wirkliche Übergabe

ÖSTERREICHISCHE 

NOTARIATS 

ZEITUNG 

143. 

11 JAHRGANG 

2011 

NOTAR.AT 

MONATSSCHRIFT FÜR NOTARIAT UND FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT 

Aus dem Inhalt: 

Univ.-Ass. Mag. Laurenz Liedermann 

Die „wirkliche Übergabe“ im Schenkungsrecht Seite 321 

em. o. Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Hans Hoyer 

Der Entwurf einer Grundbuchsnovelle 2012 aus Sicht der Wissenschaft Seite 330 

UNTER STÄNDIGER WISSENSCHAFTLICHER MITARBEIT VON: NOTAR UNIV.-DOZ. MAG. DDR. LUDWIG BITTNER, 

HOLLABRUNN | EM.O. UNIV.-PROF. DR. DR.H.C. HANS HOYER, WIEN | O. UNIV.-PROF. DDR. WALDEMAR JUD, GRAZ | 

O.UNIV.-PROF. DDR. HANS GEORG RUPPE, GRAZ | EM.O. UNIV.-PROF. DR. DR.H.C. RUDOLF WELSER, WIEN | A.UNIV.-PROF. 

DR.WOLFGANGZANKL,WIEN

Inhalt 

Aufsatz 

Von Univ.-Ass. Mag. Laurenz Liedermann: 

Die „wirkliche Übergabe“ im Schenkungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 

Miscelle 

Von em. o. Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Hans Hoyer: 

Der Entwurf einer Grundbuchsnovelle 2012 aus Sicht der Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 

Rechtsprechung 

Keine generellen Maßstäbe bei Feststellung der Sprachkundigkeit durch den Notar, spätere Beweisführung 

der Sprachunkundigkeit hat die Unwirksamkeit des Notariatsakts zur Folge – 

OGH 14. 9. 2011, 6 Ob 49/11 s: § 63 Abs 1 NO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 

Begründete Verweigerung des Kontakts mit dem Pflichtteilsberechtigten – 

OGH 9. 8. 2011, 4 Ob 98/11 g: § 773 a ABGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 

Gütergemeinschaft auf den Todesfall und Pflichtteilsrecht – 

OGH 7. 7. 2011, 5 Ob 245/10 f: § 1234 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 

Zuständigkeit bei beweglichem Inlandsvermögen – 

OGH 21. 6. 2011, 4 Ob 75/11 z: §§ 29, 106 JN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 

Erlöschen von Treuhandaufträgen des Gemeinschuldners mit Konkurseröffnung nur 

im Zweipersonenverhältnis – 

OGH 11. 5. 2011, 3 Ob 62/11 f: § 1024 ABGB; § 26 Abs 1 KO/IO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 

Nach K-GVG ist grundsätzlich mit dem Grundbuchsgesuch der rechtskräftige Bewilligungsbescheid vorzulegen, 

ein Bestätigungsvermerk der Behörde ist nur in den Fällen der §§ 9 und 14 K-GVG vorgesehen – 

OGH 26. 5. 2011, 5 Ob 89/11 s: §§ 9, 14, 20 K-GVG; § 94 GBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 

Keine unmittelbare Begründung einer Eigentümerservitut – 

OGH 9. 2. 2011, 5 Ob 6/11 k: § 480 ABGB; § 6 BauRG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 

Antragsrücknahme bewirkt nicht Anspruchsverzicht im Abstammungsverfahren – 

OGH 27. 4. 2011, 5 Ob 11/11 w: § 156 ABGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 

Entscheidungssammlung in Firmenbuchsachen ............................................... 349 

Standesnachrichten und Mitteilungen ....................................................... 352 

Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 

Redakteur Dr. Markus Kaspar, redaktioneller Mitarbeiter Mag. Alexander Winkler. 

Herausgegeben von der ÖGIZIN GmbH.

NZ 11/2011 

Laurenz Liedermann, 

Die „wirkliche Übergabe“ im Schenkungsrecht 

NOTAR.AT 

NZ 2011/108 


Von Mag. Laurenz Liedermann, Universitätsassistent am Institut für Zivilrecht der Universität Wien 

Nach § 943 ABGB erwächst „aus einem bloß mündlichen, ohne wirkliche Uebergabe geschlossenen Schenkungsvertrage 

[. . .] dem Geschenknehmer kein Klagerecht. Dieses Recht muß durch eine schriftliche Urkunde begründet 

werden“. Dieser Bestimmung ist allerdings durch § 1 Abs 1 lit d NotAktsG materiell derogiert, der die Gültigkeit 

von Schenkungsverträgen ohne wirkliche Übergabe durch die Aufnahme eines Notariatsakts über diese bedingt. 

Dieser Aufsatz beschäftigt sich am Beispiel von beweglichen Sachen und Liegenschaften mit der Frage, was unter 

der „wirklichen Übergabe“ bei Schenkungen zu verstehen ist. 

Inhaltsübersicht: 

A. Aktueller Meinungsstand 

1. Bewegliche Sachen 

2. Liegenschaften 

B. Kritik 



C. Eigene Ansicht 

1. Formzweck 

2. Struktur und Wirkung der Vorschriften 

3. Geschichtliche Entwicklung 

4. Reichweite der Klage 

5. Akt des Geschenkgebers 

6. Alle erforderlichen Schritte 

D. Ergebnis 



A. Aktueller Meinungsstand 

Nach der hM müssen für die „wirkliche Übergabe“ die im 

Judikat 142 1 festgelegten materiellen Kriterien erfüllt 

werden. Dieses verlangt für die wirkliche Übergabe, dass 

„zu dem Schenkungsvertrage noch ein anderer, von 

demselben verschiedener, als Übergabe erkennbarer 

Akt hinzukommt. Dieser Akt muss ein sinnfälliger, nach 

außen hin bemerkbarer, aber auch derart beschaffen 

sein, dass aus demselben der ernstliche Wille des Schenkers 

hervorgeht, das Objekt der Schenkung sofort aus 

seiner Gewahrsame in den Besitz des Beschenkten zu 

übertragen.“ Dieser für eine Forderungszession gebildete 

Rechtssatz ist seither in stRsp des OGH für alle 

Schenkungen zitiert. 2 Auch die L hat sich dieser Auslegung 

angeschlossen. 3 

Die Rsp stellt für die wirkliche Übergabe folglich drei Erfordernisse 

auf: Der Akt muss eigenständig sein, er muss 

demnach in einem eigenen, vom Verpflichtungsgeschäft 

unabhängigen Vorgang liegen. Weiters muss er nach außen 

erkennbar, also publizitätswirksam sein. Schließlich 

muss er den Schenkungswillen deutlich zeigen, also in 

gewisser Weise Warnfunktion besitzen. 

Die im Judikat 142 aufgestellten Anforderungen sind offenbar 

zu streng, weswegen sie in der Praxis sukzessive 

ausgehöhlt werden. Selektiv werden einzelne Erfüllungsmöglichkeiten 

mit unterschiedlichen Begründungen ausgenommen, 

während andere durch gewagte Konstruktionen 

wieder integriert werden. 


Bewegliche Sachen können nach hM nicht nur durch körperliche 

Übergabe, sondern auch durch Besitzauflassung 

(traditio brevi manu) 4 oder durch Besitzanweisung 5 wirklich 

übergeben werden. Ist die körperliche Übergabe unmöglich, 

kann auch eine Übergabe durch Zeichen nach 

§ 427 ABGB erfolgen. 6 Lediglich die Übergabe durch 

Besitzkonstitut wird nach hA nicht als wirkliche Übergabe 

gesehen. 7 Die jüngste Rsp lässt eine solche jedoch 

1 

OGH Plenissimarbeschluss vom 20. 6. 1899, Nr 20 GlUNF 650 = 

JB 142. 

2 

Vgl etwa OGH 6 Ob 264/65 SZ 38/227; zuletzt OGH 21. 6. 2005, 

5 Ob 82/05 b. 

3 

Ehrenzweig, System des österreichischen allgemeinen Privatrechts 

2 (1928) 369; Gschnitzer, Schuldrecht – Besonderer Teil 

und Schadenersatz (1963) 43; Stanzl in Klang (Hrsg), ABGB IV/1 2 

(1968) 612; Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung: 

Rückforderungsausschluß und Heilung nach § 1432 ABGB 

(1998) 60; Schubert in Rummel (Hrsg), ABGB I 3 (2000) § 943 

Rz 1; Binder in Schwimann (Hrsg), ABGB Praxiskommentar IV 3 

(2005) § 943 Rz 10; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger 

(Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB 3 (2010) § 943 Rz 5; Welser, Bürgerliches 

Recht 13 (2007) 192. 

4 

Vgl OGH 5 Ob 390/97 g SZ 70/194; OGH 1 Ob 47/99 i SZ 72/ 

182; OGH 17. 12. 2003, 7 Ob 292/03 x. 

5 

OGH 17. 10. 2007, 7 Ob 222/07 h. 

6 

OGH 3 Ob 102/81 EvBl 1982/111, 394 = ZVR 1983/57, 83; vgl 

auch OGH 28. 1. 2003, 1 Ob 11/03 d; Frankl, Die Formerfordernisse 

der Schenkung nach österreichischem Rechte (1883) 56 ff; 

Ehrenzweig, System II/1 2 369; Löcker in Kletečka/Schauer (Hrsg), 

ABGB-ON 1.00 (2010) § 943 Rz 2. 

7 

OGH 7 Ob 188/05 f EFSlg 111.088; Ehrenzweig, System II/1 2 369; 

Gschnitzer, Schuldrecht BT 43; Stanzl in Klang, ABGB IV/1 2 612; 

Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 60; Schubert 

in Rummel, ABGB I 3 § 943 Rz 1; Binder in Schwimann, ABGB 

Praxiskommentar IV 3 § 943 Rz 11; Bollenberger in Koziol/ 

Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB 3 § 943 Rz 5; 

Welser, Bürgerliches Recht II 13 192; Löcker in Kletečka/Schauer, 

ABGB-ON 1.00 § 943 Rz 2. 

321

NOTAR.AT 

Laurenz Liedermann, NZ 11/2011 


ausnahmsweise im Einzelfall doch genügen, wenn die 

Schenkung nur von dritter Seite bestritten wird und 

mehrmals durch den Geschenkgeber bekräftigt wurde. 8 


Bei Liegenschaften genügt es nach der Rsp 9 und der 

überwiegenden L 10 für die wirkliche Übergabe, wenn 

die Liegenschaft außerbücherlich übergeben wird. 

Darunter wird iS des Judikats 142 die Übergabe durch 

Zeichen nach § 427 ABGB verstanden. 11 Diese erfolgt 

durch Übergabe von Urkunden, etwa Kaufvertrag, 

Pfandbestellungsurkunden, Einheitswertbescheid oder 

andere zur Verwaltung erforderliche Urkunden, Werkzeuge, 

die die ausschließliche Nutzung ermöglichen, 

beispielsweise Schlüssel, oder durch die Verbindung 

mit einem Merkmal, durch das der Übergang deutlich erkennbar 

wird. 12 Nicht ausreichend ist jedoch das bloße 

Abstecken oder Auspflocken eines Teiles, wenn dadurch 

nur das Schenkungsobjekt bestimmt werden soll. 13 Teilweise 

genügt der Rsp auch, wenn die tatsächliche Verfügungsmacht 

nach § 312 ABGB durch Betretung, Verrainung, 

Einzäunung, Bezeichnung oder Bearbeitung eingeräumt 

wird. 14 

Neben der außerbücherlichen Übergabe gibt es bei Liegenschaften 

noch die Möglichkeit der Heilung durch Einverleibung. 

Wird ein Schenkungsvertrag, der mangels 

außerbücherlicher Übergabe nicht formwirksam ist, dennoch 

einverleibt, so heilt durch die Einverleibung der 

Formmangel. 

8 

OGH 3 Ob 575/91 NZ 1992, 230 (krit Hofmeister) = IPRax 1993, 

337 = JBl 1992, 792 (krit Schwimann); OGH 2 Ob 587/91 JBl 

1992, 791; OGH 2 Ob 274/01 k JBl 2002, 451 (krit Wagner) = ecolex 

2002/125; nicht jedoch in OGH 7 Ob 188/05 f EFSlg 111.088. 

9 

OGH 4 Ob 562/76 NZ 1979, 194; OGH 8 Ob 501/84 EvBl 1985/ 

117, 589 = NZ 1986, 160 = ZfRV 1986, 226 (Hoyer) = IPRax 

1986, 175 (Schwind 191); OGH 6 Ob 501/88 NZ 1989, 66; OGH 

27. 4. 1999, 1 Ob 2/99 x; OGH 28. 1. 2003, 1 Ob 11/03 d. 

10 

Ehrenzweig, System II/1 2 370; Gschnitzer, Schuldrecht BT 43; 

Stanzl in Klang, ABGB IV/1 2 613; Schauer, Zur Formpflicht der Vollmacht 

bei der Schenkung, NZ 1984, 185, 189; Schubert in 

Rummel, ABGB I 3 § 943 Rz 2; Binder in Schwimann, ABGB Praxiskommentar 

IV 3 § 943 Rz 19; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/ 

Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB 3 § 943 Rz 6; Welser, 

Bürgerliches Recht II 13 192; einschränkend Dehn, Formnichtige 

Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 61 f, die zusätzlich alle für 

die Eigentumsübertragung notwendigen Handlungen verlangt; 

aA Frankl, Formerfordernisse 78 ff; Stubenrauch, Commentar 

zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche 8 

(1903) 134; Bittner, Der Mythos von der wirklichen Übergabe 

von Liegenschaften, in GedS Hofmeister (1996) 73, 76 f. 

11 

OGH 28. 1. 2003, 1 Ob 11/03 d. 

12 

Vgl OGH 27. 4. 1999, 1 Ob 2/99 x; OGH 28. 1. 2003, 1 Ob 11/ 

03 d. 

13 

OGH 6 Ob 501/88 NZ 1989, 66. 

14 

Vgl OGH 27. 4. 1999, 1 Ob 2/99 x bei der jedoch neben einem 

Abgehen auch Verwaltungsunterlagen und Schlüssel übergeben 

wurden; Binder in Schwimann, ABGB Praxiskommentar IV 3 § 943 

Rz 19. 

Damit es zu einer Eintragung kommt, verlangt jedoch 

§ 26 Abs 1 GBG einen formgültigen Titel. Ein Schenkungsvertrag 

ohne Notariatsakt und ohne eine außerbücherliche 

Übergabe genügt nach hA nicht. 15 Allerdings 

benötigt das Grundbuchsgericht aufgrund eines reinen 

Urkundenverfahrens keinen konkreten Nachweis über 

die bereits erfolgte Übergabe, nicht einmal die Darstellung 

konkreter Übergabeakte. Vielmehr ist ein Vermerk 

des Geschenkgebers, 16 dass „die Übergabe bereits erfolgt 

ist“, 17 ausreichend. 18 Nach neuer Rsp gilt dies jedoch 

nur, wenn zumindest die Einverleibung auf einem 

Willensakt des Geschenkgebers beruht und nicht ohne 

dessen Zutun oder gar gegen dessen erklärten Willen 

erfolgt. 19 

B. Kritik 


Prüft man die verschiedenen Übergabeformen in Hinblick 

auf die Anforderungen des Judikats 142, ergibt sich 

kein homogenes Bild. Die körperliche Übergabe erfüllt 

zweifelsfrei alle verlangten Voraussetzungen. Bei Besitzanweisung 

und Besitzauflassung müsse der Geschenkgeber 

insofern nicht gewarnt werden, weil er die Sache 

nicht in Gewahrsam hat und damit schon davor eine 

die Gebrauchsmöglichkeit beschränkende Handlung gesetzt 

hat, die die vollständige Aufgabe als teilweise vorweggenommen 

erscheinen lässt. 20 Dies überzeugt nicht 

restlos: Gerade derjenige, der die Sache bereits verborgt 

hat, könnte sich zu einer unüberlegten Schenkung hinreißen 

lassen, weil er den Verlust nicht unmittelbar spürt, 

sondern erst in dem Moment, in dem er die Sache zurückerhalten 

hätte. 

Ein eigenständiger Akt liegt bei der Besitzanweisung vor, 

da hier der Inhaber vom Geschenkgeber verständigt 

wird. 21 Nicht nur beim Besitzkonstitut, sondern auch 

bei der Besitzauflassung besteht hingegen lediglich eine 

Erklärung des Geschenkgebers. Somit wird im Falle der 

Besitzauflassung anscheinend vom Erfordernis eines 

weiteren von der Erklärung verschiedenen Akts abgesehen. 

22 

Auch muss bei der Besitzauflassung offenbar kein Akt 

gesetzt werden, der nach außen erkennbar ist. Es ge- 

15 

Hagleitner in Kodek (Hrsg), Grundbuchsrecht 1.10 (2009) § 26 

GBG Rz 19 ff. 

16 

OGH 21. 6. 2005, 5 Ob 82/05 b. 

17 

Nicht ausreichend wäre hingegen eine Formulierung, dass die 

Übergabe erfolgt (statt erfolgt ist) OGH 26. 8. 2008, 5 Ob 164/ 

08 s. 

18 

OGH 21. 6. 2005, 5 Ob 82/05 b; krit bzgl solcher Urkundenfloskeln 

Bittner in GedS Hofmeister 73, 76 f. 

19 

OGH 9 Ob 149/04 h SZ 2005/12. 

20 

Binder in Schwimann, ABGB Praxiskommentar IV 3 § 943 Rz 13. 

21 

Spielbüchler in Rummel (Hrsg), ABGB I 3 (2000) § 428 Rz 4. 

22 

So explizit Wagner, Anm zu 2 Ob 274/01 k, JBl 2002, 451, 454. 

322

NZ 11/2011 



NOTAR.AT 

C. Eigene Ansicht 

nüge, wenn nach außen dasselbe Ergebnis wie bei einer 

– die Heilung herbeiführt. 28 

körperlichen Übergabe eintritt, 23 nämlich, dass sich die 

Sache beim Beschenkten befindet. Damit sei die Vermögensverschiebung 

1. Formzweck 

für Dritte erkennbar. Es ist nicht nach- 

vollziehbar, warum bei der Besitzauflassung auf dieses 

Erfordernis verzichtet wird, beim Besitzkonstitut aber 

nicht. 

a) Übereilungsschutz 


Bei der außerbücherlichen Übergabe von Liegenschaften 

ist bedenklich, dass ein Rechtsinstitut, das für den Eigentumsübergang 

beweglicher Sachen konzipiert ist, für 

die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Titels missbraucht 

wird. 24 Außerdem ist dies der einzige Fall, in dem der 

Beschenkte ein Klagerecht auf Übereignung der Sache 

aus einem nicht in Notariatsaktsform geschlossenen 

Schenkungsvertrag hat. 25 Dies steht im Gegensatz zur 

hM zur Übergabe von Sparbüchern, bei denen alle Akte, 

die für den Zugriff auf das Guthaben erforderlich sind, 

gesetzt werden müssen. 26 Eine entsprechende Klage, 

etwa auf Bekanntgabe des Losungswortes, ist ausgeschlossen. 

Auch grundverkehrsrechtliche Regelungen 

sprechen gegen die Wirksamkeit der außerbücherlichen 

Übergabe. 27 

Bei der Heilung durch Einverleibung lässt sich zumindest 

die ältere Rsp nicht mit dem Judikat 142 vereinbaren. 

Mit dem Abschluss des notariell beglaubigten Schenkungsvertrags 

mit Aufsandungserklärung und einer Klausel, 

dass die Übergabe erfolgt ist, wäre die wirksame und 

nicht rückforderbare Übertragung durch den Beschenkten 

möglich, ohne dass ein weiterer publizitätswirksamer, 

warnender Akt vom Geschenkgeber notwendig wäre. 

Nach neuer Rsp muss zumindest das Grundbuchsgesuch 

vom Geschenkgeber stammen. Dies widerspricht jedoch 

der Rsp zum Gemeinschaftskonto. Dort wird es als zulässig 

gesehen, wenn der Beschenkte durch Behebung des 

Guthabens – also auf Grund seines eigenständigen Akts 

b) Andere Formzwecke 

23 

Wagner, Anm zu 2 Ob 274/01 k, JBl 2002, 451, 454. 

24 

Schwind, Zur Wirksamkeit eines Schenkungsvertrages bezüglich 

in Italien gelegener Liegenschaften, IPRax 1986, 191, 192. 

25 

Deswegen abl Frankl, Formerfordernisse 80; aus diesem Grund 

verlangt Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 

215 zusätzlich alle für die Eigentumsübertragung notwendigen 

Handlungen. 

26 

OGH 17. 9. 1992, 7 Ob 579/92; OGH 6. 11. 2002, 1 Ob 115/02 x; 

OGH 13. 3. 2003, 2 Ob 47/03 f; OGH 5. 8. 2008, 6 Ob 53/08 z; 

Schubert in Rummel, ABGB I 3 § 943 Rz 5; Binder in Schwimann, 

ABGB Praxiskommentar IV 3 § 943 Rz 28; Bollenberger in Koziol/ 

Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB 3 § 943 Rz 7. 

27 

Bittner in GedS Hofmeister 73, 77. 

28 

OGH 25. 4. 1991, 8 Ob 560/90; einschränkend auf Fälle, in denen 

der Geschenkgeber der Behebung nachträglich zustimmt 

Schubert in Rummel, ABGB I 3 § 943 Rz 5. 

Für die Auslegung des Begriffs „wirkliche Übergabe“ 

und der Überprüfung der im Judikat 142 aufgestellten 

Regeln muss zunächst der Zweck der Schenkungsform 

festgestellt werden. 

Zweck der Formvorschriften für Schenkungsverträge ist 

unbestritten ein Schutz vor Übereilung. 29 Unerfahrene, 

leicht gelenkte, überredete oder überlistete Landsmänner 

sollten von der leichtsinnigen Zersplitterung ihres 

Vermögens abgehalten werden; 30 junge, leichtsinnige 

oder schwache Gemüter sollten geschützt werden. 31 

Durch die Formpflicht soll der Geschenkgeber vor unüberlegten 

Handlungen gewarnt werden. 

Bei Schenkungen, die wirklich übergeben werden, ist ein 

Schutz nicht erforderlich, da der Verlust für den Geschenkgeber 

in diesem Fall gegenwärtig und konkret 

ist. 32 Der Geschenkgeber, der die Sache aus der Hand 

gibt, hat seinen Willen typischerweise ebenso reiflich geprüft 

wie bei der Errichtung eines Notariatsakts. 33 

Neben dem Warnzweck erfüllt die Notariatsaktpflicht 

nach hM die folgenden drei Formzwecke: Beweissicherung, 

Belehrung und Gläubigerschutz. 34 

Ob diese Zwecke insbesondere für die Schenkung relevant 

sind, ist für Auslegungsfragen von Bedeutung. So 

29 

Stanzl in Klang, ABGB IV/1 2 611; P. Bydlinski, Die Notariatsaktspflicht 

1850 und heute, NZ 1990, 289, 290; P. Bydlinski, Die Formpflicht 

bei der Schenkung ohne wirkliche Übergabe (§ 1 Abs 1 

lit d NZwG), NZ 1991, 166, 166; Bittner in GedS Hofmeister 73, 

75; Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 59; 

P. Bydlinski/Bydlinski, Gesetzliche Formgebote für Rechtsgeschäfte 

auf dem Prüfstand (2001) 63; Binder in Schwimann, ABGB 

Praxiskommentar IV 3 § 943 Rz 1; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/ 

Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB 3 § 943 Rz 1; Welser, 

Bürgerliches Recht II 13 191; OGH 21. 6. 2005, 5 Ob 82/05 b. 

30 

Ofner, Der Ur-Entwurf und die Beratungsprotokolle des Österreichischen 

Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches II (1889) 29; vgl 

auch bereits die Fassung im III 2. § 11 Entwurf Martini, Harras 

Ritter von Harrasowsky, Die Umarbeitung des Codex Theresianus: 

Entwurf Martini’s IV/2 (1886) 166. 

31 

Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch 

für die gesammten Deutschen Erbländer der Österreichischen 

Monarchie (1812) 159. 

32 

Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 59; vgl 

auch Welser, Bürgerliches Recht II 13 191; entgegen Gruber, Studien 

zur Teleologie der notariellen Form, in Rechberger (Hrsg), 

Formpflicht und Gestaltungsfreiheit (2002) 55, 84 ist der Grund 

nicht darin zu sehen, dass es sich vorwiegend um geringfügige 

Geschäfte handelt, da eine Wertgrenze für geringfügige Schenkungen 

in den Beratungen explizit abgelehnt wurde. 

33 

Schauer, Zur Formpflicht der Vollmacht bei der Schenkung, NZ 

1984, 185, 189. 

34 

Welser, Zivilrechtliche Formgebote und Notariatsakt, in Rechberger 

(Hrsg), Formpflicht und Gestaltungsfreiheit (2002) 1, 11. 

323

NOTAR.AT 



hängt etwa die Frage, ob nur die Erklärung des Geschenkgebers 

oder der gesamte Vertrag der Form unterliegt, 

maßgeblich davon ab, wer durch die Formvorschriften 

geschützt werden soll. 

i) Beweissicherung 

Bereits die Materialien zeigen, dass es einer der Zwecke 

des Notariatszwangs war, für eine sichere und dauernde 

Aufbewahrung der Urkunden zu sorgen und diese vor 

der Gefahr zu bewahren, im Laufe der Zeit verloren zu 

gehen. 35 Dass diese Beweise im Falle eines Rechtsstreits 

eine erhebliche Erleichterung mit sich bringen, soll nicht 

bezweifelt werden. 36 

Allerdings sind Beweisschwierigkeiten keine spezielle 

Problematik des Schenkungsrechts, sie treten genauso 

bei formfreien Geschäften auf. 37 Auch erscheint der 

Empfänger einer unentgeltlichen Leistung wenig schutzwürdig. 

Behauptet er eine Schenkung, so kann von ihm 

durchaus der Beweis der Voraussetzungen verlangt werden. 

38 Der unentgeltlich Leistende wird zumindest bei 

Unklarheiten in gewissem Maße durch § 915 ABGB geschützt. 

Wäre das Beweisproblem speziell bei Schenkungen vorhanden, 

so ließe sich auch nicht erklären, warum gerade 

die Handschenkung keiner Form bedarf. Gerade hier 

sind Situationen denkbar, in denen beispielsweise darüber 

gestritten wird, ob eine Sache geliehen oder geschenkt 

ist. Konsequenterweise müssten diese auch der 

Beweissicherung und damit der Notariatsaktform unterliegen. 

Dass Beweisprobleme in der Praxis speziell dann auftreten 

können, wenn Schenkungen kurz vor dem Tod des 

Geschenkgebers getätigt werden, mag zwar zutreffen. 

Allerdings handelt es sich auch hier vielmehr um ein Problem, 

das Rechtsgeschäfte kurz vor dem Tod allgemein 

betrifft und nicht speziell das Schenkungsrecht. 

Auch der Urentwurf, der ausdrücklich den Warnzweck 

hervorhebt, zeigt deutlich, dass dieser im Vordergrund 

stand. In den Beratungen wurde eine Formvariante, die 

ausschließlich Beweissicherungszwecke hat, der Abschluss 

in Gegenwart von Zeugen, explizit abgelehnt. 39 

In einem Zwischenergebnis ist also festzuhalten, dass der 

Beweiszweck bei der Auslegung der Formvorschriften für 

35 

HHB 16 BlgHH 6. Sess 241. 

36 

Welser in Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit 1, 10 

FN 39. 

37 

P. Bydlinski, Die Notariatsaktspflicht 1850 und heute, NZ 1990, 

289, 290; vgl auch P. Bydlinski, Die Formpflicht bei der Schenkung 

ohne wirkliche Übergabe (§ 1 Abs 1 lit d NZwG), NZ 1991, 166, 

166 f. 

38 

AA Wilhelm, Anm zu 5 Ob 266/99 z, ecolex 2000/139 der den 

Zweck der Formvorschriften durchaus als Schutz des Beschenkten 

vor einem „Rückzieher der Gegenpartei” und folglich im Beweis 

sieht. 

39 

Ofner, Ur-Entwurf II 29. 

Schenkungsverträge im Vergleich zum Warnzweck eine 

untergeordnete Rolle spielt. 

ii) Gläubigerschutz 

Der Gläubigerschutz stand nie im Vordergrund bei der 

Schenkungsform, 40 auch wenn dies von mancher Stimme 

in der L vertreten wird. 41 Die überwiegende L sieht den 

Gläubigerschutzaspekt im Hintergrund, 42 insbesondere, 

da ohnehin die Möglichkeit der Anfechtung besteht. 43 

Der Schutz durch die Anfechtung geht weit über den des 

Notariatsakts hinaus. Dieser ist nämlich in keinem öffentlichen 

Register verzeichnet und aus diesem Grund auch 

für den Gläubiger nicht sichtbar. Dass ein Notariatsakt 

mehr Zeit als eine formlose Verfügung in Anspruch 

nimmt, und der Gläubiger deswegen die Chance hat, 

dass die vermögensmindernde Verfügung noch nicht abgeschlossen 

wurde, kann wohl nicht als Begründung für 

einen Formzwang angeführt werden. Auch vor Scheingeschäften 

bietet die Schenkungsform nur mäßig Schutz, 

da die Parteien sowohl einen Notariatsakt zum Schein errichten, 

als auch scheinbar eine wirkliche Übergabe vornehmen 

können. 

iii) Aufklärungspflichten 

Den Notar trifft die Pflicht zu überprüfen, ob das Geschäft 

frei von Willensmängeln ist, die Parteien rechtlich 

zu beraten und bei der Vertragsgestaltung zu unterstützen. 

44 Bereits daraus ergibt sich die Aufklärung als 

möglicher Zweck der Notariatsaktform. Zwar sind die 

grundlegenden Rechtsfolgen eines Schenkungsvertrags, 

der Vermögensverlust ohne Gegenleistung, weitgehend 

bekannt, was aber die Details des Schenkungsvertrags 

betrifft, etwa dass dieser nicht so leicht gelöst 

werden kann wie letztwillige Verfügungen, ist oft unbekannt. 

45 

Allerdings bestehen auch hier ernsthafte Bedenken dagegen, 

dass die Aufklärung eine zentrale Rolle für die Begründung 

der Schenkungsform einnimmt. Zum einen besteht 

ebendieser Belehrungsbedarf genauso bei der 

Handschenkung, bei der eine Belehrung aber gerade 

40 

Vgl HHB 16 BlgHH 6. Sess 241: „die keineswegs bloß zu Gunsten 

der Gläubiger des Geschenkgebers, sondern weit mehr zu Gunsten 

der Contrahenten eingeführt werden müsse“. 

41 

Stanzl in Klang, ABGB IV/1 2 611. 

42 

P. Bydlinski, Die Formpflicht bei der Schenkung ohne wirkliche 

Übergabe (§ 1 Abs 1 lit d NZwG), NZ 1991, 166, 166; speziell 

für Schenkungen zwischen Ehegatten P. Bydlinski, Die Notariatsaktspflicht 

1850 und heute, NZ 1990, 289, 290. 

43 

Binder in Schwimann, ABGB Praxiskommentar IV 3 § 943 Rz 1; 

Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar 

zum ABGB 3 § 943 Rz 4; tendenziell auch Bittner in GedS Hofmeister 

73, 75 obwohl die Anfechtung die physisch vollzogenen 

Schenkungen betrifft, während das NotAktG die nicht übergebenen 

betrifft. 

44 

Gruber in Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit 55, 65. 

45 


324

NZ 11/2011 



NOTAR.AT 

nicht vorgesehen ist. 46 Zum anderen ist hier eine Aufklärung 

weniger notwendig als bei anderen gefährlichen 

Geschäften wie etwa der Bürgschaft, bei der die Schriftform 

ausreicht. 47 Auch alle übrigen unentgeltlichen Verträge 

unterliegen nur der Schriftform oder gar keiner 

Form, obwohl sie bei hohem Wert durchaus eine gewisse 

Gefahr in sich bergen können. 48 

c) Zwischenergebnis 

Obwohl alle vier Formzwecke auf die Schenkung passen, 

vermag nur der Übereilungsschutz wirklich zu überzeugen. 

Bei allen anderen Zwecken sprechen gewichtige 

Gründe gegen eine Berücksichtigung, insbesondere lässt 

sich mit keinem der Zwecke erklären, warum Schenkungen 

mit wirklicher Übergabe nicht dem Formgebot unterliegen. 

Insofern ist bei der Auslegung vornehmlich 

auf den Warnzweck Rücksicht zu nehmen, alle anderen 

Zwecke sind höchstens ergänzend zu beachten. 

Daraus lassen sich Rückschlüsse auf das Judikat 142 ziehen. 

Das Erfordernis eines nach außen erkennbaren Akts 

lässt sich mit dem Warnzweck überhaupt nicht erklären. 

Es besteht keine größere Warnung für den Geschenkgeber, 

nur weil seine Handlung nach außen in Erscheinung 

tritt. Dieses Publizitätserfordernis dient höchstens Beweiszwecken. 

Obwohl diese zweifelsfrei für den Formzweck 

eine Rolle spielen, gehen sie doch nicht so weit, 

ihretwegen einer wirklichen Übergabe die Gültigkeit zu 

versagen. 

Der geforderte separate Akt, bei dem der Geschenkgeber 

sich erneut entscheiden kann, ob er wirklich gebunden 

sein will, würde den Geschenkgeber hingegen in einem 

äußerst hohen Maß warnen. Allerdings liegt das Erfordernis 

nicht einmal bei der körperlichen Übergabe 

zwingend vor, denn diese kann auch gleichzeitig ein konkludentes 

Schenkungsangebot sein. Auch bei der Übergabe 

durch Besitzauflassung lässt sich meist kein separater 

Akt feststellen. Würde man dieses Erfordernis ernst 

nehmen, so würde es die Schenkungsform mehr als überstrapazieren. 

Es kann nicht erforderlich sein, dass der Geschenkgeber 

sich jedenfalls zweimal entscheiden muss. 

Eine wohlüberlegte Entscheidung muss ausreichend 

sein. 

2. Struktur und Wirkung 

der Vorschriften 

In weiterer Folge müssen die Struktur der Formvorschriften 

und die Rechtsfolge ihrer Verletzung betrachtet 

werden. 

46 


auf dem Prüfstand 64. 

47 

Das obwohl die Gefahr der Bürgschaft viel versteckter ist als bei 

der Schenkung: P. Bydlinski, Die Notariatsaktspflicht 1850 und 

heute, NZ 1990, 289, 292. 

48 


auf dem Prüfstand 65 f. 

a) Die drei Möglichkeiten der Schenkung 

Beim Abschluss eines Schenkungsvertrages sind drei 

Möglichkeiten denkbar. Wird die Schenkung in Form eines 

Notariatsakts abgeschlossen, so ordnet § 1 Abs 1 

lit d NotAktsG die (vollständige) Gültigkeit des Geschäfts 

an. Das heißt vor allem, dass der Beschenkte eine Leistungsklage 

gegen den Geschenkgeber hat und diese gerichtlich 

durchsetzen kann. Für die Erfüllung der Schenkung 

gibt es keine Einschränkungen; alle vom ABGB vorgesehenen 

Erfüllungsmöglichkeiten sind zulässig. 

Die zweite Möglichkeit ist die Schenkung ohne Notariatsakt 

und ohne Übergabe. Diese ist jedenfalls ungültig. 

Hier hat der Beschenkte keine Möglichkeit, den Vertrag 

gerichtlich durchzusetzen. Dies ergibt sich sowohl aus 

§ 1 Abs 1 lit d NotAktsG als auch aus § 943 ABGB, der 

diesem Fall explizit die Klagbarkeit versagt. 

Problematisch ist jedoch die dritte Möglichkeit, dass die 

Schenkung ohne Notariatsakt abgeschlossen wurde, die 

geschenkte Sache jedoch im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 

oder zu einem späteren Zeitpunkt übergeben 

wurde. Eine explizite Regelung für diesen Fall findet sich 

nicht in § 1 Abs 1 lit d NotAktsG, der diesen Fall von seinem 

Anwendungsbereich ausnimmt. Auch § 943 ABGB 

regelt diesen Fall nicht, da Satz 1 nur mündliche Schenkungen 

ohne Übergabe, Satz 2 hingegen nur schriftliche 

Schenkungen betrifft. Es ist also fraglich, wie Schenkungen 

ohne Notariatsakt aber mit wirklicher Übergabe zu 

handhaben sind. 

b) Lösungsmöglichkeiten 

Für die dogmatische Begründung der Wirkung einer 

Schenkung ohne Notariatsakt aber mit wirklicher Übergabe 

sind drei Lösungsmöglichkeiten denkbar. 

i) Ausnahme von der Formpflicht 

Die erste und gleichzeitig naheliegendste Möglichkeit 

ist, dass die Schenkung mit wirklicher Übergabe von 

der allgemeinen Formpflicht für Schenkungen ausgenommen 

ist, und folglich nach der allgemeinen Regel 

des § 883 ABGB formfrei abgeschlossen werden kann. 

Wird die Schenkung also sofort übergeben, so läge eine 

sog „Handschenkung“ vor, für die die Schenkungsform 

nicht anwendbar ist. 

Probleme treten auf, wenn die Übergabe nicht bereits 

bei Vertragsschluss erfolgt. In diesem Fall wäre das Geschäft 

nichtig, weil weder die Formvorschrift noch deren 

Ausnahme erfüllt sind. 

Man könnte die nachträgliche Erfüllung als erneute 

Schenkung qualifizieren, bei der die Ausnahme der wirklichen 

Übergabe erfüllt ist. 49 Allerdings wäre hierfür eine 

49 

Nippel, Erläuterung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches 

für die gesamten deutschen Länder der österreichischen Monarchie 

(1833) 220. 

325

NOTAR.AT 



erneute Willenseinigung notwendig. Der Geschenkgeber 

bräuchte – anstelle von Erfüllungswillen – Verpflichtungswillen 

und der Beschenkte müsste zumindest konkludent 

die Schenkung annehmen. 

Denkbar wäre auch, dass die wirkliche Übergabe nachträglich 

erfolgen kann. 50 Damit würde der Vertrag erst 

bei Übergabe zustande kommen, er wäre also bis zur 

wirklichen Übergabe in Schwebe. Erfüllt man allerdings 

das schwebende Geschäft nur teilweise, so müsste dies 

mittels Auslegung zu einer Teilung führen, der formgültige 

Schenkungsvertrag würde nur über den übergebenen 

Teil zustande kommen. 

ii) Heilung 

Auch die zweite Lösungsmöglichkeit geht davon aus, 

dass die Schenkung nichtig ist, wenn im Vertragsschlusszeitpunkt 

keine wirkliche Übergabe, und somit die Ausnahme 

von der Form, vorliegt. Allerdings ist nach dieser 

Ansicht eine nachträgliche Übergabe weder neuerliche 

Schenkung noch eigentlicher Vertragsschluss, sondern 

das Geschäft heilt. Denn § 1432 ABGB ordnet an, dass 

Leistungen in Erfüllung formungültiger Verträge nicht zurückgefordert 

werden können. 

Der bereicherungsrechtliche Rückforderungsausschluss 

alleine würde dem Beschenkten jedoch nicht helfen. Da 

der Titel ungültig ist, würde der Beschenkte auch kein Eigentum 

erwerben, der Geschenkgeber könnte seine 

Leistung einfach vindizieren. Um der Vorschrift effektive 

Wirksamkeit zu verleihen, muss dem Geschenkgeber 

auch die Eigentumsklage verwehrt sein. Dazu muss das 

Titelgeschäft jedoch in einem gewissen Maß heilen. 51 

Auch tritt der Rückforderungsausschluss und damit die 

Heilungswirkung nur bei den Formvorschriften ein, die 

einem Behalten der Leistung nicht entgegenstehen. 52 

Gerade bei der Schenkung, bei der die Erfüllung durch 

wirkliche Übergabe nach dieser Ansicht im Vertragsschlusszeitpunkt 

von den Formvorschriften ausgenommen 

ist, ist davon auszugehen, dass der Rückforderungsausschluss 

zulässig ist. 53 

50 

Vgl Schubert in Rummel, ABGB I 3 § 943 Rz 1. 

51 

Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 196: Im 

Kondiktionsausschluss liegt gleichzeitig die Anerkennung eines 

wirksamen Rechtsgrundes für die Vermögensverschiebung, einer 

causa zum Behaltendürfen der Leistung. 

52 

Berger, Gesetzliche Formvorschriften für Rechtsgeschäfte nach 

österreichischem Recht, in Gutachten 175 Jahre ABGB III (1986) 

41, 68 f. 

53 

Vgl Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 190; 

Berger in Gutachten 175 Jahre ABGB III 41, 70. 

54 

Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 189 f. 

Die Heilung nach § 1432 ABGB steht allerdings in einem 

gewissen Spannungsverhältnis zur wirklichen Übergabe. 

Dies wird dadurch verstärkt, dass eine genaue Grenzziehung 

zwischen beiden Fällen nicht möglich ist. 54 Es lässt 

sich nicht klar sagen, welcher Zeitraum zwischen Vertragsschluss 

und Übergabe liegen muss, damit es sich 

nicht mehr um eine Schenkung mit wirklicher Übergabe 

oder Handschenkung, sondern um die nachträgliche Erfüllung 

einer formungültigen Schenkung nach § 1432 

ABGB handelt. 

Die strengen Voraussetzungen der wirklichen Übergabe 

können nicht durch eine nachträgliche Erfüllung umgangen 

werden. Reicht ein Besitzkonstitut etwa nicht für eine 

wirkliche Übergabe aus, so kann es auch nicht für die 

Zahlung einer mangels der Förmlichkeiten ungültigen 

Verbindlichkeit ausreichen. Es wäre nicht sinnvoll, 

strenge Voraussetzungen für die wirkliche Übergabe aufzustellen, 

wenn diese dann aufgrund einer „Zahlung“ 

nach § 1432 ABGB ohnedies nicht greifen. Aus diesem 

Grund wird vertreten, dass für § 1432 ABGB dieselben 

Anforderungen gelten wie für die wirkliche Übergabe 

nach dem NotAktsG. 55 

iii) Naturalobligation 

Die letzte Möglichkeit ist, dass nur die Schenkung in 

Form eines Notariatsakts gültig ist und alle anderen 

Schenkungen ungültig. Allerdings handle es sich um eine 

geringere Form der Ungültigkeit, da eine Erfüllung nach 

§ 1432 ABGB immer noch möglich ist. 56 Diese sei so zu 

verstehen, dass kein vollwirksames, durchsetzbares 

Recht entsteht, nicht, dass überhaupt kein Recht existent 

wird. 57 Es komme aufs Gleiche hinaus, ob man sagt, eine 

Forderung sei gültig aber unklagbar oder ungültig aber 

erfüllbar. 58 Jede Schenkung ohne Notariatsakt erzeuge 

folglich eine Naturalobligation, die erfüllt, jedoch nicht 

eingeklagt werden kann. 59 

Das Problem der Eigentumsübertragung lässt sich in dieser 

Variante zwangloser lösen. Nachdem die Verbindlichkeit 

wirksam erfüllt werden kann, genügt sie auch als Titel 

für eine Übereignung. 60 Von einer Heilung ist somit 

streng genommen nicht mehr zu sprechen. 61 

Eine Unterscheidung zwischen Schenkungen, die sofort 

erfüllt werden, und jenen, die nachträglich erfüllt wer- 

55 

Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 213. 

56 

Berger in Gutachten 175 Jahre ABGB III 41, 49. Vgl auch unten 

C.3.b). 

57 

Binder in Schwimann, ABGB Praxiskommentar IV 3 § 943 Rz 3. 

58 

Gschnitzer, Schuldrecht BT 42 f. 

59 

Für den Fall der nachträglichen Übergabe Schauer, Zur Formpflicht 

der Vollmacht bei der Schenkung, NZ 1984, 185, 189; Berger 

in Gutachten 175 Jahre ABGB III 41, 73; Rummel in Rummel 

(Hrsg), ABGB I 3 (2000) § 1432 Rz 1; Binder in Schwimann, ABGB 

Praxiskommentar IV 3 § 943 Rz 3; Koziol/Welser, Bürgerliches 

Recht 13 (2006) 189; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, 

Kurzkommentar zum ABGB 3 § 943 Rz 4; aA Frankl, Formerfordernisse 

33; Stubenrauch, Commentar II 8 136; Stanzl in Klang, ABGB 

IV/1 2 616; Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 

171 ff; vor der Änderung durch das NotAktsG Zeiller, Commentar 

über das ABGB III/1, 161. 

60 

Berger in Gutachten 175 Jahre ABGB III 41, 73. 

61 

Unter Umständen jedoch im Zusammenhang mit Gegenleistungen 

bei synallagmatischen Verträgen. 

326

NZ 11/2011 



NOTAR.AT 

den, macht bei dieser Lösung keinen Sinn, da es sich in 

beiden Fällen um die Erfüllung des Schenkungsversprechens 

handelt. Das Spannungsverhältnis zwischen diesen 

Fällen kann dadurch vermieden werden. Nachdem es 

sich um denselben Fall handelt, gelten zwangsläufig dieselben 

Voraussetzungen. 

c) Kritik und eigene Ansicht 

Die erste Variante (Ausnahme von der Formpflicht) wirkt 

künstlich und konstruiert. Ein erneuter Vertragsschluss 

entspricht wohl nicht den Vorstellungen gewöhnlicher 

Parteien. Diese gehen wohl vielmehr von einer geschlossenen 

Vereinbarung aus und wollen diese nur erfüllen. 

Auch den Vertragsschlusszeitpunkt auf den Erfüllungszeitpunkt 

zu verschieben, schafft Probleme, etwa bei teilweiser 

Erfüllung. Die zweite Variante (Heilung) ist bereits 

dogmatisch schöner als die erste Variante, doch auch hier 

stört das Spannungsverhältnis zwischen Übergabe bei 

und nach Vertragsschluss, das erst durch Auslegung gelöst 

werden muss. 

Die Lösung über eine Naturalobligation passt am besten 

in die Struktur des ABGB, weil sie keine Wertungswidersprüche 

erzeugt. Sie lässt sich auch historisch erklären. 62 

3. Geschichtliche Entwicklung 

Im Codex Theresianus sowie im Entwurf Horten finden 

sich noch keine Regelungen zur Schenkungsform. 63 

Diese kommt erstmals in III 2. § 11 Entwurf Martini vor: 

„Aus einem blos mündlichen und ohne wirkliche Uebergabe 

geschlossenen Schenkungsvertrage unter Lebenden 

soll dem Geschenknehmer kein Klagerecht gebühren. 

Dieses Recht muß, um den Verdacht der Uebereilung 

oder rechtswidrigen Verleitung abzulehnen, allzeit 

mit einer schriftlichen Urkunde begründet werden.“ 64 

Die Regelung ist – aufgrund der Ähnlichkeit und des Umstandes, 

dass es zuvor keine Regelung gab – offenbar 

dem ALR entlehnt, 65 in dem aus Schenkungen, die außergerichtlich 

abgeschlossen wurden, idR nicht auf Erfüllung 

geklagt werden konnte (§ 1064 I 11). Wurde eine bewegliche 

Sache jedoch bereits übergeben, so konnte sie 

nicht aufgrund der Ermangelung eines gerichtlichen Vertrages 

zurückgefordert werden (§ 1165 I 11). Dasselbe 

galt für unbewegliche Sachen bei schriftlichem Schenkungsvertrag 

und Übergabe, wobei unter Übergabe im 

letzten Fall die „wirkliche Naturalübergabe, wodurch 

die geschenkte Sache in den Besitz und die Gewahrsame 

des Beschenkten gelangt“ zu verstehen war (§ 1168 I 11). 

Die Parallelen sind insbesondere in der Rechtsfolge zu 

sehen, dass die Formverletzung die Klagbarkeit verhindert. 

Auch die Formulierung „wirkliche Übergabe“ 

62 

Siehe sogleich C.3. 

63 

Vgl Saxl/Kornfeld, Quellenausgabe (1906) 326. 

64 

Harras Ritter von Harrasowsky, Codex Theresianus IV/2, 166. 

65 

Vgl Saxl/Kornfeld, Quellenausgabe VIII f. 

könnte von den für unbewegliche Sachen stammenden 

Regelungen im ALR stammen. Einzig der gerichtliche 

Vertrag war als Formvorschrift offenbar zu streng, hier 

empfand man bloße Schriftlichkeit wohl als ausreichend. 

Im Urentwurf zum ABGB wurde der Entwurf Martini mit 

geringen sprachlichen Anpassungen übernommen und 

in den Beratungen in weiterer Folge nur geringfügig angepasst. 

Die Worte „unter Lebenden“ wurden gestrichen 

und im zweiten Satz wurde die Begründung weggelassen. 

66 Es wurde erwogen, ob auch der Abschluss unter 

Anwesenheit von zwei Zeugen eine hinreichende Form 

wäre, was jedoch unter Verweis auf den Warnzweck der 

Schenkung abgelehnt wurde. 67 Auch der Vorschlag, eine 

Wertgrenze für die Formvorschrift nach römisch rechtlichem 

Vorbild festzulegen, fand aufgrund der Relativität 

einer solchen Grenze keinen Anklang. 68 Seitdem lautet 

§ 943 ABGB: „Aus einem bloß mündlichen, ohne wirkliche 

Uebergabe geschlossenen Schenkungsvertrage erwächst 

dem Geschenknehmer kein Klagerecht. Dieses 

Recht muß durch eine schriftliche Urkunde begründet 

werden.“ 

a) Das Konzept des ALR im ABGB 

§ 943 ABGB regelt zwei Fälle der Schenkung nach demselben 

Konzept wie das ALR. Nach dem zweiten Satz entsteht 

ausdrücklich nur für die schriftliche Urkunde ein Klagerecht. 

69 Satz 1 bestimmt hingegen, dass ein mündlicher 

Vertrag ohne Übergabe kein Klagerecht erzeugt. 

Der dritte im ALR geregelte Fall, ein mündlicher Vertrag 

mit Übergabe, wird von § 943 ABGB nicht geregelt. 

Hier gegen den Wortlaut des § 943 Satz 2 ABGB eine 

vollständige Gültigkeit samt Klagbarkeit anzunehmen, 

ist nicht geboten. Vielmehr spricht vieles dafür, dass 

Satz 2 die mündliche Schenkung mit Übergabe absichtlich 

nicht erwähnt, weil man dies nicht für notwendig 

hielt. Dies wäre denkbar, wenn es im Falle der mündlichen 

Schenkung mit wirklicher Übergabe gar keines Klagerechts 

bedürfe. 70 

Das ALR sah für formungültige Schenkungen mit wirklicher 

Übergabe kein Klagerecht, sondern einen Rückforderungsausschluss 

vor. Dass übergebene Schenkungen 

nicht zurückgefordert werden können, findet sich zwar 

nicht in § 943 ABGB. Allerdings findet sich zumindest 

die wirkliche Übergabe erwähnt. Komplett wird die Vorschrift 

erst mit § 1432 ABGB, durch den die bereicherungsrechtliche 

Kondiktion von Zahlungen von Schulden, 

bei denen das Gesetz bloß die Klagbarkeit versagt, aus- 

66 

Ofner, Ur-Entwurf II 29 FN 1. 

67 


68 


69 

So auch Zeiller, Commentar über das ABGB III/1, 161. 

70 

Vgl Zeiller, Commentar über das ABGB III/1, 161 nach dem ein 

wirklich übergebenes Geschenk sogleich das Eigentumsrecht 

überträgt und eine schriftliche Schenkung eine persönliche Forderung, 

ein Klagerecht gibt. 

327

NOTAR.AT 



geschlossen wird. Dadurch ergibt sich eine Lösung 

für den Fall: Wird eine bloß mündliche Schenkung durch 

Übergabe erfüllt, so kann sie nicht zurückgefordert 

werden. 

b) Die Novellierung der Bestimmung 

Durch das 1871 erlassene Notariatsaktsgesetz 71 wurde 

§ 943 ABGB materiellrechtlich derogiert, 72 da es für 

Schenkungen ohne wirkliche Übergabe nun die Notariatsaktspflicht 

vorschreibt. Grund für diese Änderung 

war, dass die bloße Schriftlichkeit angesichts der drastischen 

Gefahr der Beeinträchtigung der Willensbildung 

für ungenügend befunden wurde. 73 Das Schriftlichkeitserfordernis 

hatte früher schon allein deswegen eine viel 

größere Warnkraft, weil die Fähigkeit zu schreiben in 

der Bevölkerung weniger verbreitet war. 74 Es war ein 

Akt notwendig, der an so viel Feierlichkeit geknüpft 

war, dass er den notwendigen Ernst und die Überlegung 

für ein solches Geschäft erreichte. 75 Die Sicherung eines 

gewissen Maßes an Beschäftigung für Notare war gewiss 

Ausgangspunkt, nicht aber Grund für die Neuregelung. 

76 

Neu ist neben der strengeren Form auch, dass § 1 Abs 1 

lit d NotAktsG nunmehr die Gültigkeit des Vertrages 

durch die Form bedingt. Allerdings finden sich in den 

Materialien zur Änderung keine Anzeichen dafür, dass 

das grundlegende System angepasst werden sollte. 77 

Vielmehr sollte die für ungenügend empfundene Schriftform 

ausgetauscht werden. 78 

Auch der Kondiktionsausschluss des § 1432 ABGB gilt 

nicht nur für Verbindlichkeiten, bei denen die Klagbarkeit 

versagt ist, sondern auch für formungültige Verbindlichkeiten. 

Daraus lässt sich schließen, dass das Konzept 

des ALR und des § 943 ABGB fortbestehen sollte und 

§ 1 Abs 1 NotAktsG unter „Gültigkeit“ nur die vollkommene 

Gültigkeit versteht, die das Klagerecht inkludiert. 

79 

71 

Gesetz vom 25. Juli 1871, betreffend das Erforderniß der notariellen 

Errichtung einiger Rechtsgeschäfte (Notariatsaktsgesetz – 

NotAktsG) RGBl 1871/76 idF BGBl I 2009/75. 

72 

Für eine formelle Aufhebung des § 943 zur Klarstellung P. Bydlinski, 

Neues im Recht der Rechtsgeschäftsform, RdW 2001/12, 716, 

720; Riedler, Modernisierungsbedarf des ABGB in den besonderen 

Bestimmungen über vertragliche Schuldverhältnisse! in 

Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), ABGB 2011: 

Chancen und Möglichkeiten einer Zivilrechtsreform (2008) 73, 

85 und 87. 

73 

Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung 59. 

74 


75 


76 

P. Bydlinski, Die Notariatsaktspflicht 1850 und heute, NZ 1990, 

289, 290; Welser in Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit 

1, 9 f. 

77 


78 

Strohal, Zur Lehre vom Eigenthum an Immobilien (1876) 78 FN 21; 

aA Frankl, Formerfordernisse 50 f. 

79 

Vgl Berger in Gutachten 175 Jahre ABGB III 41, 49. 

Im Ergebnis sollte offenbar nur Satz 2 des § 943 ABGB 

derogiert werden. Zusammen lauteten die Bestimmungen 

daher: Aus einem bloß mündlichen, ohne wirkliche 

Übergabe geschlossenen Schenkungsvertrag erwächst 

dem Geschenknehmer kein Klagerecht. Zur (vollkommenen) 

Gültigkeit ist ein Notariatsakt erforderlich. 

c) Zwischenergebnis 

Das durch das ALR geprägte System, das einerseits klagbare 

formgültige Schenkungen und andererseits unklagbare, 

aber dennoch erfüllbare formungültige Schenkungen 

im Auge hatte, ist nach wie vor im österreichischen 

Recht verankert, auch wenn es sich nicht mehr eindeutig 

aus dem Wortlaut entnehmen lässt. 

Damit bleibt es dabei, dass nur die Schenkung in Notariatsaktsform 

einen klagbaren Anspruch begründet. Alle 

anderen Schenkungen, auch die mit wirklicher Übergabe, 

erzeugen eine Naturalobligation, aus der kein Klagerecht 

erwächst. Dieses ist im Falle der wirklichen Übergabe 

auch gar nicht notwendig, weil die wirkliche Übergabe 

ohnehin Erfüllung bedeutet und eine weitere Klage 

nicht erforderlich ist. 

Wenn der Gesetzgeber bei der Schenkung ohne Notariatsakt 

aber mit wirklicher Übergabe kein Klagerecht einräumt, 

sondern nur einen Rückforderungsschluss, dann 

muss man davon ausgehen, dass er dieses auch nicht 

für notwendig hält. Eine wirkliche Übergabe liegt also immer 

dann vor, wenn die Schenkung so weit erfüllt ist, dass 

eine Klage nicht mehr notwendig ist. 

4. Reichweite der Klage 

Es muss festgestellt werden, wann ein Zustand hergestellt 

ist, der der „wirklichen Übergabe” entspricht, weil 

keine Klage mehr notwendig ist. Dies gilt keinenfalls, solange 

die schuldrechtliche Schenkungsklage erforderlich 

ist. Der Formzweck kann aber auch nicht dadurch umgangen 

werden, dass anstatt der Schenkungsklage eine 

Schadenersatzklage wegen Nichterfüllung auf das positive 

Forderungsinteresse möglich wäre. 

Problematisch ist der Fall des Besitzkonstituts, bei dem – 

würde man von einer wirksamen Übereignung ausgehen 

80 – die Sache auch mit der rei vindicatio herausverlangt 

werden könnte. Der Beschenkte könnte die Schenkung 

quasi klagsweise durchsetzen, ohne sich auf die unklagbare 

Schuldforderung stützen zu müssen. 

Dieser Weg ist grundsätzlich nachvollziehbar, denn das 

ABGB erkennt eine Erfüllung durch Besitzkonstitut an, 

und die formungültige Schenkung ist als Naturalobligation 

gültiger Titel für eine Eigentumsübertragung. Die 

Wertung des Gesetzgebers, den Beschenkten die Klagbarkeit 

der Schenkung zu entziehen, wäre dadurch jedoch 

unterwandert. Ein Zustand der Erfüllung, in dem 

80 

So Frankl, Formerfordernisse 76 allerdings mit strengen Erfordernissen 

beim Besitzkonstitut. 

328

NZ 11/2011 



NOTAR.AT 

der Beschenkte gerade auf keine Klage mehr angewiesen 

wäre, ist noch nicht erreicht. Auch der Kondiktionsausschluss 

nach § 1432 ABGB, den der Beschenkte bei 

wirklicher Übergabe haben müsste, bringt ihm in dieser 

Situation noch nichts, da er noch nicht im Besitz der Sache 

ist. Aus diesem Grund ist – im Einklang mit der hM 

– eine wirkliche Übergabe durch Besitzkonstitut ausgeschlossen. 

5. Akt des Geschenkgebers 

Anders als die neuere Rsp 81 annimmt, muss die wirkliche 

Übergabe nicht durch einen Akt des Geschenkgebers erfolgen. 

Auch wenn der Beschenkte die Sache berechtigterweise 

selbst an sich nimmt, ist der Zustand der vollkommenen 

Erfüllung hergestellt und eine Klage gegen 

den Beschenkten in weiterer Folge nicht mehr erforderlich. 

Die Berechtigung für eine solche Handlung muss 

vom Geschenkgeber oder auch durch das Gesetz eingeräumt 

sein. Durch eine unberechtigte Ansichnahme der 

Sache kann der Beschenkte seine Situation natürlich 

nicht verbessern. 

Diese Frage ist vor allem für die Übergabe von Liegenschaften 

relevant. Es spielt keine Rolle, von wem der Antrag 

auf Einverleibung des Eigentums ausgeht, da nach 

GBG beide Parteien dazu berechtigt sind. 82 

6. Alle erforderlichen Schritte 

Es genügt entgegen der von Dehn vertretenen Ansicht 

83 auch nicht, dass alle erforderlichen Schritte eingeleitet 

sind, die dem Beschenkten ermöglichen, den 

Zustand der vollständigen Erfüllung selbst herbeizuführen, 

so etwa, wenn der Beschenkte alle zur Eintragung 

ins Grundbuch erforderlichen Unterlagen bei sich hat. 

Solange der Geschenkgeber durch seine Verfügung 

die Erfüllung noch vereiteln kann, ist der Beschenkte 

noch auf die Erfüllungsklage angewiesen. Veräußert 

der Geschenkgeber das Grundstück und wird diese Veräußerung 

zuerst eingetragen, 84 so würde dem Beschenkten 

nur der Weg über die Schenkungsklage bleiben, 

der ihm aber mangels Notariatsaktsform verwehrt 

ist. 

Erst wenn der Beschenkte die erforderlichen Schritte tatsächlich 

durchführt, ist die Sache als wirklich übergeben 

anzusehen. Die Position des Beschenkten ist aber insofern 

nicht schlecht, als er diesen Zustand jederzeit selbständig 

herstellen kann. 

81 

OGH 9 Ob 149/04 h SZ 2005/12. 

82 

Kodek in Kodek (Hrsg), Grundbuchsrecht 1.10 (2009) § 77 GBG 

Rz 12. 

83 

Vgl FN 25. 

84 

Allerdings könnte der Geschenkgeber in diesem Fall schadenersatzpflichtig 

werden. 

D. Ergebnis 


Bewegliche Sachen können – in Übereinstimmung mit 

der hM – nicht nur durch körperliche Übergabe, sondern 

auch durch traditio brevi manu oder Besitzanweisung 

übertragen werden. Bei letzterer kann die Verständigung 

des Inhabers sowohl durch den Geschenkgeber erfolgen 

als auch – bei entsprechender Ermächtigung – 

durch Übermittlung der Anweisung durch den Beschenkten. 

85 

Eine Erfüllung durch Besitzkonstitut ist hingegen entgegen 

der Rsp 86 nie möglich, da der Beschenkte die Sache 

erst klagsweise herausverlangen müsste. Ob die Verfügung 

dabei nur von Dritten bestritten wird oder ob der 

Geschenkgeber die Schenkung mehrmals bekräftigt 

hat, macht keinen Unterschied, da dies keine Auswirkungen 

darauf hat, dass der Beschenkte sein Recht erst 

durch Klage geltend machen muss. 


Liegenschaften werden durch Einverleibung wirklich 

übergeben. Erst dann ist der Zustand hergestellt, in 

dem der Beschenkte keine weitere Klage benötigt. Bei 

der außerbücherlichen Übergabe trifft dies gerade nicht 

zu. Hier müsste der Beschenkte erst mit Klage auf die Einverleibung 

drängen, was dem System der Schenkungsform 

widerspricht. 

Hat der Beschenkte alle erforderlichen Unterlagen in 

Händen, also insbesondere auch eine notariell beglaubigte 

Aufsandungserklärung, so kann er damit die Einverleibung 

verlangen und den Zustand der vollständigen Erfüllung 

herstellen. Allerdings lässt das Grundbuchsgericht 

die Einverleibung nur dann zu, wenn im Kaufvertrag 

– unabhängig davon, ob es den Tatsachen entspricht 

oder nicht – behauptet wird, dass die Liegenschaft bereits 

außerbücherlich übergeben wurde. Dies ist einerseits 

deswegen abzulehnen, weil die außerbücherliche 

Übergabe die Formvorschriften nicht erfüllen kann, anderseits, 

weil die Schenkungsform für die Erfüllung nicht 

eingehalten werden muss. Es ergibt sich aus der Natur 

der Naturalobligation und aus § 1432 ABGB, dass das 

formungültige Geschäft gerade nicht formgültig sein 

muss, um erfüllt werden zu können. Andernfalls würde 

die mangelnde Form der Erfüllung jeglicher formungültigen 

Verbindlichkeit entgegenstehen und § 1432 ABGB 

wäre obsolet. 

Daran kann auch § 26 GBG nichts ändern, der für die Einverleibung 

einen formgültigen Titel verlangt. Unter der 

„zu ihrer Gültigkeit vorgeschriebenen Form“ sind mittels 

85 

Mader in Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON 1.00 (2010) § 428 

Rz 8. 

86 

Vgl FN 8. 

329

NOTAR.AT 

Miscelle 

NZ 11/2011 

Auslegung nur solche Formvorschriften zu verstehen, die 

der Eintragung entgegen stehen, etwa die notarielle Beglaubigung. 

Die Schenkungsform hindert, entgegen der 

unglücklichen Formulierung des NotAktsG, 87 jedoch 

nicht die Gültigkeit des Vertrags, sondern nur die Klagbarkeit. 

Die grundbuchsrechtlichen Verfahrensvorschriften 

dürfen dieses Ergebnis des ABGB nicht antasten, 

gegebenenfalls muss § 26 GBG teleologisch reduziert 

werden. 

87 

Siehe oben C.2.b)(iii). 

Miscelle 

NZ 2011/109 

Der Entwurf einer 

Grundbuchsnovelle 2012 

aus Sicht der Wissenschaft 

Von em. o. Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Hans Hoyer, Wien 

A. Einleitung 

Unter dem 27. 9. 2011 hat das BMJ zu BMJ-Z 95001/ 

002-I 4/2011 einen Entwurf einer Grundbuchsnovelle 

2012 zur Begutachtung bis 6. 12. 2011 ausgesandt. 

Schon eine erste Durchsicht zeigt, dass neben sinnvollen 

Neuerungen entscheidende Verschlechterungen der 

Rechtslage geplant sind. Das in Aussicht genommene Inkrafttreten 

der meisten Bestimmungen der Novelle lässt 

sich angesichts der zur Verfügung stehenden Zeit nur als 

reichlich naive Erwartung verstehen. Immerhin ist es 

schon ein Fortschritt, dass die Neuerungen nicht im Budgetbegleitgesetz 

für 2012 versteckt werden sollen. 

Eine alle vorgeschlagenen neuen Normen besprechende 

Stellungnahme ist nicht möglich, es seien nur einige Auffälligkeiten 

hervorgehoben. 

B. Zu Art 1 Z 1 

In dem vorgeschlagenen Zusatz zu § 27 Abs 1 GBG zeigt 

sich deutlich die Tendenz, die durch technische Neuerungen 

im Gerichtsbetrieb erfolgten neuen Anforderungen 

an Anträge und Urkunden auch dann auf die Parteien 

zu überwälzen, wenn diese den Anforderungen 

nicht nachkommen können. Zu denken ist etwa an für 

Auslandsverträge nach dem Ortsrecht des Abschlussortes 

vorgeschriebene von DIN A 4 abweichende Formate, 

das Verwenden von „Stempelpapier“ oder einer Papiersorte, 

die nicht einwandfrei gescannt werden kann. Aber 

selbst im Inland erstellte Pläne müssen je nach den darzustellenden 

Liegenschaften ein adäquates Format aufweisen; 

durch die Wahl unterschiedlicher Darstellungsmaßstäbe 

lässt sich nichts erreichen, weil diese auch 

von den allenfalls erforderlichen genau nachzuvollziehenden 

Details aus der Natur abhängen. 

§ 27 GBG sollte ungeändert bleiben. 

C. Zu Art 1 Z 2 und 3 

Die vorgeschlagenen Neuerungen sind vertretbar. 

D. Zu Art 1 Z 6 

Von dem Einführen der „Namensrangordnung“ sollte 

man Abstand nehmen. Während die zum Vergleich herangezogene 

Anmerkung der Zusage des Wohnungseigentums 

des § 40 Abs 2 und 4 WEG dem Schutz des 

Wohnungseigentumsbewerbers, dessen er in seiner 

konkreten Situation bedarf, dient, trifft das auf den Berechtigten 

der „Namensrangordnung“ nicht zu. Der Namensrangordnung 

kommt bei Vormerkung oder Einverleibung 

der Löschung dinglicher Rechte keine wie immer 

geartete Schutzfunktion zu, sie scheint eher die faktische 

Verfügungsmöglichkeit des konkret dinglich 

Berechtigten einzuschränken, könnte dieser doch mittels 

einer grundbuchstauglichen Vollmacht bereits einen 

Dritten zum Verfügungsberechtigten gemacht haben. 

Auch ist nur schwer vorstellbar, wie dieses Institut bei 

Verfügung über freigewordene Pfandstellen funktionieren 

soll, wenn gleichzeitig Namensrangordnungen zur 

Vormerkung oder Einverleibung der Löschung und 

zum Ausnützen des Pfandrangs an unterschiedliche Personen 

erteilt wurden. 

Die in Abs 2, 3 und 4 des § 57 a GBG vorgeschlagenen 

Neuerungen machten das Grundbuch nur unübersichtlicher 

und dem Nichtfachmann unverständlich. Das sollte 

unter allen Umständen vermieden werden. Für Abs 4 besteht 

keine Notwendigkeit, lässt sich doch das Ergebnis 

mittels Rangordnungsbeschluss und grundbuchstauglichem 

Treuhandvertrag schon bei geltender Rechtslage 

erreichen. 

E. Zu Art 1 Z 7 

Der bisherige § 82 a GBG sollte als systemwidrig einfach 

aufgehoben werden. Die Fiktion einer Antragsrücknahme 

bei Nichtreaktion des ASt auf den Verbesserungsantrag 

stellte eine weitere Systemwidrigkeit dar. Soll 

auch ein Gesuch als zurückgezogen gelten, das nicht 

zur Bewilligung einer Einverleibung, wohl aber einer Vormerkung 

genügt? Wenn ja, hätten wir den einmaligen 

330

NZ 11/2011 

Miscelle 

NOTAR.AT 

rechtsstaatswidrigen Zustand, dass Belieben/Willkür eines 

Organs über den Rechtsschutzanspruch des ASt entscheidet. 

Dazu könnte ein Verbesserungsauftrag bei zulässiger 

Vormerkung führen! Die korrekte Vorgangsweise 

wäre, bei Nichtverbesserung in der gesetzten Frist den 

Antrag mit anfechtbarem Beschluss zurückzuweisen 

und nicht im Gesetz Mutmaßungen über die Motive für 

die Untätigkeit des ASt anzustellen. Dazu kommt noch, 

dass seit der Neuordnung des Zustellwesens nicht in jedem 

Fall sicher ist, ob und wann dem ASt der Verbesserungsauftrag 

zugekommen war. 

Ein Aufheben des § 82 a GBG ließe Systemwidrigkeiten 

und Rechtsschutzdefizite vermeiden. 

F. Zu Ar t 1 Z 9 

Aus durchsichtigen Gründen sträuben sich vor allem 

Grundbuchsrechtspfleger gegen das Kumulieren von 

Grundbuchsgesuchen: ohne Kumulationsmöglichkeit 

gäbe es mehr zu „erledigende“ Akten ohne sachliche 

Mehrarbeit, statistisch an den Tagebuchzahlen „nachweisbar“. 

Die – auch in den EB bezogene – Judikatur 

des Grundbuchsenats differenziert danach, ob nur einer 

der Kumulationsgründe vorliegt, in welchem Fall die Kumulation 

offenbar immer zulässig ist, oder ob mehrere 

der in § 86 GBG genannten Gründe zusammentreffen, 

was offenbar nur dann zulässig sein soll, wenn Unübersichtlichkeit 

und/oder Fehleranfälligkeit im Vergleich 

zur Erledigung mehrerer gleichrangiger Gesuche zunehmen. 

Aus dem Wortlaut des § 86 GBG lässt sich dieses 

Ergebnis nicht unmittelbar ableiten, es wäre allerdings 

nicht systemwidrig und aus praktischen Gründen nachvollziehbar. 

Allerdings steht diese Ansicht in einem gewissen Spannungsverhältnis 

zur Privatautonomie. Den – und auch 

mehreren Parteien – mehrerer Rechtsgeschäfte steht 

es aus der Vertragsfreiheit zu, ihre Rechtsgeschäfte so 

miteinander zu verknüpfen, dass das Einräumen der in 

diesen gewährten dinglichen Rechte gleichzeitig und 

gleichrangig oder gar nicht erfolgen soll. Für einen Spezialfall 

deutet auch § 97 Abs 1 GBG in diese Richtung: 

Ist das gleichzeitige Verbüchern gegenseitiger Rechte 

bedungen oder dem Geschäftstyp inhärent – zB beim 

bäuerlichen Übergabsvertrag (5 Ob 136/97 d) – darf 

die Verbücherung auch nur gleichzeitig und damit in aller 

Regel auch gleichrangig erfolgen. Aus § 86 GBG 

folgt aber auch, dass „dieselbe Urkunde“ nicht allzu 

wörtlich genommen werden darf: Wenn sich die rechtsgeschäftlichen 

Erklärungen der Parteien in getrennten 

Urkunden befinden (müssen), wie bei Anbot und 

Annahme, Vertragsbeitritt, erforderlicher Zustimmung 

nach § 364 c ABGB der Verbotsberechtigten, Erklärungen 

des Vorkaufsberechtigten und ähnlichen Fällen, 

sind alle zusammen als eine Urkunde des § 86 GBG anzusehen. 

In dieser Situation scheint es nicht sinnvoll, die Flexibilität 

der Rsp vorzeitig durch gesetzliches Festschreiben von 

Kriterien, die möglicherweise den Sinn des § 86 GBG 

nicht voll ausloten, zu beschneiden. Als weiteres Ablehnungskriterium 

einer Kumulation Verzögerung der Erledigung 

einzuführen, ist alles andere als einsichtig. Soll 

ein langsamer als andere arbeitendes Justizorgan aus seiner 

Langsamkeit Vorteile ziehen dürfen? Wie kommen 

Parteien dazu, von subjektiven Momenten der Justizorgane 

abhängig zu werden? Angesichts des grundsätzlichen 

Zwischenerledigungsverbots des § 95 Abs 1 GBG 

ist auch nicht zu sehen, welche legal möglichen Verzögerungen 

in Frage stehen. 

An der Grenze zum Unfug liegt der Vorschlag, § 86 

GBG durch einen zweiten Satz zu ergänzen, wonach 

mehrere Rechte auf Grund einer Urkunde bei Liegenschaften, 

an denen Wohnungseigentum begründet 

wurde, nur für denselben Mindestanteil zu beantragen 

zulässig sein soll. Wie soll dann ein Pfandrecht für ein 

aufgenommenes Darlehen mit Haftung aller Wohnungseigentümer 

zur gesamten Hand eingetragen werden; 

wie die Belastung mehrerer Mindestanteile mit Dienstbarkeiten 

zugunsten anderer Wohnungseigentümer 

oder des ganzen Grundbuchskörpers zugunsten eines 

anderen? Steht auch hinter diesem Wunsch die Statistik 

(siehe oben)? 

G. Zu Art 1 Z 10 

In Grundbuchssachen scheint ein Zustellverzicht nur verantwortbar, 

soweit es sich um Beschlüsse handelt, die 

den Antrag des Verzichtenden vollständig bewilligen 

oder seiner Zustimmung zu einer Eintragung voll Rechnung 

tragen. In allen anderen Fällen wäre das Vertrauen 

des Verzichtenden missbraucht und dieser der Gefahr 

von Rechtsverlust ausgesetzt, ohne sich dagegen durch 

Rechtsmittel wehren zu können. Ohne die entsprechenden 

Einschränkungen – und nicht nur Abgabe des Verzichts 

in grundbuchsfähiger Urkunde – ist der vorgeschlagene 

§ 119 Abs 2 GBG nicht vertretbar. 

H. Zu Art 2 Z 1 

Die in den EB geschilderten Probleme sind dadurch entstanden, 

dass man die elektronische Urkundensammlung 

eingerichtet und in Betrieb genommen hat, ohne 

dass die Voraussetzungen für die Übernahme von Sonderformaten 

und mehrfarbigen Darstellungen schon gegeben 

waren. Sich dann der Verpflichtung zum Erteilen 

von Abschriften zu entziehen, soweit man die technischen 

Möglichkeiten dazu nicht geschaffen hatte und 

als Ersatz dafür nur eine Einsichtsmöglichkeit – offenbar 

nicht einmal maßstabsgerecht – zu gewähren, ist wohl 

unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten schwer vertretbar. 

Da die technischen Vervielfältigungsmöglichkeiten, 

331

NOTAR.AT 

Miscelle 

NZ 11/2011 

wenn auch unter höherem technischen Aufwand, bestehen, 

wird es Sache der Justizverwaltung sein, diese auch 

einzusetzen. 

Der vorgeschlagene § 5 Abs 2 a GUG ist untragbar und 

hätte zu entfallen. 

Auch die hier geschilderten Probleme hat man sich mit 

dem Einführen der einheitlichen Plandurchführung selbst 

geschaffen. Auch hier soll die Abhilfe durch unnötiges 

Komplizieren des Grundbuchsrechts und nicht durch 

das Beheben der Ursache gefunden werden. Das Argument 

der Mehrbelastung der Eisenbahnbuchgerichte 

übersieht (geflissentlich?), dass dieser eine Minderbelastung 

der allgemeinen Grundbuchsgerichte im gleichen 

Ausmaß gegenübersteht. 

Die Zweckmäßigkeit des Gesetzesvorschlags ist nicht 

nachgewiesen. 

I. Zu Art 2 Z 3 

Die vorgeschlagene Neufassung des § 18 c GUG ist die 

Folge der unverständlichen Regelung in § 2 Abs 1 Lieg- 

TeilG. Die einheitliche Plandurchführung und die Befugnis 

der Vermessungsbehörden, die Durchführung schon 

früher bescheinigter Pläne zur Voraussetzung der Bescheinigung 

späterer Pläne anzuordnen, stellen erhebliche 

Einschränkungen der Privatautonomie dar. Die einheitliche 

Plandurchführung wäre aus privatrechtlichen 

Gründen unzulässig, sollte ein Teil eines auf den Plan bezogenen 

Rechtsgeschäfts nach Irrtumsanfechtung aufgehoben 

werden oder nichtig sein, kann die einheitliche 

Plandurchführung nicht mehr verlangt werden. Dasselbe 

gilt nach Vertragsrücktritt, vor allem im Insolvenzfall 

durch den Masseverwalter. Dahinter steckt auch „nur“, 

dass die Vermessungsämter bescheinigte Pläne bereits 

in ihre Datenbank eingeben und daran nichts mehr ändern 

wollen. Das ist aber kein tragfähiger Grund, in die 

Privatautonomie von Parteien als Vertrags- und Verfügungsfähigkeit 

einzugreifen. 

Die vorgeschlagene neue Norm hätte zu entfallen. 

J. Zu Art 2 Z 4 

Die vorgeschlagene Neuregelung mit der Verordnungsmöglichkeit 

zeigt deutlich, dass die technischen Voraussetzungen 

für den endgültigen Abschied vor der papiermäßigen 

einzigen Ausfertigung des Rangordnungsbeschlusses 

noch nicht gegeben sind. In welcher Form sie 

wann geschaffen werden, ist nicht absehbar. Ein allzu 

schnelles Reagieren auf – vielleicht auch nur behauptete 

– neue technische Errungenschaften sollte nicht ermöglicht 

werden, ein längerer Probelauf vor Änderungen 

wäre erforderlich. 

Die vorgeschlagene neue Vorschrift sollte vermieden 

werden. 

K. Zu Art 2 Z 5 

L. Zu Art 2 Z 6 

Der Termin des Inkrafttretens ist unerfüllbarer Wunschtraum 

(zu A.). 

Der vorgeschlagene Abs 9 des § 30 GUG ist an dieser 

Stelle lex fugitiva; er gehörte in den Zusammenhang 

mit § 136 Abs 1 GBG, da das Fehlen diakritischer Zeichen 

der unpräzisen bzw unrichtigen Personsbezeichnung 

entspricht. § 136 GBG setzt auch – die Judikatur 

ist allerdings teilweise gegenteiliger Ansicht – nicht außerbücherliche 

Rechtsänderungen voraus, sondern nur 

Unrichtigkeit des Bucheintrags. Gerade dieser Fall ist 

bei dem – ursprünglich technisch bedingten – Wegbleiben 

diakritischer Zeichen bei Namens- und uU auch Ortsangaben 

gegeben. 

Bitte den vorgeschlagenen Abs 9 des § 30 GUG in § 136 

Abs 1 GBG einbauen. 

M. Zu Art 3 Z 1 

Der inhaltliche Konnex zwischen Teilungsplan und 

Grundbuchsantrag ergibt sich aus dem letztgenannten. 

Es besteht der unausgeräumte Verdacht, dass dem Vorschlag 

der Ergänzung des § 2 LiegTeilG das zu § 86 

GBG (Art 1 Z 9 siehe oben F.) genannte Motiv zugrunde 

liegt. Der konkrete Vorschlag vermag nicht zu 

erklären, warum entgegen einer Parteienvereinbarung 

nach § 97 Abs 1 GBG nicht Belastungen oder Gegenleistungen, 

deren Umfang sich aus einem zweiten bescheinigten 

Plan ergibt, nicht in einem einheitlichen 

Grundbuchsgesuch durchgeführt werden können. Insbesondere 

bei Grundstückstausch ergeben sich entsprechende 

Situationen häufig. Selbst gleichzeitiges – 

und damit gleichrangiges – Einreichen zweier Grundbuchsgesuche 

hilft hier nicht weiter, weil deren Gleichrangigkeit 

keine Gewähr dafür bietet, dass ihre Erledigung 

vor allem voneinander abhängig ist; bei 

Abänderung nur einer Erledigung im Rechtsmittelweg 

ergeben sich ferner unlösbare Probleme um die vertragliche 

Verknüpfung aus der nicht voneinander abhängig 

zu machenden Rechtskraft der Gesuchserledigung. 

Der Vorschlag des Ergänzens von § 2 Abs 1 LiegTeilG um 

einen zweiten Satz ist kontraproduktiv, systemwidrig und 

eine unnotwendige Einschränkung der Parteiautonomie. 

Dieser Vorschlag ist abzulehnen. 

332

NZ 11/2011 

Miscelle 

NOTAR.AT 

N. Zu Art 3 Z 3 

Das Grundbuchsgericht hat keine Vermutung aus Vertragsauslegung 

anzustellen, also nicht zu erwägen, was 

die Parteien tatsächlich gewollt haben, sondern das Gesetz 

(§ 94 Abs 1 Z 3 GBG) zu vollziehen. Insoweit ist es 

neu, dass rechtskräftig verbücherte Rechte entgegen 

§ 3 Abs 1 LiegTeilG erlöschen sollen, wenn ihr Mitübertragen 

im Grundbuchsgesuch nicht ausdrücklich beantragt 

ist. Dabei übersieht der Gesetzesvorschlag, dass 

auf diese Weise der Buchberechtigte ohne sein Zutun erheblich 

an dinglichen Rechten geschädigt werden kann. 

Nicht nur der Veräußerer, sondern auch der Erwerber 

kann den Grundbuchsantrag stellen (5 Ob 120/97 a JBl 

1997, 661; RIS-Justiz RS0006730; RS0060971; ua), Letztgenannter 

wird keinen Anlass haben, das Übertragen 

von Lasten zu seinem bücherlichen Nachteil zu beantragen. 

Nach § 3 Abs 1 LiegTeilG müssen bei Mitübertragen 

der bücherlichen Lasten auf das Trennstück die Berechtigten 

nicht zustimmen; diese Regel ist konsequent, 

da ihre Rechtsposition nicht beeinträchtigt wird. Warum 

aber ein Dritter als Dienstbarkeitsberechtigter, der keinen 

Einfluss auf den Grundbuchsantrag hat, durch Untätigkeit 

des ASt sein Recht verlieren soll, bleibt unerfindlich. 

Der Gesetzesvorschlag scheint insoweit durch Verstoß 

gegen die Eigentumsgarantie verfassungswidrig zu 

sein. 

§ 3 a LiegTeilG sollte nicht Gesetz, der Verfassungsgerichtshof 

nicht zusätzlich belastet werden. 

O. Zu Art 3 Z 5 

Es ist nicht einzusehen, warum Aufgaben des Vermessungsamtes 

auf die Grundbuchsgerichte verlagert werden 

sollen. Sonst sorgt man sich über die Arbeitslast 

der Gerichte, hier will man sie – zugunsten einer Bundesbehörde! 

– noch erhöhen. Anträge, die nicht nach § 82 a 

GBG verbessert werden könnten, sollten weiterhin abzuweisen 

sein. 

Die Ergänzung um das Zulassen gerichtlicher Erhebungen 

entgegen § 95 Abs 1 GBG hätte zu unterbleiben. 

P. Z u A r t 4 Z 1 u n d 2 

Die Absicht, das Begründen von Baurecht in Hinkunft 

einstufig zu gestalten, ist billigenswert. Der vorgeschlagenen 

Umsetzung stehen allerdings Bedenken gegenüber. 

Innerhalb der dreimonatigen Wirkungsfrist der Bestätigungen 

gem § 13 BauRG könnten bevorrechtete 

Forderungen fällig werden, die dann keine vorrangige 

Deckung durch die Liegenschaft erfahren. Es sollte daher 

zwar bei der bisherigen Regelung der Vorprüfung 

auf Zulässigkeit des Antrags und der Möglichkeit seiner 

Bewilligung bleiben, aber die Anmerkung im Grundbuch 

entfallen. Hier sollte die Zwischenerledigung des 

Anfrageverfahrens in Ausnahme von § 95 Abs 1 GBG 

zugelassen bleiben. Die Anmerkung kann deswegen unterbleiben, 

weil die Plombe durch die TZ des Antrags 

für interessierte Dritte ausreicht und jedenfalls zwischenzeitigen 

Gutglaubenserwerb dinglicher Rechte verhindert. 

Q. Zu Art 6 Z 1 und 2 

Die vorgeschlagenen Neuerungen sind zu begrüßen, da 

sie einige Problemfälle der Praxis sinnvoll lösen lassen. 

Ferner sind sie geeignet, die Belastung der Grundbuchsgerichte 

in Wohnungseigentumssachen zu mindern. 

R. Schluss 

Was man schmerzlich vermisst, ist ein Verdeutlichen 

des § 75 Abs 2 Satz 2 GBG. Die Vorschrift schreibt 

das ergänzende Anwenden der Normen über das Verfahren 

außer Streitsachen vor, soweit im GBG nichts 

anderes bestimmt wird. Das muss sich mangels Kostenersatzvorschrift 

und dem Fehlen eines ausdrücklichen 

Verbots im GBG auch auf § 78 Abs 2 AußStrG beziehen. 

Senat 5 und obiter auch Senat 3 (3 Ob 72/11 a) 

des OGH lehnen dies unter Hinweis auf die Einseitigkeit 

des Rechtsmittelverfahrens und auf das angebliche 

Fehlen eines streitähnlichen Verhältnisses (5 Ob 135/ 

05 x; 5 Ob 197/05 i; 5 Ob 198/05 m; ua) ab, während 

Senat 1 zutreffend daraus, dass sich Grundbuchs- und 

Rechtsmittelantrag (der Gegenseite) geradezu als Ausweis 

widerstreitender Parteiinteressen zeigen, ableitet, 

§ 78 Abs 1 AußStrG habe auch im Grundbuchsverfahren 

seinen Anwendungsbereich (1 Ob 56/10 g). Ein klärendes 

Wort des Gesetzgebers wäre angebracht, umso 

mehr, als einige Rekursgerichte immer schon die Linie 

des Senat 1 des OGH vertreten haben und noch immer 

vertreten. 

333

NOTAR.AT 


NZ 11/2011 


NZ 2011/110 

§ 63 Abs 1 NO – Keine generellen Maßstäbe bei 

Feststellung der Sprachkundigkeit durch den Notar, 

spätere Beweisführung der Sprachunkundigkeit hat 

die Unwirksamkeit des Notariatsakts zur Folge 

Das Erkennen oder die Erkennbarkeit der Sprachkunde 

der Partei eines Notariatsakts ist vom Notar 

durch ausreichende Prüfung festzustellen; der Eindruck, 

die Partei sei der Sprache „hinreichend“ mächtig, 

indiziert, dass die Partei der Sprache „kundig“ 

ist. Wird entgegen dem begründeten Eindruck des 

Notars der Beweis erbracht, dass die Partei der Sprache 

nicht kundig ist, hat dies die Unwirksamkeit des 

ohne Beiziehung eines Dolmetschers errichteten Notariatsakts 

zur Folge. 

OGH 14. 9. 2011, 6 Ob 49/11 s (OLG Wien 29. 11. 2010, 4 R 67/ 

10 f; HG Wien 26. 11. 2009, 37 Cg 36/08 k) 

Aus den Entscheidungsgründen: 

Die zu FN. . . im Firmenbuch eingetragene N GmbH (in der 

Folge „Gesellschaft“) mit einem Stammkapital von 

S 500.000,– betreibt in Wien eine Mechanikerwerkstätte. 

Der Kl, ein ungarischer Staatsangehöriger, ist im Firmenbuch 

als Gesellschafter dieser Gesellschaft mit einem Geschäftsanteil, 

der einer zur Hälfte einbezahlten Stammeinlage 

von S 150.000,– (E 10.900,93) entspricht, eingetragen. 

Die beiden aus Ungarn stammenden Bekl sind ebenfalls 

an dieser Gesellschaft mit je einem Geschäftsanteil, 

der einer zur Hälfte einbezahlten Stammeinlage von 

S 175.000,– entspricht, beteiligt. Die Bekl sind auch Geschäftsführer 

der Gesellschaft mit jeweils selbständiger 

Vertretungsbefugnis. Die firmenbuchmäßige Eintragung 

des Erwerbs des Geschäftsanteils durch den Kl beruht 

auf einem am 23. 3. 2005 vom öffentlichen Notar Dr. R D 

in Notariatsaktsform errichteten Abtretungsvertrag. Inhalt 

des Vertrags war die Abtretung eines jeweils fünfzehnprozentigen 

Geschäftsanteils an der Gesellschaft 

von jedem der beiden Bekl an den Kl zu einem Abtretungspreis 

von jeweils E 1,–. 

Bereits in der Zeit von 2003 bis 2004 war der Kl in der 

Mechanikerwerkstätte der Gesellschaft als Praktikant beschäftigt, 

wobei er Kfz-Reparaturen durchführte. Dieses 

Praktikum ermöglichte es ihm, ein Jahr lang legal in Österreich 

zu arbeiten, wobei Voraussetzung für die Zulässigkeit 

eines solchen Praktikums die Absolvierung eines 

Deutschkurses war. Dieser Kurs, den der Kl belegte, hatte 

vor allem technische Ausdrücke zum Inhalt. 

Im Jahr 2005 wollte der Kl abermals in der Werkstätte der 

Gesellschaft arbeiten, verfügte aber über keine Arbeitsbewilligung 

in Österreich. Die beiden Bekl kamen daraufhin 

überein, ihn als Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen. 

Dieses Vorhaben und die dafür geplante Abtretung 

von 30% der Gesellschaftsanteile an den Kl wurden 

daraufhin vom StB der Gesellschaft im Beisein des Kl 

und der beiden Bekl in deutscher Sprache erörtert. Der 

Kl nickte zu den Erklärungen des StB und sagte, dass er 

verstanden habe. 

Zu diesem Zeitpunkt sprach der Kl jedoch nur leidlich 

Deutsch. Es war ihm lediglich möglich, einfache Gespräche 

des täglichen Lebens zu führen, und er war mit technischen 

Ausdrücken, die die von ihm vorgenommenen 

Reparaturtätigkeiten betrafen, vertraut. 

Mehrere Tage vor der Errichtung des Notariatsakts 

wurde dem Kl eine Kopie des aufgesetzten Abtretungsvertrags 

ausgehändigt. 

Am 23. 3. 2005 fanden sich sodann der Kl, die beiden Bekl 

und der StB in der Kanzlei des Notars ein. Dieser verlas den 

in deutscher Sprache verfassten Text des Abtretungsvertrags, 

wobei der Kl ein Exemplar desselben in Händen 

hielt. Ein allgemein beeideter und gerichtl zertifizierter 

Dolmetscher für die ungarische Sprache wurde nicht beigezogen. 

Der Notar war der ungarischen Sprache nicht 

kundig, ungarisch sprechende Zeugen wurden nicht beigezogen. 

Im Notariatsakt wurde auch nicht angeführt, 

dass die Voraussetzungen für die Aufnahme desselben 

ohne die Zuziehung eines Dolmetschers gegeben seien. 

Nur sehr vereinzelt sprach die Erstbekl während der Verlesung 

des Vertrags auf Ungarisch mit dem Kl, wobei nicht 

festgestellt werden kann, ob sie dabei Teile des Vertrags 

übersetzte oder diesen nur auf sonstige Weise kommentierte. 

Auf die Frage des Notars, ob der Kl den Vertragsinhalt 

verstanden habe, machte dieser eine Kopfbewegung, 

die dies bejahen sollte, da es sein Ziel war, möglichst rasch 

legal in Österreich arbeiten zu können. Der Notar vergewisserte 

sich nicht, etwa durch weitere Fragen, ob die 

Deutschkenntnisse des Kl tatsächlich ausreichten, um der 

Verlesung soweit zu folgen, dass die Genehmigung des 

Vertragstexts durch den Kl möglich war. Tatsächlich reichten 

die Deutschkenntnisse des Kl nicht annähernd aus, um 

den gesamten Vertragsinhalt, insbesondere den Umstand, 

dass die Stammeinlage nur zur Hälfte einbezahlt war und 

die Gesellschaft die weitere Hälfte von ihm fordern könne, 

zu verstehen. Der Kl war sich daher auch nicht bewusst, 

dass er zur Einzahlung der weiteren Hälfte der Stammeinlage 

verhalten werden könnte. 

Der Kl begehrt primär die Feststellung, der in Notariatsaktsform 

errichtete Abtretungsvertrag sei nichtig, in 

eventu die Aufhebung des Abtretungsvertrags. Der Kl 

brachte vor, er sei ein einfacher ungarischer Arbeiter. Er 

habe nach Ablauf eines Praktikums bei der Gesellschaft 

als Automechaniker in legaler Form weiterarbeiten wollen. 

Die Bekl hätten seine Arbeitskraft nicht verlieren wollen 

und ihm mitgeteilt, sie hätten einen Weg gefunden, 

wie der Kl legal in Österreich arbeiten könne. Er habe daraufhin 

den Notariatsakt unterfertigt, dabei jedoch nicht 

über hinreichende Kenntnisse der deutschen Sprache 

verfügt, die zur Errichtung des Notariatsakts erforderlich 

gewesen wären. Es sei nicht seine Absicht gewesen, Ge- 

334

NZ 11/2011 


NOTAR.AT 

sellschafter zu werden und insbesondere auch die Verpflichtung 

zu übernehmen, der Gesellschaft die zweite 

Hälfte der Stammeinlage zu zahlen. Dies sei den Bekl bekannt 

gewesen. Bei der Aufnahme des Notariatsakts 

hätte ein gerichtl beeideter Dolmetscher für die ungarische 

Sprache herangezogen werden müssen, was jedoch 

nicht geschehen sei. Deshalb sei gem § 66 NO keine öffentliche 

Urkunde und damit kein Notariatsakt zustande 

gekommen. Der Abtretungsvertrag sei daher absolut 

nichtig. Der Notar habe es ferner unterlassen, den Kl 

bei Aufnahme des Notariatsakts über dessen Sinn und 

die Folgen zu belehren und sich von seinem ernstlichen 

und wahren Willen zu überzeugen. Insbesondere habe 

der Notar den Kl nicht über seine Pflicht, bei Erwerb 

des Geschäftsanteils die offene Stammeinlage bezahlen 

zu müssen, aufgeklärt. Diese Vorgangsweise widerspreche 

§ 52 NO. 

Zum Eventualbegehren brachte der Kl vor, er habe sich 

bei Unterfertigung des Notariatsakts in einer Fehlvorstellung 

über die Wirklichkeit, insbesondere über die mit der 

Abtretung verbundenen Rechtsfolgen, befunden. Dieser 

Irrtum sei durch die beiden Bekl arglistig verursacht worden 

oder hätte ihnen zumindest auffallen müssen. Hätte 

der Kl die wahre Natur des Geschäfts erkannt, hätte er 

den Vertrag niemals unterfertigt. Weiters werde der Abtretungsvertrag 

wegen Verkürzung über die Hälfte angefochten, 

da die Gesellschaft bereits damals weit überschuldet 

und der Buchwert der abgetretenen Anteile 

zum 31. 12. 2005 negativ gewesen sei, somit nicht einmal 

die Hälfte des Abtretungspreises von jeweils E 1,– 

betragen habe. 

Die Bekl beantragen Klageabweisung und brachten im 

Wesentlichen vor, die Deutschkenntnisse des Kl seien 

völlig ausreichend gewesen, um den vom Notar ordnungsgemäß 

vorgetragenen Text des Abtretungsvertrags 

verstehen zu können. Der Abtretungsvertrag sei somit 

nicht nichtig. Im Übrigen seien sämtliche Folgen des 

Abtretungsvertrags schon vor dessen Errichtung mit dem 

StB erörtert worden. Schon allein aufgrund dieser Gespräche 

sei allen Beteiligten klar gewesen, dass der Kl 

Gesellschafter werden sollte. Es sei sogar angedacht gewesen, 

dass der Kl die gesamte Gesellschaft einmal erwerben 

werde. Ihm sei auch die schlechte wirtschaftliche 

Lage der Gesellschaft bei Abschluss des Abtretungsvertrags 

bekannt gewesen. Der Notar habe dem Kl schon 

zwei bis drei Wochen vor dem Abschluss des Abtretungsvertrags 

einen Entwurf übergeben, gegen den der Kl 

keine Einwände gehabt habe. Bei Unterzeichnung des 

Notariatsakts habe der Notar den Kl abermals aufgeklärt. 

Das ErstG gab dem Hauptklagebegehren statt. Es traf 

die eingangs wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen 

und vertrat in rechtl Hinsicht die Ansicht, da der Kl 

den Notariatsakt nicht soweit verstanden habe, dass 

ihm eine Genehmigung möglich gewesen wäre, hätte 

der Notar gem § 63 NO einen Dolmetscher für die ungarische 

Sprache beiziehen müssen. Die Unterlassung 

dieser Maßnahme nehme dem Notariatsakt die Eigenschaft 

einer öffentl Urkunde. Die Verletzung der Notariatsaktspflicht 

(für den Abtretungsvertrag gem § 76 

Abs 2 GmbHG) bewirke die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts. 

Das BerG gab der Berufung der Bekl in der Hauptsache 

nicht Folge. In rechtl Hinsicht führte es aus, ein Verstoß 

gegen die Verpflichtung der Beiziehung eines Dolmetschers 

gem § 63 Abs 1 NO führe (anders als ein Verstoß 

gegen die notariellen Pflichten nach § 52 NO) gem § 66 

NO zur Unwirksamkeit des Notariatsakts (4 Ob 99/99 h). 

§ 63 Abs 1 NO sehe eine Dolmetschbeiziehung nur vor, 

wenn die Partei der deutschen Sprache „nicht kundig“ 

sei, lasse somit das Dolmetschererfordernis bei einer Partei 

offen, die über gewisse Sprachkenntnisse verfüge. 

Nach Wagner/Knechtel, NO 6 (2006) § 63 Rz 1 sei die 

Dolmetscherbeiziehung nach § 63 Abs 1 NO nicht erforderlich, 

wenn die Partei über „hinreichende Sprachkenntnis“ 

verfüge. Eine solche liege nur vor, wenn die 

Partei der Vorlesung so weit folgen könne, dass ihr eine 

Genehmigung möglich sei. 

Nach Kostner, Handkommentar zur Notariatsordnung 

(1971) 222 seien die infolge Verständigungsschwierigkeiten 

erteilten Vorschriften der §§ 62 bis 65 NO sowohl 

zum Schutz der Parteien wie auch im Interesse des Notars 

von besonderer Bedeutung. Dabei werde man schon aus 

Sicherheitsgründen davon ausgehen können, dass ein 

Beteiligter (Partei oder Zeuge) nicht erst dann „einer 

Sprache unkundig“ sei, wenn es ihm an jeglichen Kenntnissen 

in dieser Sprache mangle. Es werde zum Wirksamwerden 

dieser Vorschriften schon genügen, wenn ein Beteiligter 

die für seine Beteiligung notwendige Sprache 

nicht in einem solchen Ausmaß beherrsche, dass er den 

Inhalt der Urkunde selbst, aber auch die bei ihrer Errichtung 

einzuhaltenden Vorgänge, Besprechungen, Beratungen 

und Erklärungen in allen Einzelheiten verstehen 

könne. Die dabei zwangsläufig auftauchenden Fachausdrücke 

müsse er – jedenfalls nach Erläuterung durch 

den Notar – mit Sicherheit verstehen können. Die dabei 

wahrzunehmenden Maßnahmen lägen nicht nur im Interesse 

der sprachbehinderten Partei, sondern dienten 

dem Schutz aller Parteien. Denn auch die Geschäftspartner 

der sprachunkundigen Partei hätten einen ebenso 

berechtigten Anspruch, sicher zu gehen, dass durch Ausschaltung 

von Missverständnissen sprachlicher Natur die 

Sicherheit der gegenseitigen Rechtsverhältnisse in möglichst 

weitem Umfang gegeben sei. 

Das BerG führte weiter aus, es sei einerseits zwischen 

dem Verständnis des mittels Notariatsakts zu errichtenden 

Vertrags nach seinem Wortsinn (§ 63 NO) und andererseits 

den notariellen Belehrungspflichten zwecks intellektueller 

Erfassung des Vertragsinhalts in materieller 

Hinsicht (§ 52 NO) zu differenzieren. 

Verletze der Notar bei Beteiligung von Personen mit perfekten 

Deutschkenntnissen seine Belehrungspflichten 

335

NOTAR.AT 


NZ 11/2011 

nach § 52 NO, bleibe der Notariatsakt vollauf wirksam. 

Dasselbe müsse dann aber auch für eine Person gelten, 

bei der der Notar die Belehrung zwar nicht grundsätzlich 

unterlassen, sie jedoch in einer für die Partei aufgrund 

eingeschränkter Deutschkenntnisse nicht verständlichen 

Weise vorgenommen habe. Eine Ungleichbehandlung 

von Personen mit perfekten Deutschkenntnissen gegenüber 

solchen mit bloß eingeschränkten sprachlichen Fähigkeiten 

mit der Folge, dass jene einen Notariatsakt gelten 

lassen müssten, ohne die Rechtsfolgen verstanden zu 

haben, während diese aus demselben Grund Vorteile ableiten 

könnten, erschiene nicht sachgerecht. Der dargestellten 

Auffassung von Kostner, wonach ein Dolmetscher 

nach § 63 Abs 1 NO auch dann notwendig sei, 

wenn ein Beteiligter die für seine Beteiligung notwendige 

Sprache nicht in einem solchen Ausmaß beherrsche, 

dass er auch die bei der Errichtung der Urkunde einzuhaltenden 

Vorgänge, Besprechungen, Beratungen und Erklärungen 

in allen Einzelheiten verstehen könne, könne 

somit nicht beigetreten werden. Derartige Irrtümer ließen 

daher in beiden Fällen die Wirkungen des Notariatsakts 

unberührt und unterlägen gegebenenfalls der Korrektur 

des (in Notariatsaktsform abgeschlossenen) Vertrags 

nach den materiellrechtlichen Regelungen des 

ABGB. 

Im vorliegenden Fall enthalte aber der Notariatsakt selbst 

verschiedene Rechtsbelehrungen, insbesondere, dass 

der übernehmende Gesellschafter für die Einzahlung 

der noch nicht voll einbezahlten Stammeinlagen im Falle 

der Einforderung hafte. Unter anderem diesen Umstand 

habe der Kl aufgrund seiner mangelnden Deutschkenntnisse 

beim Verlesen der Vertragsurkunde ua nicht verstehen 

können. Er habe daher der Vorlesung des Notariatsakts 

nicht so weit folgen können, dass ihm dessen Genehmigung 

möglich gewesen sei. Es liege insoweit kein dem 

§ 52 NO zu unterstellender Sachverhalt vor, bei dem bloß 

vorgenommene (mündliche) Belehrungen wegen mangelnder 

Deutschkenntnisse oder aus sonstigen Gründen 

nicht verstanden worden seien, was auf die Wirksamkeit 

des Notariatsakts keinen Einfluss hätte. 

Die Bejahung der Frage nach dem Verstehen der deutschen 

Sprache durch die Vertragspartei entbinde den 

Notar nicht von seiner Verpflichtung, bei nicht hinreichenden 

Sprachkenntnissen nach § 63 Abs 1 NO vorzugehen. 

Selbst wenn man im Sinn der Bekl bezüglich der 

vom Notar einzuhaltenden Pflichten gem § 63 Abs 1 

NO von einer Ex-ante-Betrachtung ausgehe, habe sich 

der Notar im vorliegenden Fall nicht ausreichend davon 

überzeugt, dass der Kl über hinreichende Sprachkenntnisse 

iSd § 63 Abs 1 NO verfügt habe. Das bloße Kopfnicken 

des Kl auf die Frage, ob er den Vertragsinhalt verstanden 

habe, reiche nicht aus. Der Notar hätte sich, 

etwa durch weitere Fragen, von den für das Verständnis 

des Kl vom Vertragsinhalt ausreichenden Deutschkenntnissen 

vergewissern müssen. Dies gelte umso mehr, als 

die Erstbekl während der Verlesung des Vertrags vereinzelt 

mit dem Kl auf ungarisch gesprochen habe, was für 

den Notar ein weiteres Indiz für die unzureichenden 

Deutschkenntnisse des Kl hätte sein müssen. 

Das BerG ließ die Rev zu, weil zur Auslegung von § 63 

Abs 1 NO keine hg Rsp existiere. So sei ungeklärt, 

1. unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien 

eine Partei als der deutschen Sprache nicht kundig 

iSd § 63 Abs 1 NO anzusehen sei, 

2. ob diese Bestimmung auch bei mangelnder Sprachkenntnis 

einer Partei und Nichtbeiziehung eines Dolmetschers 

dann nicht verletzt sei, wenn diese Partei – allenfalls 

auch aufgrund von im Vorfeld geführter Gespräche 

– (volle) Kenntnis vom Vertragsinhalt habe, 

3. aus welcher Sicht (ex ante oder ex post; aus Sicht des 

Notars oder nach objektiven Kriterien) die mangelnde 

Sprachkundigkeit einer Partei iSd § 63 Abs 1 NO zu beurteilen 

sei. 

Rechtliche Beurteilung: 

Die Rev der Bekl ist zulässig, aber nicht berechtigt. 

Anzuwendende Rechtsnormen: 

§52NO 

Der Notar ist verpflichtet, bei Aufnahme eines Notariatsakts 

die persönliche Fähigkeit und Berechtigung jeder 

Partei zum Abschlusse des Geschäftes nach Möglichkeit 

zu erforschen, die Parteien über den Sinn und die Folgen 

desselben zu belehren und sich von ihrem ernstlichen 

und wahren Willen zu überzeugen, ihre Erklärung mit voller 

Klarheit und Bestimmtheit schriftlich aufzunehmen 

und nach geschehener Vorlesung des Akts durch persönliches 

Befragen der Parteien sich zu vergewissern, dass 

derselbe ihrem Willen entsprechend sei. 

§63NO 

1. Ist eine der Parteien der Sprache nicht kundig, in welcher 

der Notariatsakt aufgenommen wird, so muss der 

Verhandlung ein allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter 

Dolmetscher für die betreffende Sprache beigezogen 

werden, welcher zugleich alle Eigenschaften eines 

fähigen Aktszeugen besitzen muss. 

2. Die Zuziehung eines Dolmetschers ist jedoch nicht nötig, 

wenn der Notar und die beiden Zeugen oder der 

statt der Zeugen einschreitende zweite Notar der Sprache 

der Partei kundig sind und wenn der die Verhandlung 

leitende Notar als allgemein beeideter und gerichtlich 

zertifizierter Dolmetscher bestellt ist oder wenn der Notar 

die Diplomprüfung für Dolmetscher oder die Fachprüfung 

für Übersetzer bestanden hat. In einem solchen 

Falle können die Zeugen von der Anwesenheit bei der 

Vorlesung des Akts seinem ganzen Inhalte nach nicht 

ausgeschlossen werden, und es muss in dem Akte ausdrücklich 

angeführt werden, dass die obigen Voraussetzungen 

für die Aufnahme desselben ohne Zuziehung eines 

Dolmetschers vorhanden seien. 

336

NZ 11/2011 


NOTAR.AT 

§66NO 

1. Ein Notariatsakt, welcher mit Außerachtlassung der in 

den §§ 54 bis 65 gebotenen Förmlichkeiten und Vorsichten 

aufgenommen worden ist, hat nicht die Kraft einer öffentlichen 

Urkunde. 

2. Der OGH erachtet die Revisionsausführungen für nicht 

stichhaltig, die Begründung des angefochtenen Urteils 

hingegen für zutreffend (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). 

In Erwiderung auf die RevAusführungen und ergänzend 

zur berufungsgerichtl Begründung ist noch Folgendes 

auszuführen: 

2.1. Zur Frage, wann eine Person der Sprache des Notariatsakts 

„nicht kundig“ iSd § 63 Abs 1 NO ist, teilt der 

OGH die insoweit übereinstimmenden Auffassungen 

von Wagner/Knechtel, aaO sowie des BerG. Danach 

kann die Frage nicht generell beantwortet werden, sondern 

es kommt auf den konkreten Gegenstand des Notariatsakts 

an. Nach dem Schutzzweck des § 63 NO ist entscheidend, 

ob die betreffende Person der Vorlesung des 

Notariatsakts so weit folgen kann, dass ihr eine Genehmigung 

möglich ist. 

2.2. Soweit sich die RevWerber auf die volle Kenntnis 

des Kl vom Inhalt des Abtretungsvertrags aufgrund der 

Aushändigung einer Kopie des Entwurfs des Abtretungsvertrags 

mehrere Tage vor dem Termin beim Notar 

berufen, gehen sie nicht vom festgestellten Sachverhalt 

aus. Dass dadurch der Kl die volle Kenntnis des Vertragsinhalts 

(oder gar auch aller mit dem Vertrag verbundenen 

Rechtsfolgen) erlangte, steht nicht fest und liegt 

angesichts der mangelhaften Deutschkenntnisse des Kl 

selbst dann nicht nahe, wenn man (was ebenfalls nicht 

feststeht) unterstellte, der Kl hätte diesen Entwurf gelesen. 

Es muss deshalb auf die zweite vom BerG gestellte 

Frage, ob § 63 Abs 1 NO auch bei mangelnder Sprachkenntnis 

einer Partei und Nichtbeiziehung eines Dolmetschers 

dann nicht verletzt ist, wenn diese Partei – allenfalls 

auch aufgrund von im Vorfeld geführter Gespräche 

– (im Zeitpunkt der Errichtung des Notariatsakts) volle 

Kenntnis vom Vertragsinhalt hat, nicht eingegangen 

werden. 

2.3. Zur Frage, aus welcher Sicht (ex ante oder ex 

post; aus Sicht des Notars oder nach objektiven Kriterien) 

die mangelnde Sprachkundigkeit einer Partei iSd 

§ 63 Abs 1 NO zu beurteilen ist, wurde Folgendes erwogen: 

Der Gesetzeswortlaut von § 63 Abs 1 NO ist insoweit 

eindeutig, als er für die Notwendigkeit, einen Dolmetscher 

beizuziehen, auf keinerlei subjektiven Kriterien ex 

ante abstellt. Es kommt also für die Notwendigkeit, einen 

Dolmetscher beizuziehen, und somit für die Wirksamkeit 

des Notariatsakts (§ 66 NO; 4 Ob 99/99 h), nicht auf das 

Erkennen oder die Erkennbarkeit der Sprachkunde der 

betreffenden Person durch den Notar ex ante an. Eine 

ausreichende Prüfung der Sprachkenntnisse durch den 

Notar (für die aufgrund der Einzelfallbezogenheit keine 

generellen Maßstäbe aufgestellt werden können), die 

diesem den Eindruck verschafft, die Person sei der betreffenden 

Sprache „hinreichend“ mächtig, indiziert 

aber, dass die Person der Sprache „kundig“ ist. Dennoch 

steht auch in diesem Fall der betreffenden Person die die 

Unwirksamkeit des Notariatsakts nach sich ziehende Beweisführung 

offen, entgegen dem begründeten Eindruck 

des Notars der Sprache nicht (hinreichend) kundig 

gewesen zu sein. 

Ungeachtet dessen, dass im Sinn der berufungsgerichtlichen 

Ausführungen hier der Notar die Sprachkenntnisse 

des Kl nicht ausreichend geprüft hat, ergibt sich daher im 

vorliegenden Fall die nicht ausreichende Sprachkenntnis 

des Kl schon aus der Feststellung, er habe die im Notariatsakt 

enthaltene Rechtsbelehrung über die Haftung für 

die offene Stammeinlage nicht verstanden. 

2.4. Die RevWerber meinen, Normzweck von § 63 Abs 1 

NO sei nur der Schutz der sprachunkundigen Partei vor 

Übervorteilung. Eine solche Übervorteilung liege nicht 

schon dann vor, wenn die Vertragspartei aufgrund ihrer 

schlechten Sprachkenntnisse der Verlesung des Notariatsakts 

nicht folgen könne. 

Dem kann nicht gefolgt werden: § 63 Abs 1 NO dient 

nämlich nach zutreffender Auffassung nicht nur dem 

Schutz des der Sprache nicht hinreichend Kundigen, sondern 

dem Schutz aller Parteien (so Kostner, aaO 222 f). 

Überdies bezweckt § 63 NO – ähnlich wie § 52 NO – 

auch den Schutz der Allgemeinheit durch die Form der 

öffentlichen Urkunde (zu § 52 NO: SZ 61/269 = RIS-Justiz 

RS0071158). 

Weitergehender Feststellungen (etwa darüber, ob dem 

Kl bewusst war, Gesellschaftsanteile zu erwerben) bedarf 

es daher nicht. 

3. Da somit schon wegen der Verletzung des § 63 

Abs 1 NO der Notariatsakt und somit entsprechend 

der Formpflicht des § 76 Abs 2 Satz 1 GmbHG der Abtretungsvertrag 

unwirksam ist, erübrigen sich Überlegungen 

dahingehend, ob der Abtretungsvertrag etwa 

auch wegen Umgehung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 

nichtig sein könnte (vgl RIS- 

Justiz RS0018213). 

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 41, 50 ZPO. 

NZ 2011/111 

§ 773 a ABGB – Begründete Verweigerung des Kontakts 

mit dem Pflichtteilsberechtigten 

Beim Entfall des Rechtes auf Pflichtteilsminderung 

nach § 773 a Abs 3 ABGB sind minderjährige und erwachsene 

Kinder gleich zu behandeln. Es ist nur ein 

Verhalten erfasst, das der Erblasser nach Inkrafttreten 

dieser Bestimmung, und zwar dem 1. 7. 2001, gesetzt 

hat. 

OGH 9. 8. 2011, 4 Ob 98/11 g (OLG Graz 2. 3. 2011, 4 R 165/10 g; 

LG Klagenfurt 27. 8. 2010, 29 Cg 120/08 b) 

337

NOTAR.AT 


NZ 11/2011 


Der am 6. 12. 1936 geborene Kl ist der unehel Sohn, die 

Bekl die ehel Tochter des am 6. 2. 1908 geborenen und 

am 7. 11. 2007 verstorbenen J P (in der Folge: Vater), 

der auch eine unehel Tochter hatte. Eine Verlassenschaftsabhandlung 

unterblieb gem § 153 AußStrG. Mit 

Notariatsakt v 19. 10. 1989 übergab der Vater der Bekl 

eine Liegenschaft und behielt sich als „Gegenleistung 

für diese Übergabe“ ein lebenslanges Fruchtgenussrecht 

für sich und seine Ehefrau vor; die Übernehmerin 

räumte dem Übergeber und seiner Ehefrau ein Belastungs- 

und Veräußerungsverbot ein. Am 13. 8. 1990 errichtete 

der Vater ein Testament, mit dem er die Bekl zur 

Alleinerbin einsetzte und seine beiden außerehel Kinder 

auf die Hälfte des gesetzl Pflichtteils beschränkte, weil 

zwischen ihnen und dem Erblasser „zu keiner Zeit irgendein 

familiärer Kontakt iS des Erbrechtsänderungsgesetzes 

bestanden“ habe. 

Der Vater hat für den Kl Unterhalt geleistet. Die Mutter 

hat dem Kl verschwiegen, wer sein Vater ist. Als der Kl 

von der Schwester seiner Mutter 1957 – der Kl war damals 

21 Jahre alt – erstmals erfuhr, wer sein Vater ist, 

hat er sofort Kontakt zu ihm gesucht, ihn besucht und 

ihm seine Lebensgefährtin vorgestellt. Der Kl war in der 

Folge bemüht, eine gute Beziehung mit seinem Vater 

aufzubauen und besuchte ihn während eines längeren 

Zeitraums ungefähr acht Mal. Anlässlich eines Besuchs 

1988 ersuchte ihn die Ehefrau seines Vaters, „Abstand 

zu halten“ und weitere Besuche zu unterlassen. Letztmalig 

hatte der Kl Kontakt zu seinem Vater, als er auf einer 

Baustelle in der Nähe des Hauses des Vaters beschäftigt 

war; während dieser Zeit besuchte ihn der Vater öfters 

und sprach mit ihm. Damals ersuchte der Vater den Kl, 

ihn nicht mehr aufzusuchen, weil seine Ehefrau dies nicht 

wünsche. Wenn sein Vater es gewollt hätte, hätte der Kl 

Kontakt zu ihm gehalten. 

Der Kl begehrte von der Bekl mit Klage v 16. 4. 2008 zunächst 

E 14.000,– sA als Pflichtteilsergänzungsanspruch 

infolge Schenkung einer Liegenschaft des Vaters an die 

Beklagte. Eine Pflichtteilsminderung komme nicht in Betracht, 

weil der Kl seinen Vater mehrfach besucht habe, 

ein ständiger Kontakt jedoch von seinem Vater und dessen 

Ehefrau abgelehnt worden sei. 

Das ErstG verpflichtete die Bekl zur Zahlung von 

E 1.763,50 sA und wies das Mehrbegehren ab. 

Das BerG wies das Klagebegehren ab. 

Die Rev ist zulässig, aber nicht berechtigt. 

§ 773 a Abs 1 ABGB idF BGBl 1989/656 (ErbRÄG 1989) 

ist anzuwenden, wenn der Erblasser nach dem 1. 1. 

1991 gestorben ist (Art III Z 1). Dies trifft im Anlassfall 

(Todestag des Vaters: 7. 11. 2007) zu. Die Bestimmung 

lautet: 

„Standen ein Elternteil und sein Kind zu keiner Zeit in einem 

Naheverhältnis, wie es in der Familie zwischen Eltern 

und Kindern gewöhnlich besteht, so mindert sich 

der Pflichtteil dieses Elternteils oder seiner Vorfahren 

dem Kind und seinen Nachkommen gegenüber und 

der des Kindes und seiner Nachkommen dem Elternteil 

und seinen Vorfahren gegenüber, wenn es der Erblasser 

anordnet, auf die Hälfte.” 

Die – in hier nicht relevanten Punkten abweichende – 

Fassung des § 773 a Abs 1 ABGB idF BGBl 2004/58 

(FamErbRÄG 2004) ist nicht anwendbar, weil die letztwillige 

Verfügung am 13. 8. 1990, somit nicht nach dem 

31. 12. 2004 errichtet wurde (Art IV § 3 Abs 1 Z 1 Fam- 

ErbRÄG 2004). 

Der mit BGBl 2000/135 (KindRÄG 2001) neu hinzugefügte 

§ 773 a Abs 3 ABGB trat nach der allgemeinen 

Anordnung des Art XVIII § 1 Abs 1 „mit 1. 7. 2001 in 

Kraft“; ausdrückliche Übergangsbestimmungen fehlen. 

Die neue Bestimmung lautet: 

„Das Recht auf Pflichtteilsminderung steht nicht zu, wenn 

der Erblasser die Ausübung des Rechts auf persönlichen 

Verkehr mit dem Pflichtteilsberechtigten grundlos abgelehnt 

hat.” 

Nach der E 6 Ob 136/10 h ist § 773 a Abs 3 ABGB auch 

auf solche Testamente anzuwenden, die vor dem 1. 7. 

2001 verfasst worden sind. Der Senat schließt sich der 

überzeugenden Begründung dieser Entscheidung an: 

Schon die ursprüngliche Fassung des § 773 a ABGB, 

die darauf abstellte, dass „zu keiner Zeit“ ein entsprechender 

Kontakt bestand, bezog sich nicht auf den Zeitpunkt 

der Errichtung der letztwilligen Verfügung. Vielmehr 

ist nach der ursprünglichen ebenso wie nach der 

hier anzuwendenden Fassung des § 773 a ABGB die gesamte 

Beziehung zwischen dem Erblasser und dem 

Pflichtteilsberechtigten bis zum Tod des Erblassers zu 

berücksichtigen. Gerade vor dem Hintergrund der Erwägungen 

des Gesetzgebers der Novelle 2001, die einer 

vorschnellen Ablehnung des persönlichen Verkehrs 

durch den nicht betreuenden Elternteil entgegenwirken 

wollte, zeigt sich, dass ein Abstellen auf den unter Umständen 

deutlich vor dem Todeszeitpunkt liegenden 

Zeitpunkt der Verfassung der letztwilligen Verfügung 

nicht sachgerecht wäre und dem Willen des Gesetzgebers 

nicht entspräche. Bei gegenteiliger Auslegung 

könnte die Neuregelung des § 773 a Abs 3 ABGB nur 

für jene Fälle Auswirkungen entfalten, in denen die letztwillige 

Verfügung nach dem 1. 7. 2001 errichtet wurde, 

würde also alle vorher errichteten Testamente nicht mehr 

erfassen und daher auch das Verhalten der Beteiligten 

nicht mehr motivieren können. Für eine derart eingeschränkte 

Intention des Verfassers geben die Gesetzes- 

Mat aber nicht den geringsten Anhaltspunkt. § 773 a 

Abs 3 ABGB ist daher im Anlassfall anzuwenden, obwohl 

die letztwillige Verfügung schon am 13. 8. 1990 errichtet 

worden ist. 

Der Entfall des Minderungsrechts nach § 773 a ABGB 

kann auch mit einem Verhalten begründet werden, das 

338

NZ 11/2011 


NOTAR.AT 

der Erblasser vor Juli 2001, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens 

dieser Bestimmung, gesetzt hat. 

Zeitgleich mit § 773 a Abs 3 ABGB ist am 1. 7. 2001 mit 

dem KindRÄG 2001, BGBl I 2000/135, auch § 148 ABGB 

in Kraft gesetzt worden, welche Bestimmung das zuvor 

umstrittene Recht eines Kindes auf den persönlichen Verkehr 

mit seinen Eltern erstmals gesetzlich verankert hat 

(Kletečka in Koziol/Welser I 13 541). 

Hat der Gesetzgeber demnach das erstmals zum 1. 1. 

1991 eingeführte Recht eines Erblassers, den Noterben 

auf den halben Pflichtteil zu setzen, zum 1. 7. 2001 für 

den Fall beschränkt, dass der Erblasser die Ausübung 

des Rechtes auf persönlichen Verkehr mit dem Noterben 

grundlos abgelehnt hat, und zur Begründung dieser 

Maßnahme in den Materialien ausdrücklich auf § 148 

ABGB hingewiesen, kann diese Sanktion unerwünschten 

Verhaltens nur in einem Verhalten des Erblassers begründet 

sein, dass dieser nach dem 1. 7. 2001 gesetzt hat. Bei 

gegenteiliger Auslegung würde nämlich ein Verhalten 

des Erblassers sanktioniert, das einem Normunterworfenen 

vor Einführung der fraglichen Bestimmung zwar unter 

ethischen Gesichtspunkten anfechtbar erscheinen 

konnte, aus dem Blickwinkel des Gesetzgebers bis dahin 

aber unbedenklich war. 

Daraus folgt, dass die grundlose Ablehnung des persönlichen 

Verkehrs durch den Vater bis zum 1. 7. 2001 rechtl 

unerheblich war. Zu prüfen bleibt, ob die nach diesem 

Zeitpunkt fortgesetzte Verweigerung persönlichen Kontakts 

dazu führt, dass dem Vater die Berufung auf 

§ 773 a Abs 1 ABGB verwehrt war. 

Spitzer (Änderungen im Erbrecht durch das KindRÄG 

2001, NZ 2003, 353, 359) zieht aus dem teleologischen 

Hintergrund des § 773 a Abs 3 ABGB den Schluss, diese 

Norm sei auf den Schutz Mj zu beschränken, die ein 

Recht auf eine Beziehung zu ihren Eltern hätten. Weigere 

sich ein Elternteil hingegen, ein Naheverhältnis gegenüber 

seinem bereits volljährigen Kind aufzubauen, spreche 

vieles dafür, dies sanktionslos zu lassen. Dieser Auffassung 

hat sich Samek (Das österreichische Pflichtteilsrecht 

samt Anfechtungsrecht 29 f) angeschlossen. 

Eccher (in Schwimann 3 § 773 a Rz 5), Likar-Peer (in 

Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 375), Scheuba (in Gruber/ 

Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge 

221) und Zankl (Entwicklungen im Erbrecht, in FS 

Welser 1236 und Erbrecht 7 101) unterscheiden im gegebenen 

Zusammenhang hingegen nicht zwischen mj und 

erwachsenen Kindern. 

Nach Auffassung des Senats sind bei Anwendung des 

§ 773 a Abs 3 ABGB mj und erwachsene Kinder gleich 

zu behandeln. Mag auch das Motiv für den Gesetzgeber 

bei Einführung der genannten Bestimmung – wie der 

Verweis auf § 148 Abs 1 ABGB in den ErläutRV nahelegt 

– die Stärkung des Rechtes des mj Kindes auf persönlichen 

Verkehr mit seinen Eltern gewesen sein, ist die gesetzl 

Neuregelung des Rechtes auf Pflichtteilsminderung 

doch letztlich in einer Textfassung erfolgt, die den Entfall 

dieses Rechtes nicht davon abhängig macht, dass 

das vom Gesetz missbilligte Verhalten gegenüber einem 

noch mj Noterben gesetzt worden sei. Dazu kommt die 

systematische Überlegung, dass § 773 a Abs 3 ABGB 

eine erbrechtl Norm ist, in welchem Kontext eine unterschiedl 

Behandlung mj und großjähriger Kinder einer 

besonderen Anordnung und Begründung bedürfte. 

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang schließlich 

auch, dass das mit wechselseitigen Rechten und 

Pflichten verbundene Rechtsband zwischen Eltern und 

Kindern stets auch das Streben nach persönlichem Kontakt 

erfasst (RIS-Justiz RS0047754), lebenslang andauert 

(vgl etwa die Unterhaltspflicht des Kindes nach § 143 

Abs 1 ABGB) und ein von der Rechtsordnung anerkanntes, 

grundrechtl abgesichertes Rechtsverhältnis ist, das 

auch von Dritten – ohne zeitliche Schranken – zu respektieren 

ist (4 Ob 186/09). 

Das Recht des Erblassers auf Pflichtteilsminderung ist daher 

– entgegen der Ansicht des BerG – nicht schon deshalb 

entfallen, weil der Kläger 2001 nicht mehr mj war. 

Damit ist aber für den Standpunkt des Kl noch nichts gewonnen. 

Im Juli 2001 stand der Kl im 65. Lebensjahr, sein Vater im 

94. Lebensjahr. Bis dahin hatte der Kl das Ersuchen seines 

Vaters, ihn nicht mehr aufzusuchen, weil seine Ehefrau 

dies nicht wünsche, respektiert. Unter diesen Umständen 

des Einzelfalls, insb unter Bedachtnahme auf 

das hohe Alter der Beteiligten, den schlechten Gesundheitszustand 

des pflegebedürftigen Vaters und die lange 

Zeitspanne, in der zwischen Vater und Sohn bis dahin 

keine regelmäßigen Kontakte stattgefunden haben, wie 

sie zwischen Eltern und Kindern üblich sind, ist die auch 

ab Juli 2001 fortgesetzte Weigerung des Vaters, persönlichen 

Verkehr mit dem Kl aufzunehmen, gerechtfertigt. 

Er hat damit sein Recht auf Pflichtteilsminderung nicht 

verwirkt. 

NZ 2011/112 

§ 1234 ABGB – Gütergemeinschaft auf den Todesfall 

und Pflichtteilsrecht 

Bei einer Gütergemeinschaft auf den Todesfall fällt der 

dem überlebenden Ehegatten gebührende Anteil am 

Gesamtvermögen nicht in den Nachlass, sondern nur 

der dem Verstorbenen zustehende Anteil am Gesamtvermögen. 

Letzterer ist in der Folge auch maßgeblich 

für die Berechnung des Pflichtteils. 

OGH 7. 7. 2011, 5 Ob 245/10 f (OLG Wien 13. 7. 2010, 12 R 42/ 

10 z; LG ZRS Wien 12. 1. 2010, 55 Cg 96/08 d) 


Die Kl ist die Tochter des am . . . verstorbenen Univ.-Prof. 

Dr. Rudolf E (= Erblasser) aus dessen erster Ehe; die Bekl 

ist dessen Witwe. 

339

NOTAR.AT 


NZ 11/2011 

Am 18. 2. 1994 schlossen die Bekl und der Erblasser 

vor dem Nebenintervenienten in dessen Funktion als 

öffentl Notar in S einen Ehepakt. Von den Vertragsparteien 

angestrebter Inhalt des Ehepakts war die Errichtung 

einer allgemeinen Gütergemeinschaft unter Lebenden 

und auf den Todesfall über alles Vermögen, 

das der Verstorbene und die Bekl zur Zeit der Errichtung 

sowie danach auf welche Art immer erwerben 

oder ererben. 

Der Erblasser brachte in die Gütergemeinschaft ua die 

Liegenschaft EZ 1298 GB . . . ein. Auf die grundbücherl 

Durchführung der vereinbarten Gütergemeinschaft verzichteten 

die Ehegatten. Der Ehepakt bezeichnete nicht, 

was die Bekl in die Gütergemeinschaft einbrachte. Die 

Bekl hatte eigenes Vermögen im Wert von ca 1 Mio Schilling 

in Form von Sparbüchern und war als Fachärztin für 

Innere Medizin und Rheumatologie selbständig erwerbstätig. 

Bei Errichtung des Ehepakts unterlief dem Nebenintervenienten 

insofern ein Fehler, als es unter Punkt „Erstens“ 

des Notariatsakts anstatt „eine allgemeine Gütergemeinschaft 

auf den Todesfall“ richtig „eine allgemeine Gütergemeinschaft 

auch auf den Todesfall“ heißen sollte. 

Mit dem ebenfalls am 18. 2. 1994 errichteten Erbvertrag 

setzten einander die Bekl und der Erblasser unter der Bedingung 

des aufrechten Bestands ihrer Ehe wechselseitig 

– unter Beschränkung allfällig vorhandener Noterben der 

auf- und absteigenden Linien auf den gesetzlichen 

Pflichtteil – zu Dreiviertel ihres Nachlasses und hinsichtlich 

des reinen Viertels („Nachlassviertels“) testamentarisch 

zu Alleinerben ein. 

Im VerlassenschaftsVerf nach dem Erblasser floss die 

Hälfte seines Vermögens, folglich auch (nur) die Hälfte 

der Liegenschaft in B, in den Nachlass, wobei der Wert 

der Liegenschaft im Inventar mit E 69.000,– angesetzt 

wurde. Der Reinnachlass betrug E 37.868,54; nach Abzug 

der Verfahrenskosten von E 4.209,98 verblieben 

E 33.658,56. Die Verlassenschaft wurde zur Gänze der 

Bekl eingeantwortet, die von dem um die Verfahrenskosten 

reduzierten Reinnachlass ein Drittel, also 

E 11.219,52, als Pflichtteil an die Kl bezahlte. 

Die Kl begehrte (nach Klagseinschränkung und Zahlung 

von E 1.833,33) die Zahlung von (restlich) E 17.614,27 

sA. Sie brachte vor, dass sich ihr Pflichtteil – mangels 

sonstiger gesetzl Erben – mit einem Drittel des Reinnachlasses 

errechne. Ausgehend von der unrichtigen Annahme, 

dass der Erblasser und die Bekl mit dem Notariatsakt 

eine Gütergemeinschaft (auch) unter Lebenden 

abgeschlossen hätten, sei die dem Erblasser allein eigentümliche 

Liegenschaft in B im Verlassenschaftsverfahren 

nur zur Hälfte als nachlasszugehörig gewertet und überdies 

zu niedrig geschätzt worden. Richtigerweise habe 

die zwischen dem Erblasser und der Beklagten bestandene 

Gütergemeinschaft auf den Todesfall dazu geführt, 

dass das vom Erblasser in die Gütergemeinschaft einzubringende 

Vermögen zum Zeitpunkt der juristischen Sekunde 

seines Todes noch zur Gänze seinem alleinigen 

Vermögen zuzurechnen gewesen sei. Demnach sei auch 

die Liegenschaft in B nicht bloß zu 50%, sondern zur 

Gänze Nachlassvermögen gewesen. Wollte man nicht 

schon auf Grundlage der vereinbarten Gütergemeinschaft 

auf den Todesfall die gesamte Liegenschaft in 

den Nachlass einbeziehen, so müsse jedenfalls die (analoge) 

Anwendung des § 785 ABGB zur Schenkungsanrechnung 

erfolgen. Ausgehend vom tatsächlichen Verkehrswert 

der Liegenschaft errechne sich daher der restliche 

Pflichtteilsanspruch in Höhe der Klagsbetrags. 

Die Bekl bestritt dieses Vorbringen, beantragte Abweisung 

des Klagebegehrens und wandte im Wesentlichen 

ein, dass sie und der Erblasser eine Gütergemeinschaft 

unter Lebenden beabsichtigt hätten, woran auch ein 

dem Vertragserrichter unterlaufener Formulierungsfehler 

nichts geändert habe. Mit der Gütergemeinschaft sei 

keine Schenkungsabsicht verfolgt worden. Der Ehepakt 

sei vom Erblasser auch aus sittlicher Pflicht abgeschlossen 

worden, sei doch damals schon abzusehen gewesen, 

dass ihn die Bekl zunehmend werde pflegen müssen. Mit 

den bereits erbrachten Zahlungen sei der Pflichtteilsanspruch 

der Kl zur Gänze abgegolten. 

Das ErstG verpflichtete die Bekl zur Zahlung von 

E 13.333,34 sA und wies das Mehrbegehren von 

E 4.280,93 sA – unbekämpft – ab. 

Das BerG gab der gegen den klagsstattgebenden Teil 

dieser Entscheidung erhobenen Berufung der Bekl nicht 

Folge. 

Gegen die Entscheidung des BerG richtet sich die Rev 

des Nebenintervenienten wegen (Mangelhaftigkeit des 

BerVerf infolge) unrichtiger rechtl Beurteilung mit dem 

Antrag auf Abänderung iS der Abweisung des Klagebegehrens. 

Hilfsweise stellt der Nebenintervenient auch einen 

Aufhebungsantrag. 

Die Rev ist zulässig. 

Das BerG war der Ansicht, dass – wie bei der Schenkung 

auf den Todesfall – auch bei einer (bloß) auf den Todesfall 

vereinbarten Gütergemeinschaft die eingebrachte 

Sache (zunächst noch) im Nachlass vorhanden und bei Ermittlung 

des Nachlasspflichtteils zu berücksichtigen sei. 

Schon daraus folge die rechnerische Berücksichtigung 

der gesamten Liegenschaft in B, weshalb die vom ErstG 

zur fraglichen Schenkungsabsicht des Erblassers getroffene 

und von der Bekl gerügte Feststellung (Voraussetzung 

für die Anrechnung nach § 785 ABGB) ungeprüft 

bleiben könne. Das BerG stützte sich dabei im Wesentlichen 

(inhaltlich) etwa auf die in der E 7 Ob 2373/96 p 

(RIS-Justiz RS0107683; SZ 70/107; EFSlg 84.332) vertretene 

Ansicht, wonach eine Schenkung auf den Todesfall 

nicht dem § 785 ABGB unterliege. Die geschenkte Sache 

sei im Nachlass vorhanden, sodass sie bei Ermittlung des 

Nachlasspflichtteils mitzähle (idS auch 4 Ob 2029/96 b 

EFSlg 81.343; RIS-Justiz RS0103393; RS0007843; 

340

NZ 11/2011 


NOTAR.AT 

RS0012916; RS0012517; Welser in Rummel 3 § 785 ABGB 

Rz 9). 

Für die auf den Todesfall vereinbarte Gütergemeinschaft 

wird aber dieser Grundsatz nicht vertreten (vgl OLG 

Wien 15 R 202/03 s EFSlg 104.707 [keine unentgeltliche 

Zuwendung, welche dem Nachlass hinzuzurechnen 

wäre]): 

In der Gütergemeinschaft auf den Todesfall ist keine 

Schenkung zu erblicken (zum möglichen Versorgungscharakter 

der Gütergemeinschaft und zu strukturellen 

Unterschieden zur Schenkung auf den Todesfall s 

Fischer-Czermak, Verträge auf den Todesfall zwischen 

Ehegatten und Scheidung, NZ 2001, 3 ff). Sie gewährt 

keinen Erbrechtstitel. Jeder Ehegatte übernimmt „die 

Gefahr des Verlustes mit der Hoffnung des Gewinnes“ 

(1 Ob 61/97 w SZ 70/242; Weiß in Klang V 2 808). 

Nach M. Bydlinksi (Rummel 3 § 1234 ABGB Rz 10) bildet 

die eine Hälfte des Gesamtgutes den Nachlass des Verstorbenen, 

die andere das Vermögen des Überlebenden 

(idS auch OLG Wien 15 R 202/03 s EFSlg 104.706). 

Brauneder (in Schwimann 3 § 1235 ABGB Rz 3) führt aus, 

dass erst der Vortod eines Ehegatten vermögensrechtl 

Wirkungen zeitige. Nun werde das der Gemeinschaft zuzurechnende 

Vermögen, soweit es „noch vorhanden“ ist, 

geteilt, dh, jetzt erst werde ein Gemeinschaftsvermögen 

(fiktiv) gebildet, um sogleich verteilt zu werden: Der eine 

Teil bilde den Nachlass des vorverstorbenen Ehegatten, 

der andere falle dem Überlebenden zu. Die Todfallsgemeinschaft 

sei weder Schenkung (auf den Todesfall) noch 

Erbrechstitel. 

Schwimann (in Schwimann, TaKomm § 1234 ABGB 

Rz 5 f) lehrt, dass bei Tod eines Gatten mangels abweichender 

Vereinbarung das nach Schuldenabzug verbleibende 

Gesamtgut nach den geltenden Quoten geteilt 

werde, der eine Teil werde Alleineigentum des überlebenden, 

der andere Teil falle in den Nachlass des verstorbenen 

Gatten. 

Nach Fucik (in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1234 

Rz 2) zeige mit dem Tod eines der Ehegatten (bzw eingetragenen 

Partners) die Gütergemeinschaft Wirkung. Das 

vorhandene Vermögen werde geteilt. Der dem Verstorbenen 

angemessene Anteil falle in dessen Verlassenschaft, 

der andere komme unmittelbar dem Überlebenden 

zu. 

Auch M. Mohr (Wirkungen und Gefahren der Gütergemeinschaft 

auf den Todesfall, NZ 1995, 7 [9]) führt aus, 

dass aus den beiden Vermögensmassen der Ehegatten 

das Gesamtvermögen gebildet werde. Sofern kein anderes 

Teilungsverhältnis vereinbart sei, werde dieses – im 

typischen Fall des Todes eines Teils – halbiert und die 

eine Hälfte dem überlebenden Ehegatten, die andere 

Hälfte den Erben des Verstorbenen zugewiesen. 

Der OGH folgt der dargestellten – einhelligen – Lehre 

und der in der Rev des Nebenintervenienten dementsprechend 

vorgetragenen Rechtsansicht und kommt daher 

zum Ergebnis, dass bei einer Gütergemeinschaft auf 

den Todesfall der dem überlebenden Ehegatten gebührende 

Anteil am Gesamtvermögen nicht (zum Zweck der 

Pflichtteilsermittlung zunächst noch) in den Nachlass des 

Verstorbenen fällt, sondern nur der dem Verstorbenen 

zustehende Anteil am Gesamtvermögen in dessen Nachlass 

fällt. 

Das ErstG ist allerdings dennoch und deshalb zur Anrechnung 

des gesamten Wertes der Liegenschaft für die Ermittlung 

des Pflichtteils der Kl gelangt, weil es in dem 

vom Erblasser und der Bekl abgeschlossenen Ehepakt 

auf der Basis der dazu getroffenen Feststellungen und 

des daraus abgeleiteten Vertragszwecks eine iSd § 785 

Abs 1 ABGB anrechnungspflichtige Schenkung erkannt 

hat. Das ErstG stützte sich dabei insb auf die E 7 Ob 

561/95 (SZ 68/198; vgl dazu auch M. Bydlinski, aaO 

§ 1217 ABGB Rz 5). 

Die Ansicht des ErstG, die bloße Bezeichnung des Vertrags 

als Gütergemeinschaft und die gewählte Form würden 

das tatsächliche Vorliegen eines anderen Vertragstyps 

nicht ausschließen, bezweifelt der Nebenintervenient 

in seiner Rev im Grundsätzlichen nicht. Er macht allerdings 

– zutreffend – geltend, dass das BerG infolge 

seiner oben beschriebenen, abweichenden, aber vom 

OGH nicht geteilten Rechtsansicht die von der Bekl in ihrer 

Berufung erhobene Beweisrüge nicht erledigt hat, die 

sich gerade gegen jene Feststellungen des ErstG richtete, 

die für die Beurteilung des Vertrags als Schenkung 

maßgeblich waren. In diesem Punkt ist daher das BerVerf 

mangelhaft geblieben, ist doch die subjektive Voraussetzung 

des Schenkungstatbestands eine Tatfrage (10 Ob 

33/08 p), die folglich von den TatsachenInst zu klären ist. 

Im fortgesetzten Verf wird daher das BerG die von der 

Bekl erhobene Beweisrüge gegen die Feststellungen 

des ErstG, wonach der vom Erblasser mit dem Notariatsakt 

verfolgte Zweck darin bestanden habe, dass der 

Kl möglichst wenig von seinem Vermögen zukomme 

und dass die Versorgung der Bekl nicht im Vordergrund 

gestanden sei, zu erledigen haben. Erst danach wird 

dann zu beurteilen sein, ob sich der vom ErstG rechtlich 

in Richtung einer Anrechnung nach § 785 ABGB gezogene 

Schluss als zutr erweist. Alle sonst strittig gewesenen 

Rechtsfragen werden in der Rev nicht mehr aufgegriffen 

und haben daher als abschließend beurteilt zu 

gelten. 

NZ 2011/113 

§§ 29, 106 JN – Zuständigkeit bei beweglichem 

Inlandsvermögen 

Eine rechtmäßig eingeleitete Verlassenschaftsabhandlung 

ist auch bei nachträglichem Wegfall der internationalen 

Zuständigkeit zu Ende zu führen. 

OGH 21. 6. 2011, 4 Ob 75/11 z (LG Innsbruck 4. 3. 2011, 53 R 

83/10 k; BG Lienz 14. 6. 2010, 1 A 396/07 i) 

341

NOTAR.AT 


NZ 11/2011 


Der australische Staatsangehörige P G B (idF: Erblasser) 

starb am 5. 8. 2007 in Thailand, ohne eine letztwillige 

Verfügung zu hinterlassen. Er hatte nie in Österr gelebt, 

verfügte aber bei einer österr Bank über Konten und 

Wertpapierdepots mit einem Wert von über 1,6 Mio 

Euro. Wo sich sein letzter Wohnsitz befand, steht derzeit 

nicht fest. 

Am 13. 11. 2007 beantragte der Vater des Erblassers 

beim ErstG die Einleitung eines VerlassenschaftsVerf. 

In Australien könne mangels dort gelegenen Vermögens 

kein solches Verf geführt werden. Das Guthaben bei der 

österr Bank begründe daher die österr Zuständigkeit 

nach § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN. In weiterer Folge gab 

der Vater eine bedingte Erbsantrittserklärung ab. Das 

ErstG nahm diese an und erklärte sein Erbrecht für ausgewiesen; 

weiters ordnete es eine Gläubigerkonvokation 

an. 

Am 31. 7. 2008 meldete C P de S (idF Lebensgefährtin) 

eine Nachlassforderung an und gab eine bedingte Erbantrittserklärung 

ab. Sie sei Lebensgefährtin des Verstorbenen 

gewesen und daher nach dem Erbrecht des australischen 

Bundesstaats Victoria allein erbberechtigt. 

Der Vater des Verstorbenen starb am 30. 8. 2008. In weiterer 

Folge wurde dessen Sohn J N B (idF Verwalter) vom 

zust australischen Gericht zum „administrator“ des Nachlasses 

von P G B bestellt. Er beantragte am 30. 12. 2008 

die Einstellung des VerlassenschaftsVerf und die Ausfolgung 

des Nachlasses an ihn. Das zust Gericht von Victoria 

habe ein VerlassenschaftsVerf nach dem Erblasser eingeleitet 

und ihn zum Abwickler bestellt. Er habe den Nachlass 

einzuziehen und dann an die Erben zu verteilen. Strittige 

Ansprüche wie jene der Lebensgefährtin seien vor 

dem zust australischen Gericht zu klären. Damit seien 

die Voraussetzungen für die österr Zuständigkeit nach 

§ 106 Abs 1 Z 2 lit c JN „weggefallen“; stattdessen sei 

das AusfolgungsVerf nach § 150 AußStrG durchzuführen. 

Zur Entgegennahme des Vermögens sei er als Nachlassverwalter 

berechtigt, strittige Erbansprüche seien in 

Australien zu klären. 

Die Lebensgefährtin sprach sich gegen diesen Antrag 

aus. Der Vater des Erblassers habe ausdrücklich behauptet, 

dass dieser kein Vermögen in Australien gehabt 

habe. Zudem könne den vorgelegten Unterlagen nur 

eine Verwalterbestellung entnommen werden; hingegen 

liege keine Bestätigung der australischen Behörden vor, 

wonach der Verwalter als Rechtsnachfolger zur Übernahme 

des in Österr befindl Nachlassvermögens berechtigt 

sei. Die Befugnisse eines Erbschaftsverwalters erstreckten 

sich nach dem Recht von Victoria nur auf jenes 

bewegl oder unbewegl Vermögen, das der Verstorbene 

zum Zeitpunkt seines Todes in diesem Bundesstaat besessen 

habe. Das Erbschaftsverwalterdekret beziehe sich 

daher nicht auf Nachlassvermögen, das sich in Österr befinde. 

Das ErstG folgte dem Standpunkt der Lebensgefährtin 

und wies den Ausfolgungsantrag ab. Das vom Verwalter 

angerufene RekG hob diesen Beschluss auf und trug dem 

ErstG auf, zunächst über die Einstellung des AbhandlungsVerf 

zu entscheiden. Eine Ausfolgung komme erst 

nach rk Beendigung dieses Verf in Betracht. Solange es 

noch anhängig sei, sei eine meritorische Entscheidung 

über den Ausfolgungsantrag verfrüht. 

Im fortgesetzten Verf stellte das ErstG das Abhandlungs- 

Verf ein. Zwar sei bei der Einleitung des Verf vom Vorliegen 

der Voraussetzungen des § 106 Abs 1 Z 2 lit c JN 

ausgegangen worden. Inzwischen habe sich die Sachlage 

aber geändert, da nun nach dem Ableben des Vaters in 

Victoria ein VerlassenschaftsVerf (auch) nach P G B geführt 

werde. Daher könne die Lebensgefährtin ihre 

Ansprüche dort durchsetzen. Die Voraussetzungen des 

§ 106 Abs 1 Z 2 lit c JN seien damit weggefallen, was 

zur Einstellung des Verf führe. 

Das RekG gab einem gegen diese E gerichteten Rek der 

Lebensgefährtin nicht Folge. Es bewertete seinen Entscheidungsgegenstand 

mit über E 30.000,– und ließ 

den oRevRek zu. 

Der RevRek ist iS des Aufhebungsantrags berechtigt. 

1. Ein nachträgl Wegfall der Voraussetzungen für die internationale 

Zuständigkeit nach § 106 Abs 1 Z 2 lit c 

JN wäre unerheblich. 

1.1. Nach § 29 Satz 1 JN bleibt ein Gericht in Rechtssachen, 

die bei ihm rechtmäßigerweise anhängig gemacht 

wurden, bis zu deren Beendigung zuständig, wenn sich 

auch die Umstände, die bei Einleitung des Verf für die Bestimmung 

der Zuständigkeit maßgebend waren, während 

des Verf geändert haben. Anderes gilt nach § 29 

Satz 2 JN nur bei Änderungen, aufgrund derer Personen 

Immunität genießen oder die Rechtssache dem Wirkungskreis 

der ordentl Gerichte entzogen ist. 

1.2. § 29 JN ist auch in AußerstreitVerf anzuwenden 

(Mayr in Rechberger 3 §29 Rz5; Ballon in Fasching/ 

Konecny 2 § 29 Rz 12). Er erfasst, wie sich aus einem Gegenschuss 

zu Satz 2 ergibt, insb den Wegfall der internationalen 

Zuständigkeit (Mayr in Rechberger 3 §29 JN 

Rz 2; Ballon in Fasching/Konecny 2 § 29 JN Rz 18; RIS- 

Justiz RS0119204), und zwar auch dann, wenn diese nicht 

nach § 27 a JN aus der örtl Zuständigkeit folgt, sondern – 

wie in § 106 JN – getrennt davon geregelt ist (Mayr, aaO; 

vgl zum entspr Problem im familienrechtl Bereich Simotta 

in Fasching/Konecny 2 § 76 JN Rz 31). 

1.3. Daraus folgt, dass der vom Verwalter behauptete 

„Wegfall“ der Voraussetzungen von § 106 Abs 1 Z 2 lit c 

JN an der internationalen Zuständigkeit der österr Gerichte 

nichts ändern kann. Vielmehr wäre eine rechtmäßig 

eingeleitete Verlassenschaftsabhandlung ungeachtet 

späterer Entwicklungen zu Ende zu führen. Die Begründung 

der VorInst trägt die Einstellung des Verf daher 

nicht. 

342

NZ 11/2011 


NOTAR.AT 

2. Es bleibt aber zu prüfen, ob die Voraussetzungen für 

die internationale Zuständigkeit im maßgebenden Zeitpunkt 

– also bei Anhängigwerden des Verf – gegeben 

waren. 

2.1. Das Fehlen der internationalen Zuständigkeit ist 

nach § 42 Abs 1 Satz 1 JN in jeder Lage des Verf – und 

zwar auch ohne darauf gerichteten Antrag (Simotta in Fasching/Konecny 

2 § 42 JN Rz 8 mwN) – wahrzunehmen. 

Anderes gilt nur dann, wenn die Unzuständigkeit nach 

§ 104 Abs 3 JN geheilt ist (§ 42 Abs 1 Satz 2 JN) oder 

eine insofern bindende E vorliegt (§ 42 Abs 3 JN). Diese 

Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt: § 104 JN erfasst 

aufgrund seiner systematischen Stellung im Zweiten Teil 

der JN nur streitige Verf. In AußerstreitVerf sind Gerichtsstandvereinbarungen 

daher grundsätzlich unzulässig 

(Simotta in Fasching/Konecny 2 § 104 JN Rz 167 mwN); 

auch eine Heilung durch rügelose Einlassung iSv § 104 

Abs 3 JN kommt nicht in Betracht. Eine bindende Entscheidung, 

die die internationale Zuständigkeit bejahte, 

gibt es ebenfalls nicht. 

2.2. Die unstrittige Bestellung eines „administrators“ für 

den Nachlass des Erblassers erweckt Zweifel, ob die Voraussetzungen 

für die internationale Zuständigkeit nach 

§ 106 Abs 1 Z 2 lit c JN im maßgebenden Zeitpunkt tatsächlich 

vorhanden waren. 

(a) Die internationale Zuständigkeit ist nach der letztgenannten 

Bestimmung gegeben, wenn 

„die Durchsetzung aus dem Erbrecht, Pflichtteilsrecht 

oder einer letztwilligen Erklärung abgeleiteter Rechte 

im Ausland unmöglich ist“. 

Diese Bestimmung ist nach der Rsp des OGH eng auszulegen: 

War der Erblasser weder österr Staatsbürger 

noch hier wohnhaft, soll im Inland gelegenes bewegl 

Vermögen nur in Ausnahmefällen hier abgehandelt 

werden (10 Ob 17/06 g EvBl 2006/138; RIS-Justiz 

RS0120641; zuletzt 1 Ob 124/10 g NZ 2011, 115). 

Die Unmöglichkeit der Rechtsdurchsetzung kann entweder 

auf rechtl (vor allem auf eine mangelnde internationale 

Zuständigkeit) oder auf faktische Umstände 

(zB Untätigkeit der zust Behörde) zurückzuführen sein 

(10 Ob 17/06 g EvBl 2006/138; RIS-Justiz RS0120641 

[T 1]). 

(b) Im vorliegenden Fall ist strittig, ob die australischen 

Gerichte – konkret jene des Bundesstaats Victoria – 

überhaupt zust sind. Der Vater des Erblassers behauptete 

im verfahrenseinleitenden Antrag, dass dies mangels 

dort gelegenen Vermögens nicht zutreffe; die Lebensgefährtin 

vertritt die Auffassung, dass sich eine dort 

allenfalls begründete Zuständigkeit jedenfalls nicht auf 

außerhalb Australiens gelegenes Vermögen (bezogen 

habe und) beziehe. Letzteres bestreitet der Verwalter: 

Sei die Zuständigkeit begründet, erstrecke sie sich auch 

auf im Ausland gelegenes bewegl Vermögen. Von der 

Beantwortung dieser Frage hängen nach Auffassung 

beider Seiten die Befugnisse des Verwalters ab: Ist 

schon die Zuständigkeit des australischen Gerichts auf 

Inlandsvermögen beschränkt, dann auch jene des Verwalters, 

und umgekehrt. 

(c) Welche dieser Auffassungen zutrifft, hängt vom Recht 

des Bundesstaats Victoria ab. Dieses Recht ist nach § 4 

Abs 1 IPRG von Amts wegen zu ermitteln (RIS-Justiz 

RS0045163; RS0040189). Mangelhafte Ermittlungen begründen 

einen Verfahrensmangel eigener Art, der dem 

Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtl Beurteilung zu 

unterstellen ist und zur Aufhebung der E der VorInst führt 

(7 Ob 2/05 b SZ 2005/11 mwN; RIS-Justiz RS0116580; 

RS0040045). 

(d) Ein solcher Fall liegt hier vor: Für den Standpunkt der 

Lebensgefährtin sprechen eine Auskunft des BMJ und 

eine – freilich aus 1982 stammende – Belegstelle in einem 

deutschsprachigen Sammelwerk (Ferid/Firsching, 

Internationales Erbrecht, Länderabschnitt Australien; 

Grundzüge C Rz 42), für jenen des Verwalters ein von 

ihm vorgelegtes Privatgutachten eines auch in Australien 

zugelassenen Anwalts. Unter diesen Umständen kann die 

tatsächliche Rechtslage in Australien (Victoria) nur durch 

Einholung eines Gutachtens oder – allenfalls – einer Stellungnahme 

des dort für Erbrechtssachen zust Gerichts 

geklärt werden. Aus diesen Gründen sind die E der Vor- 

Inst aufzuheben, und dem ErstG ist die neuerl E nach 

VerfErgänzung aufzutragen. 

NZ 2011/114 

§ 1024 ABGB; § 26 Abs 1 KO/IO – Erlöschen von 

Treuhandaufträgen des Gemeinschuldners mit Konkurseröffnung 

nur im Zweipersonenverhältnis 

1. Gem § 1024 ABGB und § 26 Abs 1 KO/IO erlöschen 

Treuhandaufträge ebenso wie vom späteren Gemeinschuldner 

erteilte Anweisungen durch die Konkurseröffnung; 

dies gilt nach der Rechtsprechung aber nur 

im zweipersonalen Verhältnis, hingegen hat die Konkurseröffnung 

über einen Treugeber einer mehrseitigen 

Treuhand auf den Abwicklungsmodus des Treuhandverhältnisses 

keinen Einfluss. 

2. Der Zweck von § 26 KO/IO und § 1024 ABGB liegt 

nur darin, eine Tätigkeit des Beauftragten (Treuhänders) 

zu verhindern, die zu neuen Ansprüchen gegen 

die Masse führt; das ist bei Durchführung eines schon 

vorher geschlossenen Vertrags nicht der Fall. 

OGH 11. 5. 2011, 3 Ob 62/11 f (OLG Wien 11. 1. 2011, 3 R 95/10 b; 

HG Wien 29. 7. 2010, 24 Cg 56/08 f) 

Die bekl Bank gewährte der späteren GS (Konkurseröffnung 

am 23. 10. 2007) am 27. 11. 2006 einen Kredit 

von E 220.000,–, zu dessen Besicherung die Einverleibung 

einer Höchstbetragshypothek über E 286.000,– 

auf der von der GS gekauften Liegenschaft vereinbart 

war. Das auf einem Teil der Liegenschaft errichtete Haus 

sollte von der GS renoviert und anschl weiterveräußert 

werden. Die Abwicklung erfolgte über einen RA als Treuhänder. 

343

NOTAR.AT 


NZ 11/2011 

Am 13. 3. 2007 vereinbarte die GS mit der Bekl eine 

Kreditaufstockung um E 100.000,–, für die eine weitere 

Höchstbetragshypothek von E 130.000,– zugunsten 

der Bekl einverleibt werden sollte. Der schon vorher bestellte 

Treuhänder sollte auch die Verbücherung der weiteren 

Höchstbetragshypothek vornehmen. 

Am 16. 4. 2007 vereinbarten die GS und die Bekl eine 

weitere Kreditaufstockung um E 30.000,–; die bislang 

vereinbarten Hypotheken sollten zur Sicherung auch dieser 

zweiten Aufstockung dienen. Beide erwähnten 

Höchstbetragshypotheken waren Gegenstand unterfertigter 

Pfandbestellungsurkunden; der Treuhänder stellte 

auch darauf bezugnehmende Treuhanderklärungen aus. 

Den ersten Teilbetrag des Kredits (E 220.000,–) überwies 

die Bekl an den Treuhänder, die weiteren Auszahlungen, 

die letzte am 25. 5. 2007 in Höhe von 

E 29.440,–, erfolgten direkt an die spätere GS. Am 

28. 9. 2007 verkaufte die GS die Liegenschaft nach Renovierung 

des darauf befindlichen Hauses. Die Käufer 

bestellten einen weiteren RA als Treuhänder für die Abwicklung 

des Kaufvertrags, der es übernahm, den (größten 

Teil, E 358.000,–, des) Kaufpreis(es) nach Einverleibung 

des Eigentumsrechts zugunsten der Käufer auf 

das Kreditkonto der späteren GS bei der Bekl zu überweisen. 

Zu einer Einverleibung des Eigentumsrechts 

des GS und der beiden Höchstbetragshypotheken kam 

es wegen der Weiterveräußerung der Liegenschaft nicht. 

Am 5. 11. 2007, 13 Tage nach Konkurseröffnung, überwies 

der zweite Treuhänder E 357.035,88 (vereinbarter 

Kaufpreis) auf das Kreditkonto der GS bei der Bekl. Damit 

war die Kreditschuld der GS abgedeckt. 

Der Kl begehrte die Zahlung von E 31.000,– sA. Die 

Bekl sei in diesem Umfang ungerechtfertigt bereichert. 

Für das im Rahmen der zweiten Kreditaufstockung gewährte 

Darlehen sei keine hypothekarische Sicherstellung 

und auch keine treuhändige Abwicklung vereinbart 

worden. Die Bekl habe somit E 29.440,– erhalten, ohne 

dass dafür eine Sicherstellung vor Konkurseröffnung vorgesehen 

gewesen sei. Einen Aussonderungsanspruch 

habe sie nicht geltend gemacht. Mangels Eintragung 

ins GB habe die Bekl auch kein Pfandrecht erworben. 

Sollte ihr ein Absonderungsanspruch zukommen, habe 

sie diesen im Konkursverfahren anzumelden und den 

Klagebetrag herauszugeben. E 1.560,– seien anteilig 

abgereifte Zinsen. Der Kl fechte auch das „durch Zuzählung 

am 25. Mai 2007“ zustandegekommene Geschäft 

über E 30.000,– an. Dieser Vertrag sei ein für die übrigen 

Konkursgläubiger nachteiliges Rechtsgeschäft gewesen, 

bei dem der Bekl die damals bereits bestehende 

Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung bekannt gewesen 

sei oder bekannt habe sein müssen. Hätte die Bekl 

das Darlehen nicht gewährt, wäre das KonkursVerf früher 

eröffnet worden und hätten die übrigen Konkursgläubiger 

einen entspr geringeren Ausfall erlitten. Eine 

allfällige Sicherstellungs- oder Zahlungsvereinbarung 

sei von der GS in der Absicht vorgenommen worden, 

die Bekl vor den anderen Gläubigern zu befriedigen, 

was der Bekl zumindest hätte bekannt sein müssen. 

Der GS sei im Zeitpunkt der Unterfertigung des Kaufvertrags 

mit den späteren Käufern bereits ein Konkursantrag 

bekannt gewesen. Die Sicherstellung oder Befriedigung 

der Bekl sei überdies inkongruent. 

Die Bekl wendete ein, sämtliche Sicherheiten seien zugunsten 

der gesamten, auch künftig aushaftenden Kreditsumme 

vereinbart worden. Wie in der Praxis üblich, 

sei die Weiterveräußerung der Liegenschaft nach Renovierung 

ohne Vollzug der bücherl Eintragungen, allerdings 

unter Aufrechterhaltung der Treuhandabrede erfolgt. 

Der für die Einverleibung des Eigentumsrechts 

und der genannten Pfandrechte persönlich haftende 

Treuhänder sei stets im Besitz der zur Verbücherung notwendigen 

Originalurkunden und aufgrund des mehrseitigen 

Treuhandverhältnisses verpflichtet gewesen, über 

diese nur entspr dem auf Verbücherung des Eigentumsrechts 

und der Pfandurkunden gerichteten Treuhandauftrag 

zu verfügen. Für den Fall des Unterbleibens dieser 

Maßnahmen habe der Treuhänder dafür sorgen müssen, 

dass iFd Veräußerung der Liegenschaft der Kaufpreis zur 

Lastenfreistellung und Abdeckung der aushaftenden Forderungen 

der Bekl verwendet werde. Der erste Treuhänder 

habe die Originalurkunden niemals aus der Hand gegeben, 

den Kaufpreis nach Erhalt vom Vertragserrichter 

(zweiter Treuhänder) an die Bekl überwiesen und die Originalpfandbestellungsurkunden 

zurückgestellt. Auch der 

Kl müsse das mehrseitige Treuhandverhältnis, aufgrund 

dessen die Auszahlung des Kaufpreises erfolgt sei, gegen 

sich gelten lassen. Dieses wäre der Einverleibung lastenfreien 

Eigentums zugunsten der GS entgegengestanden. 

Die Bekl wäre idF zur Lastenfreistellung nur 

Zug-um-Zug gegen Abdeckung der bei ihr begründeten 

Verbindlichkeiten verpflichtet gewesen. Die gewählte 

Abwicklungsform sei daher konkursfest und anfechtungsrechtl 

unbedenkl. Der Befriedigungsfonds für die 

Gläubiger habe sich durch die Kreditgewährung gegen 

Einräumung von Sicherheiten nicht verringert. Die Kreditierung 

sei auf Basis eines Zug-um-Zug-Geschäfts und im 

Übrigen außerhalb der Sechsmonatsfrist des § 31 Abs 4 

KO erfolgt. Die Aufstockungsvereinbarung sei nicht erst 

durch die Zuzählung des Darlehensbetrags, sondern mit 

ihrer Unterfertigung zustandegekommen. Die Anfechtung 

der Befriedigung aus dem Kaufpreiserlös sei nicht 

befriedigungstaugl, weil die Bekl damit ihr Zurückbehaltungsrecht 

an den Originalurkunden aufgegeben und es 

damit der GS ermöglicht habe, über das Kaufobjekt zu 

verfügen. Wäre die Weiterveräußerung des GSt vor Konkurseröffnung 

unterblieben, hätte der erste Treuhänder 

auch nach Konkurseröffnung in Erfüllung seiner mehrseitigen 

Treuhandverpflichtung das Eigentumsrecht für die 

GS samt Hypotheken einverleiben können und müssen. 

Daraus wäre aber für die Konkursmasse nichts zu gewinnen. 

Da der Aufstockungsbetrag zur Fertigstellung der 

Renovierungsarbeiten gewährt worden sei, liege kein 

nachteiliges Rechtsgeschäft vor. Eine bevorstehende In- 

344

NZ 11/2011 


NOTAR.AT 

solvenzsituation hätte die Bekl weder erkennen können 

noch müssen, weil sie eine rein projektbezogene Finanzierung 

durchgeführt habe. 

Das ErstG gab dem Klagebegehren im Umfang von 

E 29.440,– statt. Bei der zweiten Aufstockungsvereinbarung 

seien zwar als Sicherheit auch die zwei Höchstbetragshypotheken 

vereinbart worden, eine Eintragung 

im GB sei aber nicht erfolgt. Da bei der zweiten Aufstockungsvereinbarung 

auch keine Treuhandabwicklung 

vereinbart worden sei, sei diese Auszahlung nicht 

konkursfest. Die Bekl habe daher die nach Konkurseröffnung 

eingegangenen E 29.440,– sA herauszugeben, sie 

könne diesen Betrag nur als Konkursforderung anmelden. 

Das BerG wies über Ber der Bekl die Klage zur Gänze ab. 

Es sprach aus, dass die oRev zulässig sei, weil es sich bei 

der hier zu beurteilenden Finanzierungs- und Treuhandkonstruktion 

um eine häufige Praxis handle, deren Konkurs- 

und Anfechtungsfestigkeit der OGH bisher noch 

nicht zu beurteilen gehabt habe. Die Bekl habe den strittigen 

Betrag nicht für eine ungesicherte Konkursforderung 

erhalten, es stehe vielmehr fest, dass der gesamte 

der GS von der Bekl eingeräumte Kredit, daher auch 

die streitgegenständl Kreditaufstockung, (ua) durch zwei 

Höchstbetragshypotheken bis zum Gesamtbetrag von 

E 416.000,– gesichert werden sollte, die GS zwei sich darauf 

beziehende Pfandurkunden unterfertigt habe und 

der Treuhänder die persönliche Haftung für die Einverleibung 

dieser Höchstbetragshypotheken gegenüber der 

Bekl übernommen habe. Die GS habe durch die unwiderrufl 

Einschaltung des Treuhänders keine Möglichkeit 

mehr gehabt, ohne gleichzeitige Belastung mit der 

Höchstbetragshypothek Eigentümerin der Liegenschaft 

zu werden. Die Überweisung des Kaufpreises sei nicht 

als Rechtshandlung der GS anzusehen, weil mit der Konkurseröffnung 

jede von der GS erteilte Vollmacht erloschen 

sei. Eine Anfechtung der Überweisung und Darlehenstilgung 

nach §§ 28 ff KO scheide aus, weil diese 

nach Konkurseröffnung vorgenommen worden seien. 

Die Anfechtung der zweiten Aufstockungsvereinbarung 

scheitere an der fehlenden Gläubigerbenachteiligung. 

Die Masse hätte niemals lastenfreies Eigentum erwerben 

können. Die pauschale Behauptung, das KonkursVerf 

wäre bei Unterbleiben der Kreditaufstockung früher eröffnet 

worden, der Gläubigerausfall wäre entspr geringer 

gewesen, habe der Kl nicht ausreichend substantiiert. Mit 

seinem Vorbringen zu einem denkbaren lastenfreien Erwerb 

verstoße der Kl überdies gegen das im BerVerf geltende 

Neuerungsverbot. 

Die Rev des Kl, mit der er die Klagestattgebung anstrebt, 

ist entgegen dem den OGH nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch 

des BerG nicht zulässig. 

Der Umstand alleine, dass die zu lösenden Fragen in 

einer Vielzahl von Fällen auftreten, bewirkt nicht ihre Erheblichkeit 

iSd § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0042816). 

Dass eine Rsp des OGH zu einem vergleichbaren Sachverhalt 

fehlt, bedeutet keineswegs, dass die E von der 

Lösung einer iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebl Rechtsfrage 

des materiellen Rechts oder des VerfRechts abhängt. Besonderheiten 

der Fallgestaltung schließen eine richtungsweisende, 

die Rechtsentwicklung vorantreibende 

und für zukünftige E nutzbringende Rsp des OGH sogar 

eher aus (RIS-Justiz RS0102181). 

Der RevWerber steht auf dem Standpunkt, mangels Eintragung 

der Pfandrechte hätte die Zahlung des Kaufpreises 

nach Konkurseröffnung nur an ihn als MV erfolgen 

dürfen (§ 3 Abs 2 KO). Die Treuhandabwicklung 

wäre keine Sicherheit; die Treuhandabreden seien infolge 

Konkurseröffnung über das Vermögen der GS erloschen. 

Gem § 1024 ABGB und § 26 Abs 1 KO/IO erlöschen 

Treuhandaufträge ebenso wie vom späteren GS erteilte 

Anweisungen durch die Konkurseröffnung (RIS-Justiz 

RS0019970). Dies gilt nach der Rsp aber nur im zweipersonalen 

Verhältnis, hingegen hat die Eröffnung des Konkurses 

über einen Treugeber einer mehrseitigen Treuhand 

auf den Abwicklungsmodus des Treuhandverhältnisses 

keinen Einfluss (3 Ob 520/94 SZ 67/48 ua; RIS- 

Justiz RS0016151). Der MV ist im Konkurs einer der beiden 

Vertragsparteien an den Treuhandabwicklungsmodus 

dann gebunden, wenn entweder – wie in diesem 

Fall – infolge beiderseitiger Erfüllung (des Liegenschaftsverkaufs 

der GS) kein Rücktrittsrecht gem § 21 

KO mehr besteht oder sich der MV für die Vertragserfüllung 

entscheidet (4 Ob 2119/96 p SZ 69/117 ua; RIS- 

Justiz RS0102659). Die gesamte Abwicklung (keine Verbücherung 

des Eigentums der späteren GS und der Hypotheken 

zugunsten der Bekl) erfolgte in allseitigem 

Einverständnis (GS, Bekl, Treuhänder und Käufer) in einem 

(so abgeänderten) Treuhandverhältnis, welches 

die der bücherl Hypothekenbegründung gleichwertige 

Sicherheit der Zug-um-Zug-Abwicklung herstellte. Der 

Zweck von § 26 KO und § 1024 ABGB liegt nur darin, 

eine Tätigkeit des Beauftragten (Treuhänders) zu verhindern, 

die zu neuen Ansprüchen gegen die Masse führt; 

das ist bei bloßer Durchführung eines schon vorher geschlossenen 

Vertrags nicht der Fall (4 Ob 163/06 h 

mwN). 

Mangels Aufzeigens einer erhebl Rechtsfrage nach § 502 

Abs 1 ZPO ist die Rev des Kl zurückzuweisen. 

NZ 2011/115 

§§ 9, 14, 20 K-GVG; § 94 GBG – Nach K-GVG ist 

grundsätzlich mit dem Grundbuchsgesuch der 

rechtskräftige Bewilligungsbescheid vorzulegen, ein 

Bestätigungsvermerk der Behörde ist nur in den 

Fällen der §§ 9 und 14 K-GVG vorgesehen 

1. § 20 Abs 1 lit a K-GVG lässt für die Bewilligung eines 

Grundbuchsgesuchs nicht alternativ die Vorlage eines 

Bescheides oder einer Bestätigung zu. 

345

NOTAR.AT 


NZ 11/2011 

2. Das Grundbuchsgericht darf eine bücherliche Eintragung 

nur bewilligen, wenn die Urkunden auch in 

der den landesgesetzlichen Bestimmungen über den 

Grundverkehr entsprechenden Form vorgelegt werden. 

OGH 26. 5. 2011, 5 Ob 89/11 s (LG Klagenfurt 30. 3. 2011, 3 R 

14/11 k; BG Spittal/Drau 2. 1. 2011, TZ 6006/10) 

Der ZweitASt ist Eigentümer der Liegenschaften EZ 170 

GB A. bestehend aus dem GSt 576/25 und der EZ 210 

GB A., zu der ua die GSt 501 und 505 gehören. 

Mit Schenkungsvertrag v 29. 4. 2010 hat der ZweitASt 

die Liegenschaft EZ 170 GB A. sowie aus der Liegenschaft 

EZ 210 GB A. die GSt 501 und 505 der ErstASt geschenkt. 

Auf dem Schenkungsvertrag ist in Stampiglienform eine 

Bestätigung der BH Spittal/Drau als GVKommission angebracht, 

wonach dieser Vertrag nach § 8 des Kärntner 

GVG 2002 (iF kurz K-GVG) mit rk B v 23. 6. 2010 zur Zl 

SP 20-GV-17042/2010/006/2010 genehmigt wurde. 

Mit dem verfeinleitenden GBGesuch begehrten die ASt 

aufgrund des vorgelegten Schenkungsvertrags 

1. ob der Liegenschaft EZ 170 GB A. die Einverleibung 

des Eigentumsrechts für die ErstASt und die Einverleibung 

eines Belastungs- und Veräußerungsverbots zu 

Gunsten Walter F. und Edith F. sowie 

2. ob der Liegenschaft EZ 210 GB A. die Abschreibung 

der GSt 501 und 505 von dieser Liegenschaft, Eröffnung 

einer neuen GBEinlage hiefür, die Einverleibung des Eigentumsrechts 

darauf für die ErstASt sowie die Einverleibung 

des Belastungs- und Veräußerungsverbots zu 

Gunsten Walter F. und Edith F. 

Nachdem das ErstG den ASt iSd § 82 a GBG eine Verbesserung 

des Gesuchs durch Beibringung des in der Stampiglie 

angeführten B der GVBehörde aufgetragen hatte, 

innerhalb der gesetzten Frist und trotz Hinweises darauf, 

dass eine Nichterfüllung dieses Auftrags zur Antragsabweisung 

führen werde, idF diesem Auftrag jedoch nicht 

entsprochen wurde, wies es das gesamte Begehren der 

ASt ab. Gem § 20 Abs 1 K-GVG seien Eintragungen in 

das GB nur zulässig, wenn entweder die Zustimmung 

der GVBehörde zum Rechtserwerb vorliege oder eine 

Bestätigung, dass das Rechtsgeschäft nicht den Bestimmungen 

dieses Gesetzes unterliege oder von der Genehmigungspflicht 

nach diesem Gesetz ausgenommen sei. 

Demnach erf verwaltungsbeh GenehmigungsB müssten 

mit dem GBAntrag vorgelegt werden. Eine in Stampiglienform 

angebrachte Bestätigung genüge dem Erfordernis 

nicht. Schließl könnte die GVBehörde ihre Genehmigung 

ja auch unter gewissen Auflagen erteilt oder von 

der Erfüllung bestimmter Bedingungen abhängig gemacht 

haben. 

Dem dagegen von den ASt erhobenen Rek gab das Gericht 

II. Inst nicht Folge. 

Es teilte die Rechtsansicht des ErstG, dass das GBGesuch 

der ASt nach § 94 GBG iVm § 20 K-GVG nicht genehmigt 

werden durfte. § 20 Abs 1 lit a K-GVG bestimme die Vorlage 

des rk GenehmigungsB mit dem GBGesuch, damit 

das GBGericht das entspr Gesuch bewilligen könne. Ein 

Bestätigungsvermerk der Beh sei im K-GVG nicht generell 

vorgesehen, sondern nur in den Fällen der §§ 9 und 

14 K-GVG. Nur diesfalls könne er als Eintragungsgrundlage 

dienen. Eine von den GBGerichten geübte gegenteilige 

Praxis vermöge an diesem gesetzl Erfordernis 

nichts zu ändern. 

Nach Erfüllung seiner Verpflichtung, nach § 82 a GBG 

den ASt die Möglichkeit einer Verbesserung durch Vorlage 

dieses B einzuräumen, habe daher das ErstG zu 

Recht das GBGesuch abgewiesen. 

Das RekG erklärte den RevRek gegen seine E für zulässig, 

weil hg Rsp insb zu § 20 Abs 1 lit a K-GVG dahin fehle, 

ob generell Bestätigungsvermerke die Vorlage eines rk 

B ersetzen könnten. 

Gegen diesen B richtet sich der RevRek der ASt mit dem 

Antrag auf Abänderung der E der Vorinst iSe Bewilligung 

des GBGesuchs. 

Der RevRek erweist sich aus den vom RekG bezeichneten 

Gründen als zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt. 

Zusammengefasst hält der RevRek der ASt die rechtl Beurteilung 

der angef E deshalb für unrichtig, weil § 20 

Abs 1 lit a K-GVG grundsätzl beide Varianten zulasse, 

näml die der Vorlage des rk B und die einer bloßen Bestätigung 

darüber. Weiters sei das GBGericht an die Bestätigung 

der Verwaltungsbeh gebunden und habe keine 

Prüfung der Richtigkeit einer solchen Bestätigung vorzunehmen. 

Überdies handle es sich um eine öff Urkunde 

iSd § 292 Abs 2 ZPO, bei der nur der Beweis mögl sei, 

dass der bezeugte bzw beurkundete Vorgang unrichtig 

sei. Dazu sei auszuführen, dass für die G nur ein absolut 

nichtiger Verwaltungsakt ohne Bindungswirkung sei. Davon 

könne keine Rede sein. Selbst wenn die Ausstellung 

einer Bestätigung nur in bestimmten Fällen zulässig sei, 

mache dies den Bestätigungsvermerk nicht nichtig. 

Dazu hat der OGH erwogen: 

Zunächst trifft es nicht zu, dass der die Zulässigkeit einer 

Eintragung eines nach dem K-GVG genehmigungspflichtigen 

Rechtserwerbs regelnde § 20 K-GVG in seinem 

Abs 1 lit a für die Bewilligung eines GBGesuchs alternativ 

die Vorlage eines B oder einer Bestätigung zuließe. 

§ 20 Abs 1 lit a K-GVG lautet: 

„Ein nach diesem Gesetz genehmigungspflichtiger 

Rechtserwerb (§ 8 Abs 1, § 13 Abs 1) an einem Grundstück 

darf im Grundbuch nur eingetragen werden, wenn 

dem Grundbuchsgesuch angeschlossen ist: 

a) der rechtskräftige Genehmigungsbescheid oder eine 

Bestätigung (§ 9 Abs 3, § 14 Abs 3) . . .“ 

346

NZ 11/2011 


NOTAR.AT 

Damit ist schon nach dem Wortlaut der Bestimmung eindeutig, 

dass eine „Bestätigung“ nur in den bes Fällen 

des § 9 Abs 3 und § 14 Abs 3 K-GVG vorgesehen ist. 

Es sind dies Fälle, in denen die Genehmigung von 

Rechtsgeschäften (auch) vor Abschluss des Rechtsgeschäfts 

beantragt werden kann und nach Abschluss des 

Rechtsgeschäfts die Bezirksverwaltungsbeh auf den Vertragsurkunden 

zu bestätigen hat, dass das Rechtsgeschäft 

genehmigt ist. Diese Besonderheit betrifft im ersten 

Fall Genehmigungen im land- oder forstwirtschaftl 

GV, im zweiten Fall Rechtsgeschäfte, die nach den Vorschriften 

über den AusländerGV genehmigungspflichtig 

sind. In beiden Fällen wurde also eine Genehmigung 

vor Abschluss des Rechtsgeschäfts erteilt, sodass die Bestätigung 

auf der Vertragsurkunde zum Inhalt hat, dass 

das konkrete Rechtsgeschäft (bereits) genehmigt ist, im 

Ergebnis also eine Prüfung der Identität der vorgelegten 

Urkunden mit den vor Abschluss des Rechtsgeschäfts erteilten 

Genehmigungen. IdF kommt es denknotwendigerweise 

nicht zu einer (neuerl) Genehmigung in Form eines 

B. Eine derartige Bestätigung wurde hier nicht beigebracht. 

Entgegen der Ansicht der RevRekWerber besteht 

also weder eine alternativ zu wählende Möglichkeit, entweder 

einen B vorzulegen oder eine Bestätigung zu erbringen, 

noch ist das für den hier vorl Fall von Bedeutung. 

Nach § 94 Abs 1 Z 4 GBG hat das GBGericht das Ansuchen 

und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen 

und darf eine grundbücherl Eintragung nur 

dann bewilligen, wenn das Begehren durch den Inhalt 

der beigebrachten Urkunden begründet erscheint und 

die Urkunden in der Form vorliegen, die zur Bewilligung 

einer Einverleibung, Vormerkung oder Anmerkung erforderl 

ist. 

Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG ermächtigt die Länder, Regelungen 

zur Beschränkung des Grundstückverkehrs für Ausländer 

(AusländerGV) und des Verkehrs mit bebauten 

oder zur Bebauung bestimmten Grundstücken („grauer 

Grundverkehr“) zu treffen. Gem Art VII der B-VG-Nov 

1974 BGBl 1974/444 sind Regelungen, durch die der Verkehr 

mit land- und forstwirtschaftl GSt („grüner Grundverkehr“) 

im Interesse der Erhaltung, Stärkung oder 

Schaffung eines lebensfähigen Bauernstands verwaltungsbehördl 

Beschränkungen unterworfen ist, ebenfalls 

der Landesgesetzgebung unterworfen (vgl Kodek, 

Grundbuchsrecht Rz 128 zu § 94 GBG). 

Soweit nach den GVG die GVBeh auf Antrag einer Vertragspartei 

mit B festzustellen hat, ob ein Rechtserwerb 

der Genehmigungspflicht unterliegt oder nicht oder ob 

Ausnahmen von der Genehmigungspflicht eine Negativbestätigung 

erfordern, wird die Frage, ob ein GSt den 

Verkehrsbeschränkungen unterliegt, allein der GVBeh 

vorbehalten und der E des GBGerichts entzogen (RIS- 

Justiz RS0060508). Macht das landesgesetzl GVRecht 

die Zulässigkeit einer Eintragung durch das GBGericht 

von der Vorlage bestimmter Urkunden, wie hier eines 

GenehmigungsB, abhängig, darf das GBGericht ohne 

Vorlage dieser Urkunden die Eintragung des genehmigungspflichtigen 

Rechtserwerbs nicht bewilligen (vgl 

5 Ob 9/96 NZ 1997, 65/376; 5 Ob 2107/96 f NZ 1997, 

132/381; 5 Ob 2347/96 z NZ 1997, 196/386). Wird eine 

nach den GVG als Voraussetzung für die Bewilligung 

des GBGesuchs bezeichnete Urkunde vorgelegt, scheidet 

eine Überprüfung eines B auf seine Gesetzmäßigkeit 

aus. Es besteht eine Bindung des GBGerichts an den 

Umfang der grundverkehrsbeh Bewilligung (ausführlich 

Kodek, aaO Rz 116 mwN). 

Dem hier vorgelegten Bestätigungsvermerk kommt 

daher keine Bescheideigenschaft iSd § 20 Abs 1 lit a 

K-GVG zu. Als Amtsbestätigung wäre sie nur geeignet, 

wenn sie eine genaue Angabe der Liegenschaft enthielte, 

auf der die Einverleibung erfolgen sollte, oder, 

weil sie auf eine weitere Urkunde Bezug nimmt (hier 

der B nach § 20 Abs 1 lit a K-GVG), diese in grundbuchsfähiger 

Form gleichzeitig vorgelegt würde (vgl 5 Ob 227/ 

08 f NZ 2009, 253 AGS 737 [Hoyer]). 

Das GBGericht darf also eine grundbücherl Eintragung 

nur bewilligen, wenn die Urkunden auch in der den landesgesetzl 

Bestimmungen über den GV entspr Form vorgelegt 

werden (5 Ob 158/03 a SZ 2003/101; zu § 20 

Abs 1 K-GVG: 5 Ob 68/08 y). 

Es war daher die E des RekG zu bestätigen. 

NZ 2011/116 

§ 480 ABGB; § 6 BauRG – Keine unmittelbare Begründung 

einer Eigentümerservitut 

1. Die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten und 

zulasten des Baurechtsberechtigten ist grundsätzlich 

zulässig. Insoweit ist seine Rechtsstellung mit der des 

Grundeigentümers vergleichbar. 

2. Die Begründung einer Dienstbarkeit zulasten bzw 

zugunsten eines Bauberechtigten, wobei herrschendes 

und dienendes Gut jeweils die diesem gehörige 

Nachbarliegenschaft sein soll, ist einer Eigentümerservitut 

gleichzuhalten. 

3. Das direkte Begründen einer Eigentümerservitut 

sieht das österreichische Sachenrecht nicht vor. 

4. Allenfalls als unbefriedigend erachtete Gesetzesbestimmungen 

zu ändern oder zu beseitigen, ist nicht Sache 

der Rechtsprechung. 

OGH 9. 2. 2011, 5 Ob 6/11 k (LGZ Wien 15. 11. 2010, 47 R 495/ 

10 p) 


Die ASt ist Eigentümerin der EZ 3594 und Baurechtseigentümerin 

der EZ 5933 jeweils GB A. und errichtete 

auf diesen Liegenschaften eine Wohnhausanlage, die 

eine architektonische Einheit darstellt. Unter Vorlage 

des (mit ihr selbst abgeschlossenen) Vertrags vom 

347

NOTAR.AT 


NZ 11/2011 

2. 2. 2010 beantragte sie die Einverleibung von Grunddienstbarkeiten 

zugunsten der in ihrem Eigentum bzw 

Baurechtseigentum stehenden Liegenschaften, wobei 

die jeweils andere Liegenschaft belastet sein sollte. 

Das ErstG wies diesen Antrag mangels Zulässigkeit der 

Begründung von Eigentümerdienstbarkeiten ab. Das 

RekG bestätigte diese E und sprach aus, dass der oRev- 

Rek nicht zulässig sei. 

Die ASt zeigt in ihrem ao RM keine Rechtsfragen von erhebl 

Bedeutung auf: 

1. Dem Baurechtsberechtigten stehen nach § 6 Abs 2 

BauRG am Bauwerk die Rechte des Eigentümers zu. 

Die Begründung von Dienstbarkeiten zugunsten und zulasten 

des Baurechtsberechtigten ist daher grundsätzl zulässig 

(RIS-Justiz RS0062285). Insoweit ist seine Rechtsstellung 

mit der des Grundeigentümers vergleichbar. 

Die Begründung einer Dienstbarkeit zulasten bzw zugunsten 

eines Baurechtsberechtigten, wobei herrschendes 

bzw dienendes Gut jeweils die diesem gehörige 

Nachbarliegenschaft sein soll, ist einer Eigentümerservitut 

gleichzuhalten. Eine solche sieht das österr Sachenrecht 

jedoch nicht vor. Sie kann daher auch nicht in das 

GB eingetragen werden (RIS-Justiz RS0122304). 

2. Der OGH hat in der E 5 Ob 118/07 z (SZ 2007/113 = 

EvBl 2007/165, 917 = NZ 2007/AGS 694 [Hoyer] = Zak 

2007/549, 314) und ihr nachfolgend in der E 5 Ob 157/ 

08 m (immolex 2009/61 [Edelhauser] = Zak 2009/179, 

115 = ecolex 2009/014 = NZ 2009/AGS 734 [Hoyer]) 

die Zulässigkeit einer Eigentümerservitut verneint und 

(zusammenfassend) ausgeführt, dass selbst eine (auch 

hier von der RMWerberin in den Vordergrund gerückte) 

wirtschaftl Sinnhaftigkeit an der dafür fehlenden gesetzl 

Grundlage nichts zu ändern vermag. Warum die in diesen 

E erörterten Grundsätze auf den vorl Fall nicht anwendbar 

sein sollen, vermag die RMWerberin nicht schlüssig 

darzulegen. Allein der Umstand, dass ein völlig gleichartiger 

Sachverhalt vom OGH noch nicht entschieden 

wurde, begründet noch nicht das Vorliegen einer erhebl 

Rechtsfrage. Das gilt insb dann, wenn die für vergleichbare 

Sachverhalte entwickelten Grundsätze der Rsp auf 

den konkreten Sachverhalt anwendbar sind und ohne 

grobe Subsumtionsfehler auch angewendet wurden 

(RIS-Justiz RS0107773 [insb T 3]; RS0102181 [T 12]). 

Der Verweis der ASt, sie entfalte als gemeinnützige Bauvereinigung 

eine dem Gemeinwohl dienende Aufgabe 

im Bereich des Wohnungs- und Siedlungswesens, ändert 

nichts daran, dass die VorInst die zur Eigentümerservitut 

entwickelten Grundsätze ohne Rechtsirrtum angewendet 

haben. 

3. Die Bestimmung des § 480 ABGB gibt vor, was als Titel 

für eine Servitut in Betracht kommt. Der Titel für eine Servitut 

kann demnach auf einem Vertrag, auf einer letztwilligen 

Erklärung, auf einem bei der Tilgung gemeinschaftl 

GSt erfolgten Rechtsspruch oder auf Verjährung 

beruhen. 

Jedenfalls dann, wenn die Ausdrucksweise des Gesetzes 

in seinem wirklichen Verständnis keine offenbaren Wertungswidersprüche 

provoziert, mit dem bestehenden 

Wertungskonsens innerhalb der Rechtsgemeinschaft 

nicht unvereinbar ist und auch der „Natur der Sache“ 

nicht zuwiderläuft, ist es nicht Aufgabe der Gerichte, 

durch weitherzige Interpretation rechtspolitische oder 

wirtschaftl Aspekte zu berücksichtigen, die den Gesetzgeber 

bisher (bewusst oder unbewusst) nicht veranlasst 

haben, Gesetzesänderungen vorzunehmen. Allenfalls 

als unbefriedigend erachtete Gesetzesbestimmungen 

zu ändern oder zu beseitigen, ist nicht Sache der Rsp 

(RIS-Justiz RS0009099; 5 Ob 118/07 z). Unter diesem Aspekt 

bleibt für die Ansicht der ASt, die von ihr als Servitutsvertrag 

vorgelegte Urkunde sei als eine einer letztwilligen 

Erklärung oder Verfügung gleichzuhaltende Willenserklärung 

zu deuten und daher tauglicher Titel für 

eine Servitut, kein Raum; eine solche Urkundenauslegung 

ist dem GBGericht auch verwehrt (RIS-Justiz 

RS0060878). 

Der aoRevRek war damit zurückzuweisen. 

NZ 2011/117 

§156 ABGB – Antragsrücknahme bewirkt nicht 

Anspruchsverzicht im Abstammungsverfahren 

1. Im Abstammungsverfahren gibt es nur eine Antragsrücknahme 

ohne Anspruchsverzicht. 

2. Ein nur gegenüber der Ehegattin erklärter Verzicht 

auf ein Bestreitungsrecht könnte nicht gewertet werden. 

3. Für den Verlust des Bestreitungsrechts reicht auch 

ein Umstand, der den Willen erkennen lässt, dass der 

Ehemann der Mutter dem Kind dauernd die Stellung 

eines ehelichen Kindes geben wollte, nicht aus. 

OGH 27. 4. 2011, 5 Ob 11/11 w (LG Ried 15. 11. 2010, 6 R 320/10 s) 

1. Gem § 82 Abs 1 AußStrG iVm § 156 ABGB wird ein 

Verf zur Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann 

der Mutter nur auf Antrag eingeleitet. Nach § 11 

Abs 1 AußStrG sind Verf, die nur auf Antrag eingeleitet 

werden können, mit der Zurücknahme des Antrags beendet. 

(Nur) Soweit mit der Zurücknahme des Antrags auch 

wirksam auf den zugrunde liegenden Anspruch verzichtet 

wurde, kann er nicht neuerl geltend gemacht werden 

(§ 11 Abs 3 AußStrG). 

Es ergibt sich somit bereits aus dem Gesetz, dass eine 

ohne Anspruchsverzicht vorgenommene Antragsrückziehung 

keinen Verzicht auf den Anspruch und somit auch 

keinen Verbrauch des Ehelichkeitsbestreitungsrechts 

bewirkte; im Abstammungsverf gibt es nur eine Antragsrücknahme 

ohne Anspruchsverzicht (Fucik/Kloiber, 

AußStrG § 11 Rz 7 mwN). 

2. Die (Erst-)Antragsgegnerin hat im erstinst Verf vorgebracht, 

es habe eine einvernehml Abrede zwischen 

dem ASt und der Mutter zur Zeugung des Kindes mit einem 

anderen Mann bestanden. Dadurch habe der ASt 

348

NZ 11/2011 

Entscheidungssammlung in Firmenbuchsachen 

NOTAR.AT 

sich schlüssig bereit erklärt, für den Unterhalt des Kindes 

zu sorgen sowie dadurch das Kind „unwiderruflich“ als 

ehel anerkannt. 

Diese Tatsachenbehauptungen wären auch iFi Erweislichkeit 

nicht geeignet, ein Ehelichkeitsbestreitungsrecht 

iSd § 156 ABGB des ASt, dessen Vaterschaft zur Antragsgegnerin 

– nunmehr unbestritten – mit Sicherheit ausgeschlossen 

ist, in Frage zu stellen. 

Als Verzicht auf ein Bestreitungsrecht könnte eine solche 

Vereinbarung, weil nur gegenüber der Ehegattin und 

nicht auch gegenüber dem Kind abgegeben, ohnedies 

nicht gewertet werden (2 Ob 144/51 SZ 24/66; 1 Ob 

1013/52 JBl 1953, 321; 2 Ob 322/00 t SZ 74/11 [auch unter 

Hinweis auf Art 8 EMRK]; RIS-Justiz RS0048218). Dass 

der ASt mit seinem Verhalten einen Vorgang in Lauf gesetzt 

hätte, der zur Geburt eines Kindes führte, könnte 

in Zusammenhang mit einem Versprechen an die Mutter, 

für den Unterhalt des Kindes zu sorgen, möglicherweise 

unterhaltsrechtl, keinesfalls aber abstammungsrechtl 

Wirkungen zeitigen (vgl 7 Ob 527/96 JBl 1996, 717 

[Bernat]; 7 Ob 212/97 w SZ 70/155). Für den Verlust 

des Bestreitungsrechts reicht auch ein Umstand, der 

den Willen erkennen lässt, dass der Ehemann dem Kind 

dauernd die Stellung eines ehel Kindes geben wolle, 

nicht aus (vgl 1 Ob 2189/96 k mwN EFSlg 81.095; 6 Ob 

6/04 g; RIS-Justiz RS0048217). 

3. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwiefern eine 

Vereinbarung über einen Anfechtungsverzicht mit Nichtigkeit 

iSd § 879 ABGB behaftet wäre (vgl 2 Ob 322/ 

00 t SZ 74/11; 2 Ob 74/10 m iFamZ 2011/57, 74: entgeltverknüpfte 

Vereinbarungen über Anfechtungsverzicht), 

kann daher unterbleiben. 


Bearbeitet von Johannes Andrae, Rechtspfleger beim Handelsgericht Wien 

GmbH 

G86 

§ 40 FBG; § 160 Abs 3 BAO 

Die Löschung einer GmbH wegen Vermögenslosigkeit 

ist unzulässig, wenn sich das Finanzamt negativ zur beabsichtigten 

Löschung geäußert hat. 

OLG Wien 25. 8. 2011, 28 R 166/11 d und 167/11 a 

Die Fiktion der Zustimmung der gesetzlichen Interessenvertretung 

oder der Steuerbehörde nach § 40 Abs 2 FBG 

ist im Verhältnis zu § 160 Abs 3 BAO die speziellere (und 

auch zeitlich spätere) Norm, sie geht daher dieser Bestimmung 

vor. Im Falle der Nichtäußerung der Steuerbehörde 

ist daher eine UB nicht mehr erforderlich. Ein Fall 

der Zustimmungsfiktion nach § 40 Abs 2 FBG ist hier 

nicht gegeben, weil sich das Finanzamt über die Anfragen 

des Erstgerichtes, ob Bedenken gegen die Löschung 

bestünden, ablehnend unter Hinweis auf § 160 Abs 3 

BAO geäußert hat. Hat sich das Finanzamt jedoch ausdrücklich 

gegen die Löschung ausgesprochen, kann die 

genannte Zustimmungsfiktion nicht mehr Platz greifen; 

in diesem Fall setzt die Löschung das Vorliegen einer 

UB voraus (OLG Wien 28 R 125/07 v). Wegen der fehlenden 

UB nach § 160 Abs 3 BAO durfte das Erstgericht daher 

auch eine amtswegige Löschung der Gesellschaft 

wegen Vermögenslosigkeit nicht anordnen (vgl auch 

OLG Wien 28 R 50/00 d; OLG Wien NZ 1990, 285; 

OLG Graz EvBl 1986/181). 

Anmerkung: 

Das OLG Wien geht nicht auf die E OLG Wien 28 R 276/ 

04 w, G 14, ein. Dort hat der Senat anders entschieden. 

ME ist der E aus 2004 zu folgen: 

Nach § 40 Abs 2 Satz 1 FBG ist die Steuerbehörde vor 

der Löschung zu hören, sofern sie nicht ohnehin ASt 

war. Diese Bestimmung wäre sinnlos, wenn immer 

§ 160 Abs 3 BAO zur Anwendung käme: Denn wozu 

sollte der Gesetzgeber eine Pflicht des Firmenbuchgerichtes 

festschreiben, das Finanzamt anzuhören, wenn 

ohnedies dessen Zustimmung vorliegen muss? Zutreffend 

ist, dass § 40 FBG Spezialnorm gegenüber § 160 

Abs 3 BAO ist: Der Steuerbehörde steht daher ein Anhörungsrecht 

zu, nicht jedoch ein Zustimmungsrecht. 

Aus den älteren Entscheidungen lässt sich außerdem 

nichts gewinnen (OLG Wien NZ 1990, 285): Nach § 2 

letzter Satz AmtsLG war nur die „amtliche Berufsvertretung“ 

(jetzt: Wirtschaftskammer) zu hören. Damals war 

die Spezialnorm des § 40 FBG nicht in Kraft. 

G87 

§ 40 FBG; § 49 Abs 3 AußStrG 

Löschung wegen vermuteter Vermögenslosigkeit: Die 

Vorlage der fehlenden Jahresabschlüsse im Rekurs 

nützt nichts. 

OLG Wien 17. 6. 2011, 28 R 96/11 k 

Sachverhalt: Eine GmbH wird wegen Nichtvorlage von 

Jahresabschlüssen gelöscht. Mit dem Rek werden die 

fehlenden Jahresabschlüsse (2008, 2009) offengelegt. 

Unter Berufung auf OLG Innsbruck 3 R 19/06 b (siehe 

G 33) wird Rek gegen die Löschung der GmbH erhoben. 

Mit ihren Ausführungen, die nunmehr vorgelegten Jahresabschlüsse 

2008 und 2009 seien zu berücksichtigen, 

zielt die RekWerberin darauf ab, die auf § 40 Abs 1 

Satz 3 FBG beruhende Vermutung der Vermögenslosigkeit 

zu widerlegen. 

349

NOTAR.AT 

Entscheidungssammlung in Firmenbuchsachen NZ 11/2011 

Nun könnte man annehmen, dass in der mit dem Rek erfolgten 

Vorlage der Jahresabschlüsse selbst eine neue 

Tatsache (§ 49 Abs 3 AußStrG) geschaffen und vorgebracht 

wurde (so offenbar OLG Innsbruck, 3 R 19/06 b, 

NZ 2006, G 33 mit Anm Andrae). Allerdings ergibt sich 

aus § 18 FBG, dass neue Tatsachen dann nicht mehr berücksichtigt 

werden können, wenn die Gesellschaft zur 

Äußerung zu einer beabsichtigten Eintragung aufgefordert 

wurde, dieser aber – wie hier – nicht nachgekommen 

ist; in diesem Fall ist davon auszugehen, dass beabsichtigten 

Verfügungen keine Einwendungen entgegengesetzt 

werden. Der schon zu § 185 Abs 3 AußStrG 1854 

entwickelte Grundsatz, dass derjenige, der sich trotz Aufforderung 

des Gerichtes nicht äußert, im Rek keinen 

neuen Sachverhalt geltend machen kann (RIS-Justiz 

RS0006941), gilt nach der Rsp auch für die im Löschungsverfahren 

gem § 18 FBG ergehende Aufforderung, sich 

zur beabsichtigten Löschung zu äußern (6 Ob 183/ 

01 g). Das Unterbleiben der Äußerung beseitigt dann 

zwar nicht das RekRecht, führt aber dazu, dass das versäumte 

Vorbringen – hier die Vorlage der Jahresabschlüsse 

– nicht in Form von Neuerungen im Rek nachgetragen 

werden kann (Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, 

FBG § 18 Rz 49). Dies kann vor dem Hintergrund 

des AußStrG 2003 nicht anders gelten (RIS-Justiz 

RS0006783 [T 4]; Fucik/Kloiber, AußStrG § 49 Rz 7) und 

steht im Ergebnis auch im Einklang mit der Ansicht von 

Nowotny (Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG § 40 Rz 97), 

der die Bestimmung des § 49 Abs 3 AußStrG 2003 für 

das Amtslöschungsverfahren gem § 40 FBG auf allgemeinen 

Erwägungen überhaupt für unpassend erachtet. 

Danach kann aber auch auf die nachträgliche Vorlage 

von Jahresabschlüssen nicht mehr Bedacht genommen 

werden, um die gesetzliche Vermutung der Vermögenslosigkeit 

zu widerlegen. 

Anmerkung: 

Das OLG Wien teilt also die Kritik zur E des OLG Innsbruck 

des Autors dieser Zeilen (G 33). 

G88 

§ 4 GmbHG 

Zum notwendigen Inhalt der Spezialvollmacht zur 

Gründung einer GmbH. 

OLG Wien 3. 8. 2010, 28 R 178/10 t 

Im vorl Fall fehlt in der Vollmacht an einen Gesellschafter 

von den im § 4 Abs 1 GmbHG aufgelisteten notwendigen 

Inhalten des Gesellschaftsvertrags lediglich die Auflistung 

der – abgesehen vom Vollmachtgeber – weiteren 

drei Gesellschafter und der von diesen jeweils auf das 

Stammkapital zu leistenden Einlage. Hingegen sind in 

der Vollmacht, übereinstimmend mit dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags, 

die Firma und der Sitz der Gesellschaft, 

der Gegenstand des Unternehmens, die Höhe 

des Stammkapitals sowie die vom Vollmachtgeber übernommene 

Stammeinlage und der davon in bar einzuzahlende 

Anteil genannt. Die in der Vollmacht niedergelegten 

Angaben reichen damit nach den in der E 6 Ob 119/ 

09 g aufgezeigten Grundsätzen für die Individualisierung 

des Gesellschaftsvertrags aus, zumal in der Vollmacht insbesondere 

die Firma und der Unternehmensgegenstand 

der Gesellschaft enthalten sind. 

G89 

§ 15 FBG 

Zum Umfang der Prüfpflicht des Gerichts bei der Eintragung 

eines Geschäftsführerwechsels. Eine relative 

Nichtigkeit hat das Firmenbuchgericht nicht zu beachten. 

OLG Wien 18. 10. 2010, 28 R 193/10 y 

Im konkreten Fall ist nicht eine Eintragung aufgrund eines 

anfechtbaren Gesellschafterbeschlusses zu beurteilen, 

sondern der umgekehrte Fall einer Ablehnung einer 

begehrten Eintragung. Das ErstG qualifizierte den zugrunde 

liegenden Gesellschafterbeschluss als nicht wirksam 

zustande gekommen, weil die Alleingesellschafterin 

dem Vertreter die Vollmacht noch vor Fassung des Gesellschafterbeschlusses 

wirksam widerrufen habe. Die 

ASt wandte dagegen ein, der Vollmachtswiderruf sei 

rechtsmissbräuchlich und deshalb wegen Sittenwidrigkeit 

unwirksam. Allerdings liegt in einem solchen Fall 

keine absolute, sondern bloß eine über Einrede geltend 

zu machende relative Nichtigkeit vor. Eine solche Nichtigkeit 

ist im Eintragungsverfahren auch nicht als Vorfrage 

zu prüfen. Vielmehr ist über den behaupteten 

rechtsmissbräuchlichen Widerruf der Vollmacht in einem 

Rechtsstreit zwischen Vollmachtgeber (Muttergesellschaft) 

und dem Vollmachtnehmer zu entscheiden. 

Zusammengefasst bildet der bewiesene Vollmachtswiderruf 

die Grundlage für die Zurückweisung des Eintragungsbegehrens, 

auch wenn in einem Rechtsstreit festgestellt 

werden könnte, dass dieser Vollmachtswiderruf 

wegen Rechtsmissbrauchs unwirksam ist. 

G90 

§§ 10, 66 GmbHG 

Kaduzierungsverfahren: Zur Frage, wann die eingezahlte 

Stammeinlage den Geschäftsführern zur freien 

Verfügung steht. 

OLG Wien 28. 4. 2011, 28 R 285/10 b 

Der RekWerber bestreitet im RM nicht, dass in der Generalversammlung 

vom 10. 8. 2010 die Beschlussfassung 

auf Volleinzahlung der Stammeinlagen durch sämtliche 

Gesellschafter gem § 35 Abs 1 Z 2 GmbHG erfolgte. 

Da in Punkt 8 des Gesellschaftsvertrags für die Beschlussfassung 

in der Generalversammlung bestimmt 

wurde, dass, soweit Gesetz oder Gesellschaftsvertrag 

nichts Abweichendes bestimmen, die einfache Mehrheit 

der abgegebenen Stimmen genügt, kam dieser Beschluss 

trotz der Gegenstimme des RekWerbers rechtswirksam 

zustande. Der RekWerber bestreitet auch nicht 

350

NZ 11/2011 


NOTAR.AT 

den Zugang der Zahlungsaufforderung, der Nachfristsetzung 

und der Ausschlusserklärung des Geschäftsführers. 

Er steht jedoch auf dem Standpunkt, aufgrund der Einzahlung 

auf das Geschäftskonto bei der R-Bank seiner 

Einzahlungsverpflichtung entsprochen zu haben. Da sein 

Schreiben vom 1. 9. 2010 von der Gesellschaft unbeanstandet 

geblieben sei, habe der RekWerber von einem 

(zumindest konkludenten) Einverständnis mit der von 

ihm vorgeschlagenen Vorgangsweise ausgehen können, 

zumal durch die Überweisung auf das Geschäftskonto 

der Gesellschaft bei der R-Bank die Zahlung auch tatsächlich 

in die Sphäre der Gesellschaft gelangt sei. 

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass nach § 863 ABGB 

an schlüssige Willenserklärungen ein strenger Maßstab 

anzulegen ist. Für den Empfänger darf kein vernünftiger 

Grund für Zweifel an einem Rechtsfolgewillen des Erklärenden 

in bestimmter Richtung bestehen. Da bloßes 

Schweigen auch andere Motive als das des Einverständnisses 

haben kann (beispielsweise dass der Vertragspartner 

sich für eine ablehnende Antwort nur nicht die Zeit 

nimmt), ist es, auch im kaufmännischen Verkehr, grundsätzlich 

nicht als Zustimmung zu werten (Bollenberger 

in KBB 3 § 863 ABGB Rz 6, 8 je mwN). Da im konkreten 

Fall sowohl in der Generalversammlung vom 10. 8. 

2010 als auch im Schreiben vom 13. 8. 2010 die Einzahlung 

der aushaftenden Stammeinlage jeweils auf ein anderes, 

bei der V-Bank eingerichtetes Konto der Gesellschaft 

gefordert worden war, durfte der RekWerber nach 

den dargelegten Grundsätzen das bloße Schweigen auf 

sein E-Mail vom 1. 9. 2010 noch nicht als Zustimmung 

zu seinem beabsichtigten Vorgehen werten. 

Dessen ungeachtet bestimmt § 10 Abs 2 GmbHG, dass 

der eingeforderte Betrag in gesetzlichen Zahlungsmitteln 

oder durch Gutschrift bei einem Kreditinstitut im Inland 

oder der österr Postsparkasse auf ein Konto der Gesellschaft 

oder der Geschäftsführer zu deren freien Verfügung 

eingezahlt werden muss. Unter dem Aspekt, dass 

im Gesellschaftsrecht, insbesondere im Fall eines beschränkten 

Haftungszugriffs, stets die Gläubigerinteressen 

zu wahren sind, muss nach den Wertungen des 

GmbH-Gesetzes die reale Aufbringung des Stammkapitals 

umfassend und zwingend gesichert sein. Über Bareinlagen 

können die Geschäftsführer nur dann frei verfügen, 

wenn die Leistung der Gesellschaft noch in Form 

von Bargeld oder einer Kontogutschrift zur Verfügung 

steht. Vorausgesetzt wird daher, dass der Geschäftsführer 

in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht, 

namentlich nicht durch Gegenforderungen, beschränkt 

ist (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG-Kommentar 3 §10 

Rz 16; Konwitschka, Kapitalerhöhung durch Verrechnung 

von Gesellschafterforderungen [1998] 352 f). Die Leistung 

auf ein debitorisches Bankkonto der Gesellschaft 

verstößt dann gegen das Gebot, die Einlagemittel zur 

freien Verfügung der Geschäftsführung zu leisten, wenn 

die Gesellschaft wegen gleichzeitiger Kündigung oder 

Rückführung des bisher eingeräumten Kreditrahmens 

auf den neuen Saldo keine Möglichkeit erhält, über die 

eingezahlten Mittel in entsprechender Höhe zu verfügen. 

Demnach muss der Gesellschaft im Ausmaß der Einlageleistung 

ein ausschöpfbarer Kreditrahmen zustehen, 

gleichgültig, ob dies durch Krediteinräumung auf dem 

Einzahlungskonto oder einem anderen Gesellschaftskonto 

verwirklicht wird. Demgegenüber reicht es nicht 

aus, wenn die Bank die Überschreitung des Kreditrahmens 

nur duldet (Koppensteiner/Rüffler, aaO Rz 18 

mwN). 

Selbst wenn daher die Zahlung des RekWerbers als Einlageschuldner 

an die R-Bank nicht eigenmächtig, sondern 

mit Zustimmung beziehungsweise selbst aufgrund einer 

wirksamen Anweisung der Gesellschaft (ihres Geschäftsführers) 

erfolgt wäre, würde seine Verbindlichkeit auf Einzahlung 

der restlichen Stammeinlage nur insoweit getilgt, 

als die Forderung des Gläubigers (hier der R-Bank), 

die er mit seiner Zahlung tilgte, unbedenklich, fällig und 

vollwertig gewesen wäre und die Gesellschaft durch die 

Aufrechnung eine vollwertige Leistung erhalten hätte. 

Vollwertig ist die Leistung nur dann, wenn das Gesellschaftsvermögen 

zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht, 

die Gesellschaft also nicht überschuldet oder zahlungsunfähig 

ist. Nur in einem solchen Fall kann davon 

ausgegangen werden, dass die Gesellschaft (durch ihre 

Anweisung) frei über die geleistete Einlage verfügt hat 

(RIS-Justiz RS0114802; RS0059967; 6 Ob 19/01 i SZ 74/ 

28). Dass die Forderung des Gläubigers fällig und vollwertig 

sein muss, ergibt sich aus dem Gebot effektiver 

Kapitalaufbringung. Bei Fehlen dieser Voraussetzungen 

erhält die Gesellschaft nicht den vollen Gegenwert 

der Einlageforderung (Koppensteiner/Rüffler, aaO § 63 

Rz 19, 20 je mwN). 

Die Behauptungs- und Beweislast des Vollwertigkeitserfordernisses 

trägt stets der Einlageschuldner (6 Ob 

563/94 ua; RIS-Justiz RS0059967 [T 3]). 

Selbst wenn der RekWerber daher mit Zustimmung bzw 

auf Anweisung der Gesellschaft gehandelt hätte, lägen 

bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt die dargelegten 

Voraussetzungen nicht vor. Aus dem vom RekWerber 

mit dem RM vorgelegten E-Mail der R-Bank vom 1. 9. 

2010 geht hervor, dass der Kreditrahmen zum damaligen 

Zeitpunkt mit E 54.167,13 überzogen war und mit der 

Einzahlung der ausstehenden Stammeinlage nicht einmal 

die aus der Kontoüberziehung resultierende Forderung 

dieser Gläubigerin voll getilgt werden konnte. Dass die 

Gesellschaft über sonstiges Vermögen verfügt, um allein 

diese Forderung abzudecken, wurde vom RekWerber 

gar nicht behauptet. Der Geschäftsführer hatte bereits 

mit seiner Eingabe vom 27. 10. 2010, ON 3, Korrespondenz 

mit der R-Bank vorgelegt, der zu entnehmen ist, 

dass er mit E-Mail vom 16. 9. 2010 die Bank zur Weiterleitung 

des Zahlungseingangs von E 7.000,– auf das 

bei der V-Bank eingerichtete Konto ersucht und die 

R-Bank dies unter Hinweis darauf abgelehnt hatte, dass 

wegen des überzogenen Kontorahmens keine Abbu- 

351

NOTAR.AT 

Standesnachrichten und Mitteilungen NZ 11/2011 

chungen eingelöst und jede Einzahlung zur Abdeckung 

des bereits fälligen Geschäftssaldos verwendet werde. 

Damit hatte der Geschäftsführer entgegen § 10 Abs 2 

GmbHG keine Möglichkeit, über den vom RekWerber 

eingezahlten Betrag frei zu disponieren. 

Die Leistung des RekWerbers auf das Geschäftskonto bei 

der R-Bank war demnach ungeachtet der Frage, ob sie 

mit oder ohne Einwilligung der Gesellschaft erfolgte, 

als Erfüllung seiner Einlageschuld nicht geeignet, weshalb 

die Kaduzierung seiner Anteile zu Recht erfolgte. 

Standesnachrichten und Mitteilungen 

Seminar für Bankrecht 2012 

Das Institut für Bankrecht an der Johannes Kepler Universität 

Linz veranstaltet im Sommersemester 2012 wieder 

ein Seminar für Bankrecht. 

Programm: 

* 13. 3. 2012: Dr. Bernhard Hörtnagl/MMMag. Dr. Stephan 

Klinger: „Transparenzbestimmungen im Bankund 

Kapitalmarktrecht“ 

* 17. 4. 2012: Dr. Martina Eliskases: „Hypothekenrecht 

in der Bankpraxis“ 

* 15. 5. 2012: Univ.-Prof. Dr. Nicolas Raschauer: „Reform 

der Einlagensicherung und Anlegerentschädigung“ 

* 19. 6. 2012: em. o. Univ.-Prof. Dr. Peter Rummel: „Ausgewählte 

Fragen der Bankgarantie“ 

Die Seminarveranstaltungen finden jeweils um 17.00 Uhr 

in den Repräsentationsräumen der Johannes Kepler Universität 

Linz statt (Änderungen vorbehalten). 

Seminarbeitrag (für die gesamte Veranstaltungsreihe; jeweils 

inkl 10% USt): insgesamt E 1.760,– für beliebig 

viele Angehörige eines Bankinstituts; E 429,– für Einzelpersonen 

(ermäßigt E 209,–). Für Angehörige der Justiz, 

Universitätsangehörige und Studierende ist die Teilnahme 

kostenlos. 

Das Seminar wird von der Rechtsanwaltskammer OÖ als 

Ausbildungsveranstaltung für Rechtsanwaltsanwärter anerkannt. 

Anmeldungen werden bis 5. 3. 2012 erbeten an Frau 

Maria Hochstöger, Institut für Bankrecht, Johannes 

Kepler Universität Linz, 4040 Linz-Auhof; Fax: 0732/ 

2468 – 9841; E-Mail: bankrecht@jku.at oder unter 

www.bankrechtsinstitut.at/anmeldung.php 

Weitere Informationen entnehmen Sie bitte unserer 

Homepage mit der Adresse www.bankrechtsinstitut.at 

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Zeitschriften.– Grundlegende Richtung: Veröffentlichung von Abhandlungen und Entscheidungen, Buchbesprechungen sowie Informationen für das Notariat und freiwillige Gerichtsbarkeit. 

– Sitz: A-1014 Wien, Kohlmarkt 16. – Verlagsadresse: A-1015 Wien, Johannesgasse 23. – Geschäftsführung: Mag. Susanne Stein (Geschäftsführerin) sowie Prokurist 

Dr. Wolfgang Pichler (Verlagsleitung). – Herausgeber: ÖGIZIN GmbH, A-1010 Wien, Landesgerichtsstraße 20. – Redaktion: Notar Dr. Markus Kaspar, A-1220 Wien, unter Mitwirkung 

von Notar Mag. Alexander Winkler, A-3204 Kirchberg/Pielach. – Druck: Friedrich VDV, 4020 Linz – Verlags- und Herstellungsort: Wien. 

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