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Juni 2005

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AS aktuell

Zivilrecht

Schuldrecht BT

Die Problematik der voreiligen Selbstvornahme

der Mängelbeseitigung im Kaufrecht

– trotz oder erst Recht wegen der

BGH-Entscheidung bleibt die Klausurrelevanz

bestehen

Lorenz NJW 2005, 1321 ff.; Tonner/Wiese BB 2005,

903 ff.; Bydlinski ZGS 2005, 129 ff.; Dauner-Lieb ZGS

2005, 169 ff.; Katzenstein ZGS 2005, 184 ff.

Kaum ein Problem des neuen Schuldrechts, zumindest

des neuen Kaufrechts, wird gegenwärtig so kontrovers

diskutiert wie die Frage nach den Folgen einer voreiligen

Selbstvornahme der Nacherfüllung durch den Käufer.

Es geht um die Frage, ob und gegebenenfalls welche

Rechte ein Käufer gegenüber dem Verkäufer hat, wenn er,

während des Laufs einer von ihm gesetzten Frist zur

Nacherfüllung wegen eines Mangels der Kaufsache oder

sogar ohne überhaupt eine solche Frist zu setzen, den

Mangel der Kaufsache selbst beseitigt oder durch einen

Dritten beseitigen lässt.

Aus den §§ 434 ff. BGB lässt sich ein solcher Anspruch

nicht ableiten. Die Problematik der „voreiligen“ Selbstvornahme

umfasst gerade die Fallgestaltung, dass der

Mangel zu einem Zeitpunkt beseitigt wird, in welchem

ein Rücktritts- oder Minderungsrecht bzw. ein Anspruch

auf Schadensersatz statt der Leistung mangels gesetzter

Frist bzw. Fristablauf noch nicht entstanden ist.

Dennoch plädiert eine nicht zu unterschätzende Gruppe

innerhalb der Literatur mit unterschiedlichen Anknüpfungspunkten

für einen Anspruch des Käufers gegen den

Verkäufer auf Ersatz der dem Verkäufer dadurch erspart

gebliebenen Nacherfüllungsaufwendungen – zu unterscheiden

ist dieser Anspruch auf Ersatz der ersparten

Aufwendungen von einem eventuellen Anspruch des

Käufers auf Ersatz seiner eigenen Nacherfüllungskosten,

der unstreitig nicht gegeben ist.

Teilweise wird hierbei ein solcher Anspruch auf Ersatz

bzgl. der ersparten Nacherfüllungskosten des Verkäufers

auf §§ 326 Abs. 2 S. 2 (analog), 326 Abs. 4 BGB gestützt

(vgl. nur Bydlinski ZGS 2005, 130; Lorenz NJW 2005,

1322), teilweise auf bereicherungsrechtliche Grundsätze

(direkt: Katzenstein ZGS 2005, 193 oder über den Verweis

des § 684 S. 1 BGB: Oechsler NJW 2004, 1825).

Der BGH wiederum hat mit seinem Urteil vom

23.02.2005 diesen Ansätzen eine unmissverständlich

klare Absage erteilt und jegliche Ansprüche des Käufers

abgelehnt (VIII ZR 100/04; ausführlich dargestellt in der

RÜ Heft 06, S. 288–294).

Diese Streitfrage scheint sich damit für die Praxis erledigt

zu haben, sodass insbesondere der Referendar im Rahmen

des Assessorexamens sich davor hüten sollte, dem

meist in der Praxis tätigen Korrektor ein gegenteiliges

Ergebnis zu präsentieren, auch wenn dieses mit noch so

vertretbaren Argumenten (vgl. dazu unten) angereichert

ist. Ein hohes Risiko geht auch ein Anwalt ein, wenn er

seinem Mandanten, der voreilig einen Mangel selbst oder

durch einen Dritten beseitigt hat, zu einer entsprechenden

Klage rät.

Dennoch bleibt die Problematik, insbesondere mit den

facettenreichen Argumentationsstrukturen der jeweiligen

Ansichten, extrem examensrelevant, sodass im folgenden

die einzelnen Ansätze mit dem jeweiligen Hintergrund

dargestellt werden sollen.

A. Ansatz der Rechtsprechung

Die Rechtsprechung, die von einem Teil der Literatur

unterstützt wird (vgl. Tonner ZGS 2005, 903 ff.; Dauner-

Lieb ZGS 2005, 169 ff.), lehnt mangels der erforderlichen

Nachfristsetzung sowohl einen Schadensersatzanspruch

statt der Leistung aus §§ 280, 281 BGB ab, als auch die

Minderung des Kaufpreisanspruchs des Verkäufers.

Der Gesetzgeber habe bei der Schuldrechtsreform bewusst

davon abgesehen, einem Käufer ein Selbstvornahmerecht

einzuräumen, aufgrund dessen der Käufer ohne

Fristsetzung bzw. Fristablauf seine Aufwendungen vom

Verkäufer erstattet bekommen könne. Die Gewährung

eines derartigen Anspruchs sei mit der Konzeption des

Gesetzgebers unvereinbar, der anders als im Werkvertragsrecht

(§ 637 BGB) und bei der Miete (§ 536 a Abs. 2

BGB) im Kaufrecht gerade kein Selbstvornahmerecht

vorgesehen habe.

In § 437 BGB sieht der BGH eine abschließende Aufzählung

der Rechtsbehelfe des Käufers, die wegen des Vorrangs

der Nacherfüllung den Rückgriff auf einen Anspruch

aus § 326 Abs. 2 S. 2 BGB nicht gestatteten. Zudem

widerspräche ein Anspruch des Käufers dem mit

dem Nacherfüllungsanspruch verbundenen Recht des

Verkäufers „zur zweiten Andienung“, mit dem der Gesetzgeber

den Interessen des Verkäufers habe Rechnung

tragen wollen. Die gegenteilige Ansicht, die einen Anspruch

des Käufers auf § 326 Abs. 2 S. 2 BGB stützt,

verkenne die grundlegende Wertentscheidung des europäischen

wie des deutschen Gesetzgebers im Rahmen der

Kaufrechtsreform. Hätte der Käufer die Möglichkeit,

einfach dadurch ohne Fristsetzung einen Anspruch auf

Ersatz ersparter Aufwendungen zum Entstehen zu bringen,

dass er die Nacherfüllung unmöglich macht, könnte

er das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung nach

Belieben unterlaufen. Die gegenteilige Auffassung lasse

daher die gesetzgeberische Konzeption völlig außer Betracht.

Außerdem sei doch der praktische Regelfall nicht die

Reparatur durch den Käufer selbst, sondern die Mangelbeseitigung

durch einen fachkundigen Dritten. Auch

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Juni 2005 AS aktuell

dieser Umstand stelle ein Argument für die Position dar,

dass das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung

ausgehöhlt werde, weil häufig auch der Verkäufer selbst

zur Behebung des Mangels einen Dritten hätte einschalten

müssen. Dann frage sich aber auch, wo denn der

Unterschied sei zwischen dem, was der Verkäufer erspart

habe und dem was der Käufer habe aufwenden müssen.

Praktisch laufe der Anspruch auf Ersatz der ersparten

Aufwendungen des Verkäufers wirtschaftlich gesehen auf

einen eigenen Aufwendungsersatzanspruch des Käufers

hinaus, was gerade unstreitig nicht im Sinne des Gesetzgebers

gewesen sei. Der Hinweis der Gegenmeinung, man

müsse strikt zwischen dem Aufwendungsersatzanspruch

des Käufers und dem Anspruch des Käufers in Höhe der

ersparten Aufwendungen des Verkäufers unterscheiden,

gehe daher wirtschaftlich fehl.

Die Selbstvornahme nehme außerdem dem Verkäufer die

Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung,

mit Hilfe derer er sich gegen die Herabsetzung des Kaufpreises

analog § 326 Abs. 2 S. 2 BGB wehren könnte.

Auch wenn der Käufer selbst die ersparten Aufwendungen

des Verkäufers beweisen müsse, drohe dem Verkäufer

überdies eine ungerechtfertigte Verschlechterung seiner

Beweislage, da er nach einer Selbstvornahme das Vorliegen

des Mangels nicht mehr prüfen und hierzu Beweise

sichern könne. Daran änderten die Grundsätze der Beweislastverteilung

nichts. Zwar sei es richtig, dass der den

Anspruch aus § 326 Abs. 2 S. 2 BGB geltend machende

Käufer sowohl das Vorliegen des Mangels als auch den

Umfang der ersparten Aufwendungen des Verkäufers

darlegen und beweisen müsse. Gelinge ihm hierzu aber

ein substantiierter Sachvortrag, etwa weil er den Mangel

durch einen die Beseitigung durchführenden Dritten (z.B.

Kfz-Vertragshändler) hat dokumentieren lassen, sei es

Sache des Verkäufers, diesen Vortrag zu erschüttern. Dies

werde ihm aber in der Regel nicht gelingen. Ob er durch

die Anwendung der Grundsätze über die Beweisverteilung

ausreichend geschützt sei, erscheine daher zweifelhaft.

Schließlich sei es schon bemerkenswert, dass die

Wissenschaft die Rechtsprechung über die in der Praxis

drohenden Beweisprobleme belehren wolle.

Weiterhin sei § 326 Abs. 2 S. 2 BGB (analog) gar nicht

anwendbar, da es insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke

fehle. Neben den bereits oben aufgeführten

Argumenten (Gesetzgeber hat das Problem in §§ 637,

536 a Abs. 2 BGB gesehen, dieses aber bewusst nicht im

Kaufrecht geregelt; grds. wirtschaftlich gesehen keine

Unterschiede zwischen dem Ersatz in Höhe der ersparten

Aufwendungen des Verkäufers und dem eigenen Aufwendungsersatzanspruch

des Käufers) spreche insbesondere

die Gesetzesbegründung in ihrem Wortlaut gegen eine

Annahme eines Anspruchs des Käufers. Es erscheine

widersprüchlich, dem Käufer einen Anspruch auf die

ersparten Aufwendungen des Verkäufers zu geben, wenn

er ohne ein Recht hierzu gleichwohl eine Mängelbeseitigung

vornehme.

Schließlich weist der den BGH unterstützende Teil der

Literatur darauf hin, dass dem Käufer auch keinerlei

Ansprüche aus GoA oder § 812 BGB zustehen. Zwar hat

sich der BGH in seinen Entscheidungsgründen mit keinem

Wort mit möglichen Anspruchsgrundlagen aus diesem

Bereich auseinandergesetzt, die ablehnende Haltung

des BGH diesbezüglich ergebe sich aber schon daraus,

dass er auf seine Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht

verweist, wonach dem Besteller bei voreiliger

Selbstvornahme jegliche Ansprüche versagt wurden. Zudem

ließen sich die Argumente des Gerichts gegen § 326

Abs. 2 S. 2 BGB ohne weiteres auf eventuelle Ansprüche

aus GoA oder § 812 BGB übertragen.

Der von der Gegenseite angeführte Umstand, dass die

relevanten Bestimmungen auf Richtlinienvorgaben fußten,

die eine Besserstellung des Verbrauchers bei Käufen

von Unternehmern bezweckten und daher eine Beschneidung

der Rechte des Käufers nicht nachvollzogen

werden könne, könne nicht überzeugen. In diesem Zusammenhang

habe man sich die Frage zu stellen, ob denn

immer noch ein solcher Anspruch des Käufers bejaht

werden würde, wenn es um einen Autoverkauf eines Privatmanns

an einen Gebrauchtwagenhändler ginge. Verbraucherschutzaspekte

könnten dementsprechend nicht

überzeugen.

B. Ansätze der einen Anspruch befürwortenden Ansicht

Die Gegenansicht weigert sich ein Ergebnis zu akzeptieren,

welches den Verkäufer, der eine mangelhafte Sache

geliefert hat und dementsprechend zur Nacherfüllung und

damit auch zur Tragung der Nacherfüllungskosten nach

§ 439 Abs. 2 BGB verpflichtet ist, so stellt, wie wenn er

mangelfrei geleistet hätte. Der Käufer, der die mangelhafte

Leistung erhält, muss weiterhin den vollen Kaufpreis

zahlen. Damit werde die Selbstverbesserung im Ergebnis

dem nachträglichen rechtsgeschäftlichen Verzicht auf Gewährleistungsrechte

gleichgestellt. Der Verkäufer erspart

die von ihm eigentlich geschuldeten Nacherfüllungskosten

und kann diese behalten. Dies stelle gerade eine nicht

mehr hinnehmbare Bereicherung des Verkäufers dar.

Daher wird hiernach ein Anspruch des Käufers auf Ersatz

der ersparten Aufwendungen des Verkäufers gegen diesen

bejaht. Größtenteils wird ein solcher Anspruch auf § 326

Abs. 2 S. 2 BGB (analog) gestützt, teilweise aber auch auf

das Bereicherungsrecht.

Der Hinweis der die Rechtsprechung unterstützenden

Literaturansicht, dass der Anspruch auf Ersatz der ersparten

Aufwendungen wirtschaftlich dem Aufwendungsersatzanspruch

des Käufers selbst gleichsteht, könne bei

Betrachtung der wirtschaftlichen Gegebenheiten in der

Realität gerade nicht überzeugen. Gewerbliche Verkäufer

stünden nicht selten mit den Produzenten der gehandelten

Waren in Geschäftsbeziehung, was ihnen bessere

Konditionen bringt als dem Käufer, der die Ware von

einem ihm unbekannten Dritten reparieren lassen muss.

Die ersparten Aufwendungen des Verkäufers seien daher

gerade meist viel geringer als die getätigten Aufwendungen

des Käufers, dem es nicht möglich ist Rahmenvereinbarungen

mit einer Reparaturwerkstatt zu treffen, um die

Kosten so gering wie möglich zu halten. Aber auch wenn

ausnahmsweise der Ansatz der Gegenauffassung greife,

sei es nicht einzusehen, warum dem mangelhaft leistenden

Verkäufer die von ihm eigentlich geschuldete Leistung

(§ 439 Abs. 2 BGB) „zur Gänze erlassen“ werden

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AS aktuell Juni 2005

sollte. Der Hinweis auf eine unzulässige Aushöhlung des

gesetzgeberischen Verbesserungsvorrangs durch die Anwendung

des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB überzeuge nicht. Das

Recht zur Nacherfüllung würde dem Verkäufer nicht

genommen. Die Selbstvornahme des Käufers bliebe eine

unberechtigte Handlung, wie es auch § 326 Abs. 2 S. 1, 2

BGB voraussetze (alleinige oder weit überwiegende Verantwortlichkeit

des Käufers für das Unmöglichwerden der

Nacherfüllung). Dies mache aber die Frage, ob dem Verkäufer

die Vorteile ersparter Aufwendungen gebühren,

nicht obsolet. Vielmehr spreche die gesetzliche Wertung

in anderen Bereichen für die hier vertretene Ansicht.

Unberechtigte Handlungen führten nämlich schon nach

allgemeinen Prinzipien dazu, dass entstehende Bereicherungen

herauszugeben sind, wie aus der Regelung der

unberechtigten GoA eindeutig zu entnehmen sei, §§ 684

S. 1, 812 BGB. Nur dieser Grundsatz werde in § 326

Abs. 2 S. 2 BGB wiederholt. Dass dem Verkäufer die

Nacherfüllung nach der Selbstvornahme faktisch nicht

mehr möglich sei, sei keine Konsequenz, sondern eine

Voraussetzung der Anwendung des § 326 Abs. 2 S. 2

BGB. Unmöglich werde eine Nacherfüllung ebenfalls,

wenn die Kaufsache vom Blitz getroffen und untergehen

würde. Niemand würde aber in einem solchen Fall behaupten,

dass ein Käufer, der gem. § 285 BGB auf Ersatzansprüche

des Verkäufers, z.B. Versicherungsleistungen,

zurückgreifen dürfte, damit dessen Recht zur zweiten

Andienung entwerten würde.

Die mit der Gegenansicht verfolgte Sanktion des Käufers

könne nicht überzeugen. Es gebe Situationen, wo die

Vorgehensweise des Käufers nur all zu verständlich sei;

bspw. wenn der Käufer die mangelfreie Sache so schnell

wie möglich braucht (Bsp.: Laptop, welcher für eine kurzfristig

anberaumte Auslandsreise schnellstmöglich gebraucht

wird), weshalb er die an sich angemessene Frist

nicht abwarten kann und daher einen über dem Marktpreis

liegenden Reparatur-Schnellservice in Anspruch

nimmt. Der Käufer müsse in einem solchen Fall die

Mehrkosten selbst tragen, da zunächst einmal der Verkäufer

das Recht hat, die Mängelbeseitigung herbeizuführen.

Aber in Höhe der Leistung, die der Verkäufer auch

hätte tragen müssen, wenn der Käufer ihm die Sache zur

Reparatur gegeben hätte, sei er nunmehr bereichert und

müsse diese analog dem Rechtsgedanken des § 326 Abs. 2

S. 2 BGB herausgeben. Der Käufer, der meist nicht seine

ganzen Aufwendungen herausbekommen würde und

dementsprechend im Regelfall auf einem Teil seines Reparaturaufwands

sitzen bliebe, sei dadurch in genügendem

Maße sanktioniert.

Der Unterschied zwischen dem ausgeschlossenen Anspruch

auf Ersatz der Nacherfüllungskosten des Käufers

und den ersparten Nacherfüllungsaufwendungen des

Verkäufers könne also nicht vernachlässigt werden mit

dem Hinweis darauf, dass es auch insoweit um die Kosten

der Mängelbeseitigung gehe und deshalb dem Käufer

durch deren Ersatz ein Recht zur Selbstbeseitigung zugestanden

werde. Gerade weil es sich ausschließlich um

Kosten handele, die nach § 439 Abs. 2 BGB der Verkäufer

zu tragen hätte, könne ein solcher Anspruch keinen

Wertungswiderspruch zum „Recht zur zweiten Andienung“

begründen; denn dieses gebühre dem Verkäufer

eben gerade nur um den Preis der hierfür von ihm aufzuwendenden

Kosten. Im Übrigen verletze der Käufer nicht

ein „Recht“ des Verkäufers, sondern verstoße lediglich

gegen eine Obliegenheit, die ihn um das Recht zum Rücktritt,

zur Minderung und den Anspruch auf Schadensersatz

statt der Leistung bringt.

Auch die Argumentation der Gegenansicht bzgl. der Beweisprobleme

läge neben der Sache. Wenn nach Mängelbeseitigung

der Käufer Ansprüche geltend macht, müsse

er gem. § 363 BGB die Mangelhaftigkeit der Kaufsache

beweisen und welche Aufwendungen dem Verkäufer erspart

geblieben sind. Eine Selbstvornahme unterdrücke

auch nicht stets mögliche Gegenbeweise des Verkäufers

(Bsp.: Der ausgetauschte Motor befindet sich immer noch

in der Werkstatt und kann untersucht werden). Häufige

Beweisprobleme könnten auch schon deshalb nicht auftreten,

da bei der regelmäßigen Einschaltung eines fachkundigen

Dritten mit diesem ein gut geeigneter Zeuge zur

Verfügung stehe.

Auch der Verweis der Gegenseite auf die Rechtsprechung

zum alten Werkvertragsrecht überzeuge nach der Schuldrechtsreform

nicht mehr. Die Praxis sehe hierin nur den

Vorteil, die praktische Arbeit zu vereinfachen: Keine umständlichen

Beweisaufnahmen über die behauptete Mangelhaftigkeit

der Kaufsache, wenn Nacherfüllungsfristen

noch nicht abgelaufen sind. Nutznießer dieser Rechtsprechung

seien also – und das sei nicht zu vernachlässigen –

neben dem Verkäufer auch die Gerichte, sodass kaum zu

erwarten sei, dass die Instanzgerichte sich dem BGH-

Urteil nicht beugen werden.

Gegen diesen Ansatz spreche aber eindeutig das Gebot

der Gerechtigkeit („Bereicherungsverbot“). Es gebe keinen

Grund, den Verkäufer gegenüber dem Käufer zu

bevorteilen, soweit es um die ersparten Aufwendungen

des Verkäufers gehe. Der Gesetzgeber habe genau diese

Konstellation offenbar nicht erkannt, sodass die Anwendung

des § 326 Abs. 2 S. 2 BGB hier geboten sei.

Eine weitergehende Meinung (Katzenstein ZGS 2005,

193) bejaht einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.

Die Bereicherung in Form der Leistungsbefreiung

des Verkäufers sei durch § 812 BGB abzuschöpfen.

Der Anspruch aus § 326 Abs. 2 S. 2 BGB sei daneben

grds. auch gegeben; dies sei jedoch nicht entscheidend, da

der bereicherungsrechtliche Anspruch in jedem Falle

greife. Der Hinweis des BGH auf seine Rechtsprechung

zum alten Werkvertragsrecht gehe hier fehl, sodass die

Anwendbarkeit der §§ 812 ff. BGB gegeben sei.

Beachte: Zur erfolgreichen Klausurlösung müssen in

keinem Fall alle Argumente (auch in diesem Beitrag

konnten nicht alle erwähnt werden) dargestellt werden.

Insofern sollte man sich die Ausführungen des BGH als

Leitlinie nochmals vergegenwärtigen und die diesbezüglichen

Gegenargumente der Literatur.

Empfohlen wird ausdrücklich die Entscheidungsbesprechung

in der RÜ, Heft 06, S. 288–294, von RA H. Kiss.

Ergänzung zu: AS-Skript SchuldR BT 1 (2004), S. 47 ff.

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Juni 2005 AS aktuell

Strafrecht

Nichtvermögensdelikte

Verdeckungsmord durch Unterlassen

nach bedingt vorsätzlicher Totschlagshandlung

Wilhelm NStZ 2005, 177

Die Besprechung des BGH Urteils vom 12.12.2002 – 4

StR 297/02 – geht der Frage nach, ob das einer Tötungshandlung

nachfolgende Unterlassen der Abwendung

der tödlichen Folgen der vorausgegangenen

Handlung als Verdeckungsmord gem. § 211 StGB

strafbar sein kann. Der BGH hat (ungeachtet seiner

Ansicht, aus einer von Tötungsvorsatz getragenen

Handlung ergebe sich keine Handlungspflicht aus

Ingerenz) die Ansicht vertreten, es handele sich bei der

zu verdeckenden Straftat nicht um eine andere, da der

Täter mit dem Unterlassen von Rettungsbemühungen

für das Opfer nur denselben Taterfolg habe herbeiführen

wollen, den er bereits bei Vornahme der vorausgegangenen

Tötungshandlung herbeiführen wollte. Da es

sich deshalb um einen fortdauernden Tatentschluss

gleich bleibender Qualität handele, komme es, anders

als im Falle mehrfacher nachfolgender Tötungshandlungen,

auch nicht auf eine zeitliche Zäsur an. Dem

tritt Wilhelm entgegen, da diese Rspr. zu einer überaus

befremdenden Privilegierung eines mit Tötungsvorsatz

Handelnden führe. Unterstellt, der mit Tötungsvorsatz

handelnde Angeklagte wäre als Vater des Kindes garantenpflichtig

gewesen, wäre es eine unerklärliche

Privilegierung, ihn im Hinblick auf § 211 Abs. 2 StGB

besser zu behandeln, als die nur untätige Kindesmutter,

die die Rettung des Kindes zur Vermeidung strafrechtlicher

Verfolgung der vorausgegangenen Tötungshandlung

des Vaters unterlässt. Die zu verdeckende

andere Straftat könne problemlos in dem vorangegangenen

Tun gesehen werden. Es könne den

Angeklagten nicht privilegieren, selbst die Todesgefahr

heraufbeschworen zu haben. Jeder Dritte, der durch

eine fahrlässige Körperverletzung eine tödliche Kausalkette

in Gang gesetzt habe, sei bei entstehender

Verdeckungsabsicht dem Risiko der Bestrafung als

Mörder ausgesetzt. Dagegen könne nach der Rspr. der

mit Tötungsvorsatz schlagende Garant nicht zum

Mörder werden, weil er das Opfer sowieso töten wollte.

Die sei nicht nachvollziehbar. Ferner sei bei Nichterweislichkeit

des Tötungsvorsatzes während der vorausgegangenen

Handlung insoweit in dubio pro reo

von fehlendem Tötungsvorsatz auszugehen, während

er bei der Prüfung der Verdeckungsabsicht im Rahmen

der Subsumtion unter den Tatbestand des § 211, 13

StGB zugunsten des Täters zu unterstellen wäre. Folge

man weiter dem BGH dahin, dass der Vorsatztäter

nicht Garant seines Opfers werde, müsste man auch

bei der Prüfung der Garantenstellung zu seinen Gunsten

von einem Tötungsvorsatz zum Zeitpunkt des

aktiven Tuns ausgehen. Der Täter könnte dann nicht

einmal wegen Totschlags durch Unterlassen bestraft

werden, wenn er nicht aus einem anderen Grund Garant

ist. Da dies absurd erscheine, könne allenfalls die

Frage sein, ob die anzunehmende Verdeckungsabsicht

auch die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe

rechtfertige. Insoweit komme eine teleologische Reduktion

des Tatbestandsmerkmals der Verdeckungsabsicht

in Betracht, je nachdem, worin man die mordqualifizierende

Wirkung dieses Tatbestandsmerkmals

erblickt. Sieht man den Grund lebenslanger Freiheitsstrafe

in Fällen der Verdeckungsabsicht in generalpräventiven

Gesichtspunkten, bestehe wohl keine Möglichkeit

einer weiteren Einschränkung des Tatbestandsmerkmals.

Lege man das Schwergewicht hingegen

auf die sich in der Verdeckungsabsicht zeigende

besondere kriminelle Energie oder betrachte sie als

Sonderfall eines niedrigen Beweggrundes, so sei aufgrund

einer Einzelbetrachtung möglich, von der Annahme

von Verdeckungsabsicht abzusehen.

Geht man hiernach vom Vorliegen eines Verdeckungsmordes

durch Unterlassen aus, so stellt sich die Frage

nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen dem durch

Tun begangenen Totschlag und dem durch Unterlassen

begangenen Mord. Da das Unterlassen der Erfolgsabwendung

unerlässliche Voraussetzungen für die Vollendungshaftung

auch wegen Totschlags durch Tun ist,

sind nach Ansicht von Wilhelm beide Gesetzesverletzungen

durch dieselbe Handlung verwirklicht. Eine

andere Frage ist danach, ob Tateinheit gem. § 52 Abs. 1

StGB anzunehmen ist oder Gesetzeskonkurrenz. Dies

hängt von der bislang ungeklärten Frage des Nebeneinanders

von Begehungs- und Unterlassungsdelikten

ab. Da das Unterlassen nach § 13 Abs. 1 StGB von

Gesetzes wegen der Verwirklichung des Tatbestandes

durch Tun entspricht, die in Abs. 2 vorgesehene Strafmilderung

nur fakultativ ist und allein das Unterlassungsdelikt

den Strafrahmen des § 211 StGB eröffnet,

hält Wilhelm jedenfalls für diskussionswürdig, nur

wegen Mordes durch Unterlassen zu bestrafen.

Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 2 (2003), S. 45

Vermögensdelikte

Hinweis auf eine bei sich geführte Waffe

als „Verwenden“ i.S.d. § 250 Abs. 2 Nr. 1

StGB?

Baumanns JuS 2005, 405

Die Reichweite des Tatbestandsmerkmals „Verwenden“

gem. § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist umstritten. Ein

Vergleich zu § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB ergibt, dass die

schlichte Verfügbarkeit während der Tat nicht aus-

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AS aktuell Juni 2005

reicht. Weiterhin ist dem Wortlaut „bei der Tat“ zu

entnehmen, dass die Verwendung in einem funktionalen

Zusammenhang mit der Begehung der Tat stehen

muss. Während danach zweifellos eine Verwendung

dann vorliegt, wenn die Waffe zur Gewaltanwendung

eingesetzt wird, erscheint fraglich, ob alle Formen des

Drohens, etwa auch in Gestalt eines bloßen Hinweises

auf die Waffe, vom Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1

StGB erfasst sind.

In der Rspr. des BGH ist anerkannt, dass der Einsatz

der Waffe als Drohmittel – gleich welcher Art – ausreiche.

Dies hält Baumanns für fragwürdig.

Bereits der Begriff des Verwendens beinhalte einen

tatsächlichen Umgang mit der Sache, sodass das Verwenden

mehr als den bloßen Hinweis als das Beisichführen

einer Waffe verlange. Nach der Systematik des

§ 250 StGB komme als Verwenden nur ein solcher

Einsatz infrage, der seinerseits in irgendeiner Weise

zumindest latent gefährlich sei. Die Gesetzesmaterialien

ergeben zwar, dass auch der Einsatz zur Drohung

mit Gewalt tatbestandsmäßig sei. Ob damit jede Form

der Drohung genüge, ergebe sich daraus jedoch nicht.

Der gegenüber § 250 Abs. 1 StGB erhöhte Strafrahmen

des § 250 Abs. 2 finde seine Legitimation nur in

der erhöhten Gefahr für Leib oder Leben des Opfers.

Der bloße Hinweis auf die Waffe setze das Opfer jedoch

lediglich einer größeren psychischen Zwangswirkung

aus. Ein gegenüber dem bloßen Beisichführen

objektiv erhöhtes Gefahrenpotential ergebe sich aus

dem bloßen Hinweis auf eine bei sich geführte Waffe

gerade nicht.

Hiernach sei zwar mit Rspr. und h.Lit. grundsätzlich

davon auszugehen, dass auch der Einsatz einer Waffe

als Drohmittel tatbestandsmäßig sei. Jedoch müsse die

Drohung von solcher Art sein, dass sie eine gegenüber

dem Beisichführen erhöhte, objektiv feststellbare Gefahr

begründe. Der bloße Hinweis auf eine mitgeführte

Waffe stelle mithin entgegen der Rspr. des BGH kein

Verwenden dar.

Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 1 (2005), S. 213

Raubgewalt durch Unterlassen?

Walter NStZ 2005, 240

Ob die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Gewalt

gegen eine Person gem. § 249 StGB auch durch das

Unterlassen der Beseitigung einer körperlichen Zwangslage

möglich ist, ist umstritten. Der BGH (BGHSt 48,

365) hat dies in der Sache bejaht, was in der Literatur

ein überwiegend kritisches Echo fand.

Gegen eine Unterlassungshaftung wird geltend gemacht,

sie verwische die Grenze zwischen finaler Gewalt

und dem Ausnutzen einer Zwangslage. Dem hält

Walter entgegen, dass die Haftung für § 249 StGB eine

Garantenstellung bedinge, deren Fehlen selbstverständlich

die Annahme von Gewalt durch Unterlassen

ausschließe. Ferner wird gegen die Unterlassungshaftung

angeführt, dass Gewalt kein Erfolg i.S.d. § 13

StGB sei, sondern die Eigenschaft eines positiven

Tuns. Demgegenüber ist nach Walter eine körperliche

Zwangswirkung ebenso ein Erfolg wie zum Beispiel

eine Gesundheitsbeschädigung. Ein weiterer Einwand

gegen die Tatbestandsmäßigkeit passiver Gewalt wird

aus der Entsprechungsklausel des § 13 StGB abgeleitet.

Demgegenüber entspricht es beim Tatbestand der

Nötigung ganz herrschender Meinung, Gewalt auch in

einem Unterlassen zu sehen. Ferner wird gegen die

Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens eingewandt,

dass der Zweck des § 249 StGB darin zu finden sei,

dass sich der Täter von einer Zueignungsabsicht zu

Aggressionstaten motivieren lasse. Dies wäre nach

Walter allerdings gerade zu beweisen. Nach seiner

Ansicht liegt die ratio des § 249 StGB lediglich darin,

dass der Täter sich motivieren lässt, körperlichen

Zwang zu instrumentalisieren. Ein weiteres Argument

gegen die Unterlassungshaftung wird daraus abgeleitet,

dass sie den besonders brutalen Täter begünstige, der

sein Opfer sofort bewusstlos schlage oder gar töte und

dadurch daran gehindert sei, die Zwangslage der Opfers

zu beseitigen. Walter sieht hierin jedoch keinen

Wertungswiderspruch. Für besondere Brutalität werde

der Täter auch besonders zur Rechenschaft gezogen,

sei es gem. § 211 StGB oder gemäß den §§ 224, 226,

227 StGB. Die Unmöglichkeit, den Tatbestand eines

Unterlassungsdelikts zu erfüllen, lasse sich nicht als

Privilegierung bezeichnen, sondern sei die unvermeidbare

Folge dessen, dass unechte Unterlassungsdelikte

die Chance einer Rettung bedingen. Ein weiterer Einwand

gegen eine Unterlassungshaftung wird aus der

Definition der Gewalt als eines Zwanges abgeleitet, der

einen tatsächlichen oder erwarteten Widerstand überwinden

sollte; denn der Widerstand sei doch bereits

überwunden. Dem gegenüber verweist Walter darauf,

dass das Unterlassen gegebenenfalls sehr wohl dazu

dient, denjenigen Widerstand zu überwinden, den das

Opfer leisten könnte, wenn es sich nicht in einer körperlichen

Zwangslage befände.

Zweifelhaft kann nach Walter jedoch die Annahme

eines Finalzusammenhangs zwischen dem Unterlassen

der Beseitigung einer Zwangslage und der Wegnahme

der Beute sein. Zwar braucht die Wegnahme nicht der

einzige Beweggrund der Nötigung zu sein. Hätte der

Täter aber auch ohne den Entschluss zur Wegnahme

der Beute die Zwangslage des Opfers aus anderen Gründen

auf keinen Fall beseitigt, so wird der Wegnahmevorsatz

derart von anderen Motiven dominiert, dass

der Sprung von § 242 zu § 249 StGB nicht mehr gerechtfertigt

ist. Nach Walter kann nur dann Raubgewalt

sein, die Befreiung eines anderen zu unterlassen,

wenn der Unterlassende ohne den Entschluss zur Wegnahme

gehandelt und den anderen befreit haben würde.

Hiernach hätte auch in der o.g. BGH-Entscheidung

der Tatbestand des Raubes verneint werden müssen.

Ergänzung zu: AS-Skript StrafR BT 1 (2005), S 207

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Juni 2005 AS aktuell

Öffentliches Recht

Verfassungsrecht

Die Wahl des Bundespräsidenten Köhler –

ein verfassungswidriger Vorgang?

Fischer NVwZ 2005, 416 ff.

Am 23.05.2004 wurde Horst Köhler in der Bundesversammlung

mit der Mehrheit von 604 Stimmen zum

Bundespräsidenten der Bundesrepublik Deutschland

gewählt. Fischer wirft in seinem Beitrag die Frage auf,

inwieweit diese Wahl den Vorgaben des Grundgesetzes

entsprach.

Gemäß Art. 54 Abs. 1 GG wird der Bundespräsident

von der Bundesversammlung gewählt. Diese besteht

gemäß Art. 54 Abs. 3 GG aus den Mitgliedern des

Bundestages und einer gleichen Anzahl von Mitgliedern,

die von den Volksvertretungen der Länder nach

den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt werden.

Am 19.04.2004 verstarb eine Direktkandidatin des

Bundestages. Da der entsprechende Landesverband

ihrer Partei bei der Bundestagswahl 2002 ein Überhangmandat

errungen hatte, konnte aufgrund des

Beschlusses des BVerfG vom 26.02.1998 (BVerfGE 97,

317) für die verstorbene Bundestagsabgeordnete niemand

von der Landesliste nachrücken. Das BVerfG

hatte nämlich entschieden, dass § 48 Abs. 1 BWG

beim Ausscheiden von Abgeordneten, deren Partei im

betreffenden Bundesland Überhangmandate errungen

hat, nicht angewendet werden dürfe. Infolge dessen

reduzierte sich die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestages

von 603 auf 602. Gem. Art. 54 Abs. 3 GG

reduzierte sich folglich auch die Zahl der Mitglieder

der Bundesversammlung, die von den Volksvertretungen

der Länder gewählt werden. Dies wurde jedoch

bei der Zusammensetzung der Bundesversammlung

vom 23.05.2004 außer Acht gelassen. Vielmehr wurde

entsprechend des nach Art. 54 Abs. 7 GG erlassenen

Gesetzes über die Wahl des Bundespräsidenten so

vorgegangen, dass die Bundesregierung am 16.01.2004

die Verteilung der Wahlmännersitze auf die Länder

bekannt machte und dies im Bundesgesetzblatt vom

21.01.2004 (BGBl. I, 79) veröffentlicht wurde. Hierbei

wurde jedoch von einer Mitgliederzahl des Bundestages

von 603 Mitgliedern ausgegangen. Am 31.03.2004

war die Wahl der von den Landtagen zu wählenden

Wahlmännern auf dieser Grundlage abgeschlossen.

Gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 BPräsWahlG wurde auf eine

nachträgliche Verringerung der Zahl der von den

Landtagen zu wählenden Wahlmänner verzichtet.

Damit stellt sich die Frage, ob gegen die Vorschrift des

Art. 54 Abs. 3 GG verstoßen wurde. Hieran knüpft

sich die Frage an, welche Rechtsfolgen ein evtl. Verfassungsverstoß

auslöst.

1. Zur Verfassungsmäßigkeit der Wahl des Bundespräsidenten

Gem. Art. 54 Abs. 7 GG regelt ein Bundesgesetz „das

Nähere“. Es stellt sich damit die Frage, ob die abweichende

Regelung des einfachen Gesetzes über die

Wahl des Bundespräsidenten von der Verfassungsnorm

des Art. 54 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich zu

beanstanden ist. Hierzu rekurriert Fischer den Grundsatz

lex superior derogat legi interferiori, wonach sich

höherrangiges Recht gegenüber unterrangigen Rechtsnormen

durchsetzt. Gerade die Ausgestaltungsbefugnis

des einfachen Gesetzgebers bzgl. des „Näheren“ lasse

lediglich Regelungen zu, die die Vorgaben des Grundgesetzes

konkretisieren. Mit diesem Grundsatz sei es

jedenfalls unvereinbar, wenn in dem Bundesgesetz

über die Wahl des Bundespräsidenten Regelungen

angeordnet würden, die den Vorgaben des Art. 54

nicht entsprechen. Fischer erörtert zunächst, ob eine

Abweichung vom Verfassungswortlaut mit der Überlegung

zu rechtfertigen ist, dass Art. 54 Abs. 3 GG einen

ungeschriebenen Vorbehalt dahingehend enthält, dass

die Gleichheit der Sitzzahl nur insoweit gewährleistet

sein müsse, als dem nicht gravierende Praktikabilitätsgesichtspunkte

entgegenstünden. Ob Art. 54 GG tatsächlich

einen dahingehenden ungeschriebenen Praktikabilitätsvorbehalt

enthält, lässt Fischer jedoch offen.

Ein solcher Vorbehalt wäre nämlich jedenfalls dann

überspannt, wenn praktische Erwägungen zu einer

solchen modifizierenden Interpretation nicht zwingen

würden. Allerdings sei die Berücksichtigung einer verringerten

Mitgliederzahl des Bundestages auch bei der

Zusammensetzung der Bundesversammlung ohne weiteres

möglich. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die

Fälle, in denen es zu einer Verringerung der von den

Ländervertretungen zu wählenden Mitglieder der Bundesversammlung

nur sehr selten auftreten würden. Tatsächlich

kämen hierfür nur vier Fallgruppen in Betracht:

• Das Verbot einer im Bundestag vertretenen Partei

(§ 46 Abs. 1 S. 1 Nr. 5, Abs. 4 BWG);

• die ein Nachrücken unmöglich machende Erschöpfung

einer Landesliste (§ 48 Abs. 1 S. 3 BWG);

• das Ausscheiden eines als Einzelwerber gewählten

Abgeordneten, falls nach § 48 Abs. 2 S. 3 BWG keine

Ersatzwahl stattfindet, weil feststeht, dass innerhalb

von sechs Monaten ein neuer Bundestag gewählt

wird;

• der Wegfall eines Überhangmandates infolge Ausscheidens

einer mit diesem im Zusammenhang stehenden

Abgeordneten (gemäß dem Beschluss des

BVerfG vom 26.02.1998).

46


AS aktuell Juni 2005

In diesen Fällen sei es ohne weiteres möglich, im Falle

der Verringerung der gesetzlichen Mitgliederzahl

gleichzeitig die Zahl der Wahlmänner zu verringern.

Dies sei z.B. möglich, indem man zusätzlich zur Wahl

der Wahlmänner auf Grundlage der zu diesem Zeitpunkt

aktuellen gesetzlichen Mitgliederzahl des Bundestages

noch hilfsweise eine weitere Wahl auf der ggf.

reduzierten Grundlage durchführen könnte. Da hiermit

ein unzumutbarer Aufwand nicht verbunden ist,

wäre ein etwaiger ungeschriebener Praktikabilitätsvorbehalt

in Art. 54 Abs. 3 GG jedenfalls überschritten.

Demzufolge war nach Ansicht von Fischer die Bundesversammlung

vom 23.05.2004 verfassungswidrig

zusammengesetzt und die Wahl des neuen Bundespräsidenten

demzufolge verfassungswidrig.

2. Folgen der Verfassungswidrigkeit

Nach den allgemeinen Grundsätzen führt ein Verfassungsverstoß

im Wahlverfahren nur dann zur Nichtigkeit,

wenn dieser Fehler für den Wahlausgang entscheidungserhebliche

Auswirkungen entfalten konnte.

Für den Fall der verfassungswidrigen Zusammensetzung

der Bundesversammlung heißt dies, dass die

Wahl nur dann nichtig wäre, wenn der neue Bundespräsident

exakt 603 der 1.205 möglichen Stimmen

erhalten hätte, da in diesem Fall das rechtmäßige Alternativergebnis

„dann möglicherweise 602 von 1.204

Stimmen“ hätte lauten können. Dies käme für den

ersten oder zweiten Wahlgang in Betracht, da in diesen

Wahlgängen gemäß Art. 54 Abs. 6 S. 1 und 2, 1.

Halbs. GG derjenige Kandidat gewählt ist, der die

Stimmen der Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung

erhält. Da gemäß Art. 54 Abs. 6 S. 2, 2.

Halbs. GG im dritten Wahlgang derjenige gewählt ist,

der die meisten Stimmen auf sich vereinigt, wäre in

diesem Wahlgang die Entscheidungserheblichkeit bei

einer Differenz zwischen den beiden erfolgreichsten

Kandidaten von genau einer Stimme gegeben. Allerdings

erhielt der Kandidat Köhler 604 Stimmen, sodass

schon bei rechnerischer Betrachtung eine Entscheidungserheblichkeit

nicht gegeben war.

Hinsichtlich der Frage, welche Rechtsfolge diese Verfassungswidrigkeit

hat, seien zwei widerstreitende

verfassungsrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen:

Einerseits das Interesse eines jeden Staates an der

Existenz handlungsfähiger Staatsorgane, andererseits

jedoch das verfassungsrechtliche Gebot, den legitimationsspendenden

Wahlvorgang fehlerfrei zu halten.

Nach Ansicht von Fischer überwiegt das Bestandsinteresse

jedenfalls dann, wenn schon rechnerisch keine

Entscheidungserheblichkeit gegeben ist und darüber

hinaus bei realistischer Betrachtung ausgeschlossen

werden könne, dass bei verfassungsgemäßer Zusammensetzung

der Bundesversammlung diese einen anderen

Verlauf genommen hätte. Hiervon sei jedoch bei

der Wahl am 23.05.2004 schon deswegen nicht auszugehen,

da es sich um eine lediglich geringfügige Überbesetzung

gehandelt habe. Diese habe zudem zu keinerlei

Auswirkungen auf die Mehrheitsverhältnisse

und die Kandidatenvorschläge geführt, sodass das

Bestandsinteresse überwiegt. Folglich sei die Wahl des

Bundespräsidenten vom 23.05.2004 als wirksam anzusehen.

Ergänzung zu: AS-Skript VerfassungsR (2004), S. 145 ff.

Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

des E-Governments

Schliesky DÖV 2004, 817 ff.

Im Zuge der Verwaltungsmodernisierung werden seit

geraumer Zeit Möglichkeiten ausgelotet, Verwaltungsdienstleistungen

auf elektronischem Wege zu erfüllen.

Modellprojekte in diesem Bereich sind vielfältig und

können weitgehend als Teil des sog. „E-Governments“

verstanden warden. Dies stellt nach der sog. „Speyerer

Definition“ die Abwicklung geschäftlicher Prozesse im

Zusammenhang mit Regieren und Verwalten (Government)

mit Hilfe von Informations- und Kommunikationstechniken

über elektronische Medien dar. Neben

technischen, verwaltungswissenschaftlichen und

verwaltungsrechtlichen Fragestellungen stellen sich bei

der Realisierung des E-Governments auch verfassungsrechtliche

Problemstellungen. Dies wird offensichtlich,

wenn man berücksichtigt, dass mit der Einführung

eines E-Governments nicht lediglich die Vereinfachung

von Verwaltungsabläufen und -verfahren bezweckt

wird, sondern als „Gesamtkonzept“ die Organisation

und Struktur der Verwaltung insgesamt nach

wirtschaftswissenschaftlichen Modellen angestrebt wird.

So lässt bereits der Umstand, dass das E-Government

als „gemeinsame Aufgabe von Bund, Ländern und

Kommunen“ (Kleindiek, in Reinermann/von Lucke

(Hrsg.), Electronic Government in Deutschland, Speyerer

Forschungsberichte 226, 2002, S. 1 ff.), erkennen,

dass die bisherigen Zuständigkeitsabgrenzungen in

dem föderalen System der Bundesrepublik tangiert

werden dürften.

I. E-Government-Konzept des Bundes: „BundOnline

2005“

Ausgangspunkt der Überlegungen stellt die Initiative

der Bundesregierung „BundOnline 2005“ dar, mit der

eine Vielzahl als internetfähig qualifizierter Dienstleistungen

des Bundes online angeboten werden.

Vereinfacht betrachtet stellt der Bund sog. „Basiskomponenten“

zur Verfügung, die Dienstleistungen unterstützen,

allerdings selbst keine Dienstleistungen der

Bundesverwaltung darstellen sollen. Ergänzt werden

dieses Komponenten durch fünf sog. Kompetenzzentren,

die Fachbehörden bei der Einführung der Basiskomponenten

beraten und unterstützen sollen. Zugang

zu den jeweiligen Dienstleistungen erhält man durch

47


Juni 2005 AS aktuell

das Internetportal „www.bund.de“, welches als zentrale

Schnittstelle zwischen der Bundesverwaltung einerseits

und den Bürgern und der Wirtschaft andererseits

eingerichtet wurde.

II. Vereinbarkeit des Konzepts mit der verfassungsrechtlichen

Kompetenzordnung

1. Ebene der bundeseigenen Verwaltung

Die wesentliche Aufgabe der sog. Kompetenzzentren

ist die Bündelung von Know-how zu spezifischen

Themen sowie die Begleitung anderer Behörden bei

der Einführung der Basiskomponenten. Die verfassungsrechtliche

Zulässigkeit dieser Einheiten richtet

sich nach Art. 86 GG, der nach h.M. auch für den hier

relevanten Bereich der gesetzesfreien Bundesverwaltung

gilt. Gem. Art. 86 Abs. 2 GG kann der Bund die

Einrichtung der Behörden regeln, sofern es sich der

Sache nach um bundeseigene Verwaltung handelt und

ein Gesetz nichts anderes bestimmt. Damit stellt sich

die Frage, ob es sich bei der Errichtung von Kompetenzzentren

und der Begründung der Basiskomponenten

um „Einrichtung der Behörden“ handelt. Legt man

den Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG zugrunde,

so handelt es sich nach Ansicht von Schliesky jedoch

lediglich um organisatorisch unselbstständige Teile

bestehender Behörden, die als Folge einer behördeninternen

Umstrukturierung entstanden sind. Anders stellt

sich jedoch die Einordnung der sog. Basiskomponenten

dar. Bei diesen handelt es sich um zentrale Funktionseinheiten,

die Bestandteil einzelner Verwaltungstätigkeiten

sein können. Ob diese Basiskomponenten

verfassungsrechtlich zulässig sind, hänge davon ab, wie

der Begriff der „Einrichtung“ von Behörden gem.

Art. 86 S. 2 GG zu verstehen sei. Nach dem überwiegend

vertretenen weiten Begriffsverständnis umfasst

der „Einrichtungsbegriff“ auch die Festlegung des Aufgabenbereiches,

die Zuweisung einer sachlichen Zuständigkeit

sowie die Festlegung des Platzes in einer

Gesamtorganisation (Burgi in von Mangoldt/Klein/

Starck (Hrsg.), GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 78 a.E.). Folglich

sei auch die Einführung der Basiskomponenten

von Art. 86 GG gedeckt.

Die Plattform „www.bund.de“ demgegenüber trete

nach außen als virtuelles Bürgerbüro auf und diene

wesentlich der Außendarstellung der Bundesverwaltung.

Da das BVerfG die Kompetenz des Bundes zum

Informationshandeln aus Art. 65 S. 2 GG weit verstehe

(BVerfG NJW 2002, 2621, 2623), könne sich der Bund

für die Errichtung dieses Portals auf diesen Titel stützen.

2. Ebene der Landesverwaltung

Nach dem Beschluss der Bundesregierung von

11.12.2002 soll das Konzept des E-Governments jedoch

nicht nur die Bundesverwaltung steuern; vielmehr

sollen auch Länder und Kommunen in die Umsetzung

einbezogen werden. Ziel ist es, eine nahtlose

wechselseitige Kommunikation zwischen sämtlichen

Verwaltungsträgern zu gewährleisten. Gleichzeitig

wurde jedoch ein faktischer Anpassungsdruck dadurch

erzeugt, dass die künftige Förderung von IT-Projekten

im Rahmen von „BundOnline 2005“ von einer Konformität

mit den technischen Standards des Bundes

abhängig gemacht wird. Hierdurch werde in die Organisationshoheit

der Länder eingegriffen, indem nämlich

ausdifferenzierte Vorgaben für die Ausführung

ihrer materiellen Verwaltungsaufgaben gemacht würden.

Da dies jedoch die „eigenen Angelegenheiten“ der

Länder im Sinne der Art. 30, 84 Abs. 1 GG darstellt,

stellt sich die Frage, ob der Bund die Kompetenz für

eine organisatorische Zentralisierung von Verwaltungsaufgaben

bei Bundesbehörden besitzt. Nach Ansicht

von Schliesky ist dies im Bereich des Vollzugs

von Bundesgesetzen durch die Länderverwaltung der

Fall, da der Bund in diesem Bereich eine Regelungsund

Vereinheitlichungskompetenz in Anspruch nehmen

könne. Dies folge daraus, dass die Organisationshoheit

der Länder nur so weit reiche, wie nicht Bundesgesetze

mit Zustimmung des Bundesrates etwas

anderes bestimmen. Soweit jedoch entsprechende

Regelungen erlassen würden, seien diese Ausgestaltungen

für die Länder verpflichtend. Anders stellt sich

jedoch die Rechtslage in dem Bereich des Vollzugs

von Landesgesetzen durch die Länder dar. Hier fehle

es dem Bund an einer entsprechenden Regelungskompetenz.

Denkbar sei in diesem Bereich allenfalls eine

„Gefolgschaft“ der Länder im Bereich sachlich sinnvoller

Konzepte, wie dies auch weitgehend im Bereich

des VwVfG erfolgt ist.

3. Ebene der Kommunalverwaltung

Auf der kommunalen Ebene stellt sich insbesondere

die Frage, inwieweit mit einer detaillierten Ausgestaltung

von Verfahrensabläufen und der Vorgabe von

Geschäftsprozessen in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie

des Art. 28 Abs. 2 GG eingegriffen wird,

die den Gemeinden das Recht vermittelt, Angelegenheiten

der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung

zu regeln. Indem die Kommune die Entscheidungszuständigkeiten

nicht mehr im Einzelnen festlegen

kann, dürfte es zu einem Eingriff in die Organisationshoheit

der Kommune kommen. Allerdings ist

diese nicht vor jeglicher Beeinträchtigung geschützt.

Vielmehr erlaubt Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Eingriffe im

Rahmen der Gesetze. Allerdings steht dieses Recht

grds. den Ländern und nicht dem Bund zu.

Ergänzung zu: AS-Skript VerfassungsR (2004), S. 199 ff.

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