Arbeitsrecht - Löwisch, Leseprobe

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Arbeitsrecht - Löwisch, Leseprobe

Werner Studien Reihe

Arbeitsrecht

Ein Studienbuch

von

Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch

8., neubearbeitete Auflage

ArbeitsrechtLöwisch

schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

Thematische Gliederung:

Arbeitsgerichtliches Verfahren – Arbeitsrecht

Verlag Franz Vahlen München 2007

Verlag Franz Vahlen im Internet:

www.vahlen.de

ISBN 978 3 8006 4077 5

Inhaltsverzeichnis: ArbeitsrechtLöwisch


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§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung

Literatur: Annuß, Grundrecht auf Eigentum als Zentralgewährleistung der Arbeits– und Wirtschaftsverfassung,

FS Richardi, 2007, 3; Boemke, Bindung der Tarifvertragsparteien an die Grundrechte,

FS 50 Jahre BAG, 2004, 513; Caspers, Staatliche Mindestentgelte – Das Arbeitsentgelt zwischen

Privatautonomie und staatlicher Mindestregulierung, 2007; Colneric, Grundrechtsschutz im Dreiecksverhältnis

zwischen Bundesverfassungsgericht, Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, FS Richardi, 2007, 21; Dieterich, Flexibilisiertes

Tarifrecht und Grundgesetz, RdA 2002, 1; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, §§ 3 ff. zur Koalitionsfreiheit;

H. Hanau, Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen Privatautonomie

und Kontrahierungszwang, FS Konzen, 2006, 233; Kissel, Arbeitskampfrecht 2002, 28 ff., 79 ff.,

159 ff.; Kramer, Erl. zu Art. 3 GG, Kompaktkommentar, 2007; Lçwisch, Schutz der Selbstbestimmung

durch Fremdbestimmung – zur verfassungsrechtlichen Ambivalenz des Arbeitsrechts, ZfA 1996,

293; Lçwisch/Rieble, MünchArbR, §§ 242 ff. zur Koalitionsfreiheit; Papier, Arbeitsmarkt und Verfassung,

RdA 2000, 1; Picker, Die Tarifautonomie am Scheideweg von Selbstbestimmung und Fremdbestimmung

im Arbeitsleben – Zur Legitimation der Regelungsmacht der Koalitionen, FS 50 Jahre

BAG, 2004, 795; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 4. Aufl. 2003, 1 ff.; Schmidt, Die Ausgestaltung

der kollektiven Koalitionsfreiheit durch die Gerichte, FS Richardi, 2007, 765; Thüsing, Tarifautonomie

und Gemeinwohl, FS 50 Jahre BAG, 2004, 889; Waltermann, Zur Grundrechtsbindung der tarifvertraglichen

Rechtssetzung, FS 50 Jahre BAG, 2004, 913; Wiedemann, Die Gleichbehandlungsgebote

im Arbeitsrecht, 2002.

I. Kompetenzordnung des Grundgesetzes für das Arbeitsrecht

1. Konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit von Bund und Ländern

Fall 4: Die Mehrheitsfraktion im Landtag eines Bundeslandes ist mit der Begrenzung der Entgeltfortzahlung

auf 6 Wochen nicht zufrieden. Sie mçchte deshalb ein das Entgeltfortzahlungsgesetz

ergänzendes Landesgesetz erlassen, nach dem der Entgeltfortzahlungsanspruch auf 8 Wochen ausgedehnt

wird.

Das Arbeitsrecht gehçrt nach Art. 74 I Nr. 12 GG in Verbindung mit Art. 72 I und II GG zu

dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung, in dem der Bund seit der Fçderalismusreform

2006 das nicht an weitere Voraussetzungen gebundene Gesetzgebungsrecht hat.

Die Länder haben für das Arbeitsrecht die Befugnis zur Gesetzgebung nur, solange und

soweit der Bund von seinem Gesetzgebungsrecht keinen Gebrauch macht. Praktisch hat

der Bund das Arbeitsrecht weitgehend, aber nicht vollständig geregelt. Das BAG hat

sich zwar in einer Reihe von Entscheidungen aus den Jahren 1955/56 1 auf den Standpunkt

gestellt, das Arbeitsrecht sei Bestandteil des Bürgerlichen Rechts und werde deshalb von

dem Landesgesetze ausschließenden Kodifikationsprinzip der Art. 3, 55, 218 EGBGB erfasst.

Dem ist das BVerfG aber nicht gefolgt. Es ordnet das Arbeitsrecht als ein »besonderes

Rechtsgebiet eigener Art« ein, für das im Einzelfall bestimmt werden müsse, ob und inwieweit

abschließend gemeinte Regelungen vorliegen. 2

Dementsprechend gibt es – freilich nur in Randbereichen – immer wieder arbeitsrechtliche

Landesgesetze. Hauptbeispiel sind derzeit die in einer Reihe von Ländern erlassenen Bildungsurlaubsgesetze,

die den Arbeitnehmern Ansprüche auf Gewährung bezahlter Freizeit

zu Weiterbildungszwecken gegen den Arbeitgeber einräumen. Das BVerfG hat dazu

entschieden, dass das Recht der Arbeitnehmerweiterbildung vom Bundesgesetzgeber weder

durch das allein den Erholungsurlaub betreffende Bundesurlaubsgesetz noch durch

das Berufsbildungsgesetz noch durch den allgemeinen Freistellungsanspruch des § 616

1 Siehe etwa BAG 6. 7. 1956, AP Nr. 1 zu § 1 UrlaubsG Schleswig-Holstein = DB 1956, 668 = BB 1956,

724.

2 BVerfG 22. 4. 1958, BVerfGE 7, 342 = AP Nr. 2 zu § 1 UrlaubsG Hamburg = BB 1958, 876 = NJW 1958,

1179.

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BGB abschließend geregelt sei und demzufolge die Länder zum Erlass dieser Gesetze befugt

waren. 3

Im Gegensatz dazu liegt in Fall 4 eine abschließende bundesgesetzliche Regelung vor. Das EFZG will

gerade die Entgeltfortzahlung des Arbeitgebers auf sechs Wochen begrenzen und die Versorgung des

Arbeitnehmers im Übrigen der Krankenversicherung überlassen.

2. Tarifautonomie

a) Tarifautonomie als Teil der Koalitionsbetätigungsgarantie

Das in Art. 9 III S. 1 GG garantierte Recht, zur Wahrung und Fçrderung der Arbeits- und

Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, umfasst auch die Befugnis solcher Vereinigungen,

sich für diesen Zweck zu betätigen (so genannte Koalitionsbetätigungsgarantie).

Aus dieser Garantie folgt nach der Rechtsprechung des BVerfG, dass der Staat den Koalitionen

»den Kernbereich eines Tarifvertragssystems überhaupt« zur Verfügung stellen

muss. Art. 9 III GG gewährleistet also auch die Tarifautonomie. 4 Dabei bleibt dem Gesetzgeber

aber »ein weiter Spielraum zur Ausgestaltung«; denn es ist seine Sache, »die Tragweite

der Koalitionsfreiheit dadurch zu bestimmen, dass er die Befugnisse der Koalitionen

im Einzelnen gestaltet und näher regelt«. 5 Die Koalitionen haben ein Recht zur Normsetzung,

aber kein Normsetzungsmonopol. 6

b) Umfang der Tarifautonomie

Inhaltlich ist die Tarifautonomie nicht im Sinne einer Tabuzone bestimmter Arbeitsbedingungen

zu verstehen. Eine solche Herauslçsung einzelner Bedingungen aus dem Gefüge

der miteinander zusammenhängenden materiellen Arbeitsbedingungen wäre willkürlich.

Gemeint ist, dass der Gesetzgeber den Tarifvertragsparteien immer ein ausreichend großes

Feld von Arbeitsbedingungen überlassen muss, auf dem sie sich im Sinne eines Aushandelns

von Leistung und Gegenleistung sinnvoll betätigen kçnnen.

Auf der anderen Seite bedeutet die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers gegenüber dem

Tarifvertragssystem nicht die Befugnis, staatliche Arbeitsbedingungen ohne besonderen

Grund zu setzen. Der Koalitionsfreiheit als vorbehaltlos gewährtem Grundrecht dürfen,

auch soweit es um die Gewährleistung der Tarifautonomie geht, nur solche Schranken gezogen

werden, die von der Sache her geboten sind. Im Rahmen der danach anzustellenden

Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt es wesentlich auf den Gegenstand der gesetzlichen

Regelung an. Die Wirkkraft von Art. 9 III GG nimmt in dem Maße zu, in dem eine Materie

am Besten von den Tarifvertragsparteien geregelt werden kann, was vor allem für die Festsetzung

der Entgelte und der anderen materiellen Arbeitsbedingungen zutrifft. 7 Der in

letzter Zeit diskutierte gesetzliche Mindestlohn müsste sich deshalb der Hçhe nach auf

die bloße Existenzsicherung der Arbeitnehmer beschränken. 8

Soweit staatliche Arbeitsgesetze Mindestbedingungen für die Arbeitsverhältnisse setzen,

dienen sie regelmäßig dem Arbeitnehmerschutz und sind als solche gerechtfertigt. Hçchst-

3 BVerfG 15. 12. 1987, BVerfGE 77, 308 = AP Nr. 62 zu Art. 12 GG = DB 1988, 709 = NJW 1988, 1899 =

EzA § 7 AWbG NW Nr. 1 mit kritischer Anm. Gamillscheg.

4 BVerfG 18. 11. 1954, BVerfGE 4, 96, 107 = AP Nr. 1 zu Art. 9 GG; vom 1. 3. 1979, BVerfGE 50, 290, 367 =

AP Nr. 1 zu § 1 MitbestG = DB 1979, Beil. Nr. 5 = BB 1979, Beil. Nr. 2.

5 BVerfG 1. 3. 1979 (Fn 4) unter C IV 1.

6 BVerfG 24. 4. 1996, BVerfGE 94, 268 = AP Nr. 2 zu § 57 a HRG = BB 1996, 1835 = NJW 1997, 513 = NZA

1996, 1157 = EzA Art. 9 GG Nr. 61; BVerfG 3. 4. 2001, BVerfGE 103, 293, AP Nr. 111 zu Art. 9 GG,

abgedruckt in AP Nr. 2 zu § 10 BUrlG Kur = DB 2001, 1367 = ZIP 2001, 1066 = EzA Art. 9 GG Nr. 75;

dazu Lçwisch, ZIP 2001, 1565.

7 BVerfG 24. 4. 1996 (Fn 6).

8 Caspers, § 19.


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arbeitsbedingungen steht eine solche Rechtfertigung hingegen regelmäßig nicht zur Seite.

Die wirtschaftspolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers von richtigen, insbesondere

dem gesamtwirtschaftlichen Gleichgewicht zuträglichen Arbeitsbedingungen müssen regelmäßig

hinter der Tarifautonomie zurücktreten.

Allerdings sind Fälle denkbar, in denen Gründe bestehen, eine gesetzliche Regelung so

auszugestalten, dass sie von den Tarifvertragsparteien auch nicht zugunsten der Arbeitnehmer

abgeändert werden kann. Ein Beispiel dafür ist § 1 I S. 2 und 3 WissZeitVG

(Rn 1454 ff.), nach dem die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit wissenschaftlichen

Mitarbeitern teilweise tariffest ist. Denn der sachliche Zweck dieser Bestimmung ist die

Verwirklichung des Rechts anderer Bewerber, ihr Ausbildungsziel zu erreichen (Art. 12

I GG), und das Recht der Hochschulen, durch laufende Erneuerung des wissenschaftlichen

Personals ihrem Auftrag in Forschung und Lehre gerecht zu werden (Art. 5 III GG). 9

c) Tarifvertragssystem als Instrument der Tarifautonomie

Der Form nach hat der Gesetzgeber die Tarifautonomie durch das Tarifvertragsgesetz ausgestaltet.

Es gibt den Gewerkschaften auf der einen und den Arbeitgeberverbänden auf

der anderen Seite die Mçglichkeit, die Arbeitsbedingungen vertraglich zu regeln, und stattet

diese Regelung mit unmittelbarer und zwingender Wirkung für die Arbeitsverhältnisse

aus.

Von der Koalitionsbetätigungsgarantie mitumfasst ist dabei auch der Arbeitskampf, denn er

ist, wenn man von der mit der Tarifautonomie unvereinbaren Zwangsschlichtung absieht,

das einzige Mittel, um im Konfliktfall Tarifverträge zustande zu bringen. Mit den Worten

des Großen Senats des BAG: »Arbeitskämpfe müssen . . . nach unserem freiheitlichen Tarifvertragssystem

mçglich sein, um Interessenkonflikte über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen

im äußersten Fall austragen und ausgleichen zu kçnnen.« 10 Sie werden insoweit

von der Koalitionsfreiheit umfasst, als sie allgemein erforderlich sind, um eine funktionierende

Tarifautonomie sicherzustellen. 11

Das gilt für beide Seiten. Auch die Arbeitgeber müssen in einer Tarifauseinandersetzung

Druck ausüben kçnnen, weswegen ihnen die Rechtsprechung des BVerfG und des BAG

mit Recht die Befugnis zur Aussperrung zubilligt 12 und das BAG das Aussperrungsverbot

des Art. 29 V der Hessischen Verfassung für nichtig hält. 13

d) Tarifautonomie und Nichtorganisierte

§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung 25

Tarifverträge gelten grundsätzlich nur für die Mitglieder der Tarifvertragsparteien. Nur

diesen gegenüber liegt die für die Normsetzungsbefugnis notwendige Legitimation vor.

Um das tarifliche Arbeitsrecht auch auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu erstrecken, bedarf

es der staatlichen Mitwirkung, die diese Erstreckung demokratisch legitimiert. 14 Das

Mittel hierzu ist die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach § 5 TVG (vgl.

Rn 275 ff.).

9 BVerfG 24. 4. 1996 (Fn 6).

10 BAG GS 21. 4. 1971, AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf unter III A 1 = DB 1971, 1061 = BB 1971,

701 = NJW 1971, 1668.

11 BVerfG 26. 6. 1991, BVerfGE 84, 212 (225) = AP Nr. 117 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = DB 1991, 1678 =

BB 1991, 1565 = NJW 1991, 2549 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 97 (ID: 3K81242). Zu den

verfassungsrechtlichen Grundlagen des Arbeitskampfrechts ausführlich Kissel, 159 ff.

12 BVerfG 26. 6. 1991 (Fn 11); BAG GS 21. 4. 1971 (Fn 10) unter III B 1.

13 BAG 26. 4. 1988, AP Nr. 101 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = DB 1988, 1902 = BB 1988, 1674 = NJW

1989, 186 = NZA 1988, 775 = EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 74 (ID: 3K316242).

14 BVerfG 24. 5. 1977, AP Nr. 15 zu § 5 TVG = DB 1977, 1510 = BB 1977, 1249.

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Auch das richterliche Arbeitskampfrecht bezieht die Nichtorganisierten in seine Geltung

ein. Nichtorganisierte haben die Befugnis, sich am Streik zu beteiligen. Sie dürfen ebenso

ausgesperrt werden wie die Organisierten und werden von einem Entgeltausfall infolge

der Fernwirkung eines Arbeitskampfs genauso betroffen wie diese (Rn 365 f.).

3. Vertragsautonomie

Mit der individualvertraglichen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Rn 863 ff.) machen

die Arbeitsvertragsparteien von ihrer als Teil der Berufsfreiheit verfassungsrechtlich

garantierten Vertragsfreiheit Gebrauch: Die Freiheit rechtsgeschäftlichen Handelns der

Arbeitsvertragsparteien fällt einerseits in die von Art. 12 I GG geschützte Freiheit der unternehmerischen

Tätigkeit des Arbeitgebers, andererseits in die Freiheit des Arbeitnehmers,

seinen Arbeitsplatz frei zu wählen. 15

Als Teil der Berufsfreiheit unterliegt die Arbeitsvertragsfreiheit dem Regelungsvorbehalt

des Art. 12 I S. 2 GG. Sie kann deshalb durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt

werden. Diese Regelung muss allerdings selbst verfassungsmäßig sein. Sie muss einerseits

dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügen und andererseits der Schutzpflicht nachkommen,

welche Art. 12 I GG zugunsten der Arbeitnehmer begründet. 16

Staatliche Regelungen für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses setzen regelmäßig nur Mindestbedingungen,

überlassen also den Arbeitsvertragsparteien die Vereinbarung von für die

Arbeitnehmer günstigeren Bedingungen. Sie schränken damit die Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers

nur ein, soweit dies zur Verwirklichung seines Schutzes gegenüber dem Arbeitgeber

als dem mächtigeren Vertragspartner erforderlich ist. Die Frage kann bei solchen

Gesetzen immer nur sein, ob solche Regelungen sich auch gegenüber dem Arbeitgeber

noch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit halten oder seine Handlungsfreiheit in einem,

gemessen an dem Ziel der staatlichen Regelung, nicht mehr unerlässlichen Maß beeinträchtigen.

Dies hat das BVerfG in der Entscheidung vom 19. 10. 1983 (Fn 15) für den vom BAG aufgestellten Satz

angenommen, die Vereinbarung eines Widerrufsrechts bei Versorgungsleistungen sei nur zulässig, soweit

damit extremen wirtschaftlichen Notlagen des Unternehmens Rechnung getragen werden soll.

Hingegen ist die in der Erstreckung des AGB-Rechts auf den Arbeitsvertrag (dazu Rn 57 ff.) liegende

Beschränkung der Vertragsautonomie sicher verfassungsrechtlich unbedenklich.

Anders als im Recht des Arbeitsverhältnisses operiert der Gesetzgeber im Arbeitsschutzrecht

bislang in der Regel mit strikten Verboten; etwa untersagt das Arbeitszeitgesetz

das Überschreiten einer bestimmten täglichen oder wçchentlichen Arbeitsdauer ebenso

wie die Arbeit zu bestimmten Zeiten, z. B. nachts, ohne dass es auf einen entgegenstehenden

Willen des Arbeitnehmers ankäme. Die darin liegende stärkere Beschränkung der Vertragsautonomie

ist insoweit gerechtfertigt, als es um den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer

geht. Dieser muss grundsätzlich auch gegen ihren Willen durchgesetzt werden.

Eine vorsichtige Abkehr von diesem Prinzip enthält nunmehr § 7 IIa i. V. m. VII ArbZG

in der Fassung des Gesetzes für Reformen am Arbeitsmarkt: Danach kann in Fällen der Arbeitsbereitschaft

die werktägliche Arbeitszeit ohne Ausgleich über acht Stunden hinaus

15 Dass das BVerfG in seinem Urteil vom 19. 10. 1983 – AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen

= DB 1984, 190 = NJW 1984, 476 – die Vertragsfreiheit unter Art. 2 I GG subsumiert hat, darf

nicht darüber hinwegtäuschen, dass Art. 12 GG grundsätzlich die speziellere Regelung ist. Ein

Rückgriff auf Art. 12 GG war dort nur deshalb nicht mçglich, weil der Arbeitgeber einem Berufsverbot

unterlag; richtig BAG 30. 9. 1993, AP Nr. 37 zu § 123 BGB = DB 1994, 279 = NZA 1994, 209 =

EzA § 611 BGB Aufhebungsvertrag Nr. 13 (ID: 3K24226) unter II 8.

16 Zu dieser Schutzpflicht siehe BVerfG 27. 1. 1998, BVerfGE 97, 169 = AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969 =

DB 1998, 826 = BB 1998, 1058 = NZA 1998, 470 = NJW 1998, 1475 = EzA § 23 KSchG Nr. 17 (ID:

3K286226). Zur Relevanz der Schutzpflicht für Arbeitgeberkündigungen im Kleinbetrieb siehe

Rn 1325.


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verlängert werden, wenn der Arbeitnehmer einwilligt; der Schutz des Arbeitnehmers

wird darauf reduziert, dass er diese Einwilligung jederzeit mit einer Frist von sechs Monaten

widerrufen kann.

Auch das tarifliche Arbeitsrecht findet seine Grenze an der Vertragsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien.

Soweit die Vertragsautonomie funktioniert, gibt es keinen Grund, ihr die

verbindliche Rechtsetzung der Tarifvertragsparteien vorgehen zu lassen.

Das tarifliche Arbeitsrecht ist damit also auch gegenüber der Vertragsautonomie an den

Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden mit der Folge, dass es regelmäßig nur Mindestbedingungen

für den Inhalt des Arbeitsverhältnisses setzen kann. Das Günstigkeitsprinzip

(dazu im Einzelnen Rn 295 f.) des § 4 III TVG ist Ausdruck dieser verfassungsrechtlichen

Situation. In Ausnahmefällen kçnnen auch Tarifvertragsbestimmungen verhältnismäßig

und damit verfassungsrechtlich zulässig sein, die die arbeitsvertragliche

Vereinbarung von Arbeitsbedingungen verbieten, die für den einzelnen Arbeitnehmer

günstiger sind. Etwa wäre eine Tarifvertragsbestimmung, die wegen der Arbeitsmarktsituation

die Leistung von Überstunden verbietet, verfassungsrechtlich zulässig. Denn sie

wird von dem durch Art. 9 III GG gedeckten Zweck getragen, die knappe Arbeit unter

den Mitgliedern der Arbeitnehmerkoalition gerecht zu verteilen. Freilich scheitert ein solcher

Tarifvertrag nach geltendem Recht an dem absolut formulierten Günstigkeitsprinzip

des § 4 III TVG. 17

4. Kirchenautonomie

§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung 27

Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 III WRV garantiert den Kirchen die selbstständige Verwaltung

ihrer Angelegenheiten innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes. Daraus

folgt für die rund 1,5 Millionen Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter der Kirchen und ihrer

Einrichtungen (Katholische Kirche 130.000, Evangelische Kirche 230.000, Caritas 483.000,

Diakonie 460.000, Sozialbereich 190.000, Ordensgemeinschaften 38.000), dass auf sie zwar

grundsätzlich das staatliche Arbeitsrecht Anwendung findet, dass aber bei dieser Anwendung

dem Eigenverständnis der Kirchen, soweit es in der durch Art. 4 I GG als unverletzlich

gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich in der durch

Art. 4 II GG geschützten Religionsausübung verwirklicht, ein besonderes Gewicht beizumessen

ist. 18 Praktisch bedeutet das etwa, dass bei der Anwendung der staatlichen Kündigungsschutzbestimmungen

den fundamentalen Geboten kirchlicher Sittenordnung

Rechnung getragen werden muss. Deshalb hat das BAG die Kündigung von Mitarbeitern,

die sich nach einer Scheidung wieder verheiratet hatten, mehrfach für sozial gerechtfertigt

erklärt 19 und im Falle der Mormonenkirche den Ehebruch als außerordentlichen Kündigungsgrund

anerkannt. 20 Aus dem gleichen Grund hat das BVerfG die Kündigung des

bei einem katholischen Krankenhaus beschäftigten Arztes gebilligt, der çffentlich die »klerikal-konservativen«

Angriffe gegen die Praxis der sozialen Notlagenindikation des früheren

§ 218 a StGB heftig kritisiert hatte. 21 Die gegen diese Entscheidung an die Europäische

Menschenrechtskommission gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. 22

17 Näher Lçwisch/Rieble, MünchArbR, § 243 Rn 8 und § 246 Rn 76 ff.

18 BVerfG 25. 3. 1980, BVerfGE 53, 366 = AP Nr. 6 zu Art. 140 GG = NJW 1980, 1895.

19 BAG 25. 4. 1978, AP Nr. 2 zu Art. 140 GG = DB 1978, 2175 = BB 1978, 1779 = NJW 1978, 2116 und

vom 14. 10. 1980, AP Nr. 7 zu Art. 140 GG = DB 1981, 1290 = NJW 1981, 1228 = EzA § 1 KSchG

Tendenzbetrieb Nr. 4 (ID: 3K66244).

20 BAG 24. 4. 1997, AP Nr. 27 zu § 611 BGB Kirchendienst = DB 1997, 1878 = NZA 1998, 145 = EzA

§ 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 43.

21 BVerfG 4. 6. 1985, BVerfGE 70, 138 = AP Nr. 24 zu Art. 140 GG = DB 1985, 2103 = BB 1985, 1600 =

NJW 1986, 356 = NZA 1986, Beil. Nr. 1, 28 = EzA § 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 24.

22 Siehe Entscheidung vom 6. 9. 1989 Nr. 12242/86; zitiert bei Frowein, Die Bedeutung des Art. 9

EMRK, Essener Gespräche, Bd. 27, 58 f. Fn 45.

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Den Kirchen steht es wegen ihrer Selbstverwaltung auch frei, ob sie von der staatlichen Tarifvertragsordnung

Gebrauch machen oder eigene Wege zur Regelung der Arbeitsbedingungen

ihrer Mitarbeiter gehen wollen. In den allermeisten Fällen haben sie sich in Gestalt

des so genannten »Dritten Weges« (siehe dazu Rn 336 f.), der ein Schlichtungsverfahren

vorsieht, für das Letztere entschieden.

An der geschilderten Rechtslage hat auch das AGG nichts geändert. Nach seinem § 9 ist

eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung zulässig,

wenn diese aus einer beruflichen Anforderung resultiert, welche die jeweilige Religionsgemeinschaft

oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht aufgestellt

hat. Die Regelung des § 9 AGG stimmt insoweit auch mit Art. 4 II der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie

(Rn 159) überein.

5. Betriebsverfassung

Die Befugnis von Arbeitgeber und Betriebsrat, durch Betriebsvereinbarung den Inhalt des

Arbeitsverhältnisses unmittelbar und zwingend zu regeln (siehe Rn 555 ff.), beruht nicht

auf einer verfassungsrechtlich geschützten Autonomie, sondern ergibt sich lediglich einfachgesetzlich

aus dem Betriebsverfassungsgesetz, das auf der Kompetenzvorschrift des

Art. 74 Nr. 12 GG fußt. Die Verfassung würde einer Aufhebung dieser Befugnis nicht entgegenstehen.

Auf der anderen Seite stellt die Befugnis zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen eine

Einschränkung der Vertragsautonomie von Arbeitgebern und Arbeitnehmern dar. Diese

ist aber angesichts des Schutzzwecks der Betriebsverfassung gerechtfertigt. Freilich

muss sich die Betriebsvereinbarung nicht anders als das staatliche Recht und der Tarifvertrag

regelmäßig auf die Festlegung von Mindestbedingungen beschränken. Aus diesem

Grund hat etwa der Große Senat des BAG einer Betriebsvereinbarung, die eine Altersgrenze

festlegte, die Wirksamkeit gegenüber einer abweichenden arbeitsvertraglichen Bestimmung

versagt. 23 Praktisch gilt also im Verhältnis von Betriebsvereinbarungen und Arbeitsvertrag

regelmäßig das Günstigkeitsprinzip (Rn 568).

Nach § 87 I Eingangssatz und § 77 III Eingangssatz BetrVG gehen Tarifverträge Betriebsvereinbarungen

vor (Rn 564 ff.). Das Problem der Einschränkung der Tarifautonomie stellt

sich daher von vornherein nicht.

II. Arbeitsrecht und Grundrechte

1. Für das Arbeitsrecht relevante Grundrechte

a) Koalitionsfreiheit

Art. 9 III GG gewährleistet jedermann das Recht, zur Wahrung und Fçrderung der Arbeitsund

Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Art. 9 III meint dabei zunächst einmal

ein Grundrecht jedes Einzelnen: Jedermann kann sich zur Wahrnehmung seiner arbeitsrechtlich-sozialpolitischen

Interessen mit anderen zusammenschließen. Das gilt für Arbeitnehmer

wie für Arbeitgeber.

Der Zweck des Art. 9 III GG führt über das Arbeitsrecht als Teil des Privatrechts hinaus.

Auch Beamte leisten abhängige Arbeit im Sinne der von Art. 9 III GG gemeinten Arbeitsund

Wirtschaftsbedingungen. 24 Die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit in § 57 BRRG

entspricht also einem verfassungsrechtlichen Gebot.

23 BAG GS 7. 11. 1989, AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972 = DB 1990, 1724 = BB 1990, 1774 = NZA 1990, 816

= EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 34.

24 BVerfG 30. 11. 1965, AP Nr. 7 zu Art. 9 GG = DB 1966, 229 = BB 1966, 206.


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§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung 29

Für den Einzelnen hat die Koalitionsfreiheit zunächst einen positiven Inhalt: Sie garantiert

ihm die Freiheit, eine Koalition zu gründen, ihr beizutreten, in ihr zu verbleiben und sich

für sie zu betätigen.

Zur Betätigung gehçrt dabei einmal die Demonstration der Mitgliedschaft. Die Arbeitnehmer sind darin

geschützt, eine Plakette mit dem Signet ihrer Gewerkschaft zu tragen, sowie der Arbeitgeber an

seiner Betriebsstätte auf die Mitgliedschaft in seinem Arbeitgeberverband aufmerksam machen darf.

Das Mitglied hat auch das Recht, sich für seine Koalition einzusetzen, z. B. im Betrieb als Vertrauensmann

tätig zu werden, andere Mitglieder zu beraten, Beiträge einzuziehen und für seine Gewerkschaft

zu werben und über sie zu informieren. 25

Art. 9 III GG sichert dem Einzelnen auch negativ die Freiheit des Austritts und des Fernbleibens.

Niemand darf durch staatlichen oder sozialen Druck gençtigt werden, eine Koalition

mit seiner Mitgliedschaft zu unterstützen. 26

Eine Beeinträchtigung des Fernbleiberechts stellt der »closed shop« dar: Dass der Arbeitgeber aufgrund

eigener Entscheidung oder veranlasst durch eine Gruppe von Arbeitnehmern seines Betriebs,

die Betriebsvertretung oder die Gewerkschaft, die Einstellung oder Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers

von dessen Zugehçrigkeit zu einer Arbeitnehmerkoalition abhängig macht, übt einen unzulässigen

Druck auf den Arbeitnehmer aus. Ebenso wenig darf der Arbeitgeber die Einstellung eines

Arbeitnehmers vom Austritt aus der Gewerkschaft abhängig machen. 27 Dass gesetzlich die Vergabe

von Aufträgen der çffentlichen Hand davon abhängig gemacht wird, dass der Unternehmer sich

an Tarifverträge hält, auch wenn er nicht tarifgebunden ist, beeinträchtigt sein Fernbleiberecht hingegen

noch nicht, weil damit kein rechtlicher oder faktischer Zwang verbunden ist dem tarifschließenden

Arbeitgeberverband beizutreten. 28

Der Grundrechtsschutz des Art. 9 III GG kann Effektivität erst gewinnen, wenn auch die

Koalition selbst am verfassungsrechtlichen Schutz teilhat. Deshalb gewährleistet Art. 9 III

GG auch ihr den Bestand (Bestandsgarantie), die autonome Regelung der Organisation (Organisationsautonomie)

und das Recht, durch spezifisch koalitionsmäßige Betätigung den in

Art. 9 III GG genannten Zweck zu verfolgen (Betätigungsgarantie).

Zur Betätigungsgarantie der Koalition gehçrt dabei, wie oben (Rn 90 ff.) schon ausgeführt, zunächst

die Tarifautonomie einschließlich des Arbeitskampfes als Konfliktlçsungsmittel. Die Betätigungsgarantie

ist aber nicht auf diesen Kernbereich beschränkt, sondern erfasst »alle koalitionsspezifischen

Verhaltensweisen«. 29 Insbesondere ergibt sich aus ihr das Recht der Koalition, ihre Mitglieder zu betreuen.

Etwa hat die Gewerkschaft das Recht, als Bindeglied zu ihren Mitgliedern Vertrauensleute für

den Betrieb zu stellen. Auch die Werbung neuer Mitglieder und der Rechtsschutz für diese gehçren

zum Betätigungsrecht (Rn 540).

Allerdings sind die Koalitionen bei ihrer Betätigung an die allgemeine Rechtsordnung gebunden.

So müssen sie die Regelungen des UWG beachten 30 und das Eigentumsrecht des Arbeitgebers

am Betrieb respektieren. Die allgemeine Rechtsordnung darf nur durchbrochen

werden, soweit es zur Wahrung der Koalitionsfreiheit notwendig ist. 31

25 BVerfG 14. 11. 1995, BVerfGE 93, 352 = AP Nr. 80 zu Art. 9 GG = DB 1996, 1627 = BB 1996, 590 = NJW

1997, 375 = NZA 1996, 381 = EzA Art. 9 GG Nr. 60 (ID: 3K94242) unter B I 2 für die Mitgliederwerbung.

26 Dazu, dass Art. 9 III GG auch die negative Koalitionsfreiheit schützt: zuletzt BVerfG 11. 7. 2006

BVerfGE 116, 202 = AP Nr. 129 zu Art. 9 GG = NZA 2007, 42 = NJW 2007, 51. Für die Vereinigungsfreiheit

im Sinne des Art. 11 EMRK ebenso EGMR vom 13. 8. 1981, EuGRZ 1981, 559.

27 BAG 2. 6. 1987, AP Nr. 49 zu Art. 9 GG = DB 1987, 2312 = BB 1987, 1178 = NJW 1987, 2893 = NZA

1988, 64 = EzA Art. 9 GG Nr. 43.

28 BVerfG 11. 7. 2006 (Fn 26).

29 BVerfG 14. 11. 1995 (Fn 25).

30 Vgl. BGH 25. 1. 1990, AP Nr. 58 zu Art. 9 GG = NJW 1991, 287, nach dem ein Gruppenversicherungsvertrag

zwischen einem Rechtsschutzversicherer und einer Gewerkschaft mit § 1 UWG nicht

zu vereinbaren ist.

31 BVerfG 14. 11. 1995, BVerfGE 93, 352 = AP Nr. 80 zu Art. 9 GG = DB 1996, 1627 = BB 1996, 590 = EzA

Art. 9 GG Nr. 60 (ID: 3K94242) und m. w. N. Lçwisch/Rieble, MünchArbR, § 244 Rn 47 ff.

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Etwa kann von einem notwendigen Eingriff in das Eigentumsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf die

Bestellung von Vertrauensleuten und die Verteilung von Informationsmaterial zu Werbezwecken gesprochen

werden, nicht aber hinsichtlich der Nutzung des Eigentums des Arbeitgebers, z. B. der betriebseigenen

Postverteilungsanlage oder auch der vom Arbeitgeber gestellten Schutzhelme (Rn 541).

Art. 9 III GG enthält wie jedes Grundrecht ein Eingriffsverbot. Regeln und Maßnahmen, die

sich unmittelbar belastend auf die Koalitionsfreiheit auswirken, sind unzulässig. Art. 9 III

GG muss jedoch auch ein Diskriminierungsverbot entnommen werden. Jede unterschiedliche

Behandlung verschiedener Koalitionen und ihrer Mitglieder sowie von organisierten

und nichtorganisierten Arbeitnehmern und Arbeitgebern führt, auch wenn sie für sich genommen

mit Art. 9 III GG vereinbar ist, zu einer Begünstigung des einen und einer Belastung

des anderen. Damit entsteht für den Belasteten ein Anreiz oder sogar ein Druck, sein

Grundrecht so auszuüben, dass er ebenfalls an der Vergünstigung teilhat. Dieser Anreiz

oder Druck ist für die Koalitionsfreiheit nicht minder schädlich als der direkte Eingriff. Tarifvertragliche

Bestimmungen, die es dem Arbeitgeber verbieten, seinen nichtorganisierten

Arbeitnehmern den Tariflohn zu zahlen (Tarifausschlussklauseln) oder ihn verpflichten,

immer eine Differenz zwischen der Vergütung der organisierten und der nichtorganisierten

Arbeitnehmer einzuhalten (Differenzierungsklauseln), sind deshalb unwirksam. 32

In der Betriebs- und in der Personalverfassung hat das Diskriminierungsverbot in § 75 I

BetrVG und § 67 I BPersVG besonderen Ausdruck gefunden. Es gilt aber auch sonst.

Etwa hat das Bundesarbeitsgericht mit Recht die selektive Aussperrung bloß von Gewerkschaftsmitgliedern

als Verstoß gegen Art. 9 III GG betrachtet. 33

Dadurch, dass Art. 9 III GG die Tarifautonomie mitumfasst, wird im Übrigen ein Stück

Marktwirtschaft verfassungsrechtlich garantiert: Im Tarifvertrag verwirklicht sich für

den Teilbereich des Arbeitsmarktes die marktwirtschaftliche Ordnung des freien Aushandelns

von Leistung und Gegenleistung. Zudem setzt der Tarifvertrag seinerseits die Existenz

marktwirtschaftlicher Ordnung in anderen Teilbereichen des Wirtschaftsverkehrs voraus,

weil ein Unternehmen, dem dort ein Verhalten nach den Gesetzen des Marktes nicht

mçglich ist, auch kein sinnvoller Verhandlungspartner auf dem Feld der Arbeitsbedingungen

sein kann. 34

b) Individualgrundrechte des Arbeitgebers und Unternehmers

Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Mitbestimmungsurteil vom 1. 3. 1979 35 ausgeführt

hat, wird die wirtschaftliche Betätigung des Unternehmers und Arbeitgebers

durch eine Reihe von Grundrechten geschützt:

Art. 14 GG umfasst auch das wirtschaftlichen Zwecken gewidmete Eigentum einschließlich

des Anteilseigentums und des Eigentums an Kapitalgesellschaften. Art. 9 I GG gewährleistet

die Organisation und autonome Willensbildung von Vereinigungen mit wirtschaftlicher

Zwecksetzung. Art. 12 I GG erstreckt sich auf die Unternehmensfreiheit im

Sinne freier Gründung und Führung von Unternehmen einschließlich der Großunterneh-

32 BAG GS 29. 11. 1967, AP Nr. 13 zu Art. 9 GG = DB 1968, 1539 = BB 1968, 993 = NJW 1968, 1903; für

einen Haustarifvertrag ebenso LAG Kçln 8. 12. 2005, LAGE § 4 TVG Nr. 6; kritisch zur Rechtsprechung

des Großen Senats Däubler, tarifliche Leistungen nur für Gewerkschaftsmitglieder?, BB

2002, 1643 und Gamillscheg, »Ihr naht euch wieder, schwankende Gestalten«, NZA 2005, 156;

wie der Große Senat Giesen, Tarifbonus für Gewerkschaftsmitglieder, NZA 2004, 1317.

33 BAG 10. 6. 1980, AP Nr. 66 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = DB 1980, 1593 = BB 1980, Beil. 4, 2 = NJW

1980, 1653; ausführlich zum aus der Koalitionsfreiheit folgenden Diskriminierungsverbot Lçwisch/

Rieble, MünchArbR, § 244 Rn 11 ff.

34 Ausführlich zur Koalitionsfreiheit als wirtschaftsverfassungsrechtliche Vorgabe Lçwisch/Rieble,

MünchArbR, § 247 Rn 1 f.

35 BVerfG 1. 3. 1979 (Fn 4).


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men und gewährleistet die Vertragsautonomie (Rn 100 ff.). Art. 2 I GG garantiert die wirtschaftliche

Entfaltungsfreiheit im Übrigen.

Alle diese Grundrechte stehen aber unter unterschiedlich ausgestalteten Vorbehalten. Inhalt

und Schranken des Eigentums werden durch die Gesetze bestimmt (Art. 14 I GG). Die

Berufsausübung kann durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden

(Art. 12 I S. 2 GG), wobei sich diese Regelung nach der Rechtsprechung des BVerfG

auch auf die Berufswahl erstreckt. 36 Die Ausübung der Vereinigungsfreiheit muss die

Schranken der allgemeinen Rechtsordnung beachten. 37 Gleiches gilt wegen der Schrankentrias

des Art. 2 I GG für die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit. Diese Schranken lassen

dem Arbeitsrecht weitgehenden Spielraum.

Praktisch wird die Unternehmerfreiheit vor allem im Kündigungsschutzrecht und im Mitbestimmungsrecht.

Im Kündigungsschutzrecht steht sie einer arbeitsgerichtlichen Kontrolle

von Unternehmerentscheidungen, in deren Folge es zu betriebsbedingten Kündigungen

kommt, entgegen (siehe Rn 1351 ff.). Im Mitbestimmungsrecht zieht sie der Beteiligung

von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsräten der Unternehmen eine Grenze

unterhalb der Parität (siehe Rn 847 ff. und Rn 854).

Soweit die Tätigkeit eines Unternehmens auf die Verwirklichung besonderer Grundrechte

gerichtet ist, wie das etwa in Presseunternehmen im Hinblick auf die Meinungsfreiheit der

Fall ist, müssen sie bei dieser Verwirklichung auch vor dem Arbeitsrecht geschützt werden.

38 Aus diesem Grund nimmt das Mitbestimmungsgesetz solche »Tendenzunternehmen«

in seinem § 1 IV ganz aus seinem Geltungsbereich aus und begrenzt § 118 I BetrVG

die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes.

c) Individualgrundrechte der Arbeitnehmer

§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung 31

Auch für die Arbeitnehmer ist das Grundrecht der Berufsfreiheit von Bedeutung. Es gewährt

zwar kein subjektives Recht auf Arbeit. 39 An ihm müssen sich aber z. B. Tarifverträge

messen lassen, die für bestimmte Tätigkeiten besondere Qualifikationen verlangen, wie

das für die so genannten Besetzungsregeln in den Tarifverträgen der Druckindustrie zutrifft.

Diese Besetzungsregeln sind insofern problematisch, als infolge technischer Entwicklung

Facharbeiten in der Druckindustrie vielfach auch von Arbeitnehmern erbracht

werden kçnnen, die nicht Fachkräfte der Druckindustrie sind. Gleichwohl werden sie

vom BAG für vereinbar mit Art. 12 I GG gehalten. 40

Der Arbeitnehmer kann am Arbeitsplatz Gewissenskonflikten ausgesetzt sein. Einen Fall

bietet etwa ein Mediziner, der an der Entwicklung einer Substanz mitwirken soll, die bei

einer durch Strahlenbehandlung oder insbesondere durch eine im Nuklearkrieg hervorgerufene

Strahlenkrankheit den Brechreiz unterdrücken soll. 41 Steht ein solcher Arbeitnehmer

auf dem Standpunkt, als Mediziner kçnne er es nicht zulassen, dass seine Tätigkeit

in Zusammenhang mit einer ins Auge gefassten Verwendung eines von ihm zu entwickelnden

Medikaments im Nuklearkriegsfalle gebracht werde, steht seine Gewissensfreiheit

im Sinne des Art. 4 I GG auf dem Spiel und muss geschützt werden. Ebenso betroffen sein

kann die Religionsfreiheit (Art. 4 I, II GG), etwa wenn eine moslimische Arbeitnehmerin da-

36 BVerfG 11. 6. 1958, BVerfGE 7, 377 = AP Nr. 13 zu Art. 12 GG = NJW 1958, 1035.

37 BVerfG 24. 2. 1971, BVerfGE 30, 227, 243 = NJW 1971, 1123.

38 BVerfG 6. 11. 1979, AP Nr. 14 zu § 118 BetrVG 1972 = DB 1980, 259 = BB 1980, 886 = NJW 1980, 1084 =

EzA § 118 BetrVG 1972 Nr. 23.

39 BVerfG (Kammerentscheidung) vom 22. 10. 2004, EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 49 (ID: 3K145233).

40 Zuletzt BAG 26. 4. 1990, AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = DB 1990, 1919 = NZA 1990, 850 = EzA § 4 TVG

Druckindustrie Nr. 20 (ID: 3K239242); kritisch Lçwisch, ZfA 1996, 314 f.

41 Vgl. BAG 24. 5. 1989, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit = DB 1989, 2538 = BB 1990, 212 =

NZA 1990, 144 = EzA § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 3 (ID: 3K342226).

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rauf besteht, während der Arbeit ein Kopftuch zu tragen (zur Verwirklichung dieses Schutzes

und seinen Grenzen Rn 146 ff.).

Auch die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers ist zu schützen. Mit der Bedeutung des

Grundrechts des Art. 5 I GG wäre es nicht vereinbar, wollte der Gesetzgeber die Freiheit

der politischen Meinungsäußerung im Bereich der betrieblichen Arbeitswelt, die die Lebensgestaltung

zahlreicher Staatsbürger wesentlich bestimmt, schlechthin fernhalten. 42

Die in Art. 5 II GG festgelegten Schranken der Meinungsfreiheit gelten aber auch im Arbeitsrecht.

Zu den allgemeinen Gesetzen gehçren dabei auch die »Grundregeln über das

Arbeitsverhältnis« und damit die Pflicht, Stçrungen des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden.

Weder die Arbeitsleistung, der Betriebsfrieden noch das Vertrauensverhältnis zum

Arbeitgeber dürfen vom Arbeitnehmer beeinträchtigt werden. 43

Die Abwägung zwischen beiden Aspekten führt etwa dazu, dass parteipolitische Meinungsäußerungen

im Betrieb zu tolerieren sind, dass aber eine provozierende parteipolitische

Betätigung, beispielsweise eine ständige verbale Agitation gegen eine bestimmte

Partei oder bestimmte Politiker, oder das Tragen einer auffälligen Plakette mit karikierendem

Inhalt die Grenzen des Zulässigen überschreiten, wenn sie den Unmut anderer Betriebsangehçriger

oder gar von Kunden des Unternehmens hervorrufen. 44 Auch die Werbung

für Religionsgemeinschaften findet hier ihre Grenze. 45

Zu beachten ist auch der durch Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG gewährleistete Schutz des Persçnlichkeitsrechts.

Auch dem Arbeitnehmer im Betrieb stehen etwa das informationelle

Selbstbestimmungsrecht und das Recht auf den Schutz seiner Intimsphäre zu. Deshalb

sind Zçlibatsklauseln und Liebesverbotsklauseln in sogenannten Ethik- Richtlinien unzulässig.

46 Auch die Persçnlichkeitsrechte sind aber nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr

bedarf es einer Abwägung mit den schützenswerten betrieblichen Interessen des Arbeitgebers.

So sind so genannte »Ehrlichkeitskontrollen«, wie sie im Bereich des Einzelhandels

gegenüber Verkäufern vorgenommen werden, nicht grundsätzlich unzulässig,

sondern je nach der Situation hinzunehmen. 47

Ein für die Arbeitnehmer relevantes Grundrecht ist schließlich der Gleichheitssatz des Art. 3

GG. Aus seinem Absatz 1 folgt ein Willkürverbot: Arbeitnehmer dürfen nicht ohne sachlichen

Grund ungleich behandelt werden. So ist die Herausnahme einzelner Arbeitnehmer

aus Entgelterhçhungen willkürlich, soweit diese dem Zweck des Kaufkraftausgleichs dienen.

48 Ein allgemeiner Grundsatz »Gleicher Lohn für gleiche Arbeit« besteht in Deutschland

aber nicht; vielmehr gilt, abgesehen vom Willkürverbot des Art. 3 I GG, hinsichtlich

der Entgelte Vertragsfreiheit. 49

Nach Art. 3 II S. 1 GG sind Männer und Frauen gleichberechtigt. Daraus folgt für das Arbeitsrecht

ein Diskriminierungsverbot. Insbesondere ist eine Ungleichbehandlung in Be-

42 BVerfG 28. 4. 1976, BVerfGE 42, 176 = AP Nr. 2 zu § 74 BetrVG 1972 = DB 1976, 1485 = BB 1976, 1026

= NJW 1976, 1627.

43 BAG 9. 12. 1982, AP Nr. 73 zu § 626 BGB = DB 1983, 2578 = BB 1983, 2257 = NJW 1984, 1142 = EzA

§ 626 n. F. BGB Nr. 86 (ID: 3K55243) mit Anm. Lçwisch.

44 Vgl. BAG 9. 12. 1982 (Fn 43).

45 LAG Rheinland-Pfalz 12. 7. 1995, Entscheidungen in Kirchensachen 33, 250.

46 LAG Düsseldorf 14. 11. 2005, DB 2006, 162 = BB 2006, 335 = NZA 2006, 63 = EzA- SD 2006, Nr. 1, 10.

47 BAG 18. 11. 1999, AP Nr. 32 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen = DB 2000, 726 = NJW

2000, 1211 = EzA 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 9 (ID: 3K158244); siehe dazu auch

Maschmann, Zuverlässigkeitstests durch Verführung illoyaler Mitarbeiter?, NZA 2002, 13 ff.

48 BAG 11. 9. 1985, AP Nr. 76 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1986, 2602 = BB 1986, 2418 = NZA

1987, 156 = EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 43.

49 BAG 21. 6. 2000, AP Nr. 174 zu § 242 BGB Gleichbehandlung, abgedruckt in AP Nr. 60 zu § 612

BGB.


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zug auf die Begründung von Arbeitsverhältnissen, den beruflichen Aufstieg und das Arbeitsentgelt

unzulässig und nach dem AGG verboten (vgl. Rn 136 ff.).

Gesetzliche Quotenregelungen, nach denen bei Einstellungen und Befçrderungen Frauen gegenüber

männlichen Bewerbern zu bevorzugen sind, sind als Fçrdermaßnahme nach Art. 3 II S. 2 GG gerechtfertigt,

wenn sie sicherstellen, dass zunächst die bessere Qualifikation den Ausschlag gibt und bei gleicher

Qualifikation der Vorrang der weiblichen Bewerber entfällt, wenn andere relevante Kriterien wie

etwa Unterhaltspflichten zugunsten eines männlichen Bewerbers überwiegen. 50 Auf die für den çffentlichen

Dienst des Bundes geltende Quotenregelung in § 8 Bundesgleichstellungsgesetz trifft das

zu. 51

Nach Art. 3 III S. 1 GG ist die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern wegen der

Abstammung, also der Beziehung zu einer bestimmten Familie oder Volksgruppe, wegen

der Rasse, der Sprache, der Heimat und Herkunft, des Glaubens und der religiçsen oder

politischen Anschauungen unzulässig. Art. 3 III S. 2 GG verbietet auch die Benachteiligung

wegen einer Behinderung. Diese Diskriminierungsverbote sind nunmehr ebenfalls

durch das AGG umgesetzt, das in Umsetzung der Gleichbehandlungs- Rahmenrichtlinie

der EG (Rn 159) auch eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters oder der sexuellen

Identität verbietet. Siehe im Einzelnen Rn 136 ff.

2. Umsetzung der Grundrechte im Arbeitsrecht

a) Bindung der Normgebung

Nach Art. 1 III GG binden die Grundrechte die Gesetzgebung als unmittelbar geltendes

Recht. Das gilt auch für die Tarifvertragsparteien als Normgeber (Rn 302).

Eine besondere Rolle hat dabei seit dem 1. 1. 1953, dem Datum, zu dem nach Art. 117 GG das dem

Art. 3 II GG entgegenstehende Recht außer Kraft getreten ist, die Verwirklichung der Gleichberechtigung

von Mann und Frau auf dem Feld der Entgelttarifverträge gespielt. Bereits mit einem Urteil

vom 15. 1. 1955 52 hat das BAG unterschiedliche tarifliche Lohngruppen für Männer und Frauen für

verfassungswidrig erklärt. Inzwischen hat der Europäische Gerichtshof im Hinblick auf Art. 119

EGV (jetzt Art. 141 EG) und die dazu ergangene Richtlinie 75/117/EWG ausgesprochen, dass auch

eine tarifliche Entgeltordnung, die zwar nicht direkt nach dem Geschlecht differenziert, aber in ihren

Gruppen an Eigenschaften anknüpft, die Männer eher besitzen als Frauen, diskriminierend sein kann.

Zwar reiche es dafür noch nicht aus, dass eine dieser Gruppen auf solche Merkmale abstelle. Jedoch

müsse, wenn dies der Fall sei, die Entgeltordnung des Tarifvertrages insgesamt in dem Sinne ausgewogen

sein, dass in anderen Gruppen gleichwertige Kriterien berücksichtigt werden, die Arbeitnehmerinnen

typischerweise eher besitzen als Arbeitnehmer. 53 Die vom EuGH unter diesem Gesichtspunkt

beanstandete Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten ist inzwischen durch § 4 I TzBfG

verboten (dazu Rn 140).

b) Unmittelbare Drittwirkung des Art. 9 III GG

§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung 33

Fall 5: X verpflichtet sich gegenüber der für sein Unternehmen zuständigen Gewerkschaft, drei Jahre

lang nur Arbeitnehmer einzustellen, die dieser Gewerkschaft bereits angehçren. Er fordert deshalb

den Arbeitsplatzbewerber A, den er vor anderen für qualifiziert hält auf, der Gewerkschaft beizutreten.

Als dieser ablehnt, stellt X einen anderen Bewerber ein. A verlangt Einstellung, jedenfalls will er,

50 Siehe dazu in Bezug auf die Gleichbehandlungsrichtlinie der EG EuGH 17. 10. 1995 (Kalanke), AP

Nr. 6 zu EWG-Richtlinie Nr. 76/207 = BB 1995, 2481 = NJW 1995, 3109 = NZA 1995, 1095 = EzA

Art. 3 GG Nr. 47; EuGH 11. 11. 1997 (Marschall), AP Nr. 14 EWG-Richtlinie Nr. 76/207 = DB 1997,

2383 = BB 1997, 2590 = NJW 1997, 3429 = NZA 1997, 1337 = EzA Art. 3 GG Nr. 69.

51 KompaktK/ Kramer, Art. 3 GG Rn 78 ff; Jarass/ Pieroth, GG, 7. Auflage 2004, Art. 3 Rn 103.

52 AP Nr. 4 zu Art. 3 GG = NJW 1955, 684.

53 EuGH 1. 7. 1986, AP Nr. 13 zu Art. 119 EWG-Vertrag = DB 1986, 1877 = NJW 1987, 1138 und 27. 6.

1990, AP Nr. 21 zu Art. 119 EWG-Vertrag = DB 1991, 100 = NZA 1990, 771= EzA Art. 119 EWG-

Vertrag Nr. 3.

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bis er eine andere Stellung gefunden hat, Ersatz in Hçhe des Arbeitsentgeltes, welches er bei einer Einstellung

bezogen hätte.

Für das Grundrecht der Koalitionsfreiheit ordnet Art. 9 III GG die unmittelbare Drittwirkung

an. Er bestimmt, dass Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen,

nichtig und hierauf gerichtete Maßnahmen rechtswidrig sind.

Art. 9 III GG ist zunächst ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Die Nichtigkeitsfolge

gilt dabei nicht nur für Verträge, sondern auch für einseitige Rechtsgeschäfte, wie z. B.

eine Kündigung.

Art. 9 III S. 2 GG bezweckt gerade den Schutz des Einzelnen in seiner Koalitionsfreiheit

und ist deshalb auch Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB. 54 Die daraus folgende Schadensersatzverpflichtung

führt dazu, dass der betroffene Arbeitnehmer oder Arbeitgeber

so gestellt werden muss, wie er stünde, wenn seine Koalitionsfreiheit nicht beeinträchtigt

worden wäre (§ 249 S. 1 BGB). Ist die Naturalrestitution nicht mçglich, muss nach § 251 I

BGB Geldersatz geleistet werden.

In Fall 5 liegt eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit des Avor (vgl. Rn 114 f.). Ihretwegen

kann Avon X in der Tat Einstellung auf einen etwa noch freien oder frei werdenden

Arbeitsplatz verlangen. Ist die Einstellung nicht mçglich, hat er Anspruch auf Ersatz

des entgangenen Arbeitsentgelts nach der im Schadensersatz geltenden Differenzhypothese

allerdings unter Abzug ersparter Aufwendungen, etwa für die Fahrt zum Arbeitsplatz,

und anderweitig erzielten Verdienstes. Auch trifft den Arbeitnehmer nach § 254

BGB eine Schadensminderungspflicht. Insbesondere muss er eine ihm anderweitig angebotene

zumutbare Arbeit annehmen.

Der Schutz der unmittelbaren Drittwirkung kommt auch den Koalitionen selbst für ihr Betätigungsrecht

(Rn 115 f.) zugute. Behindert der Arbeitgeber die Gewerkschaft bei ihrer Werbetätigkeit

im Betrieb, steht ihr ein Unterlassungsanspruch zu. 55 Nach Auffassung des

BAG kann sich die Gewerkschaft mit einem solchen auf ihr Betätigungsrecht gestützten

Unterlassungsanspruch sogar gegen eine vom Arbeitgeber mit dem Betriebsrat abgesprochene

systematische Unterschreitung der Tariflçhne wehren, 56 muss freilich in einer entsprechenden

Klage die Mitglieder namentlich benennen, bei denen der Arbeitgeber die Tariflçhne

unterschreitet. 57

c) Gesetzliche Umsetzung

aa) Diskriminierungsschutz nach dem AGG

Der arbeitsrechtliche Teil des auf die Rahmenrichtlinie für die Verwirklichung der Gleichbehandlung

in Beschäftigung und Beruf (00/78/EG) zurückgehenden Allgemeinen

Gleichbehandlungsgesetzes vom 18. 8. 2006 stellt einen umfassenden Schutz der Arbeitnehmer

vor Diskriminierungen wegen der in Art. 3 II und III GG grundrechtlich geschützten

persçnlichen Merkmale der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der

Religion oder Weltanschauung und der Behinderung sicher. Hinzu tritt der Schutz vor

Diskriminierungen wegen des Alters oder der sexuellen Identität des Arbeitnehmers.

Die Regelungen des AGG haben die lediglich auf das Geschlecht bezogenen Diskriminie-

54 Vgl. Lçwisch/Rieble, MünchArbR, § 245 Rn 100 ff.

55 BAG 14. 2. 1967, AP Nr. 10 zu Art. 9 GG = DB 1967, 815 = BB 1967, 330 = NJW 1967, 843 = EzA Art. 9

GG Nr. 2.

56 BAG 20. 4. 1999, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG = DB 1999, 1555 = BB 1999, 1657 = NZA 1999, 887 = EzA

Art. 9 GG Nr. 65 (ID: 3K155244). Zu den in einem solchen Fall bestehenden Rechten der Gewerkschaft

gegen den tarifschließenden Arbeitgeber siehe Rn 311.

57 BAG 19. 3. 2003, AP Nr. 41 zu § 253 ZPO = DB 2003, 2555 = BB 2003, 2355 = NZA 2003, 1221. Siehe

dazu noch unten Rn 1553.


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§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung 35

rungsvorschriften der §§ 611 a und 612 III BGB sowie das gegen sexuelle Belästigungen gerichtete

Beschäftigtenschutzgesetz abgelçst.

Das AGG schützt gegen unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen sowie gegen Belästigungen.

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 I 1 vor, wenn jemand wegen

eines Diskriminierungsmerkmals eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere

Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Demgegenüber liegt nach § 3 II HS 1 eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein

nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren jemanden wegen eines Diskriminierungsmerkmals

gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen

kçnnen.

Beispiel: Werden in einer Stellenanzeige »Arbeitnehmer deutscher Abstammung« gesucht, liegt darin

eine unmittelbare Benachteiligung von Ausländern. Wird für die Stelle dagegen »vollständige Beherrschung

der deutschen Sprache« verlangt, handelt es sich um eine mittelbare Benachteiligung.

Der entscheidende Unterschied zwischen unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligungen

liegt im Rechtfertigungsmodus: Unmittelbare Benachteiligungen sind nur ganz ausnahmsweise

dann zulässig, wenn das Merkmal wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit

oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche

Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen

ist (§ 8 I). Lediglich für Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften nach § 9 und

hinsichtlich des Alters nach § 10 ist der Spielraum etwas weiter. Demgegenüber ist eine

mittelbare Benachteiligung nach § 3 II HS 2 schon dann zulässig, wenn die betreffenden

Vorschriften, Kriterien oder Verfahren durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt

und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. In dem genannten

Beispiel ist die Beschränkung der Ausschreibung auf »Deutsche« also von vornherein

unzulässig, während bei der Anforderung »vollständige deutsche Sprachkenntnisse«

zu fragen ist, ob sie für die betreffende Stelle tatsächlich notwendig sind.

Die Zulassungsvorschrift des § 8 zielt in erster Linie auf das Merkmal des Geschlechts. Dass das Geschlecht

als solches unverzichtbare Voraussetzung für eine Tätigkeit ist, kommt ausnahmsweise vor.

Zu denken ist etwa an die Einstellung einer Frau für die Chorsängerstelle einer Sopranistin oder eines

Dressmans zur Vorführung der Artikel eines Herrenbekleidungsgeschäfts. Bisweilen kçnnen auch in

biologischen Verschiedenheiten gründende funktionale Unterschiede nach den gesellschaftlichen Anschauungen

eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. So wird man es einem Miederwarengeschäft

nicht verwehren kçnnen, nur Frauen als Verkäuferinnen zu beschäftigen. Ebenso darf ein Arzt

mit überwiegend islamischen Patientinnen im Hinblick auf deren gesellschaftliche Anschauung lediglich

weibliche Arzthelferinnen einstellen. 58

Sowohl unmittelbare wie mittelbare Benachteiligungen setzen eine objektiv schlechtere Behandlung

des benachteiligten Arbeitnehmers voraus. Ein unlauteres Motiv des Arbeitgebers

allein genügt nicht. § 7 I HS 2 AGG bestimmt zwar, dass das Benachteiligungsverbot

auch gilt, wenn die Person, welche die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals

bei der Benachteiligung nur annimmt. Dies bedeutet aber lediglich,

dass die irrtümliche Annahme eines Diskriminierungsmerkmals durch den Arbeitgeber

nicht zu Lasten eines gegenüber anderen Arbeitnehmern tatsächlich benachteiligten Arbeitnehmers

geht.

Die Diskriminierungsverbote betreffen in erster Linie die rechtliche Seite des Arbeitsverhältnisses.

Nach § 2 I Nr. 2 AGG sind alle Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich

des Arbeitsentgelts, insbesondere in individual- und kollektivrechtlichen Vereinbarungen

sowie alle Maßnahmen bei der Durchführung eines Beschäftigungsverhältnisses

betroffen. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen ein Benachteiligungsverbot verstoßen,

sind nach § 7 II AGG unwirksam. Niedrigere Entgelte oder längere Arbeitszeiten

58 BAG 21. 2. 1991, AP Nr. 35 zu § 123 BGB = BB 1991, 1419 = DB 1991, 1934 = NZA 1991, 719 = EzA

§ 123 BGB Nr. 35 (ID: 3K67242).

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für Träger eines der Diskriminierungsmerkmale sind unzulässig, und zwar nach § 8 II

AGG auch dann, wenn wegen des Merkmals besondere Schutzvorschriften gelten, wie

etwa Beschränkungen für werdende Mütter.

Besondere Vorschriften gelten gemäß § 10 AGG für die unterschiedliche Behandlung wegen des

Alters. So ist es nach § 10 S. 3 Nr. 2 zulässig, für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte

mit der Beschäftigung verbundene Vorteile Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung

oder das Dienstalter zu stellen. Regelungen, nach denen ab einem bestimmten Lebensalter die wçchentliche

Arbeitszeit reduziert oder das Arbeitsentgelt erhçht wird, sind danach zulässig. Vorausgesetzt

ist allerdings, wie sich aus § 10 S. 1 und S. 2 ergibt, dass die unterschiedliche Behandlung angemessen

ist. So wird man eine Arbeitszeitverkürzung schon für jüngere Arbeitnehmer unter 50 Jahren

oder extrem hohe Alterszulagen nicht mehr als zulässig ansehen kçnnen.

Das AGG schützt den Arbeitnehmer auch gegen tatsächliche Diskriminierungen: Nach § 3 III

stellt auch eine Belästigung eine Benachteiligung dar, wenn unerwünschte Verhaltensweisen,

die mit einem Diskriminierungsmerkmal im Zusammenhang stehen, bezwecken oder

bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen,

Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes

Umfeld geschaffen wird. Nach § 3 IV liegt insbesondere in einer sexuellen Belästigung

eine Benachteiligung. Die Pflicht zum Schutz gegen tatsächliche Diskriminierungen

trifft nach § 12 I AGG den Arbeitgeber. Er hat die Arbeitnehmer entsprechend zu schulen

(§ 12 II AGG) und muss gegen andere Beschäftigte, die gegen das Benachteiligungsverbot

verstoßen, geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen bis hin zur Kündigung

ergreifen (§ 12 III AGG). Auch gegen Dritte, etwa Kunden, die Arbeitnehmer bei der Ausführung

ihrer Tätigkeit benachteiligen, etwa sexuell belästigen, muss der Arbeitgeber einschreiten

(§ 12 IV AGG) – was bis zum Abbruch der Geschäftsbeziehungen gehen kann.

Zudem hat der belästigte Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 14 AGG).

Zum Beschwerderecht des Arbeitnehmers in solchen Fällen siehe Rn 768.

Verstçße gegen ein Benachteiligungsverbot verpflichten den Arbeitgeber zum Ersatz eines

hierdurch entstandenen materiellen Schadens (§ 15 I AGG) sowie zu einer angemessenen

Entschädigung für den Nichtvermçgensschaden (§ 15 II). Ein solcher Anspruch muss binnen

einer Ausschlussfrist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden (§ 15 IV

AGG). Zu Schadensersatz und Entschädigung bei Benachteiligung anlässlich der Begründung

von Arbeitsverhältnissen siehe Rn 1211.

§ 22 erleichtert dem Arbeitnehmer den Beweis einer Benachteiligung. Es genügt, dass er

Indizien beweist (also nicht nur glaubhaft macht), die eine Benachteiligung vermuten lassen.

Den Arbeitgeber trifft dann die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot

vorgelegen hat. Eine besondere Verfahrensvorschrift enthält außerdem § 61 b

ArbGG (Rn 1503).

Siehe im Übrigen zur Bedeutung des AGG für das Koalitionsverbandsrecht Rn 215, für das

Tarifrecht Rn 303, für die Begründung des Arbeitsverhältnisses Rn 1211 a und für Kündigungen

Rn 1253 und 1366 a.

bb) Weitere Umsetzungen

Nach § 4 I TzBfG darf der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer nicht wegen

der Teilzeitarbeit gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern schlechter behandeln,

es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen

(dazu Rn 930 ff.). Gleiches gilt nach § 4 II TzBfG für befristet beschäftigte Arbeitnehmer

im Verhältnis zu unbefristet beschäftigten (dazu Rn 1444 ff.).

Nach dem von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz

darf der Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer nicht ohne sachlichen

Grund von Leistungen ausschließen, die er einer Gruppe von Arbeitnehmern generell ge-


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§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung 37

währt, ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein. 59 Auch die Bildung der Gruppen bei solchen

Leistungen darf nicht willkürlich sein. 60 Erfasst werden vor allem freiwillige Sozialleistungen.

Etwa verstçßt es gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz,

wenn wissenschaftlichen Mitarbeitern mit abgeschlossener Hochschulausbildung eine

jährliche Sonderzuwendung gewährt wird, studentischen Hilfskräften jedoch nicht. 61 Erfasst

werden aber auch freiwillige Erhçhungen des eigentlichen Arbeitsentgelts, soweit

der Arbeitgeber bei ihnen nach abstrakten Regeln verfährt, 62 etwa einen allgemeinen Kaufkraftausgleich

gewährt. 63

Inhaltlich stellt der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz eine Ausprägung der

Benachteiligungsverbote des Art. 3 II und III GG, vor allen Dingen aber des Willkürverbotes

des Art. 3 I GG dar. Er geht insofern weiter als diese, als er nicht zur Nichtigkeit der Vertragsgestaltung

führt, sondern dem übergangenen Arbeitnehmer Anspruch auf die Leistungen

einräumt, die ihm gleichheitswidrig vorenthalten worden sind. Auf der anderen

Seite bleibt er hinter den gesetzlichen Ausprägungen des AGG und des § 4 TzBfG insoweit

zurück, als der Arbeitnehmer vertraglich auf die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes

verzichten kann. 64 Vor allem die Überlegung, der Arbeitgeber dürfe durch

den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht in der Vertragsgestaltung mit neu eintretenden

Arbeitnehmern präjudiziert werden, hat die Rechtsprechung veranlasst, der Vertragsfreiheit

insoweit den Vorrang vor dem Gleichheitssatz einzuräumen, als es um individuelle

Vereinbarungen mit bestimmten Arbeitnehmern geht. 65

Nach § 75 I BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass alle im Betrieb

tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden,

insbesondere, dass jede unterschiedliche Behandlung von Personen wegen ihrer Abstammung,

Religion, Nationalität, Herkunft, politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung

oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts unterbleibt. Sie haben darauf zu achten,

dass Arbeitnehmer nicht wegen Überschreitung bestimmter Altersstufen benachteiligt

werden. Nach § 75 II BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung der

Persçnlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fçrdern.

§ 75 BetrVG bewirkt eine umfassende Bindung der Betriebspartner bei allen Handlungen im

Rahmen der Betriebsverfassung an den Gleichheitssatz und die Grundrechte, die Ausprägung

des Persçnlichkeitsrechtsschutzes sind. Das ist zunächst für allgemeine Regelungen,

insbesondere Betriebsvereinbarungen im Sinne des § 77 II BetrVG von Bedeutung. Sie dürfen

Arbeitnehmer nicht ungleich behandeln und auch nicht in deren private Lebensgestaltung

eingreifen, etwa indem sie diese zur Teilnahme am Kantinenessen verpflichten. 66 .Wo

freilich widerstreitende Persçnlichkeitsentfaltungen im Spiel sind, wie beim Gegeneinan-

59 Ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. etwa vom 23. 8. 1988, AP Nr. 46 zu § 112 BetrVG 1972 = DB

1988, 2465 = BB 1989, 144 = NZA 1989, 28 = EzA § 112 BetrVG 1972 Nr. 44.

60 BAG 15. 11. 1994, AP Nr. 121 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1995, 580 = BB 1995, 409 = NZA

1995, 939 = EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 61.

61 BAG 6. 10. 1993, AP Nr. 107 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = BB 1994, 76 = NZA 1994, 257 = EzA

§ 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 57.

62 BAG 15. 11. 1994 (Fn 60).

63 BAG 11. 9. 1985, AP Nr. 76 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1986, 2602 = NJW 1987, 1285 =

NZA 1987, 156 = EzA § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 43.

64 BAG 28. 2. 1962, AP Nr. 31 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1962, 743 und vom 4. 5. 1962, AP

Nr. 32 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = DB 1962, 841 = BB 1962, 714 = NJW 1962, 1459 und vom

30. 5. 1984, AP Nr. 2 zu § 21 MTL II.

65 BAG 13. 2. 2002, AP Nr. 184 zu § 242 BGB Gleichbehandlung = EzA § 242 BGB Gleichbehandlung

Nr. 87 (ID: 3K185158) = DB 2002, 1381.

66 BAG 11. 7. 2000, AP Nr. 16 zu § 87 BetrVG = DB 2001, 545 = BB 2001, 471 = NZA 2001, 462 = EzA § 87

BetrVG Sozialeinrichtung Nr. 17.

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der von Rauchern und Nichtrauchern, ist es legitim, durch Betriebsvereinbarungen eine

Entscheidung zugunsten einer Seite zu treffen. 67

Auch andere Maßnahmen, etwa den Einsatz von Personalfragebogen, personelle Einzelmaßnahmen,

insbesondere Versetzungen und die Vergabe von Werkswohnungen, stoßen

hier an Grenzen.

Beispielsweise unzulässig sind: Die Bevorzugung einheimischer Arbeitnehmer vor Aussiedlern bei

Befçrderungen, die vorzugsweise Vergabe von Werkswohnungen an Familien ohne Kinder, die Erfassung

der Intimsphäre in Personalfragebogen und die Weitergabe sensibler Daten über den Gesundheitszustand

an einen grçßeren Kreis von Mitarbeitern. 68

Soweit Arbeitnehmer in einer betrieblichen Regelung, z. B. einem Sozialplan (Rn 747), zu

Unrecht übergangen werden, tritt neben § 75 I BetrVG der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz

(Rn 141 f.).

§ 75 BetrVG verpflichtet Arbeitgeber und Betriebsrat auch, über die Einhaltung des

Gleichheitsgebots im Betrieb zu wachen und die freie Entfaltung der Persçnlichkeit der Arbeitnehmer

des Betriebes zu schützen und zu fçrdern. Gemeint ist damit, dass Arbeitgeber

und Betriebsrat die ihnen nach dem BetrVG gegebenen Mittel, der Arbeitgeber darüber hinaus

auch seine arbeitsvertraglichen Mittel, einzusetzen haben, um die Verwirklichung

dieser Grundrechte im betrieblichen Geschehen sicherzustellen. 69 Etwa müssen Arbeitgeber

und Betriebsrat einschreiten, wenn ein Arbeitnehmer im Betrieb Gesundheitsbeeinträchtigungen

ausgesetzt ist, z. B. infolge starken Rauchens von Kollegen. Gleiches gilt

für Benachteiligungen und Belästigungen im Sinne des AGG. Was den Arbeitgeber angeht,

ist diese Pflicht durch § 12 AGG konkretisiert (Rn 139, sie trifft aber auch den Betriebsrat).

d) Mittelbare Drittwirkung der übrigen Grundrechte

Fall 6: Der im Druckhaus X angestellte Aweigert sich, bei der Herstellung eines Prospektes mitzuwirken,

in dem für ein Kriegsbuch geworben wird. Daraufhin wird er wegen Arbeitsverweigerung fristlos

gekündigt.

Dass sich die Grundrechte im Privatrechtsverkehr mittelbar über die privatrechtlichen

Vorschriften entfalten, dabei vor allem Bestimmungen zwingenden Charakters ergreifen

und für den Richter besonders durch die Generalklauseln realisierbar sind, gilt auch für

das Arbeitsrecht. Vor allem die Schutzfunktion, die den Grundrechten im Arbeitsrecht zukommt,

wird auf diese Weise verwirklicht. 70

Zu berücksichtigen sind die Grundrechte zunächst bei der Anwendung der kündigungsrechtlichen

Generalklauseln, also des wichtigen Grundes in § 626 BGB, und der Verhaltensund

Personenbedingtheit einer Kündigung im Sinne des § 1 II KSchG. Dass die Individualgrundrechte

des Arbeitnehmers auch im Arbeitsverhältnis respektiert werden müssen,

wirkt sich bei der Beurteilung der Frage aus, ob eine Kündigung im Sinne der oben genannten

Vorschriften berechtigt ist. Bei Kündigungen außerhalb des Geltungsbereichs

des Kündigungsschutzgesetzes führt die aus Art. 12 I GG abzuleitende Schutzpflicht

67 BAG 19. 1. 1999, AP Nr. 28 zu § 87 BetrVG Ordnung des Betriebes = DB 1999, 962 = BB 1999, 1380 =

NZA 1999, 546 = EzA § 87 BetrVG Betriebliche Ordnung Nr. 24 (ID: 3K35227) (Rauchverbot für alle

Betriebsräume zulässig).

68 BAG 15. 7. 1987, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Persçnlichkeitsrecht = DB 1987, 2571 = BB 1987, 2300 =

NZA 1988, 53 = EzA § 611 BGB Persçnlichkeitsrecht Nr. 5 (ID: 3K42226).

69 Siehe ArbG Hamburg 14. 4. 1989, DB 1989, 1142 = BB 1989, 1199; im Einzelnen Lçwisch, Schutz und

Fçrderung der freien Entfaltung der Persçnlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer

(§ 75 BetrVG 1972), ArbuR 1972, 359 ff.

70 BVerfG 7. 2. 1990, BVerfGE 81, 242 = AP Nr. 65 zu Art. 12 GG = DB 1990, 574 = BB 1990, 440 = NJW

1990, 1469 = NZA 1990, 389 und 27. 1. 1998, BVerfGE 97, 169 = AP Nr. 17 zu § 23 KSchG 1969 = DB

1998, 826 = BB 1998, 1058 = NJW 1998, 1475 = NZA 1998, 470.


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(Rn 101) auf dem Weg über § 242 BGB zu einem eingeschränkten Kündigungsschutz, der

insbesondere willkürliche Kündigungen ausschließt (Rn 1325). Auf der anderen Seite

muss die Anwendung dieser Generalklauseln aber auch auf die Individualgrundrechte

des Arbeitgebers und Unternehmers, insbesondere seine durch Art. 12 I GG gegebene Unternehmerfreiheit

(siehe oben Rn 120 ff.) Rücksicht nehmen. Die Grundrechte des Arbeitnehmers

und des Arbeitgebers müssen unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

gegeneinander abgewogen werden.

Zu berücksichtigen sind die Grundrechte auch im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts

(Rn 868 f.). Die Grenzen billigen Ermessens hält diese nur ein, wenn sie die Grundrechte

des Arbeitnehmers gebührend achtet.

Hieraus ergibt sich die Lçsung von Fall 6: Eine Kündigung des Druckers kommt so lange nicht in Betracht,

wie der Arbeitgeber ihm eine Arbeit zuweisen kann, bei der er einem Gewissenskonflikt nicht

ausgesetzt ist. Erst wenn das nicht mehr mçglich ist, muss er unter Umständen eine – personenbedingte

Kündigung hinnehmen. Auch das aber nur, wenn er seine Arbeitsleistung wegen des Gewissenskonflikts

auf längere Zeit nicht erbringt. 71

Soweit es um den Schutz des Persçnlichkeitsrechts des Arbeitnehmers geht (Rn 127), stehen

dem Arbeitnehmer sowohl der Anspruch aus § 823 I BGB als auch ein Anspruch aus dem

Arbeitsvertrag zur Seite: Die Wahrung des Persçnlichkeitsrechts des Arbeitnehmers gehçrt

zu den aus dem Arbeitsvertrag fließenden Rücksichtnahmepflichten des Arbeitgebers.

Im Sinne des § 241 II BGB gehçrt die Pflicht, das Persçnlichkeitsrecht des Arbeitnehmers

zu wahren, dazu. Letzteres ist von praktischer Bedeutung, wenn Vorgesetzte des Arbeitnehmers

dessen Persçnlichkeitsrecht verletzen. Vorgesetzte sind Erfüllungsgehilfen

im Sinne des § 278 BGB. Für sie haftet der Arbeitgeber, wobei sich die Haftung nach der

Neuregelung des § 253 BGB auch auf den Ersatz des immateriellen Schadens in Geld erstreckt.

72

III. Notstandsverfassung

1. Koalitionsfreiheit und Notstandsverfassung

§ 4 Arbeitsrecht und Verfassung 39

Art. 9 III. S. 3 GG bestimmt, dass staatliche Maßnahmen, die sich auf die Notstandsrechte

des Grundgesetzes (Art. 12 a, 35 II und III, 87 IV, 91 GG) stützen, nicht gegen Arbeitskämpfe

gerichtet sein dürfen, die von Koalitionen zur Wahrung und Fçrderung der Arbeits- und

Wirtschaftsbedingungen geführt werden. Arbeitskämpfen darf weder durch Dienstverpflichtungen

der beteiligten Arbeitnehmer noch durch den Einsatz von Streitkräften, Bundesgrenzschutz

und Polizeikräften anderer Länder als derjenigen, in denen der Arbeitskampf

stattfindet, entgegengetreten werden.

Die Vorschrift schützt nur Arbeitskämpfe, die im Rahmen der Lçsung von Tarifkonflikten

eingesetzt werden. Arbeitskämpfen, die andere Ziele verfolgen, namentlich dem politischen

Streik, kann auch unter Einsatz jener staatlichen Sondermittel entgegengetreten

werden.

Nach Art. 20 IV GG haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand gegen jeden, der es unternimmt,

die verfassungsmäßige Ordnung zu beseitigen, sofern andere Abhilfe nicht

mçglich ist. Das schließt für diesen äußersten Fall auch die kollektive Arbeitsniederlegung

mit ein.

71 Vgl. BAG 24. 5. 1989, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit = DB 1989, 2538 = BB 1990, 212 =

NZA 1990, 144 = EzA § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 3 (ID: 3K342226).

72 Zur Einbeziehung des Persçnlichkeitsrechts in den Anwendungsbereich von § 241 II BGB Schimmel/Buhlmann

Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, 2002.

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Dementsprechend sehen auch eine Reihe von Gewerkschaftssatzungen vor, dass zu einem Streik »bei

Angriffen auf die demokratische Grundordnung oder auf die demokratischen Grundrechte und bei

Angriffen auf die Existenz oder die Rechte der Gewerkschaften« aufgerufen werden kann. 73

2. Individualgrundrechte

Art. 12 a III bis VI und Art. 80 a GG sehen für den Verteidigungs- und für den Spannungsfall

die Verpflichtung zu zivilen Dienstleistungen vor.

Diese Heranziehung ist im Arbeitssicherstellungsgesetz vom 9. 7. 1968 näher geregelt. Nach

diesem Gesetz kann dann, wenn die Dienstleistungen nicht auf der Grundlage der Freiwilligkeit

sichergestellt werden kçnnen, das Recht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses

beschränkt werden. Ebenso kçnnen Dienstpflichtige in ein Arbeitsverhältnis verpflichtet

werden. Die Grundrechte der Freizügigkeit (Art. 11 GG) und der freien Wahl des Arbeitsplatzes

(Art. 12 GG) werden dadurch eingeschränkt.

IV. Kontrollfragen

Frage 7: Inwiefern verstoßen closed shop-Vereinbarungen gegen das Grundgesetz?

Frage 8: Wie unterscheiden sich in ihrer Wirkung unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen

im Sinne des AGG?

Frage 9: Wie erleichtert das AGG dem Arbeitnehmer den Beweis einer Benachteiligung?

Frage 10: Inwiefern ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz in seiner Wirkung

schwächer als die Gleichheitsgebote des Art. 3 GG, des AGG, des § 4

TzBfG und des § 75 I BetrVG?

73 § 11 Nr. 6 der Satzung der IG Bergbau-Chemie-Energie; § 4 Nr. 4 der Satzung der IG Bauen-Agrar-

Umwelt; § 5 Nr. 4 der Satzung der Vereinigten Dienstleistungsgesellschaft ver.di.

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