Antworten zu den Vertiefungsfragen zum Polizei- und ...

Öffentliches Recht – Polizei- und Ordnungsrecht - Extra-Fragen _ ________ Seite 1 von 3
Antworten zu den Vertiefungsfragen zum Polizei- und Ordnungsrecht
Fragen zur Gefahrenabwehrverfügung
zur eigenständigen Bearbeitung
1. Wo sind Selbsteintrittsmöglichkeiten im Polizei- und Ordnungsrecht geregelt und was ist darunter zu
verstehen?
§ 102 II NSOG (vgl. auch § 65 V NBauO). Darunter ist zu verstehen, daß bei Gefahr im Verzug auch eine
unzuständige Behörde an Stelle der eigentlich zuständigen tätig werden darf.
2. Endet die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers bei Diebstahl der störenden Sache?
Die Zustandsverantwortlichkeit wird durch den Diebstahl unterbrochen, da der Eigentümer keine
tatsächliche Sachherrschaft mehr ausüben kann. Allerdings kann die Zustandsstörerhaftung des
Eigentümers dann wieder aufleben, wenn der Dieb die Sachherrschaft nicht mehr ausübt.
3. Ist die bewußte Übereignung der störenden Sache an eine zur Gefahrenabwehr leistungsunfähige Person
wirksam?
Str. Hier wird zum Teil vertreten, daß eine derartige Übereignung wegen § 138 BGB unwirksam ist.
4. Inwieweit ist beim Störerauswahlermessens zwischen Primär- und Sekundärebene zu differenzieren?
Auf der Primärebene ist vorrangig die Effektivität der Gefahrenabwehr maßgeblich für die Frage der
Störerauswahl, auf der Sekundärebene kann stärker nach Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit
differenziert werden.
Fragen zu Standardmaßnahmen
1. Sind bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Standardmaßnahme auch die üblichen Vorschriften zur
Verantwortlichkeit (§§ 6 ff NSOG) zu prüfen?
Soweit die Rechtsgrundlagen ein Vorgehen z. B. gegen „jede Person“ zulassen, sind §§ 6 - 8 NSOG nicht zu
prüfen. Beispiele: §§ 12 , 17 NSOG. Dies ergibt sich aus § 9 NSOG. Soweit die Rechtsgrundlagen keine
Aussagen zur Verantwortlichkeit, ist es str., ob die Störervorschriften heranzuziehen sind oder nicht.
2. Wie ist die Rechtsnatur von Standardmaßnahmen zu beurteilen und wofür ist dies relevant?
Werden Standardmaßnahmen gegenüber anwesenden Personen vorgenommen, liegt häufig ein VA vor, ggf.
kann man hier auch eine konkludente Duldungsverfügung annehmen (z.B. bei der Durchsuchung von Personen).
Werden Standardmaßnahmen gegenüber abwesenden Personen vorgenommen, liegt die Annahme eines
Realaktes nahe. Relevant ist die Rechtsnatur vor allem für die Frage der richtigen Klageart.
3. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen im Zusammenhang mit dem Gewahrsam?
Geregelt in § 19 II-IV NSOG. Zuständig ist das AG und zwar auch soweit der Gewahrsam bereits beendet worden
ist. Gegen die Entscheidung des AG über die Rechtmäßigkeit des Gewahrsams besteht nach § 19 II 3 NSOG die
Möglichkeit, sofortige Beschwerde einzulegen.
4. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen eine Durchsuchung einer Person?
Fortsetzungsfeststellungsklage, da hier von einer konkludenten Duldungsverfügung ausgegangen werden kann.
5. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Maßnahme des Betretens einer Wohnung?
Soweit der Betroffene anwesend war, kann auch hier von einer konkludenten Duldungsverfügung ausgegangen
werden (dann Fortsetzungsfeststellungsklage). Ist der Betroffene hingegen abwesend, liegt es näher von einem
Realakt auszugehen und die allg. Feststellungsklage als statthafte Klageart anzusehen.
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6. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Maßnahme des Durchsuchens einer Wohnung?
Falls das AG (abdrängende Sonderzuweisung in § 25 II 1 NSOG) die Anordnung erlassen hat und die
Durchsuchung noch nicht erfolgt ist, kommt eine Beschwerde gem. §§ 25 II 3, 19 IV NSOG i.V.m. NdsFGG in
Betracht. Ebenso ist das NdsFGG iVm FGG anzuwenden, soweit die richterlich angeordnete Durchsuchung
bereits stattgefunden hat.
Falls es sich um eine nichtrichterlich angeordnete Durchsuchung handelt, ist nach h.M. das VG zuständig. Als
Klageart kommen hier Fortsetzungsfeststellungsklage und allg. Feststellungsklage in Betracht.
7. Wann liegt eine Sicherstellung vor? Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen hiergegen?
Nach h.M. muß der Hauptzweck der Maßnahme in der Begründung neuer Sachherrschaft bestehen. Es muß der
Behörde darauf ankommen, ein Verwahrungsverhältnis zu begründen.
Wird die Sicherstellung gegenüber einem Anwesenden vorgenommen ist, geht die h.M. von einem VA aus.
Dauert die Sicherstellung noch fort, ist die Anfechtungsklage statthaft, ist die Sache bereits herausgegeben, dann
die Fortsetzungsfeststellungsklage
Bei einer Sicherstellung gegenüber Abwesenden kann mangels Bekanntgabe kaum von einem VA ausgegangen
werden, so daß hier eine Leistungs- bzw. allg. Feststellungsklage in Betracht kommt.
8. Wie prüfen Sie die Rechtmäßigkeit einer Sicherstellung und Verwahrung?
Rechtmäßigkeit einer Sicherstellung
a. RGL § 26 NSOG
b. Formelle RM
Zuständigkeit / Verfahren zu beachten: § 27 II NSOG / Form
c. Materielle RM
TB-Voraussetzungen
Verantwortlichkeit, vgl. dazu § 26 Nr. 2, 3 NSOG
Allg. RM-Voraussetzungen und Ermessen.
Die Rechmäßigkeit der Verwahrung setzt die rechtmäßige Sicherstellung voraus.
9. Welche Probleme stellen sich im Hinblick auf die Herausgabe einer sichergestellten Sache und im Hinblick auf die
Verwertung einer solchen?
Fraglich ist, was Anspruchsgrundlage für die Herausgabe ist.
Hier kommt § 29 I 1 NSOG in Betracht. War allerdings die Sicherstellung von Anfang an rechtswidrig, greift
§ 29 I 1 NSOG wegen seines klaren Wortlauts nicht ein und es ist auf den FBA abzustellen (a.A. vertretbar).
Nach wohl h.M. ist für diesen Anspruch der Verwaltungsrechtsweg gegeben (vgl. dazu Kopp/Schenke § 40
VwGO Rn. 64, zwar a.A. aber m.w.N.).
Zur Verwertung bitte lesen: § 28 NSOG. Sie stellt keine Enteignung dar, da es nicht um Güterbeschaffung geht.
Rechtsschutz gegen eine bereits vorgenommene Verwertung ist im Regelfall mit der
Fortsetzungsfeststellungsklage zu suchen.
Fragen zum Kostenbescheid
1. Benennen Sie die klausurtypischen Rechtsgrundlagen für einen Kostenbescheid und grenzen Sie die
Rechtsgrundlagen voneinander ab.
Falls eine Sicherstellung vorlag: § 29 III NSOG. Soweit es sich um eine Ersatzvornahme handelte: § 66 NSOG
i.V.m. §§ 70, 73 NVwVG, § 1 III NVwKostG
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2. Welche Rechtsschutzmöglichkeit gegen einen Kosten-VA hat ein Bürger nachdem er bereits gezahlt hat? Inwieweit
kann er gleich auf Rückzahlung klagen?
Da sich der Kosten-VA nicht erledigt hat, kommt eine Anfechtungsklage zusammen mit einem Annexantrag gem.
§ 113 I 2 VwGO in Betracht.
3. Aus welcher Anspruchsgrundlage kann der Bürger Rückzahlung begehren?
Hier kommt der allg. ör. Erstattungsanspruch in Betracht, soweit keine spezielleren Anspruchsgrundlagen
eingreifen.
Fragen zur Vollstreckung
1. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen die Androhung, die Festesetzung und die Anwendung des
Zwangsmittels?
Androhung und Festsetzung stellen nach h.M. ein VA dar. Bei der Anwendung ist dies str., vgl. Fall 3.
2. Welche Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen gegen den Sofortvollzug?
Nach wohl h.M. allg. Feststellungsklage, nach a.A. unter Bezugnahme auf § 18 II BVwVG die
Fortsetzungsfeststellungsklage, vgl. Fall 7.
3. Wie kann vollstreckt werden, wenn zwar ein Grund-VA ergangen ist, dieser aber noch nicht unanfechtbar ist und
auch Rechtsbehelfe gegen diesen aufschiebende Wirkung haben?
Nach ganz h.M. kann über § 64 II NSOG im Wege eines Erst-Recht-Schlusses vollstreckt werden. Wenn schon
eine Vollstreckung ohne Grund-VA möglich ist, dann erst recht, wenn ein Grund-VA vorhanden ist. In diesem Fall
allerdings müssen auch alle Voraussetzungen von § 64 II NSOG vorliegen, so dass auch die Rechtmäßigkeit des
Grund-VA zu prüfen ist.
Fragen zur Datenerhebung, -verarbeitung und Datenschutz
1. Wie grenzen Sie § 15 NSOG von § 81 b 2.Alt. StPO ab?
Das NSOG ist hier nur anwendbar außerhalb von Strafverfahren.
2. Wann besteht ein Verwertungsverbot für von der Polizei erhobene Daten?
Falls die Daten rechtswidrig erlangt worden sind. Sind die Daten für einen ganz anderen Zweck ermittelt worden,
dürfen die Daten nur verwertet werden, soweit die gesondert zugelassen worden ist (S) Zweckbindungsgebot,
vgl. §§ 38 f NSOG.
3. Wann besteht ein Anspruch auf Berichtigung personenbezogener Daten, wann auf Löschung, wann auf Sperrung?
Für die Berichtigung kommt § 17 I NDSG als Anspruchsgrundlage, subsidiär der FBA in Betracht. Ein Anspruch
besteht, soweit die Daten unrichtig sind.
Löschungsansprüche können sich aus speziellen Vorschriften ergeben, vgl. § 15 II NSOG oder § 39 a NSOG,
sonst aus § 17 II NDSG. Liegen die Voraussetzungen des § 17 II NDSG nicht vor, kommt der FBA als
Anspruchsgrundlage in Betracht. Gelöscht werden müssen die Daten, soweit sie nicht mehr benötigt werden oder
sie rechtswidrig erhoben oder rechtswidrig verarbeitet worden sind.
Ein Anspruch auf Sperrung besteht aus § 17 III NDSG, falls nicht gelöscht werden darf.
4. Wie setzt man den Anspruch auf Löschung der Daten prozessual durch?
Str., zum Teil wird die Verpflichtungs-, zum Teil die allg. Leistungsklage herangezogen (vgl. dazu Götz Rn. 555;
Knemeyer Rn. 182).
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