Lichte
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Erhaltung und Entfaltung des
Rechts in der [S. 297] Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts,
Festgabe der schweizerischen Rechtsfakultäten zur Hundertjahrfeier
des Bundesgerichts, S. 377 ff., 393 ff.; PAUL PIOTET, JT 1958 I 535 ff.),
mit einer aus dem Normzweck gewonnenen teleologischen Reduktion der
Rechtsfolge von Art. 21 OR unbesehen eines hypothetischen Parteiwillens
(namentlich KRAMER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 21 OR; HUGUE-
42 | 87

NIN JACOBS, a.a.O., N. 16 zu Art. 21 OR; HONSELL, a.a.O., S. 295), mit
einer über Art. 20 Abs. 2 OR hinausreichenden prinzipiell-systematischen
Gesetzesauslegung (SPIRO, a.a.O., S. 519 ff.; HAUSHEER, a.a.O., S. 274
ff.) oder mit richterlicher Lückenfüllung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB (OFTIN-
GER, Betrachtungen über die laesio im schweizerischen Recht, in: Ausgewählte
Schriften, S. 155 ff., 171). Die verschiedenen Auffassungen divergieren
zwar in dogmatischer Hinsicht, gehen aber teilweise ineinander über
und führen in der praktischen Anwendung kaum zu unterschiedlichen Lösungen.
Dies namentlich nicht, wenn der in einem Teil der Lehre als Inhaltsmassstab
für die Vertragsanpassung in Anschlag gebrachte hypothetische
Parteiwille im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR von subjektiver Betrachtung
gelöst und ausschliesslich normativ am Handeln redlicher Vertragspartner
gemessen, d.h. nicht individuell-konkret, sondern normativ objektiviert
ermittelt wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 700 und 754).
e) – Im Grundsatz ist jedenfalls der nunmehr herrschenden Lehre zu folgen:
[…]
§ 13 Ungültigkeit des Vertrages [N 1077–1118]
I. Ursprüngliche (anfängliche) Unmöglichkeit
BGE 102 II 339 E. 3: Unmöglichkeit nach Art. 20 OR ist nur anzunehmen,
wenn sie von Anfang an bestanden hat; die versprochene Leistung muss
aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht erbracht werden
können (BGE 95 II 554, 96 II 21).
BGE 95 II 547 E. 4b: Die Klägerin macht weiter geltend, der Gesellschaftsvertrag
sei spätestens mit dem Tod des Dr. Hans Gurtner infolge Unmöglichkeit
seiner Anwendung gemäss Art. 20 OR nichtig geworden. Dieser
Einwand scheitert jedoch schon daran, dass die Unmöglichkeit im Sinne
von Art. 20 OR von Anfang an bestanden haben muss; die versprochene
Leistung muss aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht
erbringbar sein (OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 20 OR N. 3; VON
TUHR/SIEGWART, OR I S. 244 f.).
BGE 82 II 411 E. 4. – Für den Fall der Verwerfung seines Hauptstandpunktes
macht der Kläger geltend, es liege ursprüngliche Unmöglichkeit des Inhaltes
des Kaufvertrags vor, weshalb dieser gemäss Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig gewesen sei. Unmöglichkeit sei deshalb anzunehmen, weil die Beklagte
ein Selbstbildnis van Goghs nicht besass und die Verschaffung eines
solchen durch sie praktisch als ausgeschlossen zu betrachten sei, die
versprochene Leistung also überhaupt nicht erbracht werden konnte.
Diesen Standpunkt hat der Kläger vor der Vorinstanz nicht vorgebracht. Ob
er, wie die Berufung meint, von Amtes wegen zu prüfen sei und darum kein
neues, vor Bundesgericht unzulässiges Vorbringen darstelle, kann dahingestellt
bleiben, denn er ist auf jeden Fall materiellrechtlich verfehlt. Der
Kläger übersieht auch hier, worin die versprochene Leistung bestand. Verkauft
und gekauft war das Bild, das der Kläger besichtigte, auswählte und
nach Hause mitnahm, das Bild, das bisher stets als Selbstbildnis van
Goghs gegolten hatte. Ein Kaufvertrag dieses Inhalts war möglich und der
hierüber geschlossene Kaufvertrag war erfüllbar und ist erfüllt worden, wie
oben (Erw. 3) dargelegt wurde. Mit der Verwerfung des dort erörterten
Rechtsstandpunktes des Klägers ist auch dem vorliegenden Eventualstandpunkt
der Boden entzogen.
43 | 87

II. Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes
III. Sittenwidrigkeit des Vertragsinhaltes
BGE 117 II 287 E. 4: a) – Ein Vertrag ist im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig, falls entweder sein Gegenstand oder der Abschluss mit dem vereinbarten
Inhalt oder der mittelbare Vertragszweck gegen objektives Recht
verstösst. Keine Widerrechtlichkeit des Vertragsinhalts liegt jedoch im allgemeinen
dann vor, wenn sich die verletzte Norm nur gegen die persönliche
Beteiligung einer der Parteien am Vertrag richtet (KRAMER, N. 136 ff.
zu Art. 19–20 OR; BGE 114 II 280 E. 2a mit Hinweisen). Ein gegen eine
bestimmte Gesetzesnorm verstossender Vertrag ist zudem nach ständiger
Praxis des Bundesgerichts nur dann nichtig, wenn dies ausdrücklich im
Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm
ergibt (BGE 115 II 364 mit Hinweisen, 177 II 48 E. 2a). Das gilt auch für
den Fall, wo sich das Verbot gegen die Beteiligung bestimmter Personen
an einem Vertrag richtet. Festzuhalten ist schliesslich, dass nicht nur der
Verstoss gegen Bundesrecht, sondern auch gegen kantonale Vorschriften
den Vertrag nichtig machen kann (BGE 114 II 281 E. 2a, 80 II 329 E. 2).
b) Das Bundesgericht hat es in BGE 62 II 111 E. 2b abgelehnt, einen mit
ausländischen Mäklern geschlossenen Vertrag als nichtig zu erklären, obwohl
die Mäkler ohne die notwendige Bewilligung der Fremdenpolizei tätig
gewesen waren. Diesem Entscheid hat die [S. 288] Lehre mehrheitlich zugestimmt
(KRAMER, N. 138 zu Art. 19–20 OR; OFTINGER, Gesetzgeberische
Eingriffe in das Zivilrecht, ZSR NF 57/1938 II 551a; ENGEL, Traité
des obligations en droit suisse, S. 194; GUHL/MERZ/KUMMER, Das
Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 40). Im vorliegenden Fall
besteht kein Anlass, auf diese Beurteilung zurückzukommen. Folgerichtig
ist ein mit einem Mäkler ohne die erforderliche kantonale Berufsausübungsbewilligung
geschlossener Vertrag lediglich dann nichtig, wenn diese
Folge im kantonalen Erlass ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dessen
Sinn und Zweck ergibt (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 251 Fn. 58; VON BÜREN, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 113; abweichend GAUTSCHI, N. 4b
Vorbemerkungen und N. 5a zu Art. 412 OR). Vorauszusetzen ist zudem,
dass die kantonale Regelung nicht gegen den Grundsatz der derogatorischen
Kraft des Bundesrechtes verstösst (Art. 2 ÜbBest. BV, vgl. dazu
BGE 110 Ia 111).
BGE 115 II 232 E. 4: a) – Sittenwidrig im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR sind
Verträge, die gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl
oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen
Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen (GAUCH/SCHLUEP,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987,
Nr. 518; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
2. Aufl. 1988, S. 255 f.). Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten
Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder
Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig
unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft
wird.
b) – Die von den Parteien verabredeten Leistungen – Zustimmung zu einem
bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein in seinen
Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten
– sind klarerweise nicht sittenwidrig, noch wurde damit mittelbar
ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt. Fragen kann sich daher
nur noch, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen
Vor- oder Nachteil verknüpft wurde.
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Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zu den nach kantonalem
Baurecht zu beurteilenden Prozesschancen war der Hauptrekurs
der Beklagten gegen das Bauvorhaben der Klägerin nicht aussichtslos, mithin
durchaus geeignet, schutzwürdige Interessen der Opponentin zu wahren.
Ob dies auch für den Rekurs gegen die Teilbaubewilligung zutraf,
bleibt im Gesamtzusammenhang ohne Bedeutung; unter dem Gesichtspunkt
der Sittlichkeit ist der Beklagten jedenfalls nicht zum Vorwurf
zu erheben, dass sie in der Verfolgung legitimer Interessen die ihr zustehenden
Rechtsmittel ausschöpfte, insbesondere um präjudizielle Teilwirkungen
zu verhindern. War ihre Opposition nicht aussichtslos, durfte die
Beklagte selbst bei objektiver Betrachtungsweise damit rechnen, das missliebige
Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren
Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile können
durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht
darauf eine Entschädigung versprechen liess, verstösst deshalb nicht
gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung [S. 236] stellt insbesondere
auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (dazu BGE 76 II 362
ff.).
c) Eine Sittenwidrigkeit könnte auch das von der Klägerin behauptete
Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht begründen. Eine
Wertdisparität der Vertragsleistungen zu verbieten, ist gerade nicht Ziel der
erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung; dieser Problemkreis wird
vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbestand des Art. 21 OR erfasst,
wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages
zur Folge hat, wenn die eine Partei dessen Abschluss durch Ausbeutung
der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns der andern
herbeigeführt hat (BUCHER, a.a.O., S. 258 f.; MERZ, N. 193 zu Art. 2
ZGB; MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 58 ff., insbes. S. 61; HAUS-
HEER, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Kollektivverträgen als gesetzgeberisches
Gestaltungsmittel, in ZSR 95/1976 II, S. 271; abweichend
VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
Bd. I, S. 260). Damit bleibt für die Beurteilung des vorliegenden
Rechtsstreites auch belanglos, ob die Parteien den durch den Vergleich
bewirkten Vorteil für die Klägerin oder den von der Beklagten hingenommenen
Nachteil zum Ausgangspunkt für die Berechnung der Entschädigung
nahmen.
IV. Rechtsfolgen unmöglicher, rechts- und sittenwidriger Verträge
§ 14 Exkurs: Ungerechtfertigte Bereicherung [N 2019–2084]
I. Begriff und Zweck
BGE 64 II 121 E. 5: Die Lösung der Frage ergibt sich weiter aus Sinn und
Funktion der ungerechtfertigten Bereicherung im System des Privatrechts.
Das Institut der ungerechtfertigten Bereicherung bezweckt gerade, eine mit
dem materiellen Recht in Widerspruch stehende, eben «ungerechtfertigte»
Bereicherung zu korrigieren. Erhält jemand eine Leistung, die ihm nicht geschuldet
ist und welche nur auf die irrtümliche Annahme einer Verpflichtung
auf Seiten des Leistenden zurückzuführen ist, so fehlt dieser Leistung
die innere Rechtfertigung. Aufgabe der Rechtsordnung ist es, in solchen
Fällen durch Einräumung eines Rückforderungsanspruches eine Korrektur
der gesetzlichen Rechtswirkung. der Zahlung deshalb eintreten zu lassen,
weil die durch sie geschaffene Rechtslage dem Endziel der Rechtsordnung,
der materiellen Gerechtigkeit, nicht entspricht. Dieser den Bereicherungsansprüchen
allgemein und der condictio indebiti im besonderen zu
Grunde liegende Gedanke ist es und nicht ein der Leistung anhaftender
Willensmangel, nicht der Irrtum als solcher, vielmehr die Grundlosigkeit der
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II. Arten
1. Eingriffskondiktion
2. Leistungskondiktion
3. Zufallskondiktion
Leistung, welche zur Gewährung des Rückforderungsanspruchs führt (vgl.
BGE 40 II S. 258). Die Begründung des Bereicherungsanspruches liegt
somit nicht im Irrtum. sondern in der Tatsache, dass der Empfänger grundlos
etwas vom Leistenden erhielt. Das ist der Grund aller Bereicherungsansprüche,
von dem bei Entscheidung aller Einzelfragen auszugehen ist.
Art. 63 OR ist nur ein Sonderfall des allgemeinen Grundsatzes von Art. 62;
er stellt klar, dass nach Leistung einer Nichtschuld eine Rückforderung nur
unter der Voraussetzung irrtümlicher Annahme einer Zahlungspflicht gewährt
sein soll, nicht aber bei wissentlicher Leistung einer Nichtschuld, also
bei Schenkung. Die Veranlassung für die besondere Behandlung dieser
Unterart der Rückforderungsklage aus nicht verwirklichtem Grund liegt in
ihrer grossen praktischen Bedeutung, im allgemeinen [S. 131] Irrtumserfordernis
und in der Klarstellung des Falles der Erfüllung einer verjährten
Schuld oder einer sittlichen Pflicht.
III. Gegenstand und Umfang der Herausgabepflicht
1. Grundsatz der Naturalrestitution
2. Umfang der Herausgabepflicht
Unzutreffend BGE 110 II 228 E. 7d: Freilich wurde früher bezüglich des
Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung gelehrt, es sei das Empfangene,
soweit in natura noch vorhanden, zurückzugeben (OSER/
SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 64 OR). Mit Recht weisen indessen u.a.
GUHL/MERZ/KUMMER (7. Aufl., S. 203) und von TUHR/PETER (Bd. I, S.
502) darauf hin, dass wenn die Sache beim Bereicherten noch vorhanden
ist, die Vindikations- und nicht die Bereicherungsklage Platz greife.
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4. Kapitel: Erfüllung und Erlöschen der Obligation
§ 15 Gründe für den Untergang der Obligation [N 1323–1408]
I. Gehörige Erfüllung (= Untergang infolge Befriedigung des Gläubigers)
II. Untergang ohne Befriedigung des Gläubigers
1. Erlassvertrag (Art. 115 OR)
2. Erlöschen durch Bedingung oder Befristung (Zeitablauf)
3. Novation (Neuerung; Art. 116 f. OR)
BGE 60 II 332 E. 2: Neuerung im Sinne von Art. 116 OR ist die Umwandlung
eines alten Schuldverhältnisses in ein neues, wobei der Verpflichtungsgrund
des neuen Schuldverhältnisses nicht in demjenigen des alten,
sondern in dem die Neuerung bewirkenden neuen und selbständigen
Rechtsgeschäft besteht. Wird dagegen das alte Schuldverhältnis in seiner
Identität nicht beseitigt, sondern werden unter Wahrung von dessen Substanz
daran nur Änderungen im Inhalt (Stundung der Schuld, Erhöhung der
Leistung) oder in der Person des Gläubigers (durch Abtretung nach Art.
164 ff. OR) oder des Schuldners (durch Schuldübernahme, Art. 175 ff OR),
vorgenommen, so liegt keine Neuerung vor (OSER-SCHÖNENBERGER,
Anm. 14 zu Art. 116 OR; FAESY, Die Novation, Diss. Bern 1918, S. 44).
4. Vereinigung (Konfusion; Art. 118 OR)
5. Unverschuldetes Unmöglichwerden der Leistung (Art. 119 OR)
6. Verrechnung (Kompensation; Art. 120 ff. OR)
BGE 63 II 133 E. 2: Das OR behandelt die Verrechnung als Einrede: so
fällt dieselbe unzweifelhaft unter den Begriff der Einrede im Sinne von Art.
145 Abs. 1. Das ist nach VON TUHR, Allg. Teil des schweiz. OR, I S. 23
und 24, II S. 595 und 596, auf den ältern Sprachgebrauch zurückzuführen,
der unter Einrede sowohl eine zugunsten des Beklagten wirkende Tatsache
als auch das Recht, die geschuldete Leistung aus besonderem Grunde
zu verweigern, verstanden habe. Im neuern, technischen Sinne bezeichne
man als Einreden nur die letztgenannte Art, während für eine dem
Recht des Klägers entgegenstehende Tatsache das Wort Einwendung gebraucht
werde. Mit einer solchen Einwendung habe man es bei der Verrechnung
zu tun. [S. 139] Es werde nicht, wie z. B. bei der Retention nach
Art. 895 ZGB, aus besonderem Rechtsgrunde eine an sich geschuldete
Leistung verweigert, sondern eine das Recht des Gläubigers aufhebende
Tatsache geltend gemacht; wer sich auf Verrechnung berufe, behaupte,
dass er infolge einer früher oder jetzt abgegebenen Willenserklärung nicht
mehr Schuldner des Klägers sei.
Im vorliegenden Falle besteht kein Anlass, auf diese Unterscheidung einzugehen
und gegebenenfalls von der gesetzlichen Bezeichnung der Verrechnung
als Einrede abzuweichen. Die Verrechnung stellt auf jeden Fall
47 | 87

ein materiellrechtliches Verteidigungsmittel dar, dessen Voraussetzungen
und Wirkungen vom Bundesrecht, Art. 120 ff. OR, beherrscht sind. Das allein
ist für die Entscheidung massgebend. Denn damit bleibt für das kantonale
Recht in materieller Hinsicht kein Raum, gleichviel ob man die Verrechnung
als Einrede oder als Einwendung bezeichnen will. Das kantonale
Recht kann einzig bestimmen, wie die Verrechnung prozessual geltend zu
machen ist, insbesondere bis zu welchem Stadium des Prozesses die Einrede
zugelassen werden soll (BGE 12 S. 245, 13 ~S. 293 und 392, 30 II
512, 43 II 69; OSER-SCHÖNENBERGER, N 13 zu Art. 120). Davon dürfen
aber die materiellen Voraussetzungen nicht berührt werden; diese richten
sich, auch wenn die Verrechnung im Prozess geltend gemacht wird, ausschliesslich
nach Bundesrecht.
III. Exkurs: Erlöschen des Schuldverhältnisses [N 1409–1428]
§ 16 Die gehörige Erfüllung [N 1190–1278]
I. Grundsatz der Naturalerfüllung (Realexekution)
II. Voraussetzungen
1. Persönliche Voraussetzungen des Schuldners und des Gläubigers
2. Inhaltliche Voraussetzungen
a) Grundsatz
BGE 83 III 99 E. 2: Dem Betreibungsamt steht nicht zu, über den ohne
Vorbehalt zuhanden des betreibenden Gläubigers eingegangenen Betrag
anders als zu dessen Gunsten zu verfügen, insbesondere ihn dem Zahlenden
auf dessen einseitiges Begehren zurückzuerstatten, es wäre denn,
dass die Zahlung aus besondern Gründen zurückgewiesen zu werden verdient.
Ob eine vorbehaltlose Einzahlung an das Betreibungsamt vom Schuldner
selbst oder von einem Dritten vorgenommen wurde, ist grundsätzlich ohne
Belang. Die Handlung eines Dritten kann auf irgendeinem Grunde beruhen,
dem das Betreibungsamt nicht nachzuforschen hat. Zahlungspflichten
braucht der Schuldner in der Regel nicht persönlich zu erfüllen, sondern
darf dies durch einen Dritten besorgen lassen (Art. 68 OR). Zudem
herrscht Einigkeit darüber, dass die Leistung eines Dritten auch dann
rechtswirksam ist, wenn sie ohne Wissen, ja sogar gegen den Willen des
Schuldners geschieht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 und 3, und BE-
CKER, N. 4 ff. zu Art. 68 OR; v. TUHR, OR, § 59 II). – [bestätigt in BGE
123 III 164 E. 4c]
b) Wahlobligation und alternative Ermächtigung
c) Erfüllungssurrogate: Leistung an Erfüllungsstatt (datio in solutum) und
Leistung erfüllungshalber
BGE 119 II 230 E. 2: a) Ist zwischen Schuldner und Gläubiger nicht vereinbart
worden oder ist streitig, ob eine Leistung als zahlungshalber oder
als an Zahlungsstatt erfolgt zu gelten habe, so wird nach Lehre und Recht-
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sprechung eine Leistung zahlungshalber vermutet (BGE 89 II 341 E. 3; von
TUHR/ESCHER, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, Bd. II, S. 14
BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, 2. Aufl., S. 312; SCHRA-
NER, N. 118 der Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR; WEBER, N. 144 der
Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR). Dem liegt die Überlegung zugrunde,
dass der Gläubiger, der vom Schuldner eine andere als eine Geldleistung
anzunehmen bereit ist, nicht auch noch die Gefahr tragen soll, dadurch
schlechter gestellt zu werden. Dieser Grundgedanke ist zwar im Obligationenrecht
nicht in allgemeiner Form festgehalten worden. Er hat aber in
verschiedenen Einzelbestimmungen seinen Niederschlag gefunden (vgl.
Art. 116 Abs. 2, Art. 172, Art. 467 Abs. 1 und Art. 1103 OR).
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5. Kapitel: Leistungsstörungen [N 1488–1829]
Zur weitern Vertiefung dieses Kapitels wird empfohlen: Wolfgang Wiegand, Leistungsstörungen,
Teile I–III, recht 1983 und 1984, abrufbar unter www.wolfgangwiegand.ch (Link „Publikationen“)
Haftung aus Vertrag (Art. 97 OR) als Rechtsfolge der Vertragsverletzung durch den Schuldner:
Die Haftungsordnung von Art. 97 ff. OR erfasst demnach
Nach herrschender Lehre muss Art. 97 Abs. 1 OR so verstanden werden,
wie wenn es hiesse: „Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt
nicht bewirkt werden oder ist sie nicht gehörig bewirkt worden, so hat der
Schuldner für den daraus entstandenen Schaden Ersatz zu leisten, sofern
er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle“ (…). Dies
ist auch die Meinung des historischen Gesetzgebers. So führte EUGEN
HUBER als Kommissionsberichterstatter vor dem Nationalrat aus: „Zunächst
halten wir selbstverständlich bei Art. 97 daran fest, dass der
Schuldner, der nicht oder nicht gehörig erfüllt, zu Schadenersatz verpflichtet
sein muss, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur
Last falle, […] (StenBull, NR 1909, p. 533).
(i) das vollständige Ausbleiben der geschuldeten Leistung („Nichterfüllung“), sei es
– wegen nachträglich eingetretener, verschuldeter Unmöglichkeit (§ 17); oder
– aus andern, vom Schuldner zu vertretenden Gründen (§ 18).
(ii) den Fall der tatsächlich erfolgten, aber nicht gehörig (d.h. schlecht) erbrachten Leistung
(„Schlechterfüllung“) (§ 19)
Nein
Prüfen:
OR 11/19/20/23 ff.
(insbes. anfängliche obj.
Unmöglichkeit)
Störungen der Vertragsabwicklung
Ist ein Vertrag zustande gekommen?
Nein
Nachträgliche obj./subj. Unmöglichkeit
Anfängliche subj. Unmöglichkeit
Vom Schuldner zu vertreten?
Ja Nein
Prüfen:
OR 97/101/103.1
Ja
Ist die gehörige Leistung noch möglich?
Prüfen:
OR 119
Ja
Verzug? Schlecht erfüllt?
Prüfen:
OR 102 ff./107/109
Prüfen:
OR 97
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§ 17 Nichterfüllung infolge Unmöglichkeit der Leistungserbringung [N 1498–1624]
I. Begriff der Unmöglichkeit unter OR 97
1. Nachträgliche objektive und subjektive Unmöglichkeit
BGE 82 II 338 E. 5: Dieser obligationenrechtliche Vertrag, der Leistung von
Arbeit und vorläufige Finanzierung des Umbaus auf der einen und Einräumung
eines Wohnrechts auf der andern Seite vorsah, ist nun vom Beklagten
nicht erfüllt worden, indem er den Eltern Jaussi das Wohnrecht nicht
während der ganzen in Aussicht genommenen Zeitspanne gewährt hat. Es
handelt sich somit um eine Frage der Folgen der Nichterfüllung, nicht um
eine solche der ungerechtfertigten Bereicherung, wie die Vorinstanz irrtümlich
angenommen hat.
Nach Art. 97 Abs. 1 OR hat der Schuldner, wenn die Erfüllung einer Verbindlichkeit
nicht oder nicht gehörig bewirkt werden kann, für den daraus
erwachsenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass
ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt.
Unmöglichkeit der Vertragserfüllung im Sinne dieser Bestimmung liegt
auch bei bloss subjektiver Unmöglichkeit vor, und eine solche ist schon
dann als verwirklicht anzusehen, wenn nach Treu und Glauben im Verkehr
dem Schuldner die weitere Erfüllung nicht mehr zumutbar ist.
Mit einer subjektiven Unmöglichkeit in diesem Sinne hat man es hier zu
tun. Dem Beklagten konnte nicht zugemutet werden, seinen ehemaligen
Schwiegereltern auch nach der Scheidung weiterhin das Wohnrecht zu
gewähren und auf diese Weise ständig Begegnungen mit seiner vormaligen
Ehefrau ausgesetzt zu sein. Die Ausweisung der Eheleute Jaussi war
daher die natürliche Lösung einer subjektiv unmöglich gewordenen Situation.
Für den aus dieser Unmöglichkeit der Vertragserfüllung erwachsenen
Schaden hat der Beklagte nach der oben genannten Bestimmung Ersatz
zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt.
Praktisch läuft das auf die Frage des Verschuldens des Beklagten an der
Scheidung der Ehe hinaus, da die Unmöglichkeit der Erfüllung auf diese
zurückzuführen ist. Die Vorinstanz, an die der Fall zu neuer Beurteilung zurückzuweisen
ist, hat daher zur Frage der Exkulpation [S. 339] des Beklagten
Stellung zu nehmen.
2. Anfängliche subjektive Unmöglichkeit
3. Tatsächliche und rechtliche Unmöglichkeit
BGE 111 II 352 E. 2: a) Objektive Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von
Art. 119 Abs. 1 OR entbindet den Schuldner von seinen vertraglichen Verpflichtungen
nur, wenn er die Unmöglichkeit nicht zu verantworten hat. Die
Unmöglichkeit kann nebst tatsächlichen Gründen auf einer neuen, nachträglich
eingetretenen Rechtslage beruhen. So können namentlich behördliche
Verbote, beispielsweise Ausfuhrsperren, den Schuldner hindern, die
Leistung vertragsgemäss zu erbringen (VON TUHR/ESCHER, S. 94;
CAYTAS, Der unerfüllbare Vertrag, Diss. St. Gallen 1984, S. 155, 168). Für
die Unmöglichkeit der Leistung aus rechtlichen Gründen ist der Schuldner
verantwortlich, wenn er Leistung versprochen hat, obwohl er wusste oder
bei gehöriger Sorgfalt hätte wissen müssen, dass er sie unter Umständen
nicht werde erbringen können; in diesem Fall haftet er nach Art. 97 OR
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(BGE 107 II 148 E. 3, 88 II 203 E. 5 mit Verweisungen, 54 II 337; VON
TUHR/ESCHER, S. 96, dort insbesondere Anm. 23).
4. Unmöglichkeit bei Spezies- und Gattungsschulden
BGE 57 II 508 E. 1: Die Schuld des Beklagten, Pflastersteine zu liefern,
war an sich eine Gattungsschuld, d. h. Gegenstand der Obligation waren
nicht individuelle, sondern der Gattung nach bestimmte Sachen. Immerhin
lag keine gewöhnliche Gattungsschuld vor, sondern eine sogenannte begrenzte
Gattungsschuld, bei der das bestellte Quantum aus einem beschränkten
Vorrat von Gattungssachen, hier aus dem Steinbruch des Beklagten
in Sarnen, zu liefern war (von TUHR OR I S. 51). Bei der gewöhnlichen
Gattungsschuld tritt Unmöglichkeit der Leistung nicht ein, so lange
die Gattung vorhanden ist und der Schuldner die nötige Menge ohne unerschwingliche
Mühe und Aufwendungen an einem andern als dem vorgesehenen
Orte beschaffen kann, während bei der gemischt generischen Obligation
der Schuldner mit Untergang des Vorrates [S. 511] frei wird (von
TUHR, OR I S. 51, II S. 496, insbesondere Note 16). Es leuchtet ohne weiteres
ein, dass dieser Unterschied im vorliegenden Fall von Belang ist,
denn wenn der Beklagte lediglich Steine bestimmter Qualität zu leisten gehabt
hätte, und nicht speziell solche aus dem Steinbruch in Sarnen, hätte
er sich grundsätzlich auf die in Sarnen eingetretene Unmöglichkeit der erwarteten
Ausbeute nicht berufen können, sondern anderswo, z. B. bei der
spätern Bezugsquelle der Klägerin in Bex, wenn auch unter gewissen
Schwierigkeiten, umsehen müssen.
II. Die vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit
1. Tatbestandsmerkmale
a) Vertragspflichtverletzung (Unmöglichkeit)
b) Zurechenbarkeit (Verschulden)
c) Schaden (nach der Differenzhypothese)
d) Kausalität (zwischen Vertragspflichtverletzung und Schaden)
2. Rechtsfolgen
a) Untergang des Primäranspruchs des Gläubigers
b) Sekundärer Schadenersatzanspruch des Gläubigers
BGE 122 III 66 E. 3: c) Sollte sich weisen, dass die Vermittlungstätigkeit
der Klägerin in Grossbritannien ausschliesslich durch schuldhaftes Verhalten
der Beklagten im Sinn von Art. 97 OR unmöglich geworden ist, so hat
die Beklagte der Klägerin Schadenersatz entsprechend ihrem Erfüllungsinteresse
zu leisten.
BGE 82 II 397 E. 6: Ersatz für lucrum cessans, d.h. für Gewinnentgang, ist
nach allgemeiner Lehre nur geschuldet, soweit es sich um einen üblichen
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oder sonstwie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (vgl. v. TUHR,
OR I § 13 Ziff. 10, BECKER, N. 9 zu Art. 41 und N. 31 und 34 ff. zu Art. 97
OR).
c) Schicksal des Gegenanspruchs bei zweiseitigen Verträgen
Austausch- oder Differenztheorie – Vgl. insbes. auch Art. 215 OR für
den kaufmännischen Verkehr.
BGE 65 II 171 E. 2 : Il n'y a ainsi aucune raison de limiter l'application de la
théorie dite de la différence (Differenztheorie) aux cas envisagés aux art.
191 al. 2 et 3 et 215, d'autant moins d'ailleurs que, d'une part, comme on
l'a déjà dit, les modes de calcul qu'ils prévoient n'ont rien d'obligatoire,
[S. 175] et que, d'autre part, ils trouvent sans doute leur justification dans
l'idée que soit le prix que paye l'acheteur qui se remplace, soit celui qu'encaisse
le vendeur qui revend la chose à un tiers, soit enfin le prix courant
de la marchandise ou le cours coté en bourse sont réputés correspondre à
la valeur de la prestation du créancier.
Il est indiscutable que l'application de la Differenztheorie peut avoir pour
résultat, dans certains cas, de permettre au vendeur de réaliser une seconde
fois son bénéfice sur la même marchandise, puisque, n'étant pas
obligé de la tenir à la disposition de l'acheteur, il est libre de la revendre
une seconde fois. Mais, contrairement à ce que soutient la défenderesse, il
n'y a rien de choquant à cela, lors du moins que la vente porte sur une
marchandise que le vendeur possède déjà en quantités suffisantes pour
satisfaire à la fois à ses obligations envers l'acheteur et à celles qui résulteraient
de marchés passés simultanément avec d'autres acheteurs. On ne
voit pas pourquoi, en pareil cas, le fait que, grâce à un second marché, il
aurait réussi à réaliser quand même son bénéfice sur la marchandise devrait
le priver du droit de se faire indemniser de la perte que lui a occasionnée
l'inexécution du premier contrat.
III. Die vom Schuldner nicht zu verantwortende Unmöglichkeit (Art. 119 OR)
1. Voraussetzung: Gelungener Exkulpationsbeweis
2. Rechtsfolgen
a) Grundsatz: Beidseitige Schuldbefreiung (OR 119/1 und 119/2)
(i) Erlöschen der Leistungspflicht des Schuldners (OR 119/1)
(ii) Erlöschen der Gegenleistungspflicht des Gläubigers (OR 119/2)
b) Ausnahme Nr. 1: Vorzeitiger Übergang der Gefahr (Art. 119 Abs. 3)
Keine Befreiung des Gläubigers von seiner Gegenleistungspflicht bei
Übergang der Gefahr in Bezug auf die unmöglich gewordene Leistung
des Schuldners vor Eintritt der Unmöglichkeit:
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BGE 84 II 158 E. 1 : Ainsi, l'intimé ne saurait se fonder sur l'art. 185 al. 2
CO pour prétendre que les risques étaient restés à la charge de la venderesse
et l'art. 185 al. 1 CO est seul applicable en l'espèce.
b) En vertu de cette dernière disposition, les profits et les risques passent
en principe à l'acquéreur dès la conclusion de la vente. Il n'en est autrement
qu'en cas de circonstances ou de stipulations particulières. L'art. 185
al. 1 CO consacre ainsi une règle qui déroge à plus d'un point de vue au
système juridique suisse. Il constitue d'abord une exception au principe selon
lequel le propriétaire, qui dispose de la chose, en a les risques et les
profits. Il déroge de plus à la règle générale de l'art. 119 al. 2 CO, en vertu
duquel le contractant libéré parce que l'exécution de sa prestation est devenue
impossible ne peut plus prétendre à la contre-prestation promise par
l'autre partie (cf. également les art. 220, 254, 376 et, a contrario, l'art. 390
al. 1 CO, qui obéissent au principe de l'art. 119 al. 2 CO). Il est du reste
contraire aux conceptions généralement admises dans le public (comme le
relève avec raison OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 185, rem. 2; cf.
également RSJ 1952 p. 179).
Dans ces conditions, il faut appliquer restrictivement le principe selon lequel
les profits et les risques passent à l'acheteur dès que le contrat est
conclu et on doit admettre très largement les "exceptions résultant de circonstances
ou de stipulations particulières", qui sont réservées par l'art.
185 al. 1 CO. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé, [S. 162] dans son arrêt Verzinkerei
Zug AG c. Debrunner & Cie (RO 52 II 362 consid. 1), que le vendeur
supportait les risques du transport lorsqu'il expédiait franco la marchandise
à son propre représentant au lieu de l'exécution; en effet - a exposé
la juridiction fédérale - l'acheteur est, dans ce cas, privé de toute possibilité
de disposer de la marchandise pendant le transport et de prendre
des mesures pour écarter les risques (cf. également RO 46 II 460).
BGE 128 III 370 E. 4 : – a) Selon l'art. 185 al. 1 CO, les profits et les
risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat,
sauf les [S. 372] exceptions résultant de circonstances ou de stipulations
particulières ("periculum est emptoris"). Si la chose périt sans faute du
vendeur entre la conclusion du contrat et son exécution, l'acheteur reste
donc en principe tenu de payer le prix. Cette solution se concilie mal, sur
plus d'un point, avec les principes généraux du droit des obligations suisse.
Tant la jurisprudence que la doctrine préconisent en conséquence une application
restrictive de la règle et une interprétation extensive des exceptions
qui y sont faites (ATF 84 II 158 consid. 1b; ...). La loi doit toutefois
être respectée. Si une application restrictive est admissible, on veillera bien
sûr à ce que les exceptions ne remplacent pas la norme générale.
b) Mettre les risques à la charge de l'acheteur durant la période s'écoulant
entre l'acte générateur d'obligations - ou la conclusion du contrat de vente
– et l'acte de disposition – soit le transfert de propriété en exécution du
contrat - est contraire au principe général selon lequel le propriétaire supporte
les risques (et les profits) de la chose ("casum sentit dominus" ou
"res perit domino"). La règle et ses exceptions s'expliquent cependant historiquement,
si l'on se rappelle pourquoi et comment l'art. 185 CO a été introduit
dans notre code.
aa) L'obligation demeurant à l'acheteur de payer le prix d'une chose qu'il
ne reçoit pas, ou "risque du prix", trouve son origine dans le droit romain
classique (Inst. III, 23, 3). Codifiée par Justinien (Instit. de emptio venditio
Par. 4: "emptoris damnum est, et tenetur pretium solvere"), la règle devait
déjà rencontrer plusieurs critiques émanant de juristes romains. Dans le
but de compenser un régime trop avantageux pour le vendeur, on a mis à
la charge de celui-ci la surveillance de la chose, la "custodia"; l'acheteur
était ainsi délivré du "risque du prix" dans certaines circonstances, par
exemple en cas de vol de la chose avant sa livraison. La jurisprudence
humaniste [S. 373] (Cujaz) a jugé la règle obsolète, en raison de son in-
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compatibilité avec le principe fondamental qui veut que ce soit celui qui
dispose de la chose et en tire donc les profits qui supporte également les
risques (car même si, comme c'est le cas avec l'actuel art. 185 CO, on ne
fait pas seulement passer les risques, mais aussi les profits, à l'acquéreur
dès la conclusion du contrat, ce dernier n'en demeure pas moins privé de
la jouissance de la chose avant la livraison [cf. ZIMMERMANN, The Law of
Obligations, p. 281 ss; HONSELL, op. cit., p. 48 s.; BUCHER, op. cit., p.
289 s.]). Malgré cela, la règle "periculum est emptoris" a été défendue par
les pandectistes; pour WINDSCHEID, selon la théorie du contrat d'aliénation
("Veräusserungsvertrag"), dès le contrat parfait et avant toute tradition,
la chose devrait être considérée, sur le plan économique, comme n'appartenant
plus au patrimoine du vendeur, mais comme partie du patrimoine de
l'acheteur (WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8e éd.,
par. 321 note de pied de page n. 19a et par. 390; dans le même sens déjà
POTHIER, Traité du contrat de vente et des retraits, éd. Siffrein, tome 3, p.
187 ss, spéc. p. 189, qui précise que la cause de l'obligation de payer le
prix de vente n'est pas la remise de la chose par le vendeur, mais l'engagement
de celui-ci à remettre ou faire remettre la chose à l'acheteur; cf.
aussi MEYLAN, ibidem; CORTESI, op. cit., p. 15 ss).
Bien que la vente ait été considérée dans le droit romain comme un contrat
consensuel, le "risque du prix" s'explique en réalité moins par le fait qu'il
s'agisse d'un contrat d'aliénation que parce que les ventes se concluaient à
l'époque avant tout sur les places de marché, de sorte que l'acte générateur
d'obligations et l'acte de disposition coïncidaient la plupart du temps.
Dans ce type de vente, si la conclusion et l'exécution du contrat sont séparées,
c'est en général dans l'intérêt de l'acheteur, soit que ce dernier ne
puisse immédiatement emporter la chose, soit qu'il ne soit pas en mesure
de verser aussitôt le prix convenu. Dans de telles conditions, mettre les
risques à la charge de l'acheteur se justifie pleinement (ZIMMERMANN,
op. cit., p. 290 s.; BUCHER, op. cit., p. 292 s.).
bb) En droit comparé, on relèvera que l'Autriche et l'Allemagne n'ont pas
repris la règle romaine. Conformément au principe de tradition, ces ordres
juridiques ne font passer le risque qu'avec la remise de la chose à l'acheteur
(§ 446 al. 1 BGB; § 1048 ss en relation avec § 164 ABGB). La France
et l'Italie ont en revanche conservé le principe de droit commun, mais il faut
observer que, dans ces deux pays, les contrats sont purement consensuels,
la vente étant déjà translative de propriété (art. 1138, 1583, 1624
CC fr.; art. 922 et 1376 CC it.). [S. 374] La situation est analogue en
Grande-Bretagne (ZIMMERMANN, op. cit., p. 292).
La législation suisse constitue quant à elle une solution de compromis. Durant
les travaux parlementaires, les camps étaient divisés quant à l'effet
translatif de propriété de la vente, la majorité alémanique voulant adopter
le système allemand, alors que la minorité romande défendait le régime
appliqué en France; la minorité est finalement parvenue à faire adopter la
règle "res perit emptori" sur le modèle français. Ainsi, selon notre code des
obligations, la propriété ne passe qu'avec la possession (ou l'inscription au
registre foncier pour les immeubles), alors que les risques passent à
l'acheteur dès la conclusion du contrat (CORTESI, op. cit., p. 11 ss.; BU-
CHER, op. cit., p. 288 s.).
c) C'est dans ce contexte que les rapports entre la règle et les exceptions
de l'art. 185 CO doivent se comprendre. L'art. 185 al. 1 CO consacre une
règle prévue à l'origine pour les ventes sur les marchés; les exceptions
aménagées avaient pour objets les cas où la séparation temporelle entre
l'acte obligationnel et l'acte de disposition intervenait non pas dans l'intérêt
de l'acheteur, mais seulement ou de manière prépondérante dans celui du
vendeur. Les exceptions reconnues jusqu'ici semblent se situer toutes sur
cette ligne. Hormis les hypothèses expressément réglées aux al. 2 et 3 de
l'art. 185 CO ainsi que les stipulations particulières mentionnées à l'al. 1,
ce sont la vente à double, l'obligation alternative avec droit d'option au
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vendeur (art. 72 CO), la vente d'une chose non en possession du vendeur,
ou les contrats mixtes, en particulier la vente d'une automobile comprenant
la reprise d'une voiture usagée (SCHMUTZ, op. cit., p. 52 ss; SIEBER, op.
cit., p. 76 ss; CORTESI, op. cit., p. 112 ss.). Dans toutes ces hypothèses -
à l'exception peut-être des contrats mixtes qui ne nous intéressent pas ici -,
l'acheteur se trouve empêché pour des circonstances imputables au vendeur
de disposer de la chose vendue avant la livraison ou ne peut veiller à
la sécurité de sa nouvelle acquisition de manière adéquate (CAVIN, op.
cit., p. 34; GIGER, Commentaire bernois, n. 75 ad art. 185 CO; SCHMUTZ,
op. cit., p. 53; SIEBER, op. cit., p. 77).
c) Ausnahme Nr. 2: Stellvertretendes Commodum
Anspruch des Gläubigers auf einen vom Schuldner als Folge der Unmöglichkeit
erlangten Wertersatz oder Ersatzanspruch („stellvertretendes
Commodum“):
BGE 46 II 429 E. 2: – Die Vorinstanz hat nun aber angenommen, der Kläger
habe nach den Grundsätzen über das stellvertretende commodum, im
Rahmen des ihm aus der Nichterfüllung erwachsenen Schadens, als Vorteilsausgleichung
Anspruch auf Herausgabe des Gewinnes, den die Beklagten
in Folge der Nichterfüllung anderweitig machen konnten.
Hiezu ist zu bemerken: Nach Art. 119 OR gilt die Forderung als erloschen,
wenn die Leistung des Schuldners durch Umstände unmöglich geworden
ist, die er nicht zu vertreten hat. Auch bei zweiseitigen Verträgen kann daher
in diesem Falle weder auf Erfüllung, noch auf Schadenersatz wegen
Nichterfüllung geklagt werden, sondern der Schuldner bleibt lediglich noch
zur Rückgabe der etwa bereits empfangenen Gegenleistung verpflichtet,
und zwar aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (Art.
119 Abs. 2).
Nun bezieht sich nach gemeinem Recht die Befreiung des Schuldners
durch kasuelle Unmöglichkeit aber nur auf das eigentliche Objekt der Obligation;
es kann sich ereignen, dass der Umstand, welcher die Leistung
dieses eigentlichen Objektes (des ursprünglichen Vertragsgegenstandes)
verunmöglicht, dem Schuldner gleichzeitig einen [S. 437] Ersatz für dasselbe
verschafft, – ein stellvertretendes commodum –, und dann wird dieses
an Stelle des ursprünglichen Leistungsgegenstandes von der Obligation
erfasst, sodass dieselbe also nicht vollständig erlischt, sondern nur den
Gegenstand ändert.
So wird der Depositar, welcher aus verzeihlichem Irrtum die bei ihm deponierte
Sache verkauft hat, wegen Unmöglichkeit von der Rückgabepflicht
zwar befreit, dafür hat er jedoch dem Gläubiger den erlangten Kaufpreis
herauszugeben; und wenn etwa ein Dritter durch unerlaubte Handlung die
Erfüllung der Obligation verunmöglicht hat, so gilt allgemein der Grundsatz,
dass der frei gewordene Schuldner verpflichtet ist, dem Gläubiger nunmehr
seine Schadenersatzansprüche abzutreten (vergl. F. MOMMSEN, Beiträge
zum Obligationenrecht, Unmöglichkeit der Leistung, Seite 297; WIND-
SCHEID, Band II § 264 Ziff. 2).
Diesem Subrogationsprinzip des gemeinen Rechts hat sich das französische
Recht in Art. 1303 CC angeschlossen, ebenso das deutsche BGB,
welches in § 281 bestimmt: "Erlangt der Schuldner infolge des Umstandes,
welcher die Leistung unmöglich macht, für den geschuldeten Gegenstand
einen Ersatz, oder einen Ersatzanspruch, so kann der Gläubiger Herausgabe
des als Ersatz Empfangenen, oder Abtretung des Ersatzanspruches
verlangen."
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BGE 112 II 235 E. 4: b) Unter Berufung auf die Lehre macht die Klägerin
geltend, der Gläubiger einer unmöglich gewordenen Leistung könne vom
Schuldner, welcher in diesem Zusammenhang Ersatz erhalten habe (Surrogat,
stellvertretendes Commodum), diesen Ersatzwert verlangen. Von ihr
zu fordern, dass sie zuerst in einem besonderen Prozess die Abtretung
verlangen müsste, verkenne materiellrechtliche und prozessuale Grundsätze
und sei prozessökonomisch [S. 239] unsinnig. Die Beklagte tritt auf
diese Argumentation nicht ein, sondern hält lediglich daran fest, dass sie
den Unterpachtvertrag nicht verletzt habe und daher nicht ersatzpflichtig
sei.
c) Die Klägerin kann sich für ihre Ansicht auf eine alte Rechtsprechung des
Bundesgerichts stützen. Danach hat Art. 119 OR zwar den gemeinrechtlichen
Anspruch auf das stellvertretende Commodum nicht ausdrücklich übernommen;
doch ergibt er sich aus dem Sinn der Vorschrift. Wenn diese
als Folge der Leistungsunmöglichkeit die Forderung erlöschen lässt, will
sie den Schuldner vor den nachteiligen Folgen weiterer Gebundenheit
schützen. Bringt der die Unmöglichkeit herbeiführende Umstand dem
Schuldner dagegen Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs
für den weggefallenen Leistungsgegenstand, so liegt eine Befreiung
nur dann im Sinn von Art. 119 OR, wenn der Schuldner die erlangte
Ersatzleistung an den Gläubiger herausgibt (BGE 51 II 175 E. 3: Anspruch
auf die Versicherungssumme bei Zerstörung des Kaufobjekts durch Brand;
43 II 233 E. 5: Anspruch auf die von den Militärbehörden ausgerichtete
Vergütung bei Beschlagnahmung des Kaufobjekts; ebenso BGE 46 II 436
E. 2, wo aber ein Anspruch auf den Gewinn des Verkäufers infolge anderweitiger
Veräusserung des freigewordenen Kaufobjekts verneint wurde).
Die in der Berufung zitierte Lehre hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen
(insbesondere OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu Art. 119
OR, VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil OR, Bd. II, S. 131 f., GUHL/MERZ/
KUMMER, S. 276, ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 526 f.,
BUCHER, OR, Allg. Teil, S. 419 f., KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische
Schuldrecht, Bd. IV, S. 187 f.).
Der geschilderte Grundsatz gilt nicht nur, wenn der Schuldner die Ersatzleistung
bereits erhalten, sondern auch wenn er auf eine solche erst Anspruch
hat, namentlich auch im Fall eines Schadenersatzsanspruchs gegen
den Dritten bei Zerstörung oder Beschädigung der Sache durch unerlaubte
Handlung (BGE 46 II 437 E. 2; VON TUHR/ESCHER, S. 132, ENGEL, S.
526, GUHL/MERZ/KUMMER, S. 276). Dabei wird angenommen, dass der
Gläubiger vom Schuldner die Abtretung des Ersatzanspruchs verlangen
könne (VON TUHR/ESCHER, S. 131, ENGEL, S. 526, BUCHER, S. 419
Anm. 23). Entsprechend sieht § 281 BGB ebenfalls vor, dass der Gläubiger
Herausgabe des als Ersatz Empfangenen oder Abtretung des Ersatzanspruchs
verlangen kann. In diesem Sinn wurde in BGE 51 II 171 ff. die Abtretung
eines Versicherungsanspruchs verlangt und [S. 240] im Urteil angeordnet
(während in BGE 36 II 185 E. 3 eine Abtretungsofferte aus andern
Gründen ungenügend blieb).
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§ 18 Nichterfüllung der noch möglichen Leistung [N 1625–1640]
I. Tatbestand – Anwendungsfälle:
1. Ausbleiben der geschuldeten (noch möglichen) Stückschuld
2. Ausbleiben der geschuldeten (noch möglichen) begrenzten Gattungsschuld
3. Ausbleiben der geschuldeten (noch möglichen) Gattungsschuld
4. Leistung eines andern als des geschuldeten Leistungsgegenstandes (sog.
Aliud-Lieferung)
BGE 121 III 453 E. 4: a) Die Regelung der Sachgewährleistung in den Art.
197-210 OR bezieht sich auf Mängel der Kaufsache (vgl. Marginalie zu Art.
197 OR). Da der Begriff der Kaufsache in den Art. 197 ff. OR nicht speziell
definiert wird, ist die allgemeine Umschreibung des Kaufgegenstandes
gemäss Art. 184 Abs. 1 OR massgebend. Diese versteht unter dem Kaufgegenstand
die geschuldete Sache (frz. la chose vendue, it. l'oggetto venduto).
Da beim Stückkauf eine vertraglich individualisierte Sache geschuldet
wird, stellt diese auch dann die Kaufsache dar, wenn ihr wesentliche
vereinbarte Merkmale fehlen (BGE 82 II 411 E. 3b S. 416; GIGER, Berner
Kommentar, N 46 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; HONSELL,
a.a.O., S. 99). Beim Gattungskauf wird dagegen [S. 456] bloss eine der
Gattung nach bestimmte Sache geschuldet, weshalb eine gelieferte Sache
bei dieser Art des Kaufes nur dann der Kaufsache entspricht, wenn sie die
vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist (Art. 71 Abs. 1 OR). Es stellt sich
daher die Frage, welcher Begriff der Gattung massgebend sei. Das Bundesgericht
ist anfänglich von einem abstrakten, objektiven Gattungsbegriff
ausgegangen, der dem Wesen der Sache entspricht (BGE 22 566 E. 3 S.
571 f.; vgl. auch BGE 20 960 E. 6 S. 976), hat diesen dann insoweit eingeschränkt,
als es die Verkehrsauffassung und den im Einzelfall vereinbarten
Verwendungszweck berücksichtigte (BGE 69 II 97 E. 2 S. 100 f.) und ist
schliesslich zu einem relativen Gattungsbegriff übergegangen, welcher
sich nach der konkreten Umschreibung des Kaufgegenstandes durch die
Parteien richtet (BGE 94 II 26 E. 2a S. 30; vgl. auch schon BGE 40 II 480
E. 3b S. 488). In der Lehre wird grundsätzlich ebenfalls von einem relativen
Gattungsbegriff ausgegangen (KELLER/SIEHR, Kaufrecht, 3. Auflage
1995, S. 30; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82 zu Art. 185 OR;
SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 13 zu Art. 71 OR; WEBER, Berner
Kommentar, N 85 f. zu Art. 71 OR; vgl. ferner CAVIN, a.a.O., S. 122; VON
TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
Bd. II, S. 98 Fn. 32g). Zum Teil wird in der Literatur aber auch die
Auffassung vertreten, bei der Definition der geschuldeten Gattung sei in
erster Linie das Wesen oder die Natur der Sache gemäss der Verkehrsauffassung
und dem Verwendungszweck massgebend, wobei es im Ergebnis
gerechtfertigt sei, ein aliud erst dann anzunehmen, wenn die gelieferte Sache
"krass", "ganz erheblich" oder "ganz offensichtlich" von der vertraglich
umschriebenen Sache abweiche (HONSELL, a.a.O., S. 100; derselbe, in:
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N 2 zu Art. 206 OR; WE-
BER, Berner Kommentar, N 91 f. zu Art. 71 OR; GIGER, Berner Kommentar,
N 44 und 50 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; vgl. auch CA-
VIN, a.a.O., S. 125; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 60 f. zu Art. 71
OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 14 zu Art. 197
OR). Ein abstrakter Gattungsbegriff ist aber abzulehnen, weil die Parteien
den Kaufgegenstand autonom bestimmen und daher je nach der Wichtigkeit,
die sie gewissen Spezifikationen beimessen, mehr oder weniger ge-
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nau präzisieren können, welche Merkmale die zu liefernde Sache aufweisen
muss (BGE 94 II 26 E. 2a s. 30). Ein allgemeiner Begriff der Gattung
ist zudem kaum justitiabel, zumal er ganz unterschiedlich eng oder weit gefasst
werden kann (vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 3. Auflage, S. 99). [S. 457] Aus diesen Gründen ist an einem
relativen Gattungsbegriff festzuhalten, welcher sich nach der Umschreibung
der geschuldeten Sache im Kaufvertrag richtet, wobei dieser -
wenn ein tatsächlicher übereinstimmender Parteiwille nicht feststeht - nach
dem Vertrauensprinzip auszulegen ist (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N
82 zu Art. 185 OR). Demgemäss stellt jede gelieferte Sache, welche nicht
alle von den Parteien vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist, nicht die
geschuldete, sondern eine andere Sache, ein aliud, dar. Dies ist zum Beispiel
dann der Fall, wenn ein geliefertes Automobil anstatt des vertraglich
vorgesehenen Automatikgetriebes eine gewöhnliche Schaltung aufweist
(BGE 94 II 26 E. 2a S. 30; ebenso für das deutsche Recht: REIN-
KING/EGGERT, Der Autokauf, Düsseldorf, 5. Auflage, S. 128 Rz. 412 unter
Hinweis auf ein Urteil des OLG Hamburg vom 22. September 1987)
oder nicht dem ausdrücklich vereinbarten Modell entspricht (BGE 94 II 26
E. 2a S. 30; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 13 zu Art. 71 OR). Keine
andere, sondern eine mangelhafte Kaufsache (peius) liegt beim Gattungskauf
hingegen dann vor, wenn die gelieferte Sache zwar der geschuldeten
Gattung zugehört (Art. 71 Abs. 1 OR), nicht aber die vereinbarte oder gesetzlich
vorgeschriebene Qualität aufweist (Art. 71 Abs. 2 OR; BGE 40 II
480 E. 3b S. 488 f., 69 II 97 E. 2 S. 100; SCHRANER, Zürcher Kommentar,
N 60 zu Art. 71 OR; GIGER, Berner Kommentar, N 42 und 44 ff. der Vorbemerkungen
zu Art. 197-210 OR; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82
zu Art. 185 OR; vgl. auch KELLER/SIEHR, Kaufrecht, 3. Auflage 1995, S.
29 f.). So ist zum Beispiel ein vertragskonform spezifiziertes Automobil
mangelhaft, wenn sein Motor stottert oder seine Karosserie durchgerostet
ist.
Das Bundesgericht hat in einem obiter dictum in BGE 94 II 26 E. 4 S. 34 f.
erkannt, beim Gattungskauf könne ein Käufer, dem eine Sache anderer
Gattung geliefert wurde, nicht nur gemäss den allgemeinen Verzugsregeln,
sondern auch gestützt auf Art. 206 OR vom Vertrag zurücktreten, weil diese
Bestimmung von einem weiten Mangelbegriff ausgehe. Ein Teil der Lehre
betrachtet eine solche alternative Anwendung der Sachgewährleistungsregeln
bei der Lieferung eines aliud dann als wünschbar, wenn die konkrete
Abgrenzung zur Schlechtlieferung im Einzelfall Schwierigkeiten bereite
(SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 62 zu Art. 71 OR; GIGER, Berner
Kommentar, N 49 der Vorbemerkungen zu Art. 197-210 OR; WEBER, Berner
Kommentar, N 91 zu Art. 71 OR). In der Literatur wird auch die Meinung
vertreten, die Lieferung eines aliud solle beim Gattungskauf ausschliesslich
nach der [S. 458] Regelung der Sachgewährleistung beurteilt
werden, weil damit schwierige Abgrenzungsfragen und die Umgehung der
kurzen Fristen des Sachgewährleistungsrechts vermieden werden könnten
(HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen
und Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 96; MARKUS NEUENSCHWAN-
DER, Die Schlechterfüllung im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern
1971, S. 24; ALFRED SCHUBIGER, Verhältnis der Sachgewährleistung zu
den Folgen der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung, Diss. Bern
1957, S. 122 ff.; vgl. auch GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 364 und RO-
BERTO CYPRIAN, Die Aliud-Lieferung im schweizerischen Kaufvertragsrecht,
Diss. St. Gallen 1981, S. 67 f. und S. 121 f.). Diese Auffassungen
sind aber abzulehnen, weil sich die Regelung der Sachgewährleistung gemäss
der Marginalie zu Art. 197 OR auf die Kaufsache bezieht und beim
Gattungskauf nur dann eine Kaufsache geliefert wird, wenn diese der vereinbarten
Gattung entspricht. Dies wird dadurch bestätigt, dass Art. 206
OR, welcher gemäss seiner systematischen Stellung im Gesetz die besonderen
gewährleistungsrechtlichen Folgen der Lieferung einer mangelhaften
Sache beim Gattungskauf regelt (vgl. CAVIN, a.a.O., S. 123 f.; derselbe,
Considérations sur la garantie en raison des défauts de la chose vendue,
SJ 91/1969, S. 329 ff., S. 339 f.), nur einen Anspruch auf Nachlieferung
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II. Rechtsfolgen
anderer währhafter Ware "derselben" Gattung vorsieht und damit voraussetzt,
dass eine Sache der vereinbarten Gattung geliefert wurde. Die herrschende
Lehre geht somit zu Recht davon aus, die Lieferung eines aliud
stelle keinen Tatbestand der Sachgewährleistung, sondern eine Nichterfüllung
dar, welche sich ausschliesslich nach den Bestimmungen über den
Schuldnerverzug beurteile (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82 zu Art.
185 OR; HONSELL, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N 3
zu Art. 206 OR; derselbe, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer
Teil, 3. Auflage, S. 100 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Bd. II, S. 194 Rz. 3178; BUCHER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage 1988, S.
118 f.; GAUCH, der Werkvertrag, 3. Auflage, S. 279 Rz. 978; grundsätzlich
ebenso: GIGER, Berner Kommentar, N 42 der Vorbemerkungen zu Art.
197-210 OR; WEBER, Berner Kommentar, N 85 zu Art. 71 OR; SCHRA-
NER, Zürcher Kommentar, N 61 zu Art. 71 OR). Ein Käufer, der ein aliud
erhalten hat, kann demnach – wenn die Erfüllung noch möglich ist – nur
nach den Verzugsregeln vom Vertrag zurücktreten, was grundsätzlich die
erfolglose [S. 459] Ansetzung einer angemessenen Frist zur nachträglichen
Erfüllung voraussetzt (Art. 107 f. OR).
b) Im vorliegenden Kaufvertrag haben die Parteien ausdrücklich vorgesehen,
der zu liefernde Hubstapler müsse einen Wandler, d.h. ein Automatikgetriebe,
aufweisen. Diese Spezifikation stellt keine blosse Qualitätsangabe,
sondern ein gattungsbestimmendes Merkmal dar. Die Vorinstanz hat
daher zu Recht angenommen, der Kläger habe mit dem ersten Hubstapler,
welcher anstatt eines Automatik- ein Handschaltgetriebe aufwies, ein aliud
geliefert. Diese Lieferung bildete somit keine Schlecht- sondern eine Nichterfüllung,
weshalb sich die Frage, ob der vom Beklagten am 21. November
1991 erklärte Vertragsrücktritt zulässig war, nach den Verzugsregeln beurteilt.
Recht des Gläubigers, nach den Verzugsregeln vorzugehen (vgl. § 20)
§ 19 Nicht gehörige Erfüllung [N 1732–1760]
I. Tatbestand
Mangelhafte Erfüllung (d.h. mangelhafte Erbringung der Leistung) in qualitativer,
quantitativer oder örtlicher Hinsicht (sog. „positive Vertragsverletzungen“)
BGE 53 II 233 E. 3: Bei dieser Obsorge hat er insoweit mitzuwirken, als er
einerseits die Beklagte sofort auf allfällige Erscheinungen in seiner Installation
aufmerksam machen und anderseits das notwendige Einschreiten des
Werkes auf seine Kosten dulden muss; unter diesem Vorbehalt aber ist die
Beklagte vertraglich verpflichtet, ihrerseits das Erforderliche rechtzeitig und
kunstgerecht vorzunehmen. Erweisen sich die ihr obliegenden Vorkehren
in dem einen oder andern der genannten Punkte als ungenügend oder fehlerhaft,
so hat sie dem Kläger wegen Nichterfüllung, bezw. nicht gehöriger
Erfüllung des Vertrages gemäss Art. 97 ff. OR Schadenersatz zu leisten,
und zwar auch für den durch fehlerhafte Erfüllung verursachten Schaden
(vgl. VON TUHR, OR S. 504 f.; BGE 41 II 736, Erw. 3). Wie bei Unmöglichkeit
der Erfüllung kann sie sich nur durch den Nachweis befreien, dass
ihr keinerlei Verschulden zur Last falle.
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II. Rechtsfolgen
Schadenersatz wegen nicht gehörig bewirkter Erfüllung (OR 97).
Evtl. weitere Rechtsbehelfe, z.B. Rücktritt oder Nachbesserung.
§ 20 Schuldnerverzug [N 1641–1731]
I. Tatbestand
Ausbleiben der noch möglichen Leistung des Schuldners innert vorgesehener Frist
oder zum vorgesehenen Termin.
II. Eintritt des Verzugs durch Mahnung oder Verfalltag
III. Rechtsfolgen des Verzugs
1. Bei Sachleistungen
Haftung des Schuldners gemäss OR 103
(i) für den Verspätungsschaden; und
(ii) für den allfälligen zufälligen Untergang des Leistungsgegenstandes
2. Bei Geldschulden
BGE 123 III 241 E. 4: b) Der gesetzlichen Verzugsregelung bei Geldschulden
gemäss Art. 104 ff. OR liegt der Gedanke zugrunde, dass einerseits
dem Gläubiger ein Schaden entsteht, wenn er den Betrag nicht zins- oder
gewinnbringend nutzen kann, und anderseits der säumige Schuldner den
Vorteil hat, über die fragliche Summe verfügen zu können bzw. Kreditkosten
zu sparen (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 361 f.; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen
und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht,
Diss. Fribourg 1987, S. 128 f.). Art. 104 Abs. 1 OR ermöglicht
deshalb dem Gläubiger, ohne Nachweis eines Schadens und unabhängig
von einem allfälligen Verschulden des Schuldners Verzugszinse von 5% zu
fordern; gemäss Absatz 2 und 3 dieser Norm werden entsprechend höhere
Verzugszinse geschuldet, wenn der zwischen den Parteien vereinbarte
Zins oder der übliche Bankdiskonto am Zahlungsort 5% übersteigt. Bestand
und Höhe des Gläubigerschadens werden in diesem Umfang fingiert;
es ist unerheblich, ob der Gläubiger den ausstehenden Betrag tatsächlich
genutzt oder der Schuldner seinerseits während des Verzugs Nutzen daraus
gezogen hätte (SCHENKER, a.a.O., S. 130). Übersteigt der vom
Gläubiger erlittene Verspätungsschaden dagegen die Höhe der gesetzlich
geschuldeten Verzugszinse, ist der Schuldner gemäss Art. 106 OR zum
Ersatz auch dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass
ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
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IV. Rechtsbehelfe des Gläubigers bei Verzug
BGE 123 III 21 E. 4: Befindet sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen
im Verzug, ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist
zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde
ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR). Wird auch bis zum Ablauf dieser
Frist nicht erfüllt, hat der Gläubiger die Wahl, entweder immer noch Erfüllung
- sowie Verspätungsschaden - zu verlangen oder, wenn er es unverzüglich
erklärt, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten. Verzichtet
er auf nachträgliche Leistung, kann er entweder Schadenersatz wegen
Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 Abs. 2
OR).
a) Die Vorinstanz bejaht den Schuldnerverzug der Beklagten. Sie hält in
diesem Zusammenhang fest, dass Verzug bei der Gegenleistung auch
nach dem rechtskräftigen Urteil über die Preiszahlung eintreten kann, was
die Beklagten zu Recht nicht als bundesrechtswidrig rügen. Die Beklagten
bestreiten zwar den Zeitpunkt der Fälligkeit ihrer Leistung, stellen aber
nicht in Abrede, dass die Leistung jedenfalls seit dem rechtskräftigen Urteil
über die Zahlungspflicht des Klägers längst fällig war. Den Ausführungen
der Beklagten ist im übrigen nicht zu entnehmen, ob und inwiefern sie die
Voraussetzungen des Schuldnerverzugs bestreiten wollen. Zwar trifft zu,
dass der Kläger rechtskräftig zur Zahlung verurteilt war, sich seinerseits
daher nicht mehr auf eine allfällige vertragliche Vorleistungspflicht der Beklagten
berufen konnte und dass die Beklagten ihre Forderung auf dem
Betreibungsweg vollstrecken konnten und auch vollstreckt haben. Mit ihrer
Ansicht, dass sie vor der vollständigen Bezahlung des Preises durch den
Kläger am 20. Juni 1994 mit ihrer eigenen Leistung gar nicht in Verzug hätten
geraten können, verkennen die Beklagten jedoch, dass der Kläger, als
er von ihnen Erfüllung forderte, nach den Feststellungen im angefochtenen
Urteil jeweils seine eigene Leistung angeboten hat und [S. 22] dass in Art.
82 OR das gehörige Angebot der Erfüllung gleichgestellt wird. Dass der
Kläger die Beklagten im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR zur Erfüllung gemahnt
hat, ist im übrigen nicht bestritten. Die Beklagten leiten denn auch
aus ihrer Behauptung, der Schuldnerverzug habe frühestens nach vollständiger
Bezahlung ihrer eigenen Forderung eintreten können, rechtlich
nichts ab, sondern stellen sich im Gegenteil auf den Standpunkt, der Kläger
habe die Wahlmöglichkeiten des Art. 107 Abs. 2 OR schon am 26. November
1993 und nicht erst im Juni 1994 ausgeübt.
b) Entscheidet sich der Gläubiger mit dem Verzicht auf die nachträgliche
Leistung für Schadenersatz aus Nichterfüllung, so hat der Schuldner ihm
den Wert der Leistung zu ersetzen, auf die der Gläubiger verzichtet hat,
während dieser grundsätzlich zur Erbringung seiner eigenen Leistung verpflichtet
bleibt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; GAUCH/SCHLUEP,
a.a.O., N. 3052 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 2. Aufl. Zürich 1988, S. 379 f.). Der Gläubiger hat Anspruch
auf Ersatz des sogenannten positiven oder Erfüllungs-Interesses; er ist
vermögensmässig so zu stellen, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäss
erfüllt worden wäre (WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Basel, N. 17 zu Art. 107 OR; vgl. auch BGE 120 II 296 E. 3b S.
299). Der Vertragsrücktritt begründet dagegen ein Rückabwicklungs- oder
Liquidationsverhältnis, in dessen Rahmen bereits erbrachte Leistungen in
natura oder wertmässig zurückzuerstatten sind (BGE 111 II 157), so dass
die Parteien nach Möglichkeit vermögensmässig so gestellt werden, wie
wenn sie den Vertrag nie geschlossen hätten.
Umstritten ist, ob der Gläubiger mit der Verzichtserklärung gleichzeitig seine
Entscheidung zugunsten des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung
oder des Vertragsrücktritts bekanntgeben muss (GAUCH/SCHLUEP,
a.a.O. N. 3050 f.; WIEGAND, a.a.O., N. 15 zu Art. 107 OR). Fest steht hingegen,
dass die einmal getroffene Wahl als Ausübung eines Gestaltungs-
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echts ebenso unwiderruflich ist wie der Verzicht auf die Leistung (VON
TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153 f.; BUCHER, a.a.O., S. 373). Für die Auslegung
der Wahlerklärung ist der Vertrauensgrundsatz massgebend, sofern
nicht festgestellt ist, dass die Parteien sie übereinstimmend im einen
oder im anderen Sinne gemeint und verstanden haben. Die Erklärung ist
daher so auszulegen, wie sie der Schuldner nach den gesamten Umständen
in guten Treuen verstehen durfte und musste (WIEGAND, a.a.O., N.
15 zu Art. 107 OR; BUCHER, a.a.O., S. 373 f.; vgl. auch BGE 76 II 300 E.
3 S. 306; 54 II 308 S. 313).
BGE 90 II 285 E. 3: Nach dem auf den Kreditkauf mit Vorbehalt des Rücktrittsrechtes
anwendbaren Art. 109 Abs. 1 OR ist der Kläger befugt, das
Geleistete zurückzufordern, hier also die Rückgabe der gelieferten Maschinen
zu verlangen.
Nach Art. 109 Abs. 2 OR hat er überdies Anspruch auf Ersatz des aus dem
Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner
nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Den Nachweis,
dass sie am Verzug in der Zahlung des Kaufpreises kein Verschulden
treffe, vermögen die Beklagten nicht zu erbringen. Sie haben zu Unrecht
ihre Zahlungspflicht aus den Kaufverträgen bestritten, die Weber in
ihrem Auftrag und als ihr Stellvertreter mit dem Kläger abschloss.
Unter dem Schaden aus dem Dahinfallen des Vertrages ist nach Rechtsprechung
und Lehre das negative Interesse zu verstehen (BGE 61 II 256
und dort erwähnte Literatur). Danach hat der Kläger Anspruch auf die Herstellung
derjenigen Vermögenslage, in der er sich befände, wenn er die
Kaufverträge mit den Beklagten nicht abgeschlossen hätte. Dem Kläger
steht deshalb ein Entschädigungsanspruch dafür zu, dass die Beklagten
seit Ende April 1960 die Maschinen benutzt und diese infolgedessen eine
Wertverminderung erlitten haben. Der Kläger fordert unter diesem Gesichtspunkt
eine Entschädigung von Fr. 249.90 pro Monat. Da die Vorinstanz
sich zu diesem Punkte nicht ausgesprochen hat, ist die Sache zur
Entscheidung darüber an sie zurückzuweisen.
BGE 114 II 152 E. 2: […] Die Art. 107 bis 109 OR befassen sich mit den
besondern Folgen des Schuldnerverzuges bei zweiseitigen Verträgen,
schweigen sich über die Verjährung der Ansprüche, die sich im Falle eines
Rücktritts vom Vertrag ergeben, aber aus. Schon nach diesen Grundgedanken
und Wertungen des Gesetzes liegt es nahe, alle Ansprüche aus
Art. 109 [S. 157] OR der allgemeinen Verjährung zu unterstellen und sie
dabei wie vertragliche zu behandeln.
Letzteres lässt ein lange Zeit vorherrschender Teil der Lehre indes nicht für
den Rückerstattungsanspruch gelten, weil der Vertrag durch den Rücktritt
ex tunc dahinfalle, es folglich so zu halten sei, wie wenn er nie geschlossen
worden wäre; die Rückforderung des Geleisteten erweise sich daher
als Bereicherungsanspruch (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 109
OR; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 198 und 272/73; VON TUHR/SIEGWART,
S. 598; VON TUHR/ESCHER, S. 156). Andere Autoren finden, mit dem
Rücktritt entfalle auch der Erwerbsgrund für allfällige Eigentumsübertragungen,
weshalb von einem dinglichen Rückerstattungsanspruch gesprochen
werden könne (KELLER/SCHÖBI, S. 278; KELLER/SCHAUFEL-
BERGER, S. 10 f. mit Verweisungen). Eine neuere Lehrmeinung, die sich
auch in Deutschland durchsetzt, geht dagegen davon aus, dass der Rücktritt
bloss zu einer inhaltlichen Umgestaltung des Vertrages führt, der zunächst
samt den Pflichten, das Erhaltene entweder in natura oder wertmässig
zurückzuerstatten, als Abwicklungs- oder Liquidationsverhältnis
fortbesteht; nach ihr handelt es sich dabei weder um Pflichten aus ungerechtfertigter
Bereicherung noch um sachenrechtliche Herausgabepflichten,
sondern um solche vertraglicher Natur, mit deren Erfüllung der vorvertragliche
Zustand wiederhergestellt werde (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 ff.
mit Hinweisen, insbesondere auf BUCHER S. 337 f. und WOLF, Lehrbuch
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des Schuldrechts I S. 315 ff.; ferner PIOTET, La restitution après résolution
du contrat, in Baurecht 1984 S. 12).
Diese Auffassung entspricht dem Ergebnis bisheriger Rechtsprechung, die
in einem Punkt wohl als widersprüchlich bemängelt, im übrigen aber mit
überzeugenden Überlegungen gebilligt wird. Dies gilt vor allem für die ergänzenden
Ausführungen zur Annahme eines vertraglichen Anspruchs auf
Rückerstattung des Geleisteten. Die neuere Lehre verdient schon deshalb
den Vorzug. Sie ist auch sachlich gerechtfertigt, weil sie ohne Fiktion einer
Rückwirkung auskommt und die Auseinandersetzung zwischen den Vertragsschliessenden
erleichtert, ihnen insbesondere die Möglichkeit verschafft,
den Schadenersatz- und den Rückerstattungsanspruch nach den
gleichen Grundsätzen zu behandeln (W. WIEGAND, Die Leistungsstörungen,
in recht 1984 S. 13 ff.). Die Tatsache, dass ein Vertrag geschlossen
und vom Schuldner nicht erfüllt worden ist, kann so oder anders nicht als
ungeschehen bezeichnet werden. Es ist daher nicht abwegig, dass der
Gesetzgeber die Wirkungen des [S. 158] Rücktritts nicht so gestaltet hat,
als ob nie ein Vertrag geschlossen worden wäre. Dass durch den Rücktritt
nicht sämtliche Wirkungen beseitigt werden, dem Vertrag vielmehr noch
nachher bestimmte Wirkungen zuzuerkennen sind, erhellt insbesondere
aus dem Rücktritt ex nunc bei Dauerverträgen und dem Teilrücktritt bei
Sukzessivlieferungsverträgen (P. LEMP, Schadenersatz wegen Nichterfüllung
als Folge des Schuldnerverzuges, Diss. Bern 1939, S. 53 und 64).
bb) Entgegen BGE 60 II 28 lässt sich allerdings nicht sagen, eine bereits
erbrachte Leistung erscheine nach dem Rücktritt als grundlos im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR; richtig ist vielmehr, dass durch den Rücktritt obligatorische
Rückleistungspflichten begründet werden, welche die Rückabwicklung
des Vertrages durch Erfüllung Zug um Zug erst ermöglichen. Der
Wortlaut von Art. 109 Abs. 2 OR steht dem nicht entgegen. Die Annahme,
der Vertrag werde rückwirkend aufgehoben, erweist sich auch diesfalls als
Fiktion; denn ein Vertrag, der nicht besteht, kann weder verletzt sein noch
einen Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses erzeugen
(GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 und 1188a). Dass diese Ersatzforderung
gemäss Art. 127 OR in zehn Jahren verjährt, weil sie nicht auf unerlaubter
Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auf Verletzung
einer vertraglichen Pflicht beruht, ist übrigens längst allgemein anerkannt
(BGE 60 II 257 und 60 II 28) und vorliegend unbestritten.
d) Ist in Übereinstimmung mit der neueren Lehre aber davon auszugehen,
das Vertragsverhältnis werde bei Rücktritt wegen Schuldnerverzuges inhaltlich
in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, also nicht schlechthin
aufgehoben, so bleibt es auch dabei, dass beide Ansprüche aus Art. 109
OR als vertragliche anzusehen sind und daher der allgemeinen Verjährungsvorschrift
unterstehen. Nicht nur die Schadenersatzforderung, sondern
auch der Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten ist mittelbar
darauf zurückzuführen, dass der Schuldner den Vertrag nicht wie versprochen
erfüllt und dadurch den Gläubiger zum Rücktritt veranlasst. Wieso sie
verjährungsrechtlich verschieden behandelt werden sollten, ist daher nicht
einzusehen.
§ 21 Haftung des Schuldners für seine Erfüllungsgehilfen [N 1761–1778]
I. Haftungsvoraussetzungen und Abgrenzung zu Art. 55 OR
BGE 46 II 128: A. – Die Firma Geschwister Baur, Holzhandlung in Zürich,
liess am 18. Juli 1917 beim Schmiedmeister J. Mack ein Pferd beschlagen.
Da der Meister abwesend war, wurde die Arbeit durch den gelernten Arbeiter
Emil Messmer vorgenommen. Schon am anderen tage begann das
Pferd hinten rechts schwach zu laufen und am 30. Juli lahmte es an den-
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II. Umfang der Haftung
selben Gliedmassen. Eine Untersuchung ergab, dass beim Beschlagen der
Huf leicht vernagelt worden war: [...].
[…]. Die Vorinstanz hat ein schuldhaftes, den Verlust des Pferdes herbeiführendes
Handeln des Angestellten Emil Messmer angenommen und es
frägt sich ob diese Verursachung gemäss Art. 101 ohne weiteres dazu führen
müsse, den Beklagten [J. Mack] zum Ersatze des vollen Schadens zu
verurteilen [S. 130], oder ob auf Art und Grösse des Verschuldens Rücksicht
genommen werden könne. Zum vornherein ist die Annahme auszuschliessen,
dass der Beklagte als Unternehmer, wie ein Geschäftsherr,
nach Art. 55 OR sich damit entschuldigen könne, jede übliche Sorgfalt in
der Wahl des Angestellten angewendet zu haben. Bei Erfüllung vertraglicher
Pflichten hat der Dienstherr gemäss Art. 101 OR die Handlungen seines
Hülfspersonals nach jeder Richtung hin zu vertreten: er haftet für diejenige
Sachkenntnis und Sorgfalt seiner Angestellten, die man nach dem
Vertragsverhältnis von ihm selbst zu erwarten berechtigt ist. Diese Auffassung
gilt nicht bloss in dem Falle, wo der Schuldner ohne Wissen und Willen
des Gläubigers sich der Hülfskräfte bedient, sondern auch dann, wenn
er dies 'in befugter Weise' getan hat. Aus dem Tatbestande geht hervor,
dass der Angestellte Messmer ein gelernter Hufschmied war, dass er also
den gleichen Anforderungen entsprach, die man an den Beklagten stellen
durfte. Die Vorinstanz legt mit einleuchtenden Erwägungen dem Messmer
nur ein leichtes Verschulden zur Last. Der Beklagte haftet also nur hiefür,
und wenn die Vorinstanz diesem Umstande und den mitspielenden Zufälligkeiten
Rechnung tragend, in Anwendung von Art. 97 und 43 OR die Entschädigung
auf 1300 Fr. zurückführt, so kann darin eine unrichtige Rechtsanwendung
nicht gefunden werden.
BGE 53 II 233: Regeste – Elektrizitätslieferungsvertrag: [...] Haftung des
Elektrizitätswerkes nach Art. 97 ff. OR für den durch fehlerhafte Vertragserfüllung
dem Strombezüger verursachten Schaden. [...] Schuldhaftes Verhalten
einer Hilfsperson. [S. 240]
[…]. Auch soweit sie [die beklagte Elektrizitätslieferantin] die Erfüllung ihrer
vertraglichen Pflichten durch Hilfspersonen vornehmen lässt, haftet sie
gemäss Art. 101 OR nicht nur, wenn das Hilfspersonal die ihm übertragene
Erfüllung unmöglich macht oder verzögert, sondern auch dann, wenn es
den Abonnenten durch unrichtige Erfüllung schädigt. Dabei hat sie für diejenige
Sorgfalt und Sachkenntnis ihrer Angestellten einzustehen, die man
nach dem Vertragsverhältnis von ihr selbst zu erwarten berechtigt ist. Nach
der allgemeinen Regel des Art. 97 OR kann sie sich nur mit dem Nachweis
der Schuldlosigkeit ihrer Hilfskräfte entlasten. Eine Exkulpation im Sinne
des Art. 55 OR, die nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Auswahl,
Instruktion und Beaufsichtigung derselben angewendet zu haben, ist
ausgeschlossen (vgl. BGE 46 II 129 f.; VON TUHR, OR S. 524, 525 f.).
BGE 130 III 591 E. 5.5.4: [...]. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
hat der Geschäftsherr [S. 605] allerdings für das Verhalten seiner
Hilfsperson grundsätzlich dann nicht einzustehen, wenn ihm kein Verschulden
angelastet werden könnte, sofern er selbst so gehandelt hätte
(WIEGAND, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 101 OR): Wer sich einer
Hilfsperson als Erfüllungs- oder Ausübungsgehilfe (...) bedient, haftet für
Schäden, die auf deren Verhalten bei der Erfüllung zurückzuführen sind,
nach Art. 101 OR, es sei denn, er beweise, dass die Hilfsperson bei ihren
Verrichtungen die Sorgfalt walten liess, zu der er selber verpflichtet war
(Grundsatz der hypothetischen Vorwerfbarkeit; ...).
BGE 92 II 15 E. 4: Die Vorinstanz verneint eine Haftung der Beklagten [das
Nervensanatorium Z.], weil das Verhalten des behandelnden [angestellten]
Arztes mit anerkannten Grundsätzen einer seriösen medizinischen Be-
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handlung unvereinbar gewesen sei und darum mit dem der Beklagten erteilten
Auftrag nichts mehr zu tun gehabt habe; der behandelnde Arzt habe
vielmehr gerade das Gegenteil von dem getan, was angezeigt gewesen
wäre, und habe in ihm erkennbarer Weise der von der Beklagten übernommenen
Schuldpflicht zuwidergehandelt.
Damit verkennt die Vorinstanz das Wesen der vom Gesetz vorgesehenen
Haftung für Hilfspersonen von Grund auf. Entscheidend ist, wie oben dargelegt
wurde, dass der behandelnde Arzt mit seinem Verhalten eine Vertragspflicht
der Beklagten verletzte. Dass ihm dies erkennbar war und er
damit zugleich eine zivilrechtlich unerlaubte und strafrechtliche verfolgbare
Handlung beging, für die er auch persönlich einzustehen hat, befreit die
Beklagte nicht von der Verantwortlichkeit für die Folgen der Vertragsverletzung.
Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass eine Haftung
der Vertragspartei um so eher verneint werden müsste, je gröber deren
Hilfsperson ihre Pflichten verletzt hätte. Damit würde im Endergebnis der
Anwendungsbereich des Art. 101 OR auf jene Fälle beschränkt, in denen
die Hilfsperson die dem Geschäftsherrn obliegenden Vertragspflichten, mit
deren Verrichtung sie betraut worden ist, klaglos erfüllt. Art. 101 OR bezweckt
aber gerade, den Geschäftsherrn auch für mangelhafte Erfüllungshandlungen
und für unrichtige und schädliche Massnahmen der Hilfsperson
haften zu lassen. Er hat daher nicht nur für den Schaden einzustehen,
den die Hilfsperson dem Gläubiger durch mangelnde Sorgfalt in der Erfüllung
der ihr übertragenen Verrichtungen verursacht, sondern er haftet auch
für Schaden, der dadurch entsteht, dass die Hilfsperson den Rahmen der
ihr erteilten Befugnisse überschreitet, ja sogar, wenn sie ausdrücklichen
Weisungen des Geschäftsherrn zuwiderhandelt (BGE 90 II 20 lit. d, 85 II
271) oder den Gläubiger durch bewusste Verletzung einer Vertragspflicht
absichtlich schädigt und so die ihr übertragene Vertragserfüllung unmöglich
macht (BECKER, Art. 101 OR N. 16; VON TUHR/SIEGWART, OR II S.
567 f.; OFTINGER, op.cit. II/1 S. 146 f.).
§ 22 Konventionalstrafe [N 1779–1806]
BGE 122 III 420 E. 2: a) Als Konventionalstrafe wird eine Leistung bezeichnet,
die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er
eine bestimmte Schuld (Hauptverpflichtung) nicht oder nicht richtig erfüllt
(GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
Bd. II, 6. Aufl., S. 361 Rz. 3909; BECKER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art.
160 OR; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel,
N. 1 zu Art. 160 OR). Zweck der Konventionalstrafe ist die Verbesserung
der Gläubigerstellung durch Befreiung vom Schadensnachweis (BGE 109
II 462 E. 4a S. 468 mit Hinweisen).
b) Gemäss dispositivem Gesetzesrecht (Art. 160 Abs. 1 OR) tritt die Konventionalstrafe
alternativ neben die Erfüllung oder den für Nichterfüllung
geschuldeten Schadenersatz (von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 281). Diese Regel gilt einerseits
nicht, wenn die Konventionalstrafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit
oder des Erfüllungsortes versprochen wurde, solange der Gläubiger
nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt
(Art. 160 Abs. 2 OR). Anderseits kann sich ein abweichender Wille
ergeben aus dem Wortlaut der eingegangenen Verpflichtung, aus den Umständen,
unter denen sie abgeschlossen wurde, oder aus der Höhe der
Konventionalstrafe, dies namentlich in dem Sinne, dass die Strafe in einem
derartigen Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse des Berechtigten steht,
dass anzunehmen ist, dieses Interesse werde durch die Konventionalstrafe
nicht gedeckt (BGE 46 II 399 E. 2; 40 II 233 E. 9; 26 II 108 E. 5; BECKER,
a.a.O., N. 33 zu Art. 160 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar,
N. 2 und 6 zu Art. 160 OR; ähnlich GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S.
365 Rz. 3929 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 2. Aufl., S. 529; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationen-
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echt, Allgemeiner Teil, S. 408 f.). Im Zweifel ist auf die Interessenlage und
den Zweck der Konventionalstrafe abzustellen, um zu ermitteln, ob eine
besondere Abrede getroffen wurde (BGE 46 II 399 E. 2). So soll der Gläubiger
für ein und dasselbe rechtliche Interesse entweder nur die Strafe
oder nur die Hauptleistung bzw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen
können (BECKER, a.a.O., N. 15 zu Art. 160 OR; Bucher, a.a.O., S.
529; SOERGEL/LINDACHER, N. 4 zu § 340 BGB).
§ 23 Exkurs: Vorvertragliche Schutzpflichtver- [N 1942–1953]
letzungen (culpa in contrahendo) [N 1996–2018]
BGE 121 III 350 = Pra 85/1996 Nr. 168): So beruht die Haftung, die sich
aus einer ‚culpa in contrahendo’ herleitet, auf der Idee, dass die Parteien
während der Vertragsverhandlungen gemäss den Regeln von Treu und
Glauben handeln müssen. Zwischen ihnen entsteht nämlich schon mit dem
Beginn der Verhandlungen ein rechtliches Verhältnis, das ihnen gegenseitige
Pflichten auferlegt, wie beispielsweise, dass sie ernsthaft und entsprechend
ihrer wirklichen Absicht verhandeln (BGE 116 II 698 E. 3, 105 II 75
E. 2a). Das Bundesgericht hat die Frage nicht entschieden, ob diese Haftung
deliktischer oder vertraglicher Natur ist (BGE 108 II 422 E. 5), weil es
der Lösung den Vorzug gab, die jeweils anwendbare Bestimmung in Funktion
des gestellten Problems zu suchen (z.B. Art. 60 OR für die Verjährung:
BGE 101 II 266 E. 4c).
Ebenso hat derjenige, der in einem Gebiet über besondere Kenntnisse verfügt
und sich bereit erklärt, ausserhalb einer vertraglichen Verpflichtung
Auskünfte oder Ratschläge zu geben, nach Treu und Glauben zu handeln
(BGE 111 II 471 E. 3); wer somit absichtliche oder leichtfertig unrichtige
Angaben macht oder Tatsachen verschweigt, deren Wichtigkeit für die andere
Partei er kennen muss, handelt widerrechtlich, und wird haftbar (BGE
116 II 695 E. 4, 111 II 471 E. 3). Die Widerrechtlichkeit geht aus der Tatsache
hervor, dass die unrichtige Angabe oder der ungenaue Ratschlag bei
der anderen Partei ein berechtigtes Vertrauen erweckt hat, das später enttäuscht
wird (...).
Das Bundesgericht hat unter Hinweis auf die neuere Lehre in einem obiter
dictum die Haftung aus unrichtiger Angabe an den Begriff der Vertrauenshaftung
geknüpft (BGE 120 II 337 E. 5a). Diese Haftungsform, die im deutschen
Recht entwickelt wurde, besteht darin, demjenigen eine aus den
Regeln von Treu und Glauben hergeleitete Haftung aufzuerlegen, der eine
Erwartungssituation begründet, auf die eine andere Person vertrauen kann
und in Wahrheit darauf vertraut hat (...).
Kürzlich erhielt in der Rechtsprechung ein anderer Aspekt der Vertrauenshaftung
Bedeutung. Das Bundesgericht ging trotz fehlenden vertraglichen
oder deliktischen Grundes von der Haftung einer Muttergesellschaft für
Werbeaussagen gegenüber den Geschäftspartnern ihrer Tochtergesellschaft
aus, welche die Verbindung der beiden Gesellschaften der Gruppe
herausstrich und somit die Tochtergesellschaft mit dem guten Ruf der Muttergesellschaft
begünstigen wollte (BGE 120 II 331). Die von der Rechtsprechung
für die Entstehung einer solchen Haftung aufgestellten Voraussetzungen
sind streng: die Muttergesellschaft muss durch ihr Verhalten
bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung
erweckt und später in treuwidriger Weise enttäuscht haben
(E. 5a).
Wie bei der Haftung aus ‚culpa in contrahendo’ oder aus ungenauen Auskünften
setzt die Haftung der Muttergesellschaft zwischen dem Geschädigten
und dem Haftenden eine Sonderverbindung voraus, d.h. ein besonderes
Vertrauens- und Treueverhältnis (...).
67 | 87

BGE 105 II 75 E. 3: Bei Haftung aus culpa in contrahendo ist das negative
Interesse zu ersetzen. Der Geschädigte hat Anspruch auf Ersatz des
Schadens, der ihm aus dem von der Gegenpartei erweckten Vertrauen auf
das Zustandekommen eines Vertrages erwachsen ist (BGE 40 II 372, 36 II
203; ENGEL, a.a.O., S. 137; VON BÜREN, OR Allg. Teil, S. 209). Entgegen
der Auffassung der Klägerin geht es daher nicht an, die schuldige Partei
so zu behandeln, wie wenn ein Vertrag mit ihr abgeschlossen worden
wäre, sie also zum Ersatz des positiven Vertragsinteresses zu verpflichten.
Urteil 4C.354/2004 vom 9. November 2005 E. 2.1: Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtes verjährt die Haftung aus culpa in contrahendo
nach Art. 60 OR. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, aus
Gründen der Rechtssicherheit sei nicht angebracht, dass eine Partei, die
Vertragsverhandlungen geführt habe, während der 10-jährigen Frist von
Art. 127 OR Schadenersatzansprüchen ausgesetzt sei. Vielmehr seien die
Ansprüche aus culpa in contrahendo innert angemessener Frist zu regeln.
Die Verjährungsbestimmung von Art. 60 OR werde den Interessen der Beteiligten
gerecht. Einerseits sei es dem Geschädigten zumutbar, innerhalb
der Jahresfrist von Art. 60 OR zu klagen oder die Verjährung zu unterbrechen.
Andrerseits sei es der anderen Partei nicht zuzumuten, während einer
übertrieben langen Dauer mit Ansprüchen konfrontiert zu werden,
wenn der Geschädigte vom Schaden und der Person des Geschädigten
Kenntnis habe (BGE 101 II 266 E. 4c S. 269). Seither ist diese Rechtsprechung
bestätigt worden (BGE 104 II 94, 121 III 350 E. 6c S. 354 f.).
2.2 Der Kläger weist in der Berufung zutreffend darauf hin, dass in der Literatur
zur Frage, ob die Haftung aus culpa in contrahendo nach Art. 60 oder
nach Art. 127 OR verjähre, geteilte Auffassungen vertreten werden (vgl.
zur Kontroverse Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, 8. Auflage, Zürich 2003, Rz. 972). Dennoch
besteht im vorliegenden Fall kein Grund, die vom Kläger und einem
Teil der Literatur kritisierte Rechtsprechung in Frage zu stellen.
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6. Kapitel: Einbezug Dritter in das Schuldverhältnis
§ 24 Abtretung (Zession) [N 2086–2216]
I. Begriff
II. Zweck
BGE 118 II 142 E. 1: b) Die Abtretung von Forderungen oder Ansprüchen
ist ein Verfügungsgeschäft, kraft dessen der Zessionar anstelle des Zedenten
Gläubiger wird. Welche Bedeutung der Zession im Verhältnis zwischen
dem Zedenten und dem Zessionar zukommt, ergibt sich aus dem Grundgeschäft,
das den sachlichen Anlass zur Abtretung bildet. Die Übertragung
der abgetretenen Forderung kann die Erfüllung eines Kaufvertrages oder
eine Schenkung darstellen, an Zahlungs Statt, zahlungshalber, sicherungshalber
oder treuhänderisch zum Inkasso erfolgen (BUCHER,
Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 552 f.;
GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweiz. Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 245).
Bei der Abtretung zum Zweck der Erfüllung einer eigenen Verpflichtung
des Zedenten ist gemäss Art. 172 OR anzunehmen, dass die Abtretung
nicht an Zahlungs Statt, sondern nur zahlungshalber erfolgt. Dies entspricht
der allgemeinen Regel, wonach bei sogenannten liberatorischen
Rechtsgeschäften jene Partei die Beweislast trägt, die den weitergehenden
Inhalt, das heisst die Leistung an Erfüllungs Statt behauptet (WEBER, N
144 Einleitung und Vorbemerkungen zu Art. 68-96 OR).
Die Abtretung von Forderungen ermöglicht dem Gläubiger unter anderem
– in seiner Bilanz „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ in liquide Mittel
umzuwandeln, indem er diese (noch nicht fälligen) Forderungen an ein Kreditinstitut
abtritt, das ihm diese (mit Diskont) abkauft und dafür eine Gutschrift leistet.
– nicht einbringliche Forderungen an einen Dritten abzutreten, der die Eintreibung
besorgt (Beispiel: Massengeschäft mit Telefonrechnungen etc.).
– Kreditaufnahme, indem er seiner Bank die ausstehenden Zahlungsansprüche
gegenüber seiner Kundschaft als Sicherheit abtritt (Sicherungszession).
III. Abstraktheit der Zession
BGE 67 II 123 E. 4: Die Abtretung ist ein formell selbständiges Rechtsgeschäft,
durch das das abgetretene Recht selbst dann auf den Erwerber übertragen
wird, wenn das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft an einem zivilrechtlichen
Mangel leidet, ein Rechtsgrund der Zession also fehlt (vgl.
BGE 24 II 924 und WOLFF, Wesen und Voraussetzungen der Zession, S.
74 ff.; für das analoge deutsche Recht siehe etwa Seufferts Archiv 69 Nr.
47, sowie OERTMANN, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl., I. Abt., S.
434). Diese abstrakte Beschaffenheit der Abtretung kann allerdings von
den Parteien beseitigt werden, indem sie die Zession unter der Bedingung
vornehmen, dass der von ihnen vereinbarte Rechtsgrund wirklich vorliegt
oder eintritt (vgl. v. TUHR, Allgemeiner Teil des schweiz. Obligationenrechts,
S. 719). Hierfür genügt es indessen nicht, dass beide Geschäfte
gleichzeitig abgeschlossen und im nämlichen Vertragsinstrument verbun-
69 | 87

IV. Abtretung künftiger Forderungen
V. Globalzession
VI. Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar
den sind (vgl. auch Reichsgerichtliche Entscheide in Zivilsachen 57, 96).
Damit wird vielmehr regelmässig höchstens die motivmässige Abhängigkeit
des einen Geschäfts vom andern dargetan, die bei der Abtretung immer
vorhanden ist, weil jede Abtretung aus einem bestimmten Zweck heraus
[S. 128] erfolgt. Für eine rechtliche Bedingtheit muss mehr als nur das
verlangt werden, d.h. es muss sich einwandfrei ergeben, dass nach dem
Willen der Parteien Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder Hinfall des Vertrages
sich automatisch auch auf die Abtretung auswirken solle.
Aber: BGE 84 III 355 E. 1 (obiter dictum): ... dürfte sich angesichts der
Wendung der Rechtsprechung im Gebiete des Mobiliarsachenrechts, BGE
55 II 302 ff., eine erneute Prüfung dieser grundsätzlichen Frage des Zessionsrechtes
genügend rechtfertigen, wenn auch gewiss die Verschiedenheit
des Gegenstandes der Übertragung nach wie vor die Möglichkeit voneinander
abweichender Lösungen offen lässt; zurückhaltend [S. 364] denn
auch M. R. KUMMER, Beiträge zur Lehre von der causa ..., 105 ff., während
JÄGGI, N. 162 zu Art. 967 OR, die Gültigkeit des Rechtsgrundes
auch bei der Abtretung von Forderungen als Voraussetzung des wirksamen
Überganges betrachtet).
BGE 95 III 9 E. 1: Soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des
Rechtsverhältnisses entgegenstehen, sind nach Art. 164 OR Forderungen
jeder Art abtretbar, und zwar grundsätzlich auch solche, die erst in Zukunft
entstehen werden, speziell auch Lohnforderungen, diese jedenfalls im
Rahmen ihrer Pfändbarkeit im Sinne des Art. 93 SchKG (vgl. BGE 85 I 30
Erw. 13 lit. h). Die Abtretung einer zukünftigen Forderung wirkt sich dahin
aus, dass diese in der Person des Zessionars entsteht und daher nicht
mehr von einem Gläubiger des Zedenten gepfändet werden kann (BGE 41
II 135 Erw. 3 und 4; VON TUHR, Der allg. Teil des schweiz. OR, § 94 Ziff.
IV; OSER/SCHÖNENBERGER, Komm., zu Art. 164 N 4).
BGE 113 II 163 (Regeste): Voraussetzungen der Gültigkeit einer Globalzession
künftiger Forderungen aus der Geschäftstätigkeit des Zedenten.
Für die Gültigkeit einer Zession künftiger Forderungen genügt es, dass die
Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung bestimmbar ist. Die Zession muss
alle Elemente enthalten, welche die Bestimmung der Forderung bei ihrer
künftigen Entstehung erlauben; wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erübrigt
sich ein Verfügungsgeschäft oder eine spätere Spezifikation wie die
Übergabe einer periodischen Liste der Schuldner des Zedenten
VII. Wirkung der Zession dem Schuldner (debitor cessus) gegenüber
§ 25 Schuldübernahme [N 2299–2348]
I. Interne Schuldübernahme (Befreiungsversprechen)
BGE 121 III 256 E. 3b (= Pra 85/1996 Nr. 102): b) Die interne Schuldübernahme
ist der Vertrag, der zwischen dem Schuldner und dem – möglichen
– Übernehmer abgeschlossen wird, mit dem sich dieser dem Schuldner
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II. Externe Schuldübernahme
gegenüber verpflichtet, seine Schuld zu übernehmen (vgl. Art. 175 Abs. 1
OR; ...). Im Gegensatz zu dem, was die Marginalie von Art. 175 OR glauben
machen könnte, bewirkt dieser Vertrag für sich allein noch nicht den
Übergang der Schuldnereigenschaft (...). Die Verpflichtung bedeutet bloss
die Vorbereitung der externen Schuldübernahme (...). Für den Pfandgläubiger
ist der Vertrag über die interne Schuldübernahme eine ‚res inter alios
acta’ (BGE 110 II 340 E.1a). Seine Rechte werden nicht tangiert (...). Es
handelt sich hier um eine Erfüllungsübernahme (BGE 110 II 340 E. 1a).
BGE 121 III 256 E. 3b (= Pra 85/1996 Nr. 102): b) [...] Die externe Schuldübernahme,
d.h. der zwischen dem Übernehmer und dem Gläubiger abgeschlossene
Vertrag (Art. 176 Abs. 1 OR), bewirkt die Befreiung des früheren
Schuldners; der Übernehmer wird nun seinerseits Schuldner der
Schuld (...). Die Schuld bleibt die gleiche (...).
§ 26 Solidarität [N 2388–2448]
I. Mehrheit von Schuldnern (Art. 143 ff. OR)
II. Mehrheit von Gläubigern (Art. 150 OR)
§ 27 Vertrag zugunsten eines Dritten [N 2261–2298]
BGE 69 II 305 E. 1a (= Pra 32/1943 Nr. 149): Ein Vertrag zugunsten eines
Dritten kann verschiedenen Zwecken dienen. Der Stipulant kann bezwecken,
sich eine Forderung gegen den Dritten zu begründen, der ihm für die
vom Promittenten erhaltene Summe haftbar wird (causa credendi). Der
Stipulant kann auch bezwecken, sich von einer Schuld an den Dritten zu
befreien durch die Zahlung, die der Dritte vom Promittenten erhält (causa
solvendi). Der Stipulant kann aber auch bezwecken, dem Dritten eine
Schenkung zu machen (causa donandi). [...]. [S. 307]
b) Richtig ist, dass der Vertrag zugunsten Dritter, der dem Dritten eine
Schenkung zu machen bezweckt, eine Übereinstimmung des Willens von
Schenker und Beschenktem erfordert, um gültig zu werden (BGE 42 II 59,
49 II 97, 52 II 288, 64 II 360). Solange der Vertrag zugunsten Dritter dem
Dritten unbekannt bleibt, ist er nur Vorbereitung zur Schenkung; die
Schenkung wird erst perfekt, wenn sie dem Dritten bekannt und von diesem
angenommen wird.
§ 28 Garantieversprechen (Vertrag zu Lasten eines Dritten) [N 2349–2387]
BGE 111 II 276: Regeste – Bürgschaft oder Vertrag zu Lasten eines Dritten?
Der wesentliche Unterschied zwischen diesen beiden Verträgen liegt
in der Abhängigkeit (Akzessorietät) oder Unabhängigkeit des Sicherungsversprechens.
2. – a) L'engagement litigieux ne présente pas les caractéristiques d'une
reprise de dette cumulative. En effet, il n'exprime pas la volonté du défendeur
de devenir directement et personnellement [S. 279] le débiteur de la
dette en paiement du prix de vente; le défendeur n'intervient que comme
garant de la bonne exécution par l'acheteur de son obligation de payer le
prix. Cet engagement ne peut être qualifié que de cautionnement (art. 492
ss CO) – dont la forme ne serait pas remplie faute de revêtir la forme au-
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thentique (art. 493 CO) – ou de promesse de porte-fort (art. 111 CO) – qui
n'est soumise à aucune forme particulière.
b) Selon l'art. 111 CO, le porte-fort promet le fait d'autrui, avec cette conséquence
que, si le tiers n'agit pas comme promis, le porte-fort doit des
dommages-intérêts dits positifs. Dans un tel contrat, la validité de la promesse
n'est pas subordonnée à l'existence d'une obligation à la charge du
tiers.
Selon l'art. 492 CO, au contraire, la caution s'engage, à l'égard du créancier
d'une obligation principale, à garantir le paiement de la dette par le débiteur
de cette obligation. Aussi le cautionnement, engagement accessoire,
ne peut-il sortir d'effets que si un débiteur principal est tenu d'exécuter une
obligation.
La différence essentielle entre ces deux contrats réside dans le caractère
dépendant (accessoire) ou indépendant de l'obligation du garant. Seule
l'interprétation du contrat permet de définir la nature de cette obligation. A
défaut d'une volonté interne commune aux parties, différant de leur volonté
exprimée (art. 18 CO), on doit s'en tenir aux déclarations des parties, en
les interprétant selon la théorie de la confiance, soit selon le sens que leur
destinataire devait raisonnablement leur attribuer, les expressions
inexactes dont elles ont pu se servir n'étant pas déterminantes (art. 18
CO). Les principes généraux relatifs à l'interprétation des manifestations de
volonté sont donc applicables. Dans le doute, le juge doit cependant opter
en faveur du cautionnement, en raison du but protecteur de la législation
édictée sur ce contrat (ATF 101 II 328 et les arrêts cités).
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7. Kapitel: Ausgewählte handelsrechtliche Verträge
§ 29 Kaufvertrag
§ 30 Agenturvertrag
§ 31 Vertriebsverträge (insbesondere der Alleinvertriebsvertrag)
§ 32 Lizenzvertrag
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8. Kapitel: Grundzüge des Handels- und Gesellschaftsrechts
Handels- und Gesellschaftsrecht als Teil des Privatrechts.
Handelsrecht als „Sonderprivatrecht der Kaufleute“.
Keine gesonderte Kodifikation des Handelsrechts in der Schweiz.
§ 33 Kaufmännisches Gewerbe
OR 934/1 und HRegV 52/3:
– Dauerhaftigkeit des Erwerbs
– Selbständigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit
– Erzielung von Umsatz
§ 34 Das Handelsregister
I. Begriff und Öffentlichkeit
II. Inhalt
III. Eintragungspflicht
IV. Eintragungsrecht
V. Funktion des Handelsregistereintrags
– Publizitätsfunktion
– Anknüpfungsfunktion
VI. Wirkungen des Handelsregistereintrags
– Deklaratorische oder konstitutive Wirkung des Registereintrags.
– Positive und negative Publizitätswirkung.
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§ 35 Die Firma
I. Begriff und Zweck
II. Allgemeine Grundsätze der Firmenbildung
– Firmenwahrheit und Firmenklarheit
– Täuschungsverbot
III. Firmenbildung im Einzelnen
IV. Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma
– Grundsatz der Alterspriorität
– Identität und Verwechslungsgefahr
V. Schutz der Firma
Beispiele: „Elektrisola Feindraht AG“ neben „Schweizerische Isola-Werke AG“ unzulässig
(BGE 97 II 153); „Sodibel SA“ neben „Sodip SA“ unzulässig (BGE 95 II
456).
BGE 97 II 153 E. 2: Die Beklagte bestreitet die vom Obergericht angenommene
Verwechselbarkeit der Firmenbezeichnungen der Parteien.
a) Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz
bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR).
Sie steht dem Berechtigten zum ausschliesslichen Gebrauch zu (Art. 956
Abs. 1 OR). Wer durch unbefugten Gebrauch einer Firma beeinträchtigt
wird, kann auf Unterlassung klagen (Art. 956 Abs. 2 OR), was besonders
für den Inhaber der älteren gegenüber der jüngeren Firma gilt. Da Aktiengesellschaften
nach Art. 950 Abs. 1 OR unter Wahrung der allgemeinen
Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen können (Art. 950
Abs. 1 OR), stellt die bundesgerichtliche Rechtsprechung hohe Anforderungen
an die Unterscheidungskraft und besonders strenge dann, wenn
zwei Firmen miteinander im Wettbewerb stehen und sich an die gleichen
Abnehmerkreise wenden oder wenn Phantasiebezeichnungen in Frage
stehen (BGE 95 II 458 ff. 569, 94 II 129, 93 II 44, 92 II 96 ff. und dort erwähnte
Entscheide).
b) Für die Beurteilung der Verwechselbarkeit ist grundsätzlich die ganze
Firma zu berücksichtigen. Jedoch kommt Bestandteilen, die durch Klang
oder Sinn hervorstechen, erhöhte Bedeutung zu, da sie in der Erinnerung
besser haften bleiben und im Verkehr vom Firmainhaber selber oder von
Dritten oft allein verwendet werden. Schon Gebrauch oder Nachahmung
des Hauptbestandteils einer Firma kann daher die Unterscheidung [S. 156]
so erschweren, dass Verwechslungen möglich werden (BGE wie vorstehend
erwähnt, ferner 90 II 202 ff. und dort zitierte Entscheide).
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§ 36 Kaufmännische Buchführung
I. Grundsatz und Funktion
II. Bilanzvorschriften
1. Allgemeine Bilanzvorschriften
2. Verschärfte Bilanzvorschriften
III. Revision des Rechnungslegungsrechts
§ 37 Kaufmännische Stellvertretung [N 917–943]
I. Funktion
– Gesetzlich fixierte Vertretungsmacht
– Verkehrsschutz (Rechtsscheinhaftung)
– Unterschiede zur „bürgerlichen“ Stellvertretung
II. Prokura
1. Begründung und Beendigung
BGE 94 II 117 E. 3: Die Willensäusserung des Geschäftsinhabers auf Erteilung
der kaufmännischen Prokura kann auch stillschweigend erfolgen
(Art. 458 Abs. 1 OR). In dieser Hinsicht weicht das schweizerische Recht
vom deutschen ab, das nur die mittels ausdrücklicher Erklärung erteilte
Prokura kennt (§ 48 HGB [S. 118] und schon § 41 aHGB). Anderseits bestimmt
Art. 462 OR, wer vom Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder
eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ohne Erteilung
der Prokura zum Betrieb des ganzen Gewerbes oder zu bestimmten Geschäften
im Gewerbe als Vertreter bestellt wurde, dürfe zwar alle Rechtshandlungen
vornehmen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder
die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (Abs. 1),
bedürfe aber zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme
von Darlehen und zur Prozessführung einer ausdrücklichen Ermächtigung
(Abs. 2). [...].
Daraus schliesst die Vorinstanz, die Befugnis, Wechselverbindlichkeiten
einzugehen, könne nur bejaht werden, wenn sie ausdrücklich erteilt wurde
oder klar zum Ausdruck komme, dass nicht nur eine Handlungsvollmacht,
sondern eine Prokura vorliege; dies deshalb, weil die Schutzbestimmung
des Art. 462 Abs. 2 OR sonst illusorisch wäre. Damit gibt das Obergericht
dem Art. 462 Abs. 2 OR ein Gewicht, das er nicht haben kann. Indem das
Gesetz auch die stillschweigende Bestellung eines kaufmännischen Prokuristen
zulässt, verzichtet es insoweit auf den Schutz des Geschäftsinhabers.
Wenn die nach den üblichen Regeln der Vertrauenstheorie ausgelegten
Umstände auf stillschweigende Erteilung der Prokura schliessen las-
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2. Umfang der Vollmacht
sen, muss der Geschäftsinhaber es hinnehmen, dass sein Vertreter ihn
durch Unterzeichnung von Wechseln oder Aufnahme von Darlehen verpflichte.
Es besteht kein Grund, in der Annahme einer stillschweigenden
Prokura deshalb besonders zurückhaltend zu sein, weil blosse Handlungsbevollmächtigte
den Geschäftsherrn nur mit ausdrücklicher Ermächtigung
wechselmässig oder als Borger verpflichten können. Das Interesse des
Vertreters, nicht leichthin wegen Überschreitung der Vertretungsbefugnis
persönlich wechselmässig haftbar zu werden (Art. 998 OR), wie auch das
Interesse Dritter, den Geschäftsinhaber auf Grund stillschweigend erteilter
Prokura belangen zu können, verbieten die vom Obergericht befürwortete
besondere Rücksichtnahme auf den Geschäftsherrn. Dieser kann sich selber
schützen, indem er dafür sorgt, dass die Umstände nicht auf stillschweigende
Erteilung der Prokura schliessen lassen. Wird, wie immer bei
schuldrechtlichen Rechtsgeschäften, die Vertrauenstheorie angewendet
(BGE 69 II 321 f., 74 II 152), so ist der Geschäftsinhaber nicht unbillig benachteiligt.
Auch wird dadurch der Schutz, den [S. 119] Art. 462 Abs. 2 OR
bieten soll, nicht vereitelt. Er kommt demjenigen, der weder ausdrücklich
noch stillschweigend Prokura erteilt hat, voll und ganz zugute. Wer Prokura
erteilt, sei es auch nur stillschweigend, muss dagegen wissen, dass er diesen
Schutz verliert.
„... alle Arten von Rechtshandlungen ..., die der Zweck des Gewerbes oder
Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann“ (OR 459/1)
3. Beschränkbarkeit
BGE 84 II 168 E. 1: Der Prokurist gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als
ermächtigt, im Namen des Geschäftsherrn alle Arten von Rechtshandlungen
vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn
mit sich bringen kann (Art. 459 Abs. 1 OR). Diese Generalvollmacht
für den gesamten Betrieb erstreckt sich auf alle Rechtshandlungen,
die objektiv betrachtet mit einem Gewerbe der betreffenden Art in Zusammenhang
gebracht werden können (OSER/SCHÖNENBERGER, OR
Art. 459 N. 3). Gemäss dem Wortlaut des Gesetzes und dem Zweck der
Prokura als einer typenmässigen Vertretungsmacht ist der Bereich der Befugnisse
des Prokuristen weit zu fassen. Dieser ist im Gegensatz zum
Handlungsbevollmächtigten im Sinne von Art. 462 OR nicht nur zu solchen
Rechtshandlungen befugt, die ein Geschäft der in Frage stehenden Art
gewöhnlich mit sich bringt, sondern darüber hinaus auch zu ungewöhnlichen
Geschäften, sofern sie auch nur möglicherweise im Geschäftszweck
begründet sind; es genügt, dass sie durch diesen nicht geradezu als ausgeschlossen
erscheinen (BGE 38 II 105).
– Geschäftskreis der Zweigniederlassung
– Kollektiv-Prokura
III. Handlungsvollmacht
„... alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die
Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt“ (OR 462/1)
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§ 38 Ausgewählte Gesellschaftsformen
I. Grundlagen
Numerus clausus der zulässigen körperschaftlichen Organisationsformen:
– Einfache Gesellschaft
– Kollektivgesellschaft
– Kommanditgesellschaft
– Aktiengesellschaft
– Kommanditaktiengesellschaft
– Gesellschaft mit beschränkter Haftung
– Genossenschaft
– Verein
Formenzwang und Formenfixierung.
II. Einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR)
1. Begriff und Funktion
Vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren (natürlichen oder juristischen)
Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen
Kräften oder Mitteln (OR 530/1).
Keine Rechtspersönlichkeit.
Keine Möglichkeit, ein kaufmännisches Gewerbe zu betreiben.
Grundform und zugleich subsidiäre Form des Gesellschaftsrechts (OR 530/2).
2. Gründung
Keine besonderen Formvorschriften.
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3. Geschäftsführung und Vertretung
4. Haftung
5. Auflösung
6. Bedeutung
III. Kollektivgesellschaft (Art. 552 ff. OR)
1. Begriff
Gesellschaft, in der zwei oder mehrere natürliche Personen – ohne Beschränkung
ihrer Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern – sich
zum Zweck vereinigen, unter einer gemeinsamen Firma ein Handels-, ein
Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe
zu betreiben (OR 552/1).
Keine Rechtspersönlichkeit. Aber: OR 562.
Kann ein kaufmännisches Gewerbe betreiben. Handelsregistereintrag deklaratorisch.
2. Gründung
Keine besonderen Formvorschriften.
3. Geschäftsführung und Vertretung
Grundsatz der „Selbstorganschaft“.
4. Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter
5. Besondere Treuepflicht der Gesellschafter
Konkurrenzverbot (OR 561).
6. Auflösung
Verweis auf die einfache Gesellschaft (OR 574). Zusätzlich: Konkurs.
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7. Funktion und Bedeutung
IV. Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR)
1. Begriff
Eine Kapitalgesellschaft mit eigener Firma, deren im Voraus bestimmtes
Kapital (Aktienkapital) in Teilsummen (Aktien) zerlegt ist und für deren Verbindlichkeiten
nur das Gesellschaftsvermögen haftet (OR 620/1).
Eigene Rechtspersönlichkeit (juristische Person).
Handelsregistereintrag konstitutiv.
2. Gründung – Voraussetzungen:
– Drei Aktionäre als Gründer (später: Einmann-AG möglich)
– Aktienkapital von mindestens 100 000 Franken (50 000 zu liberieren)
– Zeichnung der Aktien (Mindestnennwert: 1 Rappen)
– Abklärung der Firma beim Handelsregister
– Erstellung der Statuten
– Bestellung der Organe
– Öffentliche Beurkundung des Gründungsaktes durch einen Notar
– Eintragung der AG in das Handelsregister
3. Organisation
a) Generalversammlung
Oberstes Organ mit unübertragbaren Befugnissen (OR 698 ff.).
b) Verwaltungsrat
Unübertragbare und unentziehbare Aufgaben (OR 716a).
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c) Revisionsstelle
4. Rechte und Pflichten des Aktionärs
Einzige Pflicht: Vollständige Liberierung der Aktien (OR 680/1).
a) Mitwirkungsrechte
b) Vermögensrechte
c) Schutzrechte
5. Die Aktie
a) Begriff
b) Arten: Inhaberaktien, Namenaktien und ihre Übertragung
6. Verantwortlichkeit (Haftung)
a) Im Allgemeinen
b) Bei Überschuldung im Besonderen
7. Auflösung
8. Funktion und Bedeutung
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Inhaltsverzeichnis
1. Kapitel: Grundlagen ...................................................................................................................... 2
§ 1 Kodifikation des schweizerischen Privatrechts ....................................................................... 2
§ 2 Zum Begriff und zur Anwendung der privatrechtlichen Norm [N 1–79] .................................. 2
I. Aufbau: Tatbestand und Rechtsfolge .......................................................................... 2
II. Rechtsanwendung ...................................................................................................... 2
1. Ermittlung des Sachverhalts ............................................................................... 2
2. Subsumption ...................................................................................................... 2
III. Beweislast für die juristischen Tatsachen (Art. 8 ZGB) ............................................... 2
1. Begriff der juristischen Tatsache ........................................................................ 2
2. Beweislast .......................................................................................................... 2
IV. Rechtsdurchsetzung ................................................................................................... 4
1. Freiwilligkeit und Zwang ..................................................................................... 4
2. Grundsatz und Grenzen der Naturalerfüllung (Realexekution) ........................... 4
§ 3 Die subjektiven Rechte [N 80–111] ........................................................................................ 4
I. Entstehung .................................................................................................................. 4
II. Absolute und relative Rechte ...................................................................................... 4
1. Absolute Rechte (erga omnes) ........................................................................... 5
a) Herrschaftsrechte ....................................................................................... 5
b) Persönlichkeitsrechte ................................................................................. 5
2. Relative Rechte (inter partes) ............................................................................. 6
a) Ansprüche (Forderungen) .......................................................................... 6
b) Einreden (exceptiones) .............................................................................. 6
c) Gestaltungsrechte ...................................................................................... 6
3. Dingliche Rechte und persönliche (obligatorische) Rechte ................................ 7
§ 4 Grundbegriffe des Obligationenrechts [N 198–299] .............................................................. 7
I. Obligation .................................................................................................................... 7
1. Definition ............................................................................................................ 7
2. Entstehung der Obligation und Anspruchskonkurrenz ....................................... 7
3. Forderung ........................................................................................................... 7
4. Schuld (auch „Verbindlichkeit“ oder „Schuldpflicht“) ........................................... 7
5. Obliegenheiten ................................................................................................... 8
6. Leistung .............................................................................................................. 8
II. Schuldverhältnis ......................................................................................................... 8
III. Rechtsgeschäft ........................................................................................................... 8
1. Begriff und Zweck ............................................................................................... 8
2. Willenserklärung ................................................................................................. 8
3. Einseitige Rechtsgeschäfte ................................................................................ 9
4. Mehrseitige Rechtsgeschäfte ............................................................................. 9
a) Verträge (in der Regel zweiseitige Rechtsgeschäfte) ................................ 9
b) Beschlüsse................................................................................................. 9
IV. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft .................................................................... 9
1. Verpflichtungsgeschäft ....................................................................................... 9
2. Verfügungsgeschäft ........................................................................................... 9
3. Verfügungsmacht ............................................................................................. 10
V. Rechtsgrund ............................................................................................................. 10
1. Bei Ansprüchen aus relativen Rechten ............................................................ 10
2. Bei Ansprüchen aus absoluten Rechten (Eigentumsübertragung) ................... 10
3. Kausale und abstrakte Verfügungsgeschäfte ................................................... 10
a) Verfügungen über dingliche Rechte ......................................................... 10
b) Verfügungen über obligatorische Rechte ................................................. 10
c) Bedeutung der Unterscheidung ............................................................... 11
VI. Vertrag ...................................................................................................................... 11
1. Begriff ............................................................................................................... 11
2. Zweiseitig verpflichtende Verträge ................................................................... 12
a) Vollkommen zweiseitige (synallagmatische) Verträge ............................. 12
b) Unvollkommen zweiseitige Verträge ........................................................ 12
3. Einseitig verpflichtende Verträge ...................................................................... 12
4. Nominat- und Innominatverträge ...................................................................... 12
§ 5 Grundzüge des Personenrechts [N 300–409] ..................................................................... 12
I. Natürliche Personen und Persönlichkeit im Allgemeinen .......................................... 12
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1. Rechtsfähigkeit ................................................................................................. 12
2. Anfang und Ende der Persönlichkeit ................................................................ 13
3. Handlungsfähigkeit ........................................................................................... 13
a) Begriff ...................................................................................................... 13
b) Voraussetzungen: Urteilsfähigkeit und Mündigkeit .................................. 13
c) Wirkungen: Geschäftsfähigkeit und Deliktsfähigkeit ................................ 14
4. Handlungsunfähigkeit ....................................................................................... 14
a) Kein allgemeiner Schutz des guten Glaubens ......................................... 14
b) Volle Handlungsunfähigkeit ..................................................................... 14
c) Beschränkte Handlungsunfähigkeit .......................................................... 14
d) Nachträglicher Erwerb der Handlungsfähigkeit ........................................ 14
II. Schutz der Persönlichkeit ......................................................................................... 15
1. Schutz vor übermässiger Bindung (ZGB 27) .................................................... 15
2. Schutz gegen Verletzungen (ZGB 28 ff.) .......................................................... 15
III. Allgemeine Vorschriften über juristische Personen ................................................... 15
1. Begriff ............................................................................................................... 15
2. Arten ................................................................................................................. 15
3. Anfang und Ende der Persönlichkeit ................................................................ 16
4. Rechtsfähigkeit ................................................................................................. 16
5. Handlungsfähigkeit ........................................................................................... 16
a) Handeln durch Organe ............................................................................. 16
b) Haftung der juristischen Person für das Handeln der Organe .................. 16
c) Handeln durch Vertreter ........................................................................... 16
IV. Weitere rechts- und handlungsfähige Gebilde .......................................................... 17
2. Kapitel: Vertragsabschluss und Stellvertretung .......................................................................... 18
§ 6 Der Abschluss von Verträgen [N 633–690] .......................................................................... 18
I. Am Vertragsabschluss beteiligte Personen .............................................................. 18
II. Einigung über den wesentlichen Vertragsinhalt ........................................................ 18
1. Die wesentlichen Vertragspunkte ..................................................................... 18
a) Die objektiv wesentlichen Vertragspunkte (essentialia negotii) ................ 18
b) Die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte .............................................. 18
2. Vorbehaltene Nebenpunkte .............................................................................. 18
III. Der Ablauf des Vertragsabschlusses ........................................................................ 18
1. Gegenseitigkeit der Willensäusserungen ......................................................... 18
2. Der Antrag (Offerte) .......................................................................................... 18
a) Bindung an den Antrag mit Annahmefrist ................................................ 18
b) Bindung an den Antrag ohne Annahmefrist ............................................. 18
c) Der unverbindliche Antrag ....................................................................... 18
d) Zusendung unbestellter Sachen .............................................................. 18
3. Die Annahme (Akzept) ..................................................................................... 18
a) Grundsatz: Keine Annahme durch Schweigen......................................... 18
b) Ausnahme: Stillschweigende Annahme ................................................... 19
c) Zum Problem des Bestätigungsschreibens .............................................. 19
d) Wirkung der Annahme ............................................................................. 20
4. Widerruf von Antrag und Annahme .................................................................. 21
IV. Exkurs: Zur Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) [N 944–965] ........ 21
§ 7 Konsens, Dissens und Simulation [N 691–742] ................................................................... 22
I. Konsens und Konsensstreit ...................................................................................... 22
II. Auslegung von Willenserklärungen, insbesondere das Vertrauensprinzip ............... 23
III. Dissens ..................................................................................................................... 24
1. Offener Dissens ................................................................................................ 24
2. Versteckter Dissens ......................................................................................... 24
IV. Simulation (Scheingeschäft) ..................................................................................... 27
1. Begriff ............................................................................................................... 27
2. Zweck ............................................................................................................... 27
3. Wirkungen im Innenverhältnis .......................................................................... 28
4. Wirkungen im Aussenverhältnis ....................................................................... 28
5. Abgrenzung zum fiduziarischen Rechtsgeschäft .............................................. 28
§ 8 Formvorschriften [N 743–786] .............................................................................................. 30
I. Grundsatz: Formfreiheit ............................................................................................ 30
II. Zweck von Formvorschriften ..................................................................................... 30
III. Gesetzliche Formvorschriften ................................................................................... 30
1. Einfache Schriftlichkeit ..................................................................................... 30
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2. Qualifizierte Schriftlichkeit ................................................................................ 30
3. Öffentliche Beurkundung .................................................................................. 30
4. Folgen der Nichteinhaltung der gesetzlichen Form .......................................... 30
IV. Gewillkürte Formvorschriften .................................................................................... 31
1. Vermutung für die Wirkung als Abschlussform ................................................. 31
2. Vermutung für die einfache Schriftlichkeit ........................................................ 31
§ 9 Bedingungen [N 787–829] ................................................................................................... 31
I. Begriff und Funktion der Bedingungen ..................................................................... 31
II. Arten und Rechtswirkungen ...................................................................................... 31
1. Aufschiebende Bedingung (OR 151 ff.) ............................................................ 31
2. Auflösende Bedingung (OR 154) ...................................................................... 31
§ 10 Stellvertretung [N 830–916] ................................................................................................. 31
I. Echte und unechte Stellvertretung ............................................................................ 31
1. Unechte (indirekte, mittelbare) Stellvertretung ................................................. 31
2. Echte (direkte, unmittelbare) Stellvertretung .................................................... 31
II. Wesen und Funktion der Stellvertretung ................................................................... 32
III. Stellvertretung mit Ermächtigung .............................................................................. 32
1. Voraussetzungen der Vertretungswirkung ....................................................... 32
2. Vertretungsmacht ............................................................................................. 32
3. Beschränkung und Widerruf der Vollmacht ...................................................... 32
4. Erlöschen der Vollmacht .................................................................................. 32
5. Vertretungswirkung durch Genehmigung ......................................................... 32
IV. Rechtsfolgen vollmachtloser Stellvertretung ............................................................. 32
1. Vertretungswirkung trotz fehlender Ermächtigung ............................................ 32
a) Schutz des Vertrauens in den Umfang der externen Vollmacht ............... 32
b) Schutz des Vertrauens in die externe Vollmacht bei unterlassener
Mitteilung des Widerrufs .......................................................................... 32
c) Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht ........................................... 32
2. Vertragsungültigkeit .......................................................................................... 35
a) Voraussetzungen ..................................................................................... 35
b) Grundsatz: Keine Haftung des angeblich Vertretenen gegenüber
dem Dritten .............................................................................................. 35
c) Ausnahme: Haftung des angeblich Vertretenen gegenüber dem
Dritten bei unterlassener Rückgabe der Vollmachtsurkunde ................... 35
d) Haftung des Vertreters gegenüber dem gutgläubigen Dritten .................. 35
3. Schutz des vollmachtlosen Vertreters .............................................................. 35
4. Haftung des vollmachtlosen Vertreters gegenüber dem angeblich
Vertretenen ....................................................................................................... 35
V. Selbstkontrahieren und Mehrvertretung .................................................................... 35
3. Kapitel: Mängel des Vertragsabschlusses und des Vertragsinhalts ........................................... 36
§ 11 Willensmängel [N 966–1066] .............................................................................................. 36
I. Irrtum ........................................................................................................................ 36
1. Der unwesentliche Irrtum.................................................................................. 36
a) Gemeinsamer Irrtum ................................................................................ 36
b) Motivirrtum ............................................................................................... 36
c) Missrechnungen ....................................................................................... 36
2. Der wesentliche Irrtum ..................................................................................... 36
a) Wesentlicher Erklärungsirrtum ................................................................. 36
b) Unrichtige Übermittlung (Übermittlungsirrtum) ......................................... 36
c) Grundlagenirrtum (qualifizierter Motivirrtum) ............................................ 36
d) Grundlagenirrtum über zukünftige Sachverhalte ...................................... 37
3. Wirkungen des wesentlichen Irrtums ................................................................ 38
a) Einseitige Unverbindlichkeit ..................................................................... 38
b) Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit des Vertrages? ..................................... 38
c) Zeitliche Beschränkung der Berufung auf Irrtum ...................................... 39
d) Keine Berufung auf Irrtum wider Treu und Glauben ................................. 40
e) Haftung des Irrenden ............................................................................... 40
f) Wirkungen bei Irrtum betreffend ein Dauerschuldverhältnis .................... 40
g) Wirkungen bei Irrtum über einen Teil des Vertragsinhaltes ..................... 40
II. Absichtliche Täuschung ............................................................................................ 41
III. Furchterregung ......................................................................................................... 41
§ 12 Übervorteilung (Wucher) [N 1067–1076] ............................................................................. 41
I. Tatbestandsvoraussetzungen ................................................................................... 42
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II. Rechtsfolgen ............................................................................................................. 42
§ 13 Ungültigkeit des Vertrages [N 1077–1118] ........................................................................... 43
I. Ursprüngliche (anfängliche) Unmöglichkeit ............................................................... 43
II. Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes ...................................................................... 44
III. Sittenwidrigkeit des Vertragsinhaltes ........................................................................ 44
IV. Rechtsfolgen unmöglicher, rechts- und sittenwidriger Verträge ................................ 45
§ 14 Exkurs: Ungerechtfertigte Bereicherung [N 2019–2084] ..................................................... 45
I. Begriff und Zweck ..................................................................................................... 45
II. Arten ......................................................................................................................... 46
1. Eingriffskondiktion ............................................................................................ 46
2. Leistungskondiktion .......................................................................................... 46
3. Zufallskondiktion ............................................................................................... 46
III. Gegenstand und Umfang der Herausgabepflicht ...................................................... 46
1. Grundsatz der Naturalrestitution ....................................................................... 46
2. Umfang der Herausgabepflicht ......................................................................... 46
4. Kapitel: Erfüllung und Erlöschen der Obligation ......................................................................... 47
§ 15 Gründe für den Untergang der Obligation [N 1323–1408] ................................................... 47
I. Gehörige Erfüllung (= Untergang infolge Befriedigung des Gläubigers) ................... 47
II. Untergang ohne Befriedigung des Gläubigers .......................................................... 47
1. Erlassvertrag (Art. 115 OR) .............................................................................. 47
2. Erlöschen durch Bedingung oder Befristung (Zeitablauf) ................................. 47
3. Novation (Neuerung; Art. 116 f. OR) ................................................................ 47
4. Vereinigung (Konfusion; Art. 118 OR) .............................................................. 47
5. Unverschuldetes Unmöglichwerden der Leistung (Art. 119 OR) ...................... 47
6. Verrechnung (Kompensation; Art. 120 ff. OR) .................................................. 47
III. Exkurs: Erlöschen des Schuldverhältnisses [N 1409–1428] .................................... 48
§ 16 Die gehörige Erfüllung [N 1190–1278] ................................................................................ 48
I. Grundsatz der Naturalerfüllung (Realexekution) ....................................................... 48
II. Voraussetzungen ...................................................................................................... 48
1. Persönliche Voraussetzungen des Schuldners und des Gläubigers ................ 48
2. Inhaltliche Voraussetzungen ............................................................................ 48
a) Grundsatz ................................................................................................ 48
b) Wahlobligation und alternative Ermächtigung .......................................... 48
c) Erfüllungssurrogate: Leistung an Erfüllungsstatt (datio in solutum)
und Leistung erfüllungshalber .................................................................. 48
5. Kapitel: Leistungsstörungen [N 1488–1829] .......................................................................... 50
§ 17 Nichterfüllung infolge Unmöglichkeit der Leistungserbringung [N 1498–1624] .................... 51
I. Begriff der Unmöglichkeit unter OR 97 ..................................................................... 51
1. Nachträgliche objektive und subjektive Unmöglichkeit ..................................... 51
2. Anfängliche subjektive Unmöglichkeit .............................................................. 51
3. Tatsächliche und rechtliche Unmöglichkeit....................................................... 51
4. Unmöglichkeit bei Spezies- und Gattungsschulden ......................................... 52
II. Die vom Schuldner zu vertretende Unmöglichkeit .................................................... 52
1. Tatbestandsmerkmale ...................................................................................... 52
a) Vertragspflichtverletzung (Unmöglichkeit) ................................................ 52
b) Zurechenbarkeit (Verschulden) ................................................................ 52
c) Schaden (nach der Differenzhypothese) .................................................. 52
d) Kausalität (zwischen Vertragspflichtverletzung und Schaden) ................. 52
2. Rechtsfolgen .................................................................................................... 52
a) Untergang des Primäranspruchs des Gläubigers .................................... 52
b) Sekundärer Schadenersatzanspruch des Gläubigers .............................. 52
c) Schicksal des Gegenanspruchs bei zweiseitigen Verträgen .................... 53
III. Die vom Schuldner nicht zu verantwortende Unmöglichkeit (Art. 119 OR) ............... 53
1. Voraussetzung: Gelungener Exkulpationsbeweis ............................................ 53
2. Rechtsfolgen .................................................................................................... 53
a) Grundsatz: Beidseitige Schuldbefreiung (OR 119/1 und 119/2)............... 53
b) Ausnahme Nr. 1: Vorzeitiger Übergang der Gefahr (Art. 119 Abs. 3) ...... 53
c) Ausnahme Nr. 2: Stellvertretendes Commodum ...................................... 56
§ 18 Nichterfüllung der noch möglichen Leistung [N 1625–1640] ............................................... 58
I. Tatbestand – Anwendungsfälle: ................................................................................ 58
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1. Ausbleiben der geschuldeten (noch möglichen) Stückschuld .......................... 58
2. Ausbleiben der geschuldeten (noch möglichen) begrenzten
Gattungsschuld ................................................................................................ 58
3. Ausbleiben der geschuldeten (noch möglichen) Gattungsschuld ..................... 58
4. Leistung eines andern als des geschuldeten Leistungsgegenstandes
(sog. Aliud-Lieferung) ....................................................................................... 58
II. Rechtsfolgen ............................................................................................................. 60
§ 19 Nicht gehörige Erfüllung [N 1732–1760] ............................................................................. 60
I. Tatbestand ................................................................................................................ 60
II. Rechtsfolgen ............................................................................................................. 61
§ 20 Schuldnerverzug [N 1641–1731] ......................................................................................... 61
I. Tatbestand ................................................................................................................ 61
II. Eintritt des Verzugs durch Mahnung oder Verfalltag ................................................. 61
III. Rechtsfolgen des Verzugs ........................................................................................ 61
1. Bei Sachleistungen ........................................................................................... 61
2. Bei Geldschulden ............................................................................................. 61
IV. Rechtsbehelfe des Gläubigers bei Verzug ................................................................ 62
§ 21 Haftung des Schuldners für seine Erfüllungsgehilfen [N 1761–1778] ................................. 64
I. Haftungsvoraussetzungen und Abgrenzung zu Art. 55 OR ...................................... 64
II. Umfang der Haftung ................................................................................................. 65
§ 22 Konventionalstrafe [N 1779–1806] ...................................................................................... 66
§ 23 Exkurs: Vorvertragliche Schutzpflichtver- [N 1942–1953] letzungen (culpa in
contrahendo) [N 1996–2018] .............................................................................................. 67
6. Kapitel: Einbezug Dritter in das Schuldverhältnis ....................................................................... 69
§ 24 Abtretung (Zession) [N 2086–2216] ..................................................................................... 69
I. Begriff ....................................................................................................................... 69
II. Zweck ....................................................................................................................... 69
III. Abstraktheit der Zession ........................................................................................... 69
IV. Abtretung künftiger Forderungen .............................................................................. 70
V. Globalzession ........................................................................................................... 70
VI. Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar .............................................................. 70
VII. Wirkung der Zession dem Schuldner (debitor cessus) gegenüber ........................... 70
§ 25 Schuldübernahme [N 2299–2348] ....................................................................................... 70
I. Interne Schuldübernahme (Befreiungsversprechen) ................................................ 70
II. Externe Schuldübernahme ....................................................................................... 71
§ 26 Solidarität [N 2388–2448] ..................................................................................................... 71
I. Mehrheit von Schuldnern (Art. 143 ff. OR) ................................................................ 71
II. Mehrheit von Gläubigern (Art. 150 OR) .................................................................... 71
§ 27 Vertrag zugunsten eines Dritten [N 2261–2298] ................................................................. 71
§ 28 Garantieversprechen (Vertrag zu Lasten eines Dritten) [N 2349–2387].............................. 71
7. Kapitel: Ausgewählte handelsrechtliche Verträge ...................................................................... 73
§ 29 Kaufvertrag .......................................................................................................................... 73
§ 30 Agenturvertrag ..................................................................................................................... 73
§ 31 Vertriebsverträge (insbesondere der Alleinvertriebsvertrag) ................................................ 73
§ 32 Lizenzvertrag ....................................................................................................................... 73
8. Kapitel: Grundzüge des Handels- und Gesellschaftsrechts ....................................................... 74
§ 33 Kaufmännisches Gewerbe ................................................................................................... 74
§ 34 Das Handelsregister............................................................................................................. 74
I. Begriff und Öffentlichkeit ........................................................................................... 74
II. Inhalt ......................................................................................................................... 74
III. Eintragungspflicht ..................................................................................................... 74
IV. Eintragungsrecht ....................................................................................................... 74
V. Funktion des Handelsregistereintrags ...................................................................... 74
VI. Wirkungen des Handelsregistereintrags ................................................................... 74
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§ 35 Die Firma ............................................................................................................................. 75
I. Begriff und Zweck ..................................................................................................... 75
II. Allgemeine Grundsätze der Firmenbildung ............................................................... 75
III. Firmenbildung im Einzelnen ...................................................................................... 75
IV. Ausschliesslichkeit der eingetragenen Firma ............................................................ 75
V. Schutz der Firma ...................................................................................................... 75
§ 36 Kaufmännische Buchführung ............................................................................................... 76
I. Grundsatz und Funktion............................................................................................ 76
II. Bilanzvorschriften ..................................................................................................... 76
1. Allgemeine Bilanzvorschriften .......................................................................... 76
2. Verschärfte Bilanzvorschriften .......................................................................... 76
III. Revision des Rechnungslegungsrechts .................................................................... 76
§ 37 Kaufmännische Stellvertretung [N 917–943] ....................................................................... 76
I. Funktion .................................................................................................................... 76
II. Prokura ..................................................................................................................... 76
1. Begründung und Beendigung ........................................................................... 76
2. Umfang der Vollmacht ...................................................................................... 77
3. Beschränkbarkeit .............................................................................................. 77
III. Handlungsvollmacht ................................................................................................. 77
§ 38 Ausgewählte Gesellschaftsformen ....................................................................................... 78
I. Grundlagen ............................................................................................................... 78
II. Einfache Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) ..................................................................... 78
1. Begriff und Funktion ......................................................................................... 78
2. Gründung ......................................................................................................... 78
3. Geschäftsführung und Vertretung .................................................................... 79
4. Haftung ............................................................................................................. 79
5. Auflösung ......................................................................................................... 79
6. Bedeutung ........................................................................................................ 79
III. Kollektivgesellschaft (Art. 552 ff. OR) ....................................................................... 79
1. Begriff ............................................................................................................... 79
2. Gründung ......................................................................................................... 79
3. Geschäftsführung und Vertretung .................................................................... 79
4. Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter ............................................. 79
5. Besondere Treuepflicht der Gesellschafter ...................................................... 79
6. Auflösung ......................................................................................................... 79
7. Funktion und Bedeutung .................................................................................. 80
IV. Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) ........................................................................... 80
1. Begriff ............................................................................................................... 80
2. Gründung – Voraussetzungen: ......................................................................... 80
3. Organisation ..................................................................................................... 80
a) Generalversammlung ............................................................................... 80
b) Verwaltungsrat ......................................................................................... 80
c) Revisionsstelle ......................................................................................... 81
4. Rechte und Pflichten des Aktionärs .................................................................. 81
a) Mitwirkungsrechte .................................................................................... 81
b) Vermögensrechte ..................................................................................... 81
c) Schutzrechte ............................................................................................ 81
5. Die Aktie ........................................................................................................... 81
a) Begriff ...................................................................................................... 81
b) Arten: Inhaberaktien, Namenaktien und ihre Übertragung ....................... 81
6. Verantwortlichkeit (Haftung) ............................................................................. 81
a) Im Allgemeinen ........................................................................................ 81
b) Bei Überschuldung im Besonderen .......................................................... 81
7. Auflösung ......................................................................................................... 81
8. Funktion und Bedeutung .................................................................................. 81
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