Verlust des Maklerprovisionsanspruchs bei Abweichungen der ...

Verlust des Maklerprovisionsanspruchs bei Abweichungen der Kaufsache, des
Kaufpreises oder Austausch der Vertragspartner
Dieser Artikel wurde uns freundlicherweise zu Verfügung gestellt von Herrn Rechtsanwalt
Dr. Ralf Stark, Kanzlei Dr. Stark, Niedeggen & Kollegen, Breite Straße 147-151, 50667 Köln,
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Der Makler sieht sich nicht selten mit Kunden konfrontiert, die eine Zahlung der Maklercourtage mit
der Begründung verweigern, dass sie das Objekt zu einem gänzlich anderem als dem angebotenen
Kaufpreis erworben haben. Alternativ tragen sie vor, es handele sich um ein völlig anderes Objekt, als
es ihnen ursprünglich von dem Makler angeboten wurde. Gerne begründen Maklerkunden eine Zahlungsverweigerung
auch damit, dass nicht sie selbst, sondern ein Dritter (meist der Ehepartner) das
Objekt erworben habe. Derartige Einlassungen betreffen die (Rechts-)Frage der Kongruenz des Maklergeschäfts.
Hierbei wird zwischen der sachlichen und der persönlichen Kongruenz unterschieden.
Sachliche Kongruenz bedeutet, dass der tatsächlich abgeschlossene (Haupt-) Vertrag mit dem ursprünglich
erstrebten (Haupt-)Vertrag identisch ist. Die Frage der persönlichen Kongruenz betrifft
demgegenüber die Frage, ob die Vertragsparteien des tatsächlich abgeschlossenen (Haupt-) Vertrages
mit den Parteien des ursprünglich beabsichtigten (Haupt-)Vertrages identisch sind. Der nachfolgende
Beitrag beleuchtet in dieser Ausgabe in einem ersten Teil die Problematiken der sog. sachlichen
Kongruenz und in der nächsten Ausgabe von RDM-Journal in einem zweiten Teil die Rechtsfragen
der persönlichen Kongruenz.
1.Teil:
Sachliche Kongruenz
Unwesentliche Abweichungen zwischen dem Hauptvertrag und dem Maklerauftrag lassen den Provisionsanspruch
unberührt. Eine unwesentliche Abweichung liegt beispielsweise vor, wenn das verkaufte
Objekt nur 99 qm anstatt 100 qm hat. Ob darüber hinaus eine Abweichung als wesentlich einzustufen
ist, ist stets unter Zugrundelegung des Maklerauftrags zu beurteilen. Hierbei gilt:
Desto detaillierter der Maklerauftrag gefasst ist, um so eher wird eine spätere Abweichung als wesentlich
eingestuft.
Detaillierter Maklerauftrag
Ein detaillierter Maklerauftrag liegt vor, wenn der Maklerkunde ganz konkrete Vorstellungen hat und
diese dem Makler auch mitteilt, oder/und wenn der Maklervertrag von vornherein durch Fehlen von
Zusätzen wie „ca.", „Verhandlungsbasis", „Höchstmiete" oder „abhängig von den Verhandlungen" einen
konkreten Hauptvertrag vorgibt.
In diesen Fällen muss der Makler große Vorsicht walten lassen, wenn er dem Kunden ein Objekt verkaufen
möchte, das nicht genau den Anforderungen des Kunden entspricht. Denn kauft oder mietet
der Maklerkunde das Objekt, obwohl es nicht seinen ursprünglichen Vorstellungen entspricht, kann
der Makler nicht ohne weiteres mit der Behauptung seinen Courtageanspruch durchsetzen, das Objekt
habe dem Interessenten augenscheinlich doch gefallen. Da das Objekt von dem detaillierten
Maklerauftrag abweicht, hat der Makler seinen Auftrag schlichtweg nicht erfüllt, so dass der Provisionsanspruch
entfällt. Betreffend des dann verkauften „erfolgreichen" Objekts, hatte der Makler indes
keinen Auftrag, so dass er hierfür auch keinen Maklerlohn beanspruchen kann.
Dem Makler bleibt in einem solchen Fall nur der Ausweg über die Behauptung einer Vertragsänderung.
In diesem Fall aber muss er darlegen (und beweisen!), dass mit dem Kunden der Maklervertrag
dergestalt geändert wurde, dass nun auch das neue Objekt den Anforderungen entspricht. Rechtlich
gesehen setzt dies jedoch ein Angebot des Maklers an den Kunden auf Änderung des ursprünglichen
Vertrages voraus, welches durch den Kunden angenommen wurde. In der Praxis stellt sich jedoch das

Problem, dass die Parteien darüber regelmäßig nicht ausdrücklich sprechen. Demnach kommt häufig
nur eine konkludente Vertragsänderung, also durch schlüssiges Verhalten, in Betracht. Für eine solche
reicht es aber nicht aus, dass der Maklerkunde die Maklerleistung weiterhin ausnutzt. Die Rechtsprechung
(u.a. bereits BGH, NZM 1999, 1156, 1157) fordert vielmehr, dass
• sich das neue Geschäft schon während der Vertragsverhandlungen abzeichnete,
• der Maklerkunde die Dienste des Maklers trotzdem noch in Anspruch nimmt und dabei
• dem Provisionsanspruch des Maklers für den neuen Vertrag nicht ausdrücklich widerspricht.
Darüber hinaus müssen der Makler und/oder der Maklerkunde das (Erklärungs-) Bewusstsein haben,
dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung nötig ist bzw. dass mit dem Verhalten eine rechtsgeschäftlich
relevante Willenserklärung abgegeben wird. Hieran fehlt es in der Regel, wenn der Makler davon
ausgeht, dass das „neue" Objekt bereits vom ursprünglichen Maklerauftrag erfasst ist. Ebenso wenn
der Maklerkunde die Dienste des Maklers weiterhin in Anspruch nimmt, hierbei aber davon ausgehen
durfte, dass der Makler (nunmehr) im Interesse des Verkäufers tätig wird.
Auf Seiten des Maklers besteht darüber hinaus die Gefahr, dass er sich mit besonders umfangreichen
Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgestattet hat, wonach Nebenabreden nur schriftlich getroffen
werden können. In diesem Fall ist eine konkludente Vertragsänderung aber ausgeschlossen!
„Offener" Maklerauftrag
Bei Makleraufträgen, die nur ungefähre Objektsvorstellungen enthalten, dürften sich die meisten
Abweichungen hingegen als unwesentlich herausstellen, wenn man sie denn überhaupt als Abweichungen
einordnen will. Aber auch bei diesen Makleraufträgen kann sich die Frage stellen, ob eine
besonders augenfällige Abweichung nicht doch so wesentlich ist, dass der Hauptvertrag mit dem
Maklerauftrag nicht mehr übereinstimmt. Eine Identität ist dann anzunehmen, wenn der Maklerkunde
den beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg tatsächlich erlangt hat, d.h. wenn der Maklerauftrag
und der Hauptvertrag wirtschaftlich gleichwertig sind (vgl. BGH, NZM 1999, 1156, 1157).
Schwierig zu beurteilen sind in diesem Zusammenhang insbesondere Abweichungen beim Kaufpreis,
weil die Rechtsprechung hierzu sehr uneinheitlich und einzelfallbezogen judiziert. Neben dem Inhalt
des Maklervertrages (Nachweis- oder Vermittlungsmakler, Objektbeschreibung, Verwendungswunsch)
kommt es auch auf den Grund für die Preisänderung an. Diesbezüglich bleibt nicht unberücksichtigt,
dass das Herunterhandeln des Preises ein für Kaufverhandlungen typisches Geschehen
ist, das erst durch die Nachweisleistung des Maklers ermöglicht wird. An dieser Stelle sei exemplarisch
auf die nachfolgenden Einzelfälle der Rechtsprechung verwiesen, bei denen die wirtschaftliche
Gleichwertigkeit verneint wurde:
• Nachgewiesener Kaufpreis 980 000 DM; Hauptvertragsschluss über 750 000 DM: Das OLG
Bamberg (NJW-RR 1998, 565, 566) sah eine Abweichung von 23,5 % für erheblich und damit
die Geschäfte nicht mehr für kongruent an, da in diesem Fall die Preisreduzierung auf Seiten
des Verkäufers nicht dadurch zustande kam, dass Verhandlungen über den Kaufpreis stattgefunden
hatten, sondern dass der Verkäufer seinen Entschluss, auszuwandern, nunmehr konkret
umzusetzen begann.
• Maklervertrag über Mietpreis für eine renovierte Immobilie 12,50 DM/qm; tatsächlicher
Mietvertrag über (dieselbe, aber) unrenovierte Immobile für 8,50 DM/qm: Das OLG Hamburg
(Az.: 13 U 10/02 vom 30.04.2003) sah in dieser Abweichung von 32 % eine erhebliche Abweichung,
die auch nicht dadurch, dass sie für den Maklerkunden günstiger war, zu einem Maklerlohnanspruch
führen sollte.
• Maklerauftrag über bestimmtes Objekt mit einer Kaltmiete in Höhe von 1.120 DM; Hauptvertrag
über genau das Objekt, jedoch mit einer Kaltmiete von 1.500 DM: Das LG Köln (WuM

1991, 114, 115) hat in diesem Fall, in dem der Makler dem Kunden ein ganz bestimmtes Objekt
zu einem ganz bestimmten Preis angeboten hat, eine Kongruenz verneint, weil der
Hauptvertrag zu Lasten des Maklerkunden um 33 % abwich.
Auch Abweichungen der Kaufsache, beispielsweise Größenabweichungen zwischen dem beabsichtigten
und dem realisierten Hauptvertrag, können zum Entfallen des Provisionsanspruchs führen. Hierbei
lassen sich ebenfalls keine pauschalen Angaben machen, sodass auch hier stets auf den Einzelfall
abzustellen ist. Eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit wurde beispielsweise verneint, als der Maklerauftrag
über ein ganz bestimmtes Grundstück zustande kommen sollte, auf welchem die Errichtung
eines Einkaufszentrum geplant war, der Hauptvertrag dann aber nur über die Hälfte des Grundstücks
unter Abänderung der Bebauungspläne zustande kam (OLG Köln, Az.: 24 U 92/00 vom 16.01.2001).
Nach einer Entscheidung des BGH (NJW-RR 1996, 113) kann eine wirtschaftliche Identität jedoch
auch dann gegeben sein, wenn anstatt des ganzen Grundstücks nur die Hälfte als Miteigentümer erworben
wird.
Zuletzt sei darauf hingewiesen, dass auch Abweichungen der Verträge in rechtlicher Hinsicht zu einem
Ausschluss des Courtageanspruchs führen können. Namentlich handelt es sich hierbei um Fälle,
in denen ein Makler beauftragt wird, ein ganz bestimmtes Rechtsgeschäft (z.B. Kauf) zu realisieren,
der Hauptvertrag jedoch ein anderes Rechtsgeschäft (z.B. Miete) beinhaltet. Darüber hinaus sind
noch viele weitere Fallkonstellationen denkbar. Die Rechtsprechung verneint die wirtschaftlich
Gleichwertigkeit beispielsweise auch dann wenn der Erwerb einer Doppelhaushälfte beabsichtigt
war, der Käufer aber nur das Miteigentum an dem auf die Doppelhaushälfte entfallenden Anteil des
Grundstück erwerben konnte (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2003, 1695, 1696). Ebenso wenn der Kauf von
drei Grundstücken (welche mit einem sie verbindenden Gebäude bebaut sind) beabsichtigt war, der
Maklerkunde dann jedoch eine Beteiligung an einer Gesellschaft erwirbt, die nur über zwei der drei
Grundstücke verfügen kann (OLG Hamburg, NZM 1999, 1158, 1159). Der BGH hat die wirtschaftliche
Identität darüber hinaus auch für den Fall verneint, in dem ein lebenslanger Pachtvertrag beabsichtigt
war, im Folgenden aber nur ein 5-jähriger Pachtvertrag zustande kam, der nur eine Verlängerungsoption
von höchstens 7 Jahren enthielt (BGH, NJW-RR 1990, 1008).
Praxishinweis:
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es zwar umfangreiche Judikatur zum Problem der sachlichen
Kongruenz bei Maklergeschäften gibt, bei deren Übertragung auf ähnlich gelagerte Fälle jedoch größte
Vorsicht geboten ist. Als „Faustformel" kann sich der Makler merken: Abweichungen von ca. 20 %
lassen den Provisionsanspruch nicht entfallen. Bei Abweichungen von 50 % lässt sich der Maklerprovisionsanspruch
demgegenüber nicht mehr durchsetzen. Dazwischen liegt eine stark einzelfallbezogene
„Grauzone". In der Konsequenz dieser Rechtsprechung ist dem Makler zu empfehlen Angebote
mit dem ausdrücklichen Hinweis zu erstellen, dass eine Parzellierung der Grundstücke möglich ist.
Des Weiteren sind möglichst detaillierte Makleraufträge zu vermeiden.
RA Dr. Stark,, 21.07.2008
................
2. Teil
Im ersten Teil des Beitrages wurde sich mit der Frage beschäftigt, ob der Makler auch dann einen
Courtageanspruch hat, wenn der von dem Maklervertrag gewollte Erfolg in sachlicher Hinsicht von
dem später tatsächlich geschlossenen Vertrag abweicht (sog. sachliche Kongruenz). Im Folgenden soll
die persönliche Kongruenz näher beleuchtet werden. Dies betrifft die Frage, ob der Makler auch
dann seinen Courtageanspruch behält, wenn nicht sein Kunde, sondern eine andere Person (beispielsweise
der Ehegatte), den Hauptvertrag geschlossen hat.
Persönliche Kongruenz

Bei der Frage der persönlichen Kongruenz, also des Übereinstimmens der Vertragparteien, ist zu differenzieren,
ob ein Dritter anstelle der Maklerkunden oder anstelle der nachgewiesenen Vertragspartei
den Hauptvertrag abschließt. Schließt ein Dritter (beispielsweise der Ehegatte des Kunden) den
Hauptvertrag ab, handelt es sich dabei zumindest auf den ersten Blick um ein persönlich inkongruentes
und somit nicht provisionspflichtiges Geschäft. Denn für das Entstehen des Provisionsanspruchs
ist es grundsätzlich erforderlich, dass der Hauptvertrag von der Person geschlossen wird, die ihn gemäß
dem Maklerauftrag auch schließen wollte. Dieses Ergebnis lässt die Rechtsprechung indes nicht
so stehen und bestimmt Fälle, in denen es dem Maklerkunden mit Rücksicht auf das Gebot von Treu
und Glauben verwehrt ist, sich auf das Auseinanderfallen der Vertragsparteien zu berufen. Dies ist
der Fall, wenn eine dem Maklerkunden persönlich oder wirtschaftlich eng verbundene Person den
Hauptvertrag eingeht und der Auftraggeber hiervon ebenfalls Vorteile hat. Hierfür ist es nicht erforderlich,
dass der Auftraggeber die Information bewusst missbräuchlich weitergibt, um dem Zahlungsanspruch
des Maklers zu vereiteln. Ausreichend ist vielmehr, dass zwischen dem angestrebten
und dem abgeschlossenen Vertrag aus Sicht des Maklerkunden eine sog. „wirtschaftliche Identität"
besteht. Diese wirtschaftliche Identität liegt nach der Rechtsprechung (vgl. BGH, NZM 2004, 429 f.)
vor, wenn
• zwischen dem Maklerkunden und dem (unbeteiligten) Dritten eine besonders enge persönliche
Verbundenheit (Ehegatte, Lebensgefährte pp.) oder wirtschaftliche Verbundenheit
(bspw. Geschäftsführer einer GmbH) gegeben ist und
• der erstrebte Erfolg auch durch den zustande gekommenen (abweichenden) Hauptvertrag in
ähnlicher Weise erreicht wird.
Ehegatten
Die für den Makler am häufigsten vorkommende Konstellation ist, dass ein Ehegatte den Maklerauftrag
unterschreibt und der andere Ehegatte das Objekt erwirbt.
Zwischen Ehegatten wird von der Rechtsprechung die enge persönliche und wirtschaftliche Verbundenheit
regelmäßig angenommen, so dass der Makler einen Provisionsanspruch gegen denjenigen
Ehegatten hat, der den Maklervertrag unterschrieben hat. Gleiches gilt auch in den Fällen, in denen
nur ein Ehegatte Vertragspartner des Maklers ist, das Objekt aber von den Eheleuten gemeinsam erworben
wird. Insbesondere hat der Makler in diesen Fällen einen Anspruch auf die volle Maklerprovision
und nicht nur auf die Hälfte. Vorstehendes gilt indes nur bei einer „gelebten" Ehe. Bei einer gescheiterten
oder geschiedenen Ehe bestehen zwischen den Eheleuten regelmäßig keine engen Beziehungen
mehr, sodass der Maklerprovisionsanspruch in diesen Fällen entfällt.
Lebensgefährten
Nicht selten hat es der Makler auch mit unverheirateten (oder gleichgeschlechtlichen) Paaren zu tun,
bei denen nur einer den Maklervertrag unterschreibt und der Hauptvertrag dann von dem anderen
Partner abgeschlossen wird.
Sofern von vornherein feststand, dass das Objekt gemeinsamen Wohnzwecken dienen sollte, ist auch
hier von einer wirtschaftlichen Identität der Verträge auszugehen. Dies geht sogar so weit, dass noch
nicht einmal eine nichteheliche Lebensgemeinschaft intimer Art gefordert wird, sondern eine reine,
auf Dauer angelegte Wohngemeinschaft (sog. „WG") für die Annahme einer engen Verbundenheit
ausreichen kann (OLG Thüringen, OLG-NL 2005, 196, 197).
Verwandtschaftsverhältnisse
Eine persönliche Kongruenz kann darüber hinaus auch bei anderen engen verwandtschaftlichen Beziehungen
(Eltern, Kinder pp.) vorkommen. Noch nicht abschließend geklärt ist, wie weit der Kreis
des Angehörigen und Verwandten tatsächlich zu ziehen ist. Bejaht wurde die persönliche Kongruenz

eispielsweise in einem Fall, in dem zunächst die Kundin den Makler beauftragte, ihr ein Objekt zu
vermitteln, das Objekt am Ende aber von dem Bruder und dem Vater der Kundin erworben wurde
und die Kundin in dem Objekt als Mieterin mit ihrer Familie wohnte (BGH, NZM 2004, 429f.). Ebenfalls
bejaht wurde sie für den Fall, in dem die Mutter des Maklerkunden das Objekt erworben hat
und der Maklerkunde dieses Objekt dann in der Folgezeit mietete (OLG Hamburg, Az.: 2 U 6/97 v.
12.03.1998). In einem weiteren Fall hat es das Gericht aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben
einen Courtageanspruch des Maklers zugesprochen. Hierbei handelte es sich um einen Fall in dem
zwei Brüder, von denen nur der eine Maklerkunde war, der andere aber, unter (bewusstem) Verschleiern
seiner Verwandtschaft, den Besichtigungstermin mit wahrgenommen hatte und das Objekt
dann selber pachtete.
Gesellschafter und Geschäftsführer
Eine enge wirtschaftliche Verbundenheit kann darüber hinaus auch im Bereich des Gesellschaftsrechts
bestehen. Hierbei wird aufgrund der mannigfaltigen Beziehungen zwischen einer Gesellschaft
und deren Vertretern bzw. Organen exemplarisch auf die nachfolgenden Fälle verwiesen:
Die wirtschaftliche Identität wurde bejaht, als der Maklerkunde eine GmbH war, das Objekt aber von
einer anderen GmbH erworben wurde, die jedoch denselben Gesellschafter und denselben Gesellschaftszweck
hatte (BGH, NJW 1995, 3311). Ebenfalls bejaht wurde sie in Fällen, in denen der Maklerkunde
Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH war, das Objekt hingegen von der GmbH
selbst erworben wurde. Auch soll im Allgemeinen eine wirtschaftliche Verbundenheit zwischen einer
KG und ihren wesentlichen Kommanditisten vorliegen.
Der BGH hat darüber hinaus auch ohne gesellschafterliche Verbindungen eine persönliche Identität
anerkannt (BGH, NJW-RR 1998, 411, 412). In diesem Fall beauftragte der Maklerkunde den Makler,
ihm für private Zwecke ein Kaufobjekt nachzuweisen. Im Folgenden kaufte der Kunde das nachgewiesene
Objekt jedoch nicht für sich, sondern für seine Firma, für die er eine allumfassende und bis
auf Widerruf gültige Vertretungsvollmacht hatte. Der Maklerkunde mietete sodann das Objekt von
seiner Firma und erreichte so dasselbe wirtschaftliche Ziel, wie er es durch einen eigenen Kauf erlangt
hätte. Verneint wurde die wirtschaftliche Verbundenheit hingegen in dem Fall, in dem ein Aufsichtsratsmitglied
einer Genossenschaft Maklerkunde war, die Genossenschaft dann aber den
Hauptvertrag abgeschlossen hat. Dies mit der Begründung, dass ein Aufsichtsratsmitglied nicht in den
Genuss des wirtschaftlichen Erfolges des Vertrags komme (BGH, NJW-RR 1998, 411, 412).
Für alle oben aufgeführten Sachverhalte gilt jedoch, dass ein Provisionsanspruch immer nur gegenüber
dem Maklerkunden bestehen kann und niemals gegenüber dem späteren Erwerber des Objektes!
Praxishinweis:
Zusammenfassend ist festzustellen, dass vier Voraussetzungen für die Annahme der persönlichen
Kongruenz erforderlich sind:
• zwischen dem Auftraggeber des Maklers und dem Dritten, der den Hauptvertrag schließt,
muss eine auf Dauer angelegte familien- oder gesellschaftsrechtliche Bindung bestehen,
• es muss darüber hinaus eine enge Verbundenheit gegeben sein,
• der beabsichtigte Erfolg muss auch durch den tatsächlich zustande gekommenen Hauptvertrag
erreicht werden und
• die besondere Verbundenheit muss zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages gegeben
sein.
•
Nur wenn alle diese vier Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind, hat der Makler einen Provisionsanspruch
gegen seinen Auftraggeber, auch wenn eine dritte Person einen Hauptvertrag abschließt.
Beruft sich der Kunde gegenüber dem Makler darauf, dass nicht er, sondern ein Dritter den Haupt-

vertrag abgeschlossen hat, sollte der Makler (unter kurzem Hinweis auf die Sach- und Rechtslage)
den Vorgang gegenüber seinem Kunden abrechnen und ihn unter Fristsetzung und nachweisbar (per
Einwurf-Einschreiben) zur Zahlung auffordern. Nach fruchtlosem Fristablauf sollte die Forderung sodann
ohne Weiteres gerichtlich beigetrieben werden.
RA Dr. Stark, 09.11.2008