Fall zu Art 4 GG

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Fall 7
Das Kreuz mit dem Kruzifix
Nach langjährigen Debatten wird das Schulgesetz
des Landes X durch einen neuen § 12a
ergänzt. Dieser lautet:
§ 12a
An den staatlichen Schulen kann in
jedem Klassenzimmer ein Kruzifix
aufgehängt werden. Die Schulleitung
bestimmt die näheren Einzelheiten,
insbesondere hinsichtlich
Ort und Art des Kruzifixes.
Zur Begründung wird angeführt, daß das Kruzifix
den Schülern die christlichen Grundwerte
verdeutlichen und näherbringen soll. Insbesondere
soll eine bessere Integration ausländischer
Schüler anderer Konfessionen erreicht
werden, indem diese die für sie oft fremde Religion
des Christentums kennenlernen und so
ein besseres Verständnis für westliche Werte
und Normen entwickeln.
Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes erheben
die Eltern E des Schülers C (12 Jahre), der
eine staatliche Schule des Landes X besucht,
Verfassungsbeschwerde gegen diese Ergänzung.
Zur Begründung machen sie geltend,
daß sie bislang ihren Sohn streng nach den
Werten des Korans erzogen hätten. Durch die
zwangsweise Konfrontation ihres Sohnes mit
einem Kruzifix in den Unterrichtsräumen greife
der Staat unzulässig in ihre Grundrechte ein.
Frage 1: Ist die Verfassungsbeschwerde
der E zulässig?
Der Direktor der im angrenzenden Land Y gelegenen
Pflichtschule P ist von der Gesetzesänderung
im Nachbarland so begeistert, daß
er an seiner Schule in allen Klassenzimmern
direkt über der Tafel ein 60 cm hohes Kruzifix
anbringen läßt. Dies wird von den – sich in der
Mehrheit befindlichen – Schülern christlichen
Glaubens begrüßt. Eine kleine Gruppe von
Schülern anderer Glaubensrichtungen ist mit
dieser Maßnahme jedoch alles andere als ein-
verstanden und bleibt dem Unterricht unter
Protest fern. Nachdem mehrere Gespräche
mit dieser Schülergruppe und ihren Eltern ohne
Erfolg bleiben, beugt sich der Direktor der
starren Haltung und läßt die Kruzifixe nach
zehn Tagen wieder aus den Unterrichtsräumen
entfernen. Daraufhin nehmen auch die
Schüler wieder am Unterricht teil. In der Folge
erteilt die Schule jedoch wegen der zehn Tage
Fehlzeit jedem von ihnen einen formell rechtmäßigen
schriftlichen Verweis. In der Begründung
wird ausgeführt, daß in dem Aufhängen
der Kruzifixe kein hinreichender Grund für ein
Fernbleiben von der Schule zu sehen sei, da
sich die Schüler insoweit nicht auf die Religionsfreiheit
berufen dürften. Auch die schulpflichtige
15jährige Schiitin A erhält einen solchen
schriftlichen Verweis. Nachdem sie hiergegen
erfolglos Widerspruch eingelegt hat,
erhebt sie form- und fristgerecht Anfechtungsklage
beim zuständigen Verwaltungsgericht.
Dabei wird sie von ihren Eltern wirksam vertreten.
Sie blieb dem Unterricht fern, weil sie sich
durch das Kruzifix unzumutbar in ihrer Glaubensfreiheit
beeinträchtigt fühlte und meint, die
Schulleitung habe dies bei der Erteilung des
schriftlichen Verweises nicht ausreichend berücksichtigt.
Frage 2: Hat die Klage der A Aussicht auf
Erfolg?
RA Dr. Schlömer Januar 09

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Frage 1
Lösung Fall 7
A. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde
Es stellt sich die Frage, ob die Verfassungsbeschwerde
der E gemäß Art. 93 I Nr. 4a GG
i.V.m. §§ 13 Nr. 8a, 23, 90 ff. BVerfGG zulässig
ist.
Anmerkung:
Achten Sie auf die Fallfrage. Hier war nur nach
der Zulässigkeit gefragt!
I. Beschwerdeberechtigung, § 90 I BVerfGG
Die E sind als natürliche Personen Träger von
Grundrechten und damit als „jedermann“ beschwerdeberechtigt.
Sollten sie Ausländer sein,
so können sie sich allerdings nur auf die sogenannten
Jedermannrechte und nicht auf die sogenannten
Bürger- oder Deutschengrundrechte
berufen. Die hier in Frage kommenden Art. 4 I
und 6 II 1 GG sind Menschenrechte.
II. Beschwerdegegenstand, § 90 I BVerfGG
Beschwerdegegenstand sind sämtliche Akte der
„öffentlichen Gewalt“ (vgl. Art. 1 III, 20 III GG).
Als „öffentliche Gewalt“ in diesem Sinne sind alle
drei Gewalten zu verstehen. § 12a XSchG ist
somit als Akt der Legislative tauglicher Beschwerdegegenstand.
III. Beschwerdebefugnis, § 90 I BVerfGG
1. Möglichkeit der Grundrechtsverletzung
Die E müssen geltend machen können, in einem
ihnen zustehenden Grundrecht oder grundrechtsgleichem
Recht verletzt zu sein, § 90 I
BVerfGG.
In Frage kommt hier eine Verletzung des elterlichen
Erziehungsrechts in religiöser und weltanschaulicher
Hinsicht. 1 Geschützt wird es durch
die Zusammenschau von Art. 4 I und Art. 6 II 1
GG, die nebeneinander anwendbar sind und
sich nicht gegenseitig verdrängen. 2 Nach dem
Bundesverfassungsgericht ist es „Sache der Eltern,
ihren Kindern diejenigen Überzeugungen in
Glaubens- und Weltanschauungsfragen zu vermitteln,
die sie für richtig halten. Dem entspricht
das Recht, die Kinder von Glaubensüberzeugungen
fernzuhalten, die den Eltern falsch oder
1 Zum Schutzbereich des Elternrechtes aus Art. 6 GG vgl.
Jarass/Pieroth GG, Art. 6, Rdnr. 32
2 Jarass/Pieroth, Art. 6, Rdnr. 31.
schädlich erscheinen.“ 3 Der neue § 12a XSchG
schafft die Grundlage dafür, daß der C in Zukunft
möglicherweise beim Schulbesuch mit einem
Kruzifix als Symbol christlichen Glaubens
zwangsweise konfrontiert wird. Gerade weil er
aufgrund seines Alters in seinen Anschauungen
noch nicht gefestigt sein wird, kann dies zu einer
mentalen Beeinflussung des C in Glaubensfragen
führen und so seine Erziehung streng nach
den Wertvorstellungen des Koran behindern oder
sogar in Frage stellen. Eine Grundrechtsverletzung
der E aus Art. 4 I und 6 II 1 GG scheint
somit zumindest möglich.
2. Eigene, gegenwärtige und unmittelbare Betroffenheit
a. Die E sind Inhaber des religiösen Erziehungsrechts
für C und damit in eigenen Rechten betroffen.
Anmerkung:
An der eigenen Betroffenheit würde es fehlen,
wenn die E sich auf ein Verletzung der Glaubensfreiheit
ihres Sohnes berufen würden. Dies
wäre eine unzulässige Popularklage.
b. Der neue § 12a XSchG ist bereits in Kraft getreten
und ist nicht bloß virtuell für die Zukunft gedacht,
so daß auch eine gegenwärtige Betroffenheit
vorliegt.
c. Fraglich ist jedoch die unmittelbare Betroffenheit
der E. Unmittelbarkeit in diesem Sinne liegt vor,
wenn die angegriffene Rechtsnorm zur Aktualisierung
und Konkretisierung gegenüber dem
Beschwerdeführer keines Vollzugsaktes mehr
bedarf, also „self-executing“ ist und daher direkt
in den Rechtskreis des Beschwerdeführers eingreift4.
Im vorliegenden Fall wird jedoch allein
durch § 12a XSchG noch nicht in den Rechtskreis
der E eingegriffen. Denn ohne das Aufhängen
eines Kruzifixes durch die Schulleitung
wird der C noch gar nicht mit diesem christlichen
Symbol, welches das religiöse Erziehungsrecht
der E beeinträchtigen könnte, konfrontiert. Es
bedarf also noch weiterer Vollzugsakte, so daß
§ 12a XSchG nicht „self-executing“ ist und die E
nicht unmittelbar in ihren Grundrechten betroffen
sind.
Zu denken ist jedoch an eine Ausnahme vom
Unmittelbarkeitserfordernis. Eine solche liegt
vor, wenn die ausführende Behörde zwar nach
dem Gesetz noch einen Vollzugsakt vorzunehmen
hat, ihr dabei jedoch keinerlei eigener Auslegungs-
oder Entscheidungsspielraum verbleibt,
da die Norm dann trotz der formalen Zwi-
3 BVerfG, NJW 95, 2477 (2478) – „Kruzifix“
4 zur Unmittelbarkeit: Hemmer/Wüst/Christensen Staatsrecht
I, Rdnr. 47 ff; Jarass/Pieroth GG, Art. 93, Rdnr. 56; ferner
BVerfGE 72, 39 (43); 81, 70 (82)
RA Dr. Schlömer Januar 09

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schenschaltung eines Vollzugsaktes quasi „selfexecuting“
wirkt 5 . Der neue § 12a XSchG eröffnet
der Schulleitung jedoch ein Ermessen, ob
sie Kruzifixe aufhängt und wie sie dies tut. Ein
ausreichender Entscheidungsspielraum ist damit
vorhanden.
Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz der
Unmittelbarkeit wird gemacht, wenn es den Beschwerdeführern
unzumutbar ist, zunächst den
in der Norm vorgesehenen Vollzugsakt abzuwarten
und gegen diesen auf dem Verwaltungsrechtsweg
vorzugehen. Dies ist insbesondere
der Fall, wenn es sich um straf- oder bußgeldbewehrte
Verbotsgesetze handelt. Im vorliegenden
Fall ist § 12a XSchG selbst nicht straf- oder
bußgeldbewehrt. Die Norm enthält auch nur eine
Ermächtigung für die Schulleitung und keine
Verbotsregelung. Eventuelle Ordnungsmaßnahmen,
die der C zu fürchten hätte, wenn er –
auf Geheiß seiner Eltern – nicht zur Schule ginge,
hätten zwar auch eine Art Strafcharakter, beträfen
aber nur den C selbst und nicht direkt seine
Eltern. Zudem steht die Verhängung von
Ordnungsmaßnahmen im Ermessen der Schule,
so daß damit nicht zwangsläufig zu rechnen ist.
Auch wäre es den E zuzumuten, zunächst abzuwarten,
ob überhaupt Kruzifixe aufgehängt
werden, um dann dagegen im Wege der Unterlassungsklage
vorzugehen.
Somit liegt hier keine unmittelbare Grundrechtsverletzung
der E vor. Auch eine Ausnahme vom
Unmittelbarkeitserfordernis ist unter keinem Gesichtspunkt
zu erblicken.
B. Ergebnis Frage 1
Frage 2
Die Verfassungsbeschwerde der E ist aufgrund
der fehlenden Beschwerdebefugnis unzulässig.
Die Klage der A hat Aussicht auf Erfolg, wenn
sie zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit
I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO
Die streitentscheidenden Normen des YSchG
berechtigen und verpflichten ausschließlich die
Schulen als Träger öffentlicher Gewalt, sind also
öffentlich-rechtlich. Damit ist auch die Streitigkeit
öffentlich-rechtlich (Sonderrechtstheorie). Wegen
der fehlenden doppelten Verfassungsunmittelbarkeit
ist sie zudem nichtverfassungsrechtlicher
Art.
Nach einer früheren Ansicht bestand allerdings
bei solchen Verhältnissen, in denen der Bürger
in einer besonderen Nähebeziehung zum Staat
5 Bonner Kommentar, Art. 93, Rdnr. 567 ff. (590).
stand – sogenannte besondere Gewaltverhältnisse
6 –, ein nicht justiziabler rechtsfreier
Raum 7 . Hierzu gehörte auch das Schulverhältnis,
so daß der A hiernach gar kein Rechtsweg
offenstünde. Diese Ansicht ist jedoch seit der
Einführung des Grundgesetzes und damit des
Art. 19 IV GG, welcher gegen sämtliche Akte der
Exekutive den Rechtsweg eröffnet, nicht mehr
haltbar.
Der Verwaltungsrechtsweg ist damit gegeben.
Anmerkung zum besonderen Gewaltverhältnis:
8
Die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis
wurde im 19. Jahrhundert von Paul Laband und
Otto Mayer begründet.
Sie wurde entwickelt aus der Theorie vom „allgemeinen
Gewaltverhältnis”, dem der Bürger im
Verhältnis zum Staat unterworfen sein sollte.
Das besondere Gewaltverhältnis sei durch eine
besonders enge Beziehung des Gewaltunterworfenen
zum Staat gekennzeichnet.
Als besondere Gewaltverhältnisse wurden dabei
vor allem angesehen:
• das Beamtenverhältnis
• das Wehr- und Ersatzdienstverhältnis
• das Schul- und Hochschulverhältnis
• das Strafgefangenenverhältnis
Die Entwicklung dieser Theorie steht im Kontext
zu der Lehre vom Vorbehalt des Gesetzes.
Schon im 19. Jahrhundert wurde für jeden staatlichen
Eingriff in Freiheit und Eigentum eine gesetzliche
Ermächtigung gefordert (Vorbehalt des
Gesetzes). Aus der Sicht von Otto Mayer war
die Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis die
Grundlage für eine Einschränkung dieser Forderung
eines Vorbehalts des Gesetzes. Diese
weitgehende Einschränkung des rechtsstaatlichen
Gesetzesvorbehalts führte dazu, daß weder
im Strafvollzugsverhältnis, noch im Schulverhältnis,
noch im Dienstverhältnis der Beamten
und nicht einmal im schlichten Anstaltsnutzungsverhältnis
Anweisungen und Eingriffe der
Verwaltung einer gesetzlichen Ermächtigung
bedurften. Dabei spricht die Gleichsetzung des
Schülers mit Strafgefangenen und die Gleichsetzung
der Beamten mit den Insassen einer
geschlossenen psychiatrischen Anstalt für sich.
Nach der Schaffung des Grundgesetzes setzte
eine erneute Diskussion der Theorie des besonderen
Gewaltverhältnisses ein. Dabei wurde die
Theorie des besonderen Gewaltverhältnisses
unter dem neuen Terminus „verwaltungsrechtli-
6
Nach Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 1, 1924,
S. 101.
7
Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 1,1924, S. 101.
8
Zum sog. Sonderstatusverhältnis und dessen Fallgruppen:
Hemmer/Wüst/Christensen Verwaltungsrecht I, Rdnr. 96 ff
RA Dr. Schlömer Januar 09

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ches Sonderverhältnis” mit gewissen Einschränkungen
fortgeführt. Diese Sonderverhältnisse
sind danach Rechtsverhältnisse, in denen
Grundrechte und in gewisser Weise auch der
Gesetzesvorbehalt gelten, aber sie sind spezifischen
Einschränkungen unterworfen. Diese ergeben
sich aus dem Zweck oder der Funktion
des jeweiligen Sonderverhältnisses. Akte in diesem
Sonderverhältnis sollen nur überprüfbar
sein, soweit sie das jeweilige Grundverhältnis
betreffen und nicht das Betriebsverhältnis.
Unter der Geltung des Grundgesetzes ist auch
diese abgeschwächte Auffassung problematisch.
Wesentlich für das Grundgesetz ist die
Grundrechtsbindung jeglicher öffentlicher Gewalt
und das System explizit festgeschriebener
Gesetzesvorbehalte im Grundrechtskatalog,
verbunden mit einer lückenlosen Rechtsweggarantie.
Keines dieser Elemente wird in der Theorie
vom verwaltungsrechtlichen Sonderverhältnis
gewahrt. Immer noch dient diese Theorie zu
Einschränkungen von Freiheitsrechten, die mit
Bezug auf den Anstaltszweck über das nach
dem Grundgesetz zulässige Maß weit hinausgehen.
Als Beispiel sei hier auf eine badenwürttembergische
„vorläufige Schulordnung über
Schülerzeitschriften” vom 25.8.1970 verwiesen.
Dort heißt es: „Das Grundrecht der Pressefreiheit
steht auch den Schülern für die Schülerzeitschriften
zu. Es findet seine Schranke in den
Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen
Bestimmungen zum Schutze der Jugend,
dem Recht der persönlichen Ehre und der
Schulordnung.”
Die heute vorherrschende Meinung verwendet
daher lediglich den Begriff „Sonderstatusverhältnis“
9 bzw. verzichtet vollkommen auf eine
besondere Klassifizierung. Danach ist anerkannt,
daß sowohl die Lehre vom Gesetzesvorbehalt
als auch die Grundrechte im „Sonderstatusverhältnis“
gelten. Andererseits wird aber
auch nicht bestritten, daß diese Beziehungen
tatsächlich gewisse Eigenarten aufweisen, die
entsprechend dieser Eigenarten auch besonderer
Regelungen bedürfen. 10
II. Statthafte Klageart
Die Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren
des Klägers.
Die A begehrt die Aufhebung des schriftlichen
Verweises. Die Anfechtungsklage könnte statthafte
Klageart. Der schriftliche Verweis müßte
daher die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes
i.S.d. § 35 VwVfG (des Landes Y) erfüllen.
9 Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, § 35, Rdnr. 116; Hesse,
Grundzüge des VerfR, Rdnr. 322 ff.
10 So z.B. Ronellenfitsch, DöV 81, 939 ff.; Thiele, ZBR 83,
348 f.
Fraglich sind hier insbesondere die Merkmale
der Außenwirkung und der Regelung.
1. Eine Außenwirkung kann nur dann angenommen
werden, wenn der Bürger der Verwaltung
als selbständiger Rechtsträger gegenübersteht.
Sie fehlt dagegen, wenn die Maßnahme ihre
Wirkung nur innerhalb der Behörde entfaltet und
nicht in einen anderen Rechtskreis eingreift, sogenanntes
Behördeninternum 11 . Da die Schüler
in einem besonderen Näheverhältnis zum Staat
stehen, muß hier differenziert werden: Dient eine
Maßnahme lediglich dem ordnungsgemäßen
Ablauf des Schulbetriebes - beispielsweise ein
Reinigungsauftrag an die Klasse, Einteilung in
Gruppenarbeit, Stundenpläne etc. -, so liegt ein
bloßes Behördeninternum vor. Ist dagegen die
persönliche Rechtsstellung eines Schülers betroffen
- beispielsweise Abiturnoten, Versetzungszeugnisse
- , so greift die Maßnahme in
den externen Rechtskreis des Schülers ein und
hat Außenwirkung. 12 Der an die A gerichtete
schriftliche Verweis diente nicht bloß dem reibungslosen
Ablauf des allgemeinen Schulbetriebes,
sondern griff gezielt in die persönliche
Rechtsstellung der A als Reaktion auf ihr angebliches
Fehlverhalten ein, so daß eine Außenwirkung
zu bejahen ist.
Anmerkung:
Früher wurde die Unterscheidung danach getroffen,
ob das sogenannte Grundverhältnis (Außenwirkung)
oder das sogenannte Betriebsverhältnis
(keine Außenwirkung) berührt war
(s.o.). 13 Zum Grundverhältnis gehörten Begründung,
Beendigung und wesentliche Änderungen
des besonderen Gewaltverhältnisses, zum Betriebsverhältnis
die Maßnahmen, die sich im
Rahmen der Zugehörigkeit zum Gewaltverhältnis
abspielten. Mit der zunehmenden Abwendung
vom Begriff des besonderen Gewaltverhältnisses
hin zu der Bezeichnung als Sonderstatusverhältnis
14 , verlor auch das dazugehörige
Begriffspaar Grundverhältnis/ Betriebsverhältnis
seine Bedeutung. 15 Inhaltlich kommen die neue
und die alte Einteilung aber oft zum gleichen Ergebnis.
Allerdings tangieren einige Maßnahmen,
die früher dem Betriebsverhältnis zugeordnet
worden wären, die persönliche Rechtsstellung
des Betroffenen und haben daher heute Außenwirkung.
Beispiel: Durchsuchung der Zelle
eines Strafgefangenen.
11
Vgl. hierzu Hemmer-Skript, VerwR I, Rdnr. 86 ff.
12
Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, § 35, Rdnr. 116 f.
13
Ule, VVDStRL, 15 (1957), 52.
14
Vgl. dazu schon oben unter Punkt A.I.; zudem Erichsen,
Wolff-FS, S. 242 ff.
15
Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, § 35, Rdnr. 117 – m.w.N.
RA Dr. Schlömer Januar 09

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2. Weiterhin müßte der schriftliche Verweis auch
einen Regelungscharakter besitzen. Dies ist nur
der Fall, wenn die Schule damit beabsichtigte,
eine Rechtsfolge zu setzen. 16
Bevor die Versetzung des Schülers in eine Parallelklasse
oder gar die Entlassung aus der
Schule als einschneidendere Ordnungsmaßnahmen
erfolgen können, muß der Schüler vorher
grundsätzlich durch einen schriftlichen Verweis
abgemahnt werden. Die Rechtsfolge besteht
also darin, daß der schriftliche Verweis als
milderes Mittel die notwendige Voraussetzung
für härtere Ordnungsmaßnahmen schafft, die
sonst aufgrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips
nicht erlassen werden dürften. Damit beinhaltet
der schriftliche Verweis eine Regelung 17 .
Anmerkung:
Keinen Regelungscharakter und damit auch
keine Verwaltungsaktqualität haben dagegen die
sog. Erziehungsmaßnahmen, wie zum Beispiel
das Nachsitzen, da sie nicht als Voraussetzung
für Ordnungsmaßnahmen ausreichen und daher
keine Rechtsfolgen auslösen; hier bliebe als
Rechtsschutzmöglichkeit nur die Feststellungsklage
oder die Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage.
Somit stellt der schriftliche Verweis einen Verwaltungsakt
dar. Die Anfechtungsklage ist statthaft.
III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
Die A müßte geltend machen können, daß sie
durch den schriftlichen Verweis in ihren Rechten
verletzt wurde, wobei schon die Möglichkeit einer
Rechtsverletzung ausreicht (Möglichkeitstheorie).
In Frage kommt eine Verletzung des
Art. 4 I GG, da das durch den Verweis bestrafte
Fernbleiben von der Schule bei A auf Glaubensgründen
beruhte. Fraglich ist jedoch, ob die
Grundrechte vorliegend überhaupt gelten. Dies
wurde früher mit dem Hinweis auf einen im
Sonderstatusverhältnis entstehenden rechtsfreien
Raum 18 und mit der Annahme, daß der Bürger
innerhalb des Sonderstatusverhältnisses auf
seinen Grundrechtsschutz verzichtet, abgelehnt.
19
Die Annahme eines generellen Grundrechtsverzichts
stößt jedoch nach dem heutigen Verständnis
der Grundrechte als Audruck einer objektiven
Werteordnung und nicht bloß als Abwehrrechte
gegen den Staat schon grundsätz-
16
Näher hierzu Hemmer-Skript, VerwR I, Rdnr. 66 ff.
17
Vgl. hierzu auch Hemmer-Skript, VerwR I, Rdnr. 99.
18
Vgl. dazu schon oben unter Punkt A.I.
19
Krüger, DVBl 50, 629; Thieme, DöV 56, 523 f.
lich auf Probleme. 20 Zudem ist die Annahme eines
Verzichts eine reine Fiktion und greift insbesondere
in solchen Fällen nicht, wo das Sonderstatusverhältnis
zwangsweise herbeigeführt
wird, zum Beispiel im Rahmen der Schul- und
Wehrpflicht oder bei den Strafgefangenen. Im
Gegenteil: Gerade in diesen Fällen sind die
Grundrechte der Betroffenen besonders stark
gefährdet und daher auch dementsprechend
schutzbedürftig. Zudem ergibt sich die Anwendbarkeit
der Grundrechte auch aus einem Gegenschluß
aus Art. 17a GG. Dort sind Grundrechte
für Soldaten zwar einschränkbar, aber sie
gelten nach der Vorstellung des Grundgesetzes.
Eine Verletzung des Art. 4 GG erscheint daher
als möglich. Die Klagebefugnis ist damit gegeben.
IV. Form und Frist, §§ 74, 81, 82 VwGO
Laut Sachverhalt wurde die Klage form- und
fristgerecht eingelegt.
V. Zwischenergebnis
Die Klage ist zulässig.
B. Begründetheit
Die Klage ist begründet, soweit der schriftliche
Verweis rechtswidrig und die A dadurch in ihren
Rechten verletzt ist, § 113 I 1 VwGO.
I. Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes
1. Ermächtigungsgrundlage
Nach dem aus Art. 20 III GG resultierenden
Vorbehalt des Gesetzes bedürfen Eingriffe der
Verwaltung in die Rechtssphäre eines Bürgers
grundsätzlich einer ermächtigenden Grundlage.
Fraglich könnte sein, ob dieser Grundsatz auch
für Eingriffe im Rahmen eines Sonderstatusverhältnisses
gilt. Eine schon oben erwähnte frühere
Ansicht 21 , die innerhalb dieser Verhältnisse
einen rechtsfreien Raum annahm, in dem auch
die Grundrechte nicht galten, verneinte hier konsequent
die Geltung des Vorbehalts des Gesetzes.
22
Nachdem die Geltung der Grundrechte jedoch
allgemein auch im Bereich der Sonderstatusverhältnisse
anerkannt wurde, war für Eingriffe
auch hier zwangsläufig eine Ermächtigungsgrundlage
erforderlich; Art. 1 III, 20 III GG. Streit
herrschte jedoch über die Qualität einer solchen
Grundlage: 23 Die einen ließen schon den durch
Verwaltungsvorschriften konkretisierten An-
20
Hierzu ausführlich Hemmer-Skript, StaatsR I, Rdnr. 90 ff.
und 108.
21
Vgl. oben unter Punkt A.I und III.
22
Hierzu Krüger, DVBl 50, 628 f.; Mann, DöV 60, 410 f.
23
Ausführlich dazu Klein DVBl, 87, 1102; Kiepe DöV, 79,
RA Dr. Schlömer Januar 09
400.

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staltszweck bzw. das Sonderstatusverhältnis
selbst als Ermächtigungsgrundlage ausreichen
24 . Dies hatte jedoch zur Konsequenz, daß
das Erfordernis des Gesetzesvorbehalts letztlich
leer lief, da der Exekutive für den Bereich der
Sonderstatusverhältnisse eine originäre Rechtssetzungsbefugnis
zuerkannt wurde und sie dadurch
von dem Erfordernis einer förmlichgesetzlichen
Ermächtigung für Eingriffe in die
Grundrechte der Betroffenen befreit wurde. Dagegen
forderte ein anderer Teil der Literatur im
Einklang mit der allgemeinen Grundrechtsdogmatik,
daß auch im Bereich der Sonderstatusverhältnisse
Grundrechte nur durch oder aufgrund
eines Gesetzes eingeschränkt werden
können. Dem ist auch das Bundesverfassungsgericht
in seinem Urteil zum Strafvollzug gefolgt.
25
Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß an
die Bestimmtheit dieser Gesetze nicht so strenge
Maßstäbe angesetzt werden wie im allgemeinen
Bürger-Staat-Verhältnis, so daß weitgehende
Generalklauseln zulässig sind und sogar
der gesetzlich geregelte Anstaltszweck ausreichen
kann. Die Grenze bildet auch hier die Wesentlichkeitstheorie.
26
Im vorliegenden Fall besteht für die in die persönliche
Rechtsstellung der A eingreifende Ordnungsmaßnahme
mit § 61 YSchG als formelles
Gesetz eine den Anforderungen des Vorbehalts
des Gesetzes genügende Ermächtigungsgrundlage.
2. Formelle Rechtmäßigkeit
Von der formellen Rechtmäßigkeit kann laut
Sachverhalt ausgegangen werden.
3. Materielle Rechtmäßigkeit des Verweises
a. Tatbestandsvoraussetzungen
Die A hat in Kenntnis der Schulpflicht den Unterricht
nicht besucht. Die Voraussetzungen des
§ 61 i.V.m. § 26 I YSchG sind damit gegeben.
b. Ermessen
§ 61 YSchG eröffnet der Schule ein Ermessen.
Das Gericht kann daher die Ordnungsmaßnahme
nur in dem durch § 114 VwGO gesteckten
Rahmen auf Ermessensfehler überprüfen.
aa. Ermessensüberschreitung aufgrund Verletzung
von Art. 4 I GG
Hier könnte die Ordnungsmaßnahme des Verweises
einen unverhältnismäßigen Eingriff in
Art. 4 I GG darstellen und somit eine Ermessensüberschreitung
begründen. Fraglich er-
24
Gross, NJW 69, 2186 f.; Böckenförde/ Grawert, AöR 1970,
25 (37).
25
E 33, 1; speziell zum Schulverhältnis E 47, 46 (78 ff.).
26
Zur Wesentlichkeitstheorie Hemmer-Skript, StaatsR I,
Rdnr. 118 und 127.
scheint, ob die Schulleitung bei Erteilung des
Verweises die Bedeutung des Art. 4 I GG verkannt
hat.
(1) Schutzbereich des Art. 4 I GG
Die Schülerin A bleibt dem Unterricht aufgrund
der angebrachten Kruzifixe fern, woraufhin der
Verweis ergeht. Art. 4 I GG schützt die Glaubensfreiheit
sowohl in positiver als auch in negativer
Hinsicht. Geschützt sind demnach Entscheidung
jedes einzelnen für und auch gegen
einen Glauben. Daraus resultiert auch das
Recht, kultischen Handlungen eines anderen
Glaubens abzulehnen und ihnen fernzubleiben
(sogenannter status negativus). 27
Anmerkung:
Geschützt ist auch das Recht, seine eigenen
Überzeugungen zu verschweigen.
A lehnt als Schiitin den christlichen Glauben ab.
Das religiös motivierte Fernbleiben vom Unterricht
fällt damit als Ausübung der gewährten negativen
Glaubensfreiheit grundsätzlich in den
Schutzbereich von Art. 4 GG.
Der Schutzbereich des Art. 4 I GG ist also eröffnet.
(2) Eingriff in den Schutzbereich
A blieb wegen des 60 cm großen über der Tafel
angebrachten Kruzifixes dem Unterricht fern.
Aufgrund der in § 26 YSchG festgelegten allgemeinen
Schulpflicht führen die Kruzifixe in Unterrichtsräumen
dazu, daß die Schüler der Schule
P von Staats wegen und ohne Ausweichmöglichkeit
mit diesem Symbol konfrontiert werden.
Dieses „Lernen unter dem Kruzifix“ könnte einen
Eingriff darstellen, wenn das Kruzifix ein christliches
Symbol und nicht nur Ausdruck der vom
Christentum mitgeprägten abendländischen Kultur
wäre. Das Kruzifix gehört nach wie vor zu
den spezifischen Glaubenssymbolen des Christentums.
Es ist geradezu sein Glaubenssymbol
schlechthin. Es versinnbildlicht unter anderem
die im Opfertod Christi vollzogene Erlösung des
Menschen von der Erbschuld. Die Ausstattung
eines Raumes mit einem Kruzifix wird bis heute
als gesteigertes Bekenntnis des Besitzers zum
Christentum verstanden und ist daher nicht bloß
Ausdruck der vom Christentum mitgeprägten
abendländischen Kultur. 28
Zweifelhaft könnte jedoch sein, ob das Kruzifix
auch die nötige Intensität besitzt, also eine ausreichend
starke Einwirkung auf die Schüler ausübt,
denn es zwingt weder Schüler zu besonderen
Handlungsweisen oder zur Identifikation
noch hat es direkten Einfluß auf die im Unter-
27 Hemmer/Wüdt/Christensen Staatsrecht I, Rdnr. 195; Jarass/Pieroth
GG, Art. 4, Rdnr. 11
28 So BVerfG, NJW 95, 2477 (2479); anders Minderheitsvo-
tum auf S. 2482.
RA Dr. Schlömer Januar 09

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richt vermittelten Lehrinhalte. Zu bedenken ist
aber, daß die Schule nicht nur bloßes Wissen
vermitteln, sondern auch einen Erziehungsauftrag
zu erfüllen hat, indem sie die Persönlichkeitsstruktur
und das Sozialverhalten der Schüler
positiv beeinflussen und fördern soll. In diesem
Zusammenhang hat ein 60 cm großes Kruzifix
über der Tafel – wie im vorliegenden Fall –
einen starken appellativen Charakter und weist
die von ihm symbolisierten Glaubensinhalte als
vorbildhaft aus.
Es liegt ein Eingriff in den Schutzbereich des
Art. 4 I GG vor.
(3) Rechtfertigung
Der Eingriff könnte jedoch gerechtfertigt sein.
Das Grundrecht der Glaubensfreiheit ist vorbehaltlos
gewährleistet, so daß es nur den verfassungsimmanenten
Schranken, also den Grundrechten
Dritter und anderen Rechtsgütern von
Verfassungsrang, unterliegt. 29
(a) Eine Rechtfertigung könnte sich aus
dem aus Art. 7 I GG abgeleiteten staatlichen Erziehungsauftrag
ergeben, der auch die Festlegung
der Erziehungsziele und Ausbildungsgänge
umfaßt. 30 Dazu gehört, wie Art. 7 III GG deutlich
macht, auch die Vermittlung religiöser Inhalte.
Der sich daher zwischen Art. 7 I GG und
Art. 4 I GG ergebende Konflikt ist im Wege der
praktischen Konkordanz zu lösen, welche einen
möglichst schonenden Ausgleich der widerstreitenden
Interessen verlangt, ohne daß ein
Grundrecht völlig zurücktritt. 31 Einerseits kann
somit aufgrund von Art. 7 I, III GG nicht verlangt
werden, daß der Staat bei der Erfüllung seines
Erziehungsauftrags völlig auf religiöse Bezüge
verzichten muß. Auf der anderen Seite ergibt
sich aus der negativen Glaubensfreiheit des
Art. 4 I GG, daß religiöse Zwänge so weit wie
möglich zu vermeiden sind. Das bedeutet insbesondere,
daß die Schule ihre Aufgabe im religiös-weltanschaulichen
Bereich nicht missionarisch
auffassen und keine Verbindlichkeit für
christliche Glaubensinhalte beanspruchen darf.
Die Bejahung des Christentums darf sich insofern
nur auf die Anerkennung des prägenden
Kultur- und Bildungsfaktors, nicht aber auf bestimmte
Glaubenswahrheiten beziehen. 32 Der
Staat schafft durch die Kruzifixe Lage, in der der
einzelne Schüler ohne Ausweichmöglichkeiten
dem Einfluß eines bestimmten Glaubens, den
Handlungen, in denen dieser sich manifestiert,
und den Symbolen, in denen er sich darstellt,
ausgesetzt ist. Aus der Glaubensfreiheit des
Art. 4 I GG folgt auch der Grundsatz staatlicher
Neutralität gegenüber den unterschiedli-
29
Hemmer-Skript, StaatsR I, Rdnr. 140 ff.
30
BVerfGE 34, 165 (181).
31
Hesse, Grundzüge des VerfR, Rdnr. 317 ff.
32 BVerfG, NJW 95, 2477 (2480).
chen Religionen und Bekenntnissen. 33 Der
Staat, in dem Anhänger unterschiedlicher oder
gar gegensätzlicher religiöser und weltanschaulicher
Überzeugungen zusammenleben, kann
die friedliche Koexistenz nur gewährleisten,
wenn er selber in Glaubensfragen Neutralität
bewahrt. Er darf daher den religiösen Frieden in
einer Gesellschaft nicht von sich aus gefährden.
Dieses Gebot findet seine Grundlage nicht nur in
Art. 4 I GG, sondern auch in Art. 3 III, 33 I sowie
Art. 140 GG i.V.m. Art. 136 I, IV und Art. I
WRV. 34
Das Anbringen der Kruzifixe in der Schule P überschreitet
insofern die im Hinblick auf Art. 4 I
GG gezogenen Grenze religiösweltanschaulicher
Ausrichtung der Schule. Die
Anbringung der Kruzifixe in der Pflichtschule P
geht also über das im Rahmen von Art. 7 I GG
zulässige unerläßliche Minimum an religiösen
Zwangselementen hinaus und ist daher mit der
durch Art. 4 I GG geschützten Glaubensfreiheit
der A unvereinbar.
(b) Eine Rechtfertigung könnte sich jedoch
aus der Glaubensfreiheit der Schüler christlichen
Glaubens an der Schule P herleiten lassen.
Auch dieser Konflikt zwischen deren positiver
Glaubensfreiheit (sog. status positivus) und
der negativen Glaubensfreiheit der A (sog. status
negativus), ist im Wege der praktischen
Konkordanz zu lösen. Dabei kann jedoch der
Umstand, daß im vorliegenden Fall die Mehrheit
der Schüler das Anbringen der Kruzifixe begrüßt
hat, kein Abwägungskriterium sein, denn gerade
das Grundrecht der Glaubensfreiheit bezweckt
in besonderem Maße den Schutz von Minderheiten.
Überdies verleiht Art. 4 I GG den christlich
erzogenen Schülern nicht uneingeschränkt
einen Anspruch darauf, ihre Glaubensüberzeugung
in der Schule zu betätigen. Soweit die
Schule religiöse Aktivitäten vorsieht, wie zum
Beispiel den Religionsunterricht oder das Schulgebet,
müssen diese vom Prinzip der Freiwilligkeit
geprägt sein und Andersdenkenden zumutbare,
nicht diskriminierende Ausweichmöglichkeiten
lassen. 35
Wie bereits oben dargestellt, kann sich die A
dem Kruzifix im Klassenzimmer während des
Unterrichts nicht entziehen 36 , so daß ihre negative
Glaubensfreiheit zu dieser Zeit völlig zurückgedrängt
wird. Dies ist mit dem Gebot praktischer
Konkordanz nicht vereinbar.
33
BVerfG, NJW 95, 2477 (2478 f.); Jarass/Pieroth GG, Art. 4,
Rdnr. 5.
34
BVerfG, NJW 95, 2477 (2478 f.).
35
BVerfG, NJW 95, 2477 (2480).
36
Vgl. oben unter Punkt B.I.3.b)aa)(2).
RA Dr. Schlömer Januar 09

Juristisches Repetitorium Verfassungsrecht
hemmer Lösung Fall 7, Seite 8 von 8
(4) Zwischenergebnis
Somit wurde die A durch das Anbringen des
Kruzifixes in ihrem Grundrecht aus Art. 4 I GG
verletzt. Genau dies hat die Schulleitung bei Erteilung
des Verweises verkannt. Der gegenüber
der A verhängte schriftliche Verweis bestrafte
sie für ein Verhalten, zu welchem sie aufgrund
ihrer religiösen Überzeugung aus ihrer Sicht
wohl gezwungen war. Denn solange das Kruzifix
in ihrem Klassenzimmer hing, wäre sie während
des Unterrichts in ihrer Glaubensfreiheit beeinträchtigt
gewesen. Dies hat die Schulleitung
nicht hinreichend berücksichtigt, so daß der
schriftliche Verweis wegen einer Ermessensüberschreitung
ermessensfehlerhaft war. Daher
ist vorliegend auch nicht zu entscheiden, ob die
Schülerin aus Art. 4 GG ein Recht ableiten
konnte, dem Unterricht fern zu bleiben. Das
Verwaltungsgericht prüft nur, ob ein Ermessensfehler
vorliegt und entscheidet nicht darüber, wie
eine zweckmäßige Entscheidung ausgesehen
hätte.
bb. Zwischenergebnis
Somit liegt ein Ermessensfehler vor.
4. Zwischenergebnis
Aufgrund des Ermessensfehlers war der schriftliche
Verweis rechtswidrig.
II. Rechtsverletzung der A
Als Adressatin des schriftlichen Verweises ist A
auch in ihrem Grundrecht aus Art. 4 I GG verletzt,
da nicht ausreichend gewürdigt wurde, warum
sie der Schule ferngeblieben ist.
C. Ergebnis Frage 2
Die Klage der A wird erfolgreich sein, da sie zulässig
und begründet ist. Das Verwaltungsgericht
wird im Urteil den Verweis aufheben.
Wiederholungsfragen
1. Woran scheitert vorliegend die Verfassungsbeschwerde?
2. Wann ist das Merkmal der „unmittelbaren Betroffenheit“
bei einem Gesetz zu bejahen?
3. Nennen Sie die Ausnahmen vom Grundsatz der Unmittelbarkeit.
4. Sind Grundrechte, die mit keinem Gesetzesvorbehalt
versehen sind, „unbeschränkt“? Erläutern Sie dies
kurz für Art. 4 I GG
5. Ist die Lehre vom „Besonderen Gewaltverhältnis“
heute noch haltbar?
6. Worauf stellt man nach heute h.M. als Differenzierungskriterium
bei Maßnahmen im „Sonderstatusverhältnis“
ab?
7. An welchen Prüfungspunkten der Fallösung könnte
diese Differenzierung vorgenommen werden müssen?
Vertiefungsfragen
1. Welche an den Fall anlehnende Problematik stellt
sich bei den sog. Kopftuchfällen? Skizzieren Sie kurz
die Entwicklungen diesbezüglich in der Rechtsprechung!
2. Welches gemeinsame rechtliche Prinzip bildet den
Hintergrund für die Schaffung von Organstreit und
Bund-Länder-Streit?
3. Wie sind die Zuständigkeiten innerhalb der Regierung
verteilt?
4. Wer ist Träger der Verwaltung und wie ist diese gegliedert?
RA Dr. Schlömer Januar 09