K U L L A C K - VSVI Hessen

Seminar Vergaberecht
Andrea Maria Kullack
Rechtsanwältin
Seminar VSVI
21. November 2007
Friedrichstraße 15 · 60323 Frankfurt am Main · Tel. 069 / 719 126 30 · Fax 069/ 719 126 31
Gliederung
A. Neue Regelungen
B. VOB/A – Verfahren
• Unterkriterien
• Austausch eines
Bietergemeinschaftsmitglieds
• Nachweis der Eignung
• Ausschluss von Angeboten
• Aufhebung der Ausschreibung
• Mehrkosten aus Zuschlagsverlängerung
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A. Neue Regelungen
VOB/A 2006
• Präqualifikationsverfahren, § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A
• Wettbewerblicher Dialog; § 3a Nr. 1c) u. Nr. 4 Abs. 1 – 7 VOB/A
• Einsatz von Nachunternehmer, § 8a Nr. 10 VOB/A
• Gewichtung von Wertungskriterien, § 10a VOB/A
• Anforderungen an Vergabevermerk, §§ 30a, 33a VOB/A
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B. VOB/A - Verfahren
Unterkriterien
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Bewertung anhand von Unter-
Unterkriterien ist zulässig!
Einem Auftraggeber ist es gestattet, "Unterkriterien der Unterkriterien"
zu bilden.
Wird dem Auftraggeber eine Neubewertung aufgegeben, können
weitere "Unter"-Unterkriterien gebildet werden, soweit sie sachlich auch
tatsächlich unter das bekannt gemachte Unterkriterium subsumierbar
sind und nicht gegen das Transparenzgebot, das Gleichbehandlungsgebot
oder das Willkürverbot verstoßen.
(VK Sachsen, Beschluss vom 14.12.2005 - 1/SVK/142-05)
Fehlende Angabe der Gewichtung
vorhandener Unterkriterien: Preis ist
entscheidend!
Die fehlende Angabe der Zuschlags(unter)kriterien führt nicht automatisch
zur Rechtswidrigkeit des Verfahrens. Aus der unterbliebenen
Angabe von Wertungskriterien entgegen § 9a VOL/A folgt nur, dass die
Vergabestelle bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe solche
Kriterien nicht berücksichtigen darf, sondern dann ausschließlich der
niedrigste Preis entscheidend ist.
(VK Brandenburg, Beschluss vom 13.03.2007 - 1 VK 7/07)
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Fragenkatalog: Gewichtung der
Antworten nach Ablauf der Angebotsfrist
ist unzulässig!
Die Vergabestelle hat die für eine Zuschlagserteilung maßgeblichen
Kriterien, einschließlich der Unterkriterien und der Ausgestaltung der
Wertungsmatrix, zwingend allen Bietern vor Ablauf der Angebotsfrist
bekannt zu geben, sofern diese für die Angebotsgestaltung der Bieter
relevant sind.
Auch ein Fragenkatalog in den Verdingungsunterlagen, dessen Fragen
mit "Ja", "Nein" oder "Optional" zu beantworten sind und der bewertet
wird, stellt eine Bewertungsmatrix dar.
Die Gewichtung der Antworten des Fragenkatalogs ist ebenfalls vor
Ablauf der Angebotsfrist bekannt zu geben.
(OLG Jena, Beschluss vom 26.03.2007 - 9 Verg 2/07)
Wann sind Unterkriterien
bekannt zu machen?
Nimmt die Vergabestelle im Rahmen einer internen Bewertungsmatrix
eine weitere Unterteilung der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien
und deren Unterkriterien vor und ordnet sie diesen eigene Gewichtungen/Punktsysteme
zu, so erhebt sie diese in den Rang von Zuschlagskriterien,
die gemäß Richtlinie 2004/18/EG Art. 53 Abs. 2 bzw. §
10a a) VOB/A bekannt zu machen sind.
(VK Thüringen, Beschluss vom 22.08.2007 - 360-4003.20-2713/2007-
007-SHK)
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Austausch eines
Bietergemeinschaftsmitglieds
Bietergemeinschaften /
Arbeitsgemeinschaften
• Das Angebot ist von sämtlichen Mitgliedern der Bietergemeinschaft
zu unterzeichnen oder ein bevollmächtigter Vertreter wird bestimmt.
• Die Vollmacht ist bei Angebotsabgabe vorzulegen.
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Änderungen in Bietergemeinschaft
führen zu erneuter Prüfpflicht der
Vergabestelle!
Der Gesellschafter einer Bietergemeinschaft scheidet nach
Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwingend aus, die
Bietergemeinschaft besteht aber weiter fort und verbleibt
auch in der Wertung.
Die Vergabestelle muss eine erneute Eignungsprüfung
vornehmen und gegebenenfalls durch Aufklärung nach §
24 VOB/A prüfen, ob die verbliebenen Mitglieder der
Bietergemeinschaft in der Lage sind, auch ohne den
insolventen Partner den Auftrag auszuführen.
(VK Lüneburg, Beschluss vom 12.06.2007 - VgK-23/2007)
Insolvenz eines
Bietergemeinschaftsmitglieds: Kein
zwingender Angebotsausschluss!
Scheidet ein Gesellschafter einer Bietergemeinschaft nach
Angebotsabgabe wegen Insolvenz aus, ist die Bietergemeinschaft nicht
allein deshalb zwingend auszuschließen. Der Auftraggeber hat dann
allerdings erneut die Eignung der Bietergemeinschaft zu prüfen.
(OLG Celle, Beschluss vom 05.09.2007 - 13 Verg 9/07)
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Bietergemeinschaft hinreichend
erkennbar: Angebotsausschluss
unzulässig!
Auch wenn das Angebotsformular nur die Unterschrift und den Stempel
einer Firma enthält, ist es als Angebot einer Bietergemeinschaft zu
erkennen und einzuordnen, wenn dem Angebotsformular zugleich eine
ausdrückliche Erklärung beiliegt, dass es sich um eine Bietergemeinschaft
handle, die aus den darin aufgezählten Firmen gebildet
werde, und sämtliche beteiligten Firmen diese Erklärung auch
unterschrieben und abgestempelt haben.
Die fehlende Bezeichnung des Bevollmächtigten der
Bietergemeinschaft im Angebot kann auch nach dem Angebot, vor der
Zuschlagserteilung beigebracht werden.
(OLG Karlsruhe, Beschluss vom 24.07.2007 - 17 Verg 6/07)
Nachweis der Eignung
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Konzeptionelle Darstellung und Planung
als Gegenstand der Eignungsprüfung
Ein Bieter ist nur insoweit verpflichtet, seinem Angebot
Eignungsangaben und -nachweise beizufügen, wie der öffentliche
Auftraggeber dies wirksam gefordert hat. Eine wirksame Forderung der
Vergabestelle liegt auch vor, wenn konzeptionelle Darstellungen und
Planungen zum Gegenstand der Eignungsprüfung gemacht werden
und für deren Prüfung ein sich aus den Verdingungsunterlagen
ergebender objektiver Maßstab angelegt wird.
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.05.2007 - Verg 1/0)
Keine inhaltliche Prüfungspflicht des
Auftraggebers hinsichtlich der vom
Bieter genannten Referenzen
Die Angabe von Referenzen soll den Auftraggeber gerade in die Lage
versetzen, die Einschätzungen der in der Referenzliste genannten
Auftraggeber in Erfahrung zu bringen. Er ist nicht verpflichtet, durch
eigene Ermittlungen diese Einschätzungen auf ihren objektiven Gehalt
hin zu überprüfen oder vor Verwertung der Informationen sogar eine
gerichtliche Klärung der Bemängelungen, die ein früherer Auftraggeber
erhebt, abzuwarten.
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.05.2007 - Verg 12/07)
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Eignung muss auch auf nur optional
beauftragte Leistungen geprüft werden!
• Beinhaltet eine öffentliche Vergabe das
Recht des Auftraggebers, weitere Leistungen
optional abzurufen, muss sich die
Eignungsprüfung auf alle Leistungen
beziehen, das heißt sowohl auf die "fest" zu
beauftragenden Leistungen als auch auf die
später eventuell noch abzurufenden
Leistungen.
• VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
30.11.2006 – 1 VK LVwA 35/2006
• VOB/A § 8Nr. 3, § 25Nr. 2; VOF §§ 10, 12
Ausschluss von Angeboten
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Angebote müssen vollständig sein, d.h.
alle verlangten Erklärungen, Unterlagen
etc. enthalten; § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3
VOB/A
Problembereiche:
• Fehlende Preisangaben
• Nachunternehmererklärungen
• Fabrikats-, Typen und sonstige Produktangaben
• Nebenangebote
• Sonstige Erklärungen, z.B. Aufteilung in Material-/Lohnkosten,
Bauzeitenplan, Eignungsnachweise, Tariftreueerklärung
Angebotsausschluss wegen fehlender
Unterlagen nicht immer zwingend!
Ein Angebot muss nicht ausgeschlossen werden, wenn die fehlenden
Unterlagen keine eigenständigen Erklärungen des Bieters enthalten.
(OLG München, Beschluss vom 23.05.2007 - Verg 3/07)
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Formale Angebotsprüfung: Keine
übertriebenen Anforderungen!
An die formalen Prüfungskriterien sind keine übertriebenen
Anforderungen zu stellen.
"Gegebenenfalls" geforderte Angaben brauchen zur Angebotsabgabe
nicht vorzuliegen.
Wird eine Bestempelung "aller Unterlagen" mit der Einschränkung
versehen, dass es auf die Zuordnungsfähigkeit zum Bieter ankommt,
so ist eine Stempelung jeder einzelnen Seite nicht erforderlich.
Bei Mitgliedern einer Bietergemeinschaft reicht es aus, wenn ein
Mitglied die erforderlichen Referenzen erbringt.
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.07.2007 - Verg 25/07)
Inländerdiskriminierung durch
vereinfachte Nachweisregelungen für
ausländische Bieter?
Die Forderung nach Vorlage eines Gewerbezentralregisterauszugs
oder eines anderen amtlichern Nachweises, die von ausländischen
Bietern in Ausnahmefällen durch eine Eigenerklärung erfüllt werden
kann, stellt keine unzulässige Inländerdiskriminierung dar.
(VK Bund, Beschluss vom 18.01.2007 - VK 3-153/06)
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Gewerbezentralregisterauszug
Bisher:
Unternehmen mussten bei allen Vergabeverfahren für öffentliche
Bauaufträge einen Gewerbezentralregisterauszug, der nicht älter als 3
Monate war, vorlegen, um Zuverlässigkeit nachzuweisen
Ab 14.09.2007 (Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zum Abbau
bürokratische Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen
Wirtschaft (MEG II)):
• Ersetzung des Gewerbezentralregisterauszugs nach § 150 a der
GewO durch Eigenerklärung oder / und Auftraggeber fordert selbst die
Auskünfte aus dem Gewerbezentralregister
• ab einer Bausummer von 30.000 €: Verpflichtung für öffentlichen
Auftraggeber einen Gewerbezentralregisterauszug für den Bieter, der
den Zuschlag erhalten soll, anzufordern
Sozialversicherungsnachweis:
Krankenkassenbescheinigungen für
sämtliche Arbeitnehmer!
Angebote sind zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen,
soweit diese nicht die von der Vergabestelle zur Angebotsabgabe
zwingend geforderten Eignungsnachweise enthalten.
Verlangt die Vergabestelle als Eignungsnachweis den "Nachweis über
die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung in der Sozialversicherung",
sind Bescheinigungen sämtlicher gesetzlicher Krankenkassen
vorzulegen, bei denen Arbeitnehmer des Bieters versichert sind.
(OLG Koblenz, Beschluss vom 04.07.2007 - 1 Verg 3/07)
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Zwingender Ausschluss eines Angebots
bei fehlender - geforderter -
Urkalkulation!
Unter Erklärungen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A fallen alle
Erklärungen, die sowohl den Inhalt als auch die rechtlichen und
sonstigen Rahmenbedingungen der zu erbringenden Leistung
betreffen. Hierzu gehört auch die Urkalkulation, die die Preisermittlung
im Detail festhält.
Angebote, bei denen geforderte Erklärungen (z. B. die Urkalkulation)
fehlen, sind zwingend auszuschließen. Die Gleichbehandlung ist nur
gewährleistet, wenn alle Angebote die geforderten Erklärungen
enthalten. Darauf, ob es sich um wettbewerbserhebliche Erklärungen
handelt, kommt es nicht an.
(VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.03.2007 - 1 VK 7/07, 8/07)
Zwingender Wertungsauschluss bei
Nichtvorlage der geforderten
Urkalkulation
Angebote, denen die in den Verdingungsunterlagen
verlangte Urkalkulation bei Ablauf der Angebotsfrist
nicht beigefügt ist, sind gemäß § 25Nr. 1 Abs. 1 b
VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der
Wertung auszuschließen.
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.05.2007 - 17 Verg
5/07
VOB/A § 21 Nr.1 Abs. 1, § 25Nr. 1 Abs. 1 b
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Urkalkulation - Genehmigungsfähigkeit
der Erklärung zur Angebotsabgabe
Wird in den Verdingungsunterlagen gefordert, dass man zu bestimmten Themen (z. B.
Eintragung in die Handwerksrolle) "Angaben" machen muss, so genügen diesbezüglich
auch Angaben; Nachweise können aufgrund einer solchen Formulierung nicht verlangt
werden.
Auch bei (aktiver) Ausübung einer Gesamtprokura kann die Rechtshandlung eines zunächst
ohne Vertretungsmacht handelnden Gesamtvertreters nachträglich (formfrei, BGB § 182
Abs. 2, und damit auch konkludent) sowohl gegenüber dem anderen Vertragsteil als auch
(nur) gegenüber dem Gesamtprokuristen (BGB § 182 Abs. 1) genehmigt werden.
Die Vertretungsmacht des die Unterschrift Leistenden muss der Vergabestelle, wenn sie
dies nicht in den Vergabeunterlagen verlangt hat, nicht schon mit dem Angebot
nachgewiesen werden. Eine entsprechende Verpflichtung des Bieters lässt sich weder den
Vergabeunterlagen noch der gleichlautenden, bis 2000 gültigen Fassung des § 21 Nr. 1
Abs. 1 VOB/A entnehmen.
Wird die geforderte Urkalkulation nicht mit dem Angebot abgegeben, so ist dieses
zwingend auszuschließen.
Wird das wirtschaftlich günstigste Angebot aus Preis, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und
Fachkunde ermittelt, so muss die Wertung wiederholt werden, da es sich bei den drei
letztgenannten Kriterien um Eignungskriterien handelt, die nicht nochmals zur
Wertungsprüfung herangezogen werden dürfen.
(OLG Karlsruhe, Beschluss vom 24.07.2007 - 17 Verg 6/07)
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Geforderter Bauzeitenplan muss mit dem
Angebot abgegeben werden!
Wird in der Ausschreibung die Vorlage eines Bauzeiten-
/Bauablaufplans verlangt, so ist dieser zwingend abzugeben.
Einen in Fachkreisen anerkannten Unterschied zwischen den Begriffen
"Bauzeitenplan" und "Bauablaufplan" gibt es nicht. Beide bezeichnen
eine Übersicht über die zeitliche Abfolge von Arbeiten auf einer
Baustelle zur Information über den geplanten Beginn, die Dauer und
das voraussichtliche Ende einzelner Tätigkeiten. Ein solcher Plan kann
auch in Form eines Netz- oder Balkenplans erstellt werden.
(OLG München, Beschluss vom 23.05.2007 - Verg 3/07)
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Änderung der Verdingungsunterlagen
durch Beifügung eines Bauzeitenplanes:
Ausschluss!
Die Änderung von Verdingungsunterlagen
gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A kann auch
durch die Beifügung von Unterlagen und
Begleitschreiben (hier ein nicht geforderter
Bauzeitenplan) entstehen, wenn damit von
den in den Verdingungsunterlagen
vorgegebenen Vorgaben abgewichen wird.
VK Münster, Beschluss vom 10.08.2007 – VK
13/07
GWB § 107 Abs. 2; VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 3
Verpflichtungserklärung von
Nachunternehmern: Prüfung auf erster
Wertungsstufe!
Die Verpflichtungserklärung eines Nachunternehmers gemäß § 8a Nr.
10 VOB/A ist zunächst rein formal eine Erklärung im Sinne von § 21 Nr.
1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A 2006, mit der ein Nachunternehmer verbindlich
erklärt, dass er für die Ausführung des Auftrags auch tatsächlich zur
Verfügung stehen wird.
Als Erklärung im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A 2006 ist
diese Verpflichtungserklärung auf der ersten Wertungsstufe gemäß §
25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A zu prüfen. Angebote, denen die geforderten
Nachunternehmererklärungen bis zu dem von der Vergabestelle
bestimmten Zeitpunkt (vgl. hierzu Ziff. 7 im Vordruck EVM (B) BwB/E
EG 212 des VHB) nicht beigefügt wurden, sind als unvollständig
zwingend auszuschließen.
(VK Münster, Beschluss vom 13.02.2007 - VK 17/06)
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Verpflichtungserklärungen für (Nach-)
Unternehmer sind mit dem Angebot
vorzulegen!
Nach § 8a Nr. 10 VOB/A sind Verpflichtungserklärungen unaufgefordert
bereits mit dem Angebot vorzulegen.
Die EG-Bekanntmachung muss keinen Hinweis auf die Vorlage von
Verpflichtungserklärungen enthalten.
Geforderte Angaben sind abzugeben, auch wenn hierfür kein Formular
überlassen wird.
(VK Köln, Beschluss vom 02.10.2007 - VK VOB 21/2007)
Tariftreueerklärung des Nachunternehmers ist
keine Verpflichtungserklärung!
Die Tariftreueerklärung eines
Nachunternehmers reicht zum Nachweis,
dass dieser dem Bieter im Falle der
Auftragserteilung zur Verfügung steht,
nicht aus.
VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom
10.10.2007 - VK-SH 20/07
VOB/A § 8a Nr. 10 Satz 2, § 21 Nr. 1 Abs. 2, § 25
Nr. 1 Abs. 1 b
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Angebot mit Preisgleitklausel:
Zwingender Ausschluss!
Enthält das Angebot eines Bieters nicht - insgesamt - die geforderten
Preisangaben, ist das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a VOL/A von
der Wertung auszuschließen.
Gleiches gilt auch, wenn das Angebot einen Vergütungsvorbehalt in
Form einer Gleitklausel enthält, denn hierdurch werden die
Preisangaben, soweit sie zukünftig zu erbringende Leistungen
betreffen, relativiert, da insoweit keine konkrete Festlegung erfolgt.
(OLG Saarbrücken, Beschluss vom 05.07.2006 - 1 Verg 1/06)
Angebotsausschluss wegen
Nichteinhaltung von
Kalkulationsvorgaben
Ein Angebot, das nicht auf der Basis eines verbindlich vorgegebenen
Mindestlohns kalkuliert worden ist, enthält keine zutreffenden
Preisangaben und ist zwingend auszuschließen.
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2007 - Verg 3/07)
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Tarifuntreue Kalkulation: Kein
zwangsläufiger Ausschluss!
Das Tariftreuegesetz des Landes Schleswig-Holstein verpflichtet nicht
zu einer tariftreuen Angebotskalkulation. In Betracht kommt lediglich
ein Ausschluss als Unterkostenangebot.
VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 06.06.2007 - VK-SH 10/07
(nicht bestandskräftig)
Bauleitungskosten in
Baustelleneinrichtungsposition:
Ausschluss!
Schlägt ein Bieter die gesamten Kosten der Bauleitung dem Preis einer
Position zu, in der ausschließlich Baueinrichtungsleistungen erfasst
sind, ist das Angebot auszuschließen.
(OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.03.2007 - 17 Verg 4/07)
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Baustellengemeinkosten: Keine
Kalkulationsfreiheit der Bieter?
Die Baustellengemeinkosten, für die das Leistungsverzeichnis eine
Leistungsposition vorsieht, sind dort zu kalkulieren.
Alle andere Baustellengemeinkosten müssen als Umlage bzw. als
Zuschlag auf die Einheitspreise kalkuliert werden.
(VK Bund, Beschluss vom 03.05.2007 - VK 2-27/07)
Mischkalkulation von
Baustellengemeinkosten in einzelnen
Positionen zulässig!
Eine unzulässige Mischkalkulation liegt nicht vor,
wenn ein Bieter ohne Auf- und Abpreisung
sogenannte Bereitstellungsgeräte (Baukran
einschließlich Lohnkosten Kranführer) in die
Position Baustelleneinrichtung einrechnet, wenn der
Wortlaut des Leistungsverzeichnisses dies bei
vertretbarer Auslegung zulässt, weil eine
ausdrückliche Position für diese Kosten im
Leistungsverzeichnis fehlt.
VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, VOB/A § 21 Nr. 4, §
25Nr. 1 Abs. 1 b, § 25Nr. 5 Satz 2
OLG München, Beschluss vom 24.05.2007
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Aufhebung der
Ausschreibung
Schwerwiegender Grund für Aufhebung
der Ausschreibung?
Ein schwerwiegender Grund im Sinne von § 26 Nr. 1 c VOB/A, der die
Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigt, kann vorliegen, wenn die
Ausschreibung vergaberechtswidrige Anforderungen an die Bieter
enthält, die zu einer Beschränkung des Bieterkreises führen
(Eigenleistungsquote von 30% im eigenen Betrieb).
Kann der Mangel des Verfahrens nicht anders und allenfalls im
Rahmen einer Neuausschreibung behoben werden, so ist die
Aufhebung der Ausschreibung unabhängig davon geboten, ob die
Vergabestelle hinsichtlich der rechtswidrigen Vergabebedingungen ein
Vorwurf trifft.
(OLG Frankfurt, Beschluss vom 02.03.2007 - 11 Verg 14/06)
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Mehrkosten aus
Zuschlagsfristverlängerung
Bisherige Rechtsprechung
• OLG Jena, Beschluss vom 28.06.2000
• BayObLG, Beschluss vom 15.07.2002
• OLG Jena, Beschluss vom 22.03.2005
• OLG Jena, Beschluss vom 30.10.2006
• OLG Hamm, Beschluss vom 05.12.2006
• OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.02.2007
• LG Saarbrücken, Urteil vom 06.09.2007
• LG Köln, Urteil vom 23.10.2007
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Auch im Bauvertragsrecht ist eine Vereinbarung
der Leistungszeit entbehrlich und durchaus
Raum für eine nachträgliche, dem eigentlichen
Vertragsschluss nachfolgende Festlegung der
Ausführungsfristen. Finden die Vertragsparteien
insoweit keine Übereinstimmung, wird
lückenfüllend auf die Bestimmungen der VOB/B
(§§ 5 Nr. 2, 16), deren Anwendbarkeit hier
vereinbart ist, zurückzugreifen sein.
OLG Jena, Beschluss vom 28.06.2000 - 6 Verg
2/00
VOB/B §§ 5 Nr. 2, 16
Vergabe - Verzögerung bei der Vergabe:
Rechtsfolgen
1. Die Bitte der Vergabestelle um Verlängerung der Zuschlagsfrist enthält
nicht zugleich die konkludente Erklärung, über eine damit verbundene
Neubestimmung der Bauausführungsfrist nachverhandeln zu wollen.
2. Wird die Zuschlagsfrist verlängert, ohne daß sich die Beteiligten zu einer
etwaigen Neubestimmung damit kollidierender Ausführungsfristen erklärt
haben, so wird im Falle des Zuschlags das ursprüngliche Angebot mit den
darin enthaltenen Ausführungsfristen Vertragsinhalt. Über die
Neubestimmung der Leistungszeit und die etwaige Anpassung des
Vertrages im Übrigen kann nach den Regeln der VOB/B auf der
kalkulatorischen Grundlage des Ausgangsangebots eine Vereinbarung
herbeigeführt werden.
3. Zur Frage einer Aufhebung der Ausschreibung im Fall einer
Neubestimmung der Bauausführungsfrist, die durch Verlängerung der
Zuschlagsfrist erforderlich wird.
BayObLG, Beschluss vom 15.07.2002 - Verg 15/02
VOB/A § 11 Nr. 1, § 26 Nr. 1b, § 28Nr. 2 Abs. 2; VOB/B § 2 Nr. 5, §§ 5,6
Nr. 2, 4
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Bauvertrag - Auftraggeber trägt
Vergabeverfahrensrisiko!
1. Das sich aus einem Vergabenachprüfungsverfahren für den Bieter
ergebende Verzögerungsrisiko (sog. Vergabeverfahrensrisiko) trägt
grundsätzlich der Auftraggeber.
2. Wird der Zuschlag in einer öffentlichen Bauvergabe aufgrund eines
Nachprüfungsverfahrens mit Verzögerung erteilt und kommt ein Vertrag
zustande, ist die Leistungszeit in entsprechender Anwendung von § 6 Nr. 2
VOB/B, die Vergütung in entsprechender Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B
anzupassen.
3. Lehnt der Auftraggeber eine solche vom Auftragnehmer verlangte
Anpassung bereits dem Grunde nach ab, hat der Auftragnehmer ein
Leistungsverweigerungsrecht und ist daher nicht verpflichtet, mit den
Bauarbeiten zu beginnen.
4. Eine darauf gestützte Auftragsentziehung stellt eine sog. freie Kündigung
mit der Folge dar, dass der Auftragnehmer volle Vergütung abzüglich
ersparter Aufwendungen verlangen kann.
OLG Jena, Urteil vom 22.03.2005 - 8 U 318/04
BGB §§ 242, 320, 649; VOB/B § 2Nr. 5, § 6 Nr. 2, § 8 Nr. 1
Ablauf der Bindefrist – Keine
nachträgliche Verlängerung
Mit Ablauf der Bindefrist erlischt ein Angebot gemäß § 146 BGB, so dass
ein Zuschlag hierauf nicht mehr erteilt werden kann. Eine nach Ablauf der
Bindefrist nochmals erklärte "Verlängerung" der Bindefrist ist als Abgabe
eines neuen Angebots zu sehen, welches nach § 25 Nr.1 Abs.1 e VOL/A
auszuschließen ist, da die Angebotsfrist überschritten ist. (OLG Jena,
Beschluss vom 30.10.2006 – 9 Verg 4/06)
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Mehrvergütungsanspruch nach
Verlängerung der Zuschlagsfrist?
• 1. Die Erklärung des Bieters gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Auftraggeber,
dass er einer Verlängerung der Zuschlagsfrist zustimme, enthält unter
Berücksichtigung des Nachverhandlungsverbots (§ 24 Nr. 3 VOB/A) weder ein
stillschweigendes Angebot zu einer Preisanpassung noch einen Verzicht auf ein
Mehrpreisverlangen.
• 2. Die Zustimmungserklärung schafft im Rahmen der Vertragsanbahnung lediglich
eine Vertrauensgrundlage für den Auftraggeber, dass der Bieter weiterhin bereit ist,
den Auftrag entsprechend seinem Angebot auszuführen, soweit sich dessen
Grundlagen nicht nachweislich geändert haben.
• 3. Die auf das ursprüngliche Angebot bezogene Zuschlagserteilung stellt ein
verändertes Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB dar, wenn die zunächst
geplanten Termine nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien im
Zeitpunkt des Zuschlags nicht mehr vereinbart werden sollen.
• 4. Der Bieter kann das veränderte Angebot annehmen oder seine Annahmeerklärung
hinsichtlich der Vergütung modifizieren. Das darf er unter Beachtung des
vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses der Parteien nur auf der Grundlage seiner
Kalkulation und den vergütungsrelevanten Veränderungen, die zwischen dem
ursprünglich vorgesehenen und dem tatsächlichen Zuschlagszeitpunkt eingetreten
sind.
• 5. Der Besteller ist in diesem Fall unter Beachtung seiner Kooperationspflicht
verpflichtet, das hinsichtlich der Vergütung modifizierte Angebot anzunehmen, wenn
er keinen triftigen Grund hat, es abzulehnen.
OLG Hamm, Beschluss vom 05.12.2006
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BGB § 150 Abs. 2; VOB/A § 24 Nr. 3
Angebot auch nach Ablauf der Bindefrist
zuschlagsfähig!
Auch nach Ablauf der Bindefrist kann auf ein Angebot noch ein
Zuschlag erfolgen.
Der Ablauf der Bindefrist hat lediglich zur Folge, dass der Bieter an sein
Angebot nicht mehr gebunden, ein Zuschlag vielmehr als Angebot der
Vergabestelle zu werten ist (BGB §§ 148, 150 Abs. 1). Derartiges ist
nur in § 28 Abs. 2 Satz 2 VOB/A ausdrücklich vorgesehen, für
Vergaben nach der VOL/A sind jedoch keine Sachgründe für eine
abweichende Handhabung ersichtlich.
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.02.2007 - Verg 3/07)
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LG Saarbrücken, Urteil vom
06.09.2007
Bauzeit: 120 Werktage nach
Zuschlagserteilung
Beginn der Ausführung: spätestens 18 WT nach
Zuschlagserteilung
Bindefristverlängerung: 12,5 Monate (wg.
Selbst. Beweisverfahren)
Mehrkostenforderung: ca. 133 T €
(AS: 1.384.098,10 €= 10 %)
LG Saarbrücken: Klage abgewiesen
Argumentation: vorbehaltlose Bindefristverlängerung bindet
an das abgegebene Angebot ohne dessen
Inhalt zu verändern aber! Diff. Zu Verzögerung
wegen Nachprüfungsverfahren
Zuschlagsverzögerung: Auftragnehmer hat
keinen Anspruch auf Mehrvergütung
• Stimmt der Auftragnehmer der
Bindefristverlängerung vorbehaltlos zu, dann hält er
sein Angebot in der ursprünglichen Fassung
aufrecht, so dass mit der Zuschlagserteilung ein
Vertrag mit diesem Inhalt zu Stande kommt und
Kosten infolge Bauzeitverzögerung auch nicht aus
einer analogen Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B
erstattet werden.
• LG Saarbrücken, Urteil vom 06.09.2007 - 11 O 142/06
(nicht rechtskräftig)
• BGB 150 Abs. 2; VOB/A § 24Nr. 3, § 28; VOB/B § 2
Nr. 5
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Ich danke für Ihre
Aufmerksamkeit!
Andrea Kullack
Friedrichstr. 15 in 60323 Frankfurt am Main
Tel.: 069 – 71 91 26 30 / Fax: 069 – 71 91 26 31
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