1. Objektiver Tatbestand - unirep - Humboldt-Universität zu Berlin

Universitäts-Repetitorium der Humboldt-Universität zu Berlin 

BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990, BGHSt 37, 214 – Hoferbe 

Sachverhalt: Victor hat seinen Bauernhof gegen Einräumung eines 

Wohnrechts seinem Sohn Siegfried übergeben. Der zu übermäßigem 

Alkoholgenuss neigende Siegfried greift seinen Vater Victor wiederholt 

tätlich an. Außerdem vernachlässigt er die Landwirtschaft, sodass 

Victor Existenzvernichtung und Verlust seiner Wohnung befürchtet. 

Victor entschließt sich deshalb zur Tötung Siegfrieds. Für die Ausführung 

der Tat gewinnt er gegen Zahlung von 5.000 € den Theo. Theo 

begibt sich einige Zeit später am Abend, nach Einbruch der Dunkelheit, 

auf den Hof und wartet im Stall auf das Erscheinen Siegfrieds. Von dessen 

Lebensgewohnheiten hat ihn Victor zuvor unter Übergabe einer Fotografie 

des Siegfried unterrichtet. Kurz darauf betritt Otto, ein Nachbar, 

den Hof und öffnet die Stalltür. Da Otto in seiner Statur dem Siegfried 

ähnlich sieht und in der Hand eine Tüte mit sich führt, wie auch Siegfried 

das stets zu tun pflegt, geht Theo in der Dunkelheit davon aus, 

Siegfried vor sich zu haben. Er erschießt den nichtsahnenden Otto aus 

kurzer Entfernung der sofort tot ist. Wie haben sich Theo und Victor 

strafbar gemacht? Gehen Sie davon aus, dass die erforderlichen Strafanträge 

gestellt sind. 

Thema: Auswirkungen eines error in persona des Haupttäters für den 

Anstifter; Lockerung der Akzessorietät bei § 28 StGB 

Materialien: Arbeitsblatt AT 38, Arbeitsblatt Examinatorium 21 

Universitäts-Repetitorium der Humboldt-Universität zu Berlin / Strafrecht / Prof. Heinrich


Lösungsübersicht: 

Teil 1: Strafbarkeit des Theo 

A. Strafbarkeit wegen Mordes (an Otto) gemäß §§ 212 I, 211 

StGB 

I. Tatbestand (+) 

1. Objektiver Tatbestand (+) 

a) Grundtatbestand des § 212 I StGB (+) 

b) Objektives Mordmerkmal der Heimtücke (+) 

2. Subjektiver Tatbestand (+) 

a) Irrtum: error in persona hier unbeachtlich 

b) Subjektive Mordmerkmale: Habgier lag vor, nicht 

aber niedrige Beweggründe (+) 

II. Rechtswidrigkeit (+) 

III. Schuld (+) 

B. Strafbarkeit wegen versuchten Mordes (an Siegfried) gemäß §§ 

212 I, 211, 22, 23 I StGB 

I. Vorprüfung (+) 

II. Tatentschluss: ist abzulehnen da ansonsten unzulässige Vorsatzverdopplung 

(–) 

C. Strafbarkeit wegen Verabredung eines Verbrechens (an Siegfried) 

gemäß § 30 II StGB, aber subsidiär (+) 

D. Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruchs gemäß § 123 I StGB (+) 

I. Tatbestand 

1. Objektiver Tatbestand: kein tatbestandsausschließendes 

Einverständnis des Victor (+) 

2. Subjektiver Tatbestand: kein Tatbestandsirrtum gemäß § 

16 I StGB (+) 





Teil 2: Strafbarkeit des Victor 

A. Strafbarkeit wegen mittäterschaftlich begangenen Totschlags 

(an Otto) gemäß §§ 212 I, 25 II StGB (–) 

B. Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Totschlag (an Otto) gemäß 

§§ 212 I, 26 I StGB 



2. Subjektiver Tatbestand: Berücksichtigung des 

error in persona des Theo zu Gunsten des Victor? 

a) Unbeachtlichkeitstheorie (–) 

b) Wesentlichkeitstheorie (+) 

c) Aberratio-ictus-Theorie (+) 

II. Rechtswidrigkeit 

1. Notwehr gemäß § 32 StGB: kein gegenwärtiger 

Angriff (–) 

2. Notstand gemäß § 34 StGB: Tötung nie gerechtfertigt (–) 


C. Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Mord (an Otto) gemäß §§ 

212 I, 211, 26 I StGB 

I. Tatbestand (+) 


2. Subjektiver Tatbestand (+) 

a) Vorsatz bzgl. Bestimmens (+) 

b) Vorsatz bzgl. Haupttat: Subjektive Mordmerkmale? 

Heimtücke lag vor, Problem: § 28 I oder II 

StGB bzgl. Habgier? 

aa) § 211 StGB als Qualifikation, § 28 I StGB 

bb) § 211 StGB als eigenes Delikt, § 28 II StGB 



D. Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Hausfriedensbruch gemäß 

§§ 123 I, 26 I StGB (+) 



Lösungsvorschlag: 

Teil 1: Strafbarkeit des Theo 

A. Strafbarkeit wegen Mordes (an Otto) gemäß §§ 212 I, 211 

StGB 


Theo könnte sich wegen eines Mordes gemäß §§ 212 I, 211 StGB an 

Otto strafbar gemacht haben, indem er diesen erschossen hat. 

1. Objektiver Tatbestand 

a) Grundtatbestand des § 212 I StGB 

Theo hat kausal und objektiv zurechenbar einen anderen Menschen getötet 

und damit den objektiven Tatbestand des Totschlags erfüllt. 

b) Objektives Mordmerkmal der Heimtücke 

Vorliegend kommt als Mordmerkmal Heimtücke in Betracht. 

Unter Heimtücke versteht man das bewusste Ausnutzen der Arg- und 

der daraus resultierenden Wehrlosigkeit des Opfers in feindlicher Willensrichtung. 

Arglos ist derjenige, der in der konkreten Situation vom 

Täter keine Feindseligkeiten erwartet, wehrlos ist derjenige, der infolge 

seiner Arglosigkeit in seiner Abwehrfähigkeit und -bereitschaft stark 

eingeschränkt ist. 

Theo hat Otto im Stall im Hinterhalt aufgelauert und ihn ohne Vorwarnung 

getötet. Otto rechnete nicht mit einem Angriff und war deshalb 

auch nicht mehr in der Lage, sich adäquat zu verteidigen. Er war folglich 

arg- und wehrlos. 

Diese Lage muss Theo auch ausgenutzt haben. Dies bedeutet, dass die 

Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers die Tatbegehung gefördert haben 

muss. Auch davon ist hier auszugehen. 



2. Subjektiver Tatbestand 

Für den subjektiven Tatbestand, müsste Theo auch vorsätzlich gehandelt 

haben. Vorsatz wird allgemein definiert als das Wissen und Wollen 

der Tatbestandsverwirklichung. § 212 I StGB verlangt demnach, dass 

Theo wusste, dass er einen Menschen tötet und dass er dies auch wollte. 

a) Irrtum 

Theo wollte tatsächlich einen anderen Menschen töten. Hier könnte man 

aber deshalb an Theos Vorsatz zweifeln, weil er eigentlich Siegfried 

und nicht Otto töten wollte, bei Ausführung der Tat also über die Person 

des Opfers irrte. Ein solcher Irrtum wird allgemein als Identitätsirrtum 

oder error in persona vel obiecto bezeichnet. Der Täter trifft das von 

ihm anvisierte Opfer, hat sich aber in dessen Identität getäuscht. Hierin 

liegt der Unterschied zur aberratio ictus, bei welcher der Täter das „richtige“ 

Opfer anvisiert, aber daneben schießt und ein anderes trifft. 

Ein Identitätsirrtum ist jedenfalls dann stets beachtlich und lässt den 

Tatvorsatz entfallen, wenn das Objekt, das der Täter treffen wollte und 

das von ihm getroffene Objekt nicht gleichwertig sind. Bei Gleichwertigkeit 

der Opfer, wenn der Täter also einen Menschen treffen will und 

auch einen (anderen!) Menschen trifft, besteht weitgehend Einigkeit 

darüber, dass ein solcher Identitätsirrtum unbeachtlich ist und den Tatvorsatz 

bestehen bleiben lässt. 

Dies lässt sich entweder so begründen, dass § 212 StGB das Leben 

schützt und (lediglich) die Tötung eines anderen, nicht aber eines bestimmten 

Menschen voraussetzt. Theo hat aber das Rechtsgut, das er 

verletzen wollte, auch tatsächlich verletzt. Oder man stellt darauf ab, 

dass der Täter hier die Tat bereits auf ein bestimmtes Opfer konkretisiert 

hat, welches er letztlich ja auch traf, insofern liegt also überhaupt 

keine Abweichung vor. Ein bloßer Motivirrtum – der Grund „warum“ 

der Täter das vor ihm stehende Opfer töten wollte – ist aber stets unbeachtlich. 

Folglich hat Theo hier vorsätzlich gehandelt. 

Auch hinsichtlich der Heimtücke hat Theo vorsätzlich gehandelt, denn 



er kannte die Arg- und Wehrlosigkeit Ottos und wollte diese auch bewusst 

ausnutzen. 

b) Subjektive Mordmerkmale 

Theo könnte ferner das Mordmerkmal der Habgier verwirklicht haben. 

Diese erfordert ein noch über die Gewinnsucht hinaus gehendes gesteigertes 

abstoßendes Gewinnstreben um jeden Preis. Im Ergebnis ist jede 

Tötung um eines rechtswidrigen Vermögensvorteils Willen habgierig. 

Im vorliegenden Fall liegt ein Auftragsmord durch einen gedungenen 

Killer (5.000 €) vor, also der klassische Fall der Habgier. Wer sein 

Vermögen dadurch zu mehren sucht, dass er einen Mitmenschen tötet, 

handelt sittlich verwerflich. Die Rettung des Hofes ist höchstens Motiv 

des Victor, nicht aber des Theo. Weitere niedrige Beweggründe neben 

der Habgier (z.B. Rachsucht) lagen nicht vor. 


Die Tat geschah rechtswidrig. 

III. Schuld 

Auch handelte Theo schuldhaft. 

IV. Ergebnis 

Theo hat sich des Mordes gemäß §§ 211, 212 I StGB strafbar gemacht. 

B. Strafbarkeit wegen versuchten Mordes (an Siegfried) gemäß §§ 

212 I, 211, 22, 23 I StGB 

Theo könnte sich durch den Schuss auf Otto auch wegen eines versuchten 

Mordes an Siegfried gemäß §§ 212 I, 211, 22, 23 I StGB 

strafbar gemacht haben. 

I. Vorprüfung 



Die Tat wurde nicht vollendet, da Siegfried überlebte. Der Versuch ist 

strafbar gemäß § 23 I StGB, da es sich bei Mord um ein Verbrechen 

i.S.d. § 12 I StGB handelt. 

II. Tatentschluss 

Fraglich ist indes bereits, ob auch noch ein Tatentschluss zur Tötung 

Siegfrieds ohne Weiteres angenommen werden kann. Zwar spricht hierfür, 

dass Theo ja gerade Siegfried töten wollte. Eine solche Ansicht liefe 

aber auf eine unzulässige Vorsatzverdoppelung hinaus, denn durch die 

oben festgestellte Unbeachtlichkeit des error in persona wird ja bereits 

die vorsätzliche Tötung eines anderen Menschen bestraft. Bei zwei unterschiedlichen 

höchstpersönlichen Rechtsgütern (Leben des Siegfried, 

Leben des Otto) müsste dann auch Idealkonkurrenz angenommen werden, 

der Täter also letztlich wegen zwei Tötungsdelikten (Versuch und 

Vollendung) bestraft werden. Theo hatte aber keinesfalls Vorsatz zur 

Tötung zweier Opfer. Der Tatentschluss ist deshalb zu verneinen. 

III. Ergebnis 

Theo hat sich mangels Tatentschlusses nicht wegen eines versuchten 

Mordes an Siegfried gemäß §§ 212 I, 211, 22, 23 I StGB strafbar gemacht. 

Zudem wäre neben einem hinreichenden Tatentschluss auch ein 

unmittelbares Ansetzen des Theo gemäß § 22 StGB zu verneinen, da es 

noch nicht zu einer konkreten Gefährdung des Siegfried gekommen ist. 

C. Strafbarkeit wegen Verabredung eines Verbrechens (an Siegfried) 

gemäß § 30 II StGB 

Ein Sich-Bereiterklären liegt vor, wenn der Täter seine Bereitschaft 

zur Tat einem anderen mitteilt oder die Aufforderung zur Tat durch 

einen anderen annimmt. Unzweifelhaft hatte Theo sich Victor gegenüber 

bereit erklärt, den Mord an Siegfried, also ein Verbrechen gemäß 

§ 12 I StGB, zu begehen und damit den Tatbestand des § 30 II StGB 

erfüllt. Dieser tritt aber regelmäßig hinter der Tatausführung zurück. 

Zwar tötete Theo hier nicht den Siegfried und setzte diesbezüglich 

auch nicht zum Versuch an. Auch hier ist jedoch zu berücksichtigen, 



dass die Tötung des „Falschen“ einen Vorsatz unberührt ließ und er 

insoweit diejenige Tat vollendete, die er zuvor verabredete. 

D. Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruchs gemäß § 123 I StGB 

Theo könnte sich durch das Betreten des Stalles auch wegen eines 

Hausfriedensbruchs gemäß § 123 I StGB strafbar gemacht haben. 



Der Stall auf dem Bauernhof ist ein Geschäftsraum. In diesen müsste 

Theo eingedrungen sein. Dies setzt ein Betreten gegen den erkennbaren 

oder zu vermutenden Willen des Hausrechtsinhabers voraus. Das Einverständnis 

des Hausrechtsinhabers wirkt deshalb tatbestandsausschließend. 

Ein Einverständnis Siegfrieds lag nicht vor. Fraglich ist, ob das 

Einverständnis Victors, der zumindest ein Wohnrecht hatte, ausreichend 

war. Dagegen könnte sprechen, dass Victor nicht im Stall wohnt und die 

Bewirtschaftung gänzlich auf Siegfried übergegangen war, ein Hausrecht 

hinsichtlich der Geschäftsräume deshalb nicht vorlag. Geht man 

dennoch vom Hausrecht beider Bewohner des Hofes aus, so ist zu beachten, 

dass bei mehreren Hausrechtsinhabern das Einverständnis von 

einem genügt. Eine Ausnahme besteht aber bei Unzumutbarkeit für den 

anderen Hausrechtsinhaber. Im vorliegenden Fall wurde das Einverständnis 

gegen die berechtigten Interessen des hauptsächlich Berechtigten 

ausgesprochen und ist somit unwirksam. Es war für Siegfried unzumutbar, 

zu dulden, dass sein eigener Mörder seine Geschäftsräume 

betritt. Der objektive Tatbestand des Hausfriedensbruchs ist damit erfüllt. 


Theo handelte auch vorsätzlich. Man könnte hier zwar an das Vorliegen 

eines Tatbestandsirrtums gemäß § 16 I StGB denken, sofern Theo davon 

ausgehen konnte, dass Victor noch ein Hausrecht in Bezug auf den 

Stall ausübte. Hier gibt jedoch zum einen der Sachverhalt zu wenig 

Auskunft, zum anderen dürfte es auch für Theo erkennbar gewesen 



sein, dass ein solches Betreten des Stalles zum Zwecke der Tötung 

Siegfrieds für diesen (der ja völlig unzweifelhaft ein Hausrecht am Stall 

hatte) unzumutbar war. 


Die Tat geschah rechtswidrig. 

III. Schuld 

Ferner handelte Theo auch schuldhaft. 

IV. Ergebnis 

Theo hat sich gemäß § 123 I StGB wegen eines Hausfriedensbruchs 

strafbar gemacht, indem er den Stall gegen Siegfrieds Willen betreten 

hat. Den gemäß § 123 II StGB erforderlichen Strafantrag (absolutes 

Antragsdelikt) hat Siegfrieds gestellt. Der Hausfriedensbruch steht zu 

dem an Otto begangenen Mord in Tateinheit gemäß § 52 StGB. 

Teil 2: Strafbarkeit des Victor 

A. Strafbarkeit wegen mittäterschaftlichen Totschlags (an Otto) 

gemäß §§ 212, 25 II StGB 

Victor könnte sich wegen eines Totschlags an Otto in Mittäterschaft 

strafbar gemacht haben, indem er Theo durch Zahlung von 5.000 € für 

die Tat gewann. 

Victor hat die Tat nicht selbst ausgeführt. Gleichwohl könnte ihm der 

Taterfolg nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 II StGB 

zurechenbar sein. Hierzu müsste Victor Mittäter gewesen sein. 

Nach der, insbesondere von der Rechtsprechung vertretenen, subjektiven 

Theorie ist Täter, wer mit Täterwillen handelt, die Tat also als eigene 

will. Teilnehmer ist dagegen, wer nur mit Teilnehmerwillen handelt, 

die Tat also als fremde Tat will. Als Indizien für das Vorliegen eines 

solchen Täterwillens werden das Interesse am Taterfolg und der Wille 



zur Tatherrschaft herangezogen. Das größte Interesse am Taterfolg hatte 

sicherlich Victor, der den Niedergang „seines“ Hofes verhindern wollte. 

Jedoch hat auch der Anstifter typischerweise ein starkes Interesse am 

Taterfolg, was sich hier z.B. darin zeigt, dass er bereit ist, für die Tatausführung 

zu zahlen. Victor war nur schlauer und wollte sich die Hände 

nicht schmutzig machen. Auf der Grundlage der subjektiven Theorie 

ist eine (Mit-)Täterschaft Victors insoweit abzulehnen; er wollte eindeutig, 

dass Theo die Tat begeht. Der Kritik an dieser extrem subjektiven 

Abgrenzungstheorie des Reichsgerichts hat der BGH zudem dadurch 

Rechnung getragen, dass er neben dem Interesse am Taterfolg zunehmend 

den Willen zur Tatherrschaft in den Vordergrund rückte. Eben 

dieser lag hier jedoch gerade nicht vor. 

Nach der objektiven Tatherrschaftslehre der Literatur ist nur derjenige 

Täter, welcher im Tatzeitpunkt Tatherrschaft hatte. Tatherrschaft bedeutet 

das bewusste und vom Vorsatz erfasste in den Händen Halten des 

Geschehens. Dies setzt voraus, dass der Handelnde Zentralgestalt der 

Tat ist und diese nach seinem Willen hemmen und ablaufen lassen 

kann. Teilnehmer ist demnach, wer dieses nicht kann, sondern als Randfigur 

die Tatbegehung nur veranlasst oder einen unterstützenden Beitrag 

leistet. Eine solche Tatherrschaft Victors ist hier abzulehnen. Ein entsprechender 

Wille lag ebenfalls nicht vor. Insoweit ist letztlich entscheidend, 

dass Victor bei Ausführung der Tat gerade nicht in Erscheinung 

treten will. Er überlässt die Ausführung der Tat dem Theo, der 

dafür bezahlt wird, das Risiko zu tragen. Mittäterschaft ist demnach abzulehnen. 

Heute kaum noch vertreten wird die formal-objektive Theorie, nach 

welcher Täter – unabhängig von Tatinteresse und sonstigen subjektiven 

Momenten – nur ist, wer die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes 

selbst verwirklicht. Jeder andere, der sonstige Beiträge leistet, kann nur 

Teilnehmer sein. Auch nach dieser Theorie wäre Victor nicht Täter, da 

er die Tat nicht selbst ausführte. 

Da alle Auffassungen zum gleichen Ergebnis gelangen, ist eine Streitentscheidung 

entbehrlich. Victor hat folglich nicht tatbestandsmäßig 

gehandelt und sich daher nicht gemäß §§ 212 I, 25 II StGB strafbar gemacht. 



B. Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Totschlag (an Otto) gemäß 

§§ 212 I, 26 I StGB 

Victor könnte sich aber durch das Animieren Theos zur Tat wegen einer 

Anstiftung zum Totschlag an Otto gemäß §§ 212 I, 26 I StGB strafbar 

gemacht haben. 



Der Totschlag des Theo an Otto war eine vorsätzliche rechtswidrige 

Haupttat. Zu dieser Haupttat wurde Theo durch Victor bestimmt, weil 

Victor durch die Anregung und das Versprechen der 5.000 € den Tatentschluss 

Theos hervorgerufen bzw. verursacht hat. 


Victor müsste auch vorsätzlich gehandelt haben. Die Anstiftung verlangt 

hier einen so genannten Doppelvorsatz, nämlich einen Vorsatz 

bezüglich des Bestimmens und bezüglich der vorsätzlichen und 

rechtswidrigen Haupttat eines anderen. Vorsatz hinsichtlich des 

Bestimmens ist hier gegeben. 

Fraglich erscheint aber der Vorsatz bezüglich der Haupttat. Hier ist 

problematisch, dass Victor gar nicht an einer Tötung Ottos interessiert 

war, sondern „nur“ seinen Sohn beseitigt wissen wollte. Umstritten ist, 

ob dem Anstifter eine solche Tat noch als von ihm veranlasst zurechenbar 

ist. Je nachdem, wie sich der für Theo (Vordermann) unbeachtliche 

error in persona hier auf den Victor (Hintermann) auswirkte, 

kommt eine Anstiftung zum vollendeten Mord, eine Anstiftung zum 

versuchten Mord oder eine versuchte Anstiftung zum Mord sowie eine 

fahrlässige Tötung in Betracht. Zu diesem Problem werden hauptsächlich 

drei unterschiedliche Ansichten vertreten. 

Nach der Unbeachtlichkeitstheorie, welche eine strenge Akzessorietät 

der Teilnehmerstrafbarkeit zugrunde legt, soll ein für den Täter unbe- 



achtlicher error in persona auch für den Anstifter unbeachtlich sein. Aus 

der Akzessorietät von Anstiftung und Haupttat folge nämlich, das ein 

Irrtum des Täters sich in gleicher Weise auf den Anstifter auswirken 

müsse. Hiervon sei eine Ausnahme nur zulässig, wenn die Verwechslung 

außerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung 

Voraussehbaren liege. Da der Anstifter den Tatentschluss beim Täter 

hervorgerufen hat, müsse er auch für einen Irrtum des Angestifteten 

haften. Es wäre unbillig, ihn im Vergleich zum Täter zu privilegieren. 

Kritisiert wird an dieser Ansicht, dass dann, wenn der Täter seinen Irrtum 

bemerkt und er die Tat später erneut begeht – und zwar diesmal am 

richtigen Objekt – der Anstifter konsequenterweise wegen der Anstiftung 

zu beiden Taten bestraft werden müsste. Eben dies habe er jedoch 

in seinen Vorsatz nicht aufgenommen. Nach der Unbeachtlichkeitstheorie 

war damit der error in persona des Theo auch für Victor unbeachtlich. 

Eine Anstiftung läge daher vor. 

Etwas gemäßigter stellt sich die Wesentlichkeitstheorie dar. Hiernach 

sei ein für den Täter unbeachtlicher error in persona für den Anstifter 

jedenfalls dann beachtlich, wenn die Objektsverwechslung für den Anstifter 

eine wesentliche Abweichung von seinem Vorsatz darstelle. Da 

in diesen Fällen eine Fülle von Möglichkeiten und Varianten denkbar 

sei, könne nur ein flexibler Beurteilungsmaßstab mit dem Kriterium der 

Wesentlichkeit zu befriedigenden Ergebnissen führen. Entscheidend bei 

der Bewertung sei dabei, ob die konkrete Tat noch vom Vorsatz des 

Anstifters getragen ist. Dies ist nur bei unwesentlichen Abweichungen 

der Fall. Nach der Wesentlichkeitstheorie war der error in persona des 

Theo für Victor beachtlich. Ihm kam es nur auf die Tötung des Siegfried 

an, um dadurch Haus und Hof zu retten. Die irrtümliche Tötung 

des Otto konnte diesen Zweck nicht erfüllen, weshalb sie für Victor eine 

wesentliche Abweichung von dessen Tatentschluss darstellte. 

Nach einer dritten Ansicht stellt ein für den Täter unbeachtlicher error 

in persona für den Anstifter lediglich eine aberratio ictus dar. Die Akzessorietät 

von Haupttat und Anstiftung müsse in diesem Fall aufgehoben 

werden. Es dürfe keinen Unterschied machen, ob der Täter ein mechanisches 

Werkzeug losschickt, welches fehlgeht oder ob der Anstifter 

ein menschliches Werkzeug wegschickt, welches irrt. Der Anstifter 

muss immer eine konkrete Tat in seine Vorstellung aufnehmen. Die An- 



stiftung sei jedoch misslungen, wenn der Täter einen anderen tötet als 

den, den er töten soll. Innerhalb dieser Ansicht ist jedoch die Rechtsfolge 

umstritten. Nach der h.M., welche die aberratio ictus stets als beachtlich 

ansieht und üblicherweise zu einer Kombination von Versuch und 

Fahrlässigkeit kommt, läge dann zumindest eine fahrlässige Tötung vor. 

Daneben käme entweder eine Anstiftung zum Versuch oder eine versuchte 

Anstiftung zum vollendeten Delikt in Frage. Nach dieser Ansicht 

war der error in persona des Theo in jedem Fall für Victor beachtlich, 

d.h. der Irrtum des Theo stellte für Victor eine aberratio ictus dar. 

Da die unterschiedlichen Ansichten im vorliegenden Fall zu abweichenden 

Ergebnissen gelangen, ist der Streit zu entscheiden und Stellung 

zu nehmen. 

Gegen die Aberratio-ictus-Theorie spricht das wertungsmäßige Argument, 

dass der Anstifter die Tat letztlich verursacht hat. Es wäre aber 

ein Widerspruch, wenn derjenige, der den Tatentschluss beim Täter 

weckte, gegenüber diesem privilegiert würde. Problematisch an der Wesentlichkeitstheorie 

erscheint, dass eine Abgrenzung nach dem Kriterium 

der Wesentlichkeit letztlich nur willkürlich erfolgen kann. Diese 

Theorie führt damit nicht zu hinreichender Rechtssicherheit. Die praktikabelste 

Lösung bietet damit im Ergebnis die Unbeachtlichkeitstheorie. 

Der error in persona des Theo war damit auch für Victor unbeachtlich. 


Fraglich ist, ob für Victor ein Rechtfertigungsgrund vorlag. 

1. Notwehr gemäß § 32 StGB 

Man könnte hier an eine Rechtfertigung wegen Notwehr gemäß § 32 

StGB denken, da Siegfried den Victor wiederholt tätlich angriff. Hierzu 

müsste ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff auf geschützte Rechtsgüter 

des Victor vorliegen. Zwar mögen die Attacken Siegfrieds Angriffe 

auf die geschützte körperliche Unversehrtheit Victors darstellen, jedoch 

waren diese im Tatzeitpunkt nicht gegenwärtig. Eine Rechtfertigung 

des Victor gemäß § 32 StGB scheidet damit im Ergebnis aus. 



2. Notstand gemäß § 34 StGB 

Es käme auch ein rechtfertigender Notstand gemäß § 34 StGB in Betracht. 

Dieser setzt eine gegenwärtige Gefahr für rechtlich geschützte 

Güter des Täters voraus. Gegenwärtigkeit im Sinne des § 34 StGB kann 

auch bei einer Dauergefahr angenommen werden, sofern sofortiges 

Handeln angezeigt ist, um einen späteren Schaden abzuwenden. Eine 

Gefahr könnte hier in den Angriffen Siegfrieds oder in einer möglichen 

Existenzvernichtung durch Vernachlässigung des Hofes gesehen werden. 

Jedoch muss zur Rechtfertigung das zu schützende Rechtsgut das 

verletzte wesentlich überwiegen. Von einem solchen Überwiegen kann 

aber bei dem hier betroffenen Rechtsgut Leben niemals ausgegangen 

werden. Grundsätzlich gilt, dass § 34 StGB eine Tötung niemals rechtfertigen 

kann. Demnach scheidet diese Rechtfertigungsmöglichkeit hier 

ebenso aus. Victor handelte somit rechtswidrig. 

III. Schuld 

Die Tat geschah auch schuldhaft. § 35 StGB ist hier nicht einschlägig, 

da die Tat jedenfalls anders abwendbar war. 

IV. Ergebnis 

Victor hat sich wegen einer Anstiftung zum Totschlag gemäß §§ 212 

I, 26 I StGB strafbar gemacht. 

C. Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Mord (an Otto) gemäß §§ 

212 I, 211, 26 I StGB 

Victor könnte sich durch das Bestimmen des Theo zur Tötung des Siegfried 

zudem wegen einer Anstiftung zum Mord strafbar gemacht haben. 



Als teilnahmefähige Haupttat liegt hier ein Mord durch Theo vor, da 

dieser den Otto heimtückisch und aus Habgier getötet hat. Zu diesem 



Mord hat Victor den Theo wiederum im Sinne des § 26 I StGB bestimmt. 


Victor müsste ferner auch mit entsprechendem doppelten Anstiftervorsatz 

gehandelt haben. 

a) Vorsatz bzgl. Bestimmens 

Zweifellos hat Victor den Theo hier bewusst und gewollt, also vorsätzlich, 

zu dessen Tat gemäß § 26 I StGB bestimmt. 

b) Vorsatz bzgl. Haupttat 

Problematisch ist indes der Vorsatz hinsichtlich der Haupttat, nämlich 

hinsichtlich der Tötung und der Mordmerkmale. Hinsichtlich der Tötung 

des Otto ist wiederum Vorsatz zu bejahen, der Irrtum Theos ist 

nach dem oben Gesagten auch für Victor unbeachtlich. 

Hinsichtlich der Heimtücke als tatbezogenes Mordmerkmal müsste ebenfalls 

Vorsatz vorgelegen haben, § 28 StGB gilt hier nicht. Wesentlich 

ist daher, ob Victor zu einer Tötung angestiftet hat, die nach der 

geplanten Begehungsweise als heimtückisch anzusehen war. Das ist der 

Fall, wenn Victor wusste, dass Theo das Opfer „hinterrücks“ erschießen 

würde und damit einverstanden war. Das ist hier eine Frage der Sachverhaltsauslegung. 

Im vorliegenden Fall kann zumindest bedingter Vorsatz 

angenommen werden, da Victor davon ausgehen durfte, dass Theo 

das Opfer aus dem Hinterhalt, d.h. jedenfalls unvorbereitet und überraschend, 

töten würde und er dies billigend in Kauf nahm. 

Habgier ist dagegen ein täterbezogenes Merkmal, für das nach h.M. § 

28 StGB gilt. Fraglich ist aber, ob § 28 I oder II StGB anzuwenden ist. 

Die Anwendung von § 28 II StGB hätte zur Folge, dass das täterbezogene 

Merkmal nur für denjenigen gilt, bei dem es auch selbst vorliegt. 

Weist der Teilnehmer also kein entsprechendes Mordmerkmal auf, 

kommt es zu einer echten Tatbestandsverschiebung und einer Bestrafung 

aus § 212 StGB, sofern nicht, wie hier, ein anderes Mordmerk- 



mal vorliegt. 

Nach h.M. in der Literatur ist § 211 StGB eine Qualifikation zu § 212 

StGB, Habgier also ein Merkmal, das die Strafe schärft gemäß § 28 II 

StGB. Theos Habgier ist Victor danach nicht zuzurechnen, sondern es 

stellt sich die Frage, ob er selbst ein eigenes täterbezogenes Mordmerkmal 

aufweist. In Betracht kommt auch für Victor das Vorliegen 

von Habgier. Diese könnte hier zu bejahen sein, falls Victor den Hof 

zurückhaben will. Dies ist dem Sachverhalt indes nicht unbedingt zu 

entnehmen. In erster Linie sorgte Victor sich um den Erhalt seiner Lebensgrundlage. 

Darin kann nicht das Streben nach einem rechtswidrigen 

Vermögensvorteil, nicht einmal eine tatsächliche Mehrung seines Vermögens 

gesehen werden. Die Literatur käme deshalb hier zu dem Ergebnis, 

dass eine strafbare Anstiftung zum Mord aus Habgier ausscheidet. 

Nach Ansicht des BGH ist § 211 StGB ein Delikt eigener Art und damit 

keine Qualifikation zu § 212 StGB. Es gelte deshalb § 28 I StGB. Für 

die Tatbestandsmäßigkeit ist daher Kenntnis des Mordmerkmals erforderlich. 

Liegt eine solche vor, kommt bei Fehlen des Mordmerkmals 

beim Teilnehmer höchstens eine Strafmilderung nach § 28 I StGB in 

Betracht. Der Teilnehmer muss das Mordmerkmal also selbst nicht 

aufweisen. Eine Tatbestandsverschiebung nach § 28 II StGB scheidet 

dagegen aus. Ob Victor eigene Mordmerkmale aufweist, ist lediglich im 

Rahmen der Strafmilderung nach § 28 I StGB zu berücksichtigen. Victor 

ist demnach auch wegen Anstiftung zum Habgiermord zu bestrafen. 

Zu denken wäre nur noch an eine Strafmilderung wie sie § 28 I StGB 

vorsieht, die hier im Ergebnis allerdings wegen des Vorsatzes bzgl. der 

Heimtücke ausscheiden würde. 

Victor hatte nach beiden Auffassungen hinreichenden Vorsatz hinsichtlich 

der Haupttat des Theo gemäß §§ 212 I, 211 StGB bezüglich des 

objektiven Mordmerkmals der Heimtücke. Eine Zurechnung des subjektiven 

Mordmerkmals der Habgier kommt nur nach der Rechtsprechung 

in Betracht. Daher ist der Streit zu entscheiden und Stellung zu 

nehmen, da es jedenfalls für die Frage der „besonderen Schwere der 

Schuld“ entscheidend ist, ob Victor die Beteiligung an zwei oder nur an 

einem Mordmerkmal zugerechnet werden kann. 



Für die Auffassung des BGH spricht zwar zunächst der Wortlaut der 

Vorschrift, die vom „Mörder“ spricht, der demzufolge ein anderer Tätertyp 

als der „Totschläger“ sein könnte. Für die h. L. spricht aber, dass 

sie es viel eher ermöglicht, den Teilnehmer schuldangemessen zu bestrafen 

und zwar auch dann, wenn nur er und nicht der Haupttäter ein 

Mordmerkmal aufweist. Für diese Konstellation hält die Rechtsprechung 

keine Lösung parat. Zudem ist es der Rechtsprechung nicht gelungen, 

für alle Fälle dogmatisch saubere Konstruktionen zu entwickeln, 

so z.B. für eine mittäterschaftliche Tötung, bei der nur ein Mittäter 

Mordmerkmale aufweist. Demnach ist der h.M. in der Literatur zu 

folgen. 


Die Anstiftung zum Mord geschah rechtswidrig. 

III. Schuld 

Auch handelte Victor schuldhaft. 

IV. Ergebnis 

Nach der hier vertretenen Auffassung ist Victor strafbar wegen Anstiftung 

zum Heimtückemord gemäß §§ 212 I, 211, 26 I StGB. 

D. Strafbarkeit wegen Anstiftung zum Hausfriedensbruch gemäß 

§§ 123 I, 26 I StGB 

Bei Theo wurde eine Strafbarkeit gemäß § 123 I StGB bejaht. Folgerichtig 

ist hinsichtlich Victor daher von einer Strafbarkeit gemäß §§ 123 

I, 26 I StGB auszugehen. Sollte Victor geglaubt haben, sein Einverständnis 

zum Betreten des Hofes und Stalles durch Theo sei tatbestandsausschließend, 

d.h., die Einladung des Mörders seines Sohnes sei 

zumutbar, so lag ein vermeidbarer Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB vor. 

Victor hat sich damit auch wegen einer Anstiftung zum Hausfriedensbruch 

gemäß §§ 123 I, 26 I StGB strafbar gemacht. Den nach § 123 II 

StGB erforderlichen Strafantrag hat Siegfried gestellt. Die Anstiftung 



zum Hausfriedensbruch steht zur Anstiftung zum Mord in Tateinheit 

gemäß § 52 StGB.

1. Objektiver Tatbestand - unirep - Humboldt-Universität zu Berlin

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