Hr. Wilke - VSVI Hessen

RiOVG Reinhard Wilke, Schleswig
Fehler und Fehlerfolgen bei Auftragsvergaben
Referat zur VSVI-Tagung am 15.02.2006 in Friedberg/Hessen
I. Thematischer Überblick
1) Fehlerquellen im Vergabeverfahren, die von der
Auftraggeberseite ausgehen; insbesondere zur
- Leistungsbeschreibung
- Festlegung sog. „Mindestanforderungen“ bei der Zulassung
von Nebenangeboten.
2) Fehler auf Bieterseite; insbesondere im Zusammenhang mit der
- Beteiligung von Nachunternehmern und
- korrekten Preisangabe (Stichwort „Mischkalkulation“).
3) Fehlerfolgen
a) Nachprüfungsverfahren
b) Schadensersatzfolgen
c) Rückforderung von Zuschüssen.

II. Fehlerquellen auf Auftraggeberseite
1) Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung ist im Fall der Auftragsvergabe
(Vertragsschluss) Inhalt der Leistungspflicht. Sie soll eindeutig,
klar und widerspruchsfrei, technisch vollständig und
nachtragssicher sein sowie eindeutige Kalkulationsgrundlagen
gewährleisten (§ 9 Nr.1 VOB/A). Sie ist Grundlage für die
Prüfung, ob in den Angeboten eine Änderung der
Leistungsanforderungen erfolgt ist.
Maßgeblich für die Auslegung der Leistungsbeschreibung ist
nicht das Verständnis der Vergabestelle, sondern die objektive
Sicht eines verständigen (fachkundigen) und mit Leistungen der
ausgeschriebenen Art vertrauten Bieters 1 .
Fehler im Leistungsverzeichnis können zu der Notwendigkeit
einer Aufhebung der Ausschreibung führen.
Dies gilt insbesondere dann, wenn in zentralen Punkten der
geforderten Leistung kein (fachkundiger) Bieter in der Lage ist,
die Anforderungen der „Aufgabe“ eindeutig zu erkennen. 2 Bieter
müssen Zweifelsfragen des Leistungsverzeichnisses vor Abgabe
des Angebots durch Anfrage beim Auftraggeber klären 3. Fehler
müssen zudem unverzüglich gerügt werden (§ 107 Abs. 3 GWB). 4
1
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.05.2002, Verg 4/01; OLG Schleswig, Urt. v. 27.08.2002, 3
U 44/01, MDR 2003, 214
2
Das Problem wird bei VOB-Ausschreibungen seltener auftreten. Vgl. zu einer VOL-
Ausschreibung BayObLG, Beschl. v. 17.02.2005, Verg 27/04, NZBau 2005, 595
(Ausschreibung von veralteten Sc annern)
3
Vgl. OLG Brandenburg, Urt.v. 20.04.2004, 6 U 116/03, NJW-RR 2005, 1106 (zu
kalkulationsrelevanten Fragen der vorgesehenen Art der Auftragsausführung)
4
VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 31.03.2005 - VK-SH 05/05
2
2

2) Mindestanforderungen bei Nebenangeboten
Grundsatz
Ein öffentlicher Auftraggeber hat nach Art. 19 Abs. 2 der
Richtlinie 93/37/EWG (Baukoordinierungsrichtlinie) in den
Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen zu
erläutern, die zugelassene Änderungsvorschläge erfüllen müssen.
Ein allgemeiner Hinweis auf nationale Rechtsvorschriften genügt
nicht. 5
Auftraggeber sollen in der in der Vergabebekanntmachung oder
den Verdingungsunterlagen technische Mindestanforderungen für
die Wertbarkeit von Neben-/Alternativangeboten erläutern. 6
Eine (separate) Angabe von Mindestbedingungen ist nicht
erforderlich, wenn sich die Mindestbedingungen für
Nebenangebote hinreichend klar aus dem Gesamtzusammenhang
der Verdingungsunterlagen ergeben. 7
Soweit für die Erbringung der Leistung bestimmte gesetzliche
Bestimmungen gelten, bedarf es deren Angabe (Wiederholung) als
Mindestbedingungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht. 8
Rügeobliegenheit
Soweit „Mindestbedingungen“ erforderlich waren und fehlten,
wäre dies bereits bei Angebotsabgabe erkennbar und zu rügen
5 EuGH, Urt. v. 16.10.2003, R s. C-421/01, NZBau 2004, 279
6 BayObLG IBR 2004, 535, OLG Rostoc k IBR 2005, 107, OLG Düsseldorf, Beschl. v.
07.01.2005, Verg 106/04; einschränkend: VK Lüneburg, Beschl. v. 11.01.2005, 203-VgK-
55/2004 (Keine Pflicht zur Definition von Mindestanforderungen)
7 OLG Schleswig, Beschl. v. 15.02.2005, 6 Verg 6/04
8 OLG Schleswig, Beschl. v. 05.04.2005, 6 Verg 1/05
3
3

gewesen (§ 107 Abs. 3 GWB). Da dies unterblieben ist, ist der
Einwand für das weitere Verfahren ausgeschlossen. 9
Zur Vorlage von (Gleichwertigkeits-) Nachweisen:
Ein Bieter kann nicht beanspruchen, dass die Vergabestelle von
einem anderen Bieter die Vorlage von Nachweisen zur
Gleichwertigkeit eines Nebenangebots verlangt.
Für die Rechtmäßigkeit der Wertung eines Nebenangebots kommt
es allein darauf an, ob die Gleichwertigkeit nach den
Ausschreibungsunterlagen bieterneutral angenommen werden
durfte 10 Die Wertung des Nebenangebots eines Bieters würde
demgemäß Rechte anderer (am selben Vergabeverfahren
beteiligter) Bieter verletzen, wenn sie materiell zu einem
veränderten Leistungsniveau des Auftrags führen würde. 11
III. Bieterfehler
1) Nachunternehmerbenennung
In der Ausschreibung kann eine Erklärung über Art und Umfang
des Nachunternehmereinsatzes verlangt werden. Wird eine solche
Erklärung nicht oder unvollständig abgegeben, ist das Angebot
deshalb gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b), 21 Nr. 1. Abs. 1 S. 3 VOB/A
zwingend von der Wertung auszuschließen.
Allgemeine Angaben zum "kaufmännischen Volumen" oder zum
"wirtschaftlichen Umfang des Nachunternehmereinsatzes"
9
OLG Schleswig, Beschl. v. 15.02.2005, 6 Verg 6/04; vgl. auch OLG Naumburg, Beschl. v.
23.07.2001, 1 Verg 3/01, OLGR Naumburg 2002, 174
10
OLG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2003, 6 Verg 7/03; vgl. auch Wirner, ZfBR 2005,
152/162
11
OLG Schleswig, Beschl. v. 15.02.2005, 6 Verg 6/04
4
4

genügen nicht. Gefordert ist die Angabe, welche der zu
vergebenden Leistungsteile der Bieter durch Nachunternehmer
auszuführen beabsichtigt. 12 Nur „schlagwortartige“ Angaben
genügen nicht, wenn sich daraus keine eindeutige Zuordnung zu
Leistungsbereichen und Ordnungsziffern im Leistungsverzeichnis
ableiten lässt. 13
Ungeklärt ist noch, ob eine Nachunternehmererklärung, die nicht
„lückenlos“ alle Angaben enthält, stets zum Angebotsausschluss
führen muss. Eine Einschränkung wird für den Fall angenommen,
dass die Unvollständigkeit der Erklärung keine
Wettbewerbsverzerrung erwarten lässt. 14
Nach Ablauf der Angebotsabgabefrist kann die Angabe von Art
und Umfang des Nachunternehmereinsatzes nicht nachgeholt
werden. Dies würde gegen § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A verstoßen.
Der ohne Ermessen eingreifende Ausschlusstatbestand gemäß §§
25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A greift auch dann ein,
wenn die Vergabestelle ihn zuvor nicht berücksichtigt hat.
2) Mischkalkulation
a) Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A sollen die Bieter „Preise
und (sonstige) geforderte Erklärungen“ so, wie es die
Ausschreibungsunterlagen verlangen, vollständig und zutreffend
angeben. 15 Entspricht eine Preisangabe im Angebot dem nicht,
12 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.07.2003, VII-Verg 32/03, VergabeR 2003, 687
13 OLG Schleswig, Beschl. v. 18.12.2005, 6 Verg 12/05; BayObLG, Beschl. v. 27.07.2004,
Verg 14/04, ZfBR 2005, 98 ff.; OLG Naumburg, Beschl. v. 25.10.2005, 1 Verg 5/05, IBR
2006, 43 und Beschl. v. 18.07.2005, ZfBR 2005, 725 Ls.
14 OLG Dresden, Beschl. v. 18.10.2001, WVerg 8/01, VergabeR 2002, 174, sowie Beschl. v.
12.06.2002, WVerg 6/02, OLGR Dresden 2003, 268 (für „atyp.“ Sonderfälle)
15 BGH NZBau 2002, 517; BGZ 154, 32
5
5

weil der Preis andere Leistungsbestandteile mit einbezieht,
verfehlt die Preisangabe die Vorgabe des Leistungsverzeichnisses
und ist damit unzutreffend.
b) Was ist „Mischkalkulation“?
Eine unzulässige „Mischkalkulation“ liegt vor, wenn der im
Angebot für eine bestimmte Leistungspositionen einzutragende
Einheitspreis tatsächlich Kostenbestandteile anderer
Leistungspositionen enthält.
Damit werden nicht die „geforderten“ Preise im Sinne von § 21
Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A angegeben. Dies führt grundsätzlich
zum Ausschluss des Angebots von der Wertung (§ 25 Nr. 1, Abs. 1
Buchst. b VOB/A). 16
Der überkommene Grundsatz, dass es nicht auf Einzelpreise,
sondern auf den Gesamtpreis des Angebots ankomme, ist damit
eingeschränkt worden. Grund ist – lt. BGH – das Ziel einer
transparenten, alle Bieter gleich behandelnden
Vergabeentscheidung.
Aus welchen Gründen ein Bieter Einheitspreise für bestimmte
Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt hat,
ist unerheblich. Es spielt auch keine Rolle, in welchem (genauen)
Umfang der Bieter in anderen Leistungspositionen
„Abpreisungen“ vorgenommen, d. h. ein Angebot unterhalb des
tatsächlich kalkulierten und beanspruchten Preises abgegeben
16 BGH, Beschl. v. 18.05.2004, X ZB 7/04, BGH Z 159, 186 = NZBau 2004, 457
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und damit noch in weiteren Punkten unzutreffende (und
unvollständige) Preisangaben gemacht hat. 17
c) weitere Relevanzen
Angebote mit „Spekulationspreisen“ können auch in
nachfolgenden Wertungsstufen gem. § 25 Nr. 2 und Nr. 3 VOB/A
Probleme bereiten:
- Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Bieters und dessen
Gewähr für eine vertragsgerechte Erbringung der geschuldeten
Leistungen. 18
- bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (letzte
Wertungsstufe nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A) muss geprüft
werden, wie wahrscheinlich mit dem Eintritt der spekulativen
Risiken zu rechnen ist. 19
d) „Beweislast“
Im Streitfall hat die Vergabestelle den Nachweis zu führen, dass
unzulässige Verlagerungen von Einheitspreisbestandteilen in
andere Leistungspositionen – und somit eine unzulässige
Mischkalkulation – vorliegt; sie muss die Voraussetzungen des
zwingenden Ausschlussgrundes nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A
darlegen und beweisen. 20
17 OLG Koblenz, Beschl. v. 02.01.2006, 1 Verg 6/05, juris: „Ist die Leistung, wie hier die
Baustelleneinrichtung, nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmt (§ 5 Nr. 1
Buchst. b VOB/A), liegt eine unzutreffende Erklärung zum Preis schon dann vor, wenn
dieser nur in der entsprechenden Position nicht der Leistungsvorgabe entspricht.“
18 OLG Dresden, Beschl. v. 30.04.2004, WVerg 4/04, VergabeR 2004, 507
19 Vgl. KG Berlin, Beschl. v. 15.03.2004, 2 Verg 17/03, VergabeR 2004, 350 ff.
20 OLG Naumburg, Beschl. v. 22.09.2005, 1 Verg 7/05, ZfBR 2005, 834 = VergabeR 2005,
779; OLG Dresden, Besc hl. v. 01.07.2005, WVerg 7/05, ZfBR 2005, 730 = VergabeR 2005,
641
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Im Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren gilt der
Amtsermittlungsgrundsatz (§ 110 Abs. 1 S. 1 GWB, §§ 120 Abs. 1,
70 Abs. 1 GWB); es ist also nicht ausgeschlossen, dass die
Vergabekammer oder der Vergabesenat den „Verdacht“ einer
unzulässigen Kalkulation weiter erforschen.
e) Zur Diskussion:
… folgende Thesen und Hinweise:
(1) Die Gefahr von „Kostenverschiebungen“ zwischen einzelnen
Angebotspositionen und von sog. Spekulationsangeboten ist
umso kleiner, je genauer der Leistungsbeschreibung zu jeder
einzelnen Position auch Vorgaben zur Kostenzuordnung zu
entnehmen sind. Die Vorgabe in § 9 Nr. 1 S. 1 VOB/A erhält
so eine neue Bedeutung.
(2) Ausweichreaktionen:
- „ernst gemeinte“ Centpreise: Ein Bieter erklärt, dass ein
angebotener Einheitspreis von 0,01 € auch wirklich so
kalkuliert sei und die Kosten der Pos. nicht in andere
Positionen des Leistungsverzeichnisses eingeflossen sind.
- Bieter werden künftig keine „Centpreise“ mehr anbieten.
Sie werden „weniger auffällige“ Verlagerungen
zwischen Positionen vornehmen.
(3) Ein (zu „teures“) Preisangebot oberhalb des internen
Kalkulationsergebnisses ist nicht verboten, wenn es keine
„kompensatorische“ Kostenverlagerungen enthält.
Unzulässig ist nur die echte Kostenverlagerung. Diese wird,
8
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wenn der Bieter sie nicht selbst einräumt, kaum nachweisbar
sein. 21
(4) Bevor ein Angebot wegen einer Mischkalkulation aus der
IV. Fehlerfolgen
Wertung ausgeschlossen wird, muss eine Aufklärung des
Angebotsinhalts gem. § 24 VOB/A erfolgen. Die einfache
Behauptung der Vergabestelle, die Preise seien
ordnungsgemäß kalkuliert, reicht nicht aus.
1) Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren
Die Bieter haben gem. § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf,
dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das
Vergabeverfahren einhält. Unabhängig davon kann eine
Überprüfung des Vergabeverfahrens im Wege der Rechtsaufsicht
(z. B. Kommunalaufsichtsbehörde) stattfinden 22 , allerdings besteht
hier kein einklagbares Recht des Bieters auf Einschreiten der
übergeordneten Behörde.
Bietern untereinander kommt kein Vergaberechtsschutz zu; hier
ist ggf. nach allgemeinem Wettbewerbsrecht (UWG) vorzugehen.
1. Verfahren vor der Vergabekammer(§§ 104-115 GWB)
Die beim BKartA eingerichteten Vergabekammern des Bundes sind
für dem zuzurechnende, die Vergabekammern der Länder für den
21 So (zutr.): OLG Dresden, Beschl. v. 30.04.2004, VergabeR 2004, 507/509
22 Insbesondere unterhalb der Schwellenwerte
9
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Länder zuzurechnende Auftragsvergaben zuständig. Wesentliche
Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Nachprüfungsantrags sind
das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags durch einen
öffentlichen Auftraggeber,
die Überschreitung des Schwellenwerts,
die Antragsbefugnis (§ 107 II GWB) und
die Erfüllung der Rügeobliegenheit (§ 107 III GWB).
(1)
Anwendungsvoraussetzungen
der §§
102ff. GWB
Öff. Auftraggeber
i.S.d. § 98 GWB
(2)
Zulässigkeit des
Nachprüfungsantrags
Antrag (§§ 107 I, 108
GWB)
Öff. Auftrag i.S.d. § Antragsbefugnis (§
99 GWB 1 4
107 II GWB)
Rügeobliegenheit (§
Schwellenwert
erreicht (§ 100 I GWB,
107 III GWB)
§ 2 VgV Zuschlag noch nicht
erteilt
10
(3)
Zulässigkeit der
sofortigen Beschwerde
Einlegung durch
Beschwerdeschrift (§
116 I GWB)
Fristwahrung (§ 117 II
GWB)
Beschwerdebegründung
(§ 117 II GWB)
Beschwer
Anwaltszwang (§ 117
II GWB)
Mit Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber
darf dieser den Zuschlag nicht erteilen (§ 115 I GWB), andernfalls
ist der mit Zuschlagserteilung geschlossene Vertrag nichtig (§ 134
BGB).
Die Vergabekammer entscheidet idR nach mündlicher (nicht-
öffentlicher) Verhandlung (§ 112 GWB). Sie kann unabhängig von
den gestellten Anträgen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auf
die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.
2. Sofortige Beschwerde gem. § 116 GWB
10

Die Entscheidung der Vergabekammer kann gem. § 117 I GWB
binnen einer Frist von zwei Wochen mit der sofortigen
Beschwerde angefochten werden. Ist die Beschwerde begründet,
hebt das OLG die Entscheidung der Vergabekammer auf (§ 123 S.
1 GWB). Es kann dann entweder selbst entscheiden (§ 123 S. 2, 1.
Alt. GWB) oder die Verpflichtung der Vergabekammer
aussprechen, über den Nachprüfungsantrag unter Beachtung
seiner Rechtsauffassung erneut zu entscheiden (§ 123 S. 2, 2. Alt.
GWB). Ist die Beschwerde unbegründet, wird sie mit der
Kostenfolge des § 128 III GWB zurückgewiesen.
3. Eilrechtsschutz
a) durch die Vergabekammer
Gem. § 115 II 1 GWB kann die Vergabekammer dem Auftraggeber
auf Antrag eine vorzeitige Gestattung des Zuschlags erteilen.
Das OLG kann auf Antrag des Antragstellers die vorzeitige
Gestattung des Zuschlags durch die Vergabekammer aufheben
und das Zuschlagsverbot nach § 115 I GWB wiederherstellen (§
115 II 2 GWB).
b) im Beschwerdeverfahren
Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt und
ist rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt worden, kann ein
Bieter nach § 118 I 3 GWB die Verlängerung der aufschiebenden
Wirkung seiner sofortigen Beschwerde für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens beantragen.
Nach § 121 GWB kann - zu Gunsten des Auftraggebers - eine
Vorabentscheidung des OLG über den Zuschlag beantragt werden
(selten).
4. Schadensersatz (sog. Sekundärrechtsschutz)
11
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Auf dem „normalen“ Zivilrechtsweg kann der Bieter den
Auftraggeber nach Beendigung des Vergabeverfahrens auf
Schadensersatz in Anspruch nehmen, wenn der Auftraggeber zum
Nachteil des klagenden Unternehmens gegen eine
bieterschützende Vergabebestimmung verstoßen hat und jenes
Unternehmen ohne diesen Verstoß eine echte Chance auf den
Zuschlag gehabt hätte (§ 126 S. 1 GWB, §§ 311 II, 241 II, 280 I
BGB, §§ 823, 826 BGB (selten), § 1 ff. UWG). Die Bieter dürfen in
aller Regel schutzwürdig darauf vertrauen, dass öffentliche
Auftraggeber das materielle Vergaberecht einhalten. Das gilt
oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte.
Der Schadensersatzanspruch aus „culpa in contrahendo“ 23 kann
• entweder die Ausschreibungskosten („negatives Interesse“
• oder den entgangenen Gewinn infolge der
Nichtbeauftragung („positives Interesse“)
umfassen. Eine im Primärrechtsschutz ergangene Entscheidung
des OLG ist gem. § 124 I GWB bindend.
Der Schaden aus „positivem Interesse“ wird wie folgt errechnet:
Ausgangsgröße Gesamterlös aus dem entgangenen Auftrag
minus
Ersparnisse (Geschäfts-, Lohn-, Betriebs-, Geräte-,
Materialkosten; kalkulatorische Wagnisse)
auftragsbezogene Verluste
mögliche Erlöse aus anderweitigem Erwerb
(Schätzungszu-/-abschlag)
ergibt Schadensersatzanspruch
23 BGH, Urt. v. 03.06.2004, X ZR 30/03
12
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A n h a n g
Statistik zu Vergabenachprüfungsverfahren 1999-2003
(zusammengestellt aus Zahlen des BMWA 2005)
Vergabekammern
Nachprüfungsanträge Zuschlagsgestattung (§
115 II)
gesamt Rück- Bieter Auftrag- Zahl Erfolg
nahmen gewinnt geber
gewinnt
24
1999 395 120 41 96 10 1
2000 728 329 86 175 32 1
2001 953 358 68 121 59 12
2002 1.092 369 153 282 40 7
2003 1.275 442 136 425 31 7
Vergabesenate
Beschwerdeverfahren Vorl. Rechtsschutz
Gesamt Erfolgreich
Nicht
erfolg-
reich 25
§118 I 3 Erfolg §121 Erfolg Vorlagen
26
1999 50 12 30 14 8 5 1 0
2000 149 24 86 31 18 3 1 4
2001 171 26 94 61 27 3 1 4
2002 245 36 162 85 29 6 2 4
2003 300 82 181 108 42 7 3 3
2) Rückforderung von Zuschüssen
Werden Bauvorhaben anteilig durch Zuschüsse finanziert, wird
die Beachtung des Vergaberechts auch im Rahmen der
24 = Zurüc kweisung des Antrags (unzulässig, unbegründet)
25 = Rüc knahmen, Zurüc kweisung (ganz oder überwiegend)
26 Zum BGH bzw. zum EuGH
13
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Zuschussgewährung gesichert. Verstöße gegen das Vergaberecht
können zur vollständigen oder teilweisen Rückforderung von
Zuschüssen führen.
Im Bereich der Projektförderung kann die gewährte Fördersumme
einmalig (in einem Betrag) oder sukzessive (in Teilbeträgen)
gewährt werden. Die Förderung erfolgt meist auf der Grundlage
von (Bewilligungs-) Bescheiden, seltener durch (öffentlich-
rechtlichen) Vertrag.
Die Beachtung des Vergaberechts bei der Verwendung der
Fördermittel wird im Falle einer Bewilligung der Zuwendung
durch Bescheid durch Nebenbestimmungen zum Bescheid
(Bedingungen, Auflagen) sichergestellt.
Haushaltsrechtlich gelten Allgemeine Nebenbestimmungen für
Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P), die –
auszugsweise – folgendes vorschreiben 27:
„Die ANBest-P enthalten Nebenbestimmungen (Bedingungen
und Auflagen) im Sinne des Art 36 des BayVwVfG sowie
notwendige Erläuterungen. Die Nebenbestimmungen sind als
Bestandteil das Zuwendungsbescheides verbindlich, soweit
dort nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. …
3. Bei der Vergabe von Auftragen zur Erfüllung des
Zuwendungszwecks sind folgende Vorschriften zu beachten:
3.1 Bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen die
Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A)
Abschnitt 1.
3.2 Bei der Vergabe von Auftragen für Lieferungen und
Leistungen die Verdingungsordnung für Leistungen Teil A
(VOL/A) Abschnitt 1. 28 ....
6.1 Die Verwendung der Zuwendung ist … der
Bewilligungsbehörde nachzuweisen (Verwendungsnachweis)….
27 Der abgedruc kte Text gilt im Freistaat Bayern.
Alle anderen Bundesländer haben gleichlautende Bestimmungen.
28 In den ANBest anderer Länder wird hier auch die VOF berüc ksichtigt.
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6.7 …. Im Verwendungsnachweis ist zu bestätigen, dass …
wirtschaftlich und sparsam verfahren worden ist …
7.1 Die Bewilligungsbehörde ist berechtigt, …
Geschäftsunterlagen anzufordern sowie die Verwendung der
Zuwendung durch örtliche Erhebungen zu prüfen …
8.1 Die Zuwendung ist zu erstatten, soweit, ein
Zuwendungsbescheid nach Verwaltungsverfahrensrecht (Art.
43, 48, 49 BayVwVfG) oder anderen Rechtsvorschriften mit
Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder
widerrufen worden oder sonst unwirksam geworden ist. …
8.3 Ein Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit kommt
auch in Betracht, soweit der Zuwendungsempfänger
8.3.1 … 8.3.2 Auflagen nicht oder nicht innerhalb einer
gesetzten Frist erfüllt, insbesondere den vorgeschriebenen
Verwendungsnachweis nicht rechtzeitig vorlegt sowie
Mitteilungspflichten (Nr. 5) nicht rechtzeitig nachkommt.
8.4 Der Erstattungsanspruch ist mit 6 v.H. für das Jahr nach
Maßgabe des Art. 49a Abs. 3 BayVwVfG zu verzinsen.
8.5 … .
Im Bewilligungsbescheid wird auf die o. g. Bestimmungen
verwiesen. Es wird auch bestimmt, dass bei der (abschließenden)
Feststellung der zuwendungsfähigen Summe die Kosten aus
Auftragsvergaben nicht berücksichtigt werden, bei denen
(schwere) Verstöße gegen das Vergaberecht erfolgt sind 29.
Die für die Gewährung der Zuwendung zuständige Behörde wird
ihre Kontrolltätigkeit i. d. R. auf der Grundlage der Angaben des
Zuwendungsempfängers in dessen Anträgen sowie im
Verwendungsnachweis ausüben. Entsprechendes gilt auch für die
Rechnungshöfe.
Folgen von Vergabeverstößen für Zuwendungen
Wird die Zuwendung sukzessive – in Teilbeträgen – bewilligt,
kann die Behörde auf (schwere) Vergabefehler bei der
29 so im Fall BayVGH, Urt. v. 23.10.1996, 4 B 95.1027, NJW 1997, 2255
15
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Entscheidung über den abschließende Zuwendungs-Teilbetrag
reagieren: Der Gesamtbetrag der Zuwendung wird gekürzt und
eine entsprechend niedrigere „Schlussrate“ bewilligt und
ausbezahlt.
Wird nach Bewilligung der Zuwendung ein (schwerer)
Vergabefehler festgestellt, wird eine Rückforderung der
ausbezahlten (vollen) Zuwendung erfolgen, nachdem der
Bewilligungsbescheid über die Zuwendung aufgehoben worden
ist.
Über die Aufhebung der Bewilligung ist nach den §§ 48, 49
VwVfG zu entscheiden. Die Erstattungspflicht des
Zuwendungsempfängers gem. § 49a Abs. 1 VwVfG
(Rückforderung) ist eine an die Aufhebung der Bewilligung nach
§§ 48, 49 VwVfG gebundene Rechtsfolge; Ermessen besteht dabei
nicht.
Rücknahme der Bewilligung
Voraussetzung einer Anwendbarkeit des § 48 Abs. 1 VwVfG ist,
dass die Bewilligung der Zuwendung rechtswidrig war.
Dies ist der Fall, wenn die Bewilligung einer Zuwendung einem
(unerkannten) Vergabeverstoß folgt (z. B. nach Genehmigung
„vorzeitigen Baubeginns“). Sind dann Auftragsvergaben unter
Missachtung des Vergaberechts erfolgt, ist eine (spätere)
Bewilligung der Zuwendung (objektiv) rechtswidrig 30 .
30 So die Fallkonstellation im Ureil des VG Augsburg vom 13.11.2002, 4 K 01.1427, ZfBR
2003, 297/299; vergleic hbar – für den Fall eines Verstoßes gegen die oben (im Text) zu
II.4 genannte Regel – VG Aachen, Urt. v. 12.07.2005, 6 K 1559/03, Juris (Textziff. 34, 40);
vgl. dazu Kulartz/Schilder, NZBau 2005, 552/554 (zu III.)
16
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Der Rücknahme kann gem. § 48 Abs. 2 VwVfG Vertrauensschutz
entgegengehalten werden. Dies gilt allerdings nicht für
Zuwendungsempfänger, die selbst Behörden sind (also auch nicht
für Kreise, Gemeinden und Zweckverbände) 31.
Bei privaten Zuwendungsempfängern kommt es darauf an, ob ein
Vertrauen in den Bestand der Bewilligung schutzwürdig ist. Das
ist ausgeschlossen, wenn der Betroffene die Rechtswidrigkeit der
Bewilligung oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 48
Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG). Wenn die Pflicht zur Beachtung des
Vergaberechts im bezuschussten Bereich bekannt war, ist
Kenntnis gegeben. Folge ist regelmäßig die Rücknahme des
Bewilligungsbescheides auch mit Wirkung für die Vergangenheit
(§ 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG).
Widerruf der Bewilligung
Im Falle des Widerrufs liegt – im Ausgangspunkt – eine
rechtmäßige Bewilligung vor, die mit Nebenbestimmungen
(Bewilligungsbedingungen oder –auflagen) versehen ist. Dem
Vertrauen in den Bestand dieses rechtmäßigen Bescheides entzieht
der Zuwendungsempfänger die Grundlage, wenn er eine damit
verbundene Auflage nicht erfüllt (§ 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG). Der
Widerruf ist dann auch mit Wirkung für die Vergangenheit
zulässig.
Ob gegen Bewilligungsbedingungen oder –auflagen verstoßen
worden ist (bzw. diese nicht befolgt worden sind), ist objektiv zu
beurteilen; Verschuldensaspekte können – wenn überhaupt - nur
im Rahmen des Ermessens berücksichtigt werden.
31 VG Augsburg, a.a. O., S. 299 (zu III.1)
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Ermessen
Widerruf und Rücknahme stehen im Ermessen der
Bewilligungsbehörde.
„Intendiertes“ Ermessen 32:
Die haushaltsrechtlichen Gründe der Wirtschaftlichkeit und
Sparsamkeit führen bei ausgeschlossenem Vertrauensschutz (§
48 Abs. 2 S. 3 VwVfG) bzw. bei Vorliegen von Widerrufsgründen
im Regelfall zur Aufhebung der Bewilligung einer Zuwendung.
Nur ausnahmsweise kommt eine andere Entscheidung in
Betracht. Fehlen besondere (Ausnahme-) Umstände, bedarf es
grundsätzlich keiner besonderen Ermessenserwägungen.
Fristen
Rücknahme und Widerruf müssen innerhalb eines Jahres erfolgen
(§ 48 Abs. 4, § 49 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG). Die Jahresfrist
ist eine sog. Entscheidungsfrist. Sie beginnt erst mit der
vollständigen Kenntnis aller für die Entscheidung über einen
eventuellen Widerruf einschließlich der für die zu treffende
Ermessensentscheidung maßgeblichen Tatsachen 33. Maßgebend ist
die Kenntnis des zuständigen Amtswalters. 34
Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs
Der Anspruch auf Erstattung der Zuwendung ist gemäß § 49a
Abs. 3 VwVfG zu verzinsen.
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© Reinhard Wilke 02.2006
32 Vgl. BVerfGE 105, 55 = NJW 1998, 2233
33 BVerwG NJW 1985, 819, NJW 1993, 2764
34 BVerwG, Urt. v. 24.01.2001, 8C 8.00, BVerwGe 112, 360 = DVBl. 2001, 1221
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