N. Unwirksamkeit und vorzeitige Beendigung von Bau

Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1. Aufl. (Kuko 60)
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N. Unwirksamkeit und vorzeitige Beendigung von Bau- und Planerverträgen 1, 2 N
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N. Unwirksamkeit und vorzeitige Beendigung von Bau- und Planerverträgen Oberhauser Internet N N
Systematische Darstellungen
N. Unwirksamkeit und vorzeitige Beendigung
von Bau- und Planerverträgen
Übersicht
Rdn.
I. Wirksamer Bauvertrag ................................................................................................. 1
1. Vertretungsmacht .................................................................................................... 2
2. Nichtigkeit des Bauvertrages .................................................................................... 3
a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB .................................... 4
aa) Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ..................................... 4
bb) Fehlende Eintragung in die Handwerksrolle .................................................. 5
cc) Unwirksamkeit nach § 12 MaBV .................................................................. 6
b) Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB ..................................................................... 7
aa) Höhe der Vergütung ..................................................................................... 8
bb) Schmiergeldabrede/Submissionsbetrug .......................................................... 9
cc) Vergabe ........................................................................................................ 11
dd) Kopplungsverbot .......................................................................................... 13
c) Gesetzliche Formvorschriften .............................................................................. 15
3. Anfechtung ............................................................................................................. 19
a) Anfechtung wegen Irrtums .................................................................................. 20
b) Anfechtung wegen Täuschung oder widerrechtlicher Drohung ............................ 23
II. Vorzeitige Beendigung des Vertrages ........................................................................... 25
1. Unmöglichkeit der Erfüllung des Bauvertrages ......................................................... 26
2. Störung der Geschäftsgrundlage ............................................................................... 29
3. Vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht ................................................................... 32
4. Gesetzliches Rücktrittsrecht ..................................................................................... 33
a) Bestehen des Rücktrittsrechts .............................................................................. 33
b) Voraussetzungen des Rücktrittsrechts .................................................................. 35
c) Vorfälliger Rücktritt ........................................................................................... 36
d) Beschränkung des Rücktrittsrechts ...................................................................... 37
e) Erklärung des Rücktritts ...................................................................................... 41
f) Folgen des Rücktritts .......................................................................................... 42
aa) Abwicklungsverhältnis .................................................................................. 42
bb) Rückgewähr der empfangenen Leistungen .................................................... 44
cc) Wertersatz .................................................................................................... 47
dd) Herausgabe gezogener Nutzungen ................................................................ 48
ee) Nicht gezogene Nutzungen .......................................................................... 50
ff) Verwendungen und Aufwendungen .............................................................. 52
gg) Schadensersatz .............................................................................................. 56
5. Einverständliche Vertragsauflösung .......................................................................... 58
III. Kündigung des Bauvertrages ........................................................................................ 60
1. Überblick ................................................................................................................ 60
2. Kündigungsrecht des Unternehmers ........................................................................ 61
a) Fehlende Mitwirkungshandlung des Bestellers ..................................................... 62
b) Nicht rechtzeitige Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB ............................. 63
c) Kündigung aus wichtigem Grund ........................................................................ 64
Schrifttum: Siehe allgemeines Literaturverzeichnis
I. Wirksamer Bauvertrag
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Voraussetzung dafür, dass der Vertrag aufgelöst werden kann, ist, dass ein wirksamer Vertrag
vorliegt. Der Vertrag muss also zunächst mit Vertretungsmacht abgeschlossen worden sein und
darf auch nicht infolge bestehender Nichtigkeitsgründe oder einer Anfechtung von Anfang an
nichtig sein. Des Weiteren darf der Vertrag nicht durch andere Auflösungsgründe vorzeitig beendet
worden sein.
1. Vertretungsmacht
Der Abschluss des Vertrags muss auf beiden Seiten durch vertretungsberechtigte Personen
oder Organe erfolgen. Bei öffentlichen-rechtlichen Körperschaften ist zu berücksichtigen,
1
. 2
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N 3–6 Systematische Darstellungen
2 Oberhauser
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dass der Vertrag durch das nach dem Landesrecht, z. B. Gemeinde-, Landkreis- oder Kommunalordnungen,
zuständige Organ – Bürgermeister oder Landrat bzw. dessen Stellvertreter (§ 54
GemO-BW, Art. 38 BayGO) – abgeschlossen wird. 1 Dabei enthalten die landesrechtlichen Vorschriften
häufig eine weitergehende Regelung dahingehend, dass verpflichtende Erklärungen
zusätzlich von einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten zu unterzeichnen sind.
Auch bei Eigenbetrieben ist entsprechend den jeweiligen Eigenbetriebsverordnungen für verpflichtende
Erklärungen häufig nur eine Gesamtvertretungsberechtigung durch den Werk- oder
Betriebsleiter und den Bürgermeister bzw. dessen Stellvertreter vorgesehen. 2 Zudem gilt das
Schriftformerfordernis, wobei es sich trotz der Bezeichnung in den landesrechtlichen Regelungen
als „Formvorschriften“ (§ 54 Abs. 4 GemO-BW) nicht um Bestimmungen handelt, die
bei ihrer Nichteinhaltung zu einer Nichtigkeit nach § 125 BGB führen. Vielmehr liegen materielle
Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlichrechtlichen
Körperschaft und ihrer Mitglieder dienen3 und zur Anwendung von §§ 177 ff. BGB
führen, 4 vor.
2. Nichtigkeit des Bauvertrages
Die Nichtigkeit des Bauvertrages kann entweder durch einen Verstoß gegen ein gesetzliches
Verbot nach § 134 BGB, Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB oder durch die Erteilung des Zuschlags
unter Verstoß gegen die Informationspflicht aus § 13 S. 6 VgV bedingt sein. Auch eine
Anfechtung des Vertrages nach § 142 BGB führt zur rückwirkenden Nichtigkeit.
a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB. aa) Verstoß gegen das
Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz. 5 Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot gemäß
§ 134 BGB kann sich aus einem Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ergeben.
Nach der Rechtsprechung des BGH zum Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit, das zum
1. 8. 2004 außer Kraft getreten ist, führte ein Verstoß nicht generell zur Nichtigkeit des
Vertrages, sondern nur, wenn beide Parteien gegen das Gesetz verstoßen hatten. 6
Verstöße nur durch eine Partei hatten nicht die Nichtigkeit zur Folge, sondern berechtigten nur
zur Anfechtung des Vertrages. 7 Hatte nur ein Vertragspartner gegen das Gesetz zur Bekämpfung
der Schwarzarbeit ohne Wissen des anderen Vertragspartners verstoßen, war der Bauvertrag
demnach wirksam, so dass dem gesetzestreuen Besteller die vertraglichen Erfüllungs- und Mängelansprüche
zustehen, 8 was bei der Annahme der Nichtigkeit des Vertrages nicht in Betracht
käme, da die beiderseitigen Ansprüche nach §§ 812 ff., 818 Abs. 2 BGB abzuwickeln wären. Ob
diese Rechtsprechung auch auf das seit dem 1. 8. 2004 in Kraft getretene Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz
übertragen werden kann, ist noch offen, da noch keine veröffentlichten
Entscheidungen hierzu vorliegen. Es wird jedoch davon auszugehen sein, dass die bisherigen
Grundsätze auch für das neue Gesetz gelten.
bb) Fehlende Eintragung in die Handwerksrolle. Die Nichteintragung in die Handwerksrolle
verstößt zwar gegen § 1 HandwO, führt aber nicht zur Nichtigkeit des abgeschlossenen
Bauvertrags. Denn die Handwerksordnung erfüllt eine rein öffentlich-rechtliche
Ordnungsfunktion und stellt die privat-rechtliche Wirksamkeit des Vertrages daher nicht in
Frage. 9
3
4
5
6
cc) Unwirksamkeit nach § 12 MaBV. Wird von den zwingenden Vorschriften der
§§ 2–8 MaBV abgewichen, sind entsprechende Regelungen gemäß § 12 MaBV i. V. m. § 134
BGB unwirksam. Dies trifft z. B. auf eine von § 3 Abs. 2 MaBV zu Lasten des Erwerbers abweichende
Abschlagszahlungsvereinbarung zu, so dass diese nichtig ist. An die Stelle der nichti-
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1 Vgl. auch § 631, Rdn. 42.
2 Vgl. BGH Urt. v. 22. 9. 2005 – VII ZR 34/04, NJW 2006, 60, 61.
3 BGH Urt. v. 10. 5. 2001 – III ZR 111/99, NJW 2001, 2626 m. w. N.; BGH Urt. v. 27. 11. 2003 – VII
ZR 346/01, BauR 2004, 495.
4 BGH Urt. v. 18. 7. 2001 – XII ZR 183/98, NJW-RR 2001, 1524; BGH Urt. v. 27. 11. 2003 – VII
ZR 346/01, BauR 2004, 495, 497.
5 Vgl. auch § 631, Rdn. 43.
6 BGH Urt. v. 23. 9. 1982 – VII ZR 183/80, BauR 1983, 66; BGH Urt. v. 20. 12. 1984 – VII ZR
288/83, BauR 1985, 197.
7 OLG Nürnberg, Urt. v. 25. 5. 2000 – 13 U 4512/99, BauR 2000, 1494; BGH Beschl. v. 25. 1. 2001 –
VII ZR 296/00, BauR 2001, 632.
8 BGH Urt. v. 19. 1. 1984 – VII ZR 121/83, BauR 1984, 290, 291.
9 BGH Urt. v. 22. 9. 1983 – VII ZR 43/83, BauR 1984, 58, 59; BGH Urt. v. 19. 1. 1984 – VII ZR
121/83, BauR 1984, 290, 291; BGH Beschl. v. 25. 1. 2001 – VII ZR 296/00, BauR 2001, 632.
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gen Vereinbarung tritt nicht der Abschlagszahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV, sondern die gesetzliche
Regelung gem. § 641 Abs. 1 BGB. 10 Gleiches gilt für Sicherungsvereinbarungen in
Erwerberverträgen, die von den zivilrechtlichen Vorgaben der Gestaltung der Bürgschaft gem.
§ 7 MaBV zu Lasten des Erwerbers abweichen. 11
b) Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB. Die Nichtigkeit des Vertrages kann sich aus einem
Verstoß gegen die guten Sitten ergeben. Sittenwidrigkeit wird angenommen, wenn das
Rechtsgeschäft gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In
die rechtliche Bewertung ist dabei einzubeziehen, ob das Rechtsgeschäft nach seinem aus der
Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter
mit den guten Sitten zu vereinbaren ist. 12 § 138 Abs. 2 BGB stellt dabei darauf ab, dass jemand
unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder
der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung
Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zur
Leistung stehen. Bei Bauverträgen ist zu berücksichtigen, dass die am Rechtsverkehr teilnehmenden
Personen – mit Ausnahme privater „Häuslebauer“ – bauerfahren sind und insoweit die
Ausnutzung der Unerfahrenheit regelmäßig nicht in Betracht kommt. Dennoch haben sich
auch im Bauvertragsrecht Konstellationen, die zu einer Sittenwidrigkeit führen, herausgebildet:
aa) Höhe der Vergütung. 13 Allein das Vorliegen einer im Vergleich zur üblichen Vergütung
ungewöhnlich hohen Vergütung führt noch nicht zur Bejahung der Sittenwidrigkeit. 14
Das Missverhältnis ist aber Ausgangspunkt für eine weitere Prüfung dahingehend, ob sich die
Sittenwidrigkeit aus dem Inhalt, dem Zweck oder dem Beweggrund des Vertrages begründet.
Wird durch eine unübliche Preisgestaltung der Eindruck erweckt, die Leistung könne zu dem
im Angebot aufgeführten Endpreis erstellt werden, wenn zugleich weitere, zur Leistungserbringung
erforderliche Positionen in die Bildung des Endpreises nicht einbezogen sind, sondern
gesondert „nach Aufmaß“, „auf Wunsch“ oder „nach Verbrauch“ abgerechnet werden sollen
und sich das Erfordernis der Addition zum Endpreis für den Vertragspartner erst nach eingehender
Prüfung ergibt, wird durch das Angebot suggeriert, die Leistungen könnten zu einem günstigeren
Preis durchgeführt werden, was zur Sittenwidrigkeit führen kann. Infolge der Nichtigkeit
des Vertrages erhält der Unternehmer nicht die vereinbarte Vergütung, sondern nach § 812
Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB nur Ersatz dessen, was der Besteller ohne rechtlichen Grund
erlangt hat, wobei das Erlangte regelmäßig in der üblichen und nicht in der überhöhten Vergütung
besteht. 15
Die Zuschlagserteilung entgegen § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A auf ein Angebot mit einem
unangemessen niedrigen Preis führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrages wegen Sittenwidrigkeit16
oder wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, da die VOB/A keine unmittelbare
Auswirkung auf die vertragliche Regelung hat. 17
bb) Schmiergeldabrede/Submissionsbetrug. 18 Welche Auswirkungen das Zustandekommen
des Vertrages durch eine Schmiergeldabrede hat, hängt nach Auffassung des BGH19 7
8
9
davon ab, ob die Schmiergeldabrede zu einer für den Besteller nachteiligen Vertragsgestaltung
geführt hat. Bei einem Architektenvertrag, der durch Bestechung des Geschäftsführers
einer Wohnungsbaugesellschaft zustande gekommen ist, hat der BGH die Nichtigkeit verneint,
da der Architektenvertrag als Folgegeschäft nicht automatisch von der nichtigen Schmiergeldabrede
(§§ 299 StGB, 134 BGB) erfasst sei. Weil der Architektenvertrag ausgewogen gestaltet
gewesen sei und sich die Vergütung nach den Mittelsätzen der HOAI berechnete, komme die
Sittenwidrigkeit des Vertrages nicht in Betracht. Der Vertrag sei jedoch schwebend unwirksam,
da der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht erkennbar missbraucht haben könnte, als er mit
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10 BGH Urt. v. 22. 12. 2000 – VII ZR 310/99, NJW 2001, 818, 819 f.
11 Vgl. BGH Urt. v. 27. 7. 2006 – VII ZR 276/05, NJW 2006, 3275, 3278 f. und Anm. v. Thode IBR
2006, 561.
12 BGH Urt. v. 28. 2. 1989 – IX 130/88, BauR 1989, 352, 354; BGH Urt. v. 6. 5. 1999 – VII ZR
132/97, BauR 1999, 1047, 1048.
13 Vgl. auch § 631, Rdn. 48.
14 KG Berlin, Urt. v. 28. 3. 1995 – 7 U 6252/94, NJW-RR 1995, 1422.
15 KG Berlin, Urt. v. 28. 3. 1995 – 7 U 6252/94, NJW-RR 1995, 1422.
16 Ingenstau/Korbion/Vygen Vor B §§ 8 und 9 Rn. 37.
17 Vgl. BGH Urt. v. 27. 6. 1996 – VII ZR 59/95, NJW 1997, 61,
18 Vgl. auch § 631, Rdn. 49.
19 BGH Urt. v. 17. 5. 1988 – VI ZR 233/87, NJW 1989, 26; BGH Urt. v. 6. 5. 1999 – VII ZR 132/97,
BauR 1999, 1047, 1048 f.; BGH Urt. v. 4. 11. 1999 – IX ZR 320/98, NJW 2000, 511.
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demjenigen, der ihn gerade bestochen habe, einen Folgevertrag abgeschlossen habe. Auch nach
der Genehmigung durch den Geschäftsherrn verbleibe diesem das Recht zur außerordentlichen
Kündigung. 20 Damit wird dem Besteller die Möglichkeit eröffnet, den Vertrag durch Genehmigung
nach § 177 BGB wirksam werden zu lassen, um ihm dadurch die vertraglichen Erfüllungsund
Mängelansprüche zu gewähren.
Im Falle der Auftragserlangung durch Submissionsbetrug hat das OLG München21 den Vertrag
als wirksam, jedoch die Preisvereinbarung als nichtig angesehen. Die Beschränkung
der Nichtigkeit auf die Preisvereinbarung hat das OLG München vor dem Hintergrund
einer allen Fallgruppen gerecht werdenden Lösung angenommen. Dabei hat es einbezogen,
dass nicht dem Vertrag selbst, sondern der Preisvereinbarung die „Wettbewerbswidrigkeit
des Verhaltens innewohnt“ 22 , dass bis zur Aufdeckung und strafrechtlichen Aburteilung das
Bauvorhaben bzw. dessen Abwicklung mit Abnahme, Schlussrechnung und Schlusszahlung
fortgeschritten sei und dass der Schutz des Bestellers, der zur Anfechtung wegen arglistiger
Täuschung gemäß § 123 BGB berechtigt sei, eine Gesamtnichtigkeit nicht erfordere. Vielmehr
habe der Besteller bei einem wirksamen Vertrag die vertraglichen Erfüllungs- und Gewährleistungs-
bzw. Mängelansprüche. Der Anspruch des Unternehmers auf Vergütung beschränke
sich in diesem Fall auf den hypothetischen Wettbewerbspreis, d. h. auf den Preis, der in
einem ungestörten Wettbewerb zustande gekommen wäre. Dies gelte auch für gesetzliche Ansprüche
des Unternehmers. Damit könne die Angebotskalkulation keine Grundlage für die
Ermittlung der Vergütung für Nachtragsleistungen darstellen, wobei der Unternehmer den
hypothetischen Wettbewerbspreis und die Grundlagen für eine Schätzung darlegen und beweisen
müsse. 23
cc) Vergabe. 24 Erteilt ein öffentlicher Besteller vor Ablauf der 14-tägigen Informationsfrist
den Auftrag, ist der Vertrag gemäß § 13 S. 6 VgV nichtig. Der Anwendungsbereich
der Bestimmung ist jedoch anhand ihrer Zielsetzung, effektiven Primärrechtsschutz des unterlegenen
Bieters zu gewährleisten, einzuschränken. Danach geht eine generelle Nichtigkeit des
durch den Zuschlag zustande gekommenen Vertrages, selbst wenn kein unzureichend informierter
unterlegener Bieter Rechtsschutz gegen die Vergabeentscheidung begehrt, über das, was der
Zweck der Norm gebietet, hinaus. Daher tritt eine Nichtigkeit des Vertrages i. d. R. nur ein,
wenn ein in seinen Informationsrechten verletzter unterlegener Bieter eine Verletzung seiner
Rechte auf Information geltend macht und Rechtsschutz gegen die Vergabeentscheidung durch
Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens begehrt. Denn § 13 S. 6 VgV sichert keinen allgemeinen
Gerechtigkeitsgedanken ab, sondern soll verhindern, dass der Besteller die Kontrolle seiner
Vergabeentscheidung unterläuft und dass durch die Erteilung des Zuschlags zu Lasten des unterlegenen
Bieters unumkehrbare Rechtsfolgen eintreten. 25
Ob ein Vertrag, der ohne eine gebotene Ausschreibung abgeschlossen wurde (sog. de facto
Vergabe), wegen Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 BGB nichtig ist, ist umstritten. Hat der
öffentliche Auftraggeber ohne Durchführung eines gebotenen förmlichen Verfahrens Verhandlungen
mit mehreren Bietern geführt und hat der Auftraggeber eine Auswahl unter den abgegebenen
Angeboten getroffen, hat der BGH26 § 13 VgV entsprechend angewandt und Nichtigkeit
des Vertrages angenommen. Nach anderer Ansicht ist § 13 S. 6 VgV nicht analog anzuwenden
und der Vertrag ist wirksam. Der öffentliche Auftraggeber habe aber ein Recht, den abgeschlossenen
Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. 27
10
11
12
13
dd) Kopplungsverbot. Der Staat darf ohne gesetzliche Ermächtigung die Erfüllung öffentlicher
Aufgaben, insbesondere den Erlass eines Verwaltungsakts, der im Ermessen der Behörde
steht, nicht von einer wirtschaftlichen Gegenleistung des Gesuchstellers abhängig machen.
Ein Verstoß führt regelmäßig zur Sittenwidrigkeit und der Nichtigkeit des auf die Ge-
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20 BGH Urt. v. 6. 5. 1999 – VII ZR 132/97, BauR 1999, 1047, 1049.
21 OLG München Urt. v. 19. 2. 2002 – 9 U 3318/01, BauR 2002, 1097.
22 OLG München Urt. v. 19. 2. 2002 – 9 U 3318/01, BauR 2002, 1097, 1099 unter Hinweis auf BGH
Urt. v. 6. 5. 1999 – VII ZR 132/97, BauR 1999, 1047, 1048.
23 OLG München Urt. v. 19. 2. 2002 – 9 U 3318/01, BauR 2002, 1097, 1100 f.
24 Vgl. auch § 631, Rdn. 52 ff.
25 BGH Urt. v. 22. 2. 2005 – KZR 36/03, NVwZ 2005, 845, 846 f.
26 BGH Beschl. v. 1. 2. 2005 – X ZB 27/04, NJW-RR 2005, 1439, 1443.
27 LG München I Urt. v. 20. 12. 2005 – 33 O 16 465/05, NZBau 2006, 269 – nicht rechtskräftig; vgl.
auch Kniffka ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. 6. 2008, § 631, Rdn. 101, wonach die BRD
gem. Art. 228 EG-Vertrag zur Beseitigung der Verletzung des EG-Vertrages verpflichtet ist. Hieraus leite
sich das Recht des öffentlichen Auftraggebers zur außerordentlichen Kündigung ab; vgl. auch EuGH Urt. v.
18. 7. 2007 – Rs. C 503/04, IBR 2007, 504.
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währung derartiger Gegenleistungen gerichteten – privatrechtlichen oder öffentlichrechtlichen
– Vertrags. Entsprechende Verknüpfungen sind nur zulässig, wenn zwischen der Gegenleistung
und dem Handeln der Behörde ein bestimmter innerer Zusammenhang besteht. 28 Dies hat für
Verwaltungsakte in § 36 VwVfG, für öffentlich-rechtliche Verträge in §§ 56, 59 Abs. 2 Nr. 4
VwVfG und für städtebauliche Verträge in § 11 Abs. 2 S. 2 BauGB seinen Niederschlag gefunden.
Die Unwirksamkeit des Vertrages kann sich auch aus dem Verstoß gegen das Kopplungsverbot
nach § 3 IngArchLG bzw. Art. 10 § 3 MRVerbG ergeben. Danach kann sich der Erwerber
eines Grundstücks im Zusammenhang mit dem Erwerb nicht wirksam verpflichten, die
Leistungen eines bestimmten Architekten oder Ingenieurs in Anspruch zu nehmen. Dabei
ist das Kopplungsverbot weit gefasst, um jegliche Kopplung zwischen dem Erwerb des
Grundstücks und dem Auftrag an einen Architekten oder Ingenieur zu verhindern. Damit soll
der Gefahr entgegengewirkt werden, dass der Architekt, der ein Grundstück an der Hand hat,
einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Architekten erhält. 29 Ein Verstoß wurde daher
sowohl angenommen, wenn der Erwerber verpflichtet wird, eine bereits vorhandene Planung
des Architekten zu übernehmen, als auch in dem Fall, in dem der Erwerber dem Veräußerer
oder dem Architekten eine „Abstandszahlung“ dafür leisten soll, dass er die vorhandene Planung
nicht übernehmen muss. 30 Während die Architektenbindungsvereinbarung gem. § 134
BGB unwirksam ist, bleibt der Grundstückserwerbsvertrag regelmäßig wirksam, es sei
denn § 139 BGB greift ein. 31 Der BGH32 hat den Anwendungsbereich des Kopplungsverbots
jedoch in einer aktuellen Entscheidung eingeschränkt und einen Verstoß gegen das Kopplungsverbot
nicht angenommen, wenn der Bauwillige selbst an den Architekten mit dem Auftrag
herantritt, ein Grundstück für ein bestimmtes Projekt zu suchen und er ihm dabei in Aussicht
stellt, ihn bei erfolgreicher Suche mit den Architektenleistungen zu beauftragen. In
diesem Fall sei der Bauwillige selbst der Initiator und bedarf des Schutzes durch das Kopplungsverbot
nicht; der Architektenvertrag sei in diesem Fall nicht nach Art. 10 § 3 MRVG
unwirksam.
c) Gesetzliche Formvorschriften. Die Nichtigkeit des Vertrages kann sich gemäß § 125
BGB auch aus der Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen oder durch Rechtsgeschäft
vereinbarten Form ergeben.
§ 311 b BGB sieht die notarielle Beurkundung von Verträgen, die sich auf die Übereignung
eines Grundstücks beziehen, vor. 33 Die Beurkundungspflicht kann dabei auch einen Bauvertrag
erfassen, wenn dieser mit dem Grundstücksübertragungsvertrag eine rechtliche – nicht
nur eine tatsächliche oder wirtschaftliche – Einheit bildet. Für eine Abhängigkeit der beiden
Vertragsabschlüsse genügt es dabei nicht, wenn der Bauvertrag Anlass zum Kauf des Grundstücks
gegeben oder diesen erst ermöglicht hat, sondern der Grundstückskaufvertrag muss nach
den Vorstellungen der Parteien geschlossen werden, um die Ausführung des Bauvertrages zu
ermöglichen. 34 Dies ist der Fall, wenn die Verträge nach dem Willen der Parteien miteinander
„stehen und fallen“ 35 sollen. Dabei ist es ausreichend, wenn nur eine Partei einen
derartigen Einheitswillen erkennen lässt und der andere Teil diesen anerkennt oder zumindest
hinnimmt. 36 Nicht erforderlich ist es, dass an den beiden Verträgen dieselben Parteien beteiligt
sind. 37 Ebenso wenig müssen der Bauvertrag und der Grundstückskaufvertrag zusammen abgeschlossen
werden, wenngleich die Niederlegung in unterschiedlichen Urkunden eine Vermutung
für die rechtliche Selbständigkeit begründet. 38 14
15
16
Diese Vermutung kann jedoch widerlegt
werden, z. B. wenn Bauvertrag und Grundstücksvertrag aus einer Hand vermittelt und bewor-
______________________________________________________________________________________
28 BGH Urt. v. 21. 3. 1985 – VII ZR 192/83, NJW 1985, 1825; BGH Urt. v. 2. 10. 1998 – V ZR
45/98, NJW 1999, 208, 209.
29 BGH Urt. v. 6. 4. 2000 – VII ZR 455/98, NJW 2000, 2354, 2355.
30 BGH Urt. v. 7. 10. 1982 – VII ZR 24/82, NJW 1983, 227.
31 BGH Urt. v. 2. 3. 1978 – VII ZR 240/77, NJW 1978, 1434, 1435.
32 BGH Urt. v. 25. 9. 2008 – VII ZR 174/07, IBR 2008, 741.
33 Vgl. auch § 631, Rdn. 42.
34 BGH Urt. v. 13. 6. 2002 – VII ZR 321/00, BauR 2002, 1541.
35 BGH Urt. v. 6. 11. 1980 – VII ZR 12/80, BauR 1981, 67; BGH Urt. v. 10. 10. 1986 – V ZR
247/85, NJW 1987, 1069; BGH Urt. v. 10. 10. 1996 – IX 294/95, NJW 1997, 250, 252.
36 BGH Urt. v. 6. 11. 1980 – ZR VII 12/80, BauR 1981, 67.
37 BGH Urt. v. 6. 11. 1980 – ZR VII 12/80, BauR 1981, 67; OLG Hamm Urt. v. 21. 11. 1996 – 17 U
49/95, BauR 1998, 545.
38 BGH Urt. v. 6. 12. 1979, BauR 1980, 167, 169; OLG Hamm Urt. v. 10. 3. 1995 – 25 U 73/94,
BauR 1995, 705, 706.
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ben werden. 39 Im Baubereich spielen derartige Verträge v. a. bei Bauträgern40 oder Fertighausverträgen
41 eine Rolle.
Die Beurkundungspflicht erfasst alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen
der Vertragspartner das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. 42 Hierzu gehört
der gesamte Vertrag mit allen die Bauleistungsverpflichtung beschreibenden Bestandteilen, wie
der Leistungsbeschreibung, der Teilungserklärung, der Pläne, Vereinbarungen über das gemeinschaftliche
Eigentum sowie bereits vereinbarte Sonderwünsche. 43 Ist die Beurkundung nicht
erfolgt, ist der Vertrag gemäß § 125 BGB nichtig, wobei dies – jedoch unter Beachtung
von § 139 2. Halbsatz BGB – grundsätzlich den gesamten Vertrag erfasst. Auf die Unwirksamkeit
des Vertrages können sich die Vertragsparteien bzw. eine Partei selbst dann berufen, wenn
ein Vertrag über einen längeren Zeitraum hinweg als wirksam betrachtet wurde. Verwirkungsgesichtspunkte
kommen dabei nicht in Betracht, da die Einhaltung von gesetzlichen Formvorschriften
im Interesse der Rechtssicherheit liegt und sie nicht aus allgemeinen Billigkeitserwägungen
außer Acht gelassen werden dürfen. 44 Ausnahmen greifen nur dann, wenn das Ergebnis
der Formnichtigkeit für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar ist. 45
Dies wird angenommen, wenn Fälle der Arglist, 46 einer schweren Treuepflichtverletzung47 oder
der Existenzgefährdung48 vorliegen.
Die Formunwirksamkeit des Vertrages wird nach § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB durch Auflassung
des Grundstücks und Eintragung ins Grundbuch geheilt. Dies kann jedoch nur
dann erfolgen, wenn zum Zeitpunkt der Auflassung die Willensübereinstimmung der Vertragspartner
noch fortbesteht. 49
17
18
3. Anfechtung
Die rückwirkende Nichtigkeit kann sich auch aus einer Anfechtung nach § 142 BGB ergeben.
Als Gründe für eine Anfechtung kommen dabei §§ 119 ff. BGB und § 123 BGB in Betracht,
wobei zu beachten ist, dass eine Anfechtung wegen des Irrtums über verkehrswesentliche
Eigenschaften nach § 119 Abs. 2 BGB nicht greift, wenn aus dem gleichen Grund Erfüllungsoder
Mängelansprüche nach §§ 634 ff. BGB bzw. den Regelungen der VOB/B (§ 4 Nr. 7 bzw.
§ 13 Nr. 5 ff. VOB/B) geltend gemacht werden können, da diese Regelungen der Anfechtung
vorgehende Sonderbestimmungen darstellen. 50
a) Anfechtung wegen Irrtums. 51 Die Anfechtung wegen Irrtums erfasst den Irrtum über
den Erklärungsinhalt (Inhaltsirrtum) und den Irrtum in der Erklärungshandlung (Erklärungsirrtum).
Beim Inhaltsirrtum stimmen Erklärung und Wille des Erklärenden nicht überein, während
beim Erklärungsirrtum der Erklärende die Erklärung gar nicht abgeben wollte.
Erklärungsirrtum liegt vor, wenn eine fehlerhafte Preisangabe in das Leistungsverzeichnis
des Angebots eingetragen wird und sich daraus ein unzutreffender Angebotspreis
ergibt. 52 19
20
21
Dieses Verschreiben, das einen zur Anfechtung berechtigenden Erklärungsirrtum darstellt,
ist vom Kalkulationsirrtum, der als unbeachtlicher, nicht zur Anfechtung berechtigender
Motivirrtum gilt, abzugrenzen. Hat sich der Bieter also nicht nur verschrieben,
sondern hat er sich verkalkuliert, also einen falschen Preis ermittelt, kann er die
Erklärung nicht anfechten. Denn derjenige, der einen Preis anbietet, trägt für die Richtigkeit
______________________________________________________________________________________
39 OLG Hamm Urt. v. 10. 3. 1995 – 25 U 73/94, BauR 1995, 705, 706.
40 BGH Urt. v. 12. 2. 1981 – VII ZR 230/80, BauR 1981, 282, 283.
41 OLG Hamm Urt. v. 10. 3. 1995 – 25 U 73/94, BauR 1995, 705, 706.
42 BGH Urt. v. 12. 2. 1981 – VII ZR 230/80, BauR 1981, 282, 283.
43 BGH Urt. v. 12. 2. 1981 – VII ZR 230/80, BauR 1981, 282, 283; BGH Urt. v. 11. 7. 2002 – VII ZR
437/01, IBR 2002, 612.
44 BGH Urt. v. 16. 7. 2004 – V ZR 222/03, ibr-online.
45 BGH Urt. v. 27. 10. 1967 – V ZR 153/64, NJW 1968, 39, 42; BGH Urt. v. 24. 4. 1998 – V ZR
197/97, NJW 1998, 2350, 2352.
46 BGH Urt. v. 21. 2. 1992 – VII ZR 273/90, BauR 1992, 510.
47 BGH Urt. v. 27. 6. 1988 – II ZR 143/87, NJW 1989, 166, 167.
48 BGH Urt. v. 19. 11. 1982 – V ZR 161/81, NJW 1983, 563, 564.
49 BGH Urt. v. 16. 7. 2004 – V ZR 222/03, NJW 2004, 3330, 3331; BGH Urt. v. 15. 10. 1993 – V ZR
19/92, NJW 1994, 586, 588.
50 BGH Urt. v. 14. 12. 1960 – V ZR 40/60, NJW 1961, 772, 773; Palandt/Heinrichs § 119 Rn. 28.
51 Vgl. auch § 631, Rdn. 50.
52 OLG Brandenburg Urt. v. 23. 3. 2005 – 4 U 158/04, IBR 2005, 300; OLG Frankfurt Urt. v. 7. 12.
1979 – 10 U 75/79, BauR 1980, 578.
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der Kalkulation die Verantwortung und hat dafür einzustehen. 53 Dies gilt selbst dann, wenn
der Besteller den Kalkulationsirrtum hätte erkennen können, ihn tatsächlich aber nicht
erkannt hat. 54 Erkennt der Besteller den Kalkulationsirrtum vor Vertragsabschluss, kann sich im
Einzelfall unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen eine Verpflichtung
des Bestellers ergeben, den Bieter auf den Kalkulationsirrtum hinzuweisen. Zudem kann
der Besteller vor dem Hintergrund der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) gehindert
sein, den Bieter am Vertrag festzuhalten. Dabei wird allein die positive Kenntnis von dem Kalkulationsirrtum
nicht als ausreichend für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung
angesehen, sondern es müssen weitere Momente hinzutreten. Dies ist dann anzunehmen,
wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist, weil z. B. ein
Kalkulationsirrtum von einigem Gewicht vorliegt oder weil die Vertragsdurchführung den
Bieter in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten bringt. Der Besteller muss zum Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses Kenntnis vom Kalkulationsirrtum selbst und auch von den die Treuwidrigkeit
begründenden Umständen haben. 55 Der positiven Kenntnis kann es gleich stehen,
wenn sich der Besteller der Kenntnis treuwidrig verschließt, indem er nahe liegende Rückfragen
unterlässt. 56
Nur unter besonderen Umständen kann sich ein Anspruch des Unternehmers auf Anpassung
der Vergütung ergeben, etwa wenn sich der Besteller die unrichtige Kalkulation so
zu Eigen gemacht hat, dass die Verweigerung einer Anpassung gegen das Verbot des venire
contra factum proprium verstoßen würde. Ein Ausnahmefall kann nach Treu und Glauben dann
in Betracht kommen, wenn beide Parteien einen bestimmten Berechnungsmaßstab zur Grundlage
ihrer Vereinbarung gemacht haben. Sofern solche Besonderheiten nicht vorliegen und der
Besteller den Auftrag im Falle einer höheren Vergütung nicht erteilt hätte, kann eine Vertragsanpassung
gegen den Willen des Bestellers nicht erfolgen. 57
b) Anfechtung wegen Täuschung oder widerrechtlicher Drohung. 58 Ist eine Erklärung
durch arglistige Täuschung oder Drohung zustande gekommen, so ist sie nach § 123
BGB anfechtbar. Eine Täuschung liegt auch im Verschweigen von offenbarungspflichtigen
Umständen, z. B. das Verschweigen der fehlenden Architekteneigenschaft beim Abschluss eines
Planungsvertrages. 59 Die Anfechtbarkeit der Willenserklärung wegen widerrechtlicher Drohung
kann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer die Ausführung von strittigen Nachtragsleistungen
bzw. die Weiterführung der Leistungen davon abhängig macht, dass
der Besteller die Leistung vergütet bzw. deren zusätzliche Vergütungspflicht anerkannt.
Erklärt der Besteller im Hinblick auf diese Drohung, die im Streit liegende Nachtragsleistung
zusätzlich zu vergüten, ist diese Erklärung anfechtbar, da die Drohung mit einem unberechtigten
Baustopp eine widerrechtliche Drohung darstellt. 60 Voraussetzung der Widerrechtlichkeit
der Drohung ist aber, dass die Androhung der Arbeitseinstellung zu Unrecht erfolgte. Dies ist
nicht der Fall, wenn die Leistung tatsächlich eine geänderte oder zusätzliche Leistung, die gemäß
der bauvertraglichen oder gesetzlichen Regelungen (ggf. gem. § 2 Nr. 5 oder Nr. 6
VOB/B oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag) zusätzlich zu vergüten
ist, darstellt und der Besteller es gleichwohl ernsthaft ablehnt, die zusätzliche Vergütung zu
leisten. Denn bei ernsthafter Verweigerung der Zahlung von Nachtragsleistungen durch den
Besteller ist der Unternehmer berechtigt, die Ausführung dieser Nachtragsleistung zu verweigern.
61
Das OLG Brandenburg62 22
23
hat das Abhängigmachen des Baubeginns von der Anerken- 24
nung eines unberechtigten Nachtrags durch den Unternehmer als ernsthafte und endgültige
Erfüllungsverweigerung und damit als Pflichtverletzung im Sinne der pVV nach altem Recht,
die den Besteller zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt, angesehen.
______________________________________________________________________________________
53 BGH Urt. v. 19. 12. 1985 – VII ZR 188/84, BauR 1986, 334, 335; OLG Köln Urt. v. 6. 7. 1994 – 11
U 57/94, BauR 1995, 98.
54 BGH Urt. v. 19. 12. 1985 – VII ZR 188/84, BauR 1986, 334, 335; BGH Urt. v. 13. 7. 1995 – VII
ZR 142/95, NJW-RR 1995, 1360.
55 BGH Urt. v. 7. 7. 1998 – X ZR 17/97, BauR 1998, 1089, 1091 f. m. w. N.
56 BGH Urt. v. 7. 7. 1998 – X ZR 17/97, BauR 1998, 1089, 1092.
57 BGH Urt. v. 13. 7. 1995 – VII ZR 142/94, NJW-RR 1995, 1360 m. w. N.
58 Vgl. auch § 631, Rdn. 51.
59 OLG Stuttgart Urt. v. 17. 12. 1996 – 10 U 130/96, BauR 1997, 681 m. w. N.
60 BGH; Urt. v. 13. 9. 2001 – VII ZR 415/99, BauR 2002, 89; KG Berlin Urt. v. 16. 6. 2003 – 26 U
188/02, BauR 2003, 1903, 1904.
61 BGH Urt. v. 24. 6. 2002 – VII ZR 271/01, BauR 2004, 1613.
62 OLG Brandenburg Urt. v. 9. 2. 2005 – 4 U 128/04, IBR 2005, 302.
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N 25–31 Systematische Darstellungen
II. Vorzeitige Beendigung des Vertrages
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Neben der Beendigung des Vertrages durch Kündigung bestehen weitere Möglichkeiten der
vorzeitigen Vertragsbeendigung:
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1. Unmöglichkeit der Erfüllung des Bauvertrages
Nach § 275 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit die Leistungserbringung
objektiv – anfänglich und nachträglich63 – unmöglich ist. Entgegen der Regelung in
§ 306 BGB a. F. ist der auf eine unmögliche Leistung gerichtete Vertrag wirksam, der Schuldner
braucht jedoch die unmögliche Leistung nicht zu erbringen, erhält aber gem. § 326 BGB auch
nicht die Gegenleistung. Die Unmöglichkeit löst – abhängig von deren Verursachung – Schadensersatzansprüche
oder ein Recht zum Rücktritt nach §§ 280, 283–285, 311 a und 326
BGB aus. Der Ausschluss des Anspruchs auf Leistung entsteht kraft Gesetzes, so dass es einer
Kündigung nicht bedarf.
Der Ausschluss der Leistungspflicht kann sich dadurch ergeben, dass die weitere Erbringung
der Bauleistung unausführbar geworden ist, z. B. weil sich im Rahmen der Ausführung herausstellt,
dass – anders als erwartet – die Bausubstanz einer zu sanierenden Halle nicht erhalten
werden kann. Die Ansprüche des Unternehmers auf die Gegenleistung hat der BGH dabei nicht
aus § 649 BGB hergeleitet, sondern aus § 645 BGB, da die Unausführbarkeit der Werkleistung
auf dem vom Besteller zur Verfügung gestellten Stoff – dem Bestand – beruhte. 64
Resultiert die Unmöglichkeit aus einer mangelhaften Leistung des Unternehmers,
z. B. die Erstellung einer nicht genehmigungsfähigen Planung oder der Abschluss eines Bauvertrages,
dem eine vom Unternehmer gefertigte, aber nicht genehmigungsfähige Planung zugrunde
liegt, greift nicht das Unmöglichkeitsrecht, sondern die das Unmöglichkeitsrecht ausschließenden
Sonderregelungen der Mängelhaftung. 65
26
27
28
2. Störung der Geschäftsgrundlage
Auch aus dem Gesichtspunkt der in § 313 BGB normierten Störung der Geschäftsgrundlage
kann sich die Auflösung des Vertrages ergeben:
Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung die bei Abschluss des Vertrages zu
Tage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten
Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien von dem
Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der
Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut. 66 Einseitige Erwartungen einer Partei, die für ihre
Willensbildung maßgebend waren, gehören nur dann zur Geschäftsgrundlage, wenn sie in den
dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen
worden sind. 67
Das Fehlen oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage führen nach § 313 Abs. 1 BGB vorrangig
zu einer Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände. Eine Auflösung des
Vertrages kommt nach § 313 Abs. 3 BGB nur in Betracht, wenn eine Anpassung des Vertrages
nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar ist. Die Auflösung des Vertrages vollzieht sich
dabei nicht kraft Gesetzes, sondern es bedarf der Erklärung des Rücktritts oder bei Dauerschuldverhältnissen
des Ausspruchs einer Kündigung.
Im Hinblick auf die Einstufung des Bauvertrages als Langzeitvertrag68 kann diskutiert werden,
ob beim Bauvertrag, wenn mit der Leistungserbringung bereits begonnen wurde, an die
Stelle des Rücktritts die Kündigung treten sollte. 69 Da jedoch der Bauvertrag aber kein Dauerschuldverhältnis
in dem Sinne, dass wiederkehrende Leistungen erbracht werden, darstellt, ist
auch beim Bauvertrag ein Rücktritt möglich. 70 29
30
31
Die Schwierigkeiten der Rückabwicklung der
______________________________________________________________________________________
63 Palandt/Heinrichs § 275 Rdn. 4.
64 Vgl. BGH Urt. v. 16. 12. 2004 – VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 736 für eine Architektenleistung.
65 BGH Urt. v. 21. 12. 2000 – VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 789 m. w. N.; BGH Urt. v. 24. 11. 1988
– VII ZR 222/87, BauR 1989, 219, 221.
66 BGH Urt. v. 13. 7. 1995 – VII ZR 142/94, NJW-RR 1995, 1360; BGH Urt. v. 8. 2. 2006 – VIII ZR
304/04, NJW-RR 2006, 1037, 1038.
67 BGH Urt. v. 16. 2. 1989 – X ZR 256/87, NJW-RR 1989, 753.
68 Vgl. BGH Urt. v. 23. 5. 1996 – VII ZR 245/94, BauR 1996, 542, 543.
69 Vgl. hierzu § 649 Rdn. 58 ff.
70 Vgl. Voit BauR 2002, 1776, 1778 ff.
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N. Unwirksamkeit und vorzeitige Beendigung von Bau- und Planerverträgen 32–35 N
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bereits empfangenen Bauleistung sind mit den gesetzlichen Rücktrittsregelungen gem. §§ 346 ff.
BGB zu lösen. 71 Aufgrund der im Bereich der begonnenen Bauleistung regelmäßig eintretenden
Wertersatzpflicht sind die Rechtsfolgen im Falle des Rücktritts denen der Kündigung angenä-
hert. 72
3. Vertraglich vereinbartes Rücktrittsrecht
Die Parteien können vertraglich vereinbaren, dass ein Rücktrittsrecht – außerhalb der im
Gesetz vorgesehenen Fallkonstellationen – zugunsten einer Partei besteht. Dies kann in
Betracht kommen, wenn sich der Besteller das Recht vorbehält, vom Vertrag zurückzutreten,
falls er die Baugenehmigung für das von ihm an den Unternehmer bereits beauftragte Vorhaben
nicht erhält. Da der Unternehmer in diesen Fällen regelmäßig noch keine weitgehenden Leistungen
erbracht hat, insbesondere die – noch nicht genehmigten – Bauleistungen nicht begonnen
hat, ist die Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses regelmäßig ohne große Probleme
möglich. Alternativ kann auch ein Kündigungsrecht zugunsten des Bestellers vereinbart werden,
wobei es im Hinblick auf das jederzeitige Kündigungsrechts des Bestellers allein um die Regelung
der Ansprüche des Unternehmers infolge der Kündigung geht.
Alternativ kann in derartigen Fällen der Vertrag mit dem Unternehmer unter der aufschiebenden
Bedingung abgeschlossen werden, dass der Vertrag erst wirksam wird, wenn z. B. die
Baugenehmigung vom Besteller erwirkt wurde.
4. Gesetzliches Rücktrittsrecht
a) Bestehen des Rücktrittsrechts. Beiden Parteien steht unter den Voraussetzungen des
§ 323 BGB die Möglichkeit offen, vom Bauvertrag zurückzutreten, wenn eine Verletzung
einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht vorliegt. Im Gegensatz zu § 326 BGB a. F.
muss die Pflicht auch nicht im Synallagma stehen. Bei der Geltendmachung von Mängelansprüchen
besteht das Rücktrittsrecht zugunsten des Bestellers nur bis zur Abnahme; danach muss im
Hinblick auf § 634 Nr. 3, § 635 BGB die zur Nacherfüllung gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen
sein, es sei denn es liegt ein Fall der Entbehrlichkeit der Fristsetzung vor. 73 Im Falle der Nichterbringung
einer fälligen Leistung können beide Parteien vom Vertrag zurücktreten, wobei es
im Gegensatz zum alten Recht eines Vertretenmüssens des Schuldners nicht bedarf. Daher ist
der Rücktritt unabhängig von den Voraussetzungen des Verzugs, der gem. § 286 Abs. 4 BGB
ein Verschulden voraussetzt, möglich.
Auch die Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis im Sinne von § 241 Abs. 2
BGB (früher: Nebenpflicht) 74 berechtigt den Gläubiger nach § 324 BGB zum Rücktritt, wenn
ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Dies ist u. a. gegeben, wenn durch die
Pflichtverletzung die Erreichung des Vertragszwecks und des Leistungserfolgs gefährdet ist. 75
Zwar fordert § 324 BGB als Voraussetzung des Rücktritts keine Fristsetzung oder Abmahnung,
jedoch kann das Erfordernis der Unzumutbarkeit es notwendig machen, dass der Schuldner vor
dem Rücktritt abgemahnt wird. 76
b) Voraussetzungen des Rücktrittsrechts. Das Rücktrittsrecht besteht aufgrund der Verletzung
einer vertraglichen Pflicht, wobei diese in der Nicht- oder in der nicht vertragsgemäßen
Erfüllung liegen kann. Der Anspruch muss voll fällig und einredefrei sein, wobei das bloße Bestehen
der Einrede ausreicht, d. h. der Schuldner muss die Einrede – zunächst – nicht erheben.
Anders ist dies im Hinblick auf § 273 Abs. 3 BGB für das Zurückbehaltungsrecht; dieses muss
daher geltend gemacht werden. 77 Der Rücktritt setzt voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner
erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat,
wobei es entgegen § 326 BGB a. F. keiner Ablehnungsandrohung bedarf. Eine Fristsetzung ist
entbehrlich, wenn einer der in § 323 Abs. 2 BGB genannten Tatbestände – die ernsthafte und
endgültige Erfüllungsverweigerung nach Fälligkeit, 78 33
34
35
das Fixgeschäft oder besondere Umstände
– vorliegt.
______________________________________________________________________________________
71 S. hierzu Rn. 44 ff.
72 Beck’scher VOB/B-Kommentar/Motzke Vor § 8 Rdn. 68.
73 S. hierzu § 636 Rdn. 33.
74 S. hierzu § 631 Rdn. 92 ff.
75 Vgl. BGH Urt. v. 13. 3. 1996 – VIII ZR 99/94, NJW 1996, 949, 950 für die pVV.
76 Palandt/Grüneberg § 324 Rdn. 4 für die Annahme einer Regelvoraussetzung.
77 Palandt/Grüneberg § 323 Rdn. 11.
78 Wird die Erfüllungsverweigerung vor Eintritt der Fälligkeit erklärt, greift § 323 Abs. 4 BGB.
32
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c) Vorfälliger Rücktritt. Der Gläubiger kann gem. § 323 Abs. 4 BGB schon vor Fälligkeit
der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen
des Rücktritts eintreten werden. Diese Regelung entspricht der bisherigen Rechtsprechung
zu § 636 BGB a. F. und ermöglicht z. B. dem Besteller den Rücktritt in den Fällen, in denen
offensichtlich ist, dass der Unternehmer den vorgesehenen Fertigstellungstermin nicht einhalten
kann. 79 Z. T. 80 wird vertreten, es dürfe nicht auf die Offensichtlichkeit der Nichteinhaltung
des Fälligkeitstermins abgestellt werden, sondern maßgeblich sei der Ablauf der nach Fälligkeit
zu bestimmenden Nachfrist. Jedoch ist es entsprechend dem Sinn und Zweck der gesetzlichen
Regelung, dem Besteller nicht zuzumuten, nicht nur auf den Ablauf der vereinbarten
Frist zuzuwarten, sondern zusätzlich auf den Ablauf einer Nachfrist. Insoweit ist es
ausreichend, wenn offensichtlich ist, dass die vereinbarte Vertragsfrist nicht eingehalten werden
kann. 81
d) Beschränkung des Rücktrittsrechts. Hat der Schuldner nur einen Teil der geschuldeten
Leistung erbracht, kann der Gläubiger den Rücktritt vom gesamten Vertrag gem. § 323
Abs. 5 S. 1 BGB nur erklären, wenn er an der erbrachten Teilleistung kein Interesse hat.
Ist das Interesse des Bestellers an der erbrachten Leistung gegeben, kann er den Rücktritt allein
auf die nicht erbrachte Leistung beziehen. Dies ist regelmäßig im Fall der verzögerten Leistungserbringung
von Relevanz, da der Besteller die erbrachte Leistung durch einen Dritten fertig
stellen lassen kann.
Bei der mangelhaften Leistungserbringung ist zu berücksichtigen, dass gem. § 633 Abs. 2
S. 3 BGB die Herstellung des Werks in zu geringer Menge dem Sachmangel gleichstellt ist. Daher
ist nicht die Frage des Interesses an der Teilleistung gem. § 323 Abs. 5 S. 1 BGB von Belang,
sondern die Erheblichkeit der Pflichtverletzung gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. Bei mangelhafter
Leistung wird die Pflichtverletzung als unerheblich angesehen, wenn es dem Besteller zumutbar
ist, die Leistung zu behalten und die Mängelrechte geltend zu machen. Abzustellen ist also darauf,
ob die Mängel durch zumutbare Anstrengungen einer Beseitigung zugeführt werden können
und welcher Aufwand hierfür erforderlich ist. 82
Bei nicht fristgerechter Erfüllung kann eine nur geringfügige Überschreitung der Frist
dazu führen, dass eine den Rücktritt ausschließende unerhebliche Pflichtverletzung vorliegt.
83
Nach § 323 Abs. 6 BGB ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Gläubiger überwiegend,
d. h. mit einer Quote von 80–90% verantwortlich ist. 84 Dies kann in Betracht
kommen, wenn die verzögerte Leistungserbringung durch den Unternehmer darauf zurück zu
führen ist, dass der Besteller von ihm geschuldete Mitwirkungshandlungen nicht fristgerecht
erbracht hat. Dieser Ausschluss des Rücktritts ist erforderlich, da bei der Frage, ob ein Rücktritt
ausgesprochen werden kann, keine Berücksichtigung eines Mitverschuldens im Sinne von § 254
BGB, wie dies beim Schadensersatz erfolgen kann, möglich ist. Des weiteren ist das Recht zum
Rücktritt vom Vertrag ausgeschlossen, wenn sich der Gläubiger im Annahmeverzug befunden
hat, als der zum Rücktritt berechtigende Umstand eingetreten ist. Voraussetzung ist, dass der
Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wobei der Schuldner, der sich auf diesen
Umstand beruft, den Entlastungsbeweis führen muss. 85 Ist der Gläubiger selbst nicht vertragstreu,
ist das Rücktrittsrecht ebenfalls ausgeschlossen.
e) Erklärung des Rücktritts. Der Rücktritt erfolgt gemäß § 349 BGB durch Erklärung
gegenüber dem anderen Vertragsteil. Die Erklärung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung,
die nicht an eine bestimmte Form gebunden ist und daher auch konkludent erfolgen
kann. 86 37
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41
Da es sich beim Rücktrittsrecht um ein Gestaltungsrecht handelt, ist der
Rücktritt bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Ein bedingter Rücktritt ist jedoch möglich,
sofern eine Rechtsbedingung vorliegt oder wenn die Bedingung vom Verhalten des Erklärungs-
______________________________________________________________________________________
79 Vgl. BGH Urt. v. 4. 5. 2000 – VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185 zur Kündigung aus wichtigem
Grund, wenn feststeht, dass der Unternehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht
einhalten wird und diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, dass eine Fortsetzung des
Vertrages mit dem Unternehmer nicht mehr zumutbar ist.
80 Palandt/Grüneberg § 323 Rdn. 23.
81 Vgl. BGH Urt. v. 4. 5. 2000 – VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185.
82 Vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 27. 2. 2004 – 3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060, 1061 für einen Reparaturaufwand
von unter 3% des Kaufpreises bei einem Gebrauchtwagenkauf.
83 Vgl. BGH Urt. v. 20. 3. 2001 X ZR 180/98, BauR 2001, 1256, 1258 zu § 636 BGB a. F.
84 Palandt/Grüneberg § 323 Rdn. 29
85 Palandt/Grüneberg § 323 Rdn. 31.
86 Palandt/Grüneberg § 349 Rdn. 1.
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empfängers abhängt und insoweit für ihn keine Ungewissheit hinsichtlich der neuen Rechtslage
entsteht. 87 Als Gestaltungsrecht unterliegt der Rücktritt nicht der Verjährung, er ist jedoch
gemäß § 218 BGB unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch
verjährt ist und der Schuldner sich auf die Verjährung beruft. Das Rücktrittsrecht
kann verwirkt sein, wenn der zum Rücktritt Berechtigte die Erklärung des Rücktritts verzögert,
wobei das Gesetz keine Frist vorsieht. Insoweit muss im Einzelfall entschieden werden,
welcher Zeitraum hierfür anzusetzen ist.
f) Folgen des Rücktritts. aa) Abwicklungsverhältnis. Die Folgen des vertraglich vorbehaltenen
sowie des gesetzlichen Rücktrittsrechts richten sich nach §§ 346 ff. BGB. Durch den
Rücktritt wird das bisherige Vertragsverhältnis in ein Rückgewähr- und Abwicklungsverhältnis
umgestaltet. Dabei erlöschen die Leistungspflichten ex nunc und der Vertrag wird mit verändertem
Inhalt – als Abwicklungsverhältnis – fortgeführt. 88 Durch die Regelung in § 325 BGB
können der Rücktritt und die Geltendmachung von Schadensersatz nebeneinander verfolgt
werden, während nach altem Recht sämtliche Ansprüche, die sich auf das Erfüllungsinteresse
richteten, durch den Rücktritt ausgeschlossen waren, dies galt insbesondere für den Schadensersatzanspruch
wegen Nichterfüllung.
Nach § 346 Abs. 1 BGB sind die wechselseitig empfangenen Leistungen zurückzugewähren
und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, d. h. der Besteller hat die gewährte
Leistung und der Unternehmer die bereits gezahlte Vergütung zurück zu geben.
bb) Rückgewähr der empfangenen Leistungen. Ist die Rückgewähr der Leistungen
nicht möglich, ist gemäß § 346 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten, es sei denn gem. § 346 Abs. 3
BGB entfällt die Pflicht zum Wertersatz.
Die Rückgabepflicht bei Bauleistungen bereitet insoweit Schwierigkeiten, als eine Rückgewähr
regelmäßig nur mittels Rückbau der bereits erstellten Bauleistung möglich ist. Insoweit
ist zu prüfen, ob statt der Rückgewähr Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB zu leisten ist.
Dabei kann auf § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB zurückgegriffen werden, da die Rückgewähr einer
nicht teilbaren Bauleistung regelmäßig nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. 89 Denn
die Bauleistung wird i. d. R. durch den Rückbau zerstört oder unbrauchbar. Ein Rückgriff auf
§ 346 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist insoweit nicht erforderlich, zumal die fehlende Möglichkeit, die
Leistung in der Form, wie sie erlangt worden ist, 90 zurückzugeben, nicht dadurch herbeigeführt
wurde, dass der Besteller die Leistung verarbeitet oder umgestaltet hat, sondern der Unternehmer
hat die Leistung erbracht und dadurch eine Verarbeitung oder Umgestaltung vorgenommen.
In den Fällen, in denen eine Trennung der Bauleistung vom Grundstück ohne Beschädigung
oder Zerstörung der Bauleistung möglich ist oder in denen das Grundstück
zusammen mit der Bauleistung zurückgegeben werden kann, wie dies beim Bauträgervertrag
der Fall ist, bleibt die Verpflichtung zur Rückgewähr aus § 346 BGB bestehen, es sei denn, einer
der Ausschlussgründe aus § 346 Abs. 2 oder Abs. 3 BGB ist gegeben. Sofern ein Ausschlussgrund
des Wertersatzes nach § 346 Abs. 3 BGB greift, ist eine verbleibende Bereicherung des
Rückgewährgläubigers nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB herauszugeben.
cc) Wertersatz. Muss der Besteller Wertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB leisten, ist Ausgangspunkt
der Wertermittlung gemäß § 346 Abs. 2 S. 2 BGB die im Vertrag vereinbarte Gegenleistung.
Beim Bauvertrag muss der Besteller für die erbrachte Leistung die vertraglich vereinbarte
Vergütung bezahlen, vorausgesetzt, die ausgeführte Leistung ist werthaltig. Problematisch
ist der an der vertraglich vereinbarten Vergütung orientierte Wertersatz, wenn die
erbrachte Teilleistung für den Besteller nicht oder zumindest nicht in dem Umfang, der
der anteiligen Vergütung entspricht, werthaltig ist. Ist die Teilleistung für den Besteller in
Gänze wertlos, wird daher auf den objektiven Wert der Leistung und nicht auf die im Vertrag
fixierte Vergütung, die für eine werthaltige (Gesamt-)Leistung vereinbart worden war, abgestellt
werden müssen. Ebenso muss bei einer mangelhaften Leistung der objektive Wert oder eine
entsprechend § 638 Abs. 3 BGB geminderte Vergütung Grundlage für die Berechnung des
Wertersatzes sein. 91 42
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Dabei muss im Rahmen der Berechnung des Minderungsbetrages berücksichtigt
werden, dass der Besteller auch nach einem Rücktritt Interesse daran hat, eine mangel-
______________________________________________________________________________________
87 BGH Urt. v. 21. 3. 1986 – V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246.
88 BGH Urt. v. 10. 7. 1998 – V ZR 360/96, NJW 1998, 3268 f. m. w. N.
89 Voit BauR 2002, 145, 154; MünchKomm/Gaier § 346 Rn. 21.
90 Vgl. BGH Urt. v. 30. 10. 2002 – VIII ZR 119/02, NJW 2003, 505, 506 für einen in Zahlung gegebenen
Gebrauchtwagen.
91 Ausführlich MünchKomm/Gaier § 346 Rdn. 22, 47.
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freie Leistung zu erhalten, so dass die für die Nacherfüllung aufzuwendenden Kosten die Höhe
der Minderung bestimmen können. 92
dd) Herausgabe gezogener Nutzungen. Neben der Rückgewähr der empfangenen Leistungen
sind gemäß § 346 Abs. 1 BGB die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben.
Nutzungen sind gemäß § 100 BGB die Früchte einer Sache (§ 99 BGB) sowie die Gebrauchsvorteile.
Die Berechnung der Gebrauchsvorteile geht regelmäßig davon aus, dass der Wert einer
Sache durch ihre Nutzungsdauer bestimmt wird. Wird die Nutzungsdauer durch den Rücktritt
reduziert, ist die mögliche Nutzung zur tatsächlichen Nutzung unter Ansatz des Werts
der Sache ins Verhältnis zu setzen. 93
Die Gebrauchsvorteile aus der Nutzung der Bauleistung werden von der Rechtsprechung
unterschiedlich berechnet. Nach Auffassung des 5. Zivilsenats ist der übliche Mietzins
heranzuziehen, wobei dies auch im Fall der Eigennutzung gilt. Macht der Käufer nur den Leistungsaustausch
rückgängig und verlangt die Vertragskosten, ist als Nutzungsvorteil nur die abnutzungsbedingte,
zeitanteilig linear zu berechnende Wertminderung der Immobilie anzurechnen.
94 Nach Ansicht des für Bausachen zuständigen 7. Senats95 ist der Nutzungsvorteil bei der
Rückabwicklung von vermietetem Wohnungseigentum auch nach dem objektiven Mietwert zu
berechnen, während bei eigengenutzter Immobilie der anzurechnende Nutzungsvorteil zeitanteilig
linear aus dem Erwerbspreis zu ermitteln ist. Ist die Leistung mangelhaft, ist von dem so
errechneten Nutzungsvorteil unter Berücksichtigung des Gewichts der Beeinträchtigung ein
Abschlag vorzunehmen, dessen Höhe nach § 287 ZPO geschätzt werden kann. Die Mängelbeseitigungskosten
sind bei der Bemessung des Abschlags kein geeigneter Anknüpfungspunkt, da
diese nichts über den Grad der Beeinträchtigung aussagen. 96 Zudem ist zu berücksichtigen, dass
der Unternehmer aus der gezahlten Vergütung durch erlangte Zinsen oder durch ersparte
Schuldzinsen Gebrauchsvorteile zieht.
ee) Nicht gezogene Nutzungen. Die Ersatzpflicht für nicht gezogene Nutzungen richtet
sich nach § 347 BGB, wobei der Rückgewährschuldner, der aufgrund eines gesetzlichen
Rücktrittsrechts zum Rücktritt berechtigt ist, gem. § 347 Abs. 1 S. 2 BGB dahingehend privilegiert
ist, dass er nur für diejenige Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden
pflegt, einzustehen hat.
Die Ersatzpflicht nach § 347 Abs. 1 S. 1 BGB verpflichtet den Rückgewährschuldner zum
Ausgleich der Nutzungen, die er unter Verstoß gegen die Regeln einer ordnungsgemäßen
Wirtschaft nicht gezogen hat. Ein Objekt, das zur eigenen Nutzung erworben wurde, unterliegt
keinem Nutzungszwang dahingehend, dass es vermietet werden muss. Ein Mietshaus darf
dagegen nicht ohne Grund nicht vermietet werden. 97 Wurde eine vom Unternehmer erlangte
Vergütung nicht verzinslich angelegt, ist zu entscheiden, ob dies infolge einer vernünftigen
Wirtschaftsführung hätte erfolgen müssen. 98
ff) Verwendungen und Aufwendungen. Nach § 347 Abs. 2 BGB sind dem Rückgewährschuldner
notwendige Verwendungen zu ersetzen, wobei unter Verwendungen solche Vermögensaufwendungen
zu verstehen sind, die der Sache zugute kommen, indem sie unmittelbar
ihrer Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung dienen. Die Notwendigkeit ergibt
sich daraus, dass die Verwendungen nach einem objektiven Maßstab zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen
Bewirtschaftung der Sache erforderlich sind. 99 Notwendige Verwendungen stellen
Kosten für eine Reparatur oder die gewöhnlichen Erhaltungskosten dar, wobei diese unabhängig
davon zu ersetzen sind, ob und in welchem Umfang eine Erhöhung des Werts der
Leistung durch die Erhaltung stattgefunden hat. 100
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Einen Anspruch auf Ersatz der notwendigen Verwendungen kann gem. § 347 Abs. 2 S. 1
BGB nur derjenige Rückgewährschuldner geltend machen, der den Gegenstand zurückgibt,
Wertersatz leistet oder dessen Ersatzpflicht nach § 346 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist. Jedoch
besteht für andere Aufwendungen eine uneingeschränkte Eratzpflicht, soweit der Rückgewähr-
______________________________________________________________________________________
92 Vgl. Palandt/Sprau § 638 Rdn. 4.
93 BGH Urt. v. 25. 10. 1995 – VIII ZR 42/94, NJW 1996, 250, 252.
94 BGH Urt. v. 31. 3. 2006 – V ZR 51/05, NJW 2006, 1582.
95 BGH Urt. v. 6. 10. 2005 – VII ZR 325/03, NJW 2006, 53; BGH Urt. v. 9. 2. 2006 – VII ZR
228/04, NJW-RR 2006, 890, 891.
96 BGH Urt. v. 6. 10. 2005 – VII ZR 325/03, NJW 2006, 53.
97 MünchKomm/Gaier § 347 Rdn. 7.
98 MünchKomm/Gaier § 347 Rdn. 8.
99 BGH Urt. v. 24. 11. 1995 – V ZR 88/95, NJW 1996, 921.
100 MünchKomm/Gaier § 347 Rdn. 18.
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empfänger durch diese – seien sie nützlich oder aber auch unnütz – bereichert ist. Zu ersetzen
ist die nach dem Verkehrswert zu ermittelnde Wertsteigerung der zurückgewährten Bauleistung.
Problematisch ist es, wenn die Verwendungen für den Besteller nicht von Nutzen sind
und ihm insoweit eine Bereicherung aufgedrängt wurde. Hat der Erwerber z. B. bei einer Eigentumswohnung
eine Umgestaltung vorgenommen, die für den Verkäufer keine Wertsteigerung
beinhaltet oder die ihm keinen höheren Mietzins gewährt, so hat er keine Ersatzpflicht. Der
Verkäufer muss dem Erwerber aber die Möglichkeit einräumen, die von ihm im Rahmen der
Umgestaltung erbrachten Leistungen zu entfernen, soweit dieses möglich ist. 101
Gemäß § 348 BGB sind die sich aus dem Rücktritt ergebenden Verpflichtungen Zug um
Zug zu erfüllen.
Neben § 347 Abs. 2 BGB kann der Besteller gem. § 284 BGB Anspruch auf Ersatz seiner
vergeblichen Aufwendungen verlangen, wenn er wegen eines Mangels vom Vertrag zurücktritt.
Der Anspruch erfährt keine Beschränkung gem. § 347 Abs. 2 BGB auf den Ersatz notwendiger
oder den Unternehmer bereichernder Aufwendungen. 102
gg) Schadensersatz. Gemäß § 346 Abs. 4 BGB kann der Gläubiger Ansprüche auf Schadensersatz
nach §§ 280 bis 283 BGB geltend machen, wenn der Schuldner den Leistungsgegenstand
nicht oder nicht pünktlich zurückgibt oder wenn er ihn nicht in dem Zustand zurückgewährt,
in dem er sich bei ordnungsgemäßer Nutzung befunden hätte.
Darüber hinaus kann der Rücktrittsberechtigte gem. §§ 325, 281 BGB Schadensersatz verlangen,
wenn die Ansprüche aus § 346 Abs. 2 und 4 BGB nicht zum vollen Ersatz der ihm entstandenen
Nachteile führen. Der Rücktritt und die Geltendmachung von Schadensersatz
können entgegen § 326 BGB a. F. miteinander kombiniert werden. Der Gläubiger kann
den Leistungsgegenstand herausverlangen und im übrigen Schadensersatz statt der Leistung, d. h.
das volle positive Interesse, fordern, wobei er sich jedoch den Wert des zurückerlangten Leistungsgegenstandes
anrechnen lassen muss. 103 Ist dieser aber beschädigt oder kann überhaupt nicht
herausgegeben werden, vermindert sich der Abzugsposten entsprechend oder entfällt ganz. 104
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5. Einverständliche Vertragsauflösung
Die Parteien können den Vertrag jederzeit einvernehmlich aufheben. Dabei kann die Aufhebung
ausdrücklich, aber auch stillschweigend erfolgen, wobei stets im Einzelfall zu prüfen
ist, ob in dem Verhalten einer der Parteien eine Erklärung dahingehend gesehen werden kann,
dass der Vertrag einvernehmlich beendet werden soll. Räumt der Unternehmer nach einer unwirksamen
Kündigung durch den Besteller die Baustelle, kann darin nicht ohne weitere Anhaltspunkte
ein Einverständnis zur Vertragsaufhebung gesehen werden. Dies gilt auch, wenn der
Besteller den Eintritt der Kündigung davon abhängig macht, dass der Unternehmer diverse Bedingungen
erfüllt und der Unternehmer diese nicht umsetzt, sondern die Baustelle räumt. 105
Vielmehr erfolgt die Räumung wegen der Kündigung und nicht weil der Unternehmer der
Aufhebung des Vertrages zustimmt.
Die Folgen einer einverständlichen Vertragsaufhebung sind, wenn die Parteien hierzu keine
Regelung getroffen haben, durch Auslegung zu ermitteln. 106 Sie richten sich in der Regel danach,
ob die die Aufhebung initiierende Partei zur Kündigung berechtigt war oder
nicht. 107 Bestand seitens des Bestellers ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund, bestimmen
sich seine Rechte unabhängig von der Einvernehmlichkeit der Vertragsauflösung nach den
Rechtsfolgen der Kündigung aus wichtigem Grund. 108 Gleiches gilt, wenn der Unternehmer
berechtigt ist, aus wichtigem Grund zu kündigen. Haben beide Parteien den wichtigen Kündigungsgrund
nicht zu vertreten, ist die Abrechnung nach § 649 S. 2 BGB durchzuführen, da
nicht davon auszugehen ist, dass der Unternehmer nur weil er sich mit der Vertragsaufhebung
einverstanden erklärt hat, seinen Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistung aufgibt
und sich mit der Vergütung der erbrachten Leistung begnügt. 109
______________________________________________________________________________________
101 Kniffka ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht Stand 3. 6. 2008 § 636 Rdn. 35.
102 BGH Urt. v. 20. 7. 2005 – VIII ZR 275/04, NJW 2005, 2848.
103 BGH Urt. v. 20. 5. 1994 – V ZR 64/93, NJW 1994, 2480, 2481.
104 Palandt/Grüneberg § 346 Rdn. 19.
105 Der BGH Urt. v. 4. 6. 1973 – VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463 hat in diesem Fall eine einverständliche
Vertragsaufhebung angenommen.
106 BGH Urt. v. 29. 4. 1999 – VII ZR 248/98, NJW 1999, 2661, 2662 zu einer zwischen den Parteien
vereinbarten Reduzierung der geschuldeten Leistung.
107 BGH Urt. v. 7. 3. 1974 – VII ZR 35/73, NJW 1974, 945, 946.
108 BGH Urt. v. 4. 6. 1973 – VII ZR 113/71, NJW 1973, 1463, 1464.
109 BGH Urt. v. 7. 3. 1974 – VII ZR 35/73, NJW 1974, 945, 946.
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N 60–64 Systematische Darstellungen
III. Kündigung des Bauvertrages
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1. Überblick
Die Kündigung beendet den Werkvertrag vorzeitig und wirkt ex nunc, d. h. mit Wirkung für
den Zeitpunkt ab dem Zugang der Kündigung. 110 Das BGB sieht sowohl für den Unternehmer
als auch für den Besteller111 Kündigungsrechte vor. Während dem Besteller die jederzeitige
Kündigung des Vertrages nach § 649 BGB offen steht, 112 60
kann der Unternehmer den Bau- bzw.
Planervertrag nur bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes aufheben bzw. kündigen.
2. Kündigungsrechte des Unternehmers
Dem Unternehmer wird die Möglichkeit der vorzeitigen Vertragsbeendigung113 in den Fällen
der fehlenden Mitwirkung des Bestellers (§§ 642, 643 BGB), der nicht bzw. nicht rechtzeitigen
Stellung einer Sicherheit nach § 648 a Abs. 5 BGB sowie des Vorliegens eines wichtigen Grundes
gewährt. 114
a) Fehlende Mitwirkungshandlung des Bestellers. Für die Herstellung des Werkes sind
regelmäßig Mitwirkungshandlungen115 des Bestellers erforderlich. Deren nicht oder nicht ordnungsgemäße
Vornahme ist Voraussetzung dafür, dass das Werk wie vom Unternehmer geschuldet
erbracht werden kann. Unterlässt der Besteller die Mitwirkung, kann ihm der Unternehmer
eine angemessene Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung mit der Erklärung, den Vertrag
zu kündigen, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde,
setzen und damit die Auflösung des Vertrages herbeiführen. Denn nach Ablauf der Frist gilt der
Vertrag gem. § 643 S. 2 BGB – ohne separate Kündigungserklärung116 – als aufgehoben. 117 Die
Rechte des Unternehmers nach Aufhebung des Vertrages richten sich nach § 642 und § 645
Abs. 1 S. 2 i. V. m. S. 1 BGB. Der Besteller hat dem Unternehmer gem. 645 Abs. 1 i. V. m. § 643
BGB einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung
nicht inbegriffenen Auslagen zu gewähren. Zudem schuldet der Besteller Entschädigung
nach § 642 BGB. 118
b) Nicht rechtzeitige Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB. Leistet der Besteller
die unter Beachtung der Anforderungen nach § 648 a Abs. 1 BGB vom Unternehmer geforderte
Sicherheit nicht, kann der Unternehmer gem. § 648 a Abs. 5 S. 1 BGB die Leistung verweigern
oder den Vertrag kündigen. Da § 648 a BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf
Sicherheit gewährt, kann der Unternehmer die Sicherheit auch einklagen. Kündigt der Unternehmer
den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die Kündigungsvergütung, die entsprechend
der Regelung in § 649 S. 2 BGB definiert wird, zu verlangen. Dabei wird, wie bei § 649
S. 3 BGB vermutet, dass dem Unternehmer 5% der auf den noch nicht erbrachten Teil der
Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen. 119
c) Kündigung aus wichtigem Grund. Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund
besteht auch nach dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes. 120 Danach können
beide Vertragsparteien den Vertrag kündigen, wenn dessen Fortführung für den zur Kündigung
Berechtigten bei Abwägung aller Umstände unzumutbar ist. 121 Für den Unternehmer
kann ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegen, wenn sich der Besteller
unberechtigt endgültig weigert, Abschlagszahlungen zu leisten. 122 61
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64
Dies hat der BGH u. a. angenommen,
wenn eine Abschlagsrechnung eines Architekten nicht gezahlt wird und der Besteller
______________________________________________________________________________________
110 Vgl. § 649 Rdn. 16.
111 Zu den Kündigungsrechten des Bestellers s. § 649 Rdn. 1, 57 ff., § 650 Rdn. 11.
112 Zur Begründung s. § 649 Rdn. 2.
113 Zu den Modalitäten der Kündigung s. § 649 Rdn. 5 ff.
114 Zum Kündigungsrecht bei Störung der Geschäftsgrundlage s. Rdn. 29 ff.
115 S. hierzu § 642 Rdn. 6 ff.
116 Palandt/Sprau § 649 Rdn. 2; MünchKomm/Busche, § 643 Rdn. 7.
117 Zu den Einzelheiten s. § 643 Rdn. 3 ff.
118 S. § 643 Rdn. 20.
119 S. § 649 Rdn. 40.
120 Vgl. § 649 Rdn. 57 ff.
121 BGH Urt. v. 13. 6. 2006 – X ZR 167/04, BauR 2006, 1488, 1490; BGH Urt. v. 25. 3. 1993 – X ZR
17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH Urt. v. 28. 1. 2003 X 151/00, NJW 2003, 1600, 1601; § 649
Rdn. 61.
122 BGH Urt. v. 16. 12. 1999 – VII ZR 392/96, NJW 1989, 1248, 1249.
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an seiner Zahlungsverweigerung festhält, ohne berechtigte Beanstandungen gegen die Abschlagsrechnung
zu erheben oder der Architekt auf berechtigte Beanstandungen des Bestellers
im gebotenen Umfang eingegangen ist. 123 Auch das unberechtigte Lossagen des Bestellers vom
Vertrag berechtigt den Unternehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund. 124 Zieht der Besteller
Arbeitnehmer des Unternehmers in nicht unerheblichem Umfang zu Schwarzarbeit während
der regulären, vom Unternehmer bezahlten Arbeitszeit oder in erheblichem Umfang auch nach
Feierabend heran, liegt eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses vor, die zur Kündigung
aus wichtigem Grund berechtigt. 125
Das Recht des Unternehmers zur Kündigung aus wichtigem Grund wird einerseits auf eine
entsprechende Anwendung des § 643 BGB, 126 andererseits auf §§ 280 Abs. 1 i. V. m. 281 Abs. 1
BGB gestützt. 127 Man wird jedoch auch bei der Kündigung aus wichtigem Grund durch den
Unternehmer auf den Rechtsgedanken des § 314 BGB zurückgreifen können. 128 Die Herleitung
des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund ist für die Frage des Erfordernisses einer Fristsetzung
vor Ausspruch der Kündigung nicht von Relevanz. Denn sowohl unter Heranziehung
von § 643 BGB129 sowie §§ 280, 281 BGB als auch vor dem Hintergrund von § 314 Abs. 2
BGB ist das Setzen einer Frist zur Beseitigung des Kündigungsgrundes zu fordern. 130 Kann jedoch
auch durch die Fristsetzung der zur Kündigung berechtigende Grund, z. B. bei Zerstörung
des Vertrauensverhältnisses, nicht beseitigt werden, ist die sofortige Kündigung gerechtfertigt. 131
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______________________________________________________________________________________
123 BGH Urt. v. 16. 12. 1999 – VII ZR 392/96, NJW 2000, 1114, 1115.
124 BGH Urt. v. 4. 7. 1996 – VII ZR 227/93, NJW 1996, 3270, 3271.
125 OLG Köln Urt. v. 18. 9. 1992 – 19 U 106/91, NJW 1993, 73.
126 Beck’scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Stand 1. 10. 2007 § 643 Rdn. 9.
127 MünchKomm/Busche § 643 Rdn. 11.
128 Vgl. § 649 Rdn. 59 f.
129 Vgl. Palandt/Sprau § 643 Rdn. 1, wenn die Pflichtverletzung in der Weigerung der Mitwirkung liegt.
130 § 649 Rdn. 64.
131 Beck’scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Stand 1. 10. 2007 § 643 Rdn. 9 unter Heranziehung
allgemeiner Grundsätze; MünchKomm/Busche § 643 Rdn. 11 unter Bezugnahme auf § 281 Abs. 1
BGB; s. auch § 649 Rdn. 64.
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