Strafaussetzungs-Fall - FreiDok

freidok.uni.freiburg.de

Strafaussetzungs-Fall - FreiDok

Juristischer Studienkurs

Herausgegeben von

Prof. Dr. Volker Beuthien, Marburg; Prof. Dr. Hans-Uwe Erichsen, Bochum

und Prof. Dr. Dr. h. c. Albin Eser, Freiburg i. Br.

Eser/Burkhardt, Strafrecht 1


STRAFRECHT 1

Schwerpunkt

Allgemeine Verbrechenselemente

von

Prof. Dr. Albin Eser

Universität Freiburg im Breisgau

Direktor des Max-Planck--Instituts

für aus1indisches und internationales

Strafrecht

und

Prof. Dr. Björn Burkhardt

Universität Mannheim

4. wesentlich überarbeitete Auflage

Verlag C. H. Beck München 1992


Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Strafrecht 1 von Albin Eser und Björn Burkhardt. - München

Beck.

(Juristischer Studienkurs)

Teilw. im Athenäum-Verl., Frankfurt, Main. - Teilw. verf.

von Albin Eser.

NE: Eser, Albin; Burkhardt, Björn

1. Schwerpunkte allgemeine Verbrechenselernente, - 4. Aufl. -

1992

ISBN 3 406 09813 4

ISBN 3 406 09813 4

Satz: Fotosatz Otto Gutfreund, Darmstadt

Druck und Bindung: Wagner, Nördlingen


Für Gerda,

Thiemo, Katja und Fabian


Strafrecht 1

Vorwort

Vorwort zur 4. Auflage

Nachdem die 3. Auflage von STUDIENKURS STRAFRECHT 1 und II schon seit geraumer Zeit

vergriffen sind, wäre eine Neuauflage längst überfällig gewesen. Wenn dem nicht schon eher

Rechnung getragen werden konnte, so hat das viele Gründe. Ein erster und besonders

gewichtiger war der, daß sich Albin Eser aufgrund seines Wechsels von Tübingen nach Freiburg

und dem damit verbundenen Eintritt in die Leitung des Max-Planck-Instituts für ausländisches

und internationales Strafrecht mit vielen neuen und zusätzlichen Aufgaben konfrontiert sah,

deren Bewältigung sich - nicht zuletzt auch wegen der weiteren Mitwirkung am „Schönke/

Schröder" - einer zügigen Aktualisierung des Studienkurses immer wieder entgegenstellte. Um

insoweit Entlastung zu schaffen, lag es nahe, in erster Linie Björn Burkhardt um Mitwirkung

zu bitten, nachdem er bereits bei der ersten Auflage assistiert hatte.

Nicht nur mit Rücksicht auf die inzwischen verstrichene Zeit, sondern auch angesichts der

nicht unbeträchtlichen Fortentwicklung der Strafrechtsdogmatik gerade im Allgemeinen Teil

erwies sich eine grundlegende Uberarbeitung als unumgänglich. Dabei stellte sich insbesondere

die Verlagerung des Vorsatzs aus dem Schuld- in den Unrechtsbereich auch für den Aufbau

dieses Studienkurses als folgenreich heraus, waren doch verschiedene Fälle umzustellen und

teils auch durch neuere Entscheidungen zu ersetzen. Auch wurden dabei jene Fälle, die

schwerpunktmäßig mit Zurechnungsfragen bei Fahrlässigkeit zu tun haben, aus Strafrecht 1

herausgenommen, um künftig in Strafrecht II im Zusammenhang mit den übrigen Fahrlässigkeitsfällen

behandelt zu werden. Da sich die Neuauflage von Strafrecht II jedoch noch in

Vorbereitung befindet, wurde hier erforderlichenfalls noch auf die 3. Auflage verwiesen. Um

zudem einen Vergleich zwischen der vorangehenden und der jetzigen Auflage zu erleichtern,

findet sich in der Inhaltsübersicht für Strafrecht 1 eine Gegenüberstellung der Fälle in der 3. und

4. Auflage. Auch wird im Anschluß daran die Inhaltsübersicht der 3. Auflage von Strafrecht II

wiedergegeben.

Die Arbeitsteilung zwischen uns beiden erfolgte in der Weise, daß jeweils bestimmte Fälle

federführend vom einen - so die Nummern 1 bis 2, 4 bis 5, 9 (Teil2) bis 13 von Eser -

beziehungsweise vom anderen - so die Nummern 3, 6 bis 9 (Teil 1), 14 bis 19 von Bur/ehardt -

entworfen wurden. Da jedoch die jeweilige Endfassung auf gegenseitigen Rück- und Absprachen

beruht, ist das Ganze durchaus als Gemeinschaftswerk zu betrachten.

Bei der Behandlung der einzelnen Problemkreise haben wir uns von dem Bemühen leiten

lassen, einen Mittelweg zu finden: Einerseits galt es, den Stoff auf das Wesentliche zu

beschränken. Andererseits konnte die zunehmende Komplexität der Strafrechtsdogmatik, die

inzwischen beängstigende Ausmaße angenommen hat, nicht unberücksichtigt bleiben. Hier

einen Kompromiß zu finden, der es den Studenten erleichtert, die Problem- und Meinungsvielfalt

in den Griff zu bekommen, war nicht immer leicht.

Das Manuskript wurde im wesentlichen im Juli 1991 abgeschlossen. Soweit erreichbar und

technisch möglich, wurden spätere Veröffentlichungen noch bis Mitte September berücksichtigt.

Für ihre Unterstützung haben wir namentlich unseren Mitarbeitern Robert Schlageter, Jochen

Glöckner und Gregor Kunz (Freiburg) sowie Angela Kalous und Dirk Looschelders (Mannheim)

zu danken. Die oft recht mühevolle Übertragung überarbeiteter Partien in Reinschrift lag

in den Händen von Frau Gaby Ganzmann und Frau Gaby Strub (Freiburg) sowie Frau

Synnöve Wyboris (Mannheim). Am Mitlesen der Korrukturen war Herr Norbert Vossier

(Freiburg) beteiligt. Die Aktualisierung des Stichwortverzeichnisses wurde von cand. jur.

RudolfMileus (Freiburg) besorgt. Auch ihnen allen gilt unser Dank für unermüdlichen Einsatz.

Nicht zuletzt ist dem C. H. Beck Verlag für seine Geduld und stets reibungslose Kooperation

zu danken.

Freiburg und Mannheim, im Dezember 1991

Albin Eser Björn Bur/ehardt


Vorwort Strafrecht 1

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage

Der STUDIENKURS STRAFRECHT iSt US dem Bemühen um exemplarisch problemorientiertes

Lehren und Lernen erwachsen. Angesichts eines kaum noch überschaubaren Rechtsstoffes

kann das Ziel des rechtswissenschaftlichen Studiums und Examens nicht mehr im Aufnehmen

und Wiedergeben von Einzeiwissen liegen. Was der Jurist mehr denn je braucht, ist die

Fähigkeit, mit Hilfe des wesentlichen Grundlagenstoffes auch unbekannte Sachverhalte in

ihrem Problemgehalt zu durchschauen und eigenständig methoden- und sachgerecht zu beurteilen.

Für Lehre und Studium ergibt sich daraus eine dreifache Zielsetzung:

- Vermittlung und Aktualisierung von transferierbarem Grundlagenwissen

- Einübung in die Methodik juristischer Argumentation

. Anleitung zu kritischer Reflexion des tradierten Rechtsstoffes.

Dazu einen Beitrag zu leisten, versucht der STUDIENKURs STRAFRECHT durch Fallanalyse und

Problemvertiefung nach induktiver Methode.

- Ausgangspunkt und Leitlinie bildet daher jeweils ein höchstrichterlich entschiedener Fall.

Um die Möglichkeit zu eigenstindiger Beurteilung und Kontrolle zu verschaffen, werden

dessen wesentliche Entscheidungsgründe durchwegs voll abgedruckt.

- Daran knüpft die Probiemvertiefung an: Das Urteil wird auf seine Stichhaltigkeit oder

Ergänzungsbedürftigkeit hin überprüft und dabei wird der Blick ausgeweitet auf den sachlichen

Gesamtzusammenhang, aus dem heraus der Einzelfall zu begreifen ist und vergleichbare Fälle

hineinzustellen sind.

Der STIJDIENKURS STRAPRECHT will daher weder Lehrbuch noch Kommentar ersetzen und

auch bereits vorhandenen Fallsammlungen nicht einfach eine weitere hinzufügen. Vielmehr

erhofft er auf seine Weise dreierlei zu erreichen:

- Bereits dem Anfänger soll ein Grundstock wichtiger Entscheidungen vermittelt werden.

- ‚ Fortschreitenden soll durch kritische Analyse der methodengerechte Umfang mit

Entscheidungsmaterial demonstriert und der Blick für Relevanz und Konsequenz rechtlichen

Argumentierens geschärft werden.

.- Dem Examenskandidaten soll durch entsprechende Auswahl der Fälle und Erörterungen

nochmals ein Überblick über grundlegende Problembereiche verschafft werden.

Der STLJDIENKURS STRAFRECHT ist auf 4 Hefte angelegt. Ohne dabei streng der herkömmlichen

Einteilung im Allgemeinen und Besonderen Teil folgen zu wollen, blieb die Problemaufgliederung

doch durch gewisse Systemzusammenhänge vorgezeichnet:

- In StrafR 1 liegt der Schwerpunkt auf allgemeinen Fragen: Auslegung - Analogieverbot -

Strafzwecke - Handlungslehre - Kausalität - Rechtfertigungsgründe - Vorsatz - Irrtum.

- In StrafR II werden die allgemeinen Probleme fortgesetzt: Fahrlässigkeit - Unterlassungsdelikte

- Versuch - Teilnahme.

- In StrafR III steht der Schutz der Person im Vordergrund: Tötung - Abtreibung -

Körperverletzung - Freiheitsdelikte - Ehrdelikte.

- In StrafR IV werden vorwiegend die Tatbestände zum Schutz von Eigentum und Vermögen

sowie die Rechtspflege- und Amtsdelikte behandelt.

Mein herzlicher Dank gilt allen, die in irgendeiner Weise zum Erscheinen dieses STUDIEN-

KURSES beigetragen haben. Besondere Hervorhebung verdient die Assistenz von Herrn Björn

Burkhardt, der einen Teil der Entwürfe erarbeitet und die Erörterungen mit mannigfachen

Anregungen bereichert hat.

Der STUDIENKURS STRAFRECHT ist ein Experiment - sowohl was die Auswahl der Fälle und

Problembereiche als auch die Art der Durchführung anbelangt. Kritik und Anregungen finden

ein offenes Ohr.

Bielefeld, im Oktober 1971

Albin Eser


Strafrecht 1

Vorwort

Aus dem Vorwort zur 2. Auflage

Die freundlicheAufnahme,4ie derSiuoIENKuRs STRAFRECHT gefunden hat, ermutigt zu einer

Neuauflage, mit der nunmehr die gesamte Darstellung auf das seit dem 1. 1. 1975 geltende Recht

umgestellt ist.

Das Manuskript wurde Ende Juli 1975 abgeschlossen.

Für wertvolle Mitarbeit habe ich wieder Herrn Dr. Björn Bur/ehardt zu danken, der sowohl

die Sacherörterungen mit mannigfachen Anregungen bereichert als auch die redaktionellen

Abschlußarbeiten miterledigt hat. Die oft recht mühevolle Übertragung in Reinschrift lag in

den Händen von Frau Renate Haller; auch ihr sei herzlich gedankt. Nicht zuletzt gebührt

besonderer Dank dem Verlagshaus C. H. Beck, das durch Ubernahine von Athendum die

Fortführung des Studienkurses sichergestellt und auch das Erscheinen dieses Bandes zügig

gefördert hat.

Das Buch ist meiner Frau und meinen Kindern gewidmet - in Dankbarkeit und mit der Bitte

um Nachsicht; denn ohne ihre selbstlose Bereitschaft, der Arbeit des Partners und Vaters am

Schreibtisch in oft kaum noch zumutbarer Weise Vortritt zu lassen, hätte dieser Studienkurs

nicht entstehen können.

Tübingen, im September 1975

Albin Eser

Aus dem Vorwort zur 3. Auflage

Nachdem der STUDIENKIJRS STRAFRECHT 1 schon seit einiger Zeit vergriffen war, wäre eine

Neuauflage längst überfällig gewesen. Doch leider konnte die Arbeit daran erst aufgenommen

werden, nachdem meine Partien für die 20. Auflage des „Schönke-Schröder" sowie das termingebundene

Juristentags-Gutachten zur „Neuregelung der Tötungsdelikte" (Berlin 1980) abgeschlossen

waren. Jedenfalls soll aber nunmehr auch die fällige Neuauflage von Sriicm II

ohne größeren Verzug nachfolgen.

Das Manuskript wurde im März 1980 abgeschlossen. Soweit erreichbar und technisch

möglich, wurden spätere Veröffentlichungen noch bis Ende April berücksichtigt.

Für wertvolle Mitarbeit habe ich wiederum Herrn Dr. Björn Burkhardt zu danken. Obgleich

er im Hinblick auf seine eigene Lehrtätigkeit bereits anderweitig stark in Anspruch genommen

war, stand er mir doch immer wieder mit Rat und Hilfe bereirwilligst zur Verfügung. Die oft

recht mühevolle Übertragung überarbeiteter Partien in Reinschrift lag wiederum in den

bewährten Händen von Frau Renate Haller. Und nicht zuletzt habe ich den Herren cand. iur.

Claus Beiing und Otto Lagodny für tatkräftige Unterstützung bei den redaktionellen Vor- und

Abschlußarbeiten einschließlich des Mitlesens der Korrekturen zu danken.

Tübingen, im Mai 1980

Albin Eser


Benutzungshinweise

Strafrecht 1

Benutzungshinweise

Aufbau: Wie im Vorwort zur 1. Auflage bereits angedeutet, steht im Mittelpunkt der einzelnen

Abschnitte jeweils ein höchstrichterlich entschiedener Fall. Demgemäß ist der Aufbau des

STUDIENKURSES STRAFRECHT nicht streng deduktiv systematisch, sondern induktiv problemorientiert.

Die einzelnen Fälle haben durchweg den gleichen Aufbau:

- Überschrift: Angabe der im Mittelpunkt des Falles stehenden Themen.

- Fundstelle und Sachverhaltsdarstelliøig (= 5V).

- Einführung in die Problemstellung (= P), deren eigenes Durchdenken das Verständnis und

die Kontrolle der nachfolgenden Entscheidungsgründe erleichtern soll.

- »Aus den Gründen ": Abdruck der wesentlichen Entscheidungsgründe durch besondere

drucktechnische Hersrorhebung (= E). Etwaige Auslassungen sind durch . . .‚ etwaige Einschiibe

oder Veränderungen durch [ ] gekennzeichnet. Die fettgedruckten Zahlen in eckigen

Klammern, z. B. [93], beziehen sich auf die eingangs angegebene Fundstelle der Entscheidung

(z. B. BGHSt 15, 91) und zeigen jeweils den Beginn der betreffenden Seite an, so daß eine

genaue Zitierung nach der amtlichen Sammlung möglich ist (z. B. BGHSt 15, 9 1/93).

- »Zur Erläuterung und Vertiefung « (= A): Hier beginnt die eigentliche Fallanalyse und

Problemerörterung.

- Schrifttum: Hier finden sich die Fundstellen des in den Erläuterungen angeführten

Schrifttums sowie weiterführende Literaturhinweise.

Gesetzeslage und Gesetzesbezeichnungen: Soweit eine Entscheidung noch auf der bis zum

31 . 12. 1974 geltenden Fassung des StGB beruht, ist die fragliche Vorschrift durch den Klammerzusatz

aF., gegebenenfalls in Verbindung mit der neuen Vorschrift, gekennzeichnet.

Beispiel: § 50 II [a.F.; § 28 1] bedeutet: § 50 II in der bis zum 31 . 12. 1974 geltenden Fassung,

entspricht § 28 1 der seit dem 1 . 1 . 1975 geltenden Fassung.

Bei § ohne nähere Bezeichnung handelt es sich um die Bestimmungen des StGB in der seit

dem 1. 1 . 1975 geltenden Fassung aufgrund des 2. StRG bzw. des EGStGB von 1974 bis zum

3 1 . 12. 1974, wobei zwischenzeitliche Anderungen bis einschließlich des Einigungsvertrages

vom 31. 8. 1990 mitberücksichtigt sind.

- Zu sonstigen Gesetzesbezeichnungen vgl. das Abkürzungsverzeichnis (5. XIX–XXII).

Literaturauswahl: Nicht zuletzt aufgrund der Erfahrung, daß bei zehn Literaturhinweisen die

Chance, daß auch nur einem davon nachgegangen wird, meist geringer ist, als wenn man sich

von vornherein mit ganz wenigen Hinweisen begnügt, wurde die Literaturauswahl auf ein -

hoffentlich noch vertretbares - Minimum beschränkt. Daß dabei Art und Umfang der Auswahl

keine letzte Objektivität für sich in Anspruch nehmen können, dürfte sich von selbst verstehen.

Sofern es sich nicht um ganz grundlegende Untersuchungen handelte, wurden jeweils Darstellungen

bevorzugt, die ein besonderes Maß von weiterführendem Informationswert bieten und

nicht zuletzt auch auf den Studenten zugeschnitten sind.

- Wenn im Text der Kürze halber oft nur Namen ohne nähere Fundstelle genannt sind, so ist

diese entweder dem an gleicher Stelle voll zitierten Werk oder den Schrifttumshinweisen am

Ende des betreffenden Falles zu entnehmen.

Rechtsprechung: Für die Auswahl der Rechtsprechung gilt das zur Literaturauswahl Gesagte

entsprechend.

- Soweit eine Entscheidung hier voll abgedruckt ist, findet sich dabei gleichzeitig eine

weitere Fundstelle.

- Soweit eine Entscheidung sonstwie berücksichtigt wurde, ist im Text jeweils nur eine

Pundstelle, gegebenenfalls die der amtlichen Sammlung, vermerkt.

Verweisungen: Soweit auf andere Stellen des STUDIENKTJRSES STRAFRECHT zu verweisen ist,

geschieht das nicht nach Seitenzahlen, sondern nach Randnum,nern. Dabei wird - neben oder

anstelle der Fallbezeichnung (wie Obstdieb-Fall) - jeweils nur die Nr. des angesprochenen

Falles sowie die einschlägige Randnummer angegeben (wie z. B. Nr. 10 E5, A 16). Dabei

bezieht sich E auf die Entscheidungsgründe, A auf die Problemvertiefung, P auf die Problemstellung.

Soweit nur auf eine Randnummer ohne weitere Fallbezeichnung verwiesen ist, handelt

es sich um den jeweils gerade behandelten Fall. Vgl. im übrigen auch die Hinweise zu oben »Aus

den Gründen".

- Verweisungen auf jeweils andere Teile dieses STUDIENKURSES STRAFRECHT erfolgen mit:


Strafrecht 1

Benutztngshinweise

StrafR II, StrafR III, IV. Hochgestellte Zahlen (wie z. B. 11) beziehen sich auf die (im

Beispielsfalle 3.) Auflage.

- Dementsprechend empfiehlt sich als Zitierweise für den STUDIENKURS STRAFRECHT: Z. B.

Eser/Burkhardt, StrafR 1 Nr. 12 A 13 bzw. Eser, StrafR III Nr. 5 A 15.

Inhaltsübersicht: Aus der Inhaltsübersicht (S. XIII—XVIII) ergibt sich nur ein ganz grober

Uberblick über die behandelten Probleme. Detaillierte Hinweise finden sich im Sachregister

(Anhang), das sowohl für StrafR I wie für StrafR 1V gilt.

Der Schreibrand möchte als Aufforderung zu „tätigem" Durcharbeiten des STUDIENKURSES

STRAFRECHT verstanden sein.


Strafrecht 1

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Benutzungshinweise

X

Inhaltsübersicht für Strafrecht 1 mit Gegenüberstellung der 3. und 4. Auflage XIII

Inhaltsübersicht für Strafrecht II, 3. Auflage

XVII

Abkürzungsverzeichnis

XIX

Anhang: Sachregister 229

Inhaltsübersicht für Strafrecht 1

mit Gegenüberstellung der

3. Auflage und 4. Auflage

Fall-Nr. Hauptstichworte der Thematik S * Fall-Nr. Hauptstichworte der Thematik S.

1 Auslegung - Strafzwecke -

„Verteidigung der Rechtsordnung" -

Strafaussetzung zur Bewährung

BGHSt 24, 40: Strafaussetzungs-

Fall

2 Garantiefunktion des Strafgesetzes

- Bestimmtheitsgrundsatz -

Rückwirkungsverbot - Analogieverbot

- Gewohnheitsrecht

BVerfGE 26, 41 : Unfug-Fall . . .

1 Auslegung - Sanktionssystem -

Strafzwecke - „Verteidigung der

Rechtsordnung"

BGHSt 24, 40 : Strafaussetzungs-

19 Fall

2 Gesetzlichkeitsprinzip - Bestimmtheitsgebot

- Analogieverbot -

Rückwirkungsverbot

BVerfGE 25, 269: Verjährungs-

33 verlängerungs-Fall 17

3 Verbrechensbegriff - Psychische

Tatseite - Handlungsbegriff-

Vorsatz/Fahrlässigkeit

BGHSt 7, 363 : Lederriemen-Fall . . 45

3 Straftat - Handlung - Unrecht -

Schuld - Verbrechensaufbau -

Fallpriifungsschema

OLG Hamm NJW 1975, 657:

Fliegen-Fall.....................29

4 Objektive Erfolgszurechnung -

Kausalität

BGHSt 1, 332: Gesichtsschlag-Fall

4 Kausalzusammenhang - Objektive

Erfolgszurechnung

57 BGHSt 1, 332 : Gesichtsschlag-Fall 49

5 Hinzutreten weiterer Ursachen -

Unterbrechung des Kausalzusammenhanges

- „überholende" und

„alternative « Kausalität

BGHSt 4, 360: Rücklichter-Fall . . 63

6 „Pflichtenwidrigkeitszusammenhang

« - Gewißheitsgrad des hypothetischen

Kausalverlaufs

BGHSt 1 1, 1 : Radler-Fall 71

5 Hinzutreten weiterer Ursachen:

„Unterbrechung" des Kausalzusammenhanges

- „abgebrochene",

„überholende", „kumulative" und

„alternative" Kausalität

BGHSt 4, 360: Rücklichter-Fall . . 63

6 Der subjektive Tatbestand bei Vorsatzdelikten

- Elemente des Vorsatzes

- Bewußtseinsstufen - dolus

subsequens

BayObLG NJW 1977, 1974:

Untergebenen-Fall..............71

7 Bezugspunkt der Pflichtwidrigkeit

- Zeitpunkt-Frage

BGHSt 21, 59: Zahnarzt-Fall . .

. 77

7 Abgrenzung Vorsatz/Fahrlässigkeit

- Besondere subjektive Unrechtselemente

BGHSt 7, 363 : Lederriemen-Fall . . 83

XIII


Inhaltsverzeichnis

Strafrecht 1

Fall-Nr. Hauptstichworte der Thematik S. Fail-Nr Hauptstichworte der Thematik S.

8 Einwilligung - Einverständnis -

Mutxnaßliche Einwilligung

BGHSt 4, 88 : Fausthieb-Fall . . . 83

9 Notwehr: Gegenwärtigkeit des

Angriffs - Erforderlichkeit - Einschränkung

des Notwehrrechts -

Notwehr und Menschenrechtskonvention

RGSt 55, 82 : Obstdieb-FalI .

1 0 „Angriff cc im Straßenverkehr -

Notwehrfähiges Rechtsgut - Erforderlichkeit

- Putativnotwehr

OLG Düsseldorf NJW 1961, 1783:

. . 93

Fernlicht-Fall 103

11 Rechtswidrigkeit des Angriffs -

Subjektive Rechtfertigungselemente

- Notwehrprovokation - Notwehrexzeß

- Actio illicita in causa

OLG Hamm NJW 1965, 1928:

Amateurboxer-Fall 109

12 Rechtfertigender Notstand -

Schwangerschaftsabbruch - Medizinische

Indikation - Pflichtenkollision

RGSt 61, 242: Indikations-Fall . . . 119

8 Vorsatz und Kausalverlauf -

Sukzessive Schuldunfähigkeit -

Vorsatzlose Zweithandlung

BGHSt 7, 325 : Blutrausch-Fall . . 93

9 Aberratio ictus - Error in persona

vel objecto - Grundfragen der

Rechtfertigung

RGSt 58, 27: Wanderstock-Fall . 103

10 Notwehr: allgemeine Voraussetzungen

und Grenzen

RGSt 55, 82: Obstdieb-Fall . . . . 115

11 Notwehrprovokation - Notwehr-

Exzeß - Subjektive Rechtfertigungselemente

OLG Hamm NJW 1965, 1928:

Amateuerboxer-Fall 129

12 Rechtfertigender Notstand -

Pflichtenkollision - Medizinische

Indikation

RGSt 61, 242: Indikations-Fall . . . 139

13 Schuldprinzip - Tatvorsatz - Unrechtsbewußtsein

- Schuldtheorie -

Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums

BGHSt 2, 194: Verbotsirrtums-

Fall ..

133

13 Einwilligung - Einverständnis -

Mutmaßliche Einwilligung

BGHSt 4, 88: Fausthieb-Fall . . . . 153

14 Irrtum über Rechtfertigungsgrün -

de - Eingeschränkte Schuldtheorie

- Züchtigungsrecht - Rauschbedingter

Irrtum

BGHSt 3, 105 : Züchtigungs-Fall

14 Schuldprinzip - Unrechtsbewußtsein

- „Schuldtheorie « - Vermeidbarkeit

des Verbotsirrtums

BGHSt 2, 194: Verbotsirrtums-

153 Fall 163

15 Abgrenzung Tatumstands-/Subsumtionsirrtum

- Normative Tatbestandselemente

- Paralleiwertung

in der Laiensphäre

BGHSt 7, 261 Parteiverrats Fall 161

15 Irrtum über Rechtfertigungsgründe

- „Eingeschränkte Schuldtheorie"

- Züchtigungsrecht -

Rauschbedingter Irrtum

BGHSt 3, 105: Züchtigungs-Fall . . 183

16 Vorsatz hinsichtlich Kausalverlauf-

Unwesentliche Abweichung des

Kausalverlaufs - Schuldunfähigkeit

- Dolus generalis

BGHSt 7, 325 : Blutrausch-Fall .

16 Abgrenzung Tatumstands-/Subsumtionsirrtum

- Normative Tatbestandsmerkmale

- „Paralleiwertung

in der Laiensphäre"

167 BGHSt 7, 261 : Parteiverrats-Fall . . 191

XIV


Strafrecht 1

Inhaltsverzeichnis

Fall-Nr. Hauptstichworte der Thematik S. Fall-Nr. Hauptstichworte der Thematik S.

17 Actio libera in causa - Volirausch -

Error in persona

BGHSt 21, 381 : Rausch-Fall . . . 175

17 Actio libera in causa - Volirausch -

Error in persona

BGHSt 21, 381 : Rausch-Fall . . . . 199

18 Aberratio ictus - Abgrenzung zum

Error in objecto - Verletzung Dritter

bei Notwehr

RGSt 58, 27: Wanderstock-Fall 183

18 Entschuldigungsgründe : insbes.

entschuldigender Notstand - Nötigungsstand

- Pflichtenkollision -

Irrtum über Entschuldigungsgründe

(Putativnotstand)

RGSt 66, 222: Zeugeneinschüchterungs-Fall

.

207

19 Entschuldigender Notstand und

Pflichtenkollision - Irrtum über

Entschuldigungsgründe (Putativnotstand)

RGSt 66, 222: Terror-Fall 191

19 Strafausschließungsgründe -

Sonstige Bestrafungshindernisse -

Strafmilderungsgründe - Irrtum

RGSt 61, 270: Verlobten-Fall . . . . 219

20 Persönliche Strafausschließungsgründe

- Sonstige (positive oder negative)

Strafbarkeitsvoraussetzungen

- Strafmilderungsgründe

Irrtum

RGSt 61, 270 : Verlobten-Fall . 203


Strafrecht 1

Inhaltsübersichtfür Strafrecht II

Inhaltsübersicht für Strafrecht II (3. Auflage)


Fall-Nr. Hauptstichworte der Thematik Fall-Nr. Hauptstichworte der Thematik

21 Fahrlässigkeit: Standort-Elemente

–Aufbau

RGSt 67, 12: Homöopathen-Fall

22 Übernahmeverschulden - Kontrolipflichten

- Erkundigungspflichten

- Schutzzweck

BHG NJW 1955, 1487: Rouxhaken-Fall

23 Kausalität - Vorhersehbarkeit -

Vertrauensgrundsatz

RGSt 54, 349 : Blutr-Fa1l

24 Zumutbarkeit normgemäßen

Verhaltens

RGSt 30, 25 : Leinenfänger-Fall

25 Unechtes Unterlassungsdelikt -

Elemente - Aufbau - Garantiehaftung

kraft Ubernahme

OLG Celle NJW 1961, 1939:

Streupflicht-Fall

26 Garantenpflicht aus „engen Gemeinschaftsbeziehungen"

- Handlungsfähigkeit

- Unmöglichkeit -

Zumutbarkeit

BGHSt 19, 167: Familienkomplott-Fall

27 Gefahrbegründendes Vorverhalten

(Ingerenz) - Haftung für fremdes

Handeln - Abgrenzung von Täterschaft

und Teilnahme bei Unterlassen

BGHSt 19, 152: Ausschank-Fall

28 Konkurrenz mehrerer Garantenpflichten:

Ingerenz - Sachherrschaft

- Aufsichtspflicht

OLG Bremen NJW 1957, 72:

Terrier-Fall

29 Garantenstellung und Garantenpflicht

im Verbrauchsaufbau -

Gebotsirrtum

BGHSt 16, 155 : Annegret-Fall

30 Echtes Unterlassungsdelikt -

Verhältnis zum unechten Unterlassungsdelikt

- Zumutbarkeit

BGHSt 1 1, 353: Taschenmesser-

Fall

31 Verwirklichungsstufen des Verbrechens

- Strafgrund und Elemente

des Versuchs

BGHSt 22, 80: Lenkradschloß-

Fall

32 Rücktritt - Ratio der Strafbefreiung

- Unbeendeter Versuch -

Freiwilligkeit

BGHSt 9, 48 : Lilo-Fall

33 Abgrenzung beendeter/unbeendeter

Versuch - Bedingter Vorsatz -

Rücktritt vom Unterlassungsversuch

BGHSt 22, 330 : Stilett-Fall

34 Untauglicher Versuch - Rücktritt

vom beendeten Versuch -

Entdecktsein

. BGH NJW 1973, 632: Vierkantholz-Fall

35 Freiwilligkeit des Rücktritts -

Erstreckung auf andere Tatbeteiligte

RGSt 39, 37: Gummiball-Fall

36 • Versuch am untauglichen Objekt -

Irrtum über ein normatives Tatbe-

. standsmerkmal– Wahndelikt

OLG Stuttgart NJW 1962, 65:

Finanzierungsbüro-Fall

37 Grundformen der Beteiligung -

Abgrenzung Täterschaft/Teilnahme

BGHSt 18, 87: Staschynskij-Fall

38 Mittelbare Täterschaft - Rechtmäßigkeit

handelndes Werkzeug

BGHSt 3, 4: Denunziantin-Fall

XVII


Inhaltsübersichtfür Strafrecht II Strafrecht 1

Fall-Nr. Hauptstichworte der Thematik

39 Mittäterschaft: Voraussetzungen -

Grenzen

BGHSt 1 1, 268: Komplizen-Fall

40 Sukzessive Mittäterschaft

BGHSt 2, 344: Verkaufsbuden-

Fall

41 Akzessorietät der Teilnahme -

Qualität der Haupttat

BGHSt 9, 370: Pantopon-Fall

42 Akzessoriett - Besondere persönliche

Merkmale - Verjährung

BGHSt 22, 375: Rassenhaß-Fall

43 Anstiftung— Omnimodo facturus

- Exzeß - Erfolgsqualifiziertes

Delikt

BGHSt 19, 339: Stuhlbein-Fall

FaIl-Nr. Hauptstichworte der Thematik

45 Beihilfe - Förderung der Haupttat

RGSt 58, 1 13: Lohnabtreiberin -

Fall

46 Gehilfenvorsatz - Exzeß

RGSt 67, 343 : Patronen-Fall

47 Vorstufen der Teilnahme -

.

Versuchte Anstiftung

BGHSt 6, 308 : Wachtmeister-Fall

48 Verbrechensverabredung -

Unbedingter Handlungswille -

Rücktritt

BGHSt 12, 306 : Meuterei-Fall

49 Konkurrenzen

BGHSt 28, 1 1 : Kurpfuscher-Fall

44 Mittelbare Anstiftung (Kettenanstiftung)

- Bestimmtheit des

Anstiftervorsatzes

BGHSt 6, 359: Paßbeschaffungs-

Fall


Strafrecht 1

Ableürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Die in diesem Studienkurs verwendeten Abkürzungen entsprechen durchweg dem heute

allgemein üblichen Gebrauch, so wie sie bei H. Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache,

3. Aufl. 1983, wiedergegeben sind. Nachfolgend sind daher nur zusatz1iche sowie

solche Abkürzungen aufgeführt, die nicht ohne weiteres als bereits bekannt vorausgesetzt

werden können.

A bezieht sich auf Fallanalyse und Problemvertiefung bzw. Abkürzüng

für Angeklagter

a. A., a. M. andererAnsicht, anderer Meinung

a. B. alte Bezeichnung (s. zu n. B.)

abl ablehnend

abw.

abweichend

AE

Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, herausgegeben von

J . Baumann u. a. 1958 ff.

a.E. amEnde

a. F. alte Fassung; falls ohne sonstige Angabe, bezogen auf die bis zum

Inkrafttreten des 2. StrRG bzw. EGStGB (1. 1. 1975) geltende Fassung

AK-Bearbeiter Kommentar zum Strafgesetzbuch, bearbeitet von Heike Jung u. a.

1986ff. (Reihe Alternativkommentare), Allgemeiner Teil

Angekl (A) Angeklagter

Baumann Jürgen Baumann, Strafrecht, Allg. Teil, 8. Aufl. 1977

Baumann/Weber . Jürgen Baumann/Ulrich Weber, Strafrecht, Allg. Teil, 9. Aufl. 1985

BeschwF

Beschwerdeführer

BindingNormen KariBinding, DieNormenundihreUbertretung,2. Aufl.,4 Bände,

1890-1919

Blei 1 Hermann Blei, Strafrecht 1, Allg. Teil, 18. Aufl. 1983

Blei II Hermann Blei, Strafrecht II, Bes. Teil, 12. Aufl. 1983

Bockelmann/Volk 1 . . Paul Bockeknann/Klaus Volk, Strafrecht, Allg. Teil, 4. Aufl. 1987

Bockelmann-FS Festschrift für P. Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979

BR-Drs Bundesrats-Drucksache (Nr. und Seite)

Bruns Hans-Jürgen Bruns, Strafzumessungsrecht, 2. Aufl. 1974

Bruns-FS Festschrift für H.-J. Bruns zum 70. Geburtstag, 1978

BT

Besonderer Teil bzw. Bundestag

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache (Wahlperiode u. Seitenzahl)

BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz

D-Tröndle . . Eduard Dreher/Herbert Tröndle, Strafgesetzbuch, 45. Aufl. 1991

DAR Deutsches Autorecht (Jahr u. Seite)

Dreher-FS . . Festschrift für E. Dreher zum 70. Geburtstag, 1977

DRiZ Deutsche Richterzeitung (Jahr u. Seite)

DRZ

Deutsche Rechtszeitschrift (Jahr u. Seite)

DStR n. F Deutsches Strafrecht neue Folge (1934ff.) (Jahr u. Seite)

E

bezieht sich auf den Abdruck der Entscheidungsgründe

E 62 Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begründung, 1962

Eb. Schmidt-FS Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, 1961

EGStGB

Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch

eingeh............eingehend

Engisch-FS Festschrift für K. Engisch zum 70. Geburtstag, 1969

Frank Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch fur das Deutsche Reich,

18.Aufl.1931

FS Festschrift

G Gesetz oder Gericht

GA Goltdammer s Archiv fur Strafrecht (ab 1953 if Jahr u Seite, vorher

nach Band und Seite)

Gallas-FS . Festschrift für Wilhelm Gailas zum 70. Geburtstag, 1973

XIX


Abkürzungsverzeichnis Strafrecht 1

GedS

Gedächtnisschrift

GenBA Generalbundesanwalt

Göhler Erich Göhler, OWiG, Kommentar, 9. AufL 1990

Göppinger Hans Göppinger, Kriminologie, 4. Aufl. 1980

GS.................Der Gerichtssaal (Jahr u. Seite)

GSSt .............Großer Senat für Strafsachen

GVG Gerichtsverfassungsgesetz

Haft 1 Fritjof Haft, Strafrecht, Allg. Teil, 4. Aufl. 1990

Hassemer Winfried Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts,

2.Aufl. 1990

Heinitz-FS Festschrift für E. Heinitz zum 70. Geburtstag, 1972

Henkel-FS

Grundlagen der gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift für

H. Henkel zum 70. Geburtstag, 1974

v. Hippel 1, II Robert von Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 1 1925, Bd. II 1930

Honig-FS Göttinger Festschrift für R. M. Honig, 1970

Hruschka Joachim Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode,

2.Aufl. 1988

HV

. Hauptverhandlung

idR in der Regel

jE im Ergebnis

ieS

im engeren Sinne

iSv

im Sinne von

iVm in Verbindung mit

iwS im weiteren Sinne

Jakobs Günther Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, 1. Aufl. 1983, 2. Aufl. 1991

Jescheck

Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil,

4.Aufl. 1988

Jescheck-FS 1 und II . . . Festschrift für H.-H. Jescheck zum 70. Geburtstag, 2 Bde., 1985

JGG

Jugendgerichtsgesetz

JMB1NRW Justizministerialblatt des Landes Nordrhein-Westfalen (Jahr u.

. Seite)

JugK

Jugendkammer

JW

Juristische Wochenschrift (Jahr u. Seite)

Kaiser Günther Kaiser, Kriminologie, 8. Aufl. 1989

Kaiser/Schöch Günther Kaiser/Heinz Schöch, Kriminologie, Jugendstrafrecht,

Strafvollzug, 3. Aufl. 1983

A. Kaufmann-GedS . . Gedchtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989

KMR Kleinknecht/Müller/Reitberger, Loseblattkommentar zur StPO,

7.Aufl. 1980ff.

Kohlrausch-FS Probleme der Strafrechtserneuerung, Festschrift für E. Kohlrausch,

1944

Kohlrausch-Lange . . . . Eduard Kohlrausch/Richard Lange, Strafgesetzbuch, Kommentar,

43.Aufl. 1963

Kriminahstik Kriminahstik, Zeitschrift fur die gesamte kriminalistische Wissenschaft

und Praxis (Jahr und Seite)

L.............Leitsatz

Lackner...........Karl Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 18. Aufl. 1989

Lackner-FS ........ .........Festschrift für K. Lackner zum 70. Geburtstag, 1987

Lange-FS.........................Festschrift für R. Lange zum 70. Geburtstag, 1976

Lenckner...............................................Theodor Lenckner, Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit, in: Göppinger-Witter,

Handb. der forensischen Psychiatrie, Bd. 1 Teil A,

1972

LK (LK9)...................Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar (9. Aufl. 1970ff.), ohne

Zusatz: 10. Aufl. ab 1978

LM................................................................Lindeninaier-Möhring, Nachschlagewerk des BGH

Löwe-Rosenberg...........................we-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,

Großkommentar, 24. Aufl. 1985-1989

xx


Strafrecht 1

Abkürzungsverzeichnis

Maurach AT4 Reinhart Maurach, Strafrecht, Allg. Teil, 4. Aufl. 1971

Maurach BT5 Reinhart Maurach, Strafrecht, Bes. Teil, 5. Aufl. 1969, mit Nachtragl

(1970) u. II (1971)

M-Zipf 1/1 Reinhart Maurach/Heinz Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, Teilbd. 1,

7.Aufl. 1988

M-Gössel-Zipf 1/2 . . . Reinhart Maurach/Karl-Heinz Gössel/Heinz Zipf, Strafrecht, Allg.

Teil, Teilbd. 2, 7. Aufl. 1989

M-Schroeder/Maiwald 11/

1 und 2 Reinhart Maurach/Friedrich-Christian Schroeder/Manfred Maiwald,

Strafrecht, Bes. Teil, Teilbd. 1 . 7. Aufl. 1 988; Teilbd. 2, 7. Aufl.

1991

Maurach-FS Festschrift für R. Maurach zum 70. Geburtstag, 1972

m(w)N mit (weiteren) Nachweisen

H. Mayer AT Hellmuth Mayer, Strafrecht, Allg. Teil, 1953

H. Mayer-FS Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschr. für

H. Mayer zum 70. Geburtstag, 1965

Mezger Edmund Mezger, Strafrecht, 3. Aufl. 1949

Mezger/Blei AT 15 . . . Edmund Mezger/Hermann Blei, Strafrecht 1, Allg. Teil, Ein Studienbuch,

15. Aufl. 1973

Mezger/Blei BT Edmund Mezger/Hermann Blei, Strafrecht II, Bes. Teil, Ein Studienbuch,

9.Aufl. 1966

Mezger-FS Festschrift für E. Mezger zum 70. Geburtstag, 1954

MRK bzw. EurMRK . Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und

Grundfreiheiten von 1950

Müller-Dietz Heinz Müller-Dietz (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik,

1971

n. B neue Bezeichnung (soweit nicht anders angegeben, n. B. aufgrund

des 18. StÄG v. 28. 3. 1980)

n. F. neue Fassung

Naucke, Einführung . . Wolfgang Naucke, Strafrecht, Eine Einführung, 5. Aufl. 1987

Noll-GedS Gedächtnisschrift für P. Noll, 1984

Oehler-FS . . .

OGH, OGHSt

Otto 1

Otto II

Peters-FS

Preisendanz

R

Radbruch-GedS

Rev(G)

Roxin, Einführung. . .

Roxin, Tterschaft

Rpfleger

Rspr(st.)

S/S-Bearbeiter . . .

Schaffstein-FS . .

chlHA............

Schmidhauser AT

Festschrift für D. Oehler zum 70. Geburtstag, 1985

Oberster Gerichtshof für die britische Zone, Entscheidungen in

Strafsachen (Band u. Seite)

Harro Otto, Grundkurs Strafrecht. Allg. Strafrechtsiehre, 3. Aufl.

1988

Harro Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 2. Aufl.

1984

Zur Problemvertiefung

Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift für K. Peters zum

70. Geburtstag, 1974

Preisendanz, Strafgesetzbuch, Lehrkommentar, 30. Aufl. 1978

Rechtsprechung des RG in Strafsachen (nicht identisch mit RGSt!)

Gedächtnisschrift für G. Radbruch, 1968

Revisions(gericht)

Claus Roxin/Walter Stree/Heinz Zipf/HeikeJung, Einführung in das

neue Strafrecht, 2. Aufl. 1975

Claus Roxin, 1terschaft und Tatherrschaft, 5. Aufl. 1990

Der deutsche Rechtspfleger (Jahr u. Seite)

Rechtsprechung (standige)

Adolf Schönke/Horst Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar,

24. Aufl. 1991, in der Neubearbeitung von Theodor Lenckner/Peter

Cramer/Albin Eser/Walter Stree

Festschrift für F. Schaffstein zum 70. Geburtstag, 1975

Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Jahr u. Seite)

Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl. 1975

XXI


Ableürzungsverzeichnis ‚ Strafrecht 1

Schmidhäuser 1 Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht, Allg. Teil, Studienbuch,

2.Aufl. 1984

SchmidhäuserII Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht, Bes. Teil, Grundriß, 2. Aufl.

.. 1983.

Schönke-Schröder17 . Schönke-Schröder, StGB, Kommentar, in der von Schröder betreuten

17.Aufl. 1974

Schröder, Urteilsanmerkungen

Horst Schröder, Urteilsanmerkungen, 1970

Schröder-GedS Gedächtnisschrift für H. Schröder, 1978

SchwG Schwurgericht

SJZ Süddeutsche Juristenzeitung (Jahr u. Spalte)

5K Hans-Joachim Rudolphi/Eckhard Horn/Erich Samson, Systemati -

scher Kommentar zum StGB, Bd. 1, Allg. Teil, 2. Aufl. 1977ff.,

Bd. II, Bes. Teil (Loseblatt), ab 1976

StA . Staatsanwalt(schaft)

StrafR 1, II, III, IV . . . . Albin Eser, Studienkurs Strafrecht 1 (4. Aufl. 1991), II (3. Aufl.

1980), III (2. Aufl. 1980), IV (4. Aufl. 1983)

Stratenwerth Günther Stratenwerth, Strafrecht, Allg. Teil 1, Die Straftat, 3. Aufl.

1981

Stri,

Strafkammer

StrRG

Strafrechtsreformgesetz

StS

Strafsenat

Tiedemann Klaus Tiedemann, Die Zwischenprüfung im Strafrecht, 1987

Tröndle-FS Festschrift für H. Tröndle zum 70. Geburtstag, 1989

v. Weber-FS .- ......Festschrift für H. v. Weber zum 70. Geburtstag, 1963

VRS . Verkehrsrechtssammlung (Band u. Seite)

Welzel

Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1 1 . Aufl.

1969

Welzel-FS Festschrift für H. Welzel zum 70. Geburtstag, 1974

Wessels 1 Johannes Wessels, Strafrecht, Allg. Teil, 20. Aufl. 1990

Wessels 11/1 und 11/2. . Johannes Wessels, Strafrecht, Bes. Teil - 1, 14. Aufl. 1990, Bes. Teil

—2, 13.Aufl. 1990

Würtenberger-FS . . . . Kultur - Kriminalität - Strafrecht. Festschrift für Th. Würtenberger,

1977

ZAkDR

Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (Jahr u. Seite)

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Band [Jahr],

Seite)


Strafrecht 1

Strafaussetzrings-Fall

Auslegung - Sanktionssystem - Strafzwecke

„Verteidigung der Rechtsordnung"

BGHSt 24, 40: Strafaussetzungs-Fall

1 StR 353/70 v 8. 12. 1970 = NJW 1971, 439

Sachverhalt: Der A hatte versucht, mitseiner 1 3jährigen Tochter zum Geschlechtsverkehr zu kommen. Er SV

wurdedeshalbvom LG wegen versuchterBlutschande ( 173 a. Fjin Tateinheit( 52) mitversuchterVergewaltigung

( 1 77), Sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen ( 174) und Kindern ( 1 76) zu einer Freiheitsstrafe

von 1 Jahr verurteilt. Eine Aussetzung dieser Strafe zur Bewährung wurde ihm versagt, obgleich die StrK unter

eingehender Würdigung der Tat und der Persönlichkeit des A zu einer uneingeschränkt günstigen Täterprognose

kam. Die Ablehnung der Strafaussetzung wurde vornehmlich damit begründet, daß die „Verteidigung

der Rechtsordnung" die Vollstreckung der Strafe gebiete ( 56 III).

Zur Problemstellung: Die Richtigkeit dieser Entscheidung hängt davon ab, wie man den P

Begriff der »Verteidigung der Rechtsordnung" in § 56 III versteht:

- Könnte mit diesem Begriff die sog. Generaiprävention gemeint sein? Und wenn ja: in mehr

negativem Sinne als »Abschreckung der Allgemeinheit" ? Oder mehr positiv als »Stabilisierung

der Rechtstreue der Bevölkerung«?

- Wenn solche generaipräventiven Gesichtspunkte eine Rolle spielen : in welchem Verhältnis

ist dazu die auf die persönliche Besserungsfähigkeit des Taters abhebende spezialpräventive

Strafzumessungsregel des § 46 1 2 zu sehen?

- Inwieweit kommt es bei der Beurteilung dieser Frage auf die Schwere der Tat und

Gesichtspunkte der Vergeltung an?

- Inwieweit lassen sich diese Fragen durch Auslegung des Gesetzes klären? Worauf kommt es

dabei an: Auf den Wortlaut und Sprachgebrauch? Auf die Entstehungsgeschichte? Auf die

Stellung der fraglichen Normen im gesetzlichen Zusammenhang? Welche (aus heutiger Sicht)

„vernünftigen" Zwecksetzungen können mit dem Begriff „Verteidigung der Rechtsordnung"

verbunden werden?

Der BGH meint zu einigen dieser Fragen:

Aus den Gründen: [41J „Die StrK geht bei ihrer Entscheidung, die Strafaussetzung zur Bewährung zu E

versagen, von einer unzutreffenden Auslegung des Begriffs ‚Verteidigung der Rechtsordnung' aus.

1 . Der Gesetzgeber wollte mit dieser sowohl in § 1 4 1 [a.F.; jetzt § 47 1] als auch in § 23 III [a.F.; jetzt § 56 III] 1

StGB aufgenommenen Formel eine Richtlinie dafür geben, unter welchen besonderen Umständen eine

kriminalpolitisch unerwünschte kurze Freiheitsstrafe dennoch anstelle einer Geldstrafe verhängt oder eine

erwünschte Aussetzung einer mittleren Freiheitsstrafe trotz günstiger Sozialprognose abgelehnt werden soll.

Die Versuche einer Erschließung des Bedeutungsgehalts dieses Merkmals mittels \lbrtinterpretation, 2

insbesondere auch die Schlußfolgerung von dem Begriff der ‚Verteidigung' auf das Erfordernis eines

qualifizierten Angriffs (vgl. KG JR 70, 227; Kunert MDR 69, 709), führen zu keiner Klärung.

Auch die Entstehungsgeschichte ist für die Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs wenig ergiebig. 3

Die Formel ‚Verteidigung der Rechtsordnung' ist erst bei der 2. Lesung der StrRGe im Plenum des Bundestages

eingeführt (42J worden, und zwar als Ersatz für den . . . vorgeschlagenen Begriff ‚Bewährung der

Rechtsordnung' . . . Aber auch für diesen Begriff bringen die Gesetzesmaterialien letztlich keine Klarheit über

seinen präzisen Sinngehalt.

2. Nach der kriminalpolitischen Gesamtkonzeption, von der die Strafrechtsreform ausgeht, soll in der Regel 4

auf die Verhängung kurzer und die Vollstreckung mittlerer Freiheitsstrafen verzichtet werden (BGHSt 24, 3f.).

Der Begriff ‚Verteidigung der Rechtsordnung' dient insoweit der Abgrenzung der Ausnahmefälle, in denen dies

nicht möglich ist. Seine Auslegung kann daher nur an die kriminalpolitischen Erwägungen anknüpfen, auf

denen die in den § 14, 23 [a.F.; jetzt §47, 56] StGB getroffene Regelung beruht.

Dem 1 . StRG liegt der Gedanke zugrunde, daß die Strafe nicht die Aufgabe hat, Schuldausgleich um ihrer 5

selbstwillen zu üben, sondern nur gerechtfertigt ist, wenn sie sich zugleich als notwendiges Mittel zur Erfüllung 6

der präventiven Schutzaufgabe des Strafrechts erweist. Einen wesentlichen Akzent hat der Gesetzgeber 7

durch die Aufnahme der spezialpräventiven Klausel als Ziel des Strafzumessungsvorgangs in § 1 3 1 2 [a.F.;

jetzt § 46 1 2) StGB gesetzt. Die Tatsache, daß das Gesetz den Strafzweck der Generalprävention im

Gegensatz zur mehrfachen Erwähnung des Gedankens der sozialen Anpassung ( 13 1 2, 14 1, 23 1 [a.F.;jetzt

§ 46 1 2, 471, 561] StGB) nicht ausdrücklich nennt, läßt für die Bemessung der Strafe eine bedeutsame

Schwerpunktverlagerung auf den spezialpräventiven Gesichtspunkt im weitesten Sinne erkennen. Bei diesem 8

Grundsatz der ‚Individualisierung' geht es nicht allein um die gezielte Einwirkung auf einen schon entsoziali -

sierten Täter, die Verurteilung und sinnvoller Vollzug erreichen sollen (Resozialisierung), sondern auch um die

Vermeidung unbeabsichtigter Nebenwirkungen von Verurteilung und Vollzug, etwa der Gefahr, daß die Strafe

(43] einen bisher sozial ausreichend eingepaßten Täter aus der sozialen Ordnung herausrei ßt. Die Strafvollstreckung

soll sich nicht in einem sinnlosen Absitzen erschöpfen, sondern Behandlung im Vollzug sein.


1 Strafaussetzungs-Fall Strafrecht 1

9 Grundsätzlich geht deshalb die Geldstrafe der Freiheitsstrafe, die Aussetzung dem Vollzug vor, soweit dies

10 im Hinblick auf die zu erwartende kriminalpolitische Wirksamkeit der Rechtsgüterschutz zuläßt Die kurze

Freiheitsstrafe wird daher nur noch ausnahmsweise, ihr Vollzug nur unter ganz besonderen Umständen

vorgesehen ( 141, 23 1 [aF.; jetzt § 471, 56 II StGB). Vor allem wird die vermehrte Durchführung einer

‚ambulanten' Behandlung des Täters in Freiheit angestrebt, die durch Weisungen sinnvoll gestaltet werden

soll. Diesem Ziel dient die Erweiterung der Möglichkeit einer Strafaussetzung durch Heraufsetzung der

zeitlichen Grenze, die Vereinfachung der Prognose und der Wegfall der formellen Ausschlu ßvoraussetzungen

(vgl. hierzu §23 III a.F. StGB [bis 1969]). Die Strafaussetzung zur Bewährung ist zwar eine Modifikation der

Strafvollstreckung. Die neue gesetzliche Regelung läßtjedoch ihre Eigenständigkeit im Sinne einer besonderen

‚ambulanten' Behandlungsart deutlich werden, wenn sie sich auch bei bestimmten Tätergruppen in einer

bloßen Vergünstigung erschöpft. Ihre zeitliche Grenze bestimmt sich ohne Rücksicht auf den Deliktscharakter

( 1 [a.F.; jetzt § 12] StGB) nach der Höhe der erkannten Strafe, so daß auch wegen Verbrechen verhängte

1 1 Freiheitsstrafen aussetzungsfähig sind. Bei guter Sozialprognose muß die Vollstreckung von Freiheitsstrafen

unter 6 Monaten stets ausgesetzt werden; auch bei Freiheitsstrafen von 6 Monaten bis zu einem Jahr ist die

Aussetzung im Regelfall zwingend, sofern nicht die ‚Verteidigung der Rechtsordnung dem entgegensteht.

12 3. Diese Erwägungen lassen eine hinreichend klare Bestimmung und Abgrenzung der Ausnahmeklausel

des §23 III [a.F.; §56 III] StGB zu.

a) Sie ermöglichen zunächst in negativer Hinsicht die Gesichtspunkte auszuscheiden, die eine Versagung

der Strafaussetzung nicht zu begründen vermögen und die somit von dem Begriff (441 ‚Verteidigung der

Rechtsordnung' nicht umfaßt werden. Insoweit gilt insbesondere:

13 Der Gesichtspunkt der Sühne für das begangene Unrecht bzw. der Tatvergeltung darf bei der Entscheidung

nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BGH, MDR 70, 380; BT-Drs. V/4094, 5. 1 1).

14 Die Schwere der Schuld, der bisher entscheidendes Gewicht zukam (vgl. BGHSt 6, 125, 127; BGH VRS 24,

183), kann für sich allein eine Versagung der Aussetzung nicht rechtfertigen. Dies findet seine Bestätigung

darin, daß der in den früheren Ausschußfassungen neben der Bewährung der Rechtsordnung enthaltene

Hinweis auf die Schuld bewußt gestrichen worden ist (Prot. BT-Sonderausschuß V 619, 2798). Die Schwere

der Schuld kann jedoch bei der Gesamtabwägung, die der ausnahmsweisen Versagung der Aussetzung im

konkreten Einzelfall vorauszugehen hat, (mittelbare) Bedeutung erlangen.

15 Auch die Belange des Verletzten und seiner Angehörigen, also deren persönliches Genugtuungsinteresse,

sind bei der Frage der Strafaussetzung grundsätzlich auszuklammern.

16 Die Formel ‚Verteidigung der Rechtsordnung' schließt somit - im Gegensatz zum früheren Rechtszustand

(BGH VRS 20, 430; 24, 184; MDR 57, 370; BGHSt6; 125) - eine umfassende Abwägung aller Strafzwecke

aus. Sie unterscheidet sich dadurch - entgegen Schönke-Schröder, StGB, 1 5. Aufl., § 23 Rn. 35a - auch

grundlegend von dem Begriff des öffentlichen Interesses in § 23 III Nr. 1 a.F. StGB [bis 1969].

17 b) In positiver Hinsicht ist bei der Bestimmung des Begriffs ‚Verteidigung der Rechtsordnung' davon

auszugehen, daß es zu den Aufgaben der Strafe gehört, das Rechtgegenüber.dem vom Täter begangenen

Unrecht durchzusetzen, die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung damit vor der Rechtsgemeinschaft zu

18 erweisen und zugleich künftigen ähnlichen Rechtsverletzungen potentieller Täter vorzubeugen (spezielle

Generalprävention). Beide Zweckgesichtspunkte liegen dem Begriff der ‚Verteidigung der Rechtsordnung'

zugrunde (s. auch Dreher, JR 1 970, 228ff. [45] und StGB, 32. Aufl., § 1 3 Anm. 2 C; Prot. 5. 643, 646, 2797).

19 Sie werden ergänzt, zugleich aber auch begrenzt durch das weitere - subjektiv orientierte - Begriffselement

der ‚Rechtstreue des Volkes', sind also bei der Frage der Notwendigkeit der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe

von 6 Monaten bis zu einem Jahr nur in eingeschränktem Umfang heranzuziehen.

20 Der Gesichtspunkt der Erhaltung der Rechtstreue der Bevölkerung, der Abwehr ihrer ernstlichen Beeinträchtigung,

den der BGH schon vor Inkrafttreten der Reformgesetze vereinzelt mit berücksichtigt hat

(BGHSt6, 125, 127), ist nunmehr - in seiner begrenzenden Funktion - ein entscheidendes Kriterium für die

Versagung einer Strafaussetzung nach der Neufassung des § 23 III [a.F.; § 56 III] StGB. Das ist bereits bei den

Beratungen über die Reformgesetze eindeutig zum Ausdruck gekommen (Prot. V 5. 621 f., 643ff., 3250; BT-

SitzungsberichteV 5. 12765). Auch die überwiegende Meinung im Schrifttum (Dünnebier JR 70, 241 ‚ 247;

Horstkotte, NJW 69, 1 601, 1 604; JZ 70, 122, 1 27; Lackner-Maaßen, StGB, 6. Aufl., § 1 4 Anm. 3; Sturm, JZ 70,

81 ‚ 85) und vor allem in der Rspr. (OLG Stuttgart NJW 70, 258; BayObLG NJW 70, 1 382; OLG Hamm NJW 70,

1614; KG JR 70, 227) sieht darin den maßgeblichen Ansatzpunkt für eine sachgemäße Handhabung des

Begriffs ‚Verteidigung der Rechtsordnung' i. 5. von § 1 4 1, 23 III [a.F.; § 47 1, 56 III] StGB.

21 Die Gesetzesmaterialien zeigen, daß generalpräventiven Erwägungen bei der Strafaussetzung zur Bewährung

nur in begrenztem Maße Bedeutung zukommen soll (Prot. BT-SonderausschußV 5. 619ff., 645f., 2797).

Die Zwecke der Rechtsdurchsetzung und der Abschreckung potentieller Täter erfüllt im Bereich der kleineren

und mittleren Kriminalität bereits die Verhängung der Freiheitsstrafe, so daß der Rechtsgüterschutz hier im

22 Regelfall eine Strafvollstreckung nicht erfordert. Eine Vollstreckung der Freiheitsstrafe ist daher nur geboten,

wenn andernfalls eine ernstliche Gefährdung der rechtlichen [46] Gesinnung der Bevölkerung als Folge

23 schwindenden Vertrauens in die Funktion der Rechtspflege zu besorgen wäre. Eine solche Gefährdung ist

gegeben, wenn der bloße Strafausspruch ohne Vollstreckung von der Bevölkerung angesichts der außergewöhnlichen

konkreten Fallgestaltung als ungerechifertigte Nachgiebigkeit und unsicheres Zurückweichen vor

dem Verbrechen verstanden werden könnte. Die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu

einem Jahr ist somit zur Verteidigung der Rechtsordnung nur dann geboten, wenn eine Aussetzung der Strafe

zur Bewährung im Hinblick auf schwerwiegende Besonderheiten des Einzelfalles für das allgemeine Rechtsempfinden

schlechthin unverständlich erscheinen müßte und das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit

des Rechts und in den Schutz der Rechtsordnung vor kriminellen Angriffen dadurch erschüttert

werden könnte.


Strafrecht 1

Strfassetzngs-Fall

4. Bei der Entscheidung über eine mögliche Versagung der Aussetzung trotz günstiger Sozialprognose 24

bedarf es einer Gesamtwürdigung aller Tat und Täter kennzeichnenden Umstände.

Da es nicht auf die Schwere des vom Angeklagten verletzten Tatbestands, sondern auf die Besonderheiten 25

der zur Beurteilung stehenden Einzeltat ankommt, ist ein Ausschluß bestimmter Tatbestände oder Tatbestandsgruppen

- wie etwa der Sittlichkeitsdelikte - von der Strafaussetzung unzulässig (so schon zu § 23 [in

der bis 1 969 geltenden] aF.: BGHSt6, 1 25/6; 298/300; 22, 1 92/6). Die Art der Tat kann jedoch im Rahmen der

Gesamtabwägung Bedeutung erlangen. Da nur besondere Umstände die ausnahmsweise Vollstreckung

zulassen, kann die Versagung einer Aussetzung auch nicht mit Erwägungen, die dem verletzten Tatbestand im

ganzen zugrunde liegen, etwa mit der bloßen Verwirklichung von gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen

begründet werden (vgl. bereits BGH NJW 58, 1 100 Nr. 17; VRS 24, 118).

Die besonderen Umstände, die eine Versagung der Strafaussetzung bei Freiheitsstrafen von 6 Monaten bis

zu einem Jahr zu rechtfertigen vermögen, können sowohl tat- als auch täterbezogen sein.

(47] Im Einzelfall mögen somit etwa die besonderen Tatfolgen, eine sich aus der Art der Tatausführung 26

ergebende erhebliche verbrecherische Intensität, ein hartnäckiges rechtsmißachtendes Verhalten, die Verletzung

von Rechtsgütern mit ungewöhnlicher Gleichgültigkeit oder auch dreistes Spekulieren auf eine Strafaussetzung

bereits bei Tatbegehung Bedeutung erlangen. Als besondere Umstände können ferner schon häufige

besonders herausfordernde Mißachtung entsprechender Normen, rasche Vviederholungstaten, Rückfall in der

Bewährungszeit, möglicherweise auch einschlägige Vorstrafen in Betracht kommen. Insbesondere in diesen

letzten Fällen wird jedoch nicht selten schon eine Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den

Täter erforderlich sein ( 23 1 [aF.; jetzt § 56 1] StGB).

Eine Versagung der Strafaussetzung zur Verteidigung der Rechtsordnung kann sich schließlich auch als 27

notwendig erweisen, wenn die Tat Ausdruck einer verbreiteten Einstellung ist, die eine durch einen erhebilchen

Unwertgehalt gekennzeichnete Norm nicht ernst nimmt und von vornherein auf die Aussetzung einer

etwaigen Freiheitsstrafe vertraut (Bericht des Sonderausschusses a.a.O. 1 1).

III. Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand behalten, soweit dem A eine Strafaussetzung

zur Bewährung versagt geblieben ist.

Die StrK war sich zwar der besonderen Bedeutung des Begriffs ‚Verteidigung der Rechtsordnung' bewußt. 28

Sie hat aber geglaubt, die Strafaussetzung unter diesem Gesichtspunkt allein im Hinblick auf die Schwere der

Tat ablehnen zu müssen. Das war rechtsirrig, zumal die getroffenen Feststellungen nicht erkennen lassen, daß

die dem A zur Last gelegten sittlichen Verfehlungen nach Art, Umfang oder Intensität einen außergewöhnlichen

Unwertgehalt besitzen. Es sei insoweit auch für die neue Verhandlung . . . auf folgendes hingewiesen:

Kindliches Alter und die seelische Integrität des Opfers sind der eigentliche Grund der Strafbarkeit nach 29

§ 1 76 1 Nr. 3 [a.F.; jetzt § 1 76 1] StGB. [48] Das Alter des betroffenen Mädchens lag zum Tatzeitpunkt mit 13

Jahren und 4 Monaten nur wenig unter der Strafbarkeitsgrenze von 1 4 Jahren 1 S. dieser Vorschrift. Auf das

Alter kann daher entgegen der Auffassung der StrK bei der Frage der Strafaussetzung nicht entscheidend

abgehoben werden.

Das gewaltsame Vorgehen ist der eigentliche Strafgrund der Notzucht [ 177]. Als für eine mögliche 30

Versagung der Strafaussetzung wesentlicher Umstand könnte insoweit nur ein besonderes Maß an Gewalt,

etwa Mißhandlungen und Schläge zur Brechung des Widerstands, Bedeutung erlangen.

Die StrK schreibt die Tat als einmalige sexuelle Verfehlung der alkoholbedingt verminderten Steuerungsfä- 31

higkeit des A zu. Dann ist aber eine Kennzeichnung der Tat als ‚rechtsmißachtender Angriff' fehl am Platz; ein

solcher ist im Sinne eines bewußt rechtsfeindlichen Verhaltens zu verstehen.

Das Urteil war daher . . . aufzuheben, soweit es dem A eine Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe zur

Bewährung versagt hat."

Zur Erläuterung und Vertiefung. Die Entscheidung betrifft zwei Fragenkomplexe, die im A 1

Grunde das ganze Strafrecht durchziehen: In methodischer Hinsicht Probleme der Auslegung

(1), in sachlicher Hinsicht geht es - nach einem einführenden Uberblick über das gegenwärtige

Sanktionssystem (II) - um die Frage nach den Strafzwecken (III), und zwar speziell im Hinblick

auf die „Verteidigung der Rechtsordnung" bei Strafaussetzng zur Bewährung (IV); dabei wird

auch auf die Auswirkungen auf kurzfristige Freiheitsstrafen hinzuweisen sein (V).

1. Auslegung im Strafrecht.

Die im Gesetz verwendeten Begriffe sind nur selten eindeutig (vgl. bereits Reichel, Gesetz 2

und Richterspruch, 1915, 65f., ferner Koch/Rüßmann 188ff.). Und selbst wenn sie es sind, so

ist doch schon die Feststellung, daß der Inhalt eines Wortes oder Satzes eindeutig sei, „erst ein

Produkt der Interpretation" (Rüthers JZ 1985, 521). Daher bedarf jeder Satz der Auslegung.

Dabei geht es um „die Sinnermittlung von Rechtssätzen zum Zwecke ihrer Anwendung auf

konkrete Sachverhalte" (M-Zipf 1 9/1), wobei diese Sinnermittlung von einem bestimmten

„Vorverständnis" geleitet wird (vgl. Otto Jura 1985, 299f.). Dieses Auslegimgserfordernis gilt

auch und in besonderem Maße für den durch das 1. StrRG von 1969 neueingeführten Begriff

der „Verteidigung der Rechtsordnung". - Bei der damit gebotenen Suche nach der richtigen

Interpretation können unterschiedliche Leitgesichtspunkte (Auslegungsregeln, Argumentationsformen)

maßgeblich sein. Welche Gesichtspunkte wurden vom BGH herangezogen?

1. Der Wille des Gesetzgebers (E 1): sog. subjektiv-teleologische Auslegung. Danach kommt 3

3


Strafaussetzungs-Fall Strafrecht 1

es darauf an herauszufinden, was der konkrete historische Gesetzgeber mit der Verwendung des

in Frage stehenden Begriffs (hier: Verteidigung der Rechtsordnung") gemeint und/oder bezweckt

hat. - Zu welchem Ergebnis führt das hier? Der BGH meint, daß mit dieser Formel eine

»Richtlinie" gegeben werden sollte (E 1), und zwar sowohl für die Wahl zwischen Freiheits- und

Geldstrafe wie auch für die Strafaussetzung zur Bewährung. - Ist aber damit der Begriff

geklärt? Nein; denn solange nicht auch die Tendenz und die maßgeblichen Kriterien dieser

Richtlinie bekannt sind, ist sie praktisch nicht zu handhaben. - Kann die subjektiv-teleologische

Theorie auch darauf eine Antwort geben? Dies wäre nur dann der Fall, wenn der

historische Wille des Gesetzgebers offen und eindeutig zutage träte. Doch dies trifft (ebensowefig

wie hier auch sonst) nur selten zu (vgl. unten A5).

Daher ist nach weiteren Auslegungsmitteln zu suchen. Der BGH nennt als nächstes:

4 2. Die Wortinterpretation (E2): sog. grammatische Auslegung (in neuer Terminologie auch

»semantische Interpretation"). Bei dieser kommt es darauf an, den Bedeutungsgehalt eines

Begriffes aus dem Sprachgebrauch zu erklären. - Danach läßt sich aus dem Wort „Verteidigung"

zwar auf die Abwehr eines Angriffs schließen; daß dies jedoch ein „qualifizierter" Angriff sein

müsse (wie manche Gerichte meinen), dafür gibt der Sprachgebrauch schon nichts mehr her,

geschweige, daß er über die Art dieser Qualifikation etwas aussagen könnte. - Selbst wenn aber

der Sprachgebrauch gewisse Hinweise liefern könnte, käme es dann auf die Alltagssprache oder

auf eine - davon möglicherweise abweichende –fachspezifische Verwendung an? Nach h. M. ist

die juristische Terminologie entscheidend (Jescheck 138), wobei freilich diese in verschiedenen

Rechtsgebieten wiederum variieren kann: Während beispielsweise für die zivilrechtliche

Rechtsfähigkeit als »Mensch" erst auf die Vollendung der Geburt abgehoben wird ( 1 BGB),

setzt dessen strafrechtliche Schutzfähigkeit bereits mit dem Geburtsbeginn ein (vgl. StrafR III

Nr. 1 A2). Deshalb bedarf die Wortinterpretation durchweg der Ergänzung oder Korrektur

durch die systematische Auslegung (dazu A6).

Da vorliegend die Wortauslegung von vornherein scheitert, sucht der BGH einen anderen

Weg:

5 3. Die Entstehungsgeschichte (E 3): sog. historische Methode. Danach ist zur Erhellung des

gesetzgeberischen Willens sowohl der geschichtliche Zusammenhang, aus dem heraus das

Gesetz entstanden ist, als auch seine legislatorische Genese zu berücksichtigen (vgl. Loos

Wassermann-FS 123 ff.). Wichtigste Auskunftsquelle dafür: die sog. Gesetzesmaterialien (Entwürfe,

Protokolle der Gesetzgebungsgremien, amtliche Begründung). - Was ist hier auf diesem

Wege zu gewinnen? Nur soviel, daß anstatt von „Verteidigung" ursprünglich von „Bewährung"

der Rechtsordnung die Rede war, aber schon der Sinngehalt jenes Begriffes nicht völlig klar lag

( E 3), so daß allenfalls vermutet werden kann, daß diesem „Streit um Worte" die unausgespro -

chene Angst einer sonst zu befürchtenden Aufweichung des Strafrechts zugrunde lag. Selbst

wenn aber einzelne Abgeordnete eine bestimmte Deutung gemeint oder gegeben hätten, käme

dem entscheidende Bedeutung zu? Wessen Vorstellung ist entscheidend? Die der(s) Entwurfsverfasser(s)

im Ministerium? Die der Ausschußmitglieder? Bei Meinungsverschiedenheit die der

Mehrheit? Oder die des Bundestages - womit man freilich wieder beim „Willen des Gesetzgebers"

(oben A3) wäre? Schon die Unmöglichkeit, bei der Vielzahl der am Gesetzgebungsprozeß

beteiligten Personen die maßgebende Deutungsperson zu benennen, wertet die historische

Methode weitgehend ab (vgl. Jakobs 4/21). - Welcher Weg blieb somit vorliegend dem BGH?

6 4. Die Berufung auf die kriminalpolitische Gesamtkonzeption (E 4). Damit könnte die sog.

systematische Auslegung gemeint sein. Diese kann eine ergänzende oder auch korrektive

Funktion haben: Ergänzend insofern, als sich häufig erst aus dem Kontext, nämlich der Stellung

eines Wortes oder Satzes innerhalb des gesetzlichen Gesamtzusammenhanges, der Sinngehalt

eines Begriffes erschließen läßt: so etwa, daß unter „Mensch" i. S. der Tötungstatbestände

( § 211-217) einerseits nur „geborenes" Leben gemeint sein kann, weil sonst die Sonderregelung

für die Tötung ungeborenen Lebens durch Schwangerschaftsabbruch ( 21 8-219 d)

sinnlos wäre, daß man aber andererseits als geboren schon mit „Beginn" der Geburt gilt, weil

bereits eine Tötung »in (oder gleich nach) der Geburt« als »Kindestötung" ( 21 7) erfaßbar

wird. Korrektiv kann der systematische Vergleich beispielsweise dort fungieren, wo der

Wortlaut »einen Menschen tötet" ( 212) an sich auch die Selbsttötung (bzw. deren Versuch)

erfassen würde, jedoch aufgrund eines Vergleichs mit der (strafgemilderten) »Tötung auf

Verlangen" ( 216) nur ein anderer gemeint sein kann. - Im Sinne einer solchen Einbeziehung

des Gesamtzusammenhanges geht auch im vorliegenden Fall der BGH über die an sich allein in

‚-' •k Y . . . .

auc

nur den inhaltsähnlichen § 47, sondern

Ganzheit in die Betrachtung mit ein.

v-teleologischen Auslegung. Dafür ist

:k) entsprechend geht es um die Ermittlung


Strafrecht 1

Strafaussetzungs-Fall

des maßgeblichen Regeiungszwecks des Gesetzes und um die diesem Zweck entsprechende

Bedeutung des Wortlauts - insofern besteht eine Gemeinsamkeit mit der subjektiv-teIeologischen

Auslegung, die ebenfalls auf die Ermittlung von Zweckvorstellungen abzielt (oben A3).

Anders als dort geht es jedoch hier weniger um den subjektiven Willen der historischen

Gesetzesmacher als vielmehr um den objektiven (»vernünftigen") Zweckgehalt des Gesetzes:

nämlich um die Ermittlung des in Frage stehenden Interesses (oder Interessenkonflikts) und

seiner bestmöglichen Lösung unter den jeweiligen Gegebenheiten. Demgemäß ist Orientie- 8

rungsziel der Auslegung »die Gegenwartsaufgabe der Strafsatzung « (M-Zipf 1 9/22 ; im wesentlichen

ebenso Jescheck 139f., Schmidhäuser 1 3133ff., Welzel 22, Wessels 1 11).

Treffend in diesem Sinne bereits Gesundheitszeugnis-Fall BGHSt 10, 157/159: „Kein Gesetz verträgt eine 9

starre Begrenzung seiner Anwendbarkeit auf solche Fälle, die der vom Gesetzgeber ins Auge gefaßten

Ausgangslage [1601 entsprechen; denn es ist nicht toter Buchstabe, sondern lebendig sich entwickelnder

Geist, der mit den Lebensverhältnissen fortschreiten und ihnen sinnvoll angepaßt weiter gelten will, solange

dies nicht die Form sprengt, in der er gegossen ist."

6. Was bedeutet das für die praktische Handhabung? Wie ist namentlich dann zu verfahren, 10

wenn man auf den verschiedenen Auslegungswegen zu unterschiedlichen Deutungen kommen

würde? Ist dabei der einen - und wenn ja, welcher - Deutung Vorrang gegenüber anderen

einzuräumen? Diese Frage nach einer bestimmten Rangfolge von Auslegungsregeln, die nach

wie vor sehr umstritten ist (vgl. namentlich Engisch, Methoden 46ff., Koch/Rüßmann 176ff.,

S/S-Eser § 1 Rn 54 mwN), kann sich vor allem bei älteren Gesetzen ergeben, wenn der

historische Gesetzgeber einen bestimmten Regelungszweck verfolgte, in der Zwischenzeit

jedoch die Schutzinteressen sich infolge wirtschaftlicher, technischer oder sonstiger geschschaftlicher

Anderungen gegenüber dem Entstehungszeitpunkt des Gesetzes geändert haben:

wie etwa im Salzsäure-Fall BGHSt 1, 1, wo es um die Einbeziehung neuartiger chemischer

Mittel unter den ursprünglich rein mechanisch verstandenen Begriff der »Waffe" i. S. der

§ 223 a, 250 1 Nr. 2 ging. Doch auch bei neueren Gesetzen kann sich die Frage stellen, welcher

Deutung Vorrang einzuräumen ist, wenn die subjektiven Vorstellungen der (bzw. einzelner)

Gesetzesmacher und die objektiven Regelungsinteressen auseinanderfallen: Wie etwa wäre im

vorliegenden Fall zu entscheiden, wenn der Begriff der „Verteidigung der Rechtsordnung" von

der Mehrheit des Rechtsausschusses in einem bestimmten Sinne verstanden worden wäre, der

mit der Gesamtzielsetzung der StrRGe in Widerspruch stünde? Wenn nun in solchen Fällen der

Richter einer von ihm so verstandenen „objektiven Vernünftigkeit" des Gesetzes Vorrang vor

dem subjektiven Willen der Gesetzesmacher einräumt, könnte das nicht auf eine Mißachtung

des Gewaltenteilungsprinzips hinauslaufen? Nicht zuletzt, um demgegenüber den verfassungsrechtlichen

Vorrang der Gesetzgebung vor der Rechtsprechung zu gewährleisten, ist nach

Auffassung einer - wenn auch zahlenmäßig kleiner gewordenen, so doch prominenten -

Minderheit in der Rechtsiehre maßgeblich auf die subjektiven Zielvorstellungen des historischen

Gesetzgebers abzuheben (vgl. namentlich H. Mayer 84, Naucke Engisch-FS 274; tendenziell

auch Engisch, Einführung 94f., Loos Wassermann-FS 123, 133). Freilich: Das wäre nur dann

zwingend, wenn sich dieser Wille mit hinreichender Klarheit ermitteln ließe und eine Festschreibung

dieses historischen Deutungssinnes auch für gewandelte Verhältnisse gewollt war.

Beides ist jedoch höchst zweifelhaft: das eine, weil bereits die Ermittlung der subjektiven

Zielsetzungen des historischen Gesetzgebers schwierig sein kann und diese selbst schon

Produkt einer Auslegung sind (vgl. oben A 3, 5); das andere, weil ein Gesetz vernünftigerweise

nicht nur für den Augenblick des historischen Erlasses gedacht sein kann, sondern als

Zukunftsregelung sinnvollerweise auch für die Berücksichtigung möglicherweise nicht-mitvorbedachter

Umstände oder Veränderungen zugänglich sein will (vgl. Schmidhäuser 1 3/34). So

gesehen könnte es sich bei der hier in Frage stehenden Vorrangfrage sogar weitgehend um ein

Scheinproblem handeln: Denn davon ausgehend, daß der Gesetzgeber nichts Unvernünftiges

und keine zeirverhaftete Blickverengung wollen kann, können seine historischen Zweckvorstellungen

zwar der Ausgangs- nicht aber der Endpunkt fur die Sinndeutung eines Gesetzes sein

Letztentscheidend ist vielmehr die Frage, wie bei (der fast immer gegebenen) Mehrdeutigkeit

des Sprachgebrauchs dem jeweiligen (zwischenzeitlich moghcherweise veranderten) Regelungsinteresse

unter Berücksichtigung der (ermittelbaren) gesetzgeberischen Motive und des systematischen

Gesamtzusammenhanges am besten Rechnung getragen werden kann Bei emer

solchen Suche nach dem haufig (wenn auch wenig gluckhch) so bezeichneten ob;ektivierten

Willen des Gesetzgebers" (Schwaim Heinitz FS 47ff ‚ BVerfG unten All) geht es - als

Auslegungsziel - um die Ermittlung des objektiven Zweckgehalt des Gesetzes, wobei - als

Auslegungsnnttel - sowohl die Entstehungsgeschichte (einschließlich der subjektiven Vorstellungen

und Motive der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten) wie auch der Systemzusam-

5


1 Strafaussetzungs-Fall Strafrecht 1

menhang wesentliche Erklärungshilfen liefern können, und der Wortlaut - als Auslegungsgrundlage

- mit seinen (noch) möglichen Bedeutungen die äußerste Auslegungsgrenze bildet.

11 Im Sinne einer derartigen Integrierung von (objektiv-teleologischem) Auslegungszie/ und darauf hinzuorientierenden

(subjektiv-historischen, grammatischen und systematischen) Auslegungswegen wird bereits

im Sozialwohnungs-Fall BVertGE 1 ‚ 299 (= NJW 1 952, 737) Ieitsatzhaft festgestellt: [31 2] „Maßgebend für

die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des

Gesetzgebers, so wie er sich aus dem \kkrtlaut der Gestzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang

ergibt, in den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am

Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung.

Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als

sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel

behebt, die auf dem angegebenen allein nicht ausgeräumt werden können." - Dieser Leitsatz wurde im

Ehrengerichts-Fall BGHSt 17, 21/3 nahezu wörtlich aufgegriffen und noch dahin präzisiert, daß es für die

Ermittlung des „objektivierten Willens des Gesetzgebers" auch auf den „erkennbaren Zweck der Vorschrift"

ankomme - wobei freilich zu beachten ist, daß dieser Zweck im Hinblick auf die Gegenwartsbedürfnisse zu

bestimmen ist. Instruktiv dazu auch der Startbahn-West-Fall BVerfG NJW 1991 ‚ 91/94f. zu „ortsabwesenden

Hintermännern" als Tätern eines Landfriedensbruchs. Für eine solche Kombination (anstatt jeweils einseitiger

Exklusion) von objektiven und subjektiven Theorien auch die heute wohl vorherrschende Auffassung der

Rechtslehre; vgl. u. a. Jescheck 1 40, M-Zipf 1 9/21 ‚ Rudolphi SK § 1 Rn 32f., Trändle LK § 1 Rn 46, Wessels

1 1 1 ; iE ähnlich Jakobs 4117ff. mwN.

12 7. Was ist daraus für die spezifisch strafrechtliche Auslegung zu folgern?

a) Allgemeiner Orientierungspunkt für die Ermittlung des objektiven Zweckgehalts von

Strafrechtsnormen muß die dem Strafrecht als Gesamtheit gestellte Aufgabe sein (vgl. Baumann!

Weber 153): der Schutz bestimmter Rechtsgüter - mittels Sanktionierung - in Respektierung

der Unantastbarkeit der Menschenwürde - und unter Wahrung materialer Gerechtigkeit und

formaler Rechtsstaatlichkeit (näher zu dieser „Strafzwecklehre" unten A43 ff.).

13 b) Für die Auslegung der einzelnen Straftatbestände bedeutet dies, daß regelmäßig nach

zweierlei zu fragen ist (vgl. Rudolphi SK § 1 Rn 33) : zum einen nach dem zu schützenden

Rechtsgut (Schutzzweck-Frage) ; zum anderen nach der Art und Weise, wie dieses Rechtsgut

unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Verhältnisse am besten zu schützen ist (Schutzmittel-Frage).

- Beispielhaft demonstriert findet sich eine solche schutzzweckorientierte, aber auch

andere Deutungsmittel einbeziehende Auslegung im Wohnwagen-Fall BGHSt 1, 158 (auszugsweise

abgedruckt in der 3. Aufl. bei Nr. 1 A 16ff. : Wohnwagen als „umschlossener Raum" i. 5.

von § 243 1 Nr. 1), im Salzsäure-Fall BGHSt 1, 1 (Salzsäure als „Waffe" : vgl. A 10) sowie im

Gesundheitszeugnis-Fall BGHSt 10, 157 (Gutachten des Vertragsarztes als „Zeugnis" i. 5. von

§ 278 : vgl. A 9). Daß jedoch eine solche Schutzgutorientierung umgekehrt auch zur Verneinung

eines Tatbestandsmerkmals führen kann, ist im Kilometerstand-Fall BGHSt 29, 204 dargetan

(Wegstreckenanzeiger eines Kraftfahrzeugs keine „technische Aufzeichnung" i. 5. von § 268;

vgl. auch S!S-Eser § 1 Rn 48 mwN). Beispielhaft auch die Auslegungsschritte von Ebert GA

1979, 361 if. zu den Bestechungstatbeständen sowie zu § 248 b AG München NStZ 1986, 458

m. Anm. Schmidhäuser. Zu den bei der Rechtsgutsbestimmung auftretenden Problemen vgl.

SuhrJA 1990, 303f.

14 - Zudem bleibt aber bei teleologisch-schutzgutorientierter Auslegung immer auch zu beachten,

daß diese Vorgehensweise leicht zu einer Liberdehnung des Strafbarkeitsbereichs führen

kann (vgl. Schünemann Bockelmann-FS 1 1 8, 129). Daher bedarf es eines - „vernünftiger"

Auslegung ohnehin immanenten - Korrektivs durch das Geringfügigkeitsprinzip: Danach sind

„ganz geringfügige Rechtsgutsbeeinträchtigungen" bei bestimmten Tatbeständen (wie etwa bei

Körperverletzung oder Freiheitsberaubung) von vornherein als materiell unerheblich auszuscheiden:

vgl. Pfandverlagerungs-Fall OLG Hamm NJW 1980, 2537 m. Anm. Ostendorf GA

1982, 333 mwN.

15 c) Im übrigen bleibt selbstverständlich auch die Auslegung im Strafrecht an die Wertentscheidungen

der Verfassung gebunden. Daher sind auch strafrechtliche Vorschriften, soweit dies ihr

Wortlaut zuläßt, durch sog. verfassungskonforme Auslegung so zu deuten, daß sich ihre

Anwendung im Rahmen des Grundgesetzes hält (vgl. Baumann/Weber 153, Rudolphi 5K § 1

Rn. 33). Instruktiv dazu der Lebenslänglich-Fall BVerfGE 45, 187 (= NJW 1977, 1525). Näher

zum Ganzen S!S-Eser 30ff. vor § 1, § 1 Rn 50, § 211 Rn lOa.

16 8. Grenzen der Auslegung. Wie schon zuvor mehrfach angeklungen, geht es bei der Auslegung

im Grunde lediglich um die Behebung von Mehrdeutigkeit(en), indem der einen Deutungsmöglichkeit

gegenüber (einer oder mehreren) anderen der Vorzug eingeräumt wird. Wie

aber, wenn selbst dann noch Regelungslücken bleiben? Sind auch diese noch mittels Auslegung

zu erfassen? Oder sind dafür andere Rechtsfindungswege - wie etwa der einer Analogie - zu

suchen? Und wenn ja, wo ist dabei die Grenze möglicher Auslegung zu ziehen? Zu diesem

6


Strafrecht 1 . Strafaussetzungs-Fall

Fragenkomplex, der speziell für das Strafrecht durch das verfassungsrechtliche Analogieverbot

(Art. 103 II GG) gesteigerte Bedeutung hat, vgl. den nachfolgenden Verjährungsverlängerungs-

Fall Nr.2.

Im vorliegenden Fall ging es um die Auslegung von „Verteidigung der Rechtsordnung". Um 17

diese für den Strafausspruch bedeutsame Frage voll erfassen zu können, empfiehlt sich zunächst

ein Überblick über das gegenwärtige Sanktionensystem (II) und den ihm zugrundeliegenden

Strafzwecken (III).

II. Überblick über das gegenwärtige Sanktionssystem.

1. Zweispurigkeit von Strafen und Maßregeln. In seiner Urfassung von 1871 kannte das StGB 18

nur repressiv auf Tatvergeltung ausgerichtete Strafen. Da aber Vergeltung Schuld voraussetzt,

war im Falle von Schuldunfähigkeit Strafe ausgeschlossen: Demzufolge mußte die Tat, obgleich

rechtswidrig, sanktionsios bleiben. Auch blieb bei solcher Fixierung auf die Tat die Person des

Täters praktisch ausgebiendet. Selbst wenn im Hinblick auf seine Gefährlichkeit und Behandlungsbedürftigkeit

ein Sicherungs- oder Besserungsinteresse bestand, konnte das Strafrecht

keine angemessene Maßnahme zur Verfügung stellen. Um diesem Mangel abzuhelfen, wurden -

nach entsprechenden Anstößen durch das „Marburger Programm" Franz von Liszts (1882) und

nach dem Vorbild eines schweizerischen Vorentwurfs von Carl Stooß (1893) - durch das

„Gewohnheitsverbrechergesetz" von 1933 sog. Maßregeln der Sicherung und Besserung eingeführt:

Da präventiv an der Gefährlichkeit des Täters ausgerichtet, setzen sie nicht unbedingt

Schuld voraus, sondern können u. U. schon aufgrund einer nur tatbestandsniizj3ig-rechtswidrigen

Handlung angeordnet werden (näher zu diesen Straftatelementen Fliegen-Fall Nr. 3). An

dieser Zweispurigkeit von primär tatorientierten Strafen einerseits und primär täterorientierten

Maßregeln der Besserung und Sicherung andererseits hat sich auch durch die Reformgesetze

von 1969/1975 nichts Grundsätzliches geändert. Demgemäß gibt es heute gegenüber Erwachsenen

folgende

Arten von strafrechtlichen Sanktionen . 19

(HAUPT)STRAFEN

MASSREGELN

DER BESSERUNG

UND SICHE-

RUNG (61-72)

(sonstige) NEBEN-

FOLGEN

. Freiheitsstrafe • Geldstrafe • Psychiatrisches • Fahrverbot ( 44)

( 38, 39) ( 40-43) Krankenhaus ( 63) als Nebenstrafe

- zeitig (1 M bis - in Tagessätzen • Entziehungsan- • Aberkennung der

15 j) • stalt ( 64) Amtsfähigkeit

- lebenslang • Sicherungsver- ( 45-45b)

- Strafaussetzung wahrung ( 66) • Gewinnverfall

zur Bewährung • Führungsaufsicht ( 73-73 d)

( 56-58),

( § 68-68 g)

fakultativ

• Fahrerlaubnisentmit

Auflagen zug mit Sperrfrist und -produkten

( 56b), Wei- ( 69-69b) ( 74-76a)

sungen ( 56 c) • Berufsverbot • Verwarnung mit

und/oder Bewährungshilfe

(56d) .

• Einziehung von

Tatwerkzeugen

( 70-70b) Strafvorbehalt

( 59-59 c)

2. Hauptstrafen. Während es früher eine große Vielfalt verschiedenartiger Strafen gab - 20

angefangen vom Pranger bis zu der (erst durch Art. 102 GG abgeschafften) Todesstrafe -‚ kennt

das heutige StGB nur noch zwei Hauptstrafen: Freiheitsstrafe und Geldstrafe.

a) Die Freiheitsstrafe, bei der heute nicht mehr zwischen „Zuchthaus" und „Gefängnis" 21

unterschieden wird, kann lebenslang oder zeitig sein; letzterenfalls reicht sie von mindestens

1 Monat bis zu hochstens 15 Jahren ( 38) Ob sie der Verurteilte uberhaupt bzw restlos

abzuleisten hat, hängt davon ab, ob ihm Strafaussetzung zur Bewährung eingeräumt wird. Dies

ist bei erstmaliger Verurteilung zu Freiheitsstrafe bis zu 1 Jahr die Regel ( 56 1 1). Für die

ausgesetzte Strafe muß eine Bewahrungszezt bestimmt werden, die mindestens 2 und hochstens

5 Jahre beträgt ( 56 a 1). Außerdem wird meist noch eine bestimmte Auflage erteilt ( 56 b), wie

z. B. die Zahlung einer Spende an eine gemeinnützige Einrichtung. Wird eine solche Auflage

nicht erfüllt oder begeht der Verurteilte während der Bewährungszeit weitere Straftaten, so

7


1 Strafaussetzungs-Fall Strafrecht 1

wird in der Regel die Strafaussetzung widerrufen ( 56f), mit der Folge, daß er seine Freiheitsstrafe

antreten muß bzw. ihren etwa ausgesetzten Rest ( 57-58) noch vollends abzuleisten

hat.

22 b) Bei der Geldstrafe hingegen, die zwar weniger einschneidend ist und meist bei erstmaligen

Vergehen ( 12 II) verhängt wird, muß der Verurteilte in jedem Falle zahlen: Hier gibt es keine

Strafaussetzung. Die Höhe der Geldstrafe wird heute in sog. Tagessätzen verhängt ( 40 1). Dies

geschieht in einem Doppelschritt: Zunächst wird - nach Zeiträumen bemessen - die. Zahl der

Tagessätze festgelegt, die sich an der Tatschwere orientiert und von 5 bis 360 Tagessätzen reicht,

im Höchstmaß also einer 1-jährigen Freiheitsstrafe entspricht. Dann wird in einem zweiten

Schritt die Höhe des einzelnen Tagessatzes bestimmt, nämlich der pro Tag zu zahlende

Geldbetrag. Dies wird nach den persönlichen, insbes. wirtschaftlichen Verhältnissen des

Verurteilten bestimmt und kann von 2 DM bis zu 10000 DM pro Tag reichen ( 40 II).

Demzufolge kann sich eine Geldstrafe immerhin auf bis zu 3,6 Millionen DM belaufen.

23 3. Bei den (heute sog.) Maßregeln der Besserung und Sicherung ( 61) geht es primär um

Prävention: Selbst wenn der räter möglicherweise nicht einmal schuldhaft gehandelt hat, soll

sich die Gesellschaft doch gegen ihn schützen dürfen. So vor allem dadurch, daß ein Geisteskranker

in einer psychiatrischen Krankenanstalt untergebracht ( 63) oder ein chronischer

Alkoholiker in eine Entziehungsanstalt geschickt wird ( 64). Ahnlich können gefährliche

Gewohnheitsverbrecher in Sicherungsverwahrung genommen werden ( 66). Praktisch am

bedeutsamsten ist jedoch der Fahrerlaubnisentzug, wie er regelmäßig bei Trunkenheitsdelikten

angeordnet wird ( 69). Obgleich dem nachfolgend noch zu erwähnenden „Fahrverbot" sehr

ähnlich und deshalb oft mit diesem verwechselt, ist der Fahrerlaubnisentzug doch weitaus

einschneidender; denn während beim Fahrverbot die Fahrerlaubnis als solche bestehen bleibt

und lediglich zeitweise ausgesetzt wird, kommt sie hier zum Erlöschen, muß also nach Ablauf

einer zusätzlich festgelegten Sperrfrist grundsätzlich neu erworben werden ( 69 a).

24 4. Neben den vorgenannten (Haupt-)Strafen und Maßregeln können u. U. noch sonstige

Nebenfolgen verhängt werden. So vor allem bei Verkehrsdelikten als Nebenstrafe das Fahrverbot

( 44), bei dem der Verurteilte zwar seine Fahrerlaubnis als solche behält, jedoch für einen

bestimmten Zeitraum - nämlich von 1 bis 3 Monaten - davon keinen Gebrauch machen, also

nicht fahren darf. Hat der Verutteilte für oder durch seine Tat einen Vermögensvorteil erlangt,

so ist als Nebenfolge dessen Verfall anzuordnen ( 73); auf diese Weise können vor allem die aus

einem Wirtschaftsdelikt gezogenen Gewinne abgeschöpft werden. Ähnlich kommt für die

durch eine Tat hervorgebrachten Produkte (wie etwa Falschgeld) oder dazu gebrauchten

Werkzeuge (wie z. B. die Mordwaffe oder das Schmuggelfahrzeug) die Einziehung oder

Unbrauchbarmachung in Betracht ( 74). Diese Nebenfolgen (mit Ausnahme des Fahrverbots

als Nebenstrafe) sind unter Einbeziehung der Besserungs- und Sicherungsmaßregeln (oben

A23) in § 1 1 1 Nr. 8 unter dem Begriff der „Maßnahmen" zusammengefaßt, ohne daß jedoch

diesem rein verweisungstechnischen Terminus besondere sachliche Bedeutung zukäme (vgl. S/S-

Eser § 11 Rn. 64ff.).

25 5. Besondere Sanktionen des Jugendstrafrechts. In seiner Urfassung von 1 871 kannte das

StGB keinen Unterschied zwischen Erwachsenen und Jugendlichen. Nachdem sich jedoch

sowohl Zuchthaus und Gefängnis wie auch die Geldstrafe gegenüber Jugendlichen immer mehr

als ungeeignet und unangemessen herausstellten, setzte seit 1 923 eine gewisse Absonderung des

J ugendstrafrechts vom allgemeinen Strafrecht ein. Dabei weicht der Sanktionskatalog des

J ugendstrafrechts von dem des Erwachsenenstrafrechts schon durch seine Grundtendenz ab.

Denn da bei Jugendlichen die Straftat häufig auf mangelnder Reife oder schädlichen Umwelteinflüssen

beruht und die Um- oder Nacherziehungschancen hoffentlich noch günstiger sind,

als dies im fortgeschrittenen Alter erwartet werden kann, gilt hier der Grundsatz: Erziehung

vor Strafe. Deshalb hält das Jugendstrafrecht (auf der Grundlage des JGG von 1953) eine

weitaus vielfältigere Palette von Sanktionsmöglichkeiten bereit, wobei zu den jeweils schwereren

Maßnahmen erst dann gegriffen werden darf, wenn die milderen nicht mehr ausreichen ( 5

JGG).


Strafrecht 1

Strafaussetzungs-Fall

Jugendgerichtliche Sanktionen 26

Grundsatz: Erziehung vor Strafe

ERZIEHUNGS-

MASSREGELN

(9-12JGG)

ZUCHTMITTEL

( 13-16JGG)

JUGENDSTRAFE

( 17-30 JGG)

MASSREGELN

DER BESSERUNG

UND

SICHERUNG

( 7 JGG i.V.m. § 61

StGB)

.

.

1 Weisungen • Verwarnung • zeitlich bestimmt • psychiatrisches

( 10, 1 1 JGG) ( 14 JGG) (6 M-1O J) Krankenhaus

§18JGG (63 StGB)

• Erziehungsbeistandschaft • Auflagen ( 15 JGG) • Entziehungsanstalt

( 12 Nr. 1 JGG) ( 64 StGB)

• Betreute Wohnform • Jugendarrest • Aussetzung • Führungsaufsicht

( 12 Nr. 2 JGG) ( 16 JGG) - der Verhängung ( 68-68 g StGB)

- Freizeitarrest ( 27-30 JGG) • Fahrerlaubnisent-

- Kurzarrest - oder des Vollzugs zug ( 69-69b

- Dauerarrest d. Jugendstrafe StGB)

(21-26aJGG)

a) Demgemäß muß es der Jugendrichter zunächst mit sog. Erziebungsmaßregeln versuchen, 27

die nur auf die (Nach-)Erziehung des Jugendlichen gerichtet sind, ohne Strafe sein zu wollen.

Darunter sind nach § 9 JGG drei Arten von Anordnungen zu verstehen:

- Als mildeste Maßregel die Erteilung von Weisungen ( 10 JGG): wie etwa die Anweisung,

bestimmte Örtlichkeiten zu meiden, eine Arbeit oder bestimmte Hilfsdienste aufzunehmen.

- Sofern der Jugendliche einer gewissen Anleitung bedarf, kommen die Anordnungen von

„Erziehungsbeistandschaft" oder gar von »betreuter Wohnform" in Frage: Während bei Erziehungsbeistandschaft

( 12 Nr. 1 JGG) dem Jugendlichen jemand zur Seite gestellt wird, der ihn

beratend unterstützen soll, stellt die Erziehungshilfe in einer Einrichtung der betreuten

Wohnfor,n ( 12 Nr. 2 JGG) eine Art öffentlicher Ersatzerziehung dar; sie wird dann erforderlich,

wenn es keine Erziehungsberechtigten mehr gibt oder diese versagt haben, so daß man

ihnen die Erziehungsberechtigung nicht länger überlassen kann.

b) Erst wenn solche Erziehungsmaßregeln nicht ausreichend erscheinen, darf der Richter zu 28

- immer noch recht milden - Zuchtmitteln greifen ( 13 JGG). Hinter diesem etwas altmodischen

Begriff steckt eine doppelte Zielrichtung: Uber die erzieherische Anleitung hinaus soll

dem Jugendlichen durch einen kräftigen „Denkzettel" das Unrechtmäßige seines Tuns bewußt

gemacht werden. Solche Maßnahmen sind:

- die Verwarnung, wodurch dem Jugendlichen das Unrecht seiner Tat eindringlich vorgehalten

werden soll ( 14 JGG),

- die Erteilung von Auflagen ( 15 JGG): so zur Wiedergutmachung des angerichteten

Schadens, zur Entschuldigung beim Verletzten oder zur Zahlung eines Geldbetrags an eine

gemeinnützige Einrichtung,

- oder die Anordnung von Jugendarrest, der in Freizeitarrest, Kurzarrest oder Dauerarrest

bestehen kann ( 16 JGG).

c) Erst wenn alle diese Maßnahmen keinen Erfolg versprechen oder der Schwere der Tat - 29

wie etwa einer Tötung - nicht angemessen wären, darf als einzige echte Strafe die sog.

J ugendstrafe verhängt werden, die in Freiheitsentzug von mindestens 6 Monaten bis zu

maximal 10 Jahren besteht ( 17, 18 JGG; die früher mögliche Jugendstrafe von unbestimmter

Dauer nach § 19 JGG a. F. wurde durch das 1.JGG-AnderungsG von 1990 aufgehoben).

d) Aus ähnlichen erzieherischen Gründen, aus denen die Freiheits- und Geldstrafe durch die 30

vorgenannten jugendgerichtlichen Sanktionen ersetzt sind, können im Jugendstrafrecht auch

nicht alle allgemeinen Besserungs- und Sicherungsmaßregeln (oben A23) verhängt werden,

sondern lediglich die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt,

die Fuhrungsaufsicht sowie der Fahrerlaubnzsentzug ( 7 JGG) Uber weitere

Einzelheiten zu jugendstrafrechthchen Besonderheiten vgl Kaiser/Schoch Falle 15, 16

III. Strafzwecke: Sinn und Legitimation staatlichen Strafens.

Schon im vorangehenden Uberblick kamen immer wieder bestimmte Sanktionszwecke - wie 31

Vergeltung oder Erziehung, Repression oder Pravention, Sicherung oder Besserung - zur


Str4'aussetzungs-Fall

Strafrecht 1

Sprache. Während für die »Maßregeln der Besserung und Sicherung « - wie schon ihr Name sagt

- die präventive Zielsetzung offenkundig ist und sich auch für die jugendgerichtlichen Sanktionen

der Vorrang des Erziehungszwecks schon aus dem Gesetz ergibt, fehlt es für die Strafen an

einer ausdrücklichen Klarstellung ihrer Zielsetzung. Deshalb muß man sie durch Auslegung zu

ermitteln versuchen. Dies setzt jedoch voraus, daß man sich zunächst einmal einen Rück- und

Überblick über die denkbaren Zwecke staatlichen Strafens verschafft.

32 1. Meinungsüberblick: Von welchem Sinn und Zweck kann staatliche Strafe überhaupt

(nämlich vorab einer gesetzlichen Regelung) getragen sein?

33 a) Nach den sog. „absoluten" Straftheorien liegt das Wesen der Strafe primär in der Reaktion

auf die Tat: „punitur quia peccatum est" (zum Ursprung dieser Formeln bei Protagoras vgl.

Jakobs 1/17). Strafe als „Negation der Negation" des Rechts durch das Verbrechen (Hegel; vgl.

aber auch Schild und Seelmann), als Unrechtsausgleich um der Gerechtigkeit willen (Kant),

kurz: Strafe als eine - an der Tatschuld ausgerichtete und damit rückwärtsgewandte - Sühne

oder Vergeltung (vgl. aber dazu auch die Kant- und Hegel-Interpretation von Armin Kaufmann).

Charakteristisch dafür etwa BGHSt 18, 274/8: „Die Gerechtigkeit gebietet es, Schuldige

sühnender Strafe zuzuführen."

34 Was ist dagegen im wesentlichen einzuwenden? Der idealisierende „Vergeltungsautomatismus"

des Ausgleichs eines Übels durch ein anderes hat menschlich und sozial eher eine negative

Tendenz (Vergrößerung des Übels der Tat nicht nur für den Täter selbst, sondern auch für seine

Angehörigen), ohne dies durch eine sozial-konstruktive Zielsetzung wettmachen zu können.

Daher kann Vergeltung nicht das eigentliche Ziel, sondern - in Verbindung mit dem Schuldprinzip

- allenfalls der Maßstab gerechten Strafens sein (vgl. unten A48).

35 b) Im Gegensatz dazu ist nach den »relativen" Theorien Strafe nicht einfach als repressiver

Unrechtsausgleich wegen der Tat, sondern als Mittel zu bestimmten Zwecken zu verhängen.

36 aa) Soweit es dabei primär um Abschreckung der Allgemeinheit oder sonstiger potentieller

flter oder ganz allgemein um Bestätigung der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung geht,

spricht man von „generaipräventiven" Theorien. In diesem Sinne etwa die „psychologische

Zwangstheorie" von Feuerbach (um 1 800) : Indem dem vernünftig kalkulierenden Bürger durch

Strafandrohung ein Übel in Aussicht gestellt wird, werde ihm die Begehung der Tat psychologisch

unmöglich gemacht. Wird sie trotzdem begangen, so ist durch Strafvollzug klarzustellen,

daß die Strafandrohung ernst gemeint ist (näher Naucke). Danach ist die Strafe primär ein

präventives Vorbeugungsmittel: „punitur ne peccetur" ; also Strafe nicht wegen der Tat, sondern

damit künftige Taten verhindert werden.

37 Worin liegt der Hauptmangel dieser Auffassung? Für sich allein betrachtet ist sie, da auf einen

außerhalb von Tat und Täter liegenden Abschreckungszweck ausgerichtet, nicht in der Lage,

einen brauchbaren Maßstab für Art und Höhe der Strafe zu liefern. Zudem ist bei rein

gefährlichkeits- und abschreckungsbezogenen Sanktionen eine den Täter zum Objekt erniedrigende

Tendenz nie völlig auszuschließen (näher Hassemer/Naucke/Lüderssen).

38 bb) Demgegenüber steht bei „spezialpräventiven" Theorien der Täter im Mittelpunkt der

Zielsetzung:

- Besserung des Täters, damit er nicht (mehr) straffällig zu werden braucht: Resozialisierungsprinzip

(bzw. Nachholung einer überhaupt noch fehlenden Erstsozialisation),

- Ausschaltung des Täters, soweit er weder abschreckbar noch besserungsfähig ist: Sicherungsprinzip.

39 Bahnbrechend für ein derartiges täterbezogenes Zweckstrafrecht waren in Deutschland

Franz v. Liszt (»Marburger Programm" 1882: dazu Ostendorf und G. Schmidt sowie die

Beiträge in ZStW 94, 525-631), in Italien die von Enrico Fern begründete „scuola positiva",

deren Gedanken heute vor allem von der Genueser „difesa sociale" (Gramatica) und in

gemäßigter Form von der (stark französisch beeinflußten) „defnse sociale nouvelle" (Marc

Ancel) fortgeführt werden und in den meisten modernen StGB-Entwürfen ihren Niederschlag

gefunden haben; so hinsichtlich des Resozialisierungsprinzips namentlich auch im AE (näher

Melzer).

40 Welche Bedenken bestehen dagegen? Trotz ihres betont sozialkonstruktiven Ansatzes vermag

auch die Spezialprävention die Strafe für sich allein nicht voll zu legitimieren. Denn stellt man

allein auf den Täter und seine Besserungsfähigkeit ab, kann da nicht die Sanktion, wenn sie

wirklich effizient sein soll, sowohl nach Art als auch im Ausmaß die Grenzen des Verhältnismäß

igen übersteigen? Oder müßten umgekehrt nicht alle Gelegenheitstäter, die im Zeitpunkt der

Verurteilung als voll sozialisiert gelten können (z. B. KZ-Mörder), straffrei ausgehen? Vgl.

Stratenwerth Bockelmann-FS 908ff.

41 c) Diese Mängel isolierter Vergeltungs-, Abschreckungs- oder Besserungsstrafen versuchen

die (heute vorherrschenden) Vereinigungstheorien zu vermeiden, indem sie verschiedene Straf-

10


Strafrecht 1 Strafaussetzungs-Fall 1

zwecke miteinander kombinieren (vgl. Jescheck 67ff. mwN). Typisch dafür die sog. Spielraumtheorie

in BGHSt 20, 26417:

„Grundlagen der Strafzumessung sind die Schwere der Tat in ihrer Bedeutung für die verletzte Rechtsordnung

und der Grad der persönlichen Schuld des Täters. Unter Berücksichtigung und gegenseitiger Abwägung

dieser Gesichtspunkte soll der Richter die gerechte, d. h. schuldangemessene Strafe finden. Der Strafrahmen

gibt ihm hierzu einen gewissen Spielraum, innerhalb dessen eine Strafe noch als schuldangemessen

anzuerkennen ist. Der Richter kann dabei auch anderen Strafzwecken, so denen der Abschreckung und der

Sicherung, Raum geben" (vgl. auch BGH StV 1982, 166/7). - Im gleichen Sinne - und zwar nicht nur bezüglich

der richterlichen Strafzumessung, sondern offenbar im Hinblick auf den gesamten Strafandrohurigs- bis hin

zum Strafvollstreckungsprozeß - wird auch von BVerfGE 64, 261 (= NJW 1984, 33) bei Gestattung eines

Urlaubs aus lebenslanger Freiheitsstrafe festgestellt, daß „neben der Resozialisierung des Täters Prävention,

Schuldausgleich, Sühne und Vergeltung für begangenes Unrecht legitime Aspekte einer angemessenen

Strafsanktion sind. In der Strafe soll die Verbindlichkeit der für ein friedliches Zusammenleben der Gemeinschaft

unabdingbaren Grundwerte für alle sinnfällig werden. Sie soll neben anderen Zwecken zumal verletztes

Recht durch die schuldangemessene Abgeltung von tatbestandlich umgrenztem, schuldhaft verursachtem

Unrecht wiederherstellen und damit die Geltung und Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung für alle bekunden

und behaupten".

Kann diese einfache Kombination heterogener Prinzipien voll befriedigen? Nein; denn statt 42

die verschiedenen Mängel zu neutralisieren, können sie bei schlichter Kumulation der Grundgedanken

eher noch potenziert werden (Bruns 217ff.). Zudem steigt dadurch die Gefahr ihrer

beliebigen Verwendbarkeit und damit auch Mßbrauchbarkeit (vgl. auch Schreiber ZStW 94,

279ff.). Zu einer grundsätzlichen Kritik der überkommenen Strafzwecklehre vgl. Calliess, der

seinerseits die Strafe unter starker Betonung des Resozialisierungsgedankens als „dialogischen

Prozeß" versteht (insbes. 97ff.; vgl. auch NJW 1989, 1338ff.).

d) Eigener Standpunkt: Wie ist heute staatliches Strafen zu legitimieren? Anstelle einer 43

isolierten Verabsolutierung eines bestimmten Einzelzwecks bzw. einer schlichten Kombination

unterschiedlicher Zielsetzungen ist das strafrechtliche Sanktionssystem aus einer gestuften

Verschränkung verschiedener Funktionen zu begründen :

- Ausgangspunkt ist die Feststellung, daß Strafrecht nicht „Vollstreckung höherer Gerechtig- 44

keit", sondern Zweckrecht ist: Als eine Art „gesellschaftlicher Notwehr" hat das Strafrecht

zwecks Rechtsgiiterschutz die Aufgabe, elementare Werte des Einzelnen und der Allgemeinheit

( Rechtsgüter) vor Verletzung oder Gefährdung zu bewahren und eine bestimmte Ordnung in

der Gesellschaft aufrechtzuerhalten : durch Abschreckung potentieller Täter (sog. negative

Generaiprävention) und durch (Re-)Stabilisierung der Rechtstreue der Bevölkerung (sog.

Integrations- bzw. positive Generalprvention: naher Müller-Dietz Jescheck-FS 1 813). -

Insofern ist Generaiprävention Existenzgrund jedenfalls für das Strafrecht überhaupt und dieses

daher auch durch andere Formen von Sozialkontrolle - wie etwa die derzeit weltweit diskutierte

„Diversion" (dazu Blau, Schaffstein, Walter) - allenfalls teils einschränkbar, aber keinesfalls voll

ersetzbar (Kaiser, Killias, Schultz).

- Auch die Einzelsanktion dient letztlich diesem Zweck (wobei freilich deren generaipräven- 45

tive Wirksamkeit entscheidend von der Höhe des Überführungsrisikos abhängt: vgl. Vanberg).

J edoch rückt bereits bei der konkreten Strafverhängung das spezialpräventive Ziel in den

Vordergrund: die (Re-)Sozialisierung des Täters. - Insofern wird das generalpräventive Gesamtziel

ergänzt und mediatisiert durch das Nahziel spezialpräventiver Einwirkung.

- Diese muß in erster Linie - und zwar nicht zuletzt auch im Interesse des Verletzten - auf 46

Wiedergutmachung des angerichteten Schadens ausgerichtet sein (vgl. Sessar).

- Soweit davon allein ein künftiges rechtsloyales Verhalten des Täters nicht zu erwarten ist - 47

so etwa, weil dieser darauf spekulieren könnte, im Verurteilungsfalle letztlich nicht mehr tun zu

müssen, als er bereits zivilrechtlich wieder gutzumachen verpflichtet ist, ihm also klarzumachen

ist, daß sich „das Verbrechen nicht lohnt" -‚ ist erfahrungsgemäß für den Regelfall der Einsatz

zusätzlicher Zwangsmittel erforderlich. - Insofern erlangt die Strafe jedenfalls de facto den

Charakter vergeltender Repression durch Androhung und (erforderlichenfalls) Verhängung

eines Übels.

- Form und Ausgestaltung eines derartigen Zweckrechts finden sowohl an der Unantastbar- 48

keit der Menschenwurde als auch durch das Ubermaßverbot ihre Grenze (vgl Ruckfallscharfungs-Fall

BVerfG NJW 1979, 1037ff,) Das ist nicht nur für das Maß der generalpräventiven

Erforderlichkeit, sondern ebenso für die Art der spezialpräventiven Einwirkung auf den 'i'ater

von Bedeutung Auch die Strafe muß den Tater in seiner selbstverantwortlichen Personlichkeit

unangetastet lassen und sich darauf beschranken, seine Eigenkrafte zu rechtsloyaler Soziahsation

zu wecken und zu fördern. Das hat selbstverständlich nur dort Aussicht auf Erfolg, wo der

Verurteilte das ihm auferlegte Übel als sinnvoll, tat- und schuldgerecht empfinden kann. Diese

positive Seite der Vergeltung beruht nach Nelson auf folgender Gerechtigkeitsmaxime: „Du

11


Stnzfaussetzungs-Fall Strafrecht 1

sollst in eine gleiche Nichtachtung deiner Interessen einwilligen, wie du sie anderen gegenüber

ausgeübt hast" (Kritik der praktischen Vernunft, 191 7, § 1 1 1). - Insofern findet die Strafe im

Maß der Schuld sowohl ihre Grundlage wie auch Grenze.

49 Zusammengefaßt begründet sich somit die Legitimation staatlichen Strafens aus dem

Abwehrrecht der Gesellschaft, in Art und Maß beschränkt durch die Achtung der Menschenwürde

und durch das an gerechter Vergeltung ausgerichtete Ubermaßverbot. Für die Gedanken

der General- und Spezialprävention, der Schuld-Sühne und Vergeltung bedeutet das, daß keiner

dieser traditionellen Strafzwecke verabsolutiert werden darf, sondern daß sie gleichsam in einer

integrativen Verschränkung zur Sinnerfüllung der Strafe beizutragen haben (näher Eser,

Eigentumssanktionen 109). - Ähnlich L S einer „dialektischen" Vereinigung der verschiedenen

Strafzwecke (wenn auch mit teils anderer Nuancierung) Roxin JuS 1966, 377ff., wo auch zu

Recht darauf hingewiesen wird, daß je nach der Ebene, auf der das Strafrecht zu realisieren ist

(gesetzliche Strafandrohung - richterliche Strafverhängung - Strafvollzug), den einzelnen

Zwecken eine unterschiedlich starke Funktion zukommen kann ( im wesentlichen ebenso

Rudolphi in Schünemann 70 if. ; vgl. auch Naucke, Tendenzen 25 if.). Grundlegend zum

richtigen Verständnis des (so oft mißverstandenen und nicht selten mißbrauchten) generaipräventiven

Ansatzes Schmidhäuser 1 2112ff. sowie Ostendorf ZRP 1976, 281 ff., der jedoch seinerseits

die Generaiprävention überziehen dürfte. Zum modernen Verständnis der Prävention im

Strafrecht vgl. auch Frommel und Hassemer JuS 1987, 257ff. Zur Funktion der strafrechtlichen

Sanktionen innerhalb des sozialen Sanktionssystems aufschlußreich Müller JZ 1979, 381 ff.

50 2. Die Strafzwecke im geltenden Recht: Welche Konzeption liegt dem gegenwärtigen StGB

zugrunde? Dies ist schwer zu sagen, da sich das StGB einer ausdrücklichen und zusammenfassenden

Zielbeschreibung enthält. Daher sah sich der BGH gezwungen, im Wege systematischteleologischer

Auslegung aus dem Gesamtgefüge der § 38 ff. gewisse Leitlinien herauszulesen.

Seine Aussagen lassen sich thesenh4ft folgendermaßen zusammenfassen (vgl. auch Zipf JuS

1974, 137ff):

51 - Strafe kein Schuldausgleich um seiner selbst willen (E 5, 13): damit Absage an ein reines

Vergeltungsstrafrecht.

52 - Rechtfertigung der • Strafe durch ihre präventive Schutzaufgabe (E 6): damit Strafe als

Zweckstrafe (vgl. oben A44).

53 - Innerhalb der präventiven Zielsetzung Vorzugsstelling der Spezialprävention (E 7), und

zwar im Sinne des Resozialisierungsgedankens (E 8).

54 - Diesem spezialpräventiven Ziel dienen: der Vorrang der Geldstrafe vor der Freiheitsstrafe

(E 9) sowie die Erweiterung der Bewährungsmöglichkeiten bei Freiheitsstrafe (E 10; vgl. auch

unten A60).

55 - Für generaipräventive Zumessungserwägungen bleibt nur noch insofern Raum, als dies

zur „Verteidigung der Rechtsordnung" notwendig ist (E 1 1, 21). Rechtstechnisch ist diesem

Gedanken auf zweierlei Art Rechnung zu tragen: Bei verwirkten Freiheitsstrafen von mehr als

2Jahren wird die Notwendigkeit generalpräventiven Vollzugs vom Gesetz unterstellt (arg. § 56

II). - Bei darunter liegenden Freiheitsstrafen wird die Prüfung des generaipräventiven Vollstrekkungsinteresses

in die Hand des Richters gelegt, und zwar gemäß den nach Strafdauer

abgestuften Regeln der § 47, 56 (vgl. auch A61).

56 - Hat dadurch das Schuldprinzip jede Bedeutung verloren? Nein; denn nach § 46 1 1 bildet

die Schuld des Täters die „Grundlage" für die Zumessung der Strafe. Nach BGHSt 24, 132/4

(Maßregel-Fall) soll das besagen, daß sich die Strafe als „gerechter Schuldausgleich . . . weder

nach oben noch nach unten" inhaltlich von der Schuld lösen darf. Deshalb pflegt der BGH -

trotz des an sich sehr weitgehenden tatrichterlichen Ermessens bei Zumessung einer Strafe - den

Strafausspruch sowohl dort aufzuheben, wo die verhängte Strafhöhe „kein gerechter Schuldausgleich

mehr" ist (Haschischsucht-Fall BGH NStZ 1985, 415), als aber auch da, wo die

„schuldangemessene Strafe unterschritten" wird (Banknoten-Fall BGHSt 29, 319 m. Anm

Bruns JR 1981, 324; vgl. allerdings auch Lockspitzel-Fall BGH NStZ 1986, 162 m. Anm. Bruns

MDR 1987, 177, wonach - soweit ersichtlich wohl erstmals - bei polizeilich veranlaßter

Provozierung zur Tat eine Unterschreitung der sonst schuldangemessenen Strafe [sogar]

geboten sein kann). Vgl. zum Ganzen auch den Strafzumessungs-Uberblick von Theune StV

1985, 162ff., 205ff.; 1986, 493ff.; 1987, 162ff., 492ff. sowie Horn 5K §46 Rn5ff.

57 Fazit: Versucht man die vorgenannten Einzelaussagen zusammenzufügen, welche Strafzweck-Konzeption

dürfte dann dem Gesamtgefüge des StrRG zugrunde liegen? Für Dreher35

( 46 Anm 2), der selbst maßgeblich an den Reformarbeiten beteiligt war, ergibt sich folgendes

Gesamtbild:

„Oberstes Ziel der angedrohten, aber auch der verhänaten Strafe ist es, der Begehung von Straftaten

entgegenzuwirken (allgemeine Generaiprävention). Die in der Fqrm des Rechts geschaffene Ordnung,

12


Strafrecht 1

Strafaussetzngs-Fall

insbesondere die Rechtsgüter der Allgemeinheit und des einzelnen, sollen damit geschützt werden (Verteidigung

der Rechtsordnung). Das geschieht am wirksamsten dadurch, daß der Täter die im Gesetz angedrohte

Strafe nach dem Maße seiner Schuld erhält (Schuldmaßprinzip), daß man zugleich solche, die in Gefahr sind,

ähnliche Taten zu begehen, davon abzuhalten sucht (spezielle Genera!prävention) und daß man auf den Täter

selbst einwirkt, um ihn nicht nur vor weiteren Taten abzuschrecken, sondern ihm zu helfen, etwaige soziale

Anpassungsschwierigkeiten, mit denen seine Tat zusammenhängt, zu überwinden (negative und positive

Speziafprävention). Die verhängte Strafe soll auch die Schuld des Täters ausgleichen und ihm die Möglichkeit

eröffnen, durch die Verbüßung seine Schuld zu sühnen (Schuld-Sühne-Prinzip)".

- Indes: Inwieweit weicht diese Deutung von der des BGH ab? Läßt sich dem objektiven 58

Sinngehalt des § 46 tatsächlich noch das Schuld-Sühne-Prinzip entnehmen, wie Dreher meint

(und wie es neuerdings auch beim BGH wieder verstärkt anklingt: unten A67)? Über den

( umstrittenen) Stellenwert, der dabei insbes. dem § 46 zukommt, vgl. namentlich auch Stratenwerth,

Tatschuld 5 ff. einerseits und Lackner Gallas-FS 1 17ff. andererseits. Zudem zeigt sich

schon an diesen Streitfragen, daß juristische Auslegung nur selten mathematisch exakte

Schlußfolgerungen ermöglicht, sondern als Produkt einer Wertung notwendig auch von Imponderabilien

mitbeeinflußt ist, die nicht immer rational nachvöllziehbar sind. Insofern bleibt

Gesetzesauslegung durchweg mit gewissen Wertungsunsicherheiten behaftet - wie sich auch an

teils abweichenden Nuancierungen anderer BGH-Entscheidungen demonstrieren ließe (eingehend

zu solchen - nicht zuletzt auch richter-spezifischen - Ungleichheiten bei der Strafzumessung

vgL Streng m. Bspr. Bruns JZ 1985, 63ff.).

Von dieser Wertungsambivalenz bleibt auch jener Strafzweck nicht ausgenommen, der im

Mittelpunkt der vorliegenden Entscheidung stand:

Iv. Speziell: die „Verteidigung der Rechtsordnung".

59

1. Ihre Funktion: Korrektiv der Spezialprävention.

An sich ging es im vorliegenden Fall allein um die Frage, ob - trotz günstiger Täterprognose -

einer Strafaussetzung zur Bewährung ( 56) die Verteidigung der Rechtsordnung" entgegenstehen

könnte. Wenn zur Antwort darauf der BGH einen derart langen Umweg machen mußte, so

zum einen deshalb, weil die „Verteidigung der Rechtsordnung" nur einen unter anderen

aussetzungsrelevanten Faktoren darstellt und dieihr dabei zukommende Rolle nicht ohne Blick

auf das Gesamtgefüge der verschiedenen Strafzwecke bestimmbar ist, und zum anderen

deshalb, weil die Verteidigung der Rechtsordnung" auch noch an anderer Stelle. nämlich zur

Ermöglichung von kurzen Freiheitsstrafen ( 47), auftaucht und sich daher die Frage stellt, ob

zwischen beiden Vorschriften ein innerer und demzufolge auch für die Auslegung bedeutsamer

Zusammenhang besteht. Dies ist in der Tat der Fall; denn an beiden Stellen geht es um

Ausnahmen von der prinzipiell gegenläufigen Zurückdrängung kurzfristiger Freiheitsstrafen,

wie sie der Gesetzgeber auf zweifache Weise zu erreichen versucht:

- zum einen dadurch, daß bereits die Verhängung von Freiheitsstrafen unter 6 Monaten

erschwert wird, indem statt dessen Geldstrafe zum Zuge kommen soll ( 47);

- zum anderen dadurch, daß bei trotzdem verhängten bzw. bei längeren Freiheitsstrafen (bis

zu maximal 2 Jahren) Strafaussetzung zur Bewährung in Betracht kommt ( 56 1, II).

Obgleich der Gesetzgeber diesem spezialpräventiven Ziel grundsätzlichen Vorrang einräumt 60

(vgl. oben A54) - und zwar nicht zuletzt aufgrund der Erfahrung, daß sich kurze Freiheitsstrafen

eher schädlich als nützlich auszuwirken pflegen, da der Strafgefangene aus seinem Lebenskreis

herausgerissen wird, ohne bei der Kürze des Vollzugs eine echte Besserungschance zu

haben (vgl. Kaiser/Schöch Fall 10, Weigend) -‚ glaubte er zwei Bremsen einbauen zu müssen:

- Zum einen dadurch, daß eine Freiheitsstrafe unter 6 Monaten nicht nur bei spezialpräventi -

ver Erforderlichkeit, sondern selbst bei tätergünstiger Prognose in Betracht kommt, wenn die

Verhängung »zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich" ist ( 471),

- zum anderen dadurch, daß bei Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten

die an sich mögliche Strafaussetzung zu versagen ist, wenn „die Verteidigung der Rechtsordnung

(die Vollstreckung) gebietet" ( 56 III).

Somit handelt es sich bei der »Verteidigung der Rechtsordnung" um ein Korrektiv der 61

ansonsten vorrangigen Spezialprävention.

2. Deutungsversuche: Was ist unter Verteidigung der Rechtsordnung" inhaltlich zu verste- 62

hen Da es sich bei diesem Terminus seinerzeit um einen vollig neuen Gesetzesbegriff gehandelt

hat, der sich schon wegen seiner Konturlosigkeit grundsatzlicher Kritik ausgesetzt sah (vgl

Naucke, aber auch Maiwald), bestand Streit darüber,

- ob sich hinter der neuen Terminologie lediglich ein alter Sachgehalt verberge: in diesem

Sinne wollte zunächst Schröder die »Verteidigung der Rechtsordnung" nur als neue Bezeich-

13


Stnzfaussetzungs-Fall Strafrecht 1

nung für die überkommenen Strafzwecke der Tatvergeltung und Generaiprävention verstehen

(S/S' 5 § 14 Rn 15ff.),

- oder ob darin eine sachlich neue Zielsetzung zu erblicken sei, und sei es auch nur i. S. einer

Hervorhebung bestimmter Teilfunktionen der überkommenen Strafzwecke : So in Ubereinstimmung

mit der heute h. M. (vgl. D-Tröndle § 46 Rn 6, Lackner § 47 Anm. 2 c mwN) auch hier

bereits der BGH (E 16). Wenn dies richtig ist - wofür jedenfalls im Prinzip die Gegenüberstellung

verschiedener Strafzwecke in den § § 46, 47 und 56 spricht -‚ wie ist aber dann ein derart

begrenzter Sachverhalt der „Verteidigung der Rechtsordnung" naher zu umschreiben?

63 a) Der BGH versucht dies zunächst durch negative Aisgrenzung (E 12):

- Ausscheidung des Vergeltungsgedankens (E 13);

- damit auch Zurückdrängung des Schuldschwerekriteriums (E 14) sowie folgerichtig die

Gleichbehandlung aller Deliktsarten (11 25); instruktiv zu letzterem Kapitalverbrechen-Fall

OLG Hamm NJW 1972, 1583.

- Nichtberücksichtigung des (privaten) Genugtuungsinteresses des Verletzten (E 15).

64 b) Was bleibt danach positiv für die Funktionsbestimmung der „Verteidigung der Rechtsordnung"

übrig?

- Durchsetzung des Rechts durch Erweis seiner Unverbrüchlichkeit (E 17);

- Abschreckung künftiger potentieller Täter (E 18): sog. negative Generaiprävention;

- Bewährung der Rechtstreue der Bevölkerung (E 19): sog. positive Generaiprävention.

65 Aber: Soll all diesen Aspekten das gleiche Gewicht zukommen? Da es sich dabei durchweg

um Ausprägungen der Generaiprävention handelt, dieser jedoch nach der kriminalpolitischen

Gesamtkonzeption des StrRG nur noch untergeordnete Bedeutung zukommen soll (E 7, 21;

vgl. oben A53, 55), wird in der „Verteidigung der Rechtsordnung" nur eine Teilfunktion der

Generaiprävention gesehen (Horstkotte JZ 1970, 124/7; vgl. aber auch D-Tröndle § 46 Rn 6,

S/S-Stree 20 vor § 38). Und diese wird in Ubereinstimmung mit der bereits h. M. (E20) in dem

zuletzt genannten Aspekt erblickt: in der „Erhaltung der Rechtstreue der Bevölkerung" (E22).

66 c) Damit wird das „Rechtstreue-Kriterium" zum letztlich entscheidenden Schlüsselbegriff:

Danach hängt die Strafaussetzung davon ab, ob durch Verzicht auf die Vollstreckung die

Rechtstreue der Bevölkerung erschüttert werden könnte. - Wann ist dies anzunehmen? Der

BGH nennt dafür zwei Fallgruppen :

67 aa) Beim Anschein schwächlicher Nachgiebigkeit (E23). Zur Feststellung eines derartigen

»Nachgiebigkeitseindruc/es « soll es auf zweierlei ankommen:

- Einmal auf eine Gesamtwürdigung aller tat- und täterbezogenen Umstände (E24). - Aber:

Da in dem vom BGH gegebenen Katalog relevanter Beurteilungskriterien auch mannigfache

Schuldfaktoren genannt sind (E26), läuft damit die „Verteidigung der Rechtsordnung" letztlich

nicht doch wieder auf Sühne- und Vergeltungsgedanken hinaus, wie sie bezeichnenderweise in

der neueren BGH-Rspr. schon wieder auftauchen (vgl. etwa in NJW 1983, 948, NStZ 1983,

1 18)? So bereits die Befürchtung von Schröder JZ 1971, 241 ff. (vgl. auch Horn SK § 47 Rn 32).

Beachte aber auch BayObLG NJW 1978, 1337 (m. Anm. Horn JR 1978, 514), wonach es nicht

auf ein etwaiges Genugtuungsverlangen (bzw. -verzicht) des Geschädigten, sondern auf die

Straferwartungen der Bevölkerung aus der Sicht eines „verständigen Betrachters" ankomme.

Instruktiv dazu auch OLG Celle JR 1980, 256 m. Anm. Naucke.

68 - Zum anderen soll es aber immerhin auf den besonderen, d. h. vom Normalfall abweichenden

Charakter der aussetzungsrelevanten Faktoren ankommen (E25). - Und damit sind wir bei

der entscheidenden Fehlerquelle des vorliegenden LG-Urteils; denn allen Kriterien, die von der

StrK zur Versagung der Strafaussetzung herangezogen wurden, hat der BGH zu Recht den

Charakter des Außergewöhnlichen abgesprochen (E28), und zwar sowohl dem Alterskriterium

des Opfers (E29), dem Gewaltfaktor (E30) wie auch dem Mißbrauchsgrad des Angriffs (E31).

69 bb) Demgemäß käme nur noch die andere Gruppe von „Rechtserschütterungs"-Fällen in

Betracht: die Tat als »Ausdruck einer verbreiteten Einstellung" (E27; i.gl.S. BGH StV 1982,

521 zur Strafschärfung bei „gemeinschaftsgefährlicher" Zunahme solcher oder ähnlicher Straftaten).

- Doch auch dieses »Laxheitskriterium « konnte bei so seltenen Fällen wie Blutschande

vom BGH zu Recht stillschweigend verneint werden.

70 Frage: Bei welcher Art von Delikten aber könnte dieses Kriterium eine größere praktische

Rolle spielen? Nach der Rspr.-Analyse von Maiwald im wesentlichen bei drei Deliktsgruppen:

bei Trunkenheitsdelikten im Straßenverkehr (instruktiv dazu BGHSt 24, 64, OLG Frankfurt

NJW 1971, 666, OLG Hamm NJW 1973, 1891/2), bei white-collar-Delikten (dazu BGH GA

1979, 59, JZ 1975, 183 m. Anm. Tiedemann) sowie bei Delikten gegen die staatliche Ordnung

(vgl. BGH GA 1976, 113, NJW 1978, 174, OLG Frankfurt NJW 1971, 1813). Vgl. zum

Ganzen auch die Rspr.-Ubersicht bei D-Tröndle § 47 Rn 9, § 56 Rn 8 und S/S-Stree 20 vor § 38,

§56 Rn35ff.

14


Strafrecht 1 Strafaussetzungs-Fall 1

Schrifttum: Zur Auslegung allgemein Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl. 1983, 85ff.;

ders., Methoden der Strafrechtswissenschaft, in: Enzyklopädie der Geisteswissenschaftlichen Methoden.

1 1 . Lieferung: Methoden der Rechtswissenschaft. Teil 1, 1 972, 39-79; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl

in der, Rechtsfindung, 1 970; Herzberg, Kritik der teleologischen Gesetzesauslegung, NJW 1 990, 2525;

Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre, 1982, 1 1 9-236; Latenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,

5. Aufl. 1 983, 298ff., sowie speziell zur Auslegung im Strafrecht Blei, Strafschutzbedürfnis und

Auslegung, Henkel-FS 109; Lackner, Zu den Grenzen der richterlichen Befugnis, mangelhafte Strafgesetze zu

berichtigen, Heidelberg-FS 39; Loos, Bemerkungen zur „historischen Auslegung", Wassermann-FS 123;

Naucke, Der Nutzen der subjektiven Auslegung im Strafrecht, Engisch-FS 274; Ostendorf, Das Geringfügigkeitsprinzip

als strafrechtliche Auslegungsregel, GA 1 982, 333; Schwalm, Der objektivierte Wille des Gesetzgebers,

Heinitz-FS 47; Schünemann, Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Bes. Teil des

Strafrechts, Bockelmann-FS 11 7; S/S-Eser § 1 Rn 36-54; Suhr, Zur Begriffsbestimmung von Rechtsgut und

Tatobjekt im Strafrecht, JA 1 990, 303.

Zu den Strafzwecken allgemein vgl. u. a. Ancel, Die neue Sozialverteidigung, 1970; Blau, Diversion und

Strafrecht, Jura 1987, 25; Ca//iess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974;

ders., Strafzwecke und Strafrecht, NJW 1989, 1338; Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das

Eigentum, 1 969, 109; ders., Resozialierung in der Krise?, Peters-FS 505; Frommel, Präventionsmodelle in der

deutschen Strafzweck-Diskussion, 1987; Hassemer, Prävention im Strafrecht, JuS 1987, 257; Hassemerl

Lüderssen/Naucke, Hauptprobleme der Generalprävention, 1 979; Kaiser, Abolitionismus - Alternative zum

Strafrecht?, Lackner-FS 1 027; Lackner, § 13 - eine Fehlleistung des Gesetzgebers?, GaIlas-FS 117; Armin

Kaufmann, Die Aufgabe des Strafrechts, 1983 (auch abgedr. in Kaufmann, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein

und Wert, 1982, 263); Ku/las, Muß Strafe sein?, in: M. Rehbinder, Schweiz. Beiträge zur Rechtssoziologie,

1984, 185; Köhler, Der Begriff der Strafe, 1 986; Kunz, Prvention und gerechte Zurechnung, ZStW 98 (1986)

823; E. Müller, Sanktionen in juristischer und soziologischer Sicht, JZ 1977, 381 ; Müller-Dietz, Integrationsprävention

und Strafrecht, Jescheck-FS II 812; Naucke, Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs,

1962; ders, Die Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, 1 985; Ostendorf, Von der

Rache zur Zweckstrafe - 1 00 Jahre „Marburger Programm", 1 982; Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher

Strafe, JuS 1966, 377ff.; Schild, Strafe - Vergeltung oder Gnade?, SchwZStrR 99 (1 982) 364; Rudolph!, Der

Zweck staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen Zurechnungsformen, in: Schünemann 69-84; Schaffstein,

Überlegungen zur Diversion, Jescheck-FS II 937; Schm!dhäuser, Vom Sinn der Strafe, 2. Aufl. 1971,

G. Schmidt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, JA 1982, 406; Schreiber, Widersprüche und Brüche in heutigen

Strafkonzeptionen, ZStW 94 (1982) 279; H. Schultz, Abschied vom Strafrecht?, ZStW 92 (1 980) 625 (auch

abgedr. in: Rehbinder - vgl. zu Killias - 1 25); See/mann, Hegels Straftheorie, JuS 1979, 687; Sessar,

Schadenswiedergutrnachung in einer künftigen Kriminalpolitik, Leferenz-FS 145; Stratenwerth, Tatschuid und

Strafzumessung, 1 972; ders., Strafrecht und Sozialtherapie, Bockelmann-FS 901 ; Streng, Strafzumessung

und relative Gerechtigkeit, 1984; Vanberg, Verbrechen, Strafe und Abschreckung, 1 982; t4'Iter, Wandlungen

in der Reaktion auf Kriminalität, ZStW 95 (1983) 32; Vigend, Die kurzfristige Freiheitsstrafe - eine Sanktion

mit Zukunft?, JZ 1986, 260.

Speziell zur kriminalpolltischen Konzeption des geltenden Rechts Baumann, Resozialisierungsgedanke

und Rechtsgüterschutz im 1 . und 2. StrRG, DRiZ 1970, 2; Bruns, Das Recht der Strafzumessung,

2. Aufl. 1985, 81 if.; Horstkotte, Die Vorschriften des 1 . StrRG über die Strafbemessung, JZ 1970, 122;

Maiwald, Die Verteidigung der Rechtsordnung, GA 1 983, 49; Melzer, Chancen und Möglichkeiten der

Sozialverteidigung in Deutschland, ZStW 84 (1972) 648; Naucke, „Verteidigung der Rechtsordnung", 1971;

ders, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975; H. Schröder, Zur Verteidigung der Rechtsordnung, JZ

1 971 ‚ 241 if.; StratenwerthiSchuitz, Leitprinzipien der Strafrechtsreform, 1 970; Zipf, Die Rechtsfolgen der Tat,

in: Rox!n, Einführung 61 if. = JuS 1974, 137.

. 15


Strafrecht 1

Verjährungsverliingerungs-Fall

Gesetzlichkeitsprinzip Bestimmtheitsgebot - Analogieverbot -

Rückwirkungsverbot

BVerfGE 25, 269: Verjährungsverlängerungs-Fall

2 BvL 15, 23/68 v. 26.2. 1969 = NJW 1969, 1059

Sachverhalt: Mit Rücksicht darauf, daß mit fortschreitendem Abstand zur Tat sowohl das kriminalpolitische SV

Strafbedürfnis schwindet, wie auch die prozessuale Beweisbarkeit schwieriger wird (Jescheck 812f., Rudolphi

SK8ff vor § 78), kann die Strafverfolgung mit Ablauf einer bestimmten Frist verjähren ( 78). Für Mordtaten

unter der NS-Herrschaft hätte dies im Hinblick auf die damalige 2Ojährige Verjährungsfristfür Mord ( 67 a. F.)

bedeutet, daß spätestens 20 Jahre nach dem Ende der NS-Zeit— praktisch also mit Ablauf des Jahres 1965—

die Verfolgung von weiteren NS-Tätern ausgeschlossen gewesen wäre. Um dies zu verhindern, wurde durch

das sog. BerechnungsG v. 1 3. 4. 1 965 bestimmt, daß für die Berechnung der 2ojährigen Verjährungsfrist die

Zeit vom 8. 5. 1 945 bis zum 31 . 12. 1949 außer Ansatz bleibt. Darin lag der Sache nach eine Verlängerung der

zur Tatzeit geltenden Verjährungsfrist um rund 41/2 Jahre. Da einige LGe darin u. a. einen Verstoß gegen das

verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot erblickten, wollten sie vom BVerfG die Verfassungswidrigkeit des

BerechnungsG festgestellt haben.

Zur Problemstellung: Nach dem durch Art. 103 II GG verfassungsrechtlich abgesicherten P

„Gesetzlichkeitsprinzip" von § 1 ( 2 1 a. P.) kann eine Tat nur bestraft werden, „wenn die

Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde".

- Was ist der Sinn dieser Vorschrift?

- Wenn daraus das Verbot rückwirkender Strafbarkeit bereits begangener Taten zu entnehmen

ist: betrifft dies nur die tatbestandliche Strafbarerlelärung eines Verhaltens, mit der Folge,

daß eine bereits zur Tatzeit strafbare Handlung (wie hier Mord) hinsichtlich der Sanktion

nachträglich beliebig verschärft und dabei auch die Verjährungsfrist ver1ngert werden könnte?

Oder muß auch die Sanktionsandrohung (nämlich Art und Höhe der Strafe oder Maßnahme)

bereits vor Tatbegehung gesetzlich festgelegt sein? Wenn ja, würde dies auch eine nachträgliche

Verjährungsverlängerung ausschließen? Oder könnten dafür gegenteilige Aspekte ausschiaggebend

sein? Was folgt daraus für das hier in Frage stehende BerechnungsG?

- Welche sonstigen Einzeiprinzipien könnten dem „Gesetzlichkeitsprinzip" zu entnehmen

sein? Ausschluß von Gewohnheitsrecht? Inhaltliche Bestimmtheit des Straftatbestands und der

Strafandrohung? Analogieverbot?

Zu diesen Fragen stellt das BVerfG fest:

Aus den Gründen: [284] 11.1. „Nach Art. 1 03 II GG kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit E 1

gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde, Wie schon der entsprechende Art. 1 1 6 Weimar RV

(285] verbietet Art. 1 03 II GG, jemanden auf Grund eines Gesetzes zu bestrafen, das zur Zeit der Tat noch

nicht in Kraft getreten war, dem Täter also nicht bekannt sein konnte (BVeIIGE 7, 1 1 1/1 19). Damit ist sowohl

die rückwirkende Anwendung neu geschaffener Straftatbestände als auch die Strafbegründung im Wege der

Analogie verfassungskräftig untersagt. Aus dem Gebot, daß die Strafbarkeit der Tat vor deren Begehung 2

‚gesetzlich bestimmt' sein muß, folgt ferner, daß nur auf Grund eines gültigen Strafgesetzes eine strafgerichtliche

Verurteilung erfolgen kann (BVerfGE 1 4, 1 74/1 85 = NJW 62, 1339). Die Bedeutung des Art. 1 03 II GG 3

erschöpft sich jedoch nicht in dem Verbot der analogen, gewohnheitsrechtlichen und rückwirkenden Strafbegründung.

Art. 1 03 II GG fordert darüber hinaus auch, daß die Strafbarkeit ‚gesetzlich bestimmt' ist. Der

Einzelne soll nicht nur von vornherein wissen können, was strafrechtlich verboten ist, sondern auch, welche

Strafe ihm für den Fall eines Verstoßes gegen jenes Verbot droht.

a) Das in Art. 103 II GG enthaltene Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt einmal für den Straftatbestand 4

(Tatbestandsbestimmtheit - nullum crimen sine lege). Die strafrechtlichen Normen müssen klar das Verbotene

von dem Erlaubten abgrenzen. Die Tatbestandsmerkmale sind so konkret zu umschreiben, daß Tragweite und

Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen.

b) Das Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt ferner für die Strafandrohung (nulla poena sine lege). 5

Art. 1 03 II GG geht von dem rechtsstaatlichen Grundsatz aus, daß keine Strafe ohne Schuld verwirkt wird 6

(vgl. BVerfGE 20, 323/331 = NJW 67, 19516: nulla poena sine culpa). Dieser Grundsatz wurzelt in der vom GG

vorausgesetzten und in Art 1 1 und Art 2 1 GG verfassungskraftig geschutzten Wurde und der Eigenverant

wortlichkeit des Menschen die von dem Gesetzgeber auch bei der Ausgestaltung des Strafrechts zu achten

und zu respektieren sind.

[286J Das strafrechtliche Delikt ist schuldhafte Verletzung eines fur alle gewährleisteten Rechtsgutes 7

Gemessen an der Idee der Gerechtigkeit mussen Tatbestand und Rechtsfolge sachgerecht aufeinander

abgestimmt sein Beide sind wechselseitig aufeinander bezogen Einerseits richtet sich die Strafhöhe nach

dem normativ festgelegten dVert des verletzten Rechtsgutes und der Schuld des Täters Andererseits laßt sich

das Gewicht einer Straftat, der ihr in der verbindlichen rtung des Gesetzgebers beigemessene Unwertgehalt,

in aller Regel erst aus der Höhe der angedrohten Strafe entnehmen. insofern ist auch die Strafandrohung

- 17


2 Verjäbrungsverlängerungs-Fall Strafrecht j

für die Charakterisierung, Bewertung und Auslegung des Straftatbestandes von entscheidender Bedeutung.

Von daher wird unmittelbar einsichtig, daß Art. 103 II GG sich sowohl auf den Unrechtstatbestand wie auf die

Höhe der Strafandrohung bezieht. Art. 103 II GG bewahrt den Bürger nicht nur davor, daß ein bisher erlaubtes

Verhalten rückwirkend für strafbar erklärt wird; er schützt ihn auch davor, daß der Unrechtsgehalt einer von ihm

begangenen Zuwiderhandlung gegen das Strafgesetz bei seiner Verurteilung höher bewertet wird als zur Zeit

der Tat.

8 Art. 103 II GG verbietet sowohl die rückwirkende Strafbegründung wie die rückwirkende Strafverschärfung.

9 2. Art. 103 II GO besagt dagegen nichts über die Dauer des Zeitraumes, während dessen eine in

verfassungsmäßiger Weise für strafbar erklärte Tat verfolgt und durch Verhängung der angedrohten Strafe

geahndet werden darf. Er verhält sich nur über das ‚von wann an' ‚ nicht über das ‚wielange' der Strafverfolgung.

...

Ist eine Verhaltensweise durch eine den Anforderungen des Art. 103 II GG genügende und auch im übrigen

verfassungsmäßige gesetzliche Bestimmung mit Strafe bedroht, so wird sie dadurch [287] zu einer

10 ‚strafbaren Handlung'. Eine einmal begangene strafbare Handlung verliert ihren Unrechtscharakter nicht

dadurch, daß sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht verfolgt wird oder nicht verfolgt werden

kann. ...

11 Verjährungsvorschriften regeln, wie lange eine für strafbar erklärte Tat verfolgt werden soll. Da sie lediglich

die Verfolgbarkeit betreffen, die Strafbarkeit hingegen unberührt lassen, fallen sie aus dem Geltungsbereich

des Art 103 II GG heraus; eine Verlängerung oder Aufhebung von Verjährungsfristen kann deshalb nicht

gegen diesen Verfassungssatz verstoßen (ebenso schon BVerfGE1 ‚ 41 8/423 = NJW 53, 1 77). ...

12 (289] III. § 1 1 BerechnungsG steht [auch] nicht in Widerspruch zum Rechtsstaatsprinzip.

1. Rückwirkende Gesetze sind - außerhalb des von Art. 103 II GG erfaßten Sachbereichs - nicht

schlechthin unzulässig. [290] Verfassungsrechtliche Grenzen ergeben sich aber auch hier aus dem in dem

Rechtsstaatsprinzip enthaltenen Gebot der Rechtssicherheit. . . . [Dieses] fordert, daß der Staatsbürger die

ihm gegenüber möglichen staatlichen Eingriffe voraussehen und sich dementsprechend einrichten kann. Er

soll sich grundsätzlich darauf verlassen können, daß der Gesetzgeber an abgeschlossene Tatbestände keine

ungünstigeren Folgen knüpft, als im Zeitpunkt der Vollendung dieser Tatbestände voraussehbar war (echte

Rückwirkung). Unter Umständen kann auch das Vertrauen des Bürgers darauf Schutz beanspruchen, daß

seine Rechtsposition nicht nachträglich durch Vorschriften entwertetwird, die lediglich aufgegenwärtige, noch

13 nicht abgeschlossene Sachverhalte einwirken (unechte Rückwirkung). Rechtssicherheit bedeutet für den

Bürger in erster Linie Vertrauensschutz (BVerfGE 13, 261/271; 14, 288/297; 15, 313/324).

14 Zur Rechtsstaatlichkeit gehärtjedoch nicht nur die Rechtssicherheit, sondern auch die materielle Gerechtigkeit.

Diese beiden Seiten des Rechtsstaatsprinzips können vorn Gesetzgeber nicht immer gleichmäßig

berücksichtigt werden (BVerfGE3, 225/237; 7, 89/92). Liegt die Rechtssicherheit mit der Gerechtigkeit in

Widerstreit, so ist es in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers, sich für die eine oder andere Seite zu

entscheiden. Geschieht dies ohne Willkür, so kann die gesetzgeberische Entscheidung aus Verfassungsgründen

[291] nicht beanstandet werden (BVerfGE3, 225/237; 15, 313/9).

15 Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz gilt also nicht ausnahmslos. Der Bürger kann sich insbesondere

auf Vertrauensschutz als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dann nicht berufen, wenn sein Vertrauen

auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise

nicht beanspruchen kann (BVerfGE 14, 288/299), das Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage also sachlich

nicht gerechtfertigt ist (BVerfGE 13, 261/271 ; st. Rspr.). Das ist hier der Fall.

16 2. Das BerechnungsG griff nicht nachträglich ändernd in der Vergangenheit angehörende Tatbestände ein.

Es gilt nicht für Taten, deren Verfolgung beim Inkrafttreten des Gesetzes bereits verjährt waren, [es] bewirkte

lediglich die Verlängerung noch laufender Verjährungsfristen in die Zukunft hinein.

17 Die Verlängerung der Verjährungsfristen für die Verfolgung von Verbrechen, die mit lebenslangem Zuchthaus

bedroht sind, hatte auch keinen verfassungsrechtlich relevanten Vertrauensschaden zur Folge. Nach

§ 68 StGB [a.F.; jetzt § 78c] kann die Verjährung durch eine richterliche Handlung, welche wegen der

begangenen Tat gegen den Täter gerichtet ist, unterbrochen werden. Mit jeder Unterbrechung beginnt die

Verjährungsfrist von neuem zu laufen, ohne daß der Täter davon etwas zu erfahren braucht. Schon im Hinblick

darauf bestand für die [vom] BerechnungsG Betroffenen kein hinreichender Anlaß zu der Annahme,daß die

Verjährung in einem bestimmten, unverrückbar feststehenden Zeitpunkt eintreten werde. Allenfalls mochte der

Täter damit rechnen, daß es bis zum Ablauf der regulären Verjährungsfrist nicht zu einer Unterbrechung

kommen werde. Diese Hoffnung war in Anbetracht der Schwere der in Frage stehenden Straftaten ebensowefig

schutzbedürftig wie die etwa bei Begehung der Tat gehegte Erwartung eines Mörders, die Spuren seines

Verbrechens verwischen und dadurch der angedrohten Strafe entgehen zu können."

A Zur Erläuterung und Vertiefung: Im Mittelpunkt dieser Entscheidung steht das Rückwirkungsverbot

(V). Doch enthält sie darüber hinaus auch allgemeine Aussagen zu dem vom

BVerfG als Gesetzesbesti,nmtbeit (1) bezeichneten Gebot (E 4, 5) wie auch zu dessen sonstigen

Einzelausprdgungen. Da auch diese dem Rückwirkungsverbot sachlich vorgelagert sind, sollen

sie zuvor behandelt werden (11-1V).

1 1. Nullum crimen, nulla poena sine lege: allgemein zum Gesetzlichkeitsprinzip".

1. Die Entwicklung des Grundsatzes „kein Verbrechen, keine Strafe ohne Gesetz" geht im

wesentlichen auf die Aufklärung zurück (vgl. aber auch Krey 12ff.), seine lateinische Formel

18


Strafrecht 1

Verjährungsverlängerungs-Fall

verdankt er Feuerbach (1 801 ; dazu Bohnert 5 f.). Straftheoretisch beruht er auf dem generalpräventiven

Gedanken, daß eine Strafnorm um so effektiver wirken kann, je genauer die Tat und

das dafür angedrohte Strafübel bestimmt ist; staatstheoretisch geht es um den Ausschluß

richterlicher Willkür mittels Bindung an das Gesetz (Jakobs 4/2). Insofern steckt das Gesetzlichkeitsprinzip

gleichsam als „Magna Charta des Verbrecher?' (v. Liszt) den Freiheitsraum des

Bürgers ab, in dem er sich ohne strafrechtliches Risiko bewegen kann (vgl. Rudolphi SK § 1

Rn.2 mwN auch zu weiteren Aspekten).

Treffend dazu im Pornoffim-Fall BVertGE 47, 109 (= NJW 1 978, 933f4): [120J „Es geht einerseits um den 2

rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten

verboten und mit Strafe bedroht ist. Im Zusammenhang damit soll andererseits sichergestellt werden, daß der

Gesetzgeber über die Strafbarkeit entscheidet: Würde die Entscheidung über die Strafbarkeit eines Verhaltens

der vollziehenden oder der rechtsprechenden Gewalt überlassen, so wäre dies unvereinbar mit dem Prinzip

des GG, daß die Entscheidung über die Beschränkung von Grundrechten . . dem Gesetzgeber und nicht den

anderen staatlichen Gewalten obliegt. Ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht, hat demnach der Gesetzgeber,

nicht der Richter zu bestimmen"

2. Dieser Charakter als individuelle Freibeitsgarantie (A 1) ist auch für die Schutzrichtung 3

des Gesetzlichkeitsprinzips bedeutsam: Da es um den Schutz des Einzelnen vor nachträglicher

oder sonstwie nicht voraussehbarer Bestrafung geht, ist das Gesetzlichkeitsprinzip von vornherein

nur zugunsten des Täters von Bedeutung. Daher steht es grundsätzlich nur einer

Schlechterstellung des Täters im Wege, nicht aber einer etwaigen Besserstellung (vgl. A 8, 28,

56)

3. Was den Anwendungsbereich dieser Schutzgarantie betrifft, inwieweit ist dafür von 4

Bedeutung, daß Art. 103 II GG nur von Gesetzesbestimmtheit der „Strafbarkeit" spricht? Zwar

könnte dies die Deutung nahelegen, daß lediglich der Tatbestand, durch den ein Verhalten zum

Verbrechen wird, gesetzlich vorab umschrieben sein müsse: nullum crimen sine lege (E4).

Gleiches wird jedoch zu Recht auch für die für das Verbrechen angedrohte Strafe aus dem

Gesetzlichkeitsprinzip herausgelesen: nulla poena sine lege (ES). Denn der Bürger soll ja nicht

nur die Grenzen straffreien Verhaltens kennen, sondern auch - für den Fall einer Grenzüberschreitung

- Art und Höhe der zu erwartenden Strafe in sein Kalkül miteinbeziehen können

( E3). Über diesen Determinierungsgedanken hinaus weist das BVerfG zu Recht auf die innere

Wechselbezüglichleeit von Tatbestand und Rechtsfolge hin: Erst aus der Zusammenschau beider

ergibt sich die volle Unrechtsbewertung einer Tat (E7). Ja, noch weitergehend will das BVerfG

aus dem Gesetzlichkeitsprinzip sogar das Schulderfordernis herleiten: „nullapoena sine culpa"

(E6). Auch wenn diese Ableitung zweifelhaft sein mag (vgl. Verbotsirrtum-Fall Nr. 14 A2ff.),

sind mit dem (rechtsgutsbeeinträchtigenden) Unrechts- und Schuldelement bereits die wesentlichen

Wertungsstufen einer Straftat benannt (näher Fliegen-Fall Nr. 3).

4. Dem Sachgehalt nach sind es im wesentlichen vier Einzeiprinzipien, aus deren Zusammen- 5

wirken sich die Garantiefunktion des Strafgesetzes ergibt (E 3):

.- lex scripta: Verbot gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung oder -schärfung (II);

- lex certa: das Verbot unbestimmter bzw. das Gebot bestimmter Strafgesetze (III);

- lex stricta: das Verbot von Strafbegründung oder -schärfung durch Analogie (IV);

- lex praevia: das Verbot rückwirkender Strafbegründung oder -schärfung (V).

II. Lex scripta: Verbot von (strafbegründendem und -schärfendem) Gewohnheitsrecht. 6

„Gesetzlichkeit" erfordert schon vom Wortsinn her geschriebenes Recht. Daraus folgt, daß

durch ungeschriebenes Gewohnheitsrecht weder neue Straftatbestände geschaffen noch irgendwelche

Strafschärfungen eingeführt werden können. Daher wäre für die richterliche Schaffung

von Haftbarkeitsgrundlagen, wie dies etwa durch Entwicklung der „positiven Vertragsverletzung"

im Zivilrecht geschehen ist (Larenz, Schuldrecht, Allg. Teil, 14. Aufl. 1987, 367ff.), im

Strafrecht grundsätzlich kein Raum.

Aber: Wie ist mit diesem Gesetzlichkeitserfordernis die Strafbarkeit der „unechten, Unterlas- 7

sungsdelikte" (StrafR IP Nrn. 25 ff.) vereinbar? Beruhen die dafür erforderlichen Garantenpflichten"

nicht ausschließlich auf richterlich entwickeltem Gewohnheitsrecht (Mayer 1 16ff.)?

In der Tat war diese Konstruktion wohl nur dadurch zu halten, daß man die strafrechtlichen

Tatbestände von vornherein als jedwedes Verhalten umfassende Erfolgsverhinderungsnormen

verstand (z. B. § 212: „Du sollst den Tod eines Menschen weder durch Handeln noch durch

Unterlassen eintreten lassen"), dann aber die Begrenzung der Unterlassungsstrafbarkeit auf

bestimmte „Garantenpflichten" als Strafeinschränkungsgründe begriff (so etwa Maurach AT4

597). Immerhin ist diese Gesetzlichkeitsproblematik heute dadurch entspannt, daß (seit 1975)

durch § 13 die Figur des unechten Unterlassens jedenfalls im Grundsatz gesetzlich anerkannt ist

(vgl. StrafR ii Nr. 25 A 3 a). Freilich sind auch damit noch nicht alle Probleme ausgeräumt;

- ‚ 19


2 Verjährungsverldngerungs-Fall Strafrecht 1

denn nachdem die nähere TJmgrenzung dieser (wenngleich strafbarkeitseinschränkenden) „Garantenpflichten"

nach wie vor den Gerichten überlassen ist, ergeben sich aus dem „Bestimmtheitsgebot

« (A 1off) weitere Probleme (eingehend dazu Schürmann).

8 - Dagegen steht der gewohnheitsrechtlichen Entwicklung von Straffreistellungsgründen, da

täterbegiinstigend (A 3), grundsätzlich nichts im Wege: so etwa durch die (vom RG zugelassene)

Rechtfertigung bei (nunmehr durch § 34 legalisiertem) „übergesetzlichem Notstand" (vgl.

Indikations-Fall Nr 12) oder durch Schuldausschließung bei unvermeidbarem „Verbotsirrtum",

wie er durch den BGH entwickelt wurde (Verbotsirrtum-Fall Nr. 14) und nun durch § 17

anerkannt ist.

9 - Freilich: Selbst dort, wo sich Gewohnheitsrecht zugunsten des Täters auswirkt, wie etwa

bei Rechtfertigungsgründen, gilt es zu bedenken, daß dadurch die Schutzfunktion des Gesetzes

ausgehöhlt werden kann, was wiederum Rückwirkungen für eine etwaige Gegenwehr hat.

Erkennt man beispielsweise das Züchtigungsrecht als gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigungsgrund

an (so die überkommene Meinung: vgl. BGHSt 1 1, 241 ‚ aber auch S/S-Eser § 223 Rn

16 ff. zum heutigen Streitstand), so wird damit eine Notwehr des Gezüchtigten unzuliissig und

demzufolge sein Strafbarkeitsbereich erweitert (vgl. auch Schöne 661 zur Umkehrbarkeit einer

(täter-)entlastenden in eine belastende Regelungstechnik). Auch in solchen Fällen ware daher

Art. 103 II GG ernster zu nehmen, als dies häufig geschieht (näher Hirsch LK 34ff. vor § 32).

Zu weiteren Aushöhlungen des Gesetzlichkeitsprinzips durch die Praxis vgl. auch Schmitt

Jescheck-FS 1 223 ff.

III. Lex certa: Bestimmtheitsgebot

10 Wie schon bei A7 angedeutet, bietet die Existenz eines Gesetzes für sich allein noch keine

volle Absicherung des Gesetzlichkeitsprinzips; denn wenn es sich in Leerformeln erschöpft

oder sonstwie zu unbestimmt ist, bleibt auch sein Anwendungsbereich unvorhersehbar.

Deshalb muß die lex scripta auch certa sein. Was aber ist für diese Bestimmtheit eines Gesetzes

zu fordern?

11 Zu dieser Frage wird im Bankrott-Fall BVertGE 48, 48 ('= NJW 1978, 1423), wo es um die Pflicht des

Kaufmanns zu „rechtzeitiger" Errichtung seiner Vermögensbilanz geht (jetzt § 283 1 Nr. 7b), festgestellt: [56]

„Der Einzelne soll von vornherein wissen können, was strafrechtlich verboten ist, damit er in der Lage ist, sein

12 Verhalten danach einzurichten (BVerfGE 25, 269/285 [oben E3]; 26, 41/2 [unten A15]). Allerdings darf das

Gebot der Gesetzesbestimmtheit nicht übersteigert werden; die Gesetze würden sonst zu starr und kasuistisch

und könnten der Vielgestaltigkeit des Lebens, dem Wandel der Verhältnisse oder der Besonderheit des

Einzelfalles nicht mehr gerecht werden. Diese Gefahr läge nahe, 'wenn der Gesetzgeber stets jeden

Tatbestand bis ins letzte ausführen müßte (BVerfGE 14, 245/251). Das Strafrecht kann deshalb nicht darauf

verzichten, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht allgemeingültig umschrieben werden können

und mithin in besonderem Maße einer Deutung durch den Richter bedürfen (BVerfGE4, 352/358; 1 1 ‚ 234/7).

Das Gebot der Gesetzesbestimrntheit bedeutet also nicht, daß der Gesetzgeber gezwungen ist, sämtliche

Straftatbestände ausschließlich mit deskriptWen, exakt erfaßbaren Tatbestandsmerkmalen zu umschreiben

(Bt'IfG NJW 1 978, 101). Generalklauseln oder unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht

13 sind deshalb nicht von vornherein verfassungsrechtlich zu beanstanden. Gegen die Verwendung derartiger

Klauseln oder Rechtsbegriffe bestehen jedenfalls dann keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen

Auslegungsmethoden - insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes und

durch Berücksichtigung des Normzusammenhangs - oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine

zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen läßt, so daß der Einzelne die

Möglichkeit hat, den durch die Strafnorm geschützten Wert sowie das [57] Verbot bestimmter Verhaltenswei-

14 sen zu erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen (BVerfG NJW 1978, 101). Die Beurteilung der

Frage, ob der Tatbestand einer Strfnorm ‚gesetzlich bestimmt' i. S. des Art. 1 03 II GG ist, kann danach auch

davon abhängen, an welchen Kreis von Adressaten sich die Vorschrift wendet. Richtet sie sich ausschließlich

an Personen, bei denen aufgrund ihrer Ausbildung oder praktischen Erfahrung bestimmte Fachkenntnisse

regelmäßig vorauszusetzen sind, und regelt sie Tatbestände, auf die sich solche Kenntnisse zu beziehen

pflegen, so begegnet die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe unter dem Gesichtspunkt des Art. 103 Ii

GG keinen Bedenken, wenn allgemein davon ausgegangen werden kann, daß der Adressat aufgrund seines

Fachwissens imstande ist, den Regelungsinhalt solcher Begriffe zu verstehen und ihnen konkrete Verhaltensanweisungen

zu entnehmen (vgl. BVerfGE 26, 186/204)". - Aufgrund dieses Fachwissens sei es für einen

Kaufmann in der Regel erkennbar, innerhalb welcher „einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechenden

Zeit im Hinblick auf die Interessen der Glaubiger eine Bestandsaufnahme uber die Vermogensverhalt

nisse erforderlich und demgemaß auch der entsprechende Tatbestand des §2831 Nr 7b hinreichend

bestimmt sei.

15 Nach gleichen Maßstäben war bereits im Unfug-Fall BVeFfGE 26, 41 (= NJW 1 969, 1 759), wo der A eine

Parkbank auf den Bürgersteig geschleppt und dadurch Passanten behindert hatte, die durch § 360 l Nr. 1 1 a.F.

unter Strafe gestellte „Verübung groben Unfugs" als hinreichend bestimmt erklärt worden. Denn: [42] „Die

erforderliche Gesetzesbestimmtheit hängt von der Besonderheit des jeweiligen Straftatbestandes und von den

Umständen ab, die zu der gesetzlichen Regelung führen. Jedenfalls mu ß das Gesetz die Strafbarkeitsvoraus-

20


Strafrecht 1

Verjhrungsver1dngerungs-Fall

setzungen um so präziser bestimmen, je schwerer die angedrohte Strafe ist (BVerfGE 14, 245151)". Dem

genüge die Strafbestimmung über den groben Unfug Denn: 143] ‚Der einzelne Bürger kann im allgemeinen

voraussehen, in welchen Fällen die Gerichte den [Unfugtatbestand] anwenden werden. Der tvbrUaut dieser

Vorschrift läßt zwar eine weite Auslegung zu. Ihre Besonderheit bestehtjedoch darin, daß sie zum überlieferten

Bestand an Strafrechtsnormen gehört und durch eine jahrzehntelange gefestigte Rspr. hinreichend

präzisiert worden ist. . . [So hat das RG] den groben Unfug definiert als ‚eine grob ungebührliche Handlung,

durch welche das Publikum in seiner unbestimmten Allgemeinheit unmittelbar belästigt oder gefährdet wird,

und zwar dergestalt, daß in dieser Belästigung oder Gefährdung zugleich eine Verletzung oder Gefährdung

des äußeren Bestandes der öffentlichen Ordnung zur Erscheinung kommt' (RGSt 31, 185/193)." Und diese

einschränkende Auslegung sei inzwischen allgemein anerkannt. - Obgleich der dieser Entscheidung zugrunde

liegende § 360 1 Nr. 1 1 (ebenso wie alle sonstigen Übertretungstatbestände) durch das 2. StrRG

aufgehoben wurde, lebt der Unfugtatbestand der Sache nach fort, und zwar in § 1 1 8 1 OWiG: Danach handelt

ordnungswidrig, ‚wer eine grob ungehörige Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Allgemeinheit zu

belästigen oder zu gefährden und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen". Da auch für Ordnungswidrigkelten

das Bestimmtheitsgebot gilt ( 3 OWiG), hat somit diese Entscheidung nichts von ihrer Bedeutung

eingebüßt.

Aus dieser Rechtsprechung sind im wesentlichen folgende Leitlinen zu entnehmen:

1. Es gibt keinen allgemeingültigen Bestimmtheitsgrad (Al2): Deshalb hängt die Frage, ob 16

die Strafbarkeit hinreichend bestimmt ist, von der Besonderheit des jeweiligen Straftatbestandes

und von den Umständen ab, die zu der gesetzlichen Regelung führen (A 15).

2. Mit Tatbestandsbestimmtheit kann weder Eindeutigkeit noch Nichterforderlichkeit von 17

Wertungen gemeint sein. Auch setzt sie weder die ausschließliche Verwendung von deskriptiven

Begriffen noch eine restlos exakte Umschreibung voraus, sondern kann auch bei sog. normatiyen

Tatbestandsmerkmalen, Generaiklauseln oder sonstigen wertzusfül1ungsbedüftigen Begriffen

gegeben sein (A 12). Dies ist schon deshalb unvermeidlich, weil es reine Deskription nur in

der Mathematik gibt, während das Gesetz bereits bei der Erfassung von natürlichen Tatsachen,

Eigenschaften und Vorgängen mit abstrakten Begriffen arbeiten muß und diese Weite mehr oder

weniger große Vagheit zur Folge hat, die zumindest bei Einbeziehung oder Ausscheidung von

Grenzfällen der Präzisierung und bereits dazu einer klassifizierenden Wahl und damit einer

Wertung bedarf: so etwa bei der Frage, ob eine Platte mit vier Beinen als (Kinder-)Tisch oder als

( Erwachsenen-)Hocker zu verstehen ist. Taucht diese Abgrenzungsfrage in einem rechtlichen

Zusammenhang auf, wie etwa bei Genehmigungsbedürftigkeit des Aufstellens eines Tisches auf

einer öffentlichen Straße, so kommen zudem gesetzliche Zielvorstellungen mit ins Spiel: Geht

es etwa lediglich um die Regulierüng von gewerbsmßiger Tätigkeit auf einer Straße, so werden

für den Begriff des Tisches Merkmale der Größe und Verwendbarkeit eine größere Rolle

spielen, als wenn es um die Unbehindertheit des Fußgängerverkehrs geht: Aus dieser Sicht

könnte selbst eine kleine Platte mit vier Beinen als Tisch zu begreifen sein. Schon deshalb

kommen zumindest im rechtlichen Zusammenhang selbst scheinbar rein deskriptive Begriffe

nicht ohne Festlegung von bestimmten Bedeutungskomponenten (wie Größe oder Beschaffenheit)

und damit nicht ohne Wertung aus (vgl. Esser, Vorverständnis 62 sowie Heller 93). Davon

unterscheiden sich sg. normative Tatbestandsmerkmale, wie etwa der Begriff „Urkunde" in

§ 267 (dazu StrafR IV Nr. 19 A 8ff.), lediglich insofern, als sie - über etwaige natürliche

Eigenschaften hinaus - zumindest noch ein Begriffsmerkmal enthalten, das eine sog. institutionelle

Eigenschaft bezeichnet: wie etwa im Fall der Urkunde - über die natürlichen Eigenschaften

einer „verkörperten Erklärung" und der „Erkennbarkeit des Ausstellers" hinaus - die kraft

gesellschaftlicher Konvention verliehene „Bestimmtheit und Geeignetheit für den Beweisverkehr"

(näher dazu unten Nr. 15 A24ff.). Geht der Gesetzgeber noch einen Schritt weiter,

indem er Generalklauseln oder sonstige offensichtlich wertungsbedürftige Begriffe verwendet,

wie etwa den der „Verwerflichkeit" der Nötigung bei § 240 II (dazu StrafR III Nr. 12 A36ff.)

oder den der „niedrigen Beweggründe" bei § 21 1 (dazu StrafR III Nr. 2 A 3 ff.), so tritt zu

deskriptiven Bedeutungskomponenten (wie etwa der Art des Nötigungsziels oder der Tötungsmotivation)

noch eine wertende Bedeutungskomponente hinzu: Die Einbeziehung in den

Begriff setzt über die Feststellung natürlicher oder institutioneller Eigenschaften hinaus noch

eine (positive oder negative) Stellungnahme voraus, wobei diese in den vorgenannten Beispielen

nicht zuletzt von bestimmten sozialethischen Vor-Urteilen und damit ihrerseits von bestimmten

Wertutigen abhängt (vgl. zum Ganzen Koch/Rüßmann insbes. 194ff., 203ff.). Dieser Befund

braucht nun zwar für die hier in Frage stehende Tatbestandsbestimmtheit nicht zu bedeuten,

daß demzufolge jedwede Art von Strafbarkeitsbeschreibung genugen konnte, wohl aber, daß

Tatbestandsbestimmtheit nicht schon allein an Wertungsbedürftigkeit zu scheitern braucht.

Deshalb können auch im Strafrecht wertausfüllungsbedürftige Begriffe und Generaiklauseln

nicht schlechthin verfassungswidrig sein: und zwar nicht nur deshalb, weil sie unentbehrlich

smd (so Lenckner JuS 1968, 255), sondern weil Wertungen bei nahezu allen Begriffen

21


- Verjährsingsverldngerungs-Fzll Strafrecht 1

unvermeidlich sind. Deshalb kann das Bestirnmtheitsziel nicht im Ausschluß jeglicher Wertung(en),

sondern nur darin liegen, dem Gesetz jedenfalls einen derartigen Grad von Bestimmbar

keit zu geben, daß es verhaFtensleitend sein kann und richterlicher Willkür vorbeugt (i. i. heute

h. M. : vgl. Rudolphi SK § 1 Rn 11, S/S-Eser § 1 Rn 19 mwN). Vgl. aber auch Stratenweh

Rn 83, wonach es - in mehr negativer Sicht - lediglich um die Verhinderung eines „Übermaßes

an Unbestimmtheit « gehen könne.

18 3. Welche Einzeikriterien sind demnach für die Bestimmbarkeit zu fordern?

19 a) In erster Linie Voraussehbarkeit der richterlichen Handhabung, und zwar für den

Nor,nadressaten.

Dieses Erfordernis ist im Pornoflim-Fall BVertGE 47, 109 (= NJW 1978, 933) mit besonderer Klarheit

ausgesprochen: [121] „Der Normadressat muß jedenfalls im Regelfall anhand der gesetzlichen Regelung

voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist; in Grenzfällen geht er dann für ihn erkennbar das Risiko

einer Bestrafung ein. Beides ist nur möglich, wenn in erster Linie der für den Adressaten verstehbare \Abrtlaut

des gesetzlichen Straftatbestandes maßgebend ist. Führt erst eine über den erkennbaren \'%brtsinn der

Vorschrift hinausgehende Interpretation zu dem Ergebnis der Strafbarkeit eines Verhaltens, so kann dies nicht

zu Lasten des Bürgers gehen."

20 Woraus aber kann sich diese Voraussehbarkeit ergeben? Das BVerfG nennt vor allem zwei

Anhaltspunkte:

- Zum einen die üblichen Auslegungswege, vor allem aufgrund einer etwaigen bereits

gefestigten Rechtsprechung (A 13) : Auf diese Weise glaubte das BVerfG vor allem im Unfug-

Fall hinreichende Bestimmtheit bejahen iu können (A 15). Aber kann dies wirklich überzeugen?

Dem widerspricht schon die Verschiedenartigkeit von Fällen, die bereits als „grober

Unfug" verstanden wurden (vgl. den Rspr.-Uberblick von Schroeder JZ 1969, 779).

21 - Zum anderen die Vorausberechenbarkeit aufgrund besonderer Fachkenntnisse des Normadressaten,

wie im Bankrott-Fall die Kenntnis eines Kaufmanns von Handelsbräuchen (A 14).

22 b) Ein weiterer Leitpunkt muß das Wertentscheidungs-Kriterium sein. Denn selbst wenn die

Handhabung einer wertungsbedürftigen Formel voraussehbar sein mag, darf der Gesetzgeber

eine Wertentscheidung, die er selbst treffen müßte und auch könnte, nicht einfach dem Richter

überlassen; denn sonst würde über das Ob der Strafbarkeit im Grunde erst nach der Tat durch

richterlichen Urteilsspruch entschieden und damit über das Rückwirkungsverbot hinaus auch

die Gewaltenteilung zwischen Gesetzgeber und Richter unterlaufen (vgl. BVerfG im Pornofilm-Fall:

oben A2). - Dementsprechend müßte ein Tatbestand wie der des „groben Unfugs"

zumindest das maßgebliche Rechtsgut erkennen lassen, was jedoch - wie etwa so extreme

Bestrafungen wie des Spazierengehens auf dem Kurhaushof in Badehose (BayObLGSt 21,

1 175) oder der öffentlichen Auferstehungserklärung einer Für-tot-Geglaubten (RGSt 25, 404)

zeigen - gerade nicht der Fall war. Demgegenüber erscheint der den „groben Unfug" ersetzende

§ 118 1 OWiG zwar insofern etwas bestimmter, als durch Verweis auf die Allgemeinheit bzw.

die öffentliche Ordnung immerhin eine gewisse „Wertungsrichtung" angezeigt wird (oben

A 15). Genau besehen ist aber damit nicht wesentlich mehr an Präzisierung gewonnen, da ein

unbestimmter Begriff lediglich durch andere unbestimmte ersetzt wurde. Denn als „Belästigung

der Allgemeinheit" und „Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung" kann praktisch alles, was

sich außerhalb der vier Wände abspielt, deklariert werden. Daß aber die Gefährdung der

„öffentlichen Ordnung" dem Art. 103 II GG gerade nicht genügen kann, ist bereits im Dirnen-

Fall BayVerfGH 4 (1951) II 194 (abgedr. in der 3. Aufl. bei A25 ff.) mit zutreffenden Erwägungen

dargetan. Aber: Sind schon allein deswegen die Unfug-Tatbestände für verfassungswidrig

zu erklären? Dies hängt, da unbestimmte Begriffe ja nicht schlechthin unzulässig sind (oben

A 17), weiterhin noch davon ab, ob vielleicht die Unbestimmtheitnotwendig und verhältnismäßig

ist, um einem tatsächlichen Regelungsbedürfnis entgegenzukommen. Das führt zu folgenden

Kriterien:

23 c) Das Konkretisierbarkeits-Kriterium Konnte der Gesetzgeber sein Anliegen ohne große

Schwierigkeiten auch konkretisieren, indem er die regelungsbedurftigen Falle kasuistisch

erfaßt, so ist die Unbestimmtheit nicht notwendig Kommt er in einem solchen Fall der

Konkretisierbarkeit nicht nach, so verstoßt er damit gegen Art 103 II GG (vgl auch Lenckner

JuS 1 968, 308) - Das laßt sich beispielhaft an § 226 a veranschaulichen, wo Recht und Unrecht

mittels der guten Sitten « voneinander geschieden werden (Roxin JuS 1964, 373/5) Genau

besehen ware aber eine solche Generalklausel insofern nicht notwendig, als die Fallkonstellationen,

die damit erfaßt werden sollen, wenig zahlreich und scharf abgegrenzt sind, so daß sie - sei

es in die eine oder auch die andere Richtung - durchaus kasuistisch erfaßbar waren (Roxin 379)

namlich Verstummelung zu deliktischen Zwecken, bewußt lebensgefahrliche Schlagereien,

sadomasochistische Verletzungen, freiwillige Sterilisation sowie neuerdings gewisse Fälle im

Bereich der modernen Reproduktionsmedizin und Gentechnologie. Freilich wird diese „Unbe-

22


Strafrecht 1 Verjhrungsverldngerungs-Fall 2

stimmtheit" bei § 226 a deshalb praktisch nicht relevant, weil es dabei nicht um Strafbegründung,

sondern um Unrechtsausschluß geht und auf Rechtfertigungsgründe das „nullum crimen"-Prinzip

nur mit Einschränkungen anwendbar ist (vgl. A 8 sowie S/S-Eser § 1 Rn 14). - Ist

aber eine derartige Objektivierbarkeit infolge der Verschiedenartigkeit und Häufigkeit der Fälle

nicht möglich, so ist als weiteres Kriterium heranzuziehen:

d) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das auf doppelte Weise bedeutsam werden kann: 24

- Zum einen muß das Gesetz die Strafbarkeit um so präziser bestimmen, je schwerer die

angedrohte Strafe ist (BVerfG bei A 15). Das bedeutet, daß der Spielraum, den Art. 103 II GG

notwendigerweise bei Fassung der Strafvoraussetzungen lassen muß, bei weniger schweren

Straffolgen (und damit korrespondierend bei geringerwertigen Rechtsgütern) größer sein kann.

- Zum anderen muß eine Verhältnismäßigkeit zwischen der Notwendigkeit eines auf andere

Weise nicht zu erreichenden Rechtsgüterschutzes einerseits und der Intensität des Eingriffs in

Art. 103 II GG andererseits bestehen. Das kann zur Folge haben, daß zum Schutz höherwertiger

Rechtsgüter auch ein größerer Spielraum notwendig und zulässig sein kann.

e) Nicht zuletzt kann der Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 103 II GG bedeutsam sein. 25

Danach kann eine Strafe nur auf der Grundlage eines förmlichen Gesetzes verhängt werden.

Dementsprechend hat der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen der Strafbarkeit zu bestimmen

und darf diese Entscheidung nicht den Organen der vollziehenden Gewalt überlassen. Ist

also der Straftatbestand in einer Veiordnung enthalten, so müssen die Voraussetzungen der

Strafbarkeit und die Art der Strafe für den Bürger schon aufgrund des Gesetzes und nicht erst

aufgrund der hierauf gestützten Verordnung erkennbar sein (Art. 80 1 2 GG). Dies gilt erst

recht, wenn die Strafandrohung an die Nichtbefolgung eines Verwaltungaktes geknüpft ist (vgl.

Amateurfunker-Fall BVerfG NJW 989, 1663).

4. Welches Fazit ist daraus für den Unfug-Fall zu ziehen? Die mögliche, aber mangelnde 26

Wertentscheidung und Konkretisierung (A2, 23) ist auch nicht über das Verhältrtismäßigkeitsprinzip

(A 24f.) zu retten: Zwar mag die geringe Sanktionshöhe, die ein Verstoß gegen § 3601

Nr. 1 1 a.F. bzw. heute gegen § 1 1 8 1 OWiG zur Folge haben kann, einen breiten Entscheidungsspielraum

zulassen, nicht aber eine praktisch völlige Unbestimmtheit und Unbestimmbarkeit.

Ferner besteht keine zwingende Notwendigkeit, gegen Handlungen mit derart relativ

geringer Sozialschädlichkeit unter Inkaufnahme eines derart schweren Eingriffs in Art. 103 II

GG vorzugehen. Daher wurde - entgegen dem BVerfG - § 360 1 Nr. 1 1 a.F. überwiegend für

verfassungswidrig angesehen (vgl. Rudolphi 5K § 1 Rn 14, S/S-Eser § 1 Rn 18 mwN; zu

entsprechenden Bedenken gegenüber § 1 18 1 OWiG vgl. Göhler Rn 3). Die - in der Wissenschaft

zuvor sehr umstrittene - Tatbestandsbestimmtheit des § 240 ('Nötigung) ist im Sitzblok-

/eade-Fall BVerfGE 73, 206 (= NJW 1987, 43) vom gesamten Senat für ausreichend erachtet

worden, weil der Gewaltbegriff ein »sprachlich verständliches Merkmal" sei, »dessen Tragweite

sich . . . durch eine an Wortlaut und Gesetzeszweck orientierte Auslegung in einer für den

Bürger hinreichend vorhersehbaren Weise ermitteln" ließe, und die - abstraktere - Verwerflichkeitsklausel

des § 240 Abs. 2 als „tatbestandsregulierendes Korrektiv" nur zugunsten des Täters

wirke (5. 237ff. ; näher zu diesem Fall demnächst StrafR III 3. Aufl. Nr. 12). Zu weiteren

Grenzfällen zweifelhafter Tatbestandsbestimmtheit vgl. - über die bereits vorangehend angeführten

Entscheidungen hinaus - BGHSt 28, 312 zu § 88 a, BVerfG NJW 1979, 1445 zu § 1 70 b,

BGHSt 30, 285 zu § 265 b. Zur Bestimmtheitsproblematik bei Regelbeispielen wie etwa § 243

(dazu StrafR IV Nr. 7 A2ff.) vgl. BVerfG NJW 1977, 1815 zu § 94 II. Zur Sanktionsbestimmtheit

vgl. BVerfG NJW 1978, 101 sowie BGHSt 28, 72. Eing. zum Ganzen der Rspr.-Uberblick

bei Krahl.

Alle diese Bemühungen um größtmögliche Tatbestands- und Sanktionsbestimmtheit wären 27

freilich letztlich sinnlos, wenn die durch Konkretisierung meist zwangsläufig entstehenden

Lücken im Wege der Analogie geschlossen werden könnten. Um dies zu verhindern, wird aus

dem nullum crimen sine lege-Prinzip noch ein weiterer Grundsatz abgeleitet:

IV. Lex stricta: Analogieverbot.

1. Anwendungsbereich. Auch das Analogieverbot will - wie alle anderen Grundsätze des 28

Gesetzlichkeitsprinzips - dem Schutz des Einzelnen dienen (oben El, 3, A3). Daher ist gegen

täterbegünstigende Analogie - wie dies etwa bei Anerkennung des „übergesetzlichen Notstands"

geschehen ist (Indikations-Fail Nr. 12 A 13 ff.) - grundsätzlich nichts einzuwenden (vgl.

neuerdings zur analogen Anwendung von § 193 Polizeifunk-Fal! AG Groß-Gerau StV 1983,

227 sowie zur analogen Erweiterung von Rucktrittsvoraussetzungen S/S-Eser § 24 Rn 1 17ff)

Unzulassig ware es dagegen, durch taterbelastende Analogie eme sonst nicht gegebene Strafbarkeit

zu begründen oder zu verschärfen: Wäre dies etwa dann der Fall, wenn Diebstahl durch

»Wegnahme einer beweglichen Sache" auch auf die Entziehung von Elektrizität erstreckt würde

23


2 Verjährungsverlängerungs-Fall Strafrecht 1

(vgl. RGSt 29, 111 einerseits, aber auch StrafR IV Nr. 1 A38 andererseits)? Oder wenn

Unterschlägung auch an solchen Sachen möglich sein soll, an denen der Zueignende - entgegen

dem Wortlaut von § 246 - zu keinem Zeitpunkt eigenen Gewahrsam erlangt hat (vgl. StrafR IV

Nr. 5 A 2 ff.)? Zur Behandlung solcher Fragen ist im wesentlichen zweierlei zu klären : zum

einen Begriff und Grenzen von Analogie (unten 2) und zum anderen, wie sie - sofern zulässig

praktisch anzuwenden ist (unten 3).

29 2. Was ist unter Analogie zu verstehen? Sie ist eine Methode richterlicher Rechtsergänzung

zur Ausfüllung planwidriger Regelungslücken. Die Feststellung einer solchen Lücke ist daher

elementare Voraussetzung jeder anälogen Rechtsanwendung. Damit stellt sich die Frage, was

eine „planwidrige Regelungslücke" ist und wann sie vorliegt.

30 a) Von einer Lücke kann nur dort die Rede sein, wo der zu regelnde Fall nicht bereits mittels

Auslegung (dazu Strafaussetzungs-Fall Nr. 1 A 2 ff.) zu erfassen ist. Demzufolge kommt es

entscheidend darauf an, wo die Grenze zwischen Auslegung und Analogie verliiuft. Diese Frage

ist noch sehr umstritten:

31 - Eine Mindermeinung sieht die „natürliche Wortbedeutung, Satzzusammenhangsbedeutung

undSatzbedeutung" als Auslegungsgrenze an (so namentlich Baumann/Weber 157): Man meint,

die Rückbesinnung darauf, daß die Allgemeinheit und nicht der Richter Adressat für Strafrechtsnormen

sei, zwinge zu dieser Entscheidung. - Diesem Argument kann eine gewisse

Berechtigung nicht abgesprochen werden. Da jedoch das einzelne Wort jeweils im gesamten

Nornizusammenhang zu sehen ist, erscheint es zweifelhaft, ob es praktisch möglich ist,

überhaupt eine »natürliche" Wortbedeutung zu ermitteln.

32 - Zumeist wird daher der noch „mögliche Wortsinn « als äußerste Auslegungsgrenze angesehen

(vgl. etwa BGHSt4, 144/8; 28, 224/230 sowie Jescheck 142 mwN). Im Plaketten-Fall

BVerfGE 71, 108 wird dies folgendermaßen begründet:

[1 15] „Das Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit schließt nach der Rspr. eine analoge oder gewohnheitsrechtliche

Strafbegründung aus (BVerfGE 14, 174 [185]; 25, 269 [285]; 26, 41 [421). Dabei ist ‚Analogie nicht

im engeren technischen Sinne zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechts-,Anwendung', die über

den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Art. 103 II GO zieht der Auslegung von Straf- und

Bu ßgeldvorschriften eine verfassungsrechtliche Schranke. Da Gegenstand der Auslegung gesetzlicher Be

stimmungen immer nur der Gesetzestext sein kann, erweist dieser sich als maßgebendes Kriterium: Der

mögliche iMrtsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation (vgl.

BGHSt4, 144 [148]). Wenn . . . Art. 103 II GG Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der Straf- oder Bußgeldan

drohung für den Normadressaten verlangt, so kann das nur bedeuten, daß dieser V*rtsinn aus der Sicht des

Bürgers zu bestimmen ist."

32 a In der Regel wird man mit diesem groben Maßstab des möglichen Wortsinns durchaus

arbeiten können. Freilich bleibt dabei zu beachten, daß weder der mögliche noch der natürliche

Wortsinn ein klares Unterscheidungskriterium bieten. Auch wenn dies nicht zwingend zur

Verneinung jeglicher Unterscheidung von Analogie und Auslegung führen muß (so jedoch Sax

152ff., wonach die Analogie in der teleologischen Auslegung aufgegangen sei), wird es doch

immer eine flüssige Grenze zwischen Analogie und extensiver Auslegung geben (vgl. Kaufmann

60ff. mwN), die nur von Fall zu Fall mittels einer wertenden Betrachtung festgestellt werden

kann und die sich nach dem „Maß der graduellen Abweichungen vom Gesetz" zu richten hat

(Heller 142). Dabei bewegt man sich allenfalls solange im Rahmen bloßer Auslegung, als man

sich noch innerhalb des durch den Tatbestand gezogenen begrifflichen Rahmens hält und nicht

bereits Fälle erfaßt, deren Erfassung für den Normadressaten nicht vorhersehbar ist. Diese

Grenze ist jedenfalls dort überschritten, wo die Einbeziehung eines Falles über den möglichen

Wortsinn nicht nur hinausgeht, sondern diesem geradezu entgegensteht (vgl. S/S-Eser § 1 Rn

55f. mwN).

33 - Was ergibt sich daraus für die bei A28 genannten Beispielsfälle? Während sich die

Entziehung von E1ektrizitt u. U. noch unter einen entsprechenden Sach- und Beweglichkeitsbegriff

bringen läßt (vgl. StrafR IV Nr. 1 A 38), wird mit Erstreckung von Unterschlagung auf

Sachen, an denen der Zueignende zu keinem Zeitpunkt eigenen Gewahrsam erlangt hat, die

Grenze der Auslegung überschritten, dader Wortlaut von § 246 ausdrücklich - und sei es auch

nur für eine juristische Sekunde - Gewahrsam des Zueignenden voraussetzt. Daher könnte

diese Lücke nur durch Analogie geschlossen werden, was jedoch - da strafbegründend und

damit täterbelastend - unzulässig wäre (vgl. StrafR IV Nr. 5 A 6 f.). Wie schwierig die

Abgrenzung im Einzelfall sein kann, zeigt auch der Sitzbiockade-Fall BVerfGE 73, 2061242ff.,

wo die Richter sich nicht mehrheitlich darauf einigen konnten, ob die passive Blockierung der

Zufahrt einer militärischen Einrichtung noch unter den Begriff „Gewalt" des Nötigungstatbestandes

subsumiert werden kann oder ob sie als den Wortsinn überschreitende Analogie

24


Strafrecht 1

Verjährungsverlängerungs-Fall

aufgefaßt werden muß (näher zu diesem Fall demnächst StrafR III 3. Aufl. Nr. 12). Instruktiv

auch Altwaffen-Fall BVerfGE 64, 389/393 (= NJW 1984, 225).

b) Freilich: selbst soweit sich ein Fall nicht mehr durch Auslegung erfassen läßt, ergibt sich .34

daraus noch nicht zwangsläufig eine analogieflihige Regelungsliicke. Denn dies ist nur dort der

Fall, wo eine Lücke nach dem Willen des Gesetzgebers eigentlich geschlossen sein sollte, also

planwidrig ist, nicht aber da, wo es sich um ein „beredtes « Schweigen des Gesetzgebers handelt: so

wenn die Regelungslücke dahingehend zu verstehen ist, daß für den fraglichen Fall der Gesetzgeber

eine bestimmte Rechtsfolge gerade nicht will (sog. Umkehrschluß = argumentum e contrario) : dazu

Larenz 355, 374f., Canaris 44.

- Welcher Bewertungsmaßstab aber ist bei der Frage, ob eine planwidrige Regelungslücke 35

vorliegt, anzulegen? Entscheidend ist die geltende Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit. Nur

eine Orientierung am geltenden Recht kann eine Rechtsfortbildung „contra legem" verhindern.

Sie macht es notwendig, zwischen „planwidriger Regelungslücke" und »rechtspolitischem

Fehler « zu unterscheiden (Canaris 31 ff.). Nur bei ersterer kommt Analogie in Betracht,

während ein „rechtspolitischer Fehler" im Hinblick auf die Bindung des Richters an Gesetz und

Recht (Art. 20 III GG) mittels Analogie nicht bereinigt werden kann (vgl. Lackner Heidelberg-

FS 39).

c) Zusammenfassend läßt sich eine analogiefähige Lücke somit folgendermaßen definieren 36

(vgl. Canaris 30) : „Eine Lücke ist eine planwidrige Unvollständigkeit des positiven Rechts

( d. h. des Gesetzes innerhalb der Grenzen seines möglichen Wortsinnes und des Gewohnheitsrechts)."

3. Analogieverfahren: Ergibt die Auslegung eine solche planwidrige Regelungslücke, so kann 37

sie - im Strafrecht freilich nur insoweit, als dies zugunsten des Täters wirkt (A3, 28) - durch

Gesetzes- oder Rechtsanalogie geschlossen werden. Diese beiden Formen analoger Lückenfiillung

unterscheiden sich lediglich insofern, als die „ratio legis applicandae", die von einem

geregelten auf einen nicht geregelten Fall übertragen wird, im einen Fall aus einer einzelnen

Gesetzesnorm (daher auch „Einzelanalogie" genannt), im anderen hingegen aus einem sich aus

mehreren Tatbeständen ergebenden allgemeinen Rechtsgedanken (daher auch „ Gesamtanalogie")

entnommen wird (vgl. Larenz 368). Methodisch versteht man unter Analogie die Übertragung

der (für einen oder mehrere untereinander ähnliche Tatbestände bestehenden gesetzlichen

oder gewohnheitsrechtlichen) Regel auf einen (vom Gesetz) nicht geregelten Einzelfall. Der

Grund für eine derartige Ubertragung besteht darin, daß sich geregelter und nicht geregelter

Fall in entscheidungserheblichen Punkten ähnlich sind und daher die gleiche rechtliche Beurteilung

angebracht erscheint (zu Einzelheiten vgl. Larenz 365).

In der praktischen Handhabung verlangt die Analogie somit drei Schritte, die gegebenenfalls 38

auch in Klausuren zu vollziehen sind:

- Feststellung einer planwidrigen Regelungslücke (mittels Auslegung);

- Festellung der Ähnlichkeit: Vergleich des nicht geregelten Lebenssachverhalts mit gesetzlich

geregelten Tatbeständen, die zu Gemeinsamkeiten führt;

- Feststellung der wertmäßigen Gleichheit: Dasjenige, worin die vergleichenden Tatbestände

übereinstimmen, muß für die rechtliche Wertung wesentlich, dasjenige, worin sie sich unterscheiden,

unwesentlich sein. Mit dieser Feststellung, bei der die für die Auslegung geltenden

Kriterien entsprechend heranzuziehen sind, vollzieht sich praktisch die Bildung eines neuen

Obersatzes, unter den sich sowohl der vom Gesetz geregelte Fall wie auch der noch nicht

erfaßte Lebenssachverhalt subsumieren lassen. Anwendungsbeispiele dafür bei Engisch, Einführung

138ff.

Was freilich die Praxis betrifft, so wird häufig nicht gesondert geprüft, ob eine „Lücke" 39

vorliegt. Vielmehr werden die drei vorgenannten Schritte in einen einzigen Gedankengang

zusammengezogen. Das hat darin seinen Grund, daß die Wertungen, die zur Annahme einer

Lücke führen, dieselben sind, die auch der Lückenausfüllung zugrundeliegen. Man stellt fest,

„daß eine dem Fall A entsprechende Regelung auch im Fall B, wo sie fehlt, aus sachlichen

Gründen geboten ist, und diese Erkenntnis schließt schon die Bejahung einer - durch Analogie

zu schließenden - Lücke ein" (Larenz 2 363). Insofern läßt sich sagen, daß Analogie nicht nur

ein Mittel zur Luckenausfullung, sondern bereits zur Luckerifeststellung ist (grundlegend

Canaris 73ff.).

v. Lex praevia: Rückwirkungsverbot.

1 Worin liegt die besondere Zielsetzung dieses Verbots Bei allen vorgenannten Einzelgrund- 40

satzen des nullum cnnen sine lege-Pnnzips stand der Gewaltenteilungsaspekt im Vordergrund

Ob ein Verhaiten strafbar ist oder nicht, ist primar Sache des Gesetzgebers und nicht des

Richters (vgl A 1 f ) - daher die Forderung nach gesetzlich geschriebener, hinreichend bestimm-

25


2 Verjihrungsveriängerungs-Fall _______

Strafrecht j

ter und analogieausschließender Strafbarerklärung. Aber: könnte diesen Gesetzlichkeitserfor_

dernissen nicht auch dadurch Rechnung getragen werden, daß bei sichtbar werdendem Strafbedürfnis

auch ein bereits begangenes, als sozialschädlich erscheinendes Verhalten nachträglich

vom Gesetzgeber für strafbar erklärt wird? Zwar bliebe damit das Gewaltenteilungsprinzip

gewahrt. Doch können durch eine solche „hinterherige « Kriminalisierung andere Zielsetzungen

gefährdet sein:

41 - So zum einen der generaipräventive Determinierungszweck, wonach Strafrechtsnormen zu

einem bestimmten sozialen Verhalten anleiten sollen (vgl. E3, A 13, 19). Eine solche Determination

kann nur von bereits vertypten Normen ausgehen. Daher muß die Strafbarkeit bereits

vor Tatbegehung gesetzlich bestimmt sein (Art. 103 II GG, § 1), woraus sich im Umkehrschluß

das Verbot der rückwirkenden Strafbarerklärung einer bereits erfolgten Handlung oder Unterlassung

ergibt.

42 - Zum anderen wäre die nachträgliche Kriminalisierung eines zunächst nicht-kriminellen

Bürgers schwerlich mit unserem Verständnis von Rechtsstaatlichkeit, Rechtssicherheit und

Menschenwürde vereinbar (vgl. MD-Dürig Art. 103 II GG Rn 104, ferner Jescheck 123).

Insofern geht es auch hier unter freiheitlichen Aspekten um Vertrauensschutz: Der Bürger muß

wissen, daß er das, was hier und jetzt nicht verboten ist, ohne Furcht tun darf. Alles andere

würde zu einer erheblichen Beeinträchtigung von Freiheit und Sicherheit und damit zu einer

Beschränkung möglicher Handlungsspielräume führen.

2. Wieweit geht der Wirkungsbereich dieses Rückwirkungsverbots?

43 a) Unzweifelhaft ist damit die rückwirkende Neuschaffung oder Erweiterung von strafbegründenden

Normen verboten (E 1). Deshalb gilt das Rückwirkungsverbot jedenfalls für die

Tatbestände des BT. .. .

44 b) Unstreitig verboten ist ferner die strafschärfende Änderung oder Neueinführung von

Rechtsfolgen (ES, 8), und zwar nicht nur strafrechtlichen Charakters (vgl. etwa OLG Hamm

StV 1987, 69 zur Anwendbarkeit von § 2 auf Anderung des Bewährungswiderrufs), sondern

auch disziplinarrechtlicher Art (vgl. Anwalt-Fall BGHSt 28, 333).

45 c) Über die Einzeltatbestände und -strafdrohung hinaus muß jedoch das Rückwirkungsverbot

auch für sonstige materielle Normen, wie insbesonderte die des AT, gelten. Denn da der

Anwendungsbereich eines Tatbestandes letztlich erst unter Berücksichtigung der allgemeinen

Strafbarkeitsvoraussetzungen festgelegt wird und die Normen des AT von denen des BT

eigentlich nur aus gesetzestechnischen Gründen getrennt sind, muß sich das Rückwirkungsverbot

auf den „gesamten sachlichen Rechtszustand, von dem die Zulässigkeit und die Art und

Weise der Bestrafung abhängt", erstrecken (Tröndle LK § 2 Rn 3).

46 d) Hat dies - über die materielle Strafbarkeit der Tat hinaus - nun auch für ihre prozessuale

Verfolgbarkeit zu gelten? Diese Frage stand im Mittelpunkt des vorliegenden Verjährungsverlängerungs-Falls.

Bis zur Entscheidung des BVerfG war der Streit um die rückwirkende

Verlängerung der Verjährungsfrist meist von der Rechtsnatur der Verjährung abhängig gemacht

worden:

- Soweit man der Verjährung materiellen Charakter zubilligte, sollte das Rückwirkungsverbot

(nach den bei A45 genannten Grundsätzen) eingreifen.

- Soweit man die Verjährung dagegen als prozessuales Institut verstand, wurde ein Rückwirkungsverbot

verneint (eingehend zum damaligen Streitstand Schmidhäuser 5/21 mwN).

47 Da die Entscheidung des BVerfG im einzelnen für sich selbst spricht, sind hier lediglich ihre

allgemeinen Aussagen in Erinnerung zu rufen:

- Zwar folgt das BVerfG der bisherigen Differenzierung zwischen materieller Strafbarkeit

und prozessualer Verfolgbarkeit (E 1 0) insofern, als Art. 1 03 II GG nur das „ob und „von

wann an" der Strafbarkeit betreffe (E 9), nicht aber das durch die Verjährung geregelte „wie

lange" der Strafverfolgung (E 9, 1 1). So gesehen wird Art. 103 II GG in der Tat auf das Verbot

rückwirkender Anderung materieller Strafbarkeit beschränkt.

48 - Darüber hinaus wird jedoch die Verjährungsverlängerungsfrage auch noch am Rechtsstaatsprinzip

gemessen (E 12). Auch wenn es methodisch wenig verständlich erscheint, warum

das BVerfG so nicht schon im Rahmen von Art. 103 II GG, der ja seinerseits vom Rechtsstaatsprinzip

abgeleitet ist (E6, A2), verfuhr, kann es aus dem rechtsstaatlichen Blickwinkel in der

Tat kaum schon allein auf die formal-logische Differenzierung in materielles Recht einerseits

und prozessuales Recht andererseits ankommen (ebenso Pieroth Jura 1 983, 124; anders aber

wohl noch BGHSt 20, 27; vgl. auch M-Zipf 1 1214ff.), entscheidend ist vielmehr die Vertrauensschutz-Funktion

der fraglichen Vorschrift (E 12, 13, A42). Ein solcher Schutz aber ist nach

Gerechtigkeitsgrundsätzen (E 14) nur insoweit geboten, als das Vertrauen auf eine bestimmte

Rechtslage sachlich gerechtfertigt ist (E 15). Gerade daran fehlt es jedoch bei der Verjährung, da

diese jederzeit unterbrochen werden kann (E 17).

26


Strafrecht 1

Verflihrungsverlän gerungs-Fall

- Demzufolge kann die Ausgangsfrage nach der rückwirkenden Änderung der prozessia1en 49

Verfolgbarkeit (A46) weder generell bejaht noch verneint werden; vielmehr wird jeweils im

Einzelfall nach dem Vertrauensschutzgehalt der betreffenden Vorschrift zu fragen sein. Allerdings

könnte sich dabei erweisen, daß im Hinblick auf materielle Strafvorschriften grundsätzlich

ein schutzwürdiges Vertrauensinteresse besteht, während dies gegenüber reinen Verfahrensnormen

in der Regel zu verneinen sein wird. - Zum gleichen Ergebnis kommt man übrigens

auch über den Determinations-Gedanken (A41): Danach können nur solche Faktoren dem

Rückwirkungsverbot unterliegen, die zur Tatzeit eine für die Normbefolgung relevante Determinationswirkung

auf den Tater ausübten oder zumindest hätten ausüben können. Dazu aber

gehören in der Regel nur der Strafrechtstatbestand und seine Rechtsfolgen, nicht dagegen

prozessuale Verfolgungsvoraussetzungen bzw. -hindernisse. Vgl. zum Ganzen auch S/S-Eser § 2

Rn 6 f. mwN sowie grdl. Pföhler.

e) Inwieweit könnte Art. 103 II GG auch einer rückwirkenden Änderung der Rechtspre- 50

chung entgegenstehen? Diese Frage stellt sich vor allem in solchen Fällen, in denen ein Gesetz

in St. Rspr. in engerem Sinne interpretiert worden war und dementsprechend der Angeklagte

sein Verhalten für nicht strafbar hielt, diese Rspr. jedoch straferweiternd revidiert wird (was

grundsätzlich zulässig ist), diese Straferweiterung aber nicht erst für künftige Fälle gelten,

sondern bereits auf den zur Entscheidung anstehenden Fall angewendet werden soll.

Typisch dafür der Promille-Feil OLG Celle NdsRpfl. 1968, 90, wo der A am 24. 10. 1966 mit einer 51

Blutalkoholkonzentration (BAK) von 1,41 % einen PKW führte. Zur Tatzeit hatte der BGH noch eine BAK von

mindestens 1 ‚5 %o für absolute Fahruntüchtigkeit gefordert, so daß der A freigesprochen worden wäre, wenn

sich nicht aus weiteren Untauglichkeitsindizien seine relative Fahruntüchtigkeit ergeben hatte (vgl. StrafR III

Nr. 1 1 A 40ff.). Am 9. 12. 1966 war jedoch in BGHSt 21, 157 die Grenze für absolute Fahruntüchtigkeit auf

1 ‚3 %o herabgesetzt worden (inzwischen ist dieser Grenzwert noch weiter herabgesetzt auf 1 ‚1 %o: BGHSt 37,

89 m. Anm. Janiszewski NStZ 1990, 493; 1991 ‚ 269). Dementsprechend wurde der A nach diesem Zeitpunkt

gemäß § 316 verurteilt. Das OLG Celle sah als RevG darin nichts Bedenkliches. Denn: „Entgegen dem

Vorbringen der Revision liegt auch keine Verletzung des Art. 103 II GG vor; denn die Änderung der Rspr. über

den eine unbedingte Fahruntüchtigkeit eines KFZ-Führers vorauszusetzenden Mindestblutalkoholgehalt betrifft

keine Verschiedenheit von Gesetzen ( 31 6 galt zur Tatzeit ebenso, wie die Vorschrift jetzt gilt), und die

Bewertung der Beweiszeichen solcher unbedingter Fahruntüchtigkeit stellte und stellt kein Gewohnheitsrecht

dar. Der schließlich von A angeführte Gesichtspunkt des Verbotsirrtums in Anbetracht der Voraussetzung der 52

unbedingten Fahruntüchtigkeit geht gleichfalls fehl. Ein Verbotsirrtum ist [91] ein tatsächlicher Vorgang,

dessen Vorliegen der Amtsrichter durch eine mit Rechtsgründen nicht angreifbare Feststellung verneint hat.'

In dieser zwar sehr knappen und zudem noch kompliziert formulierten Entscheidung 53

kommen immerhin die beiden wesentlichen Gesichtspunkte zum Ausdruck, unter denen die

rückwirkende Anderung von Rechtsprechung diskutiert wird (Einzelheiten zur Entwicklung

bei Schreiber JZ 1973, 713, Tröndle Dreher-FS 117ff.):

- Der in Rspr. und Lehre vorherrschende strafrechtliche Ansatz geht davon aus, daß Art. 54

p3 II GG auf den Bereich der Rechtsschöpfung beschränkt sei und daher einer rückwirkenden

Anderung der Rechtsprechung nicht entgegenstehe (so i. S. von OLG Celle bei A51 auch Mofa-

Fall OLG Bremen MDR 1982, 772 sowie Tröndle LK § 2 Rn 16ff., Jakobs 4/81 mwN). Daher

könne ein davon überraschter Täter allenfalls unter Schuldgesichtspunkten nach den Grundsätzen

des Verhotsirrtums Straffreiheit bzw. Strafmilderung erlangen. Doch komme ein (strafbefreiender)

unvermeidbarer Verbotsirrtum nur dort in Betracht, wo das Verhalten des Täters

nach der zur Tatzeit praktizierten höchstrichterlichen Rspr. als straflos gelten konnte und der

Tater diese Rspr. . gekannt und auf sie vertraut hat (alles Tatsachenfragen, wie sie von OLG Celle

zu Recht als nicht revisibel bezeichnet wurden: A52). - Was ist gegen diesen strafrechtlichen

Ansatz kritisch zu bemerken? Zum einen generell, daß ihm eine überholte und sachwidrige

Grenzziehung zwischen Rechtsschöpfung und Rechtsanwendung zugrunde liegt und die rechtsschöpferische

Komponente in der Tätigkeit des Richters nicht genügend beachtet wird. Zum

anderen ist speziell gerade im Promille-Fall zweifelhaft, ob überhaupt ein Verbotsirrtum

vorliegt: Irrt der Täter über eine Beweisregel (wie von der Rspr. hins. der Promillegrenze

angenommen: vgl. BVerfG NStZ 1990, 537 m. krit. Anm. Krahl NJW 1991, 808), so dürfte ihm

lediglich das „Strafbarkeitsbewußtsein «, nicht aber das „Unrechtsbewußtsein" fehlen (vgl.

Haffke 32, aber auch Baumann/Weber 124 Fn. 10); fehlendes Strafbarkeitsbewußtsein aber

schließt Unrechtsbewußtsein nicht ohne weiteres aus (vgl. Verbotsirrtums-Fall Nr. 14 A 51). Zu

weiteren Schwierigkeiten bei Prüfung der Vermeidbarkeit" eines diesbezüglichen Verbotsirrtums

vgl. Gross GA 1971, 17f.

- Demgegenüber beruht der verfassungsrechtliche Ansatz auf der Anerkennung der rechts- 55

schöpferischen Komponente richterlicher Rechtsanwendung (vgl. die Nachw. bei Gross 14

Fn. 11). Dies legt es nahe, auch bei Änderung der Rspr. das Rückwirkungsverbot (analog

anzuwenden (so namentlich bereits Baumann 97f ‚ ferner u a M-Zipf 1 12/8) Danach ist dem

27


2 verjährungsverlängerungs-Fall Strafrecht 1

Art. 103 II GG zwar kein Rechtsprechungsänderungsverbot zu entnehmen, wohl aber das

Verbot, der Rechtsprechung eine auf die Tatzeit rückwirkende Bedeutung beizumessen. Gewiß

hat das Richterrecht nur geringere Verbindlichkeit als das Gesetz und ist selbst einer dauernden

Änderung unterworfen. Für den Betroffenen jedoch ist es gleichgültig, ob der Ubergang von

Straflosigkeit zu Strafbarkeit durch Gesetz oder Richterspruch erfolgt. Rückwirkungsverbot

und Bestimmtheitsgebot könnten leicht ausgehöhlt werden, wenn gerichtliche Entscheidungen,

die den jeweiligen Rechtszustand mitbestimmen, nicht dem Rückwirkungsverbot unterliegen

würden. - Allerdings werden von dieser Grundkonzeption aus unterschiedlich weite Konsequenzen

gezogen: Während nach Schreiber (SK 1 § 1 Rn 6) das Verbot rückwirkender Änderung

auf solche Rechtsprechung zu beschränken ist, die durch eine völlig leonforme Entscheidungspraxis

zu bestimmten Fragen formelhaft festgelegt ist und damit eine gesetzesergänzende

tatsächliche Bedeutung erlangt hat, will beispielsweise Gross (a.a.O. 1 8) bereits widersprüchli..

che Rechtsprechung vor ihrer höchstrichterlichen Klärung aufgrund des Bestimmtheitsgrundsatzes

einem strafbegründenden oder -schärfenden Anwendungsverbot unterwerfen : Letzteres

dürfte zu weit gehen. Vgl. auch S/S-Eser § 2 Rn 8 f. mwN.

3. Grenzen des Rückwirkungsverbots:

56 a) Rückwirkende Rechtsanwendung bleibt natürlich insoweit zulässig, als dies für den Täter

vorteilhafter ist (vgl. A3). Deshalb kommt nach dem Prinzip des „mildesten Gesetzes" ( 2 III)

eine nach Tatbegehung eingetretene Einschränkung oder Entschärfung der Strafbarkeit dem

Täter zugute (vgl. Strafrecht III Nr. 5 E 1, A 1 ; IV Nr. 7 A 10), es sei denn, es handelt sich um ein

sog. „Zeitgesetz" i. 5. von § 2 IV (näher dazu S/S-Eser § 2 Rn 36 ff.; speziell zur rückwirkenden

Erfassung von „Parteispenden" BGHSt 34, 272 m. Anm. Tiedemann NJW 1987, 1247 sowie

Bergmann JuS 1 987, 864ff.). Instruktiv auch - wenngleich ein „Zeitgesetz" verneinend -

Asylbewerber-Fall OLG Düsseldorf NJW 1991, 710.

57 b) Ferner sind bestimmte Sanktionen vom Rückwirkungsverbot ausgenommen: So ist nach

§ 2 VI über Maßregeln der Besserung und Sicherung nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung

geltenden Gesetz zu entscheiden. Auch wenn man dies mit dem vorbeugenden Charakter dieser

Maßnahmen zu begründen versucht (vgl. etwa M-Zipf 1 12/18f.), wird diese (auch im

Gesetzgebungsverfahren umstrittene) Regelung doch in dem Maße zweifelhaft, in dem Maßregeln

strafähnliche Wirkung haben (vgl. auch die Kritik von Stratenwerth 79 und Jung). Daher

ist nach Schmidhäuser 1 3/24 auf das Interesse des Betroffenen abzuheben und die Rückwirkung

nur bei solchen Rechtsfolgen als zulässig anzusehen, die - wie z. B. therapeutische Maßnahmen

- im Interesse des Täters selbst liegen.

Schrifttum: allgemein zum NuIIum-crlmen-sine-Iege-Prinzip und seinen einzelnen Ausprägungen: Bohnett,

P. J. A. Feuerbach und der Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht, 1982; Arthur Kaufmann, Analogie und

„Natur der Sache', 2. Aufl. 1982; Krahl, Die Rspr. des BGH und BVerfG zum Bestimmtheitsgrundsatz im

Strafrecht, 1986; Krey, Zur Problematik richterlicher Rechtsfortbildung contra legem, JZ 1 978, 361 ‚ 428, 465;

ders. ‚ Keine Strafe ohne Gesetz, 1 983; Rüping, Nullum crimen sine poena. Zur Diskussion um das

Analogieverbot im Nationalsozialismus, Oehler-FS 27; Sex, Das strafrechtliche Analogieverbot, 1953;

1?. Schmitt, Der Anwendungsbereich von § 1 StGB, Jescheck-FS 1 223; Schreiber, Gesetz und Richter, 1976.-

Zu Einzelfragen: Bringewat, Gewohnheitsrecht und Richterrecht im Strafrecht, ZStW 84 (1972) 585; Canaris,

Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl.

1983; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970; Gross, Über das Rückwirkungsverbot

in der strafrechtlichen Rechtsprechung, GA 1 971 ‚ 13; Haifke, Promille-Grenze und Rückwirkungsverbot,

Blutalkohol 1972, 32; Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961 ; Jung, Rückwirkungsverbot

und Maßregel, Wassermann-FS 875; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl.

1983; Lenckner, Wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht und der Grundsatz „nullum crimen sine

lege", JuS 1968, 249, 304; Pfähler, Zur Unanwendbarkeit des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots in

dogmenhistorischer Sicht, 1 988; Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale

im Strafrecht, JuS 1964, 373; Schöne, Fahrlässigkeit, Tatbestand und Strafgesetz, H. Kaufmann-GedS

649; Schreiber, Rückwirkungsverbot bei einer Änderung der Rspr. im Strafrecht, JZ 1973, 713; Schürmann,

Unterlassungstäterschaft und Gesetzlichkeitsgrundsatz, 1 986; Trändle, Rückwirkungsverbot bei Rechtsprechungswandef?,

Dreher-FS 1 17. Speziell zum Unfug-Fall (äben A15) SchroederJZ 1969, 776; Heinitz Hirsch

FS (1968) 47/52.

28


Strafrecht 1

Fliegen-Fall

Straftat - Handlung - Unrecht - Schuld Vrbrechensaufbau -

Fallprüfungsschema

OLG Hamm NJW 1975, 657: Fliegen-Fall

5 Ss 331174 v. 16. 7. 1974

Sachverhalt: Der A flog, als sie mit ihrem PKW bei geöffnetem Seitenfenster eine leichte Kurve durchfuhr, SV

plötzlich eine Fliege gegen das Auge. A machte deshalb mit der einen Hand eine »ruckartige Abwehrbewegung".

Diese Bewegung übertrug sich auf das Lenkrad. In der Folge davon verlor A die Herrschaft über ihren

PKW und geriet auf die Gegenfahrbahn Dort kam es zu einem Zusammenstoß mit einem entgegenkommenden

Fahrzeug. Dabei wurden mehrere Personen verletzt.

Zur Problemstellung: Hat sich A, wie vom AG angenommen, einer fahrlässigen Körperver- P

letzung ( 230) schuldig gemacht? So viel steht zunächst fest: Ohne die „ruckartige Abwehrbewegung"

wäre es zu dem Unfall und den Verletzungsfolgen nicht gekommen. Ist damit bereits

hinreichend dargetan, daß A „den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht" ( § 1 1 1 Nr.5,

12) hat? Nein; und zwar schon deshalb nicht, weil zur Tatbestandsverwirklichung (beim

Begehungsdelikt) ein Handeln gehört. Es genügt also nicht, daß ein Mensch bloßes Glied einer

Kausalkette ist, die zu einem tatbestandsmäßigen Erfolg (hier: die Körperverletzung) führt.

- Stellt die ruckartige Abwehrbewegung eine Handlung im strafrechtlichen Sinne dar? Wie

läßt sich diese Abwehrbewegung am besten charakterisieren ? Als Reflex- oder Instinktbewegung?

Als (halb-)automatische oder impulsive Reaktion? Als Kurzschlußhandlung oder

Schreckreaktion? Könnte entscheidend sein, ob solche Reaktionen zweckgerichtet, willentlich

gesteuert oder doch steuerbar sind? Was ist das maßgebliche Kriterium für die Abgrenzung von

Handlungen und Nichthandlungen?

- Falls die ruckartige Abwehrbewegung als solche keine Handlung sein sollte, könnte sich

der Anknüpfungspunkt für einen strafrechtlichen Vorwurf auch aus einem Verhalten ergeben,

das dieser Abwehrbewegung vorgelagert ist? Worin wäre dieses Verhalten zu sehen? In einer

Teilnahme am Straßenverkehr trotz mangelnder Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen

(Neigung zu Fehireaktionen) bzw. ohne hinreichende Bereitschaft zur Vermeidung gefährlicher

Automatismen? Im Fahren bei geöffnetem Fenster?

- Und schließlich: Wie läßt sich ein Fahrlässigkeitsvorwurf begründen? Sind solche Fehlreaktionen

samt ihrer Folgen vorhersehbar? Mußte A damit rechnen, daß ihr bei geöffnetem Fenster

eine Fliege ins Auge geraten könnte? Kann bei Schreckreaktionen und Kurzschlußhandlungen

die Schuldfähigkeit ( 20) ausgeschlossen sein?

Das AG hat ein pflichtwidriges Verhalten darin gesehen, daß A durch ihre heftige Abwehrbewegung

das Schleudern ihres Fahrzeugs verursacht und schuldhaft nicht bedacht habe, daß eine

derart ruckartige Bewegung sich auf die Steuerung des Fahrzeugs übertragen konnte. Die

Sprungrevision ( 335, 312 StPO) der A blieb ohne Erfolg.

Aus den Gründen: [657] „2. Soweit die Revision mit ihrer Sachrüge das Vorliegen einer Handlung im El

strafrechtlichen Sinne bestreitet, vermag ihr der Senat im Ergebnis nicht zu folgen. VVenn die Revision meint,

daß es sich bei der Abwehrbewegung um eine Schreckreaktion i. 5. einer bloßen Reflexbewegung gehandelt

habe, so wird damit der Begriff des Reflexes bzw. der Reflexbewegung verkannt. Von einem bloßen Reflex

kann im allgemeinen nur bei solchen Körperbewegungen die Rede sein, bei denen die Erregung der

motorischen Nerven nicht unter seelischem Einfluß steht, sondern unmittelbar durch einen körperlich

physiologischen Reiz ausgelöst wird, bei denen also ein Reiz sich ohne Mitwirkung des Bewußtseins von

einem Empfindungszentrum auf ein Bewegungszentrum und damit in Bewegung überträgt und dadurch das

handlungssteuernde Willenselement einer Reaktion fehlt (vgl. OLG Hamburg, JR 1950, 408, 409; Jescheck,

AT, 2. Aufl. 1 973, S. 1 69f., Maurach, AT, 4. Aufl. 1 971 ‚ 5. 188, Schönke-Schräder, StGB, 1 7. Aufl. 1974,

Vorbem. 29 vor § 1, Spiegel, DAR 1 968, 283, 284). Beim Abwehren einer Fliege handelt es sich jedoch in 2

keiner ise um eine unwillentliche Abwehrreaktion in dem Sinne, daß ein rein physiologischer Reiz

unmittelbar in eine motorische Reaktion umgesetzt wird. Beispielsfälle solcher direkt-motorischer Reaktionen

sind etwa bei Krämpfen, Erbrechen oder bei ärztlichen Reflexüberprüfungen anzunehmen. Auch die Reaktion

des Auges, sich momentan beim Hineinfliegen eines Fremdkörpers, wie etwa einer Fliege, zu schließen, mag

in den Bereich der Reflexbewegung gehören. Dagegen beruht die Abwehrbewegung mit der Hand, um einen 3

solchen Fremdkörper zu entfernen, auf der Zwischenschaltung einer willentlichen Steuerung, da derartige

Abwehrbewegungen jedenfalls grundsätzlich wegen anderer Notwendigkeiten, etwa aufgrund einer Gegenmotivation

durch drohende Unfallgefahr, unterlassen werden können. Ob eine solche Gegenmotivation im 4

konkreten Fall vorgelegen hat oder überhaupt hat vorliegen können, ist keine Frage der Reflexbewegung

mehr, sondern ein Problem sog. „halbautomatischer" Reaktionen.

Doch auch für die Annahme einer „halbautomatisierten" Reaktion (OLG Frankfurt, VRS 28, 364) bzw. einer 5

automatisierten Handlungsbereitschaft (WeIzeI Fahrlassigkeit und Verkehrsdelikte 1961 S 33f ) liegen hier

29


3 Fliegen-Fall StifrechtI

keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Für solche Reaktionen ist typisch, daß aufgrund einer eingeübten

Handlungsbereitschaft durch ein eingefahrenes Verhaltensmuster das durch einen Reiz ausgelöste Verhalten

mehr oder weniger automatisch abläuft (vgl. OLG Frankfurt, aaO.; Welzel, aaO; Spiegel, DAR 1 968, 283,

285f.). Und zwar ist damit der Willensbildungsprozeß durch lange Ubung ins Unterschwellige verlagert;

6 dennoch bleibt die Reaktion, obgleich sie nicht mehr von aktueller Bewußtheit gesteuert zu werden braucht,

„beherrschbar" (Maurach, AT, S. 1 88), so zum Beispiel, wenn beim Autofahren Einzel- bzw. Teilakte des

Fahrens, wie etwa das Registrieren von Verkehrssignalen oder der Schaltvorgang, zwar aufgrund Ständiger

Übung automatisiert sind, das jeweils notwendige Verhalten aber aufgrund der Verschiedenartigkeit der

Situationen, wie z. B. die Notwendigkeit des Schaltens bzw. das Anhalten an einer Ampel, gleichwohl

7 steuerbar bleibt. Was das hier in Frage stehende Abwehren einer Fliege betrifft, erscheint bereits fraglich, ob

darin überhaupt ein Teilakt des Autofahrens oder nicht vielmehr eine besonders zu betrachtende Einzel-

Verhaltensweise zu erblicken ist; auch wird man dabei schwerlich von einer erlernten bzw. eingeübten

Verhaltensweise sprechen können. Eher könnte naheliegen, derartige Reaktionen als impulsiv zu bezeichnen.

8 Doch wäre auch damit keinesfalls eine instinktive Bewegung, wie sie möglicherweise der Reflexbewegung

gleichzusetzen wäre (Mezger, LK, 8. Aufl. 1957/58), gemeint; denn während es sich bei der lnstinktbewegung

um willenloses Verhalten handeln kann, stellt die impulsive Handlung ein willentliches Geschehen dar, wenn

auch häufig in Form einer sog. Kurzschlußhandlung (Mezger, aaO Anm. 7b), bei der durchaus ein seelischer

Antrieb vorhanden ist, der lediglich unter Ausschluß von Gegenvorstellungen in die Tat umgesetzt wird

(Schänke-Schräder, Vorbem. 27a vor § 1).

9 Auch die Rev schließt selbst nicht aus, daß bei der Abwehrbewegung der A eine derartige Kurzschlußhandlung

anzunehmen ist. Demzufolge kann aber dann der Abwehrbewegung jedenfalls nicht die Handlungsqualität

abgesprochen werden. Zwar wird bei derartigen Handlungen der Wille, wie etwa hier den Fremdkörper

[658] abzuwehren, über die sensorischen Nerven derart schnell aktiviert bzw. gebildet und so schnell in

eine motorische Reaktion umgesetzt, daß zur Bildung einer Gegenmotivation aufgrund noch so

10 zwingender Tatsachen keine Zeit mehr verbleibt. Insofern ähnelt die Kurzschlußhandlung von ihrem Ablauf her

der sog. Schreckreaktion, bei der die aus der Tiefe der Persönlichkeit ausbrechenden Primitivreaktionen

(sinnlose Ersatzhandlungen oder Handlungslähmungen) so schnell und unmittelbar entstehen, daß die sog.

Ichfunktion (die „Personschicht") als Kontrollinstanz erst gar nicht in Aktion treten kann (Spiegel, DAR 1968,

290). Trotz der Schnelligkeit dieses Vorgangs fehlt derartigen Abläufen jedoch nicht jeglicher willentlicher

Antrieb, so daß dementsprechend auch in der hier in Frage stehenden Abwehrbewegung ein strafrechtlich

relevantes Verhalten erblickt werden konnte.

11 3. Soweit die Revision meint, daß bei Annahme einer Handlung im strafrechtlichen Sinne jedenfalls die

Zurechnungsfähigkeit der A im Hinblick auf die in Frage stehende Abwehrbewegung zu verneinen sei, vermag

sie damit im Ergebnis ebensowenig durchzudringen. Zwar können Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit dann

aufkommen, wenn bei gewöhnlichen Überraschungen des modernen Straßenverkehrs der Fahrer aufgrund

einer Schreckreaktion - und Entsprechendes gilt insoweit auch für Kurzschlußhandlungen - abnorm

12 heftig reagiert. Doch ganz abgesehen davon, ob bei der Möglichkeit derartiger abnormer Reaktionen

nicht die Fahrtüchtigkeit des betreffenden Fahrers in Frage zu stellen wäre (vgl. Welzel, aaO), so daß ein

pflichtwidriges Fehlverhalten bereits in der Teilnahme am Kraftfahrzeugverkehr zu erblicken wäre; auch ist der

Versuch der A, die Fliege abzuwehren, keinesfalls so abnorm, daß darin ein biologisch bedingter Ausfall der

Steuerungsfähigkeit i. S. von § 51 [a.F.; jetzt § 20] StGB erblickt werden könnte.

13 Ebensowenig kann die A ihre Verantwortlichkeit damit bestreiten, daß sie mit ihrem ruckartigen Reagieren

auf das Hineinkommen der Fliege in ihre Augen nicht habe rechnen müssen. Nicht nur, daß bei Fahren mit

offenem Fenster immer wieder mit dem Hereinfliegen von Fremdkörpern zu rechnen ist und sich der Fahrer

dementsprechend darauf einzustellen und darauf zu achten hat, daß er nicht überreagiert (vgl. OLG Celle,

VRS 36, 306, 309); auch hätte gerade dann, wenn sich die A noch relativ unerfahren fühl-

14 te und daher über ihr Reaktionsverhalten in überraschenden Situationen noch nicht völlig sicher sein

konnte, besonderer Anlaß für gesteigerte Konzentration und Selbstkontrolle bestanden. Denn auch unerfahrene

Verkehrsteilnehmer können sich nicht einfach durch unbedachte Sorglosigkeit von der Einhaltung von

Vorsorgemaßnahmen entlasten, die bei Teilnahme am Verkehr zu beachten sind.

A 1 Zur Erläuterung und Vertiefung: Mit dem Stichwort »Handlung" ist ein Problembereich

angesprochen, der in der deutschen Strafrechtswissenschaft über Jahrzehnte hinweg zentrales

Diskussionsthema war und der nach wie vor eine bedeutsame Rolle spielt. Dabei geht es nicht

nur um die Abgrenzungsfunktion des Handlungsbegriffs (II 3), die im Mittelpunkt der Entscheidung

des OLG Hamm steht. Es geht auch und vor allem um die Frage, ob sich der

Handlungsbegriffals Grundlage des Str4ftatsystems eignet und ob sich aus dem Handlungsbegriff

Rückschlüsse auf den Inhalt der einzelnen Straftatmerkmale (Tatbestandsmäßigkeit,

Rechtswidrigkeit und Schuld) ergeben.

2 Um den Stellenwert der Kontroverse uber den Handlungsbegriff zu verdeutlichen und die

komplexen Zusammenhange transparent zu machen, empfiehlt sich zunachst ein Blick auf das

Verhaltnis von Straftat und Handlung (1) In einem zweiten Schritt wird auf einige Handlungslehren

und ihre Implikationen fur das Straftatsystem einzugehen sein (II 1, 2) Die Frage nach

der pragmatischen Berechtigung (Fruchtbarkeit) der Handlungslehren leitet über zu einer

Auseinandersetzung mit dem Begriff des Unrechts und dem Verhältnis von Tatbestandsmä&gkeit,

Rechtswidrigkeit und Schuld (III) Ein Schema, das die dabei gewonnenen Ergebnisse

30


Strafrecht 1 Fliegen-Fall 3

zusammenfaßt und das den Stufenbau der Straftat verdeutlichen soll, bildet den Abschluß

(Anhang All2ff.).

1. Straftat und Handlung.

Was ist eine Straftat und wie stellt sich das Verhältnis von Straftat und Handlung dar? Die 3

Auseinandersetzung mit dieser begrifflichen Frage ist notwendig, weil sie erkennen läßt, daß

einige Probleme, die im Streit um den strafrechtlichen Handlungsbegriff einen breiten Raum

einnehmen, keine wirklichen Probleme, sondern bloße Folge einer inadäquaten Terminologie

sind.

1. Nach einer überkommenen und auch heute noch üblichen Terminologie wird die Straftat 4

(formell) als eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung begriffen (vgl.

etwa D-Tröndle 2 vor § 13, Lackner III vor § 13, Jescheck 178, M-Zipf 1 14/1, 26). Damit wird

dem Handlungsbegriff (jedenfalls dem Anschein nach) eine Fundamentalstellung im Straftatsystem

eingeräumt. Er fungiert als Grundlage für die einzelnen Aufbaustufen (Tatbestandsmäßigkeit,

Rechtswidrigkeit und Schuld) der Straftat. Jede Straftat ist zunächst Handlung (M-Zipf

114/16, Baumann/Weber 186f.).

Ist eine Definition der Straftat, die den Handlungsbegriff derart in den Mittelpunkt rückt, 5

adäquat (b) und findet sie im Gesetz eine Stütze (a)?

a) Bis zum Inkrafttreten des 2. StrRG (1. 1. 1975) ging das StGB selbst von einem Oberbe- 6

griff der strafbaren Handlung aus (vgl. § 1 a. F. : „Verbrechen sind Handlungen, die . ..").

Damit ergab sich (scheinbar) die Aufgabe, einen „positiv-rechtlichen" Handlungsbegriff (i S v

§ 1 a. F.) zu bilden, der geeignet war, nicht nur alle Erscheinungsformen deliktischen Verhaltens

zu erfassen - vom vorsätzlichen Begehungsdelikt bis hin zum fahr1ssigen Unterlassungsdelikt

-‚ sondern auch alle Momente zu umgreifen, auf die es für die strafrechtliche Bewertung

ankommen kann, also auch alle zurechenbaren Folgen der Handlung (aufschlußreich Mezger

Rittler-FS 1 19 ff. ; vgl. ferner Schmidhuser A. Kaufmann-GedS 134ff.).

Es lag überdies nahe, einen so beschaffenen Handlungsbegriff an die Spitze des Straftatsystems

zu stellen bzw. die Straftat als (tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte)

Handlung zu definieren.

Mit Handlungen" i S v § 1 a. F. waren - wie in § 12 inzwischen ausdrücklich klargestellt - 7

»Taten « gemeint. Das StGB in seiner seit dem 1. 1. 1975 geltenden Fassung unterscheidet

zwischen Tat" ( 1, 16-20, 32, 34 sowie die Überschrift vor § 13), „rechtswidriger Tat « (z. B.

§ 11 1 Nr.5, 12, 26, 27, 35, 63) und „Straftat" (z. B. §22, 25, 44). Dabei erscheint der Begriff

der Tat als Grundbegriff: als Grundbegriff deshalb, weil er im Gesetz (und in der Umgangssprache)

nicht durch andere Begriffe definiert wird, weil vielmehr sein Gehalt durch direkten

Hinweis auf die gesetzlichen Tatbestände festgelegt ist. Letzteres wird durch die Gleichsetzung

von »Tat" und „Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes" ( 1 1 1 Nr. 5, 13, 16, 22)

besonders deutlich zum Ausdruck gebracht: „Tat « bezeichnet demnach das Geschehen, das im

Strafgesetz als unrechtsbegründend geschildert ist (Schmidhäuser 1 5/4). Diese Schilderung läßt

freilich manche Frage offen (A 14ff., 26).

Wenn der Begriff der Tat Grundbegriff ist, was ergibt sich dann für das Verhältnis von Tat 8

und Straftat? Aus der Gegenüberstellung von „Tat", „rechtswidriger Tat « und „Straftat" sowie

aus den Vorschriften über die Notwehr ( 32) und den Notstand ( 34) kann entnommen

werden, daß eine Tat nicht notwendig rechtswidrig ist (S/S-Eser § 1 1 Rn 44, Tröndle LK § 11

Rn 66) : Sie ist nur dann, aber auch immer dann rechtswidrig, wenn keine Rechtfertigungsgründe

vorliegen. Aus § 1 1 1 Nr. 5 in Verbindung mit den § 20, 35, 63 ergibt sich weiter, daß

eine rechtswidrige Tat nicht notwendig schuldhaft ist: Sie ist nur dann, aber auch immer dann

schuldhaft begangen, wenn keine entschuldigenden ( 35) oder schuldausschließenden ( 17,

20) Gründe vorliegen. Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, die Straftat (formell)

als rechtswidrige und schuldhafte Tat zu definieren (Armin Kaufmann Welzel-FS 393 ; vgl. aber

auch Nr. 19 A5). Mit anderen Worten: Die überkommene Terminologie, wonach unter Straftat

eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung zu verstehen sei, findet im

Gesetz keine Stütze mehr. Das Gesetz hindert freilich auch nicht, an der überkommenen

Terminologie festzuhalten, falls sich diese unter dogmatischen oder straftatsystematischen

Aspekten als fruchtbar erweisen sollte. Das ist jedoch nicht der Fall:

b) Die überkommene Terminologie - Straftat als „tatbestandsmäßige, rechtswidrige und 9

schuldhafte Handlung « (A4) - unterscheidet sich von der Definition der Straftat als „rechtswidrige

und schuldhafte Tat« (A 8) allein dadurch, daß im Definiens anstelle des Ausdrucks »Tat"

der Ausdruck „tatbestandsmäßige Handlung" steht. Das mag auf den ersten Blick harmlos

erscheinen. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich aber schnell, daß die Ersetzung von „Tat"

31


3 Fliegen-Fall Strafrecht j

durch „tatbestandsmäßige Handlung« zu Mehrdeutigkeiten und Scheinproblemen führt. Drei

kurze Hinweise mögen dies verdeutlichen:

10 - Ersetzt man „Tat« durch „tatbestandsmßige Handlung", so entsteht unversehens die

Frage, ob es einen Handlungsbegriff gibt, der (dem Begriff der Tat entsprechend) für alle

Erscheinungsformen deliktischen Verhaltens paßt, und wie ein solcher Handlungsbegriff zu

definieren ist Die Erörterung dieser Frage nimmt in der Auseinandersetzung um den richtigen

Handlungsbegriff einen breiten Raum ein, obwohl es kein praktisches Problem gibt, das von

ihrer Beantwortung abhängig wire. Es entsteht überdies die Gefahr einer mehrdeutigen

Verwendung des Ausdrucks „Handlung", nämlich einmal als zusammenfassende Bezeichnung

für „Tun" und „Unterlassen", zum andern im Sinne von „Handeln" bzw. „Tun" im Unterschied

zum Unterlassen (vgl. die § 8, 9, 13).

1 1 - Wer „Tat « durch „tatbestandsmäßige Handlung" ersetzt, ist gezwungen, den Erfolg, der

„zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört" (vgl. die Formulierung in § 13), wenn nicht als

Bestandteil der Handlung, so doch als Bestandteil der tatbestandsmäßigen Handlung zu

begreifen. Damit ergibt sich unversehens das Problem, ob und inwieweit der Erfolg bereits

Bestandteil der Handlung oder erst der tatbestandsmäßigen Handlung ist. Auch diese Frage

nimmt in der Auseinandersetzung um den strafrechtlichen Handlungsbegriff einen breiten

Raum ein, obwohl es wiederum kein praktisches Problem gibt, das von ihrer Beantwortung

abhängig wäre. Im übrigen entsteht auch insoweit die Gefahr einer mehrdeutigen Verwendung

des Ausdrucks „tatbestandsmßige Handlung", nämlich einerseits als Tat (einschließlich des

Erfolges, der zur Tat gehört), andererseits als verbotene Handlung im Unterschied zum Erfolg

( als einer Folge der verbotenen Handlung).

12 - Mit dem letztgenannten Punkt hängt ein weiteres Problem zusammen: Die Gleichsetzung

von „Tat" und „tatbestandsmäßiger Handlung" wäre nur dann unbedenklich, wenn dem Begriff

der tatbestandsmäßigen Handlung neben dem Begriff der Tat keine eigenständige Bedeutung

zukäme. Daß das Gegenteil der Fall ist, zeigt u. a. die Unterscheidung von Verhaltens- und

Erfolgsunwert (vgl. A 97ff.).

13 Vorläufiges Fazit: Die Definition der Straftat als tatbestandsmßige, rechtswidrige und

schuldhafte Handlung findet nicht nur im Gesetz keine terminologische Stütze, sie erscheint

auch inadäiquat, weil sie geeignet ist, erhebliche Verwirrung zu stiften. Der uferlose Streit um

den strafrechtlichen Handlungsbegriff (A 38 ff.) ist dafür ein Beleg.

14 2. Wenn man Straftat als rechtswidrige und schuldhafte Tat definiert und dabei „Tat" als

Grundbegriff im genannten Sinne (A 7) versteht, so ergibt sich die Frage, auf welche generellen

Erfordernisse es für das Vorliegen einer Tat ankommt. Diese Frage läßt sich nur mit Blick auf die

Strafvorschriften des BT (unter Einbeziehung der Regelungen des AT) des StGB beantworten

(a). Dabei zeigt sich, daß das Gesetz selbst keine abschließende Antwort gibt (b).

15 a) Die Tatbestande des BT weisen eine höchst unterschiedliche Struktur auf (naher den

Typen der Tatbestände Jescheck 234 if.). Es gibt u. a. Begehungs- und Unterlassungsdelikte (vgl.

§ 13, 138, 323 c), Vorsatz- und Fahrlässigleeitsdelikte ( 15, 223, 230), reine Tätigkeitsdelikte,

die keinen über die inhaltlich bestimmte Tätigkeit hinausreichenden Erfolg verlangen ( 153,

3 16), und rein erfolgsbezogene Delikte, die keine inhaltlich bestimmte Tätigkeit voraussetzen

( 222, 230), es gibt Tatbestände, welche die Aufrechterhaltung eines Zustandes mit Strafe

bedrohen ( 123) und es gibt sog. Sonderdelikte, die eine besondere Tätereigenschaft voraussetzen

(z. B. „Amtsträger" in § 331). Bei all dieser Vielfalt lassen sich aber fünf allgemeine

Aussagen machen:

16 aa) Es gibt keine Tat ohne Täter. Täter kann nur ein Mensch (gegebenenfalls mit besonderen

Eigenschaften) sein, nicht hingegen ein Tier oder eine juristische Person (z. B. eine Aktiengesellschaft;

vgl. aber § 14).

17 bb) Alle Taten haben' ein Handeln (Tun) oder Unterlassen zur Vorbedingung. Damit stellt

sich die Aufgabe, die Begriffe „Handeln (Tun)" und „Unterlassen" zu erläutern. Dabei hat der

Begriff „Handeln" Vorrang, weil sich Unterlassen nur unter Rückgriff auf ein in derselben

Situation mögliches Handeln definieren läßt.

18 cc) Alle Taten setzen eine tatbestandsrelevante Veränderung oder Nichtveränderung von

Zuständen in der Außenwelt voraus. Diese Feststellung ist im Hinblick auf das Tatprinzip

erforderlich. Ob innere Vorgänge (z. B. Nachdenken) Handlungen im strafrechtlichen Sinne

sind, ist umstritten (vgl. einerseits Jakobs 6/34, M-Gössel/Zipf II 45/14, andererseits Jescheck

LK 36 vor § 13). Unbestritten und unbestreitbar ist hingegen, daß bloße Gedankentätigkeiten

keine Taten sind und daher zur Tat notwendig ein Anknüpfungspunkt in der Außenwelt gehört.

Damit ist bereits ein weiteres Erfordernis angesprochen:

19 dd) Alle Taten setzen voraus, daß die tatbestandsrelevante Veränderung oder Nichtveränderung

von Zuständen als Bestandteil oder Folge einer Handlung oder Unterlassung erscheint.

32


Strafrecht 1 Fliegen-Fall 3

Damit ist die Frage nach den inneren und äußeren Beziehungen zwischen Täter und Zustandsveränderung

aufgeworfen:

- Beziehungen äußerer Art sind: Kausalität und objektive - d. h. am Maßstab eines Durch- 20

schnittsmenschen orientierte - Verrneidbeir/eeit (Beherrschbarkeit). Was den Kausalitiitsbeginn

betrifft, so kann dieser in einer Körperbewegung oder einem Wollen liegen.

- Die Beziehungen innerer Art sind sehr viel variantenreicher: Die tatbestandsmäßige 21

Zustandsveränderung kann erwünscht oder befürchtet sein (emotionale Beziehungen), sie kann

gewollt sein (voluntative Beziehungen), sie kann als Folge einer Handlung vorhergesehen oder

vorhersehbar sein (kognitive Beziehungen) und sie kann individuell vermeidbar sein (dispositionelle

Beziehungen).

- Daß eine Tat nur vorliegt, wenn zwischen der tatbestandsmßigen Zustandsveränderung 22

und dem Täter eine äußere Beziehung (A20) besteht, kann nicht zweifelhaft sein. Was hingegen

die inneren Beziehungen anbelangt, so gibt das Gesetz keine klare Auskunft. Offen ist

insbesondere, ob zur Tat ein vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln ( § 1 5, 1 8) gehört oder ob

Vorsätzlichkeit und Fahrlässigkeit erst auf der Schuldstufe zu berücksichtigen sind.

ee) Alle Taten setzen ein tztbestandsmäßiges Handeln oder Unterlassen voraus. Diese 23

Feststellung ist keine überflüssige Tautologie. Sie verweist vielmehr auf ein Sachproblem, das

besonders deutlich bei Tatbeständen hervortritt, die - wie etwa § 230 - keine differenzierte

Kennzeichnung der Tathandlung enthalten, in denen vielmehr die Tat als reine Verursachung

eines Erfolges geschildert ist (sog. rein erfolgsbezogene Delikte). Ist daraus zu schließen, daß

eine Handlung erst dann und schon immer dann tatbestandsmäßig ist, wenn sie den tatbestandsmäßigen

Erfolg (mit-)bewirkt? Wollte man dies bejahen, so wäre der Bereich tatbestandsmäßigen

Verhaltens ungeheuer weit gesteckt: Die ordnungsgemäße Herstellung von Kraftfahrzeugen

wäre ein tatbestandsmäßiges Verhalten i. 5. der § 223, 230, weil es erfahrungsgemß immer

wieder zu Verkehrsunfällen kommt und somit (bereits) die Kfz-Produktion in vorhersehbarer

Weise zur Verletzung der körperlichen Integrität beiträgt. Will man diese Konsequenz nicht

ziehen, so ist zu klären, welche allgemeinen Anforderungen an ein tatbestandsmäßiges Verhalten

zu stellen sind. Zu diesem Zwecke ist es nützlich, die Begriffe „Tat" und „tatbestandsmäßige

Handlung" zu trennen (A 12).

b) Damit sind insgesamt drei Fragen aufgeworfen, auf die das Gesetz keine abschließende 24

Anwort gibt: (ct) Was bedeutet „Handeln" und „Unterlassen « (A17)? (f3) Gehört zur Tat ein

„vorsätzliches oder fahrlässiges Handein" (A22)? (y) Welche allgemeinen Anforderungen sind

an eine „tatbestandsmäßige" Handlung zu stellen (A23)? Die Beantwortung der Fragen (3) und

(?) ist kein genuines Problem der Handlungslehre, sondern ein solches der Tatbestands- bzw.

Unrechtslehre. Möglicherweise gibt aber die genauere Bestimmung des Handlungsbegriffs auch

Aufschluß über diese Fragen.

II. Der strafrechtliche Handlungsbegriff. . 25

Was ist eine „Handlung im strafrechtlichen Sinne" (E 1)? Das OLG Hamm scheint mit der

Beantwortung dieser Frage keine allzu großen Schwierigkeiten zu haben. Es sieht in der

willentlichen Steuerung ein hinreichendes Kriterium für das Vorliegen einer Handlung und

erörtert sodann, ob die ruckartige Abwehrbewegung dieses Kriterium erfüllt (dazu 3). Sucht

man demgegenüber in der Strafrechtsliteratur nach einer Antwort, so stößt man auf eine

verwirrende Vielzahl von Handlungslehren (dazu 2). Diese Vielzahl von Handlungsiehren

resultiert u. a. daraus, daß man das komplexe Ereignis, das die Handlung ausmacht, unter

verschiedenen Aspekten beleuchten und einzelne Momente - den Willensinhalt oder die

Wirkungen des Wollens oder die Sozialerheblichkeit - in einseitiger Weise in den Vordergrund

rücken kann. Es empfiehlt sich deshalb, die wesentlichen Fakten, um die es dabei geht, vorab

im Zusammenhang darzustellen (dazu 1). Dabei bleibt der Ausdruck „Handlung" allein dem

aktiven Tun vorbehalten. Zur zusammenfassenden Bezeichnung von Handlung und Unterlassung

wird das Wort „Verhalten « benutzt. Sachprobleme werden durch diese terminologische

Festlegung nicht präjudiziert.

1. Aspekte der Handlung (als aktivem Tun). Eine Handlung besteht notwendig aus zwei 26

Komponenten: aus einem Wollen und einer Zustandsveränderung, die Gegenstand des Wollens

ist. Diese scheinbar einfache Annahme, von der auch das OLG Hamm ausgeht, wirft eine ganze

Reihe von Fragen auf: Was ist unter Wollen zu verstehen? Welche Zustandsveränderungen sind

Gegenstand des Wollens ? Welche Beziehungen bestehen zwischen dem Wollen und dem

Gegenstand des Wollens? Und schließlich: Gehören auch solche Zustandsveränderungen zur

Handlung, die nicht Gegenstand, sondern bloße Wirkung des Wollens sind? Alle diese Fragen

spielen bei der Auseinandersetzung um den strafrechtlichen Handlungsbegriff eine mehr oder

33


3 Fliegen-Fall Strafrecht 1

minder bedeutsame Rolle. Es ist deshalb unerläßlich, sie wenigstens in groben Zügen zu

beantworten.

27 a) Wollen als Element der Handlung ist ein geistig-seelischer Zustand, der Intentionalität

besitzt. Intentionalität haben heißt, in einer bestimmten Art und Weise von etwas handeln oder

auf etwas (hier: den Gegenstand des Wollens) gerichtet sein (vgl. zum Ganzen Searle, Intentionalität

15 ff., Stegmüller 1 3 ff., II 87 ff.).

28 - Es gibt vielerlei Arten von intentionalen Zuständen, wie z. B. etwas wissen, von etwas

überzeugt sein, sich etwas vorstellen, etwas visuell wahrnehmen, etwas befürchten, etwas

wünschen, zu etwas entschlossen sein oder etwas wollen. Alle diese Zustände sind durch zwei

Bestandteile charakterisiert: durch einen bestimmten Gehalt, der in einer bestimmten Form -

etwa als Inhalt einer visuellen Wahrnehmung, eines Wunsches oder eines Wollens - geistig

repräsentiert ist. Die Unterscheidung von Gehalt und Form ist wichtig, weil derselbe Gehalt in

verschiedenen Formen repräsentiert sein kann (Searle, Intentionalität 1 9 ff.). Beispiel: Man kann

überzeugt sein, daß ein bestimmtes Ereignis eintritt, man kann dies wollen oder befürchten. In

allen drei Fällen ist der Gehalt - daß nämlich ein bestimmtes Ereignis eintritt - derselbe. Er ist

aber in jeweils unterschiedlicher Form repräsentiert. Gehalt und Form legen zusammengenommen

fest, unter welchen Voraussetzungen der intentionale Zustand mit der sonstigen Welt

übereinstimmt. Übereinstimmen heißt, wahr sein, wenn es sich um eine Uberzeugung handelt,

oder erfüllt sein, wenn es sich um einen Wunsch handelt, oder verwirklicht sein, wenn es sich

um ein Wollen handelt (Searle, Intentionalität 26 ff., 40 f., 224, Geist 59 f.). Man kann nicht

etwas wollen, ohne zu wissen, unter welchen Voraussetzungen dieses Wollen verwirklicht ist,

und man kann nicht von etwas überzeugt sein, ohne zu wissen, unter welchen Voraussetzungen

diese Überzeugung wahr ist. Dementsprechend läßt sich sagen, daß jeder intentionale Zustand

seine eigenen Wahrheits-, Erfühlungs- oder Verwirklichungsbedingungen repräsentiert (Searle

aaO).

29 - Die einzelnen intentionalen Zustände können im allgemeinen trotz grundsätzlicher Verschiedenheit

nicht isoliert verstanden werden. Sie stehen vielmehr in einem inneren Zusammenhang

mit anderen intentionalen Zuständen. Das gilt auch und vor allem für das Wollen als Element

der Handlung. Wer mittels einer Armbewegung eine Fliege verscheuchen will, ist (1) überzeugt,

daß die Fliege wirklich da ist, er (2) wünscht, daß sie verschwindet, er ist (3) überzeugt, daß es

gewisse kausale Regularitäten gibt (Fliegen können mittels einer Armbewegung verscheucht

werden) und er (4) erwartet, daß die Fliege als Folge der Körperbewegung tatsächlich

verschwindet. Wollen setzt also Uberzeugungen, Wünsche und Erwartungen voraus. Das heißt

aber nicht, daß sich Wollen auf andere intentionale Zustände reduzieren ließe (Searle, Intentionalität

49ff., 136). Das soll im folgenden verdeutlicht werden.

30 - Inhalt des Wollens (geistig repräsentierter Gehalt) ist abstrakt gesprochen eine Zustandsveränderung,

und zwar - das unterscheidet Wollen von anderen intentionalen Zuständen (etwa von

Wünschen oder Erwarten) - eine Zustandsveränderung als kausale Folge des Wollens. Klassisch

ausgedrückt: „Da der Wille nun auf ein zu verwirklichendes Etwas gerichtet ist, schließt er auch

die Vorstellung der Kausalität des Wollens in sich. Nur das will man, dessen Eintreten man sich

als kausal [d. h. als Folge des Wollens] vorstellt (v. Bar, Gesetz und Schuld II, 1907, 5. 308,

31 8). Zum geistig repräsentierten Gehalt des Wollens gehört demnach zweierlei: die Repräsentation

sowohl einer Zustandsveränderung als auch der Verursachung eben dieser Zustandsveränderung

durch das Wollen.

31 - Inhalt des Wollens können sowohl „innere « (Nachdenken, Kopfrechnen etc.) wie „äuß

ere « Ereignisse sein. Bloße „Gedankentätigkeiten" sind allerdings keine Taten (A 1 8). Was die

äußeren Ereignisse betrifft, so kann der Inhalt des Wollens auf eine Körperbewegung (als Folge

des Wollens) beschränkt sein. Er ist im Normalfall aber umfänglicher, d. h. er umfaßt auch

Zustandsveränderungen, die durch die Körperbewegung vermittelt sind. Man will dadurch eine

Fliege verscheuchen, daß man in bestimmter Weise den Arm bewegt. Zu beachten ist ferner,

daß die Wirkung, die durch die Körperbewegung vermittelt wird, keine Zustandsveränderung

zu sein braucht. Sie kann auch in der Verhinderung einer Zustandsveränderung bestehen.

32 - Nach einer in der Strafrechtsliteratur verbreiteten Überzeugung gehören zum Inhalt des

Wollens nicht nur die bezweckten (intendierten, beabsichtigten, angestrebten), sondern auch

die bloß vorhergesehenen (Neben-)Folgen der Körperbewegung (vgl. Welzel 34 ff., 64 ff., v.

Hippel II 308 ff.). Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, weil sie verschiedenartige intentionale

Zustände vermengt. Das ist leicht einzusehen, wenn man sich die Verwir/elichungsbedingungen

des Wollens (A28) vor Augen führt: Ob der Wille verwirklicht ist, hängt nicht vom

Eintritt oder Nichteintritt der bloß vorhergesehenen (Neben-)Folgen ab. Die Behauptung, daß

der „Verwirklichungswille auch die Verwirklichung der Nebenfolgen" umfasse (so Welzel aaO),

ist deshalb irreführend (vgl. Schmidhäuser 1 5/10, 55, Oehler-FS 135 ff., Searle, Intentionalität

135).

34


Strafrecht 1

Fliegen-Fall

b) Der Wille ist verwirklicht, wenn er die geistig reprsentiene Zustandsveränderung 33

tatsächlich verursacht. Eine Zustandsveränderung ist demnach Gegenstand des Wollens und

damit auch Bestandteil der Handlung, wenn zwischen dem Inhalt des Wollens und der

fraglichen Zustandsveränderung ein „Deckungsverhiiltnis" (Baumann/Weber 193) einschließlich

einer kausalen Beziehung besteht. Nichts anderes ist gemeint, wenn Schmidhäuser (1 5/13) die

Handlung als dialektische Einheit von Wille und Tun umschreibt.

c) Die Zustandsveränderung, die Gegenstand des Wollens ist, kann zahlreiche Aspekte 34

aufweisen, die nicht Inhalt des Wollens sind. Beispiel: Die Abwehrbewegung mit dem Ziel, eine

Fliege zu verscheuchen, führt zu einem Verkehrsunfall. Solche ungewollten Wirkungen des

Wollens bzw. der gewollten Körperbewegung können unterteilt werden in (1) vorhergesehene,

(2) subjektiv (d. h. für den Handelnden) oder (3) objektiv (d. h. für einen Menschen mit

durchschnittlichen Fähigkeiten) vorhersehbare und (4) nicht vorhersehbare Wirkungen des

Wollens.

Sind auch die ungewollten Wirkungen des Wollens „Bestandteil" der Handlung? Diese Frage 35

nimmt in der Auseinandersetzung um den strafrechtlichen Handlungsbegriff einen breiten

Raum ein (vgl. etwa Hirsch ZStW 94, 240 ff., M-Zipf 1 16/12, Jakobs 6/69ff.). Sie ergibt nur

dann einen vernünftigen Sinn, wenn man sie als Frage nach den zurechenbaren Wirkungen

begreift, wenn es also darum geht, auf welche dieser Folgen die Verantwortlichkeit erstreckt

werden kann (deutlich in dieser Richtung Kindhäuser, Handlung 159 ff., 164 ff., Jakobs 6/21;

Handlung und Zurechnung bezeichnen danach dasselbe Problem).

Gibt es im vorrechtlichen Bereich ein klares Kriterium zur Unterscheidung von zurechenba- 36

ren und nicht zurechenbaren Folgen des Wollens ? Denkbar ist es, ein Ereignis dann als

zurechenbar anzusehen, wenn es im »Bereich möglichen Wollens einer Person" liegt (Searle,

Intentionalität 134 f.) oder - um einige äquivalente Umschreibungen zu gebrauchen - wenn es

der „Willenssteuerung einer Person zugänglich" (Otto 1 62) und damit „vernieidbar" (Jakobs

6/20 ff.) oder „bezweckbar" ist, wenn es also „intentionales Objekt des Handelnden sein

könnte" (Kindhäuser, Handlung 210; Gefährdung 50 ff.). Damit sind allerdings zusätzliche

Probleme aufgeworfen: Ist darauf abzustellen, ob die ungewollten Wirkungen Gegenstand des

Wollens irgendeiner Person sein könnten (so wohl Bloy ZStW 90, 647), oder kommt es darauf

an, ob sie im Bereich möglichen Wollens gerade der Person liegen, die diese Wirkungen

verursacht hat (so Jakobs 6/24, näher dazu A 56)? Nur letzteres erscheint überzeugend, weil mit

der Orientierung an irgendeiner Person auf jede innere Beziehung des Subjekts zu den Folgen

seines Wollens verzichtet wird. Unabhängig davon muß jedoch bezweifelt werden, ob es

sinnvoll ist, den Handlungsbegriff in Abhängigkeit von diesem Zurechnungsproblem zu

bringen (dazu A72).

d) Die Frage, welche Wirkungen des Wollens „Bestandteil" der Handlung sind, wird von 37

den strafrechtlichen Hzndlungslehren ganz unterschiedlich beantwortet. Zum Teil wird angenommen,

daß nur die Körperbewegung zur Handlung gehöre (so Baumann/Weber 193, 203).

Auf der anderen Seite ist behauptet worden, daß alle Wirkungen des Wollens Bestandteil der

Handlung seien (Mezger 108). Auch zwischen diesen Extremen wird jeder nur erdenkliche

Standpunkt vertreten. Wie ist das zu erklären? Dieser Frage wird im folgenden nachzugehen

sein.

2. Handlungslehren und ihre Bedeutungen. Die strafrechtlichen Handlungslehren sind 38

aspe/ethafte Bestimmungen des Handlungsbegriffs, d. h. sie beruhen allesamt auf einer Abstraktion:

Aus dem komplexen Ereignis, das die Handlung ausmacht, werden einzelne Momente

herausgegriffen und unter Vernachlässigung von anderen Momenten zum Kennzeichen der

Handlung erklärt (vgl. H. Mayer v. Weber-FS 136 ff., Schild, Straftat 35 ff., 66 ff.). Der dabei

jeweils in den Vordergrund gerückte Aspekt gibt den einzelnen Handlungslehren ihren Namen:

Es gibt u. a. kausale, soziale, finale und intentionale Handlungslehren.

Die aspekthaften Bestimmungen des Handlungsbegriffs sind das Ergebnis einer bestimmten 39

Fragestellung, d. h. sie sind abhängig von bestimmten praktischen Interessen - wie Erkenntnisund

Systematisierungsinteressen, Interesse an einem Fallpriifungsschema - und sie lassen sich

nur in dieser Abhängigkeit begreifen und rechtfertigen (vgl. Schild aaO). Es sind im wesentlichen

drei Fragestellungen, die den Streit um den strafrechtlichen Handlungsbegriff prägen:

- Frage 1: Welches sind die Mindestanforderungen (im Sinne einer notwendigen und 40

hinreichenden Bedingung),die aneine Handlung zu stellen sind? Uber die Beantwortung dieser

Frage besteht weitgehend Einigkeit: Zur Handlung gehört (notwendig und hinreichend) ein

Wollen und eine Zustandsveränderung, die Gegenstand des Wollens ist (A27, 33). Grenzprobleme,

wie sie im Fliegen-Fall auftreten, sind damit allerdings noch nicht gelöst.

- Frage 2: Gibt es Aspekte der Handlung, die allen Taten gemeinsam sind? Diese Frage zielt 41

darauf ab, ob ein Oberbegriff für Handlung und Unterlassung gebildet werden kann, der sich

35


Fliegen-Fall Strafrecht 1

als gemeinsame Zurechnungsgrundlage eignet (eingehend dazu Otter 84 ff.). Sie wird überlagert

durch eine terminologische Kontroverse: Soll man den Ausdruck „Handlung" ausschließlich

dem Tun vorbehalten oder als zusammenfassende Bezeichnung für Tun und Unterlassen

verwenden?

42 - Frage 3: Welche Aspekte der Handlung sind Bestandteil der Tat bzw. des Unrechts? Das

Problem, das damit angesprochen ist, ist in erster Linie ein verbrechenssystematisches Zuordnungsproblem,

darüber hinaus aber auch ein Zurechnungsproblem. Letzteres ist bereits

angesprochen worden (A 34ff.). Ersteres resultiert daraus, daß das geltende Strafrecht zwei

Wertkategorien kennt, nämlich Rechtswidrigkeit (Unrecht) und Schuld (vgl. S/S-Lenckner 17

vor § 13). Bei der Rechtswidrigkeit geht es - schlagwortartig gesagt (näher unten A 89ff.) - um

die Frage, ob die Tat in Widerspruch zur Rechtsordnung steht (Werturteil über die Tat); bei der

Schuld geht es darum, ob die rechtswidrige Tat persönlich vorwerfbar ist (Werturteil über den

Tater). Es muß dementsprechend geklärt werden, welche Aspekte der Handlung für das

Unrechtsurteil von Bedeutung sind (also zur Tat bzw. zum Unrecht gehören) und welche erst

auf der Schuldstufe eine Rolle spielen. Das Gesetz gibt darüber keine abschließende Auskunft.

In der Strafrechtsliteratur gehen die Meinungen weit auseinander. Die denkbaren Antworten

spiegeln sich in den Handlungslehren wider. Mit Vorbehalten kann man sagen, daß die

strafrechtlichen Handlungslehren (durch Definition) festlegen (oder „Theorien" darüber sind),

welche Aspekte der Handlung Bestandteil der Tat bzw. des Unrechts sind. Vorbehalte sind

deshalb notwendig, weil nicht alle Handlungslehren eine generelle oder auch nur partielle

Antwort auf die Ausgangsfrage enthalten. Es kann geradezu Ziel einer Handlungslehre sein, die

Beantwortung der Frage 3 nicht zu präjudizieren (vgl. Baumann/Weber 187f.).

43 Im folgenden soll versucht werden, die Abhängigkeit der strafrechtlichen Handlungslehren

von bestimmten Fragestellungen und Prämissen zu verdeutlichen. Ziel der Darstellung ist es

u. a., zum Verständnis der derzeit diskutierten Straftatsysteme beizutragen (a—f). Sodann wird

nach dem Nutzen und der Notwendigkeit eines eigenständigen strafrechtlichen Handlungsbegriffs

zu fragen sein (g).

44 Die Handlungslehren lassen sich danach unterscheiden, welche der genannten Fragen

(A 40ff.) sie in welcher Weise beantworten. Die kausale Lehre (a), die finale Lehre (b), die

Vermeidbarkeitslehre (c) und die intentionale Lehre (d) enthalten divergierende Antworten auf

die Frage 3 (A42). Die soziale (e) und die formal-abstrakte (f) Handlungslehre beantworten

hingegen nur die Frage 1 und 2 (A40, 41). Wie sehen die Antworten aus?

45 a) Die kausale Handlungslehre ist bereits um die Jahrhundertwende entwickelt worden. Sie

ist dadurch charakterisiert, daß sie vom Willensinhalt abstrahiert und allein in der kausalen

Wirksamkeit des Wollens das maßgebliche Kriterium sieht. Handlung wird dementsprechend

definiert als „willkürliche Verursachung oder Nichthinderung einer Verinderung (eines Erfolges)

in der Außenwelt" (v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 20. Aufl. 1914, 5. 127).

46 Mezger, einer der späteren Verfechter dieser Position, bemerkt dazu: „(1 08] die strafrechtliche Handlungslehre

fragt allein danach, was durch das Vkllen des Handelnden verursacht, als ‚ Wirkung' des Abllens erzeugt

worden ist. Alle diese Wirkungen sind Bestandteil der Handlung. Ob und inwieweit diese Wirkungen auch

Inhalt des Bewußtseins und des I'kllens des Handelnden gewesen sind, ist hier ohne Bedeutung . . . [Erst] die

strafrechtliche Schuld/ehre wirft die Frage auf, ob und inwieweit die Wirkung des 'Abllens ‚Inhalt' des

Wllens . . . gewesen ist."

47 Diese Bemerkungen zeigen in aller Deutlichkeit, daß die kausale Handlungslehre eine

„Theorie" darüber ist, welche Aspekte der Handlung zur Tat bzw. zum Unrecht gehören

(A42). Als solche enthält sie zwei normative Prämissen:

48 - Die Uberzeugung, daß das Unrecht grundsätzlich objektiv (d. h. ohne Rücksicht auf

geistig-seelische Merkmale) zu bestimmen sei (Mezger 162ff.). Schlagwortartig ausgedrückt:

alles Objektive gehört zum Unrecht, alles Subjektive zur Schuld. Der Willensinhalt als

subjektives Element wird dementsprechend aus dem strafrechtlichen Handlungsbegriff eliminiert.

49 - Die Annahme, daß der Handlungsbegriff des § 1 a. F. (A6) jede strafrechtliche Erscheinung

des jeweils geltenden Rechts in sich aufnehmen müsse, möge sie auch noch so außergewöhnlicher

Art sein (Mezger Rittler-FS 119 ff.). Zu den „außergewöhnlichen" Erscheinungen

gehörten früher die sog. erfolgsqualifizierten Delikte (z. B. § 224, 226). Eine dem § 18

entsprechende Vorschrift ( 56 a. F.) ist nämlich erst durch das 3. StÄG vom 4. 8. 1956 in das

Gesetz eingefügt worden. Vor diesem Zeitpunkt ging die h. M. davon aus, daß beim erfolgsqualifizierten

Delikt den Täter die schwerere Strafe für den qualifizierten Erfolg auch dann treffe,

wenn er diesen nur verursacht, aber nicht „verschuldet" (nicht vorsätzlich oder fahrlässig

verursacht) habe. Zur Handlung i 5 v § 1 a. F. waren danach auch die bloß verursachten Folgen

zu rechnen (vgl. Gesichtsschlag-Fall Nr. 4 A 1 7 ff, 71).


Strafrecht 1

Fliegen-Fall

Die kausale Lehre steht und fällt mit ihren Prämissen. Nachdem § 1 a. F. durch § 12 50

terminologisch bereinigt worden ist (A 7) und nachdem es keine Straftat mehr gibt, die nicht

mindestens fahrlässiges Handeln voraussetzt, besteht positivrechtlich auch kein Grund mehr

für die Konstruktion eines kausalen Handlungsbegriffs.

b) Die finale Handlungslehre ist vor allem von Welzel entwickelt worden, und zwar im 51

Gegenzug zur kausalen Lehre. Auch die finale Handlungslehre ist eine (allerdings verkappte)

Theorie darüber, welche Aspekte der Handlung zur Tat bzw. zum Unrecht gehören. Die

Q uintessenz dieser Theorie liegt in der Behauptung, daß der Vorsatz als gestaltender Faktor der

Handlung ein Wesenselement des Unrechts sei (Welzel 33 ff., 61, 64 f.).

Wie kommt es zu dieser Behauptung? Welzel (33 ff.) geht davon aus, daß die Handlung nicht 52

lediglich ein durch Wollen verursachtes, sondern ein finales, d. h. „ein bewußt vom Ziel her

gelenktes Wirken" bzw. »ein vom Willen gelenktes oder gesteuertes (kybernetisches) Geschehen"

sei. Mit diesen Wendungen ist der Sache nach nicht mehr gesagt, als daß es ein Wollen und

damit eine Handlung ohne „steuernden" Willensinhalt nicht gibt (A 30f.). Welzel (65) zieht

daraus den Schluß, daß dies auch für die tatbestandsmäßige Handlung gelten müsse. Dem

könnte durchaus zugestimmt werden, wenn damit nicht eine anfechtbare Ausweitung des

Willensinhaltes verbunden würde: Die finale Lehre nimmt an, daß sich der „Verwirklichungswille"

nicht nur auf die bezweckten, sondern auch auf die (als sicher oder als möglich)

vorhergesehenen (Neben-)Folgen erstreckt und daß deshalb auch diese Folgen zur Handlung

gehören (vgl. Welzel 34 ff., 64 f., Hirsch ZStW 94, 239 ff.). Auf die Anfechtbarkeit einer

solchen Ausweitung ist bereits hingewiesen worden (A32): Sie beinhaltet eine Vermengung

verschiedener intentionaler Zustände. Der Eintritt der bloß vorhergesehenen Folgen gehört

nicht zu den Verwirklichungsbedingungen (A28) des Wollens. Er ist deshalb auch nicht Inhalt

des Verwirklichungswillens. Er ist vielmehr Inhalt einer Uberzeugung, die den Verwirklichungswillen

begleitet.

Die (anfechtbare) Einbeziehung der bloß vorhergesehenen Folgen in den Verwirklichungs- 53

willen ist kein Nebenpunkt, sondern ein Kern der finalen Lehre. Erst sie ermöglicht nimlich die

weitere Behauptung, daß der Vorsatz (i 5 v § 15, 16) nichts anderes sei als ein Verwirklichungswille,

der eine tatbestandsmßige Zustandsveränderung zum inhalt hat (Welzel 64 f., Stratenwerth

159, Hirsch ZStW 93, 860), und daß der Vorsatz als Verwirklichungswille essentieller

Bestandteil der tatbestandsm4?igen Handlung bzw. des Unrechts sei.

Indem die finale Lehre zwar das Vorhergesehene (Vorsatz), nicht jedoch das Vorhersehbare 54

(Fahrlässigkeit) in den Handlungsbegriff einbezieht, provoziert sie Einwände aus zweierlei

Richtung. Auf der einen Seite ist vorgebracht worden, der finale Handlungsbegriff enthalte

verkappt eine normative Bewertung des Geschehens und gehöre insofern in den Bereich der

Unrechtsiehre (Baumann/Weber 206): Dieser berechtigte Einwand betrifft die Einbeziehung des

bloß Vorhergesehenen. Auf der anderen Seite ist behauptet worden, daß die finale Lehre nicht in

der Lage sei, die fahrlässige Handlung »als Handlung" zu begreifen, sie „innerhalb" der

Handlung zu berücksichtigen (Jescheck LK 26 vor § 13, Arthur Kaufmann JuS 1967, 145):

Diese Kritik richtet sich gegen die Ausklammerung des bloß Vorhersehbaren. Auch ihr kann

eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Wenn man sich nämlich entschließt,

ungewollte Wirkungen (A 34ff.) in den Handlungsbegriff einzubeziehen, dann ist es wenig

konsequent, bei den vorhergesehenen haltzumachen.

Die finale Handlungslehre hat sich, was die Zuordnung des Vorsatzes zum Unrecht betrifft, 55

überwiegend durchgesetzt und damit einer personalen Unrechtslehre (dazu A 93 ff.) zum

Durchbruch verholfen. Ihre Prämissen, daß nämlich auch die nicht angestrebten, aber vorhergesehenen

Folgen zum Willensinhalt und damit zur Handlung gehören, sind aber stets

umstritten geblieben (vgl. S/S-Lenckner 31 vor § 13).

c) Die Lehre von der individuellen Vermeidbarkeit (Jakobs 6/20 ff.) versteht sich als Fortent- 56

wicklung der finalen Handlungslehre. Sie definiert „Handlung als individuell vermeidbare

Erfolgsverursachung". Diese Definition deckt sich mit der Annahme, daß auch die ungewollten

Wirkungen Bestandteil der Handlung seien, wenn sie im Bereich möglichen Wollens der

betreffenden Person liegen (A 36), wenn sie also individuell bezweckbar sind. Bezweckbarkeit

ist nur das Spiegelbild der Vermeidbarkeit: Was bezweckbar ist, ist vermeidbar, und umgekehrt.

Hinreichende, aber nicht notwendige Voraussetzung der Vermeidbar/eeit der ungewollten

Wirkungen des Wollens ist danach, daß die betreffende Person die Abhängigkeit der fraglichen

Wirkungen von ihrem Wollen erkennt. Notwendige und hinreichende Voraussetzung ist, daß

die betreffende Person diese Abhängigkeit erkennen kann. Was eine Person als Folge ihres

Wollens nicht erkennen kann, kann auch nicht Inhalt und Gegenstand ihres Wollens und damit

nicht Bestandteil ihrer Handlung sein (Jakobs 6/27).

Auch die Vermeidbarkeitslehre ist eine Theorie (oder jedenfalls Bestandteil einer Theorie) 57

darüber, welche Aspekte der Handlung zur Tat bzw. zum Unrecht gehören. Sie löst das

37


'

3 Fliegen-Fall Strafrecht 1

Zuordnungsproblem (A42) wie folgt: Das Wissen (Vorsatz) und das Wissen-Können (Fahrläs

sigkeit) um die Möglichkeit des Eintritts nicht gewollter tatbestandlicher Folgen gehören als

Voraussetzung der Vermeidbarkeit zur tatbestandsrnäßigen Handlung bzw. zum Unrecht. Die

Vermeidbarkeitslehre stellt im Vergleich zur finalen Lehre zweifellos die konsequentere und

bessere Lösung dar. Sie ist konsequent, weil sie nicht bei der Einbeziehung des bloß Vorherge

sehenen halt macht. Und sie operiert nicht mit der fragwürdigen Behauptung, daß das bloße

Vorhergesehene gewollt sei.

58 d) Die intentionale Handlungslehre nimmt an, daß der Inhalt des Wollens nicht nur den

Gegenstand des Wollens (A33), sondern auch den Inhalt der Handlung bestimmt: Die

ungewollten Wirkungen des Wollens (A34) sind danach kein „Bestandteil" der Handlung.

Schmidhäu.ser (1 515ff., 13, 56), der diese Position vertritt, umschreibt die Handlung als „dialektische

Einheitvon Wille und Tun: „Das Äußere der Handlung ist das Tun, soweit sich in ihm der Wille verwirklicht; das

Innere der Handlung ist der Wille (und nicht etwa das bloße Vorstellen, Voraussehen und Planen), soweit er

sich in Tatigkeit umsetzt mit dem Ziel das Vorgestellte zu verwirklichen und damit das Ziel des Tatigwerdens

zu erreichen."

59 Die intentionale Handlungslehre ist vom Ansatz her eine korrekte Analyse der Beziehungen

zwischen dem intentionalen Zustand des Wollens, dem Gegenstand des Wollens und der

Handlung. Die begriffliche Reduzierung der „Außenseite" der Handlung auf die gewollten

Wirkungen ist freilich nicht zwingend. Man kann mit gleichem Recht behaupten, daß auch die

ungewollten Wirkungen begrifflich zur Handlung gehören, soweit sie individuell bezweckbar

sind (A 35f., 56). Wenn Schmidhäuser gleichwohl die ungewollten Wirkungen ausklammert, so

geschieht dies nicht ohne normativen Grund: Auch der intentionale Handlungsbegriff ist

Bestandteil einer Theorie darüber, welche Aspekte der Handlung zur Tat gehören. Schmidhäuser

löst das Zuordnungsproblem (A42) unter Abweichung von den bisher genannten Lehren

wie folgt:

60 - Der Inhalt des Wollens ist Bestandteil der Handlung und als solcher auch Bestandteil der

Tat. Er ist unrechtsrelevant, wenn er auf die Herbeiführung eines tatbestandlichen Erfolges

gerichtet ist. Schmidhäuser (1 5/38 ff.) spricht insoweit vom Zielunwert einer Handlung und

stellt diesen Zielunwert dem Gefährdungs- und Erfolgsunwert gegenüber.

61 - Das Wissen (Tatbewußtsein) und das Wissen-Können (potentielles Tatbewußtsein) um die

Möglichkeit des Eintritts ungewollter Folgen ist kein Bestandteil der (intentionalen) Handlung.

Schmidhäuser (1 7/35 ff., 42, 105 ff.) ordnet diese Elemente als Teil der Vorsätzlichkeit bzw. der

Fahrlässigkeit der Schuld zu. In dieser Zuordnung des Tatbewußtseins und des potentiellen

Tatbewußtseins zur Schuld stimmt die intentionale Lehre mit der kausalen überein. Beide

Lehren divergieren aber in der Zuordnung des Willensinhaltes.

62 Die Richtigkeit der Zuordnung des Tatbewußtseins und des potentiellen Tatbewußtseins zur

Schuld wird zu klären sein (A 90ff.). An dieser Stelle ist nur festzuhalten, daß eine solche

Zuordnung jedenfalls keine zwingende Konsequenz des intentionalen Handlungsbegriffs ist.

Der intentionale Handlungsbegriff liefert lediglich die Basis für eine solche Zuordnung.

63 e) Soziale Handlungslehren gibt es in unterschiedlichen Varianten (vgl. M-Zipf 1 16/50; Bloy

ZStW 90, 906 ff.). Sie haben gemeinsam, daß sie bei der Bestimmung des Handlungsbegriffs

zumindest auch auf die Kriterien der Sozialerheblichkeit und der Beherrschbarkeit (Steuerbarkeit,

Vermeidbarkeit, Bezweckbarkeit u. dgl.) zurückgreifen. Handlung wird u. a. definiert als

„das willkürliche Bewirken objektiv bezweckbarer sozialerheblicher Folgen" (Engisch Kohlrausch-FS

141, 164) oder als „das vom Willen beherrschte oder beherrschbare sozialerhebliche

Verhalten" (Wessels 1 22 ff., Jescheck 200 f.). Was im einzelnen beherrschbar ist, wird im

Unterschied zur Lehre von der individuellen Vermeidbarkeit (A 56 ff.) objektiv-generalisierend

bestimmt. Maßstab ist also nicht der Handelnde in seiner Individualität, sondern ein normativer

Standard. Gefragt wird beispielsweise, ob ein anderer an der Stelle des Täters, „den man sich im

Vollbesitz aller Fähigkeiten und Kenntnisse des Durchschnittsmenschen zu denken hat", die

Folgen seines Verhaltens erkennen bzw. die Handlung vornehmen könnte (vgl. Jescheck 201 f.).

64 Die soziale Handlungslehre, wie sie etwa von Jescheck (199 ff.) und von Wessels (1 23ff.)

vertreten wird, ist eine Antwort auf die Frage, welche Aspekte der Handlung allen Taten

gemeinsam sind (A41). Ziel dieser Antwort soll es sein, „den Bereich, der für das Zurechnungsurteil

überhaupt in Frage kommt, inhaltlich zu bezeichnen und abzugrenzen". Jescheck meint,

daß,es zwar auf ontischer Ebene keine gemeinsame Grundlage für alle Taten gebe, daß sich aber

Handeln und Unterlassen unter einem Gesichtspunkt wertender Art zusammenfassen ließen,

nämlich im Begriff des sozialerheblichen menschlichen Verhaltens (vgl. auch Rudolphi SK 17

vor § 1, der auf die personale Zurechenbarkeit als gemeinsame Grundlage abhebt). Ist diese

Antwort hilfreich? Auf der Grundlage der bisherigen Überlegungen lassen sich zwei Aspekte

38


Strafrecht 1

Fliegen-Fall

der Handlung nennen, die allen Taten, also insbesondere auch den Unterlassungsdelikten,

gemeinsam sind, nämlich:

- Alle Taten setzen eine tatbestandsrelevante Veränderung oder Nichtveränderung von 65

Zuständen in der Außenwelt voraus (A 1 8). Die Nichtveränderung von Zuständen ist nicht nur

ein Aspekt der Unterlassung, sondern - als eine durch die Körperbewegung vermittelte

Wirkung - auch ein Aspekt der Handlung (A31).

- Alle Taten setzen voraus, daß die fragliche Veränderung oder Nichtveränderung von 66

Zuständen im Bereich möglichen Wollens des Täters liegt (A 34ff.). Nur unter dieser Voraussetzung

kann sie „Bestandteil" einer Handlung oder Unterlassung sein.

Die zwei genannten Aspekte stecken den Bereich ab, der für das Zurechnungsurteil über- 67

haupt in Frage kommt. Ob diesen Aspekten inhaltlich etwas hinzugefügt wird, wenn man

( zusätzlich) verlangt, daß die Veränderung oder Nichtveränderung sozialerheblich ist, erscheint

zumindest fraglich. Man kann deshalb bezweifeln, ob die Antwort der sozialen Handlungslehre

hilfreich ist (vgl. Herzberg JZ 1988, 57317, Blei 1 74) und ob es überhaupt einer solchen Lehre

bedarf.

Die Definition der Handlung als (objektiv) „beherrschbares sozialerhebliches Verhalten" gibt 68

keine Auskunft darüber, ob und gegebenenfalls welche subjektiven Aspekte der Handlung zur

Tat bzw. zum Unrecht gehören. Die soziale Handlungslehre gibt also keine Antwort auf das

Zuordnungsproblem (A42). Sie hindert nicht daran, subjektive Elemente in den Unrechtsbegriff

einzubeziehen (vgl. Jescheck 201, 203, 21 7), sie zwingt aber auch nicht dazu. Ihre

Bedeutung für den Unrechtsbegriff erschöpft sich also in einer negativen Ausgrenzungsfunktion.

f) Nach einer weiteren Auffassung, die man mangels eines Besseren als formal-abstrakte 69

Handlungslehre bezeichnen kann, gehört zur Außenseite der Handlung nur (!) das körperliche

Verhalten, zur Innenseite gehört ein Wollen, wobei dieses Wollen auf das körperliche Verhalten

und nur darauf bezogen sein muß. Was der Handelnde mit seinem willkürlichen Verhalten

bezweckt, soll belanglos sein. Handlung wird dementsprechend definiert als „willensgetragenes

menschliches Verhalten" (Baumann/Weber 191 ff., 203). Oder wie bereits M. E. Mayer (Die

schuldhafte Handlung und ihre Arten, 1901, S. 18) formuliert hat: „Handlungen sind Willensbetatigungen,

die sich in positiven oder negativen [d. h. unterlassenen] Körperbewegungen

äußern und erschöpfen".

Was ist der Grund für einen solchen „Minimalbegriff" der Handlung? Auch die formal- 70

abstrakte Lehre ist dem eigenen Anspruch nach eine Antwort auf die Frage, welche Aspekte der

Handlung allen Taten gemeinsam sind (A41). Ob diese Antwort hilfreich ist, muß jedoch

bezweifelt werden Die Definition der Handlung (im weiteren Sinne) als „willensgetragenes

Verhalten" gibt für die Unterlassung nichts her (vgl. S/S-Lenckner 27 vor § 19). Für die formalabstrakte

Handlungslehre wird allerdings ein weiterer Grund ins Feld geführt: nämlich daß es

notwendig sei, einen „tatbestandsfreien" und wertfreien Handlungsbegriff zu bilden (Baumann!

Weber 1 87 f., 207 f.). Man wird dies (auch) dahingehend verstehen dürfen, daß die formalabstrakte

Lehre einen Handlungsbegriff bilden will, der das Zuordnungsproblem (A42) in

keiner Weise präjudiziert (Baumann!Weber 287 ff., 428 ff. ordnen Vorsatz und Fahrlässigkeit der

Schuld zu).

g) Wie sind nach alledem die Fragen, die den Streit um den strafrechtlichen Handlungsbegriff 71

prägen, zu beantworten? Bedarf es überhaupt einer eigenständigen Handlungslehre? Als

Zwischenbilanz des kurzen Streifzuges durch die Handlungslehren lassen sich nur zwei Befunde

formulieren:

- Das verbrechenssystematische Zuordnungsproblem und das Zurechnungsproblem (A42) 72

sind auf der Ebene des Handlungsbegriffes nicht oder jedenfalls nicht abschließend zu lösen.

Will man klären, welche Aspekte der Handlung (Willensinhalt, Wissen oder Wissenkönnen um

die Möglichkeit des Eintritts nicht gewollter Folgen etc.) bereits für das Vorliegen einer Tat von

Bedeutung sind, so muß man vom Begriff der Tat bzw. vom Begriff des Unrechts her

argumentieren (Schild, Straftat 68 f.). Es ist also richtig, wenn gesagt wird, daß die Würfel der

Strafrechtsdogmatik nicht in der Handlungslehre, sondern erst bei Tatbestandsmßigkeit und

Unrecht fallen (S!S-Lenckner 37, 46, 54 vor § 13). Verfehlt wäre es aber, den strafrechtlichen

Handlungslehren in diesem Punkt jeden Wert abzusprechen. Denn sie machen immerhin die

denkbaren Einteilungsprinzipien deutlich, nach denen sich Unrecht und Schuld unterscheiden

lassen (dazu A 9OfL).

- Was das Bemühen um einen Oberbegriff betrifft (A41), so ist festzustellen, daß alle Taten 73

eine (unerwünschte) Veränderung oder Nichtveränderung von Zustnden voraussetzen, die der

willentlichen Kontrolle des Täters unterliegt (A 65 ff.). Diese Feststellung ist - was die „Auffiellung

des zentralen Begriffes des Unrechts" angeht (das erwartet Maiwald ZStW 86, 626!655 vom

Oberbegriff „Handlung") - hilfreich. Es wird sich nämlich zeigen, daß das primäre Unwertkri-

39


Fliegen-Fall

Strafrecht j

terium in einer sich als Rechtsgutsbeeinträchtigung darstellenden Veränderung oder Nichtver

änderung von Zuständen liegt und daß diese nur personales Unrecht ist, wenn sie im Bereich

möglichen Wollens der betreffenden Person liegt (A36). Um zu dieser Erkenntnis zu gelangen,

bedarf es aber keiner eigenständigen Handlungslehre, und es macht auch keinen Sinn, ein

vermeidbares Ereignis (oder die „Vermeidbarkeit einer Erfolgsdifferenz" ; vgl. Jakobs 6/32) als

Verhalten oder gar als Handlung zu bezeichnen. Alle anderslautenden Behauptungen müssen

sich daran messen lassen, ob sie ein Mehr an Information über das „reale Substrat" enthalten,

„das überhaupt Anknüpfungspunkt für die Bestrafung eines Menschen sein kann" (danach

sucht Bloy ZStW 90, 609/615). Die Umschreibung der Handlung i. w. S. als „willensgetragenes

menschliches Verhalten" (A69), als „Objektivation der Person" (Maiwald aaO, Bloy aaO) oder

„sozialerhebliches menschliches Verhalten" bringt keinen solchen zusätzlichen Erkenntnisgewinn

(vgl. auch Schmidhäuser 16/62). Auch der Kennzeichnung der Handlung i. w. S. als

„vermeidbares Nichtverrneiden" (Herzberg JZ 1988, 573/576; krit. dazu Brammsen JZ 1989,

72ff. mwN) bedarf es nicht. Es deutet vielmehr einiges darauf hin, daß gerade die Suche nach

einem einheitlichen Handlungsbegriff die Aufdeckung des realen Substrats, das allen Taten

gemeinsam ist, nicht erleichtert, sondern erschwert. Daß dieses reale Substrat in einer „Handlung

i. w. S." liegt, ist jedenfalls ein durch nichts gerechtfertigtes Vorurteil (vgl. auch Gross,

Criminal Justice 48 if.).

74 Fazit: Die Handlungslehren sind, was die Frage nach Aspekten der Handlung betrifft, die zur

Tat gehören oder allen Taten gemeinsam sind, nur beschränkt hilfreich. Das hat dazu geführt,

ihre pragmatische Berechtigung überhaupt in Zweifel zu ziehen (vgl. etwa Otto 1 63, 515-

Lenckner 37 vor § 1 3) und dem Handlungsbegriff lediglich eine negative Abgrenzungsfunktion

beizumessen. Sind die Handlungslehren insoweit brauchbar?

75 3. Der Handlungsbegriff in seiner negativen Abgrenzungsfunktion. Im Mittelpunkt der

Entscheidung des OLG Hamm steht das Problem der Ausscheidung von sog. Nichthandlungen.

Es geht also um die Mindestanforderungen, die an eine „Handlung im strafrechtlichen

Sinne" zu stellen sind (A40). Das OLG Hamm nimmt in Ubereinstimmung mit den bisherigen

Überlegungen an, daß zur Handlung (notwendig und hinreichend) zwei Komponenten gehören:

ein Wollen und eine „äußere" Zustandsver1nderung (d. h. wenigstens eine Körperbewegung),

die Gegenstand des Wollens ist. Führt diese Annahme zu strafrechtlich sinnvollen

Abgrenzungen? Drei Kategorien von Köperbewegungen lassen sich unterscheiden:

76 a) Einigkeit besteht darüber, daß Körperbewegungen, die ohne Beteiligung intentionaler

Zustände (A 27ff.) ablaufen, keine Handlungen sind. „Nichthandlungen" i. d. S. sind vor

allem:

77 - Durchvis absoluta hervorgerufene Bewegungen: so wenn A den B so heftig gegen C stößt,

daß dieser stürzt und sich verletzt: keine Handlung des B. Dagegen ist bei einem nur durch vis

compulsiva (zur Abgrenzung StrafR IV Nr. 8 A 1 7ff.) erzwungenen Verhalten (etwa zur

Mitwirkung an einem Raub) nicht die Handlungsqualität, sondern allenfalls das Unrecht ( 34)

oder die Schuld ( 35) zu verneinen (Nr. 18 A5ff).

78 - Körperbewegungen im Zustand der Bewußtlosigkeit, wie etwa das Umsichschlagen bei

einem epileptischen Anfall oder das Umfallen eines Ohnmächtigen (vgl. auch OLG Schleswig

VRS 64, 429; dagegen schließen bloße Bewußtseinsstörungen z. B. infolge Trunkenheit die

Handlungsqualität nicht ohne weiteres aus; vgl. BGHSt 1, 124 zur Vergewaltigung durch einen

sinnlos Betrunkenen).

79 - Reflexbewegungen, die unmittelbar durch einen körperlich physiologischen Reiz ausgelöst

werden (E 1), wie z. B. der Kniesehnenreflex oder das Zusammenzucken beim Berühren einer

Elektroleitung.

80 Aber: bei allen vorgenannten Prozessen, auch wenn sie selbst keine Handlungen sind, ist zu

beachten, daß sie dennoch Bestandteil oder Folge einer Handlung oder Unterlassung sein

können: Der epileptische Anfall kann die Folge davon sein, daß die betreffende Person

bestimmte Medikamente nicht eingenommen hat. Der Kniesehnenreflex hat zur Bedingung,

daß die betreffende Person die Muskeln nicht anspannt.

81 b) Einigkeit besteht auch darüber, daß der „Idealtypus" einer Handlung vorliegt, wenn die

fragliche Körperbewegung bzw. die dadurch vermittelte Zustandsvernderung Gegenstand

bewußten Wollens ist. Dabei ist freilich einem möglichen Mißverständnis vorzubeugen: Ein

Blick auf das alltägliche Erleben zeigt, daß das bewußte Wollen normalerweise nicht auf die

Details der Bewegungsausführung gerichtet ist, sondern nur auf das Bewegungsresultat. Die

Bewegungsausführung, so wie sie funktionell erforderlich ist, vollzieht sich automatisch.

Beispiel: Wer gelernt hat, eine Schleife zu knüpfen, muß sich die dazu erforderlichen Bewegungen

nicht mehr bewußt machen. Er wird normalerweise nicht einmal in der Lage sein, den

Ablauf der erforderlichen Bewegungen zu schildern. Er verfügt lediglich über eine Fertigkeit,

40


Strafrecht 1

Fliegen-Fall

zu deren Ausübung es keiner bewußten Repräsentation der Bewegungen bedarf. Dieses

Phänomen spricht für die Annahme, daß dem bewußten Wollen in weiten Bereichen nur die

Funktion zukommt, die Tätigkeit automatischer Teilsysteme zu modulieren, nicht aber sie in

ihrem Funktionsablauf zu steuern. Diese Annahme erlangt bei sog. Autornatismen besondere

Bedeutung:

c) Den problematischen Grenzbereich bilden Aktivitäten, bei denen zwar gewisse Formen 82

von Intentionalität (A 27ff.) im Spiel sind, die aber ohne bewußtes Wollen ablaufen (sog.

Automatismen). In diesen Bereich fallen nicht nur impulsive Reaktionen (E 8 f.), sondern auch

Ausführungsgewohnheiten, d. h. bis zur Routine gelernte Tätigkeiten, die bewußter Kontrolle

nicht mehr bedürfen (E 5f.). Die h. L. geht davon aus, daß solche Automatismen Handlungsqualitit

haben (oder jedenfalls haben können) und von bloßen Reflexbewegungen (A79) zu

unterscheiden sind (S/S-Lenckner 41 vor § 13). Über die dabei maßgeblichen Grenzkriterien

herrscht allerdings noch keine volle Klarheit. Zwei Grundpositionen stehen sich gegenüber:

- Das OLG Hamm stellt darauf ab, ob der fragliche Vorgang willentlich gesteuert ist. Das 83

Vorliegen einer solchen Steuerung wird hier damit begründet, daß impulsive Reaktionen der

betreffenden Art jedenfalls grundsätzlich wegen anderer Notwendigkeiten, etwa aufgrund einer

Gegenmotivation durch drohende Unfallgefahr, unterlassen werden können (E3). Ob zur

Bildung einer solchen Gegenmotivation Zeit verbleibt, ob also der Automatismus in der

Situation noch gestoppt werden kann, soll belanglos sein (E4, 9). Einen in der Sache ähnlichen

Standpunkt vertritt auch Stratenwerth (Welzel-FS 278 ff.): Nicht Steuerbarkeit (Beherrschbarkeit),

sondern unbewußte Steuerung sei das entscheidende Moment, durch das sich automatisierte

Handlungsabläufe etwa von reinen Körperreflexen unterscheiden (vgl. auch OLG

Frankfurt VRS 28, 364). Unbewußte Steuerung soll vorliegen, wenn der Vorgang »erlebnisrnäßig

bedingt und insoweit situations- (erfolgs- und umwelt-)bezogen" ist bzw. wenn ein

Reaktionsablauf der in Frage stehenden Art „auch bewußter Steuerung zugänglich" wäre.

- Nach der Gegenposition ist nicht „willentliche" oder „unbewußte Steuerung", sondern 84

(bloße) Steuerbarkeit (Beherrschbarkeit, Vermeidbarkeit) das maßgebliche Kriterium: Entscheidend

soll sein, ob sich der steuernde Wille noch einschalten und den Automatismus

aufheben (so Rudolphi 5K 20 vor § 1) bzw. ob der Automatismus motivatorisch überformt

werden kann und dafür in der Situation ausreichend Zeit verbleibt (so Jakobs 6/16, 35 ff.).

Welche Konsequenzen hätte diese 'Auffassung für den Fliegen-Fall? Daß die ruckartige 85

Abwehrbewegung in der fraglichen Situation (das kann nur heißen: bei Wahrnehmung der

Fliege) noch hätte umgesteuert werden können, dürfte sich - jedenfalls wenn man wie Jakobs

auf individuelle Vermeidbarkeit abstellt (A 56f.) - schwerlich begründen oder nachweisen

lassen. Eine Handlung müßte dementsprechend verneint werden.

‚ Was ist von diesen gegensätzlichen Positionen zu halten? Kommt es auf das Vorliegen 86

willentlicher oder unbewußter Steuerung an, oder ist entscheidend, ob sich der steuernde Wille

noch einschalten kann, ob also das Subjekt eine Alternative hat? Beim gegenwärtigen Stand der

psychologischen Forschung wird man dreierlei zugrunde legen müssen: Es ist erstens davon

auszugehen, daß bei Reaktionen der geschilderten Art jede bewußte Steuerung fehlen kann.

Nicht nur die Bewegungsausführung, so wie sie funktionell erforderlich ist, vollzieht sich

automatisch, vielmehr kann der Reiz die Reaktion auslösen, bevor er bewußt wahrgenommen

wird (instruktiv zu diesem Phänomen Neumann/Prinz in Heckhausen/Gollwitzer/Weinert

195 ff.). Man kann zweitens annehmen, daß solche Automatismen dann und nur dann ablaufen,

wenn zwei Bedingungen erfüllt werden: Es muß eine entsprechende Realetionsbereitschaft und

ein dazu passender . »Schlüsselreiz « vorliegen. Gerechtfertigt ist schließlich drittens die Annahme,

daß Reaktionsbereitschaften der intentionalen Kontrolle unterliegen, und zwar im

positiven wie im negativen Sinne: Nicht bestehende Reaktionsbereitschaften können durch

entsprechende Vornahmen aufgebaut, den bereits bestehenden Reaktionsbereitschaften können

Restriktionen auferlegt werden.

Welche Konsequenzen sind aus diesem Befund zu ziehen? Automatismen sind vermeidbar, 87

und zwar durch willentliche Einflußnahme auf die ihnen zugrundeliegenden Reaktionsbereit-'

schaften. Für eine solche Einflußnahme ist es aber immer schon zu spät (zumindest dürfte sich

dies nicht ausschließen lassen), wenn eine bestehende Reaktionsbereitschaft auf einen dazu

passenden Schlüsselreiz (etwa das plötzliche Auftreten einer Gefahrensituation) trifft. Die

Frage, ob sich der steuernde Wille in der Situation noch einschalten und den Automatismus

aufheben kann, erscheint deshalb wenig sinnvoll. Die einzige Alternative, die das Subjekt hat,

ist vielmehr darin zu sehen, daß dem Automatismus Restriktionen auferlegt werden, bevor ein

auslösender Reiz auftritt. Dieser Befund legt es aber nahe, den maßgeblichen Anknipfungspunkt

im Fliegen-Fall von vornherein nicht in der impulsiven Reaktion, sondern im Autofahren

als Gesarntvorgang zu sehen. Entscheidend wäre dann, ob A bei Auftreten des auslösenden

Reizes ohne hinreichende Bereitschaft zur Vermeidung von gefährlichen Automatismen gefah-

41


Fliegen-Fall

Strafrecht 1

ren ist (so Schmidhäuser 1 5/20, 6/1 12; Krauß Bruns-FS 1 1, 19; vgl. auch E 13). Ob der

Automatismus als solcher eine Handlung ist, kann demnach dahingestellt bleiben (kritisch

Stratenwerth Welzel-FS 291, dessen Einwände sich jedoch nicht gegen eine Verlagerung des

Anknüpfungspunktes, sondern gegen eine mögliche Überspannung der Sorgfaltsgebote richten;

vgl. insoweit auch Blei JA 1975, 39).

88 Ergebnis: A hat gehandelt und dadurch die Körperverletzung eines anderen verursacht.

Heißt das zugleich, daß A den Tatbestand des § 230 verwirklicht hat? Das hängt davon ab, was

unter einer „tatbestandsmäßigen « Handlung zu verstehen ist. Damit ist ein zentrales Problem

der Unrechtsiehre angesprochen.

89 III. Der strafrechtliche Unrechtsbegriff.

Das StGB spricht nicht nur von „Tat", „rechtswidriger Tat" und „Straftat" (A 7f.), sondern

auch von „Unrecht cc und „Schuld" sowie vom „Unrecht der Tat" ( 17, 20, 35). Daraus

resultieren drei zusammenhängende Probleme: die Abgrenzung von Unrecht und Schuld (dazu

1), die Frage nach der materiellen Begründung des Unrechts (dazu 2) sowie die Klärung des

Verhältnisses von Tat, rechtswidriger Tat und Unrecht (dazu 3). Erst die Lösung dieser

Probleme gibt Auskunft über den Aufbau des Straftatbegriffes und den Inhalt seiner Elemente.

90 1. Die Unterscheidung von Unrecht und Schuld. Wo verlaufen die Grenzlinien zwischen

Unrecht und Schuld? Ist das Unrecht (nur) objektiv-generell oder (auch) subjektiv-individuell,

d. h. unter Einbeziehung des Willensinhaltes, des Wissens um die Folgen des Verhaltens und des

individuellen Könnens zu bestimmen? Damit ist das verbrechenssystematische Zordnungsproblem

wieder aufgegriffen, das bei der Auseinandersetzung mit dem Handlungsbegriff keine

abschließende Klärung erfahren hat. Da nicht offensichtlich ist, was „Tat", „rechtswidrige Tat"

und „Unrecht der Tatcc bedeuten, empfiehlt es sich zu überlegen, nach welchen Einteilungskriterien

eine Unterscheidung von Unrecht und Schuld überhaupt erfolgen kann und ob sich

darauf ein sach- und systemgerechter Unrechtsbegriff aufbauen läßt. Es gibt im wesentlichen

drei Einteilungsprinzipien:

91 a) Ein auf den ersten Blick bestechend einfaches Kriterium liegt in der klassischen, im ersten

Drittel dieses Jahrhunderts vorherrschenden Auffassung, daß alles Objektive (Außere) in den

Bereich des Unrechts und alles Subjektive (Innere, Seelische) in den Bereich der Schuld gehöre.

Unrecht war demnach formell als Widerspruch des objektiven Geschehens zur Rechtsordnung

und materiell als objektive Rechtsgutsverletzung oder -geftihrdung zu begreifen. Die konstruktive

Basis für diese Auffassung lieferte die kausale Handlungslehre (A 45 ff.).

92 Daß sich diese Einteilung nach der Innen- und Außenseite des Verhaltens nicht ausnahmslos

durchhalten läßt, ist durch die „Entdeckung" sog. subjektiver Unrechtselemente bekannt

geworden (zur Dogmengeschichte Mezger 3 168) : Ob eine Handlung den Tatbestand eines

Strafgesetzes verwirklicht, läßt sich in vielen Fällen nur unter Rückgriff auf subjektiv-seelische

Elemente feststellen (Stratenwerth Rn 233, Baumann/Weber 281 ff.). Ein Diebstahl ( 242)

erschöpft sich nicht in der objektiven Wegnahme einer fremden Sache, er setzt vielmehr

Zueignungsabsicht voraus. Die Handlung „dem Wilde nachstellen" ( 292) impliziert den

Entschluß, Wild zu fangen oder zu erlegen. Auch das Unrecht der versuchten Tat läßt sich ohne

Heranziehung subjektiver Elemente nicht begründen. Es gibt zwei Möglichkeiten, auf diesen

Befund zu reagieren : Man kann subjektive Unrechtselemente als Ausnahmeerscheinung behandein

(so Mezger 169, Baumann/Weber 258, 286 ff.) oder aber den Standpunkt vertreten, daß

zum Unrecht - jedenfalls bei Vorsatzdelikten - stets ein subjektiver (personaler) Pflichtwidrigkeitsbezug

gehört (so die heute h. L.). In jedem Falle bleibt aber damit die Frage nach einem

anderen Abgrenzungsprinzip.

93 b) Ein zweites denkbares Einteilungsprinzip, dem die heute h. L. mehr oder weniger explizit

folgt, liegt in der Unterscheidung von Willensbildung (auch: Motivation, Zielsetzung) und

Willensbetätigung (auch: Handlung, Zielverwirklichung). Damit ist man nicht etwa auf die

Frage zurückgeworfen, was eine Handlung ist; es geht vielmehr um die Gegenüberstellung

zweier aufeinanderfolgender Phasen: Der Vorgang der Willensbetätigung ist danach - mit allen

seinen Aspekten - unrechtsrelevant, der Prozeß der Willensbildung spielt hingegen erst auf der

Schuldstufe eine Rolle. Jescheck (219) formuliert dies wie folgt: „Bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit

der Tat wird gefragt: was hat der Täter gewollt . . .? Bei der Prüfung der Schuld wird

gefragt: . . . auf welche Weise ist der Handlungswille des Täters zustandegekommen . ..?"

94 Das Kriterium der Zugehörigkeit zur Willensbildung oder Willensbetätigung vermeidet zwar

Unstimmigkeiten mit dem Gesetz, es läßt aber einige Fragen offen (eingehend zur Problematik

dieses Kriteriums Krümpelmann ZStW 87, 888, krit. ferner Ziegert, Vorsatz 126 ff.): Das

Wissen, daß die Tatbestandsverwirklichung von der Willensbetätigung abhängt, ist ambivalent.

Es begleitet nicht nur die Handlung, sondern spielt bereits bei der Willensbildung eine

42


Strafrecht 1 Fliegen-Fall 3

maßgebliche Rolle. Dem entspricht es, wenn dem Vorsatz zunehmend eine Doppelstellung

eingeräumt wird (Jescheck 218, S/S-Lenckner 120 vor § 13). Demgegenüber soll nach überwiegender

Ansicht die (individuelle) Erkennbarkeit (Vorhersehbarkeit) der Tatbestandsverwirklichung

als Voraussetzung des Fahrlissigkeitsdelikts erst auf der Schuldstufe zu berücksichtigen

sein (Welzel 130, Hirsch ZStW 94, 266, Jescheck 509 f.; zur abweichenden Ansicht A96).

Danach wäre also das Unrecht beim Fahrlässigkeitsdelikt nur objektiv, beim Vorsatzdelikt

hingegen auch subjektiv zu bestimmen. Ist das plausibel? Gibt es ein anderes Einteilungskriterium,

das in diesem Punkt Klarheit schafft?

c) Ein drittes Einteilungsprinzip, das sich mit dem zweiten berührt, kommt in der Trennung 95

von Handlungsfreiheit und Willensfreiheit zum Ausdruck: die Bedingungen der ersteren sind

unrechtsrelevant, die der letzteren gehören zur Schuldstufe. Was „Willensfreiheit cc (Fähigkeit zu

freier Selbstbestimmung) bedeutet, muß an dieser Stelle nicht genauer erörtert werden (dazu

Verbotsirrtums-Fall Nr. 14 A 1 6 ff.). Notwendig ist lediglich eine Priizisierung der „Handlungsfreiheit"

: Sie besteht darin, daß ein Mensch das, was er will (was er sich vorgenommen hat),

auch tatsächlich ausführen kann. Es geht also um die Möglichkeit (Fähigkeit und Gelegenheit),

gesetzte Ziele zu verwirklichen, im Unterschied zu der Möglichkeit, sich selbst ein bestimmtes

Ziel zu setzen (vgl. auch Kindhäuser, Gefährdung 34 ff., 44ff.). Dabei kann der Begriff der

Handlungsfreiheit unterschiedlich weit gefaßt werden: Die objektive Möglichkeit, einen Entschluß

zu verwirklichen, besteht unabhängig davon, ob die betreffende Person die Möglichkeit

erkennt oder auch nur erkennen kann (zur Handlungsfreiheit als Voraussetzung objektiv

verstandenen Unrechts vgl. Sauer, Grundlagen 425, 455). Handlungsfreiheit in einem strengeren

(individuellen) Sinne setzt hingegen voraus, daß der Mensch die Abhängigkeit eines

Geschehens von seinem Willen zumindest erkennen kann: Dies ist gemeint, wenn Jakobs

(6/20 ff.) von individueller Vermeidbarkeit spricht. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind nach dieser

Auffassung als Bedingungen der Handlungsfreiheit unrechtsrelevant (vgl. auch A 56f.).

Die letztgenannte Auffassung - individuelle Erkennbarkeit, daß das eigene Verhalten ein 96

Geschehen (mit-)beeinflußt - hat den Vorzug, für alle Deliktsarten eine einheitliche Unrechtsgrundlage

zu bieten: Unrecht würde danach stets einen personalen Pflichtwidrigkeitsbezug

voraussetzen (so iE Jakobs 9/5 ff., Kindhäuser, Gefährdung 48; Otto 1 96 ff., 206 f., Samson 5K

9 Anh. zu § 16, Stratenwerth Rn 1096 ff., Jescheck-FS 285 ff.). Nicht nur das Vorsatz-, sondern

auch das Fahrlässigkeitsdelikt hätte einen subjektiven Tatbestand. Läßt sich auf dieser Basis ein

sach- und systemgerechter Unrechtsbegriff aufbauen? Das bedarf weiterer Uberlegungen zum

„Unrecht der Tat".

2. Inhalt des Unrechts: Verhaltens- und Erfolgsunwert. Worin besteht das Unrecht der Tat? 97

Erschöpft es sich in der tatbestandsmßigen (und rechtswidrigen) Handlung (sog. „Verhaltensunwert"),

oder wird es auch durch den Erfolg, „der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört"

( 13), mitbestimmt (sog. „Erfolgsunwert")?

a) Die heute h. M. steht auf dem Standpunkt, daß es kein Unrecht ohne Verhaltensunwert 98

gibt (S/S-Lenckner 52 vor § 13). Diese Annahme ist jedenfalls dann zwingend, wenn man

voraussetzt, daß den Sanktionsnormen des BT Verhaltensnormen (auch: Bestinimungsnormen,

Gebote und Verbote) zugrunde liegen (S/S-Lenckner 49 vor § 13). Rechtswidrigkeit bedeutet

demnach, daß das fragliche Verhalten einem Gebot oder Verbot widerspricht. Das ist freilich

nur eine formale Bestimmung. Ein materiales Unwertkriterium ergibt sich erst aus der

Rückbesinnung auf die Funktion der Verhaltensnormen: Strafrechtliche Verhaltensnormen

dienen dem Schutz von Rechtsgütern (z. B. körperliche Integrität, Freiheit, Eigentum, Sicherheit

und Zuverlässigkeit des Beweisverkehrs). Der materielle Unwert einer Handlung kann

demnach nur in ihrem „negativen Bezug zur Rechtsgüterwelt « liegen (Frisch, Vorsatz 74 f.).

Dieser Bezug kann objektiver und/oder subjektiver Art sein:

- Das primäre Unwertkriterium ist objektiver Natur (eingehend dazu Frisch, Vorsatz 75 ff., 99

92; Verhalten 33 ff., 42), nämlich daduxch, daß die Handlung die rechtlich relevante Gefahr

begründet (oder erhöht), ein Rechtsgut zu beeinträchtigen. Für Erfolgsdelikte bedeutet dies,

daß objektiv tatbestandsmäßig (und rechtswidrig) nur eine Handlung sein kann, die das

rechtlich relevante (unerlaubte) Risiko in sich birgt, den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeizuführen

(vgl. auch Jakobs 7139ff., Jescheck 257f., Rudolphi SK 57 vor § 1, S/S-Lenckner 70c, 92

vor § 13). Das gilt für Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikte gleichermaßen (HerzbergJR 1986, 6).

- Der subjektive (personale) Pflichtwidrigkeitsbezug kann darin begründet sein, daß der 103

Täter entweder mit dem Ziel handelt, ein bestimmtes Rechtsgut zu beeinträchtigen, oder in

Kenntnis der Umstände handelt, die den objektiven Unwert seines Verhaltens ausmachen, oder

das Vorliegen dieser Umstände erkennen könnte.

Damit stellen sich zwei Fragen. Zum einen: Inwieweit ist ein bloß subjektiver Pflichtwidrig- 101

keitsbezug hinreichend, um Unrecht zu begründen? Diese Frage ist für die Versuchsiehre von

43


3 Fliegen-Fall - Strafrechtj

Bedeutung, sie ist auch dort zu erörtern (vgl. StrafR II Nr. 31 A27ff.; 34 A37ff.; 36). Zum

anderen: Ist für Unrecht ein subjektiver Pflichtwidrigkeitsbezug überhaupt stets erforderljch?

Diese Frage wird von der heute h. L. verneint. Beim Fahrlässigkeitsdelikt soll eine bloß

„objektive Pflichtverletzung" genügen (z. B. Jescheck 509, Wessels 1 204, Schünemann JA 1975,

512), wobei dies nichts anderes bedeutet als die Schaffung eines unerlaubten und objektiv (cl. h.

für einen besonnenen und gewissenhaften Menschen) erkennbaren Risikos. Für diese ‚Entper

sonalisierung" des Fahrlässigkeitsunrechts gibt es jedoch keinen zwingenden Grund. Ob ein

Verhalten ein unrechtsrelevantes Risiko in sich birgt, hängt offensichtlich nicht davon ab, ob

dieses Risiko für irgendeine Person erkennbar ist (Schmidhäuser 1 5/45). Was hingegen die

Zurechenbarleeit des Risikos betrifft, so kann es letztlich nur darauf ankommen, was für den

Täter erkennbar war (vgl. die bei A96 Genannten). Der Hinweis, daß die Einordnung der

subjektiven Erkennbarkeit beim Unrecht im Fall des Fehlens dieser Erkennbarkeit die Verhängung

von Maßregeln ( 63 ff.) unmöglich mache, ist wohl richtig (a. A. Jakobs 9/10, Kindhäuser,

Gefährdung 49, Samson SK Anh. zu § 16 Rn 14; vgl. aber auch Stratenwerth Jescheck-FS 1

297). Es müßte aber erst einmal dargetan werden, daß in den fraglichen Fällen eine Verhängung

von Maßregeln wirklich erforderlich ist. Eine Unterbringung und eine Entziehung der Fahrerlaubnis

kann nämlich auch außerhalb des Strafrechts erfolgen.

102 Zwischenergebnis: Unrecht setzt stets einen subjektiven Pflichtwidrigkeitsbezug voraus. Es

muß also für den individuellen Täter zumindest erkennbar sein, daß sein Verhalten eine

rechtlich relevante Gefahr begründet.

103 b) Inwieweit aber muß zum Verhaltensunwert auch noch ein Erfolgsunwert hinzukommen?

Bei dieser Frage, ob und inwieweit das Tatunrecht auch noch durch den Eintritt des tatbestandsmäßigen

Erfolgs mitbestimmt wird, stehen sich zwei Grundpositionen gegenüber:

Die moniitische Unrechtskonzeption besagt, daß sich das Unrecht der Tat im Handlungsunrecht

äußert und erschöpft. Der Eintritt des Erfolges steigere den Unweit einer Handlung

nicht, sein Ausbleiben impliziere keine Unrechtsminderung.

104 In diesem Sinne namentlich Lüderssen (Bockelmann-FS): [1821 „Nur Handlungen können verboten

werden. Menschen können angewiesen werden, bestimmte Erfolge nicht anzustreben und darüber hinaus zu

versuchen, den ungewollten Eintritt bestimmter Erfolge zu vermeiden. Trotz Mißachtung dieser Anweisungen

kann es - weil andere kausale Faktoren dazwischentreten - passieren, daß der Erfolg [1 83] ausbleibt

(Versuch, ‚folgenlose Fahrlässigkeit). An der Übertretung des Verbots ändert sich dadurch aber nichts. Also

gehört der eingetretene Erfolg gar nicht zur Verbotsmaterie und damit nicht zum Unrecht; denn von einem

Menschen begangenes Unrecht kann nur darin bestehen, daß er sein Verhalten falsch eingerichtet hat"

(1. gI. S. Armin Kaufmann Welzel-FS 393/403).

105 Demnach wäre also das Unrecht der Tat beim beendeten Versuch (weil von seiten des Täters

alles Erforderliche bereits getan) nicht geringer als beim vollendeten Erfolgsdelikt. Beim

fahrlässigen Erfolgsdelikt (z. B. § 230) hätte der Erfolg zwar straf(tat)-, nicht aber unrechtsbegründende

Bedeutung. Die Begriffe „Unrecht'" und „rechtswidrige Tat" wären ihrem Umfang

nach verschieden.

106 - Die vorherrschende Meinung vertritt demgegenüber eine dualistische Unrechtskonzeption

(S/S-Lenckner 58 vor § 19; Jakobs 6/69 ff., Jescheck 214). Danach hat der Erfolgsunwert zwar

keinen Einfluß (mehr) auf die Rechtswidrigkeit, nachdem diese schon durch den Handlungsunwert

begründet wird; er bestimmt aber zusätzlich die Höhe des Unrechts. Dieser Standpunkt

erscheint vorzugswürdig. Das einseitige Abheben auf die Verhaltensnorm, wie es den monistischen

Unrechtsbegriff charakterisiert, ist fragwürdig. Das Strafrecht ist nicht nur ein Mittel zur

Verhinderung, sondern auch ein Instrument zur Abwicklung (bereits entstandener) sozialer

Konflikte. Unter diesem Aspekt kommt es (auch) entscheidend darauf an, welche Auswirkungen

das verbotene Verhalten hat (Stratenwerth Schaffstein-FS 1 75 ff., Dencker A. Kaufmann-

GedS 441f., 451).•

107 3. Das Verhältnis von Tat, rechtswidriger Tat und Unrecht. Dieses Verhältnis ist umstritten.

Dabei geht es ebenfalls um Zuordnungsprobleme, und zwar um solche innerhalb des Unrechts:

Was ist auf der Stufe der Tatbestandsverwirlelichung zu erörtern und was gehört zur Rechtswidrigkeit

der Tat? Konkret und beispielhaft: Gehört (bereits) zur Tat, daß die Handlung das

erlaubte Risiko überschreitet, oder ist die Einhaltung des erlaubten Risikos (erst) ein (ungeschriebener)

Rechtfertigungsgrund?

108 a) Die radikalste Antwort auf diese Frage besteht in der These, daß sich das Zuordnungsproblem

gar nicht stelle, weil alle Bedingungen des Unrechts den gleichen Rang einnähmen.

Demzufolge sind die Voraussetzungen der Rechtfertigungsgrunde nichts anderes als negative

Tatbestandsmerkmale": Es sei für die Bewertung eines Verhaltens gleichgültig, ob es schon gar

nicht tatbestandsmäßig oder zwar tatbestandsmäßig, aber nicht rechtswidrig sei (so z. B.

Samson 5K 6 vor § 32). Die Unterscheidung zwischen positiven (im Tatbestand beschriebenen)

44


Strafrecht 1 Fliegen-Fall 3

und negativen (im Rechtfertigungsgrund enthaltenen) Merkmalen habe lediglich gesetzestechnische

Bedeutung.

Diese „Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen", die nur im Hinblick auf ihre 109

Konsequenzen für den Erlaubnissachverhaltsirrtum verständlich ist (dazu Züchtigungs-Fall

Nr. 15 A 14ff., 24), wird mit Recht überwiegend abgelehnt (Jakobs 6/54 ff., Jescheck 225; vgl.

auch Nr. 9 A 27). Zwar spielt es im Ergebnis keine Rolle, ob ein Verhalten nicht tatbestandsmäßig

oder gerechtfertigt ist: In beiden Fällen liegt in der Tat kein Unrecht vor. Es spricht deshalb

auch nichts dagegen, die Voraussetzungen der Rechtfertigungsgründe als „negative Unrechtsmerkmale"

zu bezeichnen. Das ändert aber nichts daran, daß es innerhalb des Unrechts um

zwei verschiedene Fragen geht, die vernünftigerweise zu trennen sind. Die erste Frage lautet:

Liegt eine (unter strafrechtlichen Aspekten) nicht generell erlaubte Verletzung oder Gefährdung

von Rechtsgütern vor? Die zweite Frage lautet: Gibt es Gründe, die das nicht generell erlaubte

Verhalten rechtfertigen ? Alle Merkmale, die einem Verhalten den Charakter des „nicht generell

Erlaubten cc geben (oder nehmen) - und dazu gehört neben der Rechtsgutsverletzung oder

-gefährdung auch die Uberschreitung des erlaubten Risikos (Jakobs 7/39 ff. ; and. etwa OLG

Karlsruhe NJW 1986, 1358/60, M-Gössel/Zipf II 44/11 f.) sind auf der Stufe der Tatbestandsverwirklichung

zu erörtern. Als Inbegriff dieser Merkmale ist die Tatbestandsverwirklichung

( innerhalb des Unrechts) auch eine eigene Prüfungsstufe.

b) Der Verhältnis von Tat und Unrecht wird vielfach dahingehend umschrieben, daß die 110

Tatbestandsverwirklichung die Rechtswidrigkeit bzw. das Unrecht „indiziere « (vgl. z. B.

Baumann/Weber 257, 265, M-Zipf 1 2417ff., Ebert/Kühl Jura 1981, 225; vgl. auch BGHSt 35,

270/275). Diese Formulierung ist zumindest mißverständlich, weil die Tat im Falle des Fehlens

von Rechtfertigungsgründen das Unrecht ist (Jakobs 6/59 ff., Schmidhäuser 1 6/8 ff., S/S-

Lenckner 47 vor § 13). Bei der Fallprüfung genügt also die Feststellung, daß Rechtfertigungsgründe

nicht ersichtlich sind (näher dazu Wanderstock-Fall Nr. 9 A 29ff.).

4. Ergebnis für die Strafbarkeit der A: Das Fahren bei geöffnetem Fenster und ohne iii

hinreichende Konzentration zur Vermeidung gefährlicher Automatismen macht das Autofahren

zu einem unerlaubt riskanten und damit objektiv tatbestandsmäßigen Verhalten. Dieses objektiv

tatbestandsmäßige Verhalten hat die Körperverletzung eines anderen verursacht. Der

Eintritt des tatbestandsrniißigen Erfolges stellt sich auch als Realisierung des unerlaitbten Risikos

dar, das die A gesetzt hat. Der objektive Tatbestand des § 230 ist damit erfüllt. Es bliebe

demnach auf der Tatbestandsebene zu erörtern, ob A auch individuell pflichtwidrig, also

fahrkissig gehandelt hat. Wenn man dies bejaht, so wäre - wie aus dem nachfolgenden

Prüfungsschema zu ersehen - anschließend zu erwägen, ob Rechtfertigungs-, Schuldausschließungs-

oder Entschuldigungsgründe vorliegen. Dafür gibt es keinen Anhaltspunkt.

Anhang: Fallprüfungsschema für das vorsätzliche und fahrlässige Handlungsdelikt. 112

Das Strafrecht kennt für die Straftat (VerbrechenNergehen) zwar nur zwei Wertungsebenen, nämlich

Unrecht und Schuld (A90ff.); innerhalb des Unrechts ist aber zu unterscheiden zwischen Tatbestandsmäl3igkeit(Tat,

Tatbestandsverwirklichung: A7) und Rechtswidrigkeit (A 107ff.). Daraus ergeben sich für die Prüfung

die nachfolgenden drei Stufen (1-111). Über diese fürjede Straftat wesentlichen Elemente hinaus kann es unter

bestimmten Umständen (wie etwa bei Rücktritt vom Versuch) oder bei bestimmten Delikten (wie etwa bei

„Antragsdelikten') noch sonstige Strafbarkeitserfordernisse oder auch -hindernisse geben; diese sind auf

einer vierten Stufe (IV) zu erörtern.

1. Tatbestandsmäßigkeit (Unrechtsbegründung). 113

Obgleich alle Taten einen subjektiven Pflichtwidrigkeitsbezug voraussetzen (A100, 102), ist das primäre

Unwertkriterium objektiver Natur (A99). Daher empfiehlt es sich, zwischen dem objektiven und dem subjektivan

Tatbestand zu trennen und beim vollendeten Delikt an erster Stelle den objektiven Tatbestand zu prüfen.

1. Objektiver Tatbestand.

„Objektiv" bedeutet, daß es auf dieser Stufe nicht darauf ankommt, ob ein subjektiver Pflichtwidrigkeitsbezug

(AbO, 102) vorliegt. Für die Prüfungsreihenfolge innerhalb des objektiven Tatbestandes gibt es im

übrigen nur eine zwingende Regel: Es ist auf Folgerichtigkeit und Zweckmäßigkeit zu achten! Begründungsbedürftig

ist nur das, was nicht evident ist. Bei Delikten, die einen tatbestandsmäßigen Erfolg voraussetzen

(wie offensichtlich die Körperverletzung bei § 223, aber etwa auch Betrug nach § 263 in Form eines

Vermögensschadens), empfiehlt sich an erster Stelle die Frage, ob dieser Erfolg eingetreten ist. Da jedoch

nicht alle Delikte einen Erfolg voraussetzen, erscheint in der folgenden Gliederung die tatbestandsmäßige

Handlung (b) vor dem tatbestandsmäßigen Erfolg (c).

a) Gehört die fragliche Person zum Kreis möglicher Täter?

Einer positiven Feststellung dieser Subjektqueiität bedarf es nur bei sog. Sonderdellkten, bei denen -

anders als beispielsweise in § 21 2 (,‚wer einen Menschen tötet) - nicht jedermann, sondern nur ein

45


3 Fliegen-Fall Strafrecht 1

besonders bezeichneter Personenkreis (z. B. Amtsträger in § 331) als Täter in Betracht kommt. Eine ganz

andere Frage ist die bei Tatbeteiligung mehrerer erforderliche Abgrenzung zwischen den verschiedenen

Formen von Täterschaft und Teilnahme: dazu vgl. StrafR IP Nr.37ff.

b) Liegt eine tatbestandsmäßige Handlung vor?

aa) Liegt überhaupt eine Handlung vor? - Abgrenzung von Nicht-Handlungen.

Diese Prüfung ist nur in Ausnahmefällen erforderlich, wo (wie etwa hier im Fliegen-Fall) zweifelhaft sein

kann, ob überhaupt eine Handlung vorliegt. Ist deren Vorliegen hingegen evident, so kann man sich ohne

weiteres sogleich der Frage zuwenden:

bb) Ist die Handlung (objektiv) tatbestandsmäßig?

- Die tatbestandsmäl3ige Handlung ist im Gesetz zum Teil in ihrer Modalität ausdrücklich umschrieben: so

etwa bei den sog. „Tätigkeit.sdelikten" (wie etwa „Falschaussagen" in § 153 oder „Fahrzeugführen « in

fahruntüchtigem Zustand in § 316).

- In anderen Fällen ist die tatbestandsmä(3ige Handlung auch (z. B. § 263) oder sogar nur (z. B. § 212,

222) dadurch charakterisiert, daß sie einen tatbestandsmäßigen Erfolg herbeiführt. Bei solchen „Erfolgsdejjkten"

istfolgendes zu beachten: Für die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung als solcher ist weder erforderlich

noch ausreichend, daß der Erfolg eintritt; mit Blick auf das materielle Unwertkriterium ist vielmehr zweierlei zu

fordern (A98ff., 110): Die Handlung muß erstens das Risiko des Erfolgseintritts erhöhen, und sie muß

zweitens die Grenze des erlaubten Risikos überschreiten. Ausdrücklicher Feststellung bedürfen diese

Voraussetzungen freilich nur, wenn die unerlaubte Risikoerhöhung nicht evident ist (wie möglicherweise - aber

nicht nur– bei Fahrlässigkeitsdelikten). Im übrigen wird es unter prüfungsökonomischen Aspekten in der Regel

zweckmäßig sein, die Frage nach einer mißbilligten Gefahrschaffung erst im Rahmen der objektiven

Zurechnung und nach Feststellung eines Kausalzusammenhanges zu erörtern (vgl. auch Nr. 4 A56ff.).

c) Bei Erfolgsdelikten stellen sich zwei weitere Fragen:

aa) Ist der tatbestandsmäßige Erfolg eingetreten?

bb) Ist der eingetretene Erfolg objektiv zurechenbar? Dies setzt zweierlei voraus:

- Zwischen der tatbestandsmäßigen Handlung und dem Erfolg muß ein Kausalzusamrnenhang

bestehen.

Dies ist anzunehmen, wenn der Erfolg mit der Handlung durch eine Reihe von Veränderungen gesetzmäßig

verbunden ist (näher dazu Gesichtsschlag-Fall Nr. 4 A37ff.).

- Zwischen der tatbestandsmßigen Handlung und dem Erfolg muß ein Risileozusarnmenhang

bestehen.

Ein solcher setzt voraus, daß sich das unerlaubte Risiko, das mit der Handlung des Täters verbunden ist, in

dem eingetretenen Erfolg realisiert hat (näher dazu Rücklichter-Fall Nr. 5 A 1 1 sowie StrafR iP Nr. 21 A 17a).

Soweit dieser Risikozusammenhang, wie im Regelfall bei Vorsatzdelikten, evident ist, bedarf er keiner

besonderen Begründung.

d) Sind (etwa erforderliche) objektive Bedingungen der Strafbarkeit gegeben?

Dabei handelt es sich - wie beispielsweise bei „Nichterweislichkeit der Wahrheit" in § 1 86 oder „Tod oder

schwere Körperverletzung" in § 227 - per definitionem um solche Bedingungen, auf die sich der subjektive

Tatbestand nicht zu beziehen braucht. W man diese objektiven Bedingungen der Strafbarkeit erörtert - im

Anschluß an den objektiven Tatbestand oder auf der Stufe sonstiger Strafbarkeitserfordernisse (unten IV) -‚ ist

eine Frage der Zweckmäßigkeit (vgl. auch Nr. 19 Al2f.).

2. Subjektiver Tatbestand.

Die subjektiven Tatbestandsmerkmale kennzeichnen die inneren (täterpsychischen) Voraussetzungen der

Tat. Dazu gehört als allgemeine, weil für jede Tat erforderliche Voraussetzung Vorsatz oder Fahrlässigkeit

( 1 5). Für bestimmte Tatbestände können noch besondere „subjektive Unrechtsmerkmale" erforderlich sein.

a) Allgemeine Voraussetzungen: Vorsatz oder Fahrlässigkeit

- ‚brsatz setzt voraus, daß der Täter die Umstände kennt, die zum objektiven Tatbestand gehören (oben

1 a-c); daran fehlt es im Falle eines Tatumstandsirrtums nach § 16 (zu den Anforderungen im einzelnen

vgl. Nrn.6-8).

- Fahrlässigkeit setzt voraus, daß der Täter die Umstände zumindest erkennen könnte, die zum objektiven

Tatbestand gehören (Einzelheiten in StrafR II).

b) Besondere subjektive Unrechtselemente, die im objektiven Tatbestand keine Entsprechung

finden:

- besondere Absichten (wie Zueignungsabsicht bei § 242 oder Verdeckungsabsicht bei § 211)

- besondere Motive (wie Habgier oder niedrige Beweggründe bei § 21 1).


Strafrecht 1 - - - Fliegen-Fall 3

II. Rechtswidrigkeit: Fehlen von (unrechtsausschließenden) Rechtfertigungsgründen. 114

Die Prüfung der Rechtswidrigkeit erschöpft sich in der Auseinandersetzung mit der Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund

(z. B. § 32, 34 StGB, 904 BGB) vorliegt. Wie bei der Tatbestandsmä(3igkeit, so ist auch bei der

Rechtswidrigkeit zwischen objektiven und subjektiven Rechtfertigungselementen zu unterscheiden (vgl. im

einzelnen Nr. 1 1 A7ff.).

1 . Objektive Recbtfertigungsvoraussetzungen

(wie z. B. das Vorliegen eines gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs und der Erforderlichkeit der konkreten

Abwehrhandlung bei der Notwehr).

2. Subjektive Rechtfertigungselemente

(wie z. B. der Verteidigungswille bei der Notwehr).

Wenn nicht alle objektiven Rechtfertigungsvoraussetzungen gegeben sind, der Täter sich aber deren

Vorliegen irrig vorstellt, so kommt ein sog. Erlaubnissachverhaltsirrtum in Betracht (näher Züchtigungs-Fall

Nr. 1 5). Ein solcher Irrtum berührt den subjektiven Pflichtwidrigkeitsbezug und damit das Unrecht. Er ist

deshalb an dieser Stelle zu erörtern. Im umgekehrten Fall - Vorliegen aller objektiven Rechifertigungsvoraussetzungen,

jedoch Fehlen eines subjektiven Rechtfertigungselementes - kommt zwar kein vollendetes Delikt,

wohl aber Strafbarkeitwegen Versuchs in Betracht(vgl. Nr. 1 1 A7ft). Es ist dementsprechend an dieser Stelle

die Prüfung einer vollendeten Tat abzubrechen und zu einer Versuchsprüfung überzugehen (vgl. dazu im

einzelnen StrafR ll Nr.31).

III. Schuld: Fehlen von Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründen. 115

Die Prüfung der Schuld erschöpft sich in der Auseinandersetzung mit der Frage, ob Gründe vorliegen, aus

denen die Schuld ausgeschlossen oder der Täter entschuldigt sein könnte. Darauf ist nur einzugehen, wenn

entsprechende Anhaltspunkte dafür vorliegen.

1. Als (geschriebene) Schuldausschließungsgründe kommen in Betracht:

- Schuldunfähigkeit des Kindes ( 19) bzw. wegen seelischer Störungen ( 20)

- (unvermeidbarer) Verbotsirrtum ( 17).

2. Als (geschriebene) Entschuldigungsgründe:

- Notwehrexzeß ( 33)

- Entschuldigender Notstand ( 35).

Ob es darüber hinaus ungeschriebene Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründe gibt (wie z. B.

Pflichtenkollision), ist umstritten (vgl. Zeugeneinschüchterungs-Fall Nr. 18 A47ff.). Kontrovers ist auch die

Frage, inwieweit bestimmte Strafausschließungsgründe der unter IV genannten Art als Schuldausschließungs-

oder Entschuldigungsgründe zu verstehen sind.

Iv. Sonstige Bestrafungshindernisse. 116

1. Bei den sog. Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründen handelt es sich um

heterogene Erscheinungen, die - wie z. B. die Angehörigeneigenschaft bei § 258 VI oder der

Rücktritt vorn Versuch ( 24) - nur bei speziellen Straftaten vorkommen und die nach h. L.

„außerhalb von Schuld und Unrecht" stehen (naher dazu Nr. 19 A 5 ff., 14ff.). Sie sind nur

dann zu prüfen, wenn Gesetz und Sachverhalt dazu Anlaß geben. - Auf dieser „vierten

Systemstufe" sind - soweit dies nicht im Anhang an den Tatbestand geschehen ist (vgl. oben 1 d)

- auch objektive Bedingungen der Strafbarkeit zu erörtern.

2. Auch etwaige Verfolgungshindernisse, wie z. B. Verjährung ( 78ff.) oder das Fehlen

eines erforderlichen Strafantrages ( 77, 194, 205, 232), sind nur zu erwähnen, wenn Anlaß

dazu besteht (vgl. auch Nr. 19 A6 ff.).

Schrifttum: Baumann, Hat oder hatte der Handlungsbegriff eine Funktion?, A. Kaufmann-GedS 181 ; B!oy,

Finaler und sozialer Handlungsbegriff, ZStW 90 (1978), 609; Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes

- Neue Wege in der Vorsatzdogmatik'?, JZ 1989, 71 ; Dericker, Erfolg und Schuldidee, A. Kaufmann-

GedS 441 ; Ebert/Kühl, Das Unrecht der vorsätzlichen Straftat, Jura 1981 ‚ 225; Engisch, Der finale Handlungsbegriff,

Kohlrausch-FS 141 ; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1 983; ders., Tatbestandsmäf3iges Verhalten und

Zurechnung des Erfolges, 1 988; Gimbernat-Ordeig, Handlung, Unterlassung und Verhalten, A. Kaufmann-

GedS 159; Gross, Criminal Justice, New York 1979; Hekhausen/Gollwitzer1Weinefl (Hrsg.), Jenseits des

Rubikon: Der Wille in den Humanwissenschaften, 1 987; Herzberg, Vorsatz und erlaubtes Risiko - insbesondere

bei der Verfolgung Unschuldiger (344 StGB), JR 1986, 6; ders., Das Wollen beim Vorsatzdelikt und

dessen Unterscheidung vom bewußt fahrlässigen Verhalten, JZ 1988, 573, 625; Hirsch, Der Streit um

Handlungs- und Unrechtslehre, insbes. im Spiegel der ZStW, ZStW 93 (1 981), 831 ; 94 (1 982), 293; Armin

Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, Welzel-FS 393; Arthur Kaufmann, Die finale

Handlungslehre und die Fahrlässigkeit, JuS 1 967, 143; Kindhäuser, Intentionale Handlung, 1980; ders.,

Gefährdung als Straftat, 1989; Krauß, Der psychologische Gehalt subjektiver Elemente im Strafrecht, Bruns-

47


Fliegen-Fall Strafrecht 1

FS 11 ; Krümpelmann, Vorsatz und Motivation, ZStW 87 (1975), 888; Lüderssen, Erfolgszurechnung und

„Kriminalisierung", Bockelmann-FS 1 81 ; Maiwald, Abschied vorn strafrechtlichen Handlungsbegriff? ZStW 86

(1974), 626; H. Mayer, Vorbemerkungen zur Lehre vom Handlungsbegriff, v. Weber-FS 137; Mezger, Die

Handlung im Strafrecht, Rittler-FS 119; Otter, Funktionen des Handlungsbegriffs im Verbrechensaufbau, 1973;

Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 1921 ; Schild, Die „Merkmale" der Straftat und ihres Begriffs, 1979;

Schmidhäuser, Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch, Oehler-FS 135; ders., Form und

Gehalt der Strafgesetze, 1988; ders., Begehung, Handlung und Unterlassung im Strafrecht, A. Kaufmann-

GedS l 31 ; Schür,emanri, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefährdungsdelikte,

JA 1975, 435, 51 1 ‚ 575, 647, 715, 787; ders., Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der

Strafrechtsreform, GA 1985, 341 ; Searle, Geist, Hirn und Wissenschaft, 1986; ders., Intentionalität - Eine

Abhandlung zur Philosophie des Geistes, 1987; Stegmüiler, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie

Bd. 1, 6. Aufl., 1978, Bd. II, 8. Aufl. 1 987; Stratenwerth, Unbewußte Finalität?, Welzel-FS 289; ders., Zur

Relevanz des Erfolgsunrechts im Strafrecht, Schaffstein-FS 177; ders., Zur Individualisierung des Sorgfaltsmaßstabes

beim Fahrlässigkeitsdelikt, Jescheck-FS 1 285; Ziegert, Vorsatz, Schuld und Vorverschulden, 1987.

48


Strafrecht 1 Gesichtsschlag-Fall 4

Kausalzusammenhang - Objektive Erfolgszurechnung

BGHSt 1, 332: Gesichtsschlag-Fall

2 StR 391/51 v. 28.9. 1951 = JZ 1951, 787

Sachverhalt: Der A versetzte dem B mitderflachen Hand einen kräftigen Schlag in die linke Gesichtshälfte. SV

Dadurch erlitt B eine Gehirnerschütterung, die zum Einriß von Blutadern der weichen Hirnhäute und dadurch

zu seinem alsbaldigen Tod führte.

Zur Problemstellung: Das SchwurG hat darin eine vorsätzliche Körperverletzung mit Todes- P

folge ( 223, 226) gesehen. Dies setzt einen zweifachen Kausalzusammenhang voraus:

- zum einen zwischen der Verletzungshandlung (Schlag) und dem Verletzungseifolg (Gehirnerschütterung),

- zum anderen zwischen dieser Körperverletzung und dem Tod des B.

Der A wendet sich hier lediglich gegen Bejahung der zweiten Kausalkette, und zwar wegen

der Ungewöhnlichkeit ihres Verlaufs. Kommt es darauf an? Hängt dies von der zugrunde

gelegten Kausaltheorie ab ? Der BGH meint dazu:

Aus den Gründen: [332] „Die Rev. beanstandet, daß der Anwendung des § 226 die Bedingungstheorie El

zugrundeliege. Sie meint, für die durch den Erfolg qualifizierten Delikte müsse die Adäquanztheorie gelten.

Nach ihr scheide § 226 aus, weil der A auch bei pflichtgemäßer Sorgfalt den Tod B's nicht habe vorhersehen

können. Die Re'. verwechselt offenbar die Frage nach dem ursächlichen Zusammenhang mit der des 2

Verschuldens. Die allgemein erhobene Sachrüge nötigt jedoch zu der Prüfung, was unter dem Begriff der

Verursachung in § 226 zu verstehen ist.

(333] In der Rechtslehre werden hierzu hauptsächlich zwei Theorien vertreten: Die Bedingungs- oder 3

Äquivalenztheorie und die Adäquanztheorie. Nach der ersten ist Ursache eines strafrechtlich bedeutsamen

Erfolges jede Bedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg enifiele. Nach der 4

zweiten ist eine menschliche Handlung nur dann als Ursache anzusehen, wenn sie allgemein, erfahrungsgemäß

geeignet ist, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen. Das RG hat in st. Rspr, für das gesamte 5

Gebiet des Strafrechts die Bedingungstheorie angewandt. Das Schrifttum ist dem überwiegend gefolgt. Diese

Auffassung herrscht auch heute vor. Auch der Senat teilt sie ...

[Einige] Schriftsteller, auch Anhänger der Bedingungstheorie, meinen, daß jedenfalls für die durch den 6

Erfolg qualifizierten Delikte die Adäquanztheorie gelten müsse. Dem steht jedoch folgendes entgegen: Die

Adäquanztheorie arbeitet mit einer Wahrscheinlichkeitsrechnung. Sie fragt, ob ein menschliches Verhalten

allgemein, erfahrungsgemäß zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges geeignet sei, ob es geradezu eine

‚Tendenz' hierzu besitze. Ist dies aber der Fall, dann ist der Erfolg auch vorhersehbar, immer allgemein,

meistens aber auch für den Täter. Das liefe darauf hinaus, daß in der Regel nur die Erfolge [334] strafrechtlich 7

erfaßt würden, die der Täter fahrlässig herbeigeführt hat [so heute § 18]. Diese Einengung des Anwendungsgebiets

des § 226 widerspricht aber dem [zum Entscheidungszeitpunkt} geltenden Gesetz.

Ob auch ganz ungewöhnliche Folgen, die außerhalb jeder Berechnungsmöglichkeit liegen (der Verletzte 8

wird am Tatort, von dem er sich nicht fortbewegen kann, vom Blitz erschlagen oder er verunglückt auf dem

Wege zum Arzt), unter § 226 fallen, kann dahingestellt bleiben; denn daß ein kräftiger Schlag gegen den

Schädel tödlich verlaufen kann, liegt keineswegs außerhalb jeder Erfahrung."

[Daher hat der BGH die Verurteilung nach § 223, 226 bestätigt].

Zur Erläuterung und Vertiefung:

1. Allgemein zur Rolle der Kausalität im Rahmen der Zurechnung. A

1. In dieser Entscheidung ist sowohl von „urschlichem Zusammenhang" wie auch von 1

„Vorhersehbarkejt" und »Verschulden" die Rede. Dies alles hat - wie ja im Grunde die gesamte

Dogmatik der allgemeinen Strafbarkeitsvoraussetzungen (vgl. Jakobs 6/1 ff., 7/1 ff., 20) - mit

der Zurechenbarkeit menschlichen Verhaltens und dessen Folgen zu tun (vgl. auch Nr. 3

A 1 8 ff.). Wie jedoch gerade auch dieser Fall zeigt, sind dabei unterschiedliche Zurechnungsebenen

auseinanderzuhalten:

a) Zum einen die Frage, inwieweit eine Körperbewegung oder sonstiges menschliches 2

Verhalten als solches überhaupt als strafrechtlich relevante Handlung zurechenbar ist. Wahrend

diese die allgemeine Handlungslehre betreffende Frage im vorangehenden Fliegen-Fall im

Vordergrund stand (Nr. 3 A75 if.), steht im vorliegenden Fall die Handlungsqualität des

gewollten Schlages des A in das Gesicht des B außer Frage.

b) Zudem muß aber auch der tatbestandsmßige Erfolg (z. B. Gesundheitsbeschädigung bei 3

§ 223, Tod bei § 226) Bestandteil oder Folge der fraglichen Handlung sein. Diese Frage glaubte

man früher - wie auch noch in der vorliegenden Entscheidung zutagetretend - mit verschiede-

49


Gesichtsschlag-Fall Strafrecht 1

nen „Kaisalitätstheorien « lösen zu können. Dies hat sich jedoch inzwischen als unzureichend

herausgestellt; deshalb ist statt dessen heute meist von »objektiver Erfolgszurechnung « die

Rede. Was dieser Unterschied zu bedeuten hat und worauf es dabei im einzelnen ankommt, ist

nachfolgend zu erörtern. Zuvor jedoch ist noch auf weitere Zurechnungsaspekte hinzuweisen;

denn:

4 c) Über die objektive Zurechnung hinaus muß der tatbestandsmäßige Erfolg auch subjektiv

zurechenbar sein (zu Ausnahmen bei „objektiven Strafbarkeitsbedingungen" vgl. Nr. 17 A 10,

12 f). Dies setzt grundsätzlich Vorsatz voraus, sofern nicht das Gesetz ausdrücklich auch Fahrlässigkeit

genügen läßt ( 15). Mit dieser Zurechnungsebene, die nach heutiger Auffassung - obgleich

subjektiver Natur - noch zum Unrechtsbereich gehört, beschäftigen sich - neben kurzen

Hinweisen unten A71 - schwerpunktmäßig die Falle Nrn. 6-8 bzw. StrafR JJ3 Nrn. 21-25.

5 d) Soweit es dagegen um die Zurechenbarkeit der Tat als dem Tdter persönlich vorwerfbar

geht, bewegt man sich auf der Ebene des Verschuldens. Um dessen Voraussetzungen geht es

schwerpunktmäßig in den Fällen Nrn. 14-18.

6 2. Wo und inwieweit ist Kausalität erforderlich? Wie schon bei A3 angedeutet, geht es im

vorliegenden Fall vor allem um den Zurechnungszusammenhang zwischen Handlung und

Erfolg. Dies ist jedenfalls überall dort erforderlich, wo das Gesetz ausdrücklich von „verursachen"

(wie in § 222, 226, 227) oder von »Folgen" einer Tat (wie in § 18, 224, 225) spricht.

Doch auch sonst kann sich aus Funktion oder Struktur eines Tatbestandes oder auch einer

Rechtsfolge ergeben, daß zwischen einer bestimmten Verhaltensweise und einem bestimmten

Ereignis oder Zustand ein ursächlicher Zusammenhang vorausgesetzt wird. So insbesondere bei

folgenden Fallkonstellationen:

7 a) Am offensichtlichsten ist das Kausalerfordernis bei echten Erfolgsdelikten, bei denen für

die Tatbestandserfüllung nicht schon - wie bei reinen „Tätigkeitsdelikten" - ein bestimmtes

Verhalten genügt (wie z. B. eine Falschaussage in § 153, 154), sondern dadurch ein bestimmter

tatbestandsmäßiger Erfolg zu bewirken ist: wie etwa hier bei einer Körperverletzung ( 223),

wo die Handlung (Schlag mit der Hand) zu einer tatbeständsmäßigen Verletzung (Gehirnerschütterung)

geführt haben muß.

8 b) Zu dieser Erfolgsverursachung muß bei den sog. erfolgsqualifizierten Delikten iSv § 18

( wie etwa bei Raub mit Todesfolge nach § 251) als weiterer Ursachenzusammenhang der

zwischen dem tatbestandsmäßigen Erfolg (Raub) und der (weiteren Erfolgsqualifizierung (Tod)

hinzukommen, wobei speziell bei dem hier in Frage stehenden § 226 strittig ist, ob der

qualifizierende Erfolg gerade auf dem vorausgehenden tatbestandsmßigen Körperverletzungseifolg

(Gehirnerschütterung) oder lediglich auf die vorangehende Körperverletzungshandlung

( Gesichtsschlag) rückführbar sein muß. Näher dazu wie auch zur Unterscheidung zwischen

„Erfolgsdelikten" und „erfolgsqualifizierten Delikten" Baumann/Weber 201 ff. sowie StrafR III

Nr. 9 A 1 ff.

9 c) Doch auch bei den Gefährdungsdelikten - obgleich nicht ganz so klar zutage tretend wie

bei den „Verletzungsdelikten" der beiden vorgenannten Fallgruppen - kann das Verursachungserfordernis

eine Rolle spielen: So jedenfalls bei den konkreten Gefährdungsdelikten, wo - wie

beispielsweise bei den „sieben Todsünden im Straßenverkehr" nach § 3 1 5 c - durch das

tatbestandsmäßige Verhalten (z. B. Vorfahrtsverletzung) ein Zustand herbeigeführt worden sein

muß, bei dem (zumindest) die nicht fernliegende Möglichkeit der Verletzung des geschützten

Rechtsguts (wie Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert)

besteht (vgl. Haltesignal-Fall RGSt 30, 1 78). Im Unterschied dazu ist für abstrakte Gefährdungsdelikte

einerseits erforderlich, aber andererseits auch ausreichend, daß - wie beispielsweise

bei § 316 - die tatbestandlich umschriebene Verhaltensweise (Verkehrsteilnahme im

trunkenen Zustand) generell gefährlich ist. Doch selbst bei abstrakten Gefährdungsdelikten, wo

die generelle Gefährlichkeit gesetzlich vermutet wird und daher idR keines Einzelnachweises

bedarf, kann über die Feststellung des tatbestandsmäßigen Verhaltens hinaus ein Kausalnachweis

erforderlich werden, und zwar dort, wo sich - im Unterschied zu schlichten „Tätigkeitsdelikten"

(vgl. A 7) - die generelle Gefährlichkeit nicht schon aus dem Verhalten als solchem

( Fahren im trunkenen Zustand) ergibt, sondern erst aus einem dadurch bewirkten Außenerfolg:

wie bei Brandstiftung ( 306, 309), wo für die Tatvollendung zwar schon das bloße Inbrandsetzen

und für dieses bereits genügt, daß die geschützte Räumlichkeit derart vom Feuer

ergriffen wird, daß sie unabhängig vom Zündstoff selbständig weiterbrennen kann (BGHSt 18,

363 in StrafR III Nr. 19 A24f.), zumindest aber zwischen dem Handeln des Täters (Wegwerfen

einer noch brennenden Zigarettenkippe), der Entzündung von Zündstoff (herumliegendem

dürren Gras) und dem Inbrandgeraten der geschützten Räumlichkeit (durch Übergreifen auf

ein Wochenendhäuschen) ein Ursachenzusammenhang bestehen muß. Näher zur Natur und

Struktur der Gefahrdungsdelikte S/S-Cramer 1 ff. vor § 306 sowie StrafR III Nr. 9 mwN.

50


Strafrecht 1 Gesichtsschlag-Fall 4

d) Ein ähnlich mehrgliedriger Zusammenhang kann auch zwischen einzelnen TB-Merkmalen 10

erforderlich sein. So z. B. bei Betrug ( 263) in dreifacher Hinsicht: einmal zwischen der

1uschungshandlung des Täters und dem Irrtum des Getiuschten, sodann zwischen dessen

Irrtum und der Vermögensverfügung, wie schließlich auch zwischen der Vermögensverfügung

des Getäuschten und der Vermögensschädigung des durch die Verfügung Betroffenen (näher

StrafR IV Nr. 1 1 A 2f.).

e) Ähnlich wie schon in der vorangehenden Faligruppe über äußere Wirkungszusammen- 11

hänge (wie zwischen Verfügung und Schädigung) hinaus auch innere Motivationszusammenhänge

(wie zwischen Irrtum und Verfügung des Getäuschten) bereits für die Tatbestandszierwirklichung

erforderlich sein können, gibt es auch Schuldzusammenhänge, die einen „psychologischen

Kausalzusammenhang" voraussetzen. So etwa führt mangelnde Unrechtseinsichts-.

bzw. Steuerungsfähigkeit nur dann zum Schuldausschluß nach § 20, wenn dieser Mangel - wie

durch das kausale „wegen" zum Ausdruck gebracht - auf einer bestimmten seelischen Störung

beruht (zu den besonderen Schwierigkeiten einer solchen Feststellung vgl. S/S-Lenckner § 20

Rn25 f., Rudolphi SK § 20 Rn 3ff.). Ahnlich setzt bei Rechtsfolgen beispielsweise die Strafmilderung

nach § 213 voraus, daß sich der Täter „durch" die Provokation zur Tötung hat hinreißen

lassen (vgl. S/S-Eser § 213 Rn 19f.).

3. Was ist davon nun speziell für den vorliegenden Fall bedeutsam? Hier ging es um zwei 12

Kausalbeziehungen:

- Zum einen innerhalb der Körperverletzung ( 223) als Eifolgsdelikt (A 7) um den Zusammenhang

zwischen der Verletzungshandlung (Schlag) und dem Verletzungserfolg (Gehirnerschütterung),

- zum anderen um den daraus resultierenden Tod ( 226) als Eifolgsqualifizierung (A 8).

Welche Kausalitätsaussagen sind dazu der BGH-Entscheidung zu entnehmen? Im wesentli- 13

chen zwei:

- zum einen die grundsätzliche Maßgeblichkeit der Äquivalenz-Theorie für die strafrechtliche

Kausalitätsfeststellung (E 3, 5);

- zum anderen die Maßgeblichkeit dieser Theorie auch für die Verursachung von Eifolgsqualifizierungen

iSv § 1 8 (vgl. E 6, wobei zu beachten ist, daß es zum Entscheidungspunkt eine dem

heutigen § 1 8 entsprechende Vorschrift noch nicht gab : vgl. A 68 sowie Nr. 3 A 49).

- Diese auch heute noch im Grundsatz anerkannte Rspr. hat inzwischen freilich insofern eine

Modifizierung erfahren, als ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Tathandlung und

der Erfolgsqualifizierung gefordert wird (näher dazu unten A70 sowie StrafR III Nr. 9 A4ff.).

4. Ungeachtet solcher Zusatzerfordernisse geht es jedoch auch bei den Erfolgsqualifizienin- 14

gen zunächst einmal darum, was überhaupt unter „Verursachung" zu verstehen ist. Da das

Gesetz darauf keine Antwort gibt, sind in Rspr und Lehre verschiedene Theorien entwickelt

worden. Um diesen nach wie vor andauernden Theorienstreit verstehen zu können, stellt sich

vorweg die Frage, wann und warum die Erfolgszurechnung überhaupt problematisch werden

kann. Denn ist nicht gerade im vorliegenden Fall glasklar, daß der Tod des B auf den

Gesichtsschlag des A zurückzuführen ist? Wie aber, wenn B nicht durch den Schlag als solchen

den Tod gefunden hätte, sondern auf dem Weg zum Arzt tödlich verunglückt oder erst von

diesem kunstfehlerhaft behandelt worden wäre? Oder wenn er auch ohne den Schlag infolge des

vorangegangenen Streits und der damit verbundenen Aufregung einem plötzlichen Herzversagen

erlegen wäre? Oder wenn für den Fall, daß A den Kopf des B verfehlt hätte, statt dessen ein

weiterer Streitgenosse C den B mit ebensolcher Wucht getroffen hätte? Gewiß kann man bei

allen diesen Varianten sagen, daß A den tödlichen Erfolg real (zumindest) mitbewir/et hat; aber

sollen dabei etwaige »Ersatzursachen", die - wie ein Herzversagen oder ein alternativer Schlag

des C - zum gleichen Erfolg geführt hätten, völlig außer Betracht bleiben?

- Noch weitaus größere Probleme stellen sich dort, wo - wie im Falle bloßen Unterlassens - 15

der Erfolg ohne positives Zutun des Täters eingetreten ist, dieser ihn aber hätte verhindern

können, wie z. B. dann, wenn eine Mutter ihr Kind zwar nicht vergiftet, wohl aber schlicht

verhungern läßt: Ganz abgesehen davon, daß dann nicht mehr von „realem Bewirken", sondern

allenfalls von „potentiellem Verhindern(können)" gesprochen werden kann und man sich

bereits damit auf rein hypothetischer Ebene bewegt, wäre als zusätzliche Hypothese denkbar,

daß ebensogut der Vater den Hungertod des Kindes hätte verhindern können: Soll dann nur

dem einen oder dem anderen oder aber beiden oder gar keinem der Erfolg zugerechnet werden?

- Und um schließlich noch einen dritten, meist unter »rechtmäßigem Al ternativverhalten Cc 16

behandelten Problemkomplex anzudeuten: Gesetzt den Fall, daß ein Kraftfahrer wegen zu

geringen Abstands einen Radfahrer erfaßt und tödlich verletzt, soll ihm das auch dann

zurechenbar sein, wenn selbst bei Einhalten des gebotenen Abstands der Radfahrer infolge

eigener Trunkenheit unter die Räder gefallen wäre?

51


Gesichtsschlag-Fall

Strafrecht j

Diese und ähnliche Probleme hat man früher mit empirischen „Kausalitätstheorien" oder auf

subjektiver Ebene zu lösen versucht (II). Wie sich jedoch inzwischen gezeigt hat, ist dabei ohne

normative Kriterien „objektiver Erfolgszurechnung" nicht auszukommen (III).

17 II. „Klassische « Kausalitätstheorien.

Dogmengeschichtlicher Ausgangspunkt dafür ist der naturwissenschaftliche (oder genauer:

der dem mechanistischen Wissenschaftsverständnis des 19.Jh. entsprechende) Kausalbegriff,

verbunden mit einem bestimmten (historischen) Unrechtsverstndnis. Danach ist - stark

vereinfacht ausgedrückt - Kausa1itt dann anzunehmen, wenn von zwei Zuständen der eine

gesetzmiißig auf den anderen zurückzuführen ist (vgl. Meyers Enzyklopäd. Lexikon9, 1975,

Bd. 13, S. 557; zur philosoph. und naturwiss. Kritik vgl. Maiwald). Doch selbst wenn man die

Richtigkeit dieser Formel unterstellt, bleibt die praktische Frage, a) unter welchen Voraussetzungen

eine solche Rückführbarkeit des Erfolgs auf die Titerhand1ung angenommen werden

kann, und b) ob dies bejahendenfalls zwingend zur Annahme von Kausalität führt. Je nach der

Antwort darauf sind heute im wesentlichen folgende juristischen Kausa1ittstheorien zu unterscheiden:

18 1. Die Äquivalenz-Theorie: die Handlung als „condicio sine qua non" für den Erfolg.

Diese auch als „Bedingungs-Theorie" bezeichnete, dem naturwissenschaftlichen Kausalbe-

- griff noch am stärksten verhaftete Auffassung, die zunächst von Glaser für das österreichische

Recht begründet wurde (1 858), hat nach dem weiteren Ausbau durch v. Buri (1 873) in die

Strafrspr Eingang gefunden (so bereits im Arsenik-Fall RGSt 1, 373), wo sie auch heute noch

vorherrscht (vgl. BGH oben E3, 5 sowie neuerdings NStZ 1985, 6/7, ferner u. a. Baumann!

Weber 271 ff., Maiwald3 mwN). Sie beruht im wesentlichen auf folgenden Überlegungen:

Davon ausgehend, daß alle den Erfolg (mit-)bedingenden Faktoren als gleichwertig (= äquivalent)

zu betrachten sind, ist das Handeln des Täters schon und immer dann kausal, wenn er eine

- und sei es auch noch so untergeordnete oder erst durch sonstige. Zwischenglieder vermittelte -

Bedingung für den Erfolgseintritt gesetzt hat. Das ist dann anzunehmen, wenn ohne seine

Handltng der Erfolg nicht eingetreten wäre. Ob dies der Fall ist, setzt freilich einen hypothetischen

Vergleich des tatsächlichen Geschehens mit dem voraus, was geschehen wäre, wenn man

sich das Verhalten des Taters wegdenkt.

19 Dieses „hypothetische Eliminationsverfahren" (Jescheck LK 49 vor § 1 3) wurde - je nachdem, ob dabei

Handeln oder Unterlassen in Frage steht - im Heustockbrand-Fall RGSt 75, 49/50 auf folgende Formel

gebracht: Bei einer Handlung ist die Ursächlichkeitzu bejahen, wnn die Handlung nicht weggedacht werden

kann, ohne daß zugleich der Erfolg wegfiele. Eine Unterlassung dagegen ist nur dann ursächlich, wenn die

unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne daß zugleich der Erfolg entfiele."

a) Was sind die Vor- und Nachteile dieser gängigen Faustregel? Problematisch sind vor allem

drei Aspekte:

20 - Zum einen die angenommene Gleichwertigkeit aller Bedingungen: Zwar hat dies den

Vorteil, daß bei dem (für den Regelfall typischen) Zusammenwirken mehrerer Faktoren zu

einem Erfolg keine Wertung oder Aussonderung bestimmter Ursachen vorzunehmen ist und

demzufolge - ohne Rücksicht auf bereits vorhandene oder hinzukommende Natureinwirkungen

oder auch das Mitverschulden anderer - das Verhalten des Täters solange kausal bleibt, als

es den Erfolg irgendwie mitbedingt hat. Demzufolge stand im bereits erwähnten Fall RGSt 1,

373 (A18), wo der A eine mit aufgelöstem Arsenik gefüllte Weinflasche sorglos herumstehen

ließ, der Annahme von Kausalität nicht entgegen, daß dem später daraus trinkenden und

dadurch zu Tode gekommenen Opfer seinerseits grobe Leichtfertigkeit vorzuwerfen war.

Insofern ist - i. 5. der bei A 17 gestellten Frage b) - das Handeln eine sowohl notwendige wie

zugleich auch hinreichende „condicio sine qua non" für den Erfolg. - Andererseits hat aber

diese Gleichwertigkeitsbetrachtung den Nachteil, daß selbst ganz entfernte Ursachen als kausal

zu betrachten sind (wie etwa eine Geschwindigkeitsüberschreitung in Hamburg als ursächlich

für eine Kollision in Freiburg oder die Zeugung des Mörders als ursächlich für den Tod des

Opfers), oder daß selbst ein völlig außergewöhnlicher Kausalverlauf der Annahme von Ursächlichkeit

nicht entgegensteht (wie etwa im Falle eines leicht verletzten Unfallopfers, das anläßlich

einer ambulanten Nachuntersuchung in dem von einem Flugzeugabsturz getroffenen Krankenhaus

den Tod findet); denn wenn man sich in diesen Beispielen jeweils die Geschwindigkeitsüberschreitung,

die Zeugung bzw. die Unfaliverletzung wegdenkt, wäre der letztendliche

Erfolg (vermutlich) nicht eingetreten. Das braucht natürlich noch nicht zwingend die Strafbarkeit

des Erstverursachers zur Folge zu haben; denn da es dafür auch noch auf die subjektive

Zurechenbarkeit als vorsätzlich oder fahrlässig ankommt (A4, 71), kann die Strafbarkeit

letztlich an mangelnder Erfolgsvoraussicht bzw. Unvorhersehbarkeit scheitern. Solche Korrek-

52


Strafrecht 1 Gesichtsschlag-Fall 4

tive auf nachfolgenden Verbrechensstufen, wie etwa auch auf der Rechtswidrigkeits- oder

Schuldebene (vgl. Baumann/Weber 220ff.), indern jedoch nichts daran, daß zunächst einmal

der Kausalbereich auf dem Boden der Aquivalenztheorie eine nahezu uferlose Ausweitung auf

alle nur denkbaren Fernursachen erfährt und selbst unwahrscheinliche Kausalverlufe nicht

ausschließt.

- Zudem ermöglicht das für die Condicio-Formel erforderliche »Weg-denk-Verfahren « 21

( A 1 8 f.) keineswegs eine so sichere Kausa1ittsfeststellung, wie es auf den ersten Blick erscheint:

Ob in den vorgenannten Beispielen bei Hinwegdenken der fraglichen Handlung der tatbestandsmäßige

Erfolg ausgeblieben wäre, läßt sich wohl allenfalls bei Nichtzeugung des Täters

durch seine Eltern mit Sicherheit bejahen, während es bei Nichtüberschreiten der Geschwindigkeitsbeschränkung

in Hamburg zur selben Kollision in Freiburg hätte kommen können, etwa

bei entsprechend schnellerem Vorankommen am Frankfurter Kreuz. Dies freilich wird kaum

empirisch zu beweisen, sondern allenfalls aufgrund eines - auf entsprechenden Erfahrungen

gestützten - Wahrscheinlichkeitsurteils zu vermuten sein. Solche Ve inutungen liegen nämlich

selbst so klar erscheinenden Wirkungszusammenhängen wie im vorliegenden Gesichtsschlag-

Fall zugrunde; denn daß ohne den Schlag B nicht den Tod gefunden hätte, erscheint uns nur

deshalb so evident, weil man erfahrungsgemäß weiß, daß ein Schlag dieser Art eine Gehirnerschütterung

bewirken, diese ihrerseits zum Einriß von Blutadern führen und dieser seinerseits

den Tod zur Folge haben kann, wobei stillschweigend davon ausgegangen wird, daß keine

sonstigen todbringenden Einwirkungen vorliegen. Wie aber, wenn A statt des Gesichtsschlags

dem B ein Glas mit unbekannter Flüssigkeit unter die Nase gehalten hätte und dieser danach

tödlich zusammengebrochen wäre? Ob hier der Erfolg ohne das Hinhalten des Glases ausgeblieben

wäre, ließe sich erst dann bejahen, wenn man bereits wüßte, daß Flüssigkeiten der in

Frage stehenden Art den Tod bewirken können, Damit aber wird eine grundsätzliche Unzulänglichkeit

der Condicio-Formel offenbar: Wenn nämlich die Feststellung, ob beim Wegdenken

der fraglichen Handlung der Erfolg entfiele, voraussetzt, daß man den Wirkungszusammenhang

zwischen beiden bereits kennt, so hilft diese Formel jedenfalls dort nicht weiter, wo

die Wirkungsweise einer Handlung unbekannt ist; denn für diesen Fall „belehrt auch ihre

gedankliche Eliminierung nicht darüber, ob sie auf den Erfolg Einfluß gehabt hat oder nicht"

(Jescheck LK 50 vor § 13). Deshalb ist nach einer vordringenden Lehre die Bedingungsformel

im Grunde gar keine echte Kausalitätstheorie, sondern lediglich ein methodisches Hilfsmittel,

um zu der eigentlich entscheidenden Frage nach der gesetzmäßigen Verknüpfung zwischen

Handlung und Erfolg vorzudringen (in diesem Sinne bereits Engisch, Kausalität l4fL; vgl.

ferner Puppe ZStW 92, 876, Rudolphi SK4O vor § 1, S/S-Lenckner 74 vor § 13 mwN sowie

nachfolgend zur »Formel von der gesetzmäßigen Bedingung" A28ff.).

- Doch selbst wenn der allgemeine Wertungszusammenhang zwischen Handlung und Erfolg 22

bekannt ist und dies eigentlich die Annahme von Kausalität erwarten ließe, kann die übliche

Condicio-Formel (A 1 9) dennoch zur Kausalitätsverneinung führen, und zwar insbesondere bei

Bereitstehen von »hypothetischen Ersatzursachen « und bei sog. »alternativer oder »Doppelkausalität".

Denn sowohl da, wo erwiesenermaßen der Schlag des A den Tod bewirkt hat, B aber

auch ohne diesen Schlag infolge eines gleichzeitig zu erwartenden spontanen Aneurysmas den

Tod gefunden hätte, wie auch da, wo B anstelle von A von dem gleichzeitig zuschlagenden C

getroffen worden wäre, müßte bei strenger Handhabung der Condicio-Formel die Kausalität

von A's Schlag verneint werden, da man sich diesen durchaus wegdenken kann, ohne daß

zugleich der Erfolg entfiele (vgl. S/S-Lenckner 74 vor § 13).

b) Diesen und ähnlichen Einwänden versucht man nun durch gewisse Modifizierungen der 23

Condicio-Formel abzuhelfen, und zwar vor allem in zweifacher Hinsicht:

- Zum einen durch Abheben auf den Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt" (so nament- 24

lich Schlüchter JuS 1976, 80f., 51 8ff., ferner Baumann/Weber 222): Danach ist für die

Kausalitätsfrage nicht allein entscheidend, ob der Erfolg ohne die Handlung des Täters

überhaupt eingetreten wäre, sondern ob er ohne dessen Handlung gerade auch in derselben

Weise und zum selben Zeitpunkt eingetreten wäre. Was ist davon zu halten? Daran ist zwar

richtig, daß es in der Tat nicht nur auf das Ob, sondern auch auf das Wie und damit auch auf die

„Modalitäten des Erfolgseintritts" ankommt (Ebert Jura 1979, 562). Doch auch mit einer

solchen »Erfolgskonkretisierung « kommt man nur dort zu einer Kausalitätsbejahung, wo durch

das Handeln des Täters der Eifolg beschleunigt (wie bei einer Erschießung eines ohnehin schon

Moribunden), verstärkt (statt bloßer Prellung durch Faustschlag des gerade dazu ansetzenden X

Verletzung durch Messerstich des ihm knapp zuvorkommenden A) oder sonstwie signifikant

verändert wird (wie etwa statt Vergiftungstod durch X, Erschießungstod durch A). Als

ungeeignet erweist sich diese Modifizierung jedoch nach wie vor in den Fällen gleichzeitiger,

gleichföriniger und unabhängig voneinander wirksamer Ursachen: wie z. B. dort, wo Sohn und

Tochter dem verhaßten Vater unabhängig voneinander Gift in zwei verschiedene Tassen geben,

53


Gesichtsschlag-Fdll Strafrecht 1

der V zufällig die des S nimmt und stirbt, dies aber gleichzeitig auch bei Benutzung von T's

Tasse eingetreten wäre (vgl. auch Kühl JR 1983, 33 zum Auffahr-Fall BGHSt 30, 228 sowie jetzt

grds. abL Puppe ZStW 99, 597ff.).

25 - Zum anderen versucht man offensichtlich verfehlten Kausalitätsverneinungen bei Anwen -

dung der Condicio-Formel dadurch vorzubeugen, daß hypothetische Ersatzursachen außer

Betracht zu bleiben haben (so namentlich Spendel Engisch-FS 513 ff. ; vgl. ferner Ebert Jura

1979, 563, Wessels 1 48, aber auch Puppe ZStW 92, 868 if., 888ff.). Demzufolge ist die

Kausalität der Entführung und späteren Tötung eines Politikers nicht etwa damit zu verneinen,

daß er ohne die Entführung durch einen Flugzeugabsturz - und dadurch vielleicht sogar schon

früher - den Tod gefunden hätte, ähnlich wie demnach in dem bei A21 genannten Geschwindigkeitsbeispiel

außer Betracht zu bleiben hatte, dß A bei nicht überhöhter Fahrweise in

Hamburg dann am Frankfurter Kreuz entsprechend zügiger vorangekommen wäre (wobei

freilich mit Bejahung der Kausalität noch nichts Abschließendes über die objektive Erfolgszurechnung,

und zwar insbesondere zu dem - hier wohl mangelnden - Pflichtwidrigkeitszusammenhang,

ausgesagt ist: nä.her dazu A64ff. sowie StrafR jj3 Nr. 21 A17f.).

26 In diesem Sinne wurde bereits im Juden-Denunziations-Fall OGHSt 1 ‚ 49, wo der A die Ursächlichkeit

seiner Anzeige für die Verhaftung des M deshalb glaubte verneinen zu können, weil sonst der Gestapo-Leiter

s mit möglicherweise sogar noch schlimmeren Folgen für M Anzeige erstattet hätte, festgestellt: (50] Dem

Verhalten des A könnte die Bedeutung einer Bedingung des Erfolges nur dann abgesprochen werden, wenn

bei sonst gleichem Sachverhalt der Erfolg auch ohne seine Anzeige eingetreten wäre. Diese Voraussetzung

fehlt, wenn anstelle der Handlung des A eine andere, tatsächlich jedoch nicht geschehene Handlung gedacht

werden müßte, damit der Erfolg bestehen bliebe." Vgl. auch Schutzhaft-Fall BGHSt2, 20 bei Nr. 5 A26.

27 c) Zwischenbefund: Was vermag somit die Äquivalenztheorie zu leisten und was nicht? Zwar

ist die Condicio-Formel als methodische Einstiegshilfe geeignet, in negativer Weise solche

Faktoren auszuscheiden, die keinesfalls als erfolgsursächlich in Betracht kommen können. Aber

selbst diese Ausscheidungsfunktion hält sich nur dadurch in akzeptablen Grenzen, daß auf den

konkreten Erfolg abgehoben wird (A24) und hypothetische Ersatzursachen unberücksichtigt

bleiben (A25 f.) - mit der Folge freilich, daß schon dadurch die Formel als solche weitgehend

entwertet wird (vgl. Kühl JR 1983, 33, S/S-Lenckner 74f. vor § 13 sowie speziell zu Einzelproblemen

der „abgebrochenen", „überholenden" und „alternativen" Kausalität unten Nr. 5).

Doch noch weniger vermag sie in positiver Hinsicht dazu beizutragen, eine tatsächliche

Verknüpfung zwischen Handlung und Erfolg zu ermitteln (Lackner III 1 c. aa) vor § 13). Vor

allem aber ist sie nicht geeignet, einer uferlosen Einbeziehung von Fernstursachen und

außergewöhnlichen Kausalverläufen bereits auf Tatbestandsebene entgegenzuwirken (A20).

Diesen Unzulänglichkeiten haben daher andere Kausalitätstheorien abzuhelfen versucht. So:

28 2. Die Forrne1 von der gesetzmäßigen Bedingung".

Diese will die Äquivalenztheorie nicht ersetzen, sondern lediglich deren methodische Schwächen

vermeiden: und zwar im wesentlichen dadurch, daß anstelle der hypothetischen Eliminierungsfrage,

„was wäre, wenn man sich die Tathandlung wegdenkt" (A 1 8 f.), zu fragen ist, ob

die konkrete Handlung im konkreten Eifolg aufgrund einer gesetzmäßigen Verbindung tatsächlich

wirksam geworden ist.

29 Diese von Engisch begründete, inzwischen (wohl zu Recht) weithin vordringende Auffassung (vgl. u. a.

Jako:bs 7/12, Jescheck 254, LK51 vor § 13, Kühl JR 1 983, 33, S/S-Lenckner 75 vor § 1 3 mwN) wurde von

Rudolph! in folgende Formel zusammengefaßt: „Kausal ist eine Handlung für einen bestimmten tatbestandsmäßigen

Erfolg immer dann, wenn dieser ihr zeitlich nachfoigt und mit ihr (natur-)gesetzlich verbunden ist"

(SK41 vor § 1), wobei die Annahme einer solchen Gesetzmäßigkeit voraussetzt, daß die zugrunde gelegten

Kausalgesetze „in dem maßgebenden Kreise der Naturwissenschaftler allgemeine Anerkennung gefunden

haben" (SK42 vor § 1).

Welche - mit der Äquivalenztheorie übereinstimmenden oder davon abweichenden - Einzelfolgerungen

sind daraus zu ziehen?

30 a) Die für die Aquivalenztheorie wesentliche Gleichwertigkeit aller Bedingungen (A20) gilt

auch hier. Deshalb braucht die Tathandlung weder die auslösende oder ausschließliche noch die

hauptsächliche Erfolgsursache zu sein, sofern sie nur irgendwie zum konkreten Erfolg beigetragen

hat. Demgemäß wäre im vorliegenden Fall die tödliche Kausalität des Gesichtsschlags selbst

dann nicht ausgeschlossen, wenn B durch ein unerkanntes Aneurysma bereits schwerstgefährdet

gewesen wäre und zu dessen akuter Auslösung schon ein an sich harmloser Puffer gegen den

Kopf genügt hätte.

31 b) Ebenso verliert eine Handlung ihren Kausalcharakter nicht etwa deshalb, weil sie erst

durch ein daran anknüpfendes Verhalten eines Dritten oder gar des Opfers selbst zum Erfolg

54


Strafrecht 1 Gesichtsschlag-FaIl 4

führt (vgl. Verschlucker-Fall OLG Stuttgart NJW 1982, 295 m. Anm. Ebert JR 1982, 421).

Demgemäß wird durch das Ein- oder Dazwischentreten anderer in den vom Täter ausgelösten

oder zumindest mitbewirkten Geschehensablauf der Kausalzusammenhang nicht nur nicht

„unterbrochen «‚ sondern häufig gerade erst vermittelt (S/S-Lenckner 77 vor § 13). Immerhin

kann aber ein solches Fortwirken der Handlung bis zum Erfolgseintritt dort eine Grenze

finden, wo durch ein späteres Ereignis eine vom vorangehenden völlig unabhängige neue

Ursachenreihe eröffnet wird: näher zu einem solchen Abbruch der Kausalität" sowie einem

sonstigen „Wegfall der Erfolgszurechnung" Rücklichter-Fall Nr. 5 A5 ff.

c) Ferner ist für die Kausalität der Handlung notwendig, aber auch hinreichend, daß sie den 32

tatbestandsmäßigen Erfolg in seiner konkreten Gestalt und Zeit - also hic, sic et nunc -

(mit)bewirkt hat. Deshalb ist sie als »überholende « Kausalität selbst dort zu bejahen, wo sie ein

bereits anderweitig auf den Erfolg zutreibendes Kausalgeschehen verändert oder beschleunigt

(vgl. Bauchfellentzündungs-Fall BGH NStZ 1981, 218, aber auch Rücklichter-Fall Nr.5

A25 ff.). Auch insoweit würde die Aquivalenz-Theorie zwar Gleiches fordern; doch während

sie dies nur in zweifelhafter Modifizierung ihrer Ausgangsposition tun kann (vgl. A24f.), bleibt

die hier in Frage stehende Formel von der gesetzmäßigen Bedingung" in sich widerspruchsfrei;

denn

d) Maßgeblich ist der tatsächliche Geschehensablauf und nicht das, was statt dessen oder 33

sonst noch hätte geschehen können. Anders als bei der Condicio-Formel, die bei hypothetischen

Ersatzursachen eigentlich die Kausalität verneinen müßte (vgl. A25), verliert daher hier

eine im konkreten Erfolg wirksam gewordene Handlung ihren Kausalcharakter nicht etwa

dadurch, daß ein anderer Geschehensablauf an ihre Stelle hätte treten können, aber tatsächlich

nicht getreten ist. Deshalb haben hypothetische Kausalverläufe außer Betracht zu bleiben

(Rudolphi SK 45 vor § 1 mwN).

Instruktiv dazu derAuffahr-Fall BGHSt 30, 228, wo bei starkem Nebel Fordfahrer A auf einen Citroen auffuhr 34

(der seinerseits auf einen ordnungsgemäß angehaltenen LKW aufgefahren war) und dadurch dessen

davorstehenden Fahrer C verletzte. A meinte, die Ursächlichkeit seines - wegen überhöhter Geschwindigkeit

pflichtwidrigen - Verhaltens damit bestreiten zu können, daß selbst bei einer den Sichtverhältnissen angepaßten

Geschwindigkeit, bei der A (zugegebenermaßen) noch rechtzeitig hätte anhalten können, C verletzt

worden wäre, weil dann der nachfolgende Opel auf den Ford des A aufgefahren und dieser dann seinerseits

den Citroen nach vorne geschleudert hätte. Dem hält jedoch der BGH entgegen: [231] „Durch ein zeitlich

nachfolgendes pflichtwidriges Verhalten eines Dritten [hier des Opel .FahrersJ, das den Eintritt des vorangegangenen

strafrechtlichen Erfolges tatsächlich nicht beeinflußt hat, (232] kann aber der ursächliche Zusammenhang

zwischen der vorausgegangenen Pflichtwidrigkeit und dem bereits eingetretenen Erfolg nicht wieder

beseitigt werden. Das versteht sich im Bereich vorsätzlicher Gesetzesverstäße von selbst (vgl. auch die

Beispiele bei Jescheck 258, Kaufmann Eb. Schmidt-FS 225, Rudolphi SK 60 vor § 1 ‚ Roxin ZStW 74, 435). Für

fahrlässiges Verhalten kann nichts anderes gelten. Wären der A und [der Opelfahrer] M mit ihren Fahrzeugen

zur gleichen Zeit auf den Citroen aufgeprallt, hätten sie beide - als Nebentäter - die Körperverletzung [des C]

verursacht. Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Pflichtwidrigkeit eines jeden von ihnen und die

Verantwortlichkeit eines jeden für den Verletzungserfolg wären durch das Verhalten des jeweils anderen nicht

in Frage gestellt. Um so weniger können der Ursachenzusammenhang zwischen einer Pflichtwidrigkeit und

einem tatsächlich bereits eingetretenen Erfolg und die Verantwortlichkeit hierfür allein deshalb in Zweifel

gezogen werden, weil durch ein gedachtes nachfolgendes Geschehen aufgrund der Handlung eines Dritten

(möglicherweise) der gleiche Erfolg eingetreten wäre (iE so auch Roxin ZStW 74, 435; a. A. wohl Kaufmann

aaO 229, 230)." - Auch wenn in dieser Argumentation des BGH die „Formel von der gesetzmäßigen

Bedingung" nicht ausdrücklich genannt ist, liegt sie doch wohl der Sache nach zugrunde (vgl. Kühl JR 1983,

33). Freilich bleibt in Fällen dieser Art immer zu beachten, daß mit Bejahung der Kausalität des (pflichtwidrigen)

Verhaltens noch nichts Endgültiges über die objektive Ertolgszurechnung gesagt ist: näher dazu unten

A56ff., 64 sowie speziell bei Fahrlässigkeit StrafR ll Nr. 21.

e) Wann aber - und das wird letztlich zur kausalitätsentscheidenden Frage - kann eigentlich 35

von einem solchen tatsächlichen Wirksamwerden der Handlung im konkreten Erfolg (A33 f.)

gesprochen werden? Anstatt nun dies wiederum mit der naheliegenden Condicio-Hypothese

„was wäre ohne die Handlung?" testen zu wollen, verlangt die hier in Frage stehende Formel

eine gesetzmäßige Verbindung zwischen Handlung und Erfolg, und zwar in der Weise, „daß

sich an eine Handlung Veränderungen in der Außenwelt angeschlossen haben, die mit der

Handlung durch eine gesetzmäßige Beziehung verbunden waren" (Jescheck LK 51 vor § 13).

Für diese Feststellung ist zweierlei zu unterscheiden (vgl. Rudolphi SK 42 vor § 1, Stratenwerth

Rn2l5ff.):

- Zum einen die Existenz eines entsprechenden Kausalgesetzes : Für die Feststellung einer 36

solchen „generellen Kausalität" kann zwar bereits der Richter selbst das erforderliche Erfahrungswissen

haben (wie z. B. im vorliegenden Fall, daß ein kräftiger Schlag ins Gesicht

erfahrungsgemäß zu einer Gehirnerschütterung oder daß ein Stich ins Herz zum Verbluten

führen kann). Sobald dagegen ein solches Kausalgesetz nicht derart „allgemeinkundig" ist (wie

55


Gesichtsschkzg-Fall Strafrecht 1

etwa hier hinsichtlich der weiteren tödlichen Reaktionen im Hirnbereich), ist der Richter Zur

Ermittlung einer empirischen Gesetzmäßigkeit auf die Kompetenz der einschlägigen Fachkreise

angewiesen. Läßt sich mit deren Hilfe - erforderlichenfalls durch Beiziehung eines Sachverstän

digen - eine entsprechende Gesetzmäßigkeit nicht nachweisen, scheitert die Strafbarkeit schon

mangels „genereller Kausalität".

37 - Wenn dagegen eine solche in Betracht kommt (wie im vorliegenden Fall die medizinisch

erwiesene Erfahrung, daß eine Gehirnerschütterung zum Einriß von Blutadern der weichen

Hirnhäute und dies zum Tod führen kann), bleibt in einem zweiten Schritt die »konkrete

Kausalität" festzustellen, nämlich daß der in Frage stehende Sachverhalt unter das entsprechende

Kausalgesetz subsumierbar ist. Dieser Nachweis freilich fällt nicht mehr in die Kompetenz

des Sachverständigen, sondern in die freie Beweiswürdigung und subjektive Uberzeugungsbildung

des Gerichts (vgl. § 261 StPO).

38 Weiterer Zwischenbefund: Was vermag somit die „Formel von der gesetzrnäßigen Bedin -

gung" zu leisten und was nicht? Zwar bietet sie eine - im Vergleich zur reinen Aquivalenztheone

- bessere Begründung für das Abheben auf das tatsächliche Wirksamwerden der Handlung

im konkreten Erfolg unter Außerachtlassen von hypothetischen Ersatzursachen. Doch bleiben

auch damit vor allem drei Probleme noch ungelöst:

39 - Zum einen, daß das Abheben auf die „Gesetzmiißigkeit" der Verbindung zwischen

Handlung und Erfolg naturgemäß nur dann weiterhilft, wenn es ein entsprechendes wissenschaftlich

abgesichertes Erfahrungswissen gibt. Wie aber, wenn - wie beispielsweise im Streit

um die Ursächlichkeit des Schlafmittels „Contergan" für embryonale Mißbildungen - die

Wirkungsmechanismen eines Medikaments nicht hinreichend bekannt sind (vgl. Ebert Jura

1979, 563) oder wenn - wie bei Anstiftung und Beihilfe hinsichtlich der sog. »psychischen

Kausalität" noch ungeklärt ist, ob psychische Vorgänge überhaupt und, wenn ja, welchen

Kausalgesetzen unterliegen (vgl. Puppe ZStW 95, 297ff., aber auch Schulz Lackner-FS 45 ff.)?

40 - Zum anderen stellt sich selbst dort, wo es ein entsprechendes Erfahrungswissen gibt,

spätestens zur „konkreten Kausalität" (A38) die Frage, ob deren Feststellung im Einzelfall

tatsächlich ohne jedes hypothetische Eliminieren der fraglichen Handlung möglich ist. Denn da

aufgrund der „generellen « Kausa1ittserfahrung ein solcher Erfolg zwar erwartbar, aber dessen

Eintritt allein deswegen noch nicht zwingend auf die Handlung zurückzuführen ist, wie anders

soll dann deren konkretes Wirksamwerden feststellbar sein als mittels der Frage, ob der

konkrete Erfolg - trotz seiner generellen Erwartbarkeit - auch noch andere Ursachen als die der

Handlung gehabt haben und demzufolge auch ohne diese eingetreten sein könnte? Daß somit

auch die „Gesetzmäßigkeitsformel" nicht ohne gewisse (Un-)Wahrscheinlichkeitshypothesen

auszukommen vermag, zeigt sich namentlich auch beim Abbruch rettender Kausalverläufe, wie

z. B. dort, wo A den B von der Rettung des ertrinkenden C abhält oder einen auf den C

zutreibenden Balken festhält: Wenn hier die Kausalität des A für den Tod des C etwa damit

begründet wird, daß A „einen Kausalverlauf, der nach unserem Erfahrungswissen den tatbestandsmäßigen

Erfolgseintritt verhindert hätte, abgebrochen hat" (so Rudolphi 5K 43 vor § 1

mwN), so ist das zwar eine (durchaus vertretbare) Wahrscheinlichkeitsvermutung, aber noch

keineswegs eine völlig hypothesenfreie Gewißheitsfeststellung; denn hätte nicht selbst bei

Nichtbehinderung durch A der C deshalb ertrinken können, weil B ohnehin zu schwach

gewesen wäre, um den C herauszuziehen, bzw. dieser seinerseits zu geschwächt, um den auf

ihn zutreibenden Balken zu ergreifen? Wenn man hier dennoch von einer kausalitätsbegründenden

„Gesetzmäßigkeit" der Rettungsbehinderung ausgehen will, so bleibt wohl angesichts der

Beschrnktheit menschlicher Erkenntnis und Erfahrung kein anderer Weg; nur sollten wir uns

dabei bewußt sein, daß es sich schon bei der generellen Annahme von solchen „Gesetzmäßigkeiten

« und noch mehr bei deren konkreter Feststellung lediglich um bloße Wahrscheinlichkeitsurteile

handelt, die ihrerseits gar nicht anders als mit gewissen Hypothesen zu begründen

sind. Auch dürfte für die »Gesetzmäßigkeitsformel « nichts anderes gelten, als was M-Zipf 1 18/

40 zur Condicio-Formel festgestellt hat: nämlich, daß man bei deren Anwendung „immer

schon von einem Verständnis ausging, in dem das notwendige empirische Erfahrungswissen

unausgesprochen enthalten war« - wie etwa im vorliegenden Fall, wo man aufgrund medizinischer

Erfahrung von einer gesetzmäßigen Verkettung zwischen der von A bewirkten Gehirnerschütterung

und dem alsbaldigen Tod des B ausgehen kann.

41 - Auch in einem dritten Punkt, nämlich der Ausgrenzung von Fernstursachen und atypischen

Kausalverläufen (vgl. A20, 27), vermag die „Gesetzlichkeitsformel" keine wesentlich über die

Condicio-Formel hinausgehenden Einschränkungen des Kausalitätsbereichs zu bringen; denn

sofern sich der tatbestandsmäßige Erfolg jeweils mittels gesetzmäßiger Zwischenglieder auf die

Handlung zurückführen läßt, bleibt diese kausal, mag der Verlauf auch noch so ungewöhnlich

sein (Rudolphi SK 47 vor § 1). Obgleich sich diesem „regressus ad infinitum" (zumindest

teilweise) auf subjektiver Ebene - wie insbes. durch mangelnde Voraussehbarkeit - eine

56


Strafrecht 1 Gesichtsschlag-Fall 4

Schranke setzen läßt (vgl. A71), hat es doch immer wieder Korrekturversuche schon auf

Kausalitätsebene gegeben. So zunächst durch:

3. Die Adäquanztheorie. 42

Diese baut zwar insoweit auf der Äquivalenztheorie auf, als sie eine nicht hinwegzudenkende

Erfolgsbedingung voraussetzt, diese aber nur dann als kausal betrachtet, wenn sie nach

allgemeiner Lebenserfahrung zur Eifolgsherbeiführung geeignet (= adäquat) ist (vgl. BGH bei

E4). Demgemäß sind im Wege einer normativen Eliminierung alle atypischen Kausalverläufe

auszuscheiden, die nur aufgrund einer ungewöhnlichen und unwahrscheinlichen Verkettung

von Umständen den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeiführen. Das dafür erforderliche Wahrscheinlichkeitsurteil

ist im Wege einer »objektiv-nachträglichen Prognose « zu fällen, indem der

nachträglich urteilende Richter sich in den Handlungszeitpunkt zuriickzuversetzen und zu

fragen hat, ob nach dem Erfahrungswissen zur Tatzeit für einen einsichtigen Menschen in der

Rolle des Täters der zum Erfolgseintritt führende konkrete Kausalverlauf erwartbar war (vgl.

Engisch, Kausalität 44ff., 55f., M-Zipf 1 18130ff.).

Diese bereits durch v. Kries (1886) begründete, alsdann von der Zivilrspr übernommene (vgl. insbes. RGZ 43

42, 291 ; 78, 72) und dort - mit gewissen Nuancierungen - heute noch vorherrschende Auffassung (vgl. insbes.

BGHZ3, 261 sowie PalandtHeinrichs, BGB° 60 vor § 249 mwN) wird vereinzelt auch in der Strafrechtslehre

vertreten (BockelmannNolk 1 64, Maihofer ZStW 70, 1 82ff., Maurach GA 1 960, 97; vgl. auch M-Zipf 1 18/49).

Danach wurde im Sprachlähmungs-Fall BGH(Z) NJW 1976, 1143, wo nach Beschimpfungen durch B dem W

übel und infolge seiner Erregung ein Blutgefäß im Gehirn beschädigt wurde, was zu zeitweilig schweren

Sprach- und Gliederlähmungen führte, schon die Adäquanz der Kausalität verneint; denn [1144]: „Hier hatte

sich ein Geschehen verwirklicht, das ‚nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem

gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen' (vgl. RGRK 12 §249 Rn 14ff. mwN)

gewärtigt werden mußte. Dabei ist von der Sicht eines optimalen Beobachters in der Lage des Täters

auszugehen, außerdem . . . von dem Täter etwa darüber hinaus bekannten Umständen. Die demnach

vorzunehmende Abgrenzung kann notwendig nur eine wertende sein (BGHZ 18, 286/8 = NJW 1955, 1876)."

Was sind die wesentlichen Vor- und Nachteile dieser ebenfalls „klassischen" Kausalitätstheo- 44

ne?

- Einerseits ist sie zwar durchaus geeignet, atypische Kausalverläufe jedenfalls insoweit

auszuscheiden, als sie außerhalb jeder Erfahrung liegen; im vorliegenden Fall freilich wurde dies

vom BGH zu Recht verneint (E 8). Auch braucht sie (insoweit entgegen Rudolphi SK 55 vor

§ 1) nicht schon daran zu scheitern, daß gerade für die allgemeine Lebenserfahrung auch

atypische Kausalverläufe nichts Ungewöhnliches sind; denn dies schließt nicht einen unterschiedlichen

Grad von Wahrscheinlichkeit aus (vgl. S/S-Lenckner 88 von § 13).

- Andererseits fragt es sich jedoch, ob die vornehmlich an der Atypizität des Kausalverlaufs 45

ausgerichtete (Un-)Wahrscheinlichkeit ein hinreichend zuverlässiges, ja überhaupt tragfähiges

Grenzknitenium ist. Denn hängt das Adäquanzurteil nicht letztlich entscheidend davon ab, wie

eng oder weit dabei der Kreis der mitzuberücksichtigenden Umstände - wie vonliegend etwa

nur die Stärke des Schlages oder auch die Konstitution des Verletzten - gezogen wird?

Instruktiv dazu etwa der Rücklichter-Fall Nr. 5 : Stellt man dort die Frage allgemein danach, ob

nächtliches Fahren ohne linkes Rücklicht zu tödlichen Auffahrunfällen führen kann, wird man

die Adäquanz der Kausalität bejahen. Bezieht man dagegen in die Erfahrungsfrage auch das

unvonhersehbare Fehlverhalten der Polizei mit ein, wird man eher zur Verneinung der Kausalität

neigen (so in der Tat M-Zipf 1 18/67). Diese Unsicherheit bis hin zur Zufälligkeit der

Abgrenzung mittels der Adäquanztheonie ist um so offensichtlicher, als auch in der zivilrechtlichen

Diskussion unterschiedliche Auffassungen dazu vertreten werden, auf wessen Perspektive

es bei der Beurteilung der Unwahrscheinlichkeit ankommen soll: Wenn etwa z. T. (wie in

BGHZ 3, 261 oder in BGH NJW 1976, 1143: oben A43) auf die Sicht eines »optimalen

Beobachters" abgestellt wird, so wird dadurch der Kreis der zu berücksichtigenden Umstände

in derart extremer Weise ausgedehnt, daß damit die Adäquanztheorie zur Ausgrenzung

atypischer Fälle - abgesehen von Extremsituationen wie dem oben erwähnten Sprachlähmungsfall

- im Grunde untauglich wird. Daher wollen andere (wie Larenz, Schuldrecht, Allg. Teil14,

1987, 436 ff.) auf einen lediglich „durchschnittlichen « Beobachter mit dem Sonderwissen des

Täters abstellen, um die haftungsbedingte Funktion der Adäquanztheonie zu erhalten.

- Im übrigen stellt sich, ganz ungeachtet solcher Abgrenzungsunsicherheiten, wie sie sich 46

natürlich auch bei Verschiebung auf andere Zurechnungsebenen, wie namentlich bei der

Vorhersehbarkeit (vgl. A71), ergeben können, die Frage, ob denn allein mit der Atypizität des

Kausalverlaufs der Bereich der dem 'I'ater zurechenbaren Folgen sowohl hinreichend wie

sachgerecht umgrenzt ist: Oder könnte es neben der - empirischen - Wahrscheinlichkeit des

Erfolgseintritts nicht auch auf die - allein normativ zu beurteilende - rechtliche Mißbilligung

der Risikoschaffung ankommen (vgl. Rudolphi 5K 55, 57, 62 vor § 1, Frisch, Verhalten 60ff.)?

. 57


58

4 Gesichtsschiag-Fall Strafrecht 1

Wenn aber ohne derartige Wertungen, wie vom BGH durchaus eingeräumt (vgL A43

BGHZ, ferner BGHSt 33, 61, wo ausdrücklich von „rechtlichem Ursachenzusammenhang" die

Rede ist), nicht auszukommen ist, kann dann bei der Adäquanztheorie tatsächlich noch vor

einer Kausa1ittstheorie" gesprochen werden? Oder handelt es sich nicht vielmehr bereits um

eine „objektive Zurechnungslehre" (in dem bei A56ff. zu betrachtenden Sinne)? - In diese

Richtung geht jedenfalls der Sache nach eine weitere der üblicherweise unter dem Stichwo

»Kausalität« erörterten Theorien:

47 4. Die Relevanztheorie.

Nach dieser namentlich schon von Mezger (Strafrecht, 1 931 ‚ § 1 5 IV) entwickelten, von Blei 1

104 fortgeführten und von Wessels 1 51 jedenfalls als „Basistheorie" favorisierten Auffassung ist

streng zu unterscheiden zwischen dem (mit Hilfe der Bedingungsformel festzustellenden)

„Kausalzusammenhang des Willensaktes mit dem Erfolg" einerseits und der (für die strafrechtliche

Haftung erheblichen) „rechtlichen Relevanz dieses Zusammenhanges" andererseits, wobei

letztere „nach dem jeweiligen Sinn der einzelnen strafrechtlichen Tatbeständecc zu ermitteln sei;

denn „aus der kausalen Gleichwertigkeit aller Glieder einer Ursachenkette folgt nicht ihre

juristische Gleichwertigkeit" (Mezger)

48 Was ist mit dieser Theorie, obgleich über rudimentäre Ansätze bislang nicht hinausgelangt,

gewonnen?

- Soweit lediglich als »formales Prinzip «‚ wonach die Kausalittsrelevanz nach dem Sinn des

einzelnen Tatbestandes zu ermitteln sei, zu verstehen (so Blei J18 104), bleibt die Frage, ob nicht

selbst eine tatbestandsbezogene Relevanzbestimmung, um zumindest einen allgemeinen Orientierungspunkt

zu haben, gewisse inhaltliche Kriterien erfordern würde. Doch selbst wenn dafür

die generelle Erfolgsgeeignetheit der Bedingung Richtschnur sein könnte (in diesem Sinne noch

Mezger/Blei j15 § 25 VI), worin 1ge dann im vorliegenden Fall der tötungsrelevante Faktor? Im

Schlag als solchem? In der Wucht des Schlages? Oder in sonstigen zu berücksichtigenden

Faktoren?

49 Immerhin kommt aber der Relevanztheorie das Verdienst zu, die inzwischen weithin

akzeptierte Unterscheidung zwischen Erfolgsverursachung und Erfolgszurechnung angestoßen

und vor allem für den Bereich der erfolgsqualifizierten Delikte (A8) - wie hier für § 226

- die Suche nach tatbestandsspezifischen Zurechnungserfordernissen gefördert zu haben

(A70).

50 5. Zwischenbefund - Offene Fragen: Was vermögen die „klassischen" Kausalitätstheorien zu

leisten, was nicht? Nach derzeitigem Meinungsstand wäre schlagwortartig folgendes festzuhalten:

51 a) Wenn heute von „Verursachung", „Kausalität", „Ursachen"- oder „Kausalzusammenhang"

gesprochen wird, so liegt dein jeweils schon begrifflich nicht ohne weiteres das gleiche

Verständnis zugrunde. Deshalb ist, falls für den betreffenden Zusammenhang erheblich, die

(möglicherweise) dahinterstehende Theorie zu ergründen.

52 b) Immerhin ist aber Ausgangspunkt aller gängigen Kausalitätstheorien die Condicio sine

qua non-Formel (A 1 8). Diese wird teils begrifflich korrigiert, wie etwa mit der „Formel von der

gesetzmäßigen Bedingung" (A28), teils aber auch schon normativ eingeschränkt, wie durch die

Adäquanz- und Relevanztheorie (A42 bzw. 47).

53 c) Soweit ein Tatbestand die Rückführbarkeit eines Erfolges auf ein bestimmtes Verhalten

und/oder einen anderen (Zwischen-)Erfolg voraussetzt, ist die Kausalität zwar eine notwendige,

aber noch keine hinreichende Bedingung für die objektive Zurechnung. Daher sind Kausalität

und objektive Erfolgszurechnung nicht dasselbe.

54 d) Die wichtigsten, sich teils überschneidenden Bereiche, in denen trotz Feststellung von

Kausalität i. S. der (ursprünglichen) Condicio- oder der (neueren) Gesetzmäßigkeits-Formel

(A19 bzw. A28) die objektive Zurechenbarkeit des Erfolgs problematisch erscheint, sind -

nach dem beispielhaften Uberblick von Ebert Jura 1979, 561 ff. - vor allem folgende:

- bei ganz entfernten Bedingungen oder atypischen Kausalverläufen,

- bei Bedingungen, die den Erfolgsunwert nicht oder nicht wesentlich erhöht oder verringert

haben,

- bei Handlungen, deren Rechtswidrigkeit sich nicht im Erfolg niedergeschlagen hat,

- bei Erfolgen, die zwar auf einer pflichtwidrigen Handlung beruhen, aber nicht im Schutzbereich

der verletzten Sorgfaltsnormen liegen,

- bei Dazwischentreten eines (vorsätzlich oder fahrlässig) handelnden Dritten (Problembereich

„Regreßverbot")

- sowie der (von Ebert nicht ausdrücklich genannte) Fall der Förderung fremder Selbstverletzung.


Strafrecht 1

GesichtsschIag-Fzll

e) Da sich eine befriedigende Lösung dieser Probleme mit den „klassischen" Kausaiitätstheo- 55

rien als unmöglich erwiesen hat, versucht man diese in steigendem Maße durch normative

Zurechnungslehren zu ergänzen, wenn nicht gar zu ersetzen.

III. Objektive Erfolgszurechnung.

1. Allgemeine Grundlinien. An sich ist der Begriff der „Zurechnung" nicht neu, beherrschte 56

er doch bis weit in das 20.Jhdt. hinein die deutsche Strafrechtsdogmatik, bis er durch die

Dreiteilung des Verbrechensaufbaus in Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld

nahezu völlig verdrängt wurde. In neuerer Zeit findet er nun wieder - und zwar nicht zuletzt im

Zuge eines mehr funktional und wertend orientierten Verständnisses der Elemente strafrechtli

cher Verantwortlichkeit (vgl. Neumann ZStW 99, 567ff.) - steigende Aufmerksamkeit. Die

dazu entwickelten Lehren sind freilich noch stark im Fluß (zur Entstehungsgeschichte vgl. -

zugleich kritisch - Armin Kaufmann Jescheck-FS 1 252ff. sowie demgegenüber Roxin A.

Kaufmann-GedS 236ff., ferner Lange ebda. 188ff.). Dennoch werden viele ihrer Erkenntnisse

- von wenigen grundsätzlichen Ablehnungen (wie Baumann/Weber 227ff. sowie für das

Vorsatzdelikt Kaufmann aaO 261 ff.) abgesehen - wenngleich nicht immer ausdrücklich, so

doch der Sache nach weithin anerkannt (vgl. zum Meinungsstand Rudolphi 5K 57ff. vor § 1,

S/S-Lenckner 91 ff. vor § 13 sowie speziell zur Rspr. D-Tröndle 18 vor § 13). Auch wenn somit

die Meinungen im einzelnen noch auseinandergehen, ist doch immerhin folgende Leitlinie

erkennbar:

- Vordergründig scheint es allein darum zu gehen, die an sich uferlose Weite der Bedingungs- 57

theorie (A20) einer haftungseinschränkenden Korrektur zu unterwerfen. Käme es aber nur

darauf an, die Strafbarkeit für atypische Schadensfolgen oder regelwidrige Kausalverlufe

überhaupt ausschließen zu können, so wäre dies in vielen Fällen auch durch Verneinung der

subjektiven Vorhersehbarkeit, u. U. also wenigstens noch auf Schuldebene möglich (so das RG:

instruktiv Einsturz-Fall RGSt 56, 343, sowie heute noch Baumann/Weber 227f.). Dieser

Rückzug auf das »Schuldkorrektiv « erscheint jedoch jedenfalls dort wenig befriedigend, wo der

Erfolg auf einem nicht nur nicht voraussehbaren, sondern nicht einmal beherrschbaren Zufall

beruht oder wo - wie in den bei A61 angesprochenen Fällen - eine sachgerechte Lösung nur auf

der Unrechtsebene möglich ist.

- Tatsächlich geht es denn auch um mehr, nämlich gleichsam um die Scheidung von 58

( schicksalhaftem) » Unglück « und (zurechenbarem) » Unrecht «. Denn nur dann, wenn ein

tatbestandsmiißiger Erfolg mehr ist als die bloße Zufalisfolge eines menschlich nicht beherrschbaren

Kausalverlaufs, sondern dem Täter als Resultat eines an sich unerlaubten Verhaltens und

in diesem Sinne als „sein Werk « zurechenbar ist, kann von strafrechtlich relevantem „Unrecht«

die Rede sein (vgl. S/S-Lenckner 71 vor § 13, Wessels 1 52).

- Dafür aber kann nicht schon genügen, daß der Täter auf irgendeine Weise in das 59

Kausalgeschehen mitverwickelt war; erforderlich ist vielmehr, daß seine Handlung eine rechtlich

relevante Gefahr für das betroffene Rechtsgut geschaffen und sich diese im tatbestandsmßigen

Erfolg verwirklicht hat (i. 5. dieser Kurzfor?nel - wenngleich mit unterschiedlichen

Nuancierungen - die wohl inzwischen vorherrschende Meinung; vgl. u. a. Jakobs 7/5, 35ff.,

72ff., Jescheck LK59 vor § 13, Rudolphi 5K 57ff. vor § 1, S/S-Lenckner 92 vor § 13, je mwN).

2. Welche Einzelanforderungen sind aus der vorgenannten Formel für die objektive Zure- 60

chenbarkeit eines vom Tater (mit-)verursachten Erfolgs zu entnehmen? Im wesentlichen zwei:

a) Zunächst als verhaltensbezogene Voraussetzung die Schaffung eines unerlaubten Risikos, 61

wobei es genau besehen noch gar nicht um die eigentliche Erfolgszurechnung, sondern um das -

sachlich wie systematisch vorgelagerte - Problem der tatbestandsmäßigen Handlung geht (vgl.

Nr. 3 A9ff., 23, 97ff. sowie grdl. Frisch, Verhalten 9ff., 70ff., ferner Rudolphi SK 62 vor § 1,

Schumann, Handlungsunrecht 4 f.). Von einem tatbestandsmäßigen Verhalten kann nämlich bei

Erfolgsdelikten nur dann die Rede sein, wenn der Täter überhaupt ein neues Risiko für den

Erfolgseintritt geschaffen oder ein schon bestehendes Risiko erhöht hat : wie im vorliegenden

Fall dadurch, daß der A durch den Gesichtsschlag eine mit möglichen Folgewirkungen

verbundene Gehirnerschütterung bei B verursacht hat. - Dementsprechend ist umgekehrt im

Falle einer Risikoverringerung, wo der Täter einen drohenden Erfolg abschwächt (z. B. durch

Ablenkung eines von einem Dritten gegen den Kopf des Opfers geführten Schlages auf die

Schulter) oder dessen Eintritt zeitlich hinauszögert (z. B. durch eine zwar reanimierende, aber

letztlich doch erfolgiose Spritze), die Erfolgszurechnung zu verneinen; denn sofern hier

überhaupt von einer Mitverursachung des Erfolgs nach Art oder Zeit gesprochen werden kann,

fehlt es doch zumindest an der rechtlichen Mißbilligung einer Risikoverringerung (vgl. Ehemakler-Fall

OLG Stuttgart JZ 1979, 575, Frisch, Verhalten 60f. sowie mwN SIS-Lenckner 94

vor § 13).


Gesichtsschlag-Fall Strafrecht 1

62 - Ferner dürften schon mangels rechtlicher Relevanz von vornherein jene Risiken auszugren -

zen sein, die - weil menschlicher Bewirkung praktisch entzogen - im Regelfall weder von

Menschen auslösbar noch sonstwie steuerbar sind (vgl. Ebert Jura 1 979, 569, Otto Maurach-FS

91 ff.); denn da es von der Funktion des Unrechturteils her darauf ankommt, Erfolge menschljchen

Willenswerks von reinen Zufalisfolgen abzugrenzen, können nur solche Faktoren zurechnungsrelevant

sein, die zumindest menschlich (mit-)beherrschbar sind. Das ist sicherlich bei

Schlägen jeder Art der Fall, nicht dagegen bei jenen als Kathederbeispiel beliebten Naturkatastrophen,

die dem darauf hoffenden 'I'ter per Zufall in die Hand spielen: so wenn die Frau ihre

Nachbarin ins Unwetter schickt, damit sie vom Blitz getroffen werde, oder der Neffe seinen

reichen Erbonkel zu vielem Reisen veranlaßt, in der Hoffnung, daß das Flugzeug einmal

abstürzen möge (vgl. Jescheck 258, LK 61 vor § 13 mwN).

63 - Letztentscheidend ist jedoch, daß die Gefahrschaffung rechtlich mißbilligt ist, nämlich

gegen eine dem Schutz des betroffenen Rechtsguts dienende Norm verstoßen oder jedenfalls

über die Grenzen dessen hinausgehen muß, was selbst unter Berücksichtigung der nahezu allem

menschlichen Handeln innewohnenden Risikohaftigkeit noch als sozialadäquat hingenommen

werden kann (vgl. Frisch, Verhalten 70ff., 90ff., Jakobs 7,35ff., S/S-Lenckner 92f. vor § 13,

Wolter aaO 32, 57ff., 330ff.). Demzufolge sind beispielsweise die tödlichen Folgen eines

Flugzeugabsturzes, obgleich vom Betreiber des Flugunternehmens zweifellos mitverursacht

und statistisch auch durchaus vorhersehbar, diesem objektiv nicht zurechenbar, wenn sich der

Flugbetrieb im Rahmen des „erlaubten Risikos" gehalten hat (vgl. S/S-Cramer § 15 Rn 144ff.,

ferner Frisch, Verhalten 61, zu weiteren und realistischeren Konstellationen, in denen bereits

das Vorliegen von Verhaltensunrecht zweifelhaft ist).

64 b) Zur eigentlichen Erfolgszwrechrzung ist erforderlich, daß sich der tatbestandmäßige

Erfolg als Verwirklichung des unerlaubten Risikos darstellt. Was für einen solchen „Risikozusammenhang"

im einzelnen vorauszusetzen ist, ist zwar noch stark umstritten (vgl. dazu

insbes. Frisch, Verhalten 55 f., 507ff., Jakobs 7172 ff., Lackner-FS 53 ff., Krümpelmanri Jescheck-FS

1 313 if., Puppe ZStW 99, 595ff.); im wesentlichen geht es aber darum, daß „sich

aufgrund eines tatbestandsadäquaten Kausalverlauft im Schadenserfolg gerade diejenige (rechtlich

mißbilligte) Gefahr verwirklicht hat, die durch die Verletzungshandlung oder eine Überschreitung

des erlaubten Risikos vom Täter geschaffen worden ist und deren Eintritt nach dem

Schutzzweck der einschlägigen Norm vermieden werden sollte" (so Wessels 1 53 ; i.gl.S.

jescheck LK 59, 62 vor § 13, M-Zipf 1 1 8142ff., Roxin Honig-FS 131 if., Rudolphi 5K 63 f. vor

§ 1, juS 1969, 549ff,, S/S-Lenckner 9Sf. vor § 13 mwN, ferner der Sache nach - wenngleich

unter Vorhersehbarkeitsaspekten - Hirnödem-Fall OLG Stuttgart JZ 1980, 618ff.).

65 Wann aber wird dies anzunehmen sein? Da dies positiv nur schwer zu beantworten ist,

versucht man gleichsam negativ Fallgruppen auszumachen, in denen typischerweise der Risikozusammenhang

fehlt oder jedenfalls problematisch erscheint; so vor allem:

- wenn der Kausaiverlauf derart aty-pisch außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung liegt,

daß sich der Erfolg nicht mehr als Realisierung des vom Tdter geschaffenen Ausgangsrisikos,

sondern lediglich als Bestandteil des allgemeinen Lebensrisikos darstellt (Puppe ZStW 99,

608ff.), wie etwa im Falle eines Leichtverletzten, der während ambulanter Behandlung im

Krankenhaus durch einen Brand ums Leben kommt (vgl. Frisch, Verhalten 386ff., Rudolphi

5K 63, 75 vor § 1, ferner Ebert JR 1982, 421 zu Verschlucker-Fall OLG Stuttgart NJW 1982,

295),

- wenn der Erfolg außerhalb des Schutzbereichs der verletzten Verhaltensnorm liegt (dazu

Zahnarzt-Fall BGHSt 21, 59 in StrafR P Nr. 7 A3ff.; krit. zur „Schutzzwecklehre" Frisch,

Verhalten 82ff.),

- wenn der Erfolg auch beipflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (Fehlen des

sog. „Pflichtwidrigkeitszusammenhangs « : dazu Radler-Fail BGHSt 1 1, 1 in StrafR J3 Nr.6

A5ff.),

- ferner bei der erst durch ein Dritt- oder Opferverhalten vermittelten Kausalität (zu diesen

teils unter dem Stichwort der „abgebrochenen Kausalität « bzw. des „Regreßverbots" behandelteti

Fälle näher unten Rücklichter-Fall Nr. 5).

66 Da es sich bei diesen Fallgruppen um Detailprobleme handelt, die zudem vornehmlich bei

Fahrlässigkeitsdelikten auftauchen, darf zu weiteren Einzelheiten ein Verweis auf die vorgenannten

Fälle genügen (zur Neubearbeitung in StrafR Ii Nrn. 21 if. vorgesehen). - Daher

nunnehr zuriik zum vorliegenden Fall:

67 IV. Abschließende Fragen.

Sieht man den inzwischen bereits mehrere Jahrzehnte alten Gesichtsschlag-Fall vor dem

Hintergrund dieser Entwicklung, so drängen sich folgende Fragen auf:

60


Strafrecht 1 Gesichtsschlag-Fall 4

1. Warum wollte hier die Revision die Herbeiführung des tödlichen Erfolgs unbedingt nach 68

der Adaquanztheorie beurteilt wissen (E 1)? Dies wohl deshalb, weil es im Zeitpunkt der

Entscheidung, zu dem es den 1953 eingeführten § 56 als Vorläufer des heutigen § 18 noch nicht

gab, allein auf die Verursachung des völlig schuldunabhingigen Todeserfolges ankam und damit

selbst im Schuldbereich eine Korrektur völlig unvorhersehbarer Folgen nicht möglich war (vgl.

A71). Um diese u. U. sehr harte Erfolgshaftung abzumildern, hatte ein Teil der Lehre insoweit

eine Filterung durch die Adaiquanztheorie vorgeschlagen (E6). Eine derart mit Schuldkriterien

arbeitende Verfälschung der Verursachungslehre glaubt edoch der BGH nicht akzeptieren zu

können (E2, 7; ebenso BGHSt 19, 382/7).

2. Würde man mit der heutigen Lehre von der objektiven Erfolgszurechnung zu einem für A 69

günstigeren Ergebnis kommen? Wohl kaum, da der kräftige Gesichtsschlag - nicht nur im

Hinblick auf die Gesundheit, sondern auch auf das Leben - ein unerlaubt riskantes Verhaften ist

(A61 ff. ; zur Relativität des Unerlaubten vgl. Frisch, Verhalten 62ff., 524ff.,Jakobs 7176ff.) und

sich ebendieses Risiko in dem tatbestandsmßigen Erfolg auch tatsächlich realisiert hat (A64ff.).

3. Könnte sich an dieser Beurteilung dadurch etwas indern, daß bei erfolgsqualiflzierten 70

Delikten Rspr. und h. L. über Kausalität und objektive Erfolgszurechnung hinaus noch einen

»unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Grunddelikt und dem Tod des Opfers" verlangen

(so Geiselverwechslungs-Fall BGHSt. 33, 322/3)? Wohl kaum, da zwischen die Körperverletzung

und den tödlichen Erfolg kein weiteres relevantes Verhalten des Opfers oder Dritter

getreten ist. Auch bildete, wie neuerdings von der h.M. verlangt, der Gesichtsschlag eine

„tatbestandsspezifische Gefahr" für den daraus resultierenden Tod. Näher zu diesen Spezialproblemen

der erfolgsqualifizierten Delikte StrafR III Nr. 9, insbes. A 4ff.

4. Müßte dies auch heute zwingend zur Verurteilung des A führen? Immerhin hätte die 71

Revision mit ihrem Hinweis auf mangelnde Vorhersehbarkeit (E 1) insofern einen besseren

Stand, als seit dem durch das 3. StÄG von 1953 eingefügten § 56 (jetzt § 18) die Erfolgsqualifizierung

wenigstens fahrlässig herbeigeführt sein muß. Demgemäß wäre nach allgemeinen

Fahrlssigkeitsgrundsätzen (dazu Bluter-Fall StrafR 1V Nr. 23) zu prüfen, ob der A aufgrund

seiner persönlichen Fähigkeiten hätte voraussehen können, daß sein Schlag mit der flachen

Hand eine Gehirnerschüttening bei B mit tödlicher Folge auslösen könnte. Wäre dies - was

freilich mangels näherer Angaben schwer zu beurteilen ist - zu verneinen, so wäre A nicht nach

§ 226, sondern lediglich nach § 223 zu verurteilen.

5. Schließlich noch ein Hinweis zur praktischen Fallbearbeitung: Einer Erörterung der 72

verschiedenen Kausalitätstheorien bedarf es - wie auch bei sonstigem Theorienstreit - nur dort,

wo der Kausalzusammenhang problematisch erscheint und man bei Zugrundelegung der

verschiedenen Theorien zu unterschiedlichen Ergebnissen käme. Das ist bei Vorsatzdelikten nur

selten der Fall. Doch auch bei Fahrlässigkeitsdelikten ist nur bei Zweifelsfällen die objektive

Zurechenbarkeit zu problematisieren. Andernfalls kann man sich nach Bejahung der Kausalität

mit der kurzen Feststellung begnügen, daß „irgendwelche Anhaltspunkte, die der objektiven

Zurechnung des tatbestandsmäßigen Erfolges entgegenstehen könnten, nicht ersichtlich sind«

(i.gl.S. Wessels 1 60).

Schrifttum: Aug. zur Kausalität und objektiven Ertolgszurechnung B!oy, Prinzipien der objektiven

Ertolgszurechnung beim vorsätzchen Begehungsdelikt, JuS 1988, L41 ; v.Buri, Über Kausalität und deren

Verantwortung, 1873; ders., Die Kausalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen 1885; Ebert/Kühl, Kausalität

und objektive Zurechnung, Jura 1979, 561 m. Nachtrag Sonderh. Jura 1990, 48; Engisch, Die Kausalität als

Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1 931 ; Honig, Kausalität und objektive Zurechnung, Frank-Festgabei,

1930, 174; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Kahrs, Das

Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non Formel im Strafrecht, 1968; Armin Kaufmann, „Objek.

tive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS 1 251; Lampe, Die Kausalität und ihre strafrechtliche

Funktion, A. Kaufmann-GedS 189; Maiwald, Kausalität und Strafrecht, 1980; Otto, Kausaldiagnose und

Erfoigszurechnung im Strafrecht, Maurach-FS 91 ; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im

Strafrecht, ZStW 92 (1980) 863; dies., Zurechnung und Wahrscheinlichkeit, ZStW 95 (1983) 287; dies., De

Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei Fahrlässigkeitsdelikten, ZStW 99 (1987) 596; Rarnirez,

Die objektive Zurechnupg - Methodologische und systematische Fragen, A. Kaufrnann-GedS 213; Roxfn,

Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, Honig-FS 1970, 133; ders., Finalität und objektive

Zurechnung, A. Kaufmann-GedS 237; Sarnson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, 1 972; Schaffstein,

Die RisikoerhÖhung als objektives Zurechnungsprinzip, HonigFS 169; Sch!üchter, Grundfälle zir Lehre

von der Kausalität, JuS 1976, 312, 378, 518, 793; Schulz, Gesetzmäßige Bedngung und kausale Erklärung,

Lackner-FS 39; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung des

Anderen, 1986; Silva Sanchez, Aberratio und objektive Zurechnung, ZStW 101 (1989) 352; ders., Zur

strafrechtlichen Relevanz der Nicht-Unmittelbarkeit des Erfolgseintritts, GA 1990,207; Iter, Adäq uanz- und

Relevanztheorie, GA 1977, 257; ders., Objektive und personale Zurechnung, 198f.

Speziell zum Gesichtsschlag-Fall Anm. Engisch JZ 1951 ‚ 787.


Strafrecht 1 Rücklkhter-Fall 5

Hinzutreten weiterer Ursachen: Unterbrechung" des Kausalzusammen

hanges „Abgebrochene", „überholende", „kumulative" und „afterna

live" Kausalität

BGHSt 4, 360: Rücklichter-Fall

3 StR 854/52 v. 1. 10. 1953 = NJW 1954, 41

Sachverhalt: Der A wollte an einem regnerischen und diesigen Herbstmorgen bei völliger Dunkelheit mit SV

einem Lastzug seines Arbeitgebers auf Sirecke gehen. Am Anhänger fehlten das linke Rücklicht, das

Bremslicht und der Rückstrahler. Auf einem Autobahnzubringer wurde er von einer Polizeistreife überholt und

angehalten. Zur Sicherung gegen nachfolgende Fahrzeuge legte ein Polizeibeamter eine rotbrennende

Taschenlampe auf die Fahrbahn. Nach seiner gebührenpflichtigen Verwarnung erhielt der A die isung, zur

nächsten Tankstelle zu fahren. Die Polizei wollte bis dahin hinter dem Lastzug herfahren und diesen sichern.

Noch bevor sich der Lastzug jedoch in Bewegung gesetzt hatte, nahm der Polizeibearnte P die Taschenlampe

von der Fahrbahn auf. Unmittelbar darauf näherte sich von hinten ein weiterer LKW, dessen Fahrer in dem

Lastzug des A ein parkendes Motorrad vermutete. Erst auf 25 m nahm er die Umrisse des Anhängers wain,

konnte aber ein Auffahren nicht mehr verhindern. Dabei wurde sein Beifahrer B tödlich verletzt.

Zur Problemstellung: Die von der StA angestrebte Verurteilung des A wegen fahrlässiger P

Tötung ( 222) wirft vor allem drei Fragen auf:

- Zum einen hinsichtlich der Kausalität zwischen dem Verhalten des A und dem Tod des B:

kann dafür bereits genügen, daß A durch die mangelhafte Beleuchtung seines LKW die

letztendlich im Tod des B endende Kausalkette ausgelöst hat? Oder könnte diese dadurch

„unterbrochen" worden sein, daß die unmittelbare Ursache für den Auffahrunfall im vorzeitigen

Entfernen der Warnlampe durch P gesehen werden muß?

- Selbst wenn dies die Kausalität der Erstursache unberührt läßt, konnte dann nicht durch

das Dazwischentreten Dritter zumindest die objektive Erfolgszurechnung ausgeschlossen sein?

- Doch selbst wenn auch diese zu bejahen ist, könnte es dann nicht spätestens an der für

Fahrlässigkeit erforderlichen Vorhersehbarkeit fehlen? Denn konnte und mußte A mit einem

derart gravierenden Fehlverhalten des P rechnen?

- Wie steht es zudem mit der eigenen Strafbarkeit des P? Könnte auch er wegen fahrlässiger

Tötung strafbar sein?

Da in diesem Verfahren nur das Verhalten des A unter Anklage stand, brauchte sich die StrK

nur damit zu befassen, wobei sie zwar die Kausalitätsfrage bejahte, die Vorbersehbarkeit

hingegen verneinte und demzufolge den A freisprach. Demgegenüber - ohne freilich seinerseits

zum Problem der objektiven Erfolgszurechnung Stellung zu nehmen - meint der BGH:

Aus den Gründen: [361] „Das [angefochtene] Urteil hebt ausdrücklich hervor, daß die Ursächlichkeit des El

verkehrswidngen Zustandes des Anhängers durch das Dazwischentreten des Polizeibeamten (Anhalten des

Lastzuges und verfrühte Vgnahme der rotbrennenden Taschenlampe) nicht beseitigt worden sei, da dem

Polizeibeamten nur ein fahrlässiges Verhalten zur Last falle und dieses den ursächlichen Zusammenhang

nicht unterbreche Insoweit bestehen keine Bedenken gegen das Urteil. In st Rspr ist anerkannt, daß eine 2

Ursache auch dann Ursache im Rechtssinne bleibt, wenn außer ihr noch andere Ursachen zur Herbeiführung

des Erfolges beigetragen haben und daß insbesondere der Ursachenzusammenhang nicht unterbrochen wird, 3

wenn durch Handlungen zurechnungsfähiger Dritter (362] Zwischenursachen gesetzt worden sind, ohne die

der rechtswidrige Erfolg nicht eingetreten wäre (vgl RGSt 61 318; 64, 316)

Voraussetzung für die Annahme des Ursachenzusammenhangs ist allerdings, daß die ursprünglich für 4

einen bestimmten Erfolg gesetzte Bedingung auch wirklich bis zum Eintritt des Erfolges fortgewirkt hat, also

wirklich n,itursächlich geworden ist. Der Ursachenzusammenhang muß verneint werden, wenn ein späteres 5

Ereignis diese Fortwirkung beseitigt und seinerseits allein unter Eröffnung einer neuen Ursachenreihe den

Erfolg herbeigeführt hat (vgl. RGSt 69, 44/7). So lag aber der Fall hier nicht. Indem der Polizeibeamte zunächst

den Verkehr mit Hilfe der rotbrennenden Taschenlampe sicherte, wurde die Wirksamkeit der von A gesetzten

Bedingung nur vorübergehend gehemmt; sie wurde nicht endgültig ausgeschaltet und konnte jederzeit,

unabhängig vom Willen des A, wieder voll wirksam werden. Insoweit ist daher die Std< von rechtlich

zutreffenden Erwägungen ausgegangen.

Dagegen beruht die Beurteilung der Schuldfrage [nämlich die Verneinung der Fahrlässigkeit] auf Rechtsirr- 6

tum. Der eingetretene Erfolg ist dem A zuzurechnen, wenn er für ihn voraussehbar war. Es kann aber keinem

Zweifel unterliegen, daß der A von vornherein mit dem Auffahren eines anderen Fahrzeugs rechnen mußte.

Angesichts der mangelhaften Beleuchtung des Anhängers war diese Gefahr ohne weiteres gegeben. Der A

mußte sogar damit rechnen, daß ihn eine Polizeistreife wegen dieser vorschriftswidrigen Teilnahme am

Verkehr anhalten werde und daß dadurch die Gefahr eines Auffahrens noch vergrößert würde. Der tatsächliche

Verlauf des Unfalls lag keineswegs außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit; es sprach im Gegenteil eine

gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Entwicklung der vorliegenden Art. Die StrK will nun die Mraussehbarkeit 7

63


Riicklichter-Fall Strafrecht 1

mit der Erwägung verneinen, der A habe darauf vertrauen können, daß die Taschenlampe so lange auf der

Fahrbahn liegen bleiben werde, bis sich der Streifenwagen verabredungsgemäß hinter den Lastzug gesetzt

haben werde. 363J Dem A soll es danach zugute kommen, daß der Polizeibeamte die Gefahr des Auffahrens

zunächst beseitigt oder doch wesentlich verringert hatte, daß also ohne Zutun des A ein Ereignis eintrat, da

geeignet war die von ihm schuldhaft verursachte Gefahr aufzuheben Dem kann nicht beigepflichtet werden

Zwar ist es denkbar daß die Voraussehbarkeit eines bestimmten Erfolges der durch eine von einem Dritten

gesetzte Zwischenursache mit herbeigeführt worden ist, zu verneinen ist, so daß der A für diesen Erfolg nicht

8 verantwortlich gemacht werden kann (vgl. z. B. RGSt 61 ‚ 318). Darum handelt es sich hier aber nicht. Der

Polizeibeamte hat zunächst keine Zwischenursache für den Erfolg gesetzt, sondern im Gegenteil eine

Sicherung gegen diesen Erfolg vorgenommen. Es kann den A nicht entlasten, daß diese Sicherung vorzeitig

wieder aufgehoben wurde. Wenn der Polizeibeamte die Sicherung von vornherein unterlassen hätte, dann

könnte sich der A auch nicht darauf berufen, der Polizeibeamte sei zu der Sicherung verpflichtet gewesen.

Darauf daß ein dem rechtswidrigen Erfolg entgegenwirkendes Ereignis eintreten werde, durfte der A sich nicht

verlassen Die Voraussehbarkeit wird auch nicht dadurch in Frage gestellt daß die Sicherung vorzeitig wieder

wegfiel. Der A durfte nicht einfach darauf vertrauen, daß ihm die Polizeibeamten vom Anhalten seines Wagens

ab die ausschheßliche Verantwortung fur die Sicherheit des Verkehrs abnehmen wurde Von einem solchen

9 Ubergang der Verantwortung unter volliger Freistellung des A kann keine Rede sein Er blieb im Gegenteil auf

Grund seines vorangegangenen, den Verkehr gefährdenden Tuns zu besonderer Sorgfalt verpflichtet. Da er

damit rechnen mußte, wegen des vo rschriftswidrigen Zustandes seines Fahrzeugs angehalten zu werden, war

auch die damit verbundene Erhöhung der Verkehrsgefahr für ihn voraussehbar. Er blieb deshalb auch

verpflichtet, diese Gefahr zu beseitigen. Wann er selbst keine Sicherungsvorkehrungen traf oder treffen

konnte, so mußte erjedenfalls darüber wachen, daß die Sicherung durch [364] die Polizeibeamten bestehen

blieb, bis sich das Polizeifahrzeug hinter seinen Lastwagen gesetzt hatte."

[Daher wurde der Freispruch durch die StrK auf die Revision der StA hin vom BGH aufgehoben,]

A Zur Erliuterung und Vertiefung:

1. Allgemein zum Zusammenwirken mehrerer und zum Hinzutreten weiterer Ursachen.

1. An sich ist es nichts Ungewöhnliches, daß zur Herbeiführung eines Erfolges mehrere

Ursachen zusammenwirken, denn selbst in einfach erscheinenden Fallen ist der tatbestandsmaßige

Erfolg nie auf eine einzige Causa, sondern genaugenommen auf das Zusammenspiel

mehrerer Faktoren zurückzuführen : wie etwa im Gesichtsschlag-Fall Nr. 4 auf die Konstitution

und Empfindlichkeit des Getroffenen, seine konkrete Korperhaltung u dgl Dafur gilt unstreitig

der bei E2 zitierte Grundsatz, daß eine Ursache diesen Charakter nicht dadurch verliert, daß

»außer ihr noch andere Ursachen zur Herbeiführung des Erfolges beigetragen haben".

2 2. Von jener Grundkonstellation unterscheidet sich der vorliegende Fall nur insoweit, als die

von A in Gang gesetzte Kausalkette (Fahren mit mangelhaft beleuchtetem LKW) nicht direkt

bis zum schädigenden Erfolg (Tod des B) durchläuft, sondern eine weitere Ursache hinzutritt

(Fehiverhalten des P), also verschiedene Ursachen nicht durch gleichzeitiges Nebeneinander,

sondern in zeitlichem Hintereinander den Erfolg bewirken. Je nachdem, ob es nun um den

Kausalzusammenhang des Erfolgs mit der Erstursache und/oder Zweitursache geht, sind nach

üblicher Terminologie im wesentlichen folgende Faiftypen auseinanderzuhalten:

- die »abgebrochene" Kausalität (II),

- die „überholende" Kausalität (III),

- die „alternative" und „kumulative" Kausalität (IV).

Ferner ist hier noch auf etwaige Fahrlässigkeitsaspekte bei A (V) sowie auf das Verhalten des P

(VI) einzugehen.

II. „Fortwirkende" oder „abgebrochene" Kausalität.

3 Bei dieser Fallgruppe geht es um die - auch im vorliegenden Fall im Mittelpunkt stehende -

Frage, ob und inwieweit eine (Erst-)Ursache auch dann noch als kausal für den Erfolg

angesehen werden kann, wenn noch eine weitere (Zweit-)Ursache dazwischentritt oder sonstwie

erfolgsbeeinflussend hinzukommt, oder ob hier nicht eine „Unterbrechung" des Kausalzusammenhanges

anzunehmen ist. Dazu haben sich folgende Grundsätze entwickelt:

4 1. Da nach der Äquivalenz-Theorie alle Bedingungen eines Erfolges als gleichwertig anzusehen

sind (Gesichtsschlag-Fall Nr. 4 A20), muß der bereits bei A 1 zitierte Grundsatz, wonach

die Kausalität einer Ursache nicht dadurch aufgehoben wird, daß auch noch andere Ursachen

zur Erfolgsherbeiführung beigetragen haben, nicht nur für das gleichzeitige Neben-, sondern

auch für das zeitliche Hintereinander verschiedener Ursachen gelten. Daher wird durch Hinzuoder

Dazwischentreten weiterer Umstände der bereits in Gang befindliche Kausalzusammenhang

nicht unterbrochen (im Grundsatz ganz h. M. : vgl. S/S-Lenckner 77 vor § 13 mwN).

64


Strafrecht 1

Rücklichter-Fall

2. Dies gilt auch unabhängig davon, ob es sich bei der hinzutretenden Ursache um Zufalisbe- 5

dingungen oder um menschliches Verhalten Dritter oder des Opfers handelt.

Dieser Grundsatz ist mit besonderer Deutlichkeit in dem (auch bei E3 angeführten) Dactzwohnungs-FaII 6

RGSt 61 ‚ 31 8 ausgesprochen worden, wo der A eine Dachwohnung gebaut und vermietet hatte, die

baupolizeilich nicht genehmigt war und auch nicht hätte genehmigt werden dürfen. Bei einem Brand, bei dem

zugunsten des Vermieters zu unterstellen war, daß er von dritter Hand vorsätzlich gelegt wurde, kamen die

Mieter der Dachwohnung ums Leben, weil der bauliche Zustand des Gebäudes eine Rettung unmöglich

machte. Zur Begründung fahrlässiger Todesverursachung durch den Vermieter wird ausgeführt: [319J „Die

Ursache, die der A für den Eintritt des rechtswidrigen Erfolges gesetzt hat, bestand in der Schaffung einer

gofahrdrohenden Lage für die Bewohner des Dachgeschosses, die im Falle der Entstehung eines Brandes

ihre Rettung aus Feuersgefahr ausschloß. Durch den Brand allein, ohne Mitwirken der vom A gesetzten

Ursache, würde der Tod der Familie M nicht herbeigeführt worden sein. Dabei ist es gleichgültig, auf weiche

[320] Weise der Brand entstanden ist, ob durch Zufall oder durch fahrlässige oder vorsätzliche Brandstiftung.

Selbst wenn der Brand vorsätzlich gelegt worden wäre, und selbst wenn der Täter dabei . . . zugleich mit dem

Vorsatz der Tötung von Menschen gehandelt haben sollte, würde der von A in Gang gesetzte Ursachenverlauf

durch diese vorsätzliche Handlung eines Dritten nicht unterbrochen worden sein. Denn auch in diesem Falle

wirkte die vom A gesetzte Ursache zu dem Eintritt des rechtswidrigen Erfolges, des Todes der Familie M, mit.

Daß aber fahrlässige Handlungen des Verletzten selbst zur Unterbrechung des Ursachenzusammenhanges

niemals geeignet sind, mag es sich um bewußte oder unbewußte Fahrlässigkeit handeln, steht in der RG-

Flspr. fest." Ebenso BGHSt 1 0, 291/4 im Pieps-Fall (StrafR III Nr. 4 E7, A34).

3. Durch das Hinzu- oder Dazwischentreten anderer wird der bereits in Gang befindliche 7

Kausalverlauf allerdings nur dann nicht unterbrochen, wenn das ursprüngliche Handeln auch

wirklich bis zum Erfolgseintritt fortgewirkt hat (E4); denn nur dann - freilich dann auch immer

- kann das ursprüngliche Handeln als „condicio sine qua non" des tatsächlich eingetretenen

Erfolges angesehen werden.

Instruktiv dazu der (bei E4 angeführte) Mehrverkehrs-FaII RGSt 69, 44, wo in einem Unterhaltsprozeß die A 8

zugunsten ihres Kindes wahrheitswidrig ausgesagt hatte, nur mit dem in Anspruch genommenen M verkehrt

zu haben, und sich in dem gegen sie geführten Prozeßbetrugsverfahren damit verteidigte, daß der Amtsrichter

ihre Aussage (wegen verfahrenswidriger Nichtbelehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht) ohnehin nicht

hätte verwerten dürfen: Nach der Feststellung, [41 daß der Ursachenzusammenhang weder dann ausgeschlossen

werde, „wenn eine weitere Bedingung als ‚überwiegende Bedingung', als ‚Hauptursache' erscheint",

noch dann, „wenn sie sich als ‚Zwischenursache' zwischen die zu beurteilende Handlung und den

Erfolg einschiebt und wenn diese Zwischenursache in einer schuldlosen oder schuldhaften (fahrlässigen oder

vorsätzlichen) Handlung eines anderen zurechnungsfähigen Menschen besteht", fährt das RG leitsatzhaft

fort: „Voraussetzung für die Annahme des Ursachenzusammenhanges ist . . .‚ daß die ursprüngliche, auf einen

bestimmten Erfolg gerichtete Handlung auch wirklich bis zum Eintritt des Erfolges fortgewirkt hat, also wfrklich

mitursachlich geworden ist daß nicht etwa das auf denselben Erfolg genchtete spätere Ereignis diese

Fortwirkung beseitigt und unabhängig von der zu beurteilenden Handlung unter Eröffnung einer neuen

Ursachenreihe den Erfolg herbeigeführt hat."

4. Demgemäß kommt der Abgrenzung von „Fortwirkung" und „Neueröffnung" maßgebli- 9

che Bedeutung dafür zu, ob das von A in Gang gesetzte Kausalgeschehen durch das Hinzutreten

eines X unterbrochen wird. Wie aber ist diese Abgrenzung im einzelnen vorzunehmen? Soll

für die „Neueröffnung « bereits genügen, daß sich durch das hinzukommende Ereignis der

Kausalverlauf irgendwie ändert und/oder einen Erfolg bewirkt, der bei ungestörtem Fortgang

des ursprünglichen Kausalgeschehens nicht zu erwarten gewesen wäre? Bei dieser Deutung

wäre im Rücklichter-Fall wohl schon deshalb eine Unterbrechung anzunehmen, weil ohne das

hinzutretende Fehlverhalten des P ein Auffahren auf den LKW des A nicht in stehendem

Zustand, sondern lediglich im fließenden Verkehr und somit auf weniger gefährliche Weise zu

befürchten gewesen wäre. Oder soll für den Neueröffnungseffekt erforderlich sein, daß die

ursprüngliche Ursache in keiner Weise mehr fortwirkt, und zwar deshalb nicht, weil „ein

späteres Ereignis deren Fortwirkung beseitigt und es seinerseits allein unter Eröffnung einer

neuen Ursachenreihe den Erfolg herbeigeführt hat « ? So hier der BGH (E4).

In diesem strengeren Sinne nahezu wortgleich bereits der vom BGH ebenda zitierte RG-Mehrverkehrs-FaJI 10

(A8): Danach wäre eine Neueröffnung beispielsweise dann anzunehmen, [471 „wenn zwar ein Zeuge durch

eine falsche Aussage in dem Richter eine falsche Vorstellung erweckte, der Richter aber zu der von dem

Zeugen beabsichtigten, das Vermögen eines anderen mindernden Entscheidung nicht auf Grund dieser

falschen Vorstellung, sondern auf Grund [481 anderer, hiervon völlig unabhängiger Erwägungen gelangte".

Demgegenüber könne in der vorliegenden Sache „an dem ursächlichen Zusammenhang zwischen der

falschen Zeugenaussage der A und der . . . vermögensschädigenden Entscheidung des AG kein Zweifel

bestehen . . . Im gegebenen Fall ist durch die falsche Zeugenaussage der A in dem Prozel3richter der Irrtum

erregt worden, daß . . . das Zeugnis des 0 nicht geeignet sei, den vom Beklagten M behaupteten Mehrverkehr

zu beweisen. Infolge dieses Irrtums gelangte dann der Richter zu der den M schädigenden Entscheidung.

65


66

5 Rücklichter-Fall Strafrecht 1

Unerheblich ist, ob der Richter bei der Verwertung der Aussage der A richtig oder fehlerhaft, schuldhaft oder

schuldlos gehandelt hat; an dem tatsächlichen Ursachenverlauf wird hierdurch nichts geändert."

11 Wie ist danach die Fortwirkungs- bzw. Neueröffnungsfrage im vorliegenden Fall zu beurteilen?

Könnte etwa - wie von M-Zipfl 18/67 vertreten - eine Unterbrechung des Kausalzusam

menhanges damit begründet werden, daß „der Zwang der polizeilichen Auflage, der sich der

Fahrer zu beugen hatte, eine selbständige Kausalität ausgelöst (ha t) cc ? Dies könnte vielleicht

dann überzeugen, wenn der Lastzug ohne besondere Veranlassung lediglich einer routinemäßi

gen Kontrolle unterzogen worden wäre: Auch dann wäre zwar die mangelhafte Beleuchtung

des Lastzugs nicht wegzudenken, ohne daß der Auffahrunfall entfiele; zumindest wäre aber

dann, weil das für den Auffahrunfall ursächliche Fehlverhalten des P nicht seinerseits auf das

Fehlverhalten des A rückführbar wäre, zumindest der für Fahrlässigkeitsdelikte erforderliche

„Pflichtwidrigkeitszusammenhang" in Frage zu stellen (näher dazu Radler-Fall StrafR II Nr.6

AS ff.). Bei der vorliegenden Fallgestaltung hingegen kann sowohl nach der Condicio- als auch

nach der Gesetzmäßigkeits-Formel (Nr. 4 A28) kaum ein Zweifel daran sein, daß die polizeilichen

Kontrollmaßnahmen mit ihren Folgewirkungen gerade durch das pflichtwidrige Fahren des A mit

einem unzulänglich beleuchteten Lastzug ausgelöst wurden. Schon deshalb - ohne also auch noch

das „Hemmungsargument" des BGFI (E 5) bemühen zu müssen - wäre eine Unterbrechung des

Kausalzusammenhangs zu verneinen (ebenso Jescheck LK 53 vor § 13, Rudolphi SK 50 vor § 1,

S/S-Lenckner 77 vor § 13). Instruktiv auch Hirnödem-Fall OLG Stuttgart JZ 1980, 618 und

Verschlucker-Fall OLG Stuttgart NJW 1982, 295 mit Anm. Ebert JR 1982, 419.

12 Aber: wird nicht damit der Kausalzusammenhang viel zu weit gezogen? Und bleibt dann

wirklich nur noch - wie hier immerhin vom BGH erwogen (E 6) - eine Korrektur auf der

Schuldebene durch etwaige Verneinung der subjektiven Vorhersehbarkeit? Dies führt - wie

schon im Gesichtsschlag-Fall Nr. 4 A57ff. angesprochen - zur Frage nach Korrektiven noch im

Unrechtsbereich:

13 5. Daher ist man schon seit längerem um Einschränkungen der objektiven Erfolgszurechnung

bemüht. Von den verschiedenartigen Versuchen (dazu SIS-Lenckner 77, 100ff. vor § 13

mwN) seien hier nur die zwei am stiirksten diskutierten erwähnt:

14 a) Die „Lehre vom Regreßverbot": Nach dieser namentlich bereits von Frank (StGB 18 § 1

Anm. III 2 a) entwickelten Lehre sind Bedingungen nicht als Ursachen anzusehen, wenn sie

lediglich „Vorbedingungen einer Bedingung sind, die frei und bewußt (vorsätzlich und schuldhaft)

auf Herbeiführung des Erfolgs gerichtet war". Demzufolge würde auf alle zeitlich einer

Vorsatztat vorausgegangenen Bedingungen nicht mehr zurückgegriffen werden können (ähnlich

in neuerer Zeit auch H. Mayer 138, Naucke sowie wegen mangelnder Beherrschbarkeit des

vorsätzlich Dazwischentretenden durch den Erstverursacher auch Ebert Jura 1979, 569f., Otto

Maurach-FS 95 if. ; zu den teilnahmedogmatischen Hintergründen der Regreßverbotslehre

aufschlußreich Bindokat; vgl. zur Entwicklung auch Roxin Tröndle-FS 177ff.).

15 Was ist von dieser Auffassung zu halten? Ganz abgesehen davon, daß sie im vorliegenden Fall

schon aus tatsächlichen Gründen zu keiner Unterbrechung des Kausalzusammenhanges bzw.

der Erfolgszurechnung führen würde, da P den Tod des B nicht vorsätzlich herbeiführen

wollte, sondern diesen Erfolg lediglich fahrlässigerweise vermittelt hat, ist diese Lehre auch aus

rechtlichen Gründen auf Ablehnung gestoßen: Denn selbst wenn z. B. in dem bekannten

Garderoben-Fall RGSt 34, 91, wo der wegen fahrlässiger Tötung angeklagte Theatergast A

seinen ungesicherten Revolver in der Manteltasche stecken ließ, der Logenschließer den

herausgefallenen Revolver (anstatt vermeintlich risikolos spaßeshalber) mit Tötungsvorsatz auf

seinen Bekannten abgedrückt hätte, würde damit doch keinesfalls die Ursächlichkeit des

vorausgehenden Fehlverhaltens des leichtsinnigen A aufgehoben. Auch erscheint es wenig

einleuchtend, daß die Kausalität der Erstursache je nach den subjektiven Vorstellungen des

Zusatzverursachers soll stehen oder fallen können. Wenn überhaupt, so können derartige

Faktoren - wie denn auch von Ebert aaO eingeräumt - allenfalls die objektive Erfolgszurechnung

beschränken. Doch auch insoweit erscheint das dem Regreßverbot zugrundeliegende

alleinige Abheben auf das vorsätzliche Dazwischentreten eines anderen zu wenig differenziert.

Daher ist eine andere Auffassung im Vordringen:

16 b) Differenzierung nach Verantwortungsbereichen: Nach dieser noch in der Entwicklung

begriffenen Lehre ist in Verbindung von Zuständigkeits- und Vertrauensaspekten davon auszugehen,

„daß prinzipiell eine Person nur für ihr eigenes Verhalten, nicht aber für das Dritter

verantwortlich ist und demgemäß grundsätzlich darauf vertrauen darf, daß ihre Mitbürger sich

rechtmäßig verhalten werden, und nur dann mit Straftaten Dritter zu rechnen hat, wenn dafür

konkrete Anhaltspunkte gegeben sind" (so Rudolphi SK 72 vor § 1 ; i. gl. S. S/S-Lenckner iooff.

vor § 13, S/S-Cramer § 15 Rn 148ff., Schroeder LK § 16 Rn 184, Stratenwerth Rn 1 164f.; grdl.

Schumann aaO). Dabei wären im Anschluß an Lenckner (aaO) unter Berücksichtigung der


Strafrecht 1

Rücklichter-Fall

allgemeinen Grundsätze objektiver Erfolgszurechnung (dazu Gesichtsschlag-Fall Nr. 4 A60 ff.)

vor allem zwei Fallgruppen auseinanderzuhalten (zu weiteren Differenzierungen vgl. Roxin

aaO 185ff.):

- Wird durch den Erstverursacher lediglich eine Bedingung für das Fehlverhalten des 17

Zweitverursachers gesetzt und das betroffene Rechtsgut erst durch die Zweitursache unrnittelbar

gefährdet oder verletzt, so ist ein solchermaßen nur mittelbar verursachter Erfolg dem

Erstverursacher jedenfalls insoweit nicht zuzurechnen, als die Erfolgsvermeidung (auch oder

gerade) in die Zuständigkeit des Zweitverursachers fällt und der Erstverursacher keinen

begründeten Anlaß hat, mit nicht-pflichtgemäßem Folgeverhalten des Zweitverursachers zu

rechnen (zu weiteren Nuancierungen vgl. S/S-Lenckner 101 f. vor § 13).

- Wurde dagegen bereits durch die Erstursache eine unmittelbare Gefahr für das betroffene 18

Rechtsgut geschaffen und hält sich der durch die Zweitursache letztendlich herbeigeführte

tatbestandsmßige Erfolg im Rahmen jenes Ausgangsrisi/eos, so kann es für die Zurechenbarkeit

des Erfolgs nicht entscheidend darauf ankommen, ob und inwieweit der Zweitverursacher

seinerseits pflichtwidrig gehandelt hat und/oder der Erstverursacher mit derartigem Fehlverhalten

rechnen mußte (vgl. ferner S/S-Lenckner 102 vor § 13, mwN).

Wie ist danach der vorliegende Fall zu beurteilen? Geht man davon aus, daß ohne Anhalten 19

durch P das Auffahren durch ein nachfahrendes Fahrzeug im fließenden Verkehr mit wesentlich

geringeren Folgen verbunden gewesen wäre, so würde die erstgenannte Fallgruppe naheliegen,

mit der Folge, daß sich der A das weitaus folgenschwerere Fehlverhalten des für die

weitere Absicherung des LKWs zuständigen P nicht zurechnen lassen müßte. Hatte dagegen

schon das unzulänglich beleuchtete Fahren als solches ein tödliches Ausgangsrisiko bedeutet

( wie hier offenbar vom BGH bei E 5 angenommen) oder hätte A sogar schon von sich aus

angehalten und damit ein tödliches Auffahrrisiko geschaffen, so wäre dessen Realisierung im

Tod des B dem A unabhängig davon zurechenbar, ob und inwieweit der Erfoigseintritt erst

noch durch zusitz1iches Fehlverhalten Dritter vermittelt wurde. Dementsprechend steht auch

im Mehrverkehrs-Fall (A 8) der Zurechnung der Irrtumserregung nicht entgegen, daß der

Zivilrichter die (Falsch-)Aussage der A möglicherweise gar nicht hätte verwerten dürfen; denn

die letztlich fehlerhafte Verurteilung des Beklagten hielt sich durchaus im Rahmen des bereits

durch die Falschaussage der A geschaffenen Ausgangsrisikos. Instruktiv dazu auch - wenngleich

formal unter Vorhersehbarkeitsaspekten - Hirnödem-Fall OLG StuttgartjZ 1980, 617ff.

Zu den derzeit heftig diskutierten Fällen der Mitwirkung Dritter an einer Selbstgefhrdung des

Opfers (insbes. durch Verschaffung von Drogen mit tödlichem Ausgang) vgl. Heroin-Fall

BGHSt 32, 262 sowie u. a. Beulke/Maier JuS 1987, 125 if., Herzberg JA 1985, 131 ff., Otto Jura

1984, 536ff. sowieneuerdings Walther aaO.

6. Zwischenergebnis. Hinsichtlich der rechtlichen Folgen bei Hinzutreten weiterer Ursachen 20

ist zusammenfassend folgendes zu beachten:

- Soweit eine Ursache bis zum Erfolgseintritt fortwirkt, bleibt sie auch dann zurechenbar, 21

wenn eine weitere Ursache hinzu- oder dazwischentritt, es sei denn, daß der Erstverursacher

noch keine unmittelbare Gefahr für das betroffene Rechtsgut geschaffen hatte und darauf

vertrauen durfte, daß sich ein Zweitverursacher im Rahmen seines eigenen Verantwortungsbereichs

pflichtgemäß verhalten wird.

- Wird dagegen durch die hinzutretende Ursache eine neue Kausaireihe eröffnet, so wird 22

durch diesen Neueröffnu#gseffekt der ursprüngliche Kausalverlauf „abgebrochen", so daß alle

vorausgehenden Ursachen als Zurechnungsgrundlage ausscheiden. Gleiches gilt für den Fall,

daß bei einer zwar kausal fortwirkenden Ursache gleichwohl die objektive Erfolgszurechnung

zu verneinen ist.

- Selbst eine danach als Zurechnungsgrundlage ausscheidende Ursache wird aber damit nicht 23

völlig unbeachtlich. Sofern sie nämlich vorsätzlich auf Herbeiführung des tatbestandlichen

Erfolgs in Gang gesetzt worden war, kann sich ihr Veranlasser eines Versuchs des angestrebten

Delikts schuldig machen: Demgemäß wurde bei der im Mehrverkehrs-Fall genannten Variante,

daß der Richter völlig unabhängig von der Falschaussage der A zur Verurteilung des Beklagten

gekommen wäre (Ab), zu Recht versuchter Betrug in Betracht gezogen (RGSt 69, 48).

Was ergibt sich daraus im vorliegenden Fall für das Verhalten des A? Da keinesfalls die 24

Erfolgskausalität seines Verhaltens verneint werden kann (A 1 1), hängt die objektive Erfolgszurechnung

entscheidend von der - mangels entsprechender Angaben schwer zu beurteilenden -

Tatsachenfrage ab, ob schon durch das Fahren mit mangelhafter Beleuchtung ein tödliches

Risiko für die auffahrenden LKW-Insassen geschaffen wurde oder nicht (vgl. A 19): Verneinendenfalls

kann der A nur noch wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit belangt werden.

Bejahendenfalls bleibt ihm der tödliche Erfolg objektiv zurechenbar, so daß seine Strafbarkeit

nach § 222 entscheidend von den weiteren Fahrlässigkeitsvoraussetzungen abhängt. Bevor wir

67


5 Rücklichter-Fall

Strafrecht 1

uns diesen zuwenden (A41), seien zuvor noch weitere besondere Kausalitätskonstellationen

betrachtet:

III. „Überholende" Kausalität.

25 Diese bildet gleichsam das Gegenstück zur „abgebrochenen" Kausalität. Sie betrifft Fälle, in

denen der tatbestandsmäßige Erfolg auch ohne Handeln des Täters aufgrund einer bereits in

Gang befindlichen und auf den gleichen Erfolg zulaufenden Kausalkette eintreten würde,

edoch durch das Handeln des Titers der Erfolg auf schnellere oder andere Weise eintritt, kurz:

j

das Handeln des Täters eine andere gleichgerichtete Kausalkette „überholt«.

26 Instruktiv dazu der Gebäudebrand-Fall RGSt 22, 325 sowie der Schutzhaft-Fall BGHSt2, 20: Im ersten Fall

haben die Täter bei einem bereits brennenden Gebäude den Rest in Brand gesetzt, der auch ohne ihr Zutun

noch ein Raub der Flammen geworden wäre. Im zweiten hatte der A als Polizeipräsident die Einweisung von 3

jüdischen Kaufleuten ins KZ beantragt, was vom Reichssicherheitshauptamt dann auch verfügt wurde; alle 3

Betroffenen kamen im Lager ums Leben. Im ersten Fall war offensichtlich, daß der Gebäuderest auch ohne

Zutun der Täter noch in Brand geraten wäre; im zweiten glaubte das SchwurG den Ursachenzusammenhang

zwischen dem Einweisungsantrag des A und der Verbringung der Opfer ins Lager deshalb verneinen zu

müssen, weil diese auch ohne einen dahingehenden Antrag des A mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit

mit einer Einweisung hätten rechnen müssen. Dennoch haben sowohl das RG wie auch der BGH die

Kausalität bejaht, letzterer im Schutzhaft-Fall mit folgender Begründung: (24] „Nach der ständigen und

gefestigten Rspr. aller deutschen Gerichte ist als haftungsbegründende Ursache eines strafrechtlich bedeutsamen

Erfolges jede Bedingung anzusehen, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg

entfiele. Gleichgültig ist, ob neben ihr noch andere Bedingungen zur Erreichung des Erfolges mitgewirkt haben

(RGSt 66, 181/4; 69, 44/7). Die Handlung des A hörte auch dadurch nicht auf, eine Bedingung für den Erfolg -

die Verbringung der Opfer in ein KZ - zu sein, daß es das SchwurG für möglich oder für wahrscheinlich hält,

die Opfer würden dasselbe Schicksal erlitten haben, auch wenn der A den Schutzhaftantrag nicht gestellt

hätte, weil nämlich dann andere diesen Erfolg durch ihr Verhalten herbeigeführt haben würden (vgl. OGHSt1,

49/50). Eine Handlung kann auch dann nicht hinweggedacht werden, ohne daß der Erfolg entfiele, wenn die

Möglichkeit oder die Wahrscheinlichkeit besteht, daß ohne die Handlung des Täters ein anderer eine - in

Wirklichkeitjedoch nicht geschehene - Handlung vorgenommen hätte, die ebenfalls den Erfolg herbeigeführt

haben würde."

27 Hinsichtlich der rechtlichen Konsequenzen bei einem derartigen Nebeneinander zwar gleichgerichteter,

aber unterschiedlich zur Wirkung kommender Kausalreihen, ist zwischen „überholender"

und „überholter" Kausalität zu unterscheiden:

28 1. Was die „überholende" Ursache anbelangt, so kann deren tatsächliche Erfolgswirkung

zwar nicht damit geleugnet werden, daß die „überholte" Ursache alsbald den gleichen Erfolg

herbeigeführt hätte; denn wollte man derartigen hypothetischen Erwägungen Raum geben, wie

wäre dann etwa bei aktiver Tötung eines Kranken, mit dessen natürlichem Ableben in

absehbarer Zeit zu rechnen wäre, die Grenze zu ziehen : etwa bei einer Stunde, einem Tag oder

einem Monat Lebensverkürzung? Schon um derartigen Spekulationen mit unlösbaren Abgrenzungsproblemen

jeden Boden zu entziehen, kann für die Unrechtsbegründung nur auf die

tatsächlich den Erfolg herbeiführende Causa abgestellt werden (vgl. Schlüchter JuS 1976, 380).

Wird also die vom Täter in Gang gesetzte Kausalkette von einer anderen gleichgerichteten

Kausalkette „überholt", so ist erfolgs/&utsal (und damit unrechtsbegründend) von diesen beiden

Kausalketten allein die „überholende", da nur sie den konkreten Erfolgseintritt tatsächlich

herbeigeführt hat, und sei es auch nur durch dessen Beschleunigung (h. M. : vgl. S/S-Lenckner

80 vor § 13 mwN).

29 2. Die überholte" Kausalkette hingegen kann - und zwar selbst dann, wenn sie bereits in

Gang befindlich war - nicht zu tatsächlicher Wirkung kommen (vgl. Pieps-Fall StrafR III Nr.4

A 34 f.). Insofern stellt sie eine »abgebrochene" Kausalkette dar, die als Zurechnungsgrundlage

ausscheidet (vgl. A22).

30 - Immerhin kann aber der „überholte" Verursacher im Hinblick auf das von ihm vorsätzlich

angestrebte Delikt wegen Versuchs strafbar sein (vgl. A23).

Iv. »Alternative" und »kumulative" Kausalität.

31 Unter diesen und ähnlichen Stichwörtern, wie auch „Doppelkausalität" oder „alternative

Konkurrenz", bei deren Gebrauch freilich - weil nicht überall inhaltsgleich verstanden -

Vorsicht geboten ist, werden im wesentlichen zwei verschiedenartige Fallkonstellationen behan-

32 1. Mit »alternativer" oder »Doppelkausalität" ist üblicherweise der Fall gemeint, daß zwei

( oder mehr) unabhängig voneinander gesetzte Bedingungen zusammen den Erfolg bewirken,

aber auch je für sich allein zur Erfolgsherbeiführung ausgereicht hätten: so etwa dort, wo A und

68


Strafrecht 1

Ricklichter-Fall

13 unabhängig voneinander dem C eine Dosis Gift geben, die gleichzeitig seinen Tod herbeiführen,

diesen aber auch je für sich hätten bewirken können. Da bei einer solchen Konstellation

beide Handlungen je für sich hinweggedacht werden können, ohne daß der Erfolg entfiele,

wäre da nicht nach der Condicio-Formel die Kausalität jeder der beiden Handlungen zu

verneinen?

Daß es sich bei diesem SchulbeispieJ nicht nur um akademische Sandkastenspiele handelt, zeigt der Lkw- 33

Fall BayObLG NJW 1960, 1964, den das Gericht zur Verdeutlichung der ProbIematk auf folgende Konstellation

vereinfacht hat: „In einer nur eine Sicht von 20 m gewährenden, (und auch) nur 4 m breiten Straßenkrümmung

kommen zwei 2,50 m breite, mit guten Bremsen ausgestattete Lkw, geführt von A und B, mit einer der

ganzen Sichtweite entsprechenden Fahrgeschwindigkeit einander entgegen und stoßen zusammen, ohne

daß die Bremsen ihrer Lkw zuvor noch angesprochen hatten. Beschränkt auf die oben hervorgehobene Frage

würde die Untersuchung des ursächlichen Zusammenhangs ergeben, daß wegen der überhöhten Geschwindigkeit

des B der Zusammenstoß auch dann geschehen wäre, wenn A ‚auf die halbe Sichtweite' gefahren

wäre, wenn er also auf einer Strecke von weniger als 1 0 m seinen Lkw hätte anhalten können, nachdem der

Lkw des B für ihn sichtbar wurde. Dasselbe ergäbe umgekehrt eine Begegnung der beiden Lkw mit der

wirklichen überhöhten Geschwindigkeit des A und einer angenommenen zulässigen Geschwindigkeit des 8.

Bei dieser Betrachtung würde also das Hinwegdenken seiner Verkehrswidrigkeitjeden der beiden Beteiligten

aus dem Ursachenverlauf ausscheiden lassen. Es besteht Einigkeit, daß dieses Ergebnis untragbar wäre (LK,

8. Aufl. 5. 20, 30). Vielmehr ist an diesem Beispiel eine weitere Ursachenreihe zu prüfen, bei der umgekehrt

die wirkliche Geschwindigkeit des A und eine verkehrsgerechte Geschwindigkeit des B aufeinander bezogen

werden. Auch in diesem Fall wäre der Unfall geschehen. Die beiden gedachten Ursachenreihen führen zu

denselben Ergebnissen, wenn B an die Stelle von A tritt. Betätigen sich also mehrere Beteiligte gleichzeitig so

umfassend, daß das Verhalten jedes einzelnen für sich allein ausgereicht hätte, den Erfolg herbeizuführen, so

haben sie ihn alle verursacht (LK, aaO). Im Beispiel hat sohin jeder der beiden Lkw-Führer den Unfall

verursacht, weil er auch eingetreten wäre, wenn sich der andere richtig verhalten hätte; denn die Verkehrswidrigkeit

jedes einzelnen hätte zur Herbeiführung des Erfolges ausgereicht."

Wie ist also in solchen Fällen zu verfahren? 34

a) Mit dem BayObLG besteht im Ergebnis Einigkeit daruber, daß bei einer derartigen

alternativen Konkurrenz das Handeln jedes Beteiligten als erfolgskausal und zurechnungsrelevant

anzusehen ist (Jescheck 253, Rudolphi SK 51 vor § 1 mwN). Dies setzt freilich eine

gewisse Modifizierung der Condicio-Formel voraus: Danach ist „ursächlich jede Bedingung,

die zwar alternativ, nicht aber kumulativ hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg

entfiele" (so - zurückgehend auf Traeger 46 - die heute übliche Formel bei Baumann/Weber

227). Demzufolge ist sowohl im Gift-Fall (A32) als auch im Lkw-Fall (A33) das Handeln

beider Beteiligten als erfolgskausal zu betrachten.

b) Allerdings ist für die Anwendung jener Formel immer nur dort Raum, wo tatsächlich 35

feststeht, daß durch jede der Alternativ-Ursachen der Erfolg auf gleiche Weise und zum gleichen

Zeitpunkt eingetreten wäre (vgl. Arth. Kaufmann Eb. Schmidt-FS 210).

- Ist dies nicht der Fall bzw. nicht beweisbar, so ist „in dubio pro reo" davon auszugehen, 36

daß das jeweils andere Verhalten den konkreten Erfolg herbeigeführt hat. Damit ist zwar

Strafbarkeit wegen Vollendung blockiert; doch kommt statt dessen Versuch in Betracht (S/S-

Lenckner 82 vor § 13).

- Doch auch für Vollendung - dann freilich für beide Beteiligte - bleibt jedenfalls dort Raum, 37

wo mittäterschaftliches Zusammenwirken vorliegt und damit das Handeln des einen dem

anderen zugerechnet werden kann (vgl. Bratpfannen-Fall BGH NJW 1966, 1823, aber auch

Hertel NJW 1966, 2418, Kion JuS 1967, 499).

c) So wenig die Alternativ-Formel (A 34) dann anwendbar ist, wenn eine gleiche und 38

gleichzeitige Wirkung der konkurrierenden Kausaireihen nicht nachweisbar ist (A36), so wenig

bedarf es ihrer umgekehrt, wenn feststeht, daß etwa das Gift des A tatsächlich schneller gewirkt

hat als das des B ; denn dann liegt genau genommen gar keine alternative Konkurrenz mehr vor,

sondern Alleinverursachung durch A. Wie sind solche Fälle zu lösen? Dort handelt es sich um

das Zusammenspiel von „überholender" Kausalität der Handlung des A einerseits, die als

tatsächlich erfolgskausal zurechnungsbegründend wirkt (A27), und des „überholten" Kausalanstoßes

durch B andererseits, der als abgebrochene « Kausalitat allenfalls Versuch begrunden

karin (A23)

2 Im Unterschied zur „alternativen" geht es bei der kumu1ativen" Kausahtat um Falle, in 39

denen zwar ebenfalls unabhangig voneinander Ursachen fur die Herbeifubrung des gleichen

Erfolgs gesetzt werden, dieser jedoch nur und erst aufgrund des Zusammenwirkens beider

eintritt so wenn A und B, ohne voneinander zu wissen, dem Opfer Gift beibringen, das jedoch

- weil jeweils zu niedrig dosiert - nur im Zusammenwirken tödlich ist. Hier steht zwar die

Erfolgskausalitat beider Handlungen außer Frage (S/S-Lenckner 83 vor § 13) Wie aber steht es

mit der objektiven Etfolgszurechnung? Könnte diese etwa dann verneint werden, wenn der A

69


Rücklichter-Fall Strafrecht 1

nicht mit einem „kumulierenden" Fehlverhalten des B zu rechnen brauchte (vgl. Rudolphi SK

51 a, 72 vor § 1 sowie oben A 1 7f.)? Oder wäre auf subjektiver Ebene ein Irrtum über eine

wesentliche Abweichung im Kausalverlauf einzuräumen (dazu Blutrausch-Fall Nr. 8), mit der

Folge, daß im Falle vorsitz1ichen Handelns nur Versuch in Betracht käme (so S/S-Lenckner 83

vor § 13)? Die gleiche Frage kann sich in Fällen stellen, in denen derselbe Titer verschiedene

aufeinander aufbauende Ursachen setzt, wie etwa im Scheunenbrand-Fall BGH NJW 1989,

2479, wo jedoch besser nicht von „kumulativen", sondern zutreffender von »mitwirkender«

Kausalität zu sprechen wäre (vgl. Küpper JuS 1990, 185, Rudolphi 5K 51 a vor § 1).

40 Damit zurück zum vorliegenden Fall, wo diese besonderen Kausalitätskonstellationen freilich

keine Rolle spielten. Offen waren aber noch folgende Fragen:

v. Zur Fahrlässigkeit des Verhaltens von A.

41 Selbst wenn man im Rücklichter-Fall die Kausalität (A 1 1) und auch die objektive Eifolgszurechnung

(A24) des Fahrens mit einem verkehrsunsicheren Fahrzeug bejaht, bleibt die Frage

nach der subjektiven Vorhersehbarkeit des tödlichen Erfolges. Auch diese hat der BGH bejaht

(E6-9). Wäre diese Auffassung auch heute noch haltbar?

42 - Zwar kommt es nach st. Rspr. weniger auf die Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs als auf

die des Eifolges an, hier also des tödlichen Auffahrunfalls; und ein solcher war bei fehlenden

43 Rücklichtern an sich zweifellos vorhersehbar. Immerhin soll aber der Kausalverlauf auch nach

der Rspr. dann keine Zurechnung begründen, wenn er außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt

(niiher Bluter-Fall StrafR IP Nr. 23, insbes. bei A 7ff.); das aber hätte hier - entgegen BGH

(E6) - jedenfalls im Hinblick auf das geradezu selbstmörderische Fehlverhalten des Polizeibeamten

nahegelegen.

44 - Dies um so mehr, als in der Zwischenzeit der »Vertrauensgrundsatz « auch vom BGH

anerkannt ist (Vorfahrt-Fall BGHSt 7, 1 1 8 in StrafR 1V Nr. 23 A 16 ff.); ein solches Vertrauen

muß - auch hier entgegen BGH (E 7, 8) - selbst der Verkehrssünder in das pflichtgemäße

Verhalten der Polizei setzen dürfen, zumal dann, wenn er in Ausführung einer polizeilichen

Weisung handelt.

45 - Was ist schließlich von dem Jngerenz-Argument bei E9 zu halten? Dieses mag für

Begründung und Ausmaß der Sorgfaltspflicht geeignet sein, nicht dagegen für die Vorhersehbarkeit;

denn erstere ist ein normatives Kriterium, letztere hängt entscheidend von faktischen

Voraussetzungen des individuellen Könnens ab ; und dieses ist nicht einfach dem Pflichtgrad

entsprechend steigerungsfähig. Daher wäre mit Hartung (NJW 1954, 41) die subjektive

Vorhersehbarkeit im Ergebnis zu verneinen.

46 VI. Wie ist das Verhalten des Polizeibeamten P zu beurteilen?

Da die vorzeitige und sorgfaltswidrige Entfernung der Warnlampe zumindest mitursächlich

für den tödlichen Unfall ( 222) geworden ist, besteht an der Kausalität seines Handelns kein

Zweifel. Daher hängt auch hier die Strafbarkeit letztlich von der subjektiven Frage der

Vorhersehbarkeit ab, namentlich davon, inwieweit P bei Entfernung der Lampe schon mit dem

Ingangsetzen der Kolonne und damit dem Entbehrlichwerden der Lampe rechnen konnte.

Keinesfalls könnte er sich aber mit dem vorangegangenen Fehlverhalten des Lastzugfahrers

entlasten, wird doch im Strafrecht - anders als nach § 254 BGB im Zivilrecht - das Verschulden

des Täters nicht einmal durch etwaiges Mitverschulden des Opfers aufgehoben, sondern

allenfalls in der Strafzumessung berücksichtigt (Jescheck 537, S/S-Stree § 46 Rn24).

Schrifttum: Allg. zur Kausalität vgl. die Lit.-Angaben zum Gesichtsschlag-Fall Nr. 4. Zu den besonderen

Problemen der „Unterbrechung des Kausaizusammenhanges", wie insbes. zur „abgebrochenen", „überho

lenden" und alternativen" Kausalität, vgl. Bindokat, Fahrlässige Beihilfe, JZ 1986, 421 ; Jakobs, Regreßverbot

beim Ertoigsdelikt, ZStW 89 (1977 1; Arthur Kaufmann, Die Bedeutung hypothetischer Erfolgsursachen

im Strafrecht, Eb. Schmidt-ES 227ff.; Kion, Grundfragen der Kausalität bei Tätungsdelikten, JuS 1967,

499ff.; Naucke, Über das Regreßverbot im Strafrecht, ZStW 76 (1964) 409; Roxin, Bemerkungen zum

Regreßverbot, Tröndle-FS 177; Schumann, Strafbares Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwartung

der Anderen, 1986; Spende!, Der Condicio-sine-qua-non-Gedanke als Strafmilderungsgrund, Engisch.FS

509ft.; Traeger, Der Kausaibegriff im Strafrecht und Zwiirecht, 1904; Walther, Eigenverantwortlichkeit

und strafrechtliche Zurechnung, 1991.

Speziell zum Rucklichter Fall vgl Anm Hartung NJW 1 954 41

70


Strafrecht 1 _ Untergebenen-Fall

Der subjektive Tatbestand bei Vorsatzdelikten Elemente des Vorsatzes -

Bewußtheitsstufen - dolus subsequens

BayObLG NJW 1977, 1974: Untergebenen-Fall

4 St 58/77 v. 28. 6. 1977

Sachverhalt: Der Unteroffizier A war in angetrunkenem Zustand von einem Stadtausgang in die Kaserne SV

zurückgekehrt. Dort suchte er die Teeküche auf, um seine Abendverpflegung abzuholen, für die er bereits am

Vormittag seine Essensmarke abgegeben hatte. Der Gefreite G - ein „Duz-Freund" des A aus einer anderen

Einheit- gab an diesem Tag die Verpflegung aus. Er sagte zu A in der irrtümlichen Annahme, dal3 dieser seine

Essensmarke noch nicht abgegeben hätte, er solle „seine Finger vom Essen lassen". Daraufhin entwickelte

sich ein Streit, in dessen Verlauf A gegen G tätlich wurde. Dabei dachten weder A noch G daran, daß zwischen

ihnen ein Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis bestand.

Zur Problemstellung: Daß A eine vorsätzliche Körperverletzung nach § 223 begangen hat, P

steht außer Zweifel. Fraglich war hingegen die Anwendbarkeit des (spezielleren) § 30 1

Wehrstrafgesetz (WStG). Danach wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis fünf Jahren

bestraft, „wer einen Untergebenen körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit beschiidigt".

Dabei ist - mangels anderer Bestimmung - vorsätzliches Handeln vorausgesetzt ( 3 1 WStG

i.V.m. §15 StGB).

- Worauf muß sich der Vorsatz erstrecken: Nur auf die Handlung (1tlichkeit) und/oder

ihren Erfolg (körperliche Auswirkung, Gesundheitsbeeinträchtigung)? Oder auch auf die

Eigenschaften des Täters (Vorgesetzter) oder Opfers (Untergebener)?

- Was sind die wesentlichen Vorsatzkomponenten : Wissen und Wollen ? Was ist damit jeweils

gemeint?

- Welche Anforderungen sind speziell an das Wissenselement zu stellen? Aus § 16 ergibt sich

zwar, daß nicht vorsätzlich handelt, wer einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen

Tatbestand gehört. Aber was ist dabei mit „kennen" gemeint? Muß der Täter den einzelnen

Tatumständen seine Aufmerksamkeit zuwenden (im Sinne einer „beachtenden Stellungnahme")

? Oder genügt ein bloß „latentes Wissen" bzw. ein „Parathaben unterhalb der aktuellen

Bewußtseinsschwelle"?

Das LG vertrat den Standpunkt, daß kein Vorsatz gegeben sei, wenn der 'fliter an einen

Tatumstand überhaupt nicht denke. Es lehnte deshalb eine Verurteilung aus § 30 1 WStG ab.

Dem BayObLG erschien ein solches Vorsatzverständnis zu eng:

Aus den Gründen: [19741 „1 Zwischen dem A und dem Verletzten G bestand ein Vorgesetenverhältnis E 1

i. S. von § 1 IV SoldG i. V. mit § 4 III der VO zur Regelung des militärischen Vorgesetztenverhältnisses. Da die

Mißhandlung des Gefreiten G innerhalb des Kasernenbereichs, einer umschlossenen militärischen Anlage,

begangen wurde und der A als Unteroffizier einer höheren Dienstgradgruppe als G angehörte, war der A im

Verhältnis zum Verletzten G Vorgesetzter kraft Dienstgrades, der Gefreite (3 sein Untergebener 1. S. von § 30 1

WStG. Daß der Gefreite G einer anderen Einheit angehSrte als der A, ist auf das Vorgesetztenverhältnis

ebensowenig von Einfluß wie der Umstand, daß beide zur Tatzeit „DuzFreunde" waren. Dies hat das LG an

sich auch richtig erkannt. Die Feststellungen weisen auch im übrigen den objektiven Tatbestand eines

Vergehens nach § 30 1 WStG aus.

2. Für den inneren Tatbestand eines Vergehens nach § 30 1 WStG ist allerdings Vorsatz erforderlich. Der 2

Täter muß wissen, daß er durch üble, unangemessene Behandlung nicht unerheblich auf den Körper eines

Untergebenen einwirkt und dadurch dessen körperliches hlbefinden beeinträchtigt. Bedingter Vorsatz 3

genügt. Der Vorsatz muß sich vor allem - und dies unterscheidet die Untergebenenmißhandlung von den

Körperverletzungsdelikten des StGB - auch darauf erstrecken, daß der Verletzte ein Untergebener, der Täter

also sein Vorgesetzter ist. Dies erfordert, daß der Täter zunächst einmal die tatsächichen Umstände kennt, 4

aus denen das im Tatbestand bezeichnete normative Merkmal „Untergebener" besteht und aus denen es sich

zusammensetzt. Diese zum Vorsatz erforderliche Kenntnis, sein Wissen, muß dem Täter i m Zeitpunkt der Tat 5

in aktuell wirksamer Vise gegeben sein (Rudolphi 5K1 § 16 Rn24 Sf5 Cramer 18 § 15 Rn43 50) Danach 6

liegt Vorsatz im gegebenen Fall sicher dann voi wenn sich der A bei der Tatausführung gedanklich mit dem

Umstand befaßt hat daß er einen Untergebenen vor sich hatte d h wenn er daran gedacht hat daß er im

Kasemenbereich handelte und daß 0 einer niedrigeren Dienstgradgruppe angehörte als er selbst

Es wäre aber eine Überspannung des tbrsatzbegriffs wollte man Vorsatz nur dann bejahen wenn der 7

Täter im Zeitpunkt der Tat sämtliche Tatumstände ausdrucklich i S eines Daran Denkens bedacht ihnen

also in jedem Augenblick der Tatausfuhrung die volle Aufmerksamkeit seines Bewußtseins zugewendet hätte

Vielmehr reicht es aus, daß die Kennfris der Tatbestandsmerkmate bei der Wiftensbildung des Täters

irgendwie wirksam georden ist und als „sachgedankIiches MiWewußtseW das Vorstellungsbild des Täters

begleitet hat Dazu genügt auch ein abgeschwächtes der gegenwärtigen Aufmerksamkeit entzogenes

71


Untergebenen-Fall

Strafrecht i

Bewußtsein von geringerem Deutlichkeitsgrad (h. M.: Rudolphi SK 1 § 16 Rn24, Dreher § 15 Rn3, SIS-

Cramer18 § 15 Rn40, 50-52, Bockelmann 12 75 Mezger-BIei AT 15 204f., Schroeder LK9 § 59 Rn 108, Roxin

8 ZStW 78 (1966), 248ff. Baumann 8 §26 II 3, Blei 116 116f.) Ein Wissen im Sinne eines bewußten Denkens,

eines Daran Denkens ist somit nach der herrschenden Meinung fur den Vorsatz nicht erforderlich

Zutreffend weisen deshalb auch Dreher-Lackner-SchWBJm (WStG § 30 Rn 1 1) wie auch Schölz (WStG2 § 30

Rn 12) darauf hin, daß es nicht erforderlich ist, daß der Täter bei Vornahme der Tathandlung über seine

Vorgesetzteneigenschaft (dem entspricht die Untergebeneneigenschaft) vordergründige Überlegungen anstellt

oder sich Uber das Unterordnungsverhältnis überhaupt nähere Gedanken macht und daß die Vorstellung

des Täters, einen Untergebenen vor sich zu haben, im Einzelfalle sogar so weit in den Hintergrund gerückt

9 sein kann, daß sie sich von einem nurlatenten Wissen nichtmehr wesentlich unterscheidet. Im Grundsatz ist

desalb auch Arndt (Vhrstrafrecht 218) zuzustimmen, der zwar den Irrtum, nicht Vorgesetzter zu sein, zu

Rechtfur vorsatzausschließend erklart jedoch darauf hinweist daß dazu nicht die beliebte Behauptung der

Täter habe nicht daran gedacht, daß er Vorgesetzter sei, genügt. Nur in dem vorstehend dargelegten Sinn,

wonach zur Aktualitat des Tterbewußtseins nicht ein Daran Denken begriffsnotwendig erforderlich ist ist

schließlich auch die Entscheidung RKG 1 138 (140) zu verstehen wonach der Umstand daß der Vorgesetzte

10 zur Zeit der Tatan seine Vorgesetzteneigenschaft nicht gedacht habe, den Vorsatz nicht ausschließt. Zu Recht

wird hier darauf hingewiesen, daß andernfalls Affekt- und Augenblickstaten kaum unter dem Gesichtspunkt

der Untergebenenmißhandlung erfaßbar wären.

ii 3. Den vorstehend dargelegten Grundsätzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Es führt zwar

zutreffend an, daß Vorsatz die Aktualität des Täterbewußtseins erfordere, verkennt aber, daß hierzu ein

Daran-Denken" in dem Sinne, daß der Täter bei Tatausführung ständig über alle Merkmale reflektiert, ihnen

also im Augenblick der Tatausfuhrung die volle Aufmerksamkeit des Bewußtseins zuwendet nicht erforderlich

ist Mit der Begrundung der A habe im Augenblick der Tat nicht daran gedacht daß G sein Untergebener sei

12 durfte sonach vorsätzliches Handeln nicht schon verneint werden. Der Umstand, daß [1975] der A einer

anderen Einheit angehörte und ein „Duz-Freund" des Untergebenen war, schließt weder den objektiven

Tatbestand noch die Feststellung aus daß dem A die Vorgesetzteneigenschaft in dem oben dargelegten Sinne

bewußt geworden ist. Auch die Alkohoibeeinfiussung des A hatnach den bisherigen Feststellungen offensichtlich

keinen solchen Grad erreicht, daß sie eine tiefgreifende Bewußtseinsstörung bedingt hätte"

Al Zur Erläuterung und Vertiefung: Die Entscheidung bildet den Auftakt zu einer Reihe von

Fällen (Nr. 6-9), bei denen es vornehmlich um Probleme des subjektiven (Unrechts-)Tatbestandes

geht. Grundbestandteil des subjektiven Tatbestandes ist nach heute h. M. (bei Vorsatzdelik -

ten) der Vorsatz (vgL Fliegen-Fall Nr. 3 A 89ff.); bloßer »Grundbestandteil" deshalb, weil es

nach Maßgabe der einzelnen Strafvorschriften besondere subjektive Unrechtselemente gibt

(z. B. Zueignungsabsicht bei § 242), die ebenfalls zum subjektiven Tatbestand gehören (näher

dazu Lederriemen-Fall Nr. 7 A 3 1 ff.). Was im einzelnen unter Vorsatz zu verstehen ist, ist im

StGB nicht näher bestimmt (vgl. demgegenüber § 5 ÖStGB; § 16 E 1962; § 17 AE). Immerhin

läßt sich aber dem Gesetz zweierlei entnehmen:

2 - Das Unrechtsbewußtsein ist kein Bestandteil des Vorsatzes (arg. § 17; näher dazu Verbotsirrtums-Fall

Nr. 14 A 39ff.).

3 -. Zum Vorsatz gehört hingegen die Kenntnis der Tatmstände, die unter die Merkmale des

gesetzlichen Tatbestandes fallen (Umkehrschluß aus § 16). Mit Bezug auf diese Kenntnis wird

auch vom Tatbewußtsein, vom Wissenselement bzw. von der intellektuellen oder kognitiven

Komponente des Vorsatzes gesprochen.

4 Die Frage, welche Anforderungen an dieses kognitive Element (Handeln in Kenntnis der

Tatumstände) zu stellen sind, steht im Mittelpunkt der Entscheidung (II). Darüber hinaus wird

zu erörtern sein, ob sich der Vorsatz auf dieses Element reduzieren läßt oder ob eine

selbständige voluntative Komponente (ein auf die Tatbestandsverwirklichung gerichteter Wille)

hinzutreten muß (III). Vorab empfiehlt sich jedoch ein kurzer Blick auf den objektiven

Tatbestand der Untergebenenmifihandlung nach § 30 1 WStG (1); denn er ist (nach überkommener

Auffassung) der Bezugspunkt des Vorsatzes.

1. Zum ren Tatbestand der Untergebenenmißhandlung ( 30 1 WStG).

Das BayObLG geht davon aus, daß der objektive Tatbestand des § 30 1 WStG erfüllt ist (El).

. . sich allein an dessen Wortlaut, so läßt sich dagegen kaum etwas einwenden. Die

Frage ist allerdings, ob dieser Straftatbestand - gemessen an seinem Regelungszweck - nicht zu

weit gefaßt ist. Die gegenüber § 223 erhöhte Strafdrohung ist u. a. damit begründet worden,

daß ein »nachdrücklicher Schutz der Untergebenen gegen mißbräuchliche Ausnutzung der dem

Vorgesetzten anvertrauten Gewalt erforderlich" sei (Schölz, WStG, 3. Aufl. 1988, § 30 Rn 1).

‚ ‚ egelungszweck her geht es demnach um Situationen, in denen das Vorgesetztenbenen-Verhä1tnjs

in irgendeiner Weise mitbestimmend für die Tat ist (z. B. Fußtritte

inen übermüdeten Soldaten, um diesen anzutreiben). Demgegenüber werden vom

in des § 30 1 WStG auch solche Mißhandlungen erfaßt, die rein privaten Charakter

md keinerlei Zusammenhang mit der Vorgesetztenstellung des Täters aufweisen. Um

72


Strafrecht 1

Untergebenen-Fall

diese Diskrepanz zwischen Regelungszweck und Wortsinn zu beseitigen, hat Köhler (GA 1981,

297) vorgeschlagen, den Tatbestand des § 30 1 WStG etwa so zu lesen: Wer „(als Vorgesetzter)

einen Untergebenen (als solchen) mißhandelt" . Eine ähnliche Restriktion wird beispielsweise

auch für § 223 b befürwortet: Mißhandlungen, die vom Arbeitgeber nicht unter Mißbrauch des

Abhängigkeitsverhältnisses zugefügt werden, sollen nur nach den allgemeinen Vorschriften

( 223, 223 a) zu bestrafen sein (Hirsch LK § 223 b Rn 10).

Eine solche Einschränkung einer nach ihrem Wortsinn zu weit gefaßten Regel auf den ihr 6

nach dem Regelungszweck zukommenden Anwendungsbereich nennt man restriktive Auslegung

bzw. - wenn sie den möglichen Wortsinn unterschreitet - teleologische Reduktion

( Larenz, Methodenlehre 341, 377). Vor dem Hintergrund einer solchen Einschriinkung kann

man Zweifel haben, ob das Verhalten des A den obektiven Tatbestand des § 30 1 WStG erfüllt.

Der Sachverhalt läßt nämlich die Möglichkeit offen, daß A den G nicht „als Untergebenen"

mißhandelt hat, daß es vielmehr unbeschadet des Anlasses - um einen »Streit unter Brüdern«

ging (Loos, Grenzen 276). Mangels hinreichender Anhaltspunkte muß diese Frage offen

bleiben. Im übrigen läßt sich auch darüber streiten, ob die von Köhler (GA 1981, 297)

befürwortete Einschränkung des § 30 1 WStG zwingend geboten ist.

II. Die kognitive Komponente des Vorsatzes. 7

Uber die Anforderungen, die an das „Wissenselement" des Vorsatzes zu stellen sind, herrscht

keine Einigkeit. Dabei fällt auf, daß hauptsächlich über abstrakte Lehrsiitze (Grundsätze,

Prinzipien) der Vorsatzdogmatik gestritten wird, daß hingegen - trotz unterschiedlicher

Ausgangspunkte - in der Beurteilung einzelner Fälle oder Fallkonstellationen weitgehende

Ubereinstimmung besteht. Der Untergebenen-Fall liefert dafür ein Beispiel: Es ist ganz

überwiegend anerkannt, daß eine Verurteilung aus § 30 1 WStG auch dann erfolgen kann, wenn

der Täter bei Begehung der Tat die Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung (Entsprechendes gilt

für das in § 223 II geforderte Verwandtschaftsverhältnis) nicht bedenkt. Hinsichtlich der

Prinzipien, aus denen dieses Ergebnis abzuleiten ist, besteht hingegen Streit. Eine Mindermeinung

operiert mit einer normativen Beschränkung des Vorsatzgegenstandes. Die h. M., auf

deren Linie auch die Entscheidung des BayObLG liegt, argumentiert hingegen mit einer

psychologisierenden Ausweitung des Vorsatzbegriffes. Im folgenden soll versucht werden, die

divergierenden Thesen zur kognitiven Komponente des Vorsatzes zu verdeutlichen. Dabei

werden aus Gründen der Ubersichtlichkeit zunächst die Grundsätze der traditionellen und nach

wie vor herrschenden Vorsatzdogmatik geschlossen dargestellt (dazu 1). Erst in einem zweiten

Schritt wird auf abweichende Auffassungen sowie auf neuere Entwicklungen einzugehen sein,

die das BayObLG noch nicht berücksichtigen konnte (dazu 2).

1. Grundsätze der traditionellen Vorsatzdogmatik. In der Entscheidung des BayObLG sind 8

vier sich zum Teil überschneidende Gesichtspunkte angesprochen, die im Hinblick auf die

kognitive Seite des Vorsatzes von Interesse sind, nämlich: Gegenstand und Umfang des

Tatbewußtseins (A 9 f.), die Modalitäten des Tatbewußtseins (A 1 1-15), die zeitliche Fixierung

des Tatbewußtseins (A 16-19) und - im Mittelpunkt der Entscheidung stehend - die Bewußtheitsstufen

(A20.-36). Welche Anforderungen sind unter diesen vier Aspekten an den Vorsatz

zu stellen?

a) Gegenstand und Umfang des Tatbewußtseins (E2-.4): Worauf muß sich der Vorsatz 9

beziehen? Was im einzelnen muß der Täter wissen?

- Die h. M. geht - in Anlehnung an den Wortlaut des § 16 - davon aus, daß sich der Vorsatz

auf die Verwirklichung des gesamten objektiven Tatbestandes erstrecken muß (Jakobs 8/43 ff.,

Jescheck 261, S/S-Cramer § 15 Rn 15ff., 41 ff., Rudolphi SK § 16 Rn 16ff., 20). Der Täter muß

also alle Umstände „kennen" und alle Ereignisse „voraussehen", die das im jeweiligen Tatbestand

beschriebene Unrecht begründen oder modifizieren. Dementsprechend hat man den

Vorsatz auch bezeichnet als „Spiegelbild der die Tat charakterisierenden Merkmale im Täterbewußtsein"

(M-Zipf 1 22/12, S/S-Cramer § 1 5 Rn 40). Zum »gesetzlichen Tatbestand" ( 16)

gehören nach h. M. (zu abweichenden Ansichten A 38ff.) die Tätermerkmale einschließlich der

Beziehungsverhältnisse, die Merkmale der tatbestandsmäßigen Handlung einschließlich der

Situationsbeschreibung sowie - bei Erfolgsdelikten - der Eintritt des tatbestandsmäßigen

Eifolges und die Voraussetzungen der objektiven Zurechnung (vgl. zum objektiven Tatbestand

Fliegen-Fall Nr. 3 A 1 12). Damit ist freilich noch nicht geklärt, wie genau sich Vorstellung und

Wirklichkeit entsprechen müssen (näher dazu Blutrausch-Fall Nr. 8). Mit Bezug auf § 30 1

WStG läßt sich aber feststellen : Das Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis ist ein unrechtsrelevanter

Tatumstand. Der Täter muß also wissen, daß er einen Untergebenen mißhandelt. Davon

ist auch das BayObLG ohne weitere Begründung ausgegangen (E3).

- Was ist gemeint, wenn es bei E4 heißt, daß der Täter »zunächst einmal die tatsächlichen 10

73


Untergebenen-Fall

Strafrecht

Umstände kennen" müsse, aus denen sich das normative Merkmal „Untergebener" zusammen

setzt? Ist mehr erforderlich als die Kenntnis der tatsächlichen Umstände? Was ist ein „normati.

ves Merkmal"? Der Ausdruck »Untergebener" - gleiches gilt mutatis mutandis z. B. für die

Merkmale »fremd" in § 242 und »Urkunde" in § 267 - bezeichnet eine Eigenschaft, die eine

Person nicht von Natur aus besitzt, die vielmehr nur kraft gesellschaftlicher Konvention

existiert (vgl. Koch/Rüßmann, Begründungslehre 201/203). Mit Bezug auf solche Eigenschaften

wird von »normativen" Tatumständen gesprochen: nämlich solchen Gegebenheiten, die »nur

unter logischer Voraussetzung einer Norm vorgestellt und gedacht werden können" (Engisch

Mezger-FS 147). Von einem Kennen normativer Tatumstände kann also - und das erklärt die

Bemerkung des BayObLG bei E4 - nicht schon dann die Rede sein, wenn der Täter den

Sachverhalt in rein tatsächlicher Hinsicht wahrgenommen hat. Erforderlich ist vielmehr, daß er

die soziale Bedeutung erfaßt, die bestimmten Tatsachen zugewiesen ist (sog. Paralleiwertung in

der Laiensphäre; näher zum Ganzen Parteiverrat-Pall Nr. 16 A24 ff.).

11 b) Modalitäten (Formen) des Tatbewußtseins: Es gibt vielerlei Formen der kognitiven Einstellung

eines Menschen zu bestimmten Aussagen bzw. den dadurch beschriebenen Zuständen

und Ereignissen. Man kann beispielsweise den Sachverhalt, daß die mißhandelte Person ein

Untergebener ist oder daß eine bestimmte Handlung einen Körperverletzungserfolg bewirkt,

für ausgeschlossen, für unwahrscheinlich, für möglich, für wahrscheinlich oder für sicher

halten. Man kann - um einige weitere Begriffe aus dem reichhaltigen Repertoire der Umgangssprache

ins Spiel zu bringen - meinen, vermuten, bezweifeln, damit rechnen, glauben,

annehmen, überzeugt sein oder auch wissen, daß ein solcher Sachverhalt vorliegt. Welche

Anforderungen sind insoweit an das Tatbewußtsein bzw. an den Vorsatz zu stellen? Muß der

Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich, für wahrscheinlich oder für sicher halten?

Nach herkömmlicher Auffassung sind zwei Formen des Tatbewußtseins (Wissensformen,

Überzeugungsgrade) zu unterscheiden, nämlich „sicheres Wissen" (,‚Für-sicher-Halten",

»überzeugt sein") und »unsicheres Wissen" (,‚Für-möglich oder Wahrscheinlich-Halten").

Diesen zwei Formen des Tatbewußtseins werden drei Arten des Vorsatzes gegenübergestellt

(näher dazu Lederriemen-Fall Nr. 7; vgl. auch Samson JA 1989, 449), wobei wie folgt zu

differenzieren ist:

12 - Im allgemeinen genügt, wie bei § 30 1 WStG (E 3), bedingter Vorsatz (auch: dolus

eventualis). Dies bedeutet für die kognitive Seite des Vorsatzes (und vorbehaltlich der Frage

nach einer zusätzlichen - voluntativen - Komponente) : Es reicht grundsätzlich aus, daß der

Täter das Vorliegen der Tatumstände bzw. den Eintritt der tatbestandsrelevanten Folgen

(ernsthaft) für möglich hält.

13 - Einzelne Vorschriften setzen allerdings ein Handeln »wider besseres Wissen" (z. B. § 164,

187) bzw. ein »wissentliches" Verhalten (z. B. § 258, 283 a) voraus. Damit ist „sicheres

Wissen" bzw. direkter Vorsatz (auch: dolus directus 2. Grades, mittelbarer Vorsatz) gemeint.

Bedingter und direkter Vorsatz unterscheiden sich demnach auf der Ebene der kognitiven

Einstellung.

14 - Wie der bedingte Vorsatz, so setzt auch die Absicht (auch: dolus directus 1 . Grades,

unmittelbarer Vorsatz) in kognitiver Beziehung nur voraus, daß der flter die Tatbestandsverwirklichung

(ernsthaft) für möglich hält. Die Differenzierung zwischen sicherem und unsicherem

Wissen ist insoweit bedeutungslos. Absicht einerseits und bedingter oder direkter Vorsatz

andererseits unterscheiden sich nicht auf kognitiver, sondern auf voluntativer Ebene.

15 Was ergibt sich daraus für den vorliegenden Fall? Daß A um seine Vorgesetztenstellung in

einem bestimmten - dispositionalen - Sinne »sicher wußte", steht außer Zweifel. Die Frage ist

nur, ob dieses Wissen »bei Begehung der Tat" ( 1 6) in aktuell wirksamer Weise vorhanden war

und vorhanden sein muß.

16 c) Zeitliche Fixierung des Tatbewußtseins: Die für den Vorsatz erforderliche Kenntnis muß

»bei Begehung der Tat", d. h. zum Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen (E5; zur Problematik

bei zweiaktigen 1 elikten vgL Schroeder LK § 16 Rn 1 12). Das ist in doppelter Hinsicht von

Bedeutung:

17 - Es genügt nicht, daß dem Täter die Sachlage erst nach Vornahme der objektiv tatbestandsmäßigen

Handlung bewußt wird (sog. dolus subsequens). In diesem Falle kann nur noch ein

vorsätzliches Unterlassungsdelikt in Betracht kommen, und zwar dann, wenn der tatbestandsridbar

ist und der Täter dies weiß (M-Zipf 1 22/20ff.).

18 Daß diese Selbstverständlichkeit nicht immer beachtet wird, zeigt der Sickerblutungs-Fal! BGH JZ 1983,

864 m.Anm. Hruschka: A hatte seine Ehefrau (ohne Tötungsabsicit) geschlagen. Um weiteren Mißhandlurgen

zu entgehen, versuchte diese zu flüchten. Dabei stolperte sie und schlug mit dem Gesicht so hart auf dem

Fußboden auf, daß sie regungslos liegenblieb. A trat nunmehr mit voller Micht mehrmals in das Gesicht der

Frau, wobei er damit rechnete, daß seine Fußtritte tödlich sein könnten. Die Frau verstarb nach mehreren

Stunden an einer Sickerblutung im Gehirn. Ursächlich dafür waren aber nicht die Fußtritte, sondern die

74


Strafrecht 1

Untergebenen-Fall

Verletzungen, die sich die Frau bei dem Sturz zugezogen hatte. Gleichwohl verurteilte das LG den A wegen

vollendeten Totschlags, weil ein „Gesamtgeschehen" vorliege. Daß A nicht bereits die Sturzver(etzung als

Todesursache eingerechnet habe, ergebe nur eine unwesentliche Abweichung des vorgestellten vom wirklichen

Kausalverlauf (zur Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf vgl. Blutrausch-Fall Nr. 8 A 1 3ff.). Der

BGH hat das Urteil (mit Recht) aufgehoben:

„Der Tatvorsatz muß im Zeitpunkt der Handlung vorliegen. Einen der Handlung nachfolgenden Vorsatz

(dolus subsequens) gibt es nicht (Jescheck 3 236; Schroeder LK § 16 Rn 11 1); er wäre mit dem Schuldprinzip

unvereinbar. Daher tritt strafrechtliche Haftung wegen vollendeter Vorsatztat nur ein, wenn die vom Vorsatz

getragene Handlung den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeigeführt hat (vgl. BGH VRS 40, 14/15; BGH GA

1 958, 1 09; BGH bei Holtz MDR 1 979, 279; Wolter MDR 1 981 ‚ 441 ; Hruschka JuS 1 982, 31 7). Gegen dieses

Grundprinzip des Strafrechts verstäßtdas LG, indem es die mitTötungsvorsatz geführten Tritte des A und sein

unvorsätzliches Vorverhalten, das ursächlich für den Tod des Opfers war, miteinander verknüpft. Eine solche

Verknüpfung wird auch nicht durch eine Gesamtbetrachtung des zum Tod der Ehefrau führenden Geschehensablaufs

zulässig. Der Begriff des „Gesamtgeschehens" ist dem Strafrecht fremd. Die Rechtsfigur der

natürlichen Handlungseinheit, die das LG bei seiner Begriffsbildung geleitet haben mag, dient lediglich der

Abgrenzung von Tateinheit und Tatmehrheit im Sinne der § 52, 53. Sie ersetzt nicht den haftungsbegründenden

Sachverhalt. Eine Abweichung des vorgestellten vom wirklichen Kausalverlauf schließlich setzt voraus,

daß sich der Täter vor seiner zum Erfolg führenden Handlung etwas vorgestellt, also den Tatvorsatz gehabt

hat; an entsprechenden Feststellungen fehlt es hier'.

- Auch früheres Wissen, das im Augenblick der Tat nicht mehr gegenwärtig ist (sog. dolus 19

antecedens), reicht nicht aus; nach h. L. selbst dann nicht, wenn es dem Täter als potentielles

Wissen zur Verfügung steht, also reproduzierbar wäre (vgl. S/S-Cramer § 15 Rn 50 ; Rudolphi

SK § 16 Rn24).

d) Bewußtheitsstufen: Mit dem Stichwort „potentielles Wissen" ist bereits der nächste 20

Aspekt angesprochen, der im Zentrum der Entscheidung steht: die Frage nach der erforderlichen

Bewußtheitsstufe (auch: Bewußtseinsintensität, Intensität des Wissens, Bewußtseinsform).

Muß der Täter die einzelnen Tatumstände „bewußt erfassen", muß er ihnen seine

Aufmerksamkeit zuwenden? Gibt es einen bestimmten »Mindest-Bewußtheitsgrad"? Können

auch (in bestimmtem Sinne) unbewußte psychische Inhalte vorsatzbegründende Aktualitit

haben?

Problemlos sind Fälle, in denen der Handelnde die fraglichen Tatumstände reflektiert, sie 21

zum Gegenstand ausdrücklicher Beachtung macht, ihnen seine Aufmerksamkeit zuwendet

(E6). Schwierigkeiten bereitet hingegen das Phänomen, daß der Täter um bestimmte Gegebenheiten

zwar weiß (,‚Wissen" i. 5. einer Disposition), im Augenblick der Handlung aber nicht

daran „denkt", sein Wissen nicht aktualisiert. Dieses Phänomen taucht insbesondere hinsichtlich

solcher Tatumstände auf, die für den Handelnden in der konkreten Situation nebensächlich

und/oder selbstverständlich sind (er weiß, daß er Beamter bzw. Vorgesetzter ist, daß er eine

Dienstpistole bei sich führt u. dgl., denkt aber im Handlungszeitpunkt nicht daran). Ob und

wie sich in solchen Fällen Vorsatz begründen läßt, wird kontrovers diskutiert. Der Zugang zu

diesem Problemkomplex wird durch eine uneinheitliche und nicht immer klare Terminologie

erschwert. Darüber hinaus dürfte auch in der Sache bislang keine allseits befriedigende Antwort

gefunden sein. Der Meinungsstand (innerhalb der h. L.), der hier nur grob und lückenhaft

skizziert werden kann, stellt sich wie folgt dar:

aa) Die Lehre vom „sachgedanklichen Mitbewußtsein" : Nach ganz überwiegender Meinung 22

setzt Vorsatz ein aktuelles Wissen, ein bewußtes Erfassen (Wahrnehmen, Erkennen) der

Tatumstände voraus (E 5). Ein bloß potentielles Wissen reicht demnach nicht. Andererseits ist

anerkannt, daß aktuelles (aktuell wirksames) Wissen auch in Form eines unreflektierten,

abgeschwächten, der gegenwärtigen Aufmerksamkeit entzogenen Bewußtseins vorliegen kann.

Dieses unreflektierte „Parathaben" wird inzwischen vielfach als sachgedankliches Mitbewußtsein

bezeichnet (E 7; Wessels 1 71, Rudolphi § 16 Rn 24, S/S-Cramer § 15 Rn 52). Zum Teil wird

- gleichbedeutend - auch von einem „latenten Wissen" (Kienapfel AT 242) bzw. von einem

„Parathaben unterhalb der aktuellen Bewußtseinsschwelle" (D-Tröndle § 1 5 Rn 3) gesprochen.

Was genau ist darunter zu verstehen? Unter welchen Voraussetzungen kann von dieser

Bewußtseinslage ausgegangen werden ? Der Begriff des sachgedanklichen Mitbewußtseins ist

ein Konglomerat aus zwei verschiedenen Konzepten:

(1) Die Unterscheidung zwischen Sprachdenken und Sachdenken hat Schmidhäuser (1 7/ 23

65 ff., H. Mayer-FS 317 ff.) in die strafrechtliche Diskussion gebracht. Er will damit vor allem

auf das Phänomen hinweisen, daß der Mensch komplexe Situationen mit einem Blick wahrnehmen

und begreifen kann, ohne sie gedanklich zu verbalisieren. Dies ist möglich, wenn und weil

ein Gegenstand oder eine Situation für den Handelnden nicht neu ist, soweit also ein

Erfahrungsschatz besteht, der angesichts bestimmter Sachverhalte gleichsam automatisch (ohne

Reflexion) reproduziert wird und zu einer zutreffenden Erfassung des Wahrgenommenen führt.

Es ist deshalb nicht notwendig, daß sich die erkennende Identifikation von Gegenständen oder

75


76

6___Untergei,enen-FaU Strafrecht 1

Sachverhalten in Form einer mehr oder weniger ausdrücklich gedanklich vollzogenen sprachlj -

chen Benennung abspielt (vgl. auch Schewe, Bewußtsein 141 f.). Sie kann im Bereich des

Vorsprachlichen bleiben:

24 Schmidhäuser (EL Mayer-FS 326): »Sachdenken nennen wir nun den sprachfreien meinenden Umgang mit

den Dingen selbst Es vollzieht sich in unmittelbarer Erfahrung mit den Dingen auf dem Grunde einer

sozusagen bildhaften Erinnerung, die die ursprünglich durch Sprache erfahrene Sache in den Bereich

sprachfreien Denkens übernommen hat Sprachdenken ist dagegen das Denken, das sich vollzieht, indem

der Denkende spricht, mit anderen oder mit sich selbst Auch stilles Selbstgespräch ist Sprachdenken. Zum

Denken bedürfen wir der Sprache nur, wo wir die Sprache selbst im Sachdenken nicht schon haben."

25 Auch sachgedankliches Tatbewußtsein ist demnach aktuelles Bewußtsein. Nur das Phänomen

des sachgedanklichen Bewußtseins, so meint Schmidhäuser (1 7/66), mache verständlich, daß die

Gerichte bei raschen Taten den Vorsatz haufiger auch dann be jahen, wenn der Tater erklare, bei

der Tat »nichts gedacht" zu haben Es konne sein, daß der Tater in solchen Fallen „im Wege

seelisch-geistigen Einfuhlens" dahin zu verstehen sei, er habe sachgedanklich das Tatbewußtsein

gehabt.

26 Was ergibt sich daraus im vorliegenden Fall für den Vorsatz des A? Nicht viel; denn ob das

Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis (wenigstens) sachgedanklich vorhanden war, ist eine

offene Frage Daran andert auch die Tatsache nichts, daß A sich dieses Verhaltnis ohne

Erinnerungsleistung hätte vergegenwärtigen können.

27 (2) Daß das intellektuelle Vorsatzelement auch in Form eines bloßen Mitbewußtseins vorliegen

kann, diese assoziationspsychologisch inspirierte Annahme geht auf Platzgurnrner (Bewußtseinsform

81 ff.) zurück. Er versteht unter Mitbewußtsein „ein Bewußtsein, das zwar

nicht explizit beachtet wird, das aber mit einem anderen beachteten Bewußtseinsinhalt mitbewußt

ist und iinplicite notwendig auch mitbeachtet werden muß". Ein solches (Mit-)Bewußtsein

sei vor allem bei zwei Gruppen von Tatbildmerkmalen zu bejahen:

28 - Zur einen Gruppe gehörten (u. a.) insbesondere mehr oder weniger dauernde Pflichtverhältnisse

oder Qualitäten des Täters (z. B. Amtsträgereigenschaft). Sie seien Bestandteil seines

ständigen Begleitwissens" . Der unwiderlegliche Nachweis der Existenz solcher mitbewußter

Inhalte soll darin zu sehen sein, daß es zahlreiche Fakten und Sinnbezüge gibt, an die der

Mensch nicht ständig denkt, die er sich aber jederzeit ohne Erinnerungsleistung vergegenwärtigen

kann.

29 - Bei der anderen Gruppe geht es uni Bedeutungen, Eigenschaften und Sinnbezüge, die den

sinnlich wahrnehmbaren Objekten anhaften". Insoweit sei das Mitbewußtsein darin begründet,

daß das Erfahrungswissen, welches der Mensch um bestimmte Objekte besitzt, notwendig

in den Akt der Wahrnehmung mit einfließe:

30 Platzgummer a. a. 0. 83: ‚Ner nach einer erregten Auseinandersetzung mit seinem Vater alle Selbstbeherrschung

verliert und tätlich wird, wird vielleicht nicht eigens daran denken, daß der andere sein Vater ist

[bedeutsam für § 223 II] . . . [84] Auch wer weiß, dß das von ihm geschlechtlich mißbrauchte Kind der

Nachbarin erst 13 Jahre alt ist (bedeutsam bei § 1761, wird sich das im entscheidenden Augenblick vielleicht

nicht ausdrücklich vor Augen führen. Trotzdem wird man hier den Vorsatz auch bezüglich dieser Bedeutungen

und Eigenschaften ohne weiteres bejahen, und dies mit Recht. Der Grund liegt darin, daß der Täter solche

Umstände auch dann, wenn er sie nicht besonders ins Auge faßt, doch zwangsläufig mitdenken und auch mit

in Rechnung stellen muß. Das ergibt sich aus der Psychologie der Wahrnehmung. Der Mensch kann nämlich

nicht umhin, die äußeren Eindrücke, die an sein Sinnesorgan dringen, sofort in sein Erfahrungswissen

einzuordnen und auf diese ise zur Wahrnehmung zu gestalten, die zur Auffassung des Gegenstandes der

Außenwelt führt."

31 Was bedeutet das für den vorliegenden Fall? Kann man demnach sagen, daß dem A das

Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis »zwangsläufig mitbewußt" war bzw. zu seinem „ständigen

Begleitwissen" gehörte? Die von Platzgummer genannten Beispiele scheinen dies nahezulegen.

Eine entsprechende Schlußfolgerung wäre jedoch voreilig:

32 Es gibt keine gesicherten Erkenntnisse darüber, wie weit der Kreis des Mitbewußten

allgemein und bei Personen mit bestimmten Erfahrungen in bestimmten Situationen speziell

reicht (Jakobs 8/12 f.; Frisch, Vorsatz 181 ff., A. Kaufmann-GedS 31 7ff.). Ob die Vorgesetzteneigenschaft

zu jenen Umständen gehört, die bei einer tätlichen Auseinandersetzung implizite

notwendig mitbeachtet werden müssen, ist durchaus zweifelhaft. Die Vorgesetzteneigenschaft

ist nämlich relativ nicht nur in bezug auf Personen (Untergebene), sondern auch auf Situationen.

Deshalb ist es, zumal bei einer Auseinandersetzung unter Duz-Freunden, denkbar, daß

das Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis „ausgeblendet bleibt" oder derart in den Hintergrund

tritt, daß von einem »aktuell wirksamen Wissen « keine Rede sein kann. Die Lehre vom

(zwangsläufigen) Mitbewußtsein trägt die Gefahr in sich, solche gegensätzlichen Beurteilungs-


Strafrecht 1

Untergebenen-Fall

möglichkeiten zu überspielen und damit das Vorsatzerfordernis auszuhöhlen (Köhler GA 1981,

285, 292f.).

bb) Die Lehre vom „aktuellen Erlebnisfeld". Eine von der Mitbewußtseinslehre abweichende 33

Konzeption hat auf gestaltpsychologischer Basis Schewe (Bewußtsein und Vorsatz 1967)

entwickelt. Seine Kritik an der h. M. : Es sei verfehlt, Aktualitt" im Sinne von „Bewußtheit"

zu begreifen und den Vorsatz als eine Summe von einzelnen psychischen Inhalten von

bestimmtem „Mindest-Bewußtheitsgrad" aufzufassen. Bei den anstehenden Problemen gehe es

genau genommen nicht nur um die Frage des Bewußtheitsgrades, sondern darum, ob und unter

welchen Voraussetzungen (in bestimmtem Sinne) „unbewußte" psychische Inhalte vorsatzbegründende

Aktualität im Handeln haben könnten. Schewe bejaht dies, wenn und soweit es sich

um psychische Bestände handelt, die zum „aktuellen Erlebnisfeld" gehören. Was ist darunter zu

verstehen? Das „aktuelle Erlebnisfeld" ist (nach dieser Auffassung) gegliedert in das „Thema"

und das „thematische Feld" (auch : Bezugssystem, Hintergrund):

- »Thema « ist das, was als Gegenstand (mehr oder weniger) ausdrücklicher Beachtung im 34

Bewußtsein vorhanden, d. h. vom thematischen Feld abgehoben ist. Dies können - wegen der

Begrenztheit des menschlichen Bewußtseinsbereichs oder Aufmerksamkeitsumfanges - immer

nur einige wenige Inhalte zugleich sein. Nur hinsichtlich der Teilbereiche dieses Themas wird in

der Gestaltpsychologie von „Bewußtheits- oder Beachtungsgraden" gesprochen.

- Das „thematische Feld « stellt im allgemeinsten Sinne das Gebiet dar, in dem sich das 35

gestaithaft ausgesonderte Einzelgebilde (das Thema) befindet. Es handelt sich dabei um

psychische Bestände des aktuellen Erlebnisfeldes, die sich notwendig der vollen Bewußtheit

entziehen; notwendig deshalb, weil der Bewußtseinsumfang begrenzt ist. Gleichwohl haben

diese Bestände grundlegende Bedeutung für das Erleben und Verhalten, denn sie sind als das

jeweils Umfassendere zugleich Voraussetzung und Basis für die bewußteren Vorgänge (Schewe,

Bewußtsein 1 14): »Ihre Unscheinbarkeit ist die Unscheinbarkeit des Selbstverständlichen, das

im spezielleren Wahrnehmen, Denken und Handeln dessen Grundlage bildet und als unproblematisch,

erledigt, bewältigt, die Voraussetzung für die weiteren oder spezielleren, dem Ausgesonderten

zugewendeten psychischen Vorgänge ist" . Aktualität ist demnach nicht identisch mit

bewußter Zuwendung. Auch die nicht mehr ausdrücklich beachteten, in diesem Sinne „unbewußt"

gewordenen, im Gedächtnis gespeicherten Bestände sind im jeweils gegenwärtigen

Erleben und Verhalten als mit den bewußten Beständen integrierte Inhalte wirksam. Sie gehören

damit den psychisch bewältigten Umweltbeständen an und müssen deshalb - so Schewe

(Bewußtsein 120 ff.) - als „vom Vorsatz umfaßt" gelten.

Hat im vorliegenden Fall A vorsätzlich i. S. des § 30 1 WStG gehandelt? Gehört das 36

Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnis zum »thematischen Feld" ? Diese Frage ließe sich wohl

nur dann eindeutig bejahen, wenn A dem G in irgendeiner Weise als Vorgesetzter entgegengetreten

wäre (vgl. A 5 f.). Insoweit bestehen aber gerade Zweifel. Es bleibt also die Möglichkeit,

daß das Wissen um die Vorgesetztenstellung (als bloß »potentielles Wissen") nicht in das

aktuelle Erlebnisfeld einbezogen war.

cc) Zwischenbefund: Die „psychologisierenden" Lösungsansätze, die in der einen oder 37

anderen Form zu begründen versuchen, daß „aktuelle Kenntnis" bzw. „aktuell wirksames

Wissen" auch dann vorliegen kann, wenn der Täter an den fraglichen Tatumstand nicht denkt,

führen jedenfalls im Untergebenen-Fall zu keinem klaren Resultat. Um so mehr Beachtung

verdienen normative Lösungsvorschläge, die mit dem Grundsatz der überkommenen Lehre

brechen, wonach sich der Vorsatz - verstanden als aktuelles Wissen - auf die Verwirklichung

des gesamten Deliktstatbestandes erstrecken muß (A 9).

2. Neuere Entwicklungen in der Vorsatzdogmatik. In der Strafrechtsliteratur wird seit 38

langem bezweifelt, ob sich das aktuelle Tatbewußtsein auf die Tätermerkmale (z. B. Amtsträger,

Anwalt) erstrecken muß (vgl. Armin Kaufmann, Normentheorie 148 ff.). Andere Autoren

haben behauptet, daß der Kausalverlauf(vgl. etwa LK-Schroeder § 16 Rn 17ff., 29) oder das in

den § 174 1 Nr. 1, 176, 182 vorausgesetzte Alter des Opfers (vgl. Schmidhäuser 13/8) nicht zum

»gesetzlichen Tatbestand" i Sv § 16 »gehöre". Die traditionelle und nach wie vor herrschende

These von der Vorsatzrelevanz aller objektiven Tatbestandsmerkmale (A 9) ist also keineswegs

unbestritten. Eine geschlossene Alternative zur traditionellen Vorsatzdogmatik hat allerdings

erst Frisch (Vorsatz und Risiko, 1983) entwickelt. Seine auf den ersten Blick radikal erscheinenden

Gegenthesen können hier nur angedeutet werden (einen guten Uberblick über die Monographie

von Frisch gibt Küper GA 1987, 479):

- These 1: Bezugspunkt des Vorsatzes ist - entgegen der h. M. und der Formulierung des 39

§ 16 1 - nicht der gesamte objektive Tatbestand, sondern nur das tatbestandsmäßige Verhalten

in seiner relevanten (rechtsgutsverletzenden) Risikodimension (grds. zust. Herzberg JR 1986,

6, 8; JuS 1986, 249, 259; Zielinski AK § 15, 16 Rn 12ff., 30ff., 74f.; zum Verhaltensunwert

77


Untergebenen-Fall Strafrecht 1

vgL Nr. 3 A 98 ff.). Gestützt wird diese These u. a. auf den Grundgedanken der - im Vergleich

zur Fahrlässigkeit - »hervorgehobenen Vorsatzbestrafung" (dazu auch Hassemer A. Kaufmann-GedS

294). Dieser sei in einer gesteigerten personalen Fehlleistung und in einer erhöhten

sozialpsychologischen Gefahr zu sehen:

40 Frisch, Vorsatz 94ff., 1 01 f.: um sein Verhalten im so verstandenen Sinne [Setzung eines normrelevan.

ten Risikos] weiß, verfügt im Wissensbereich nicht nur über alles, worauf es für eine normgemäße Entscheidung

(von der vorsatzirreievanten Normkenntnis selbst einmal abgesehen) ankommt, hat also die besten

Voraussetzungen für ein normgemäßes Handeln. Er setzt auch, handelt er bei dieser Sicht doch, jene

präventionsrelevanten Daten, die allgemein tragend hinter der hervorgehobenen Vorsatzbestrafung stehen.

Und er macht sich überdies durch sein so verstandenes Handeln bei Kenntnis auch jener qualifizierten

persönlichen Fehlleistung schuldig, die es legitimiert, bei Vorhandensein der genannten [generalpräventiven]

Bedrfnisse in besonderem Maße strafend zu prävenieren."

41 - These 2: Es gibt nur eine einheitliche Wissensform des Vorsatzes (Frisch, Vorsatz 1 15 ff,

192ff., 341 f., 492ff.): Die Lehre von der besonderen Vorsatz- bzw. Wissensform des „Fürmöglich-Hakens"

(A 1 1 ff.) sei überflüssig und inadäquat. Es gehe nicht um eine Wissenssonderform,

sondern um ein normales Wissen (i. S. eines „Für-sich-so-Sehens") in bezug auf einen

besonderen Gegenstand, nämlich das objektive Risiko der Tatbestandsverwirklichung (A39).

Der Titer müsse für sich von jenem Risiko ausgehen, das dem Gesetzgeber Grund für die

Mißbilligung und das strafbewehrte Verbot bestimmter Verhaltensweisen sei. Dieses Wissen um

die der Handlung innewohnende Gefahr der Tatbestandsverwirklichung beschreibe den Vorsatz

schlechthin.

42 Es ist wichtig zu sehen, daß diese These von Frisch auf einer relativ einfachen Umstrukturierung

beruht. Wenn man den Gegenstand des Tatbewußtseins modifiziert, also nicht mehr die

Tatbestandsverwirklichung (A9), sondern das Risiko der Tatbestandsverwirklichung als Bezugspunkt

des Vorsatzes begreift, dann kommt man auf subjektiver Ebene zwanglos zu einem

»normalen" Wissen. Der Unterschied zwischen dem „sicher wissenden" und dem „fürmöglich-haltenden"

Täter wird damit von der Ebene der Wissensform auf die Ebene des

Wissensinhaltes bzw. -gegenstandes verlagert (Frisch, Vorsatz 195). Auch in Rspr. und Literatur

finden sich gelegentlich Formulierungen, die eine solche Umstrukturierung beinhalten. So

z. B. im Aufhänge-Fall BGH NStZ 1983, 365, wo es heißt: „Bedingter Vorsatz setzt beim Täter

das Wissen, d. h. hier die Erkenntnis voraus, sein Handeln sei so gefährlich, daß es nicht nur zu

einer Verletzung, sondern möglicherweise sogar zum Tode des Opfers führen könne" (vgl.

ferner Jescheck 269). Weitere Konsequenzen - i. S. einer einheitlichen Wissensform - werden

daraus freilich nicht gezogen.

43 Folgt man Frisch, so wird der (nach traditioneller Formulierung) für-möglich-haltende Täter

zum Grundtypus des vorsätzlich handelnden Täters. „Absicht" und „sicheres Wissen" verkörpern

dann nichts weiter als spezielle intentionale Zustände (vgl. Fliegen-Fall Nr. 3 A28), bei

deren Vorliegen die »Entscheidung des Täters gegen das Rechtsgut" besonders evident ist und -

gemessen am »Normalfall" - zusätzliche general- und spezialpräventive Bedürfnisse weckt

(Frisch, Vorsatz 496ff., A. Kaufmann-GedS 311).

44 - These 3: Eine ganze Reihe von Tatumständen, die heute bevorzugte Anwendungsfälle der

Lehre vom Mitbewußtsein (A27ff.) sind, scheiden für eine funktional ausgerichtete Vorsatzlehre

schon als Vorsatzbezugspunkt aus. Hinsichtlich dieser Tatumstände sei kein aktuelles

Wissen (also kein Vorsatz) erforderlich, es genüge jederzeitige Verfügbarkeit (Frisch, Vorsatz

185ff.).

45 Um welche Art von Tatumständen soll es sich aber dabei handeln? Wie läßt sich begründen,

daß jederzeitige Verfügbarkeit ausreicht? Frisch rekurriert auch in diesem Zusammenhang auf

die »Ratio der hervorgehobenen Vorsatzbestrafung" (A 39 f.), nämlich die gesteigerte Gefährlichkeit

und die besondere personale Fehlleistung, die sich aus der „Entscheidung gegen das

Rechtsgut" ergibt : Dementsprechend müsse sich das Wissen nur auf solche Umstände beziehen,

die für diese Entscheidung relevant sind. Umstände, die nicht direkt damit zu tun haben,

sondern lediglich eine bereits gegebene Entscheidung gegen das Rechtsgut als besonders

rechtserschütternd erscheinen lassen (z. B. eine Mißhandlung des „Vaters" bzw. des „Untergebenen")

oder allein den Adressatenkreis der Norm beschreiben (sog. Tätermerkmale), brauchten

nicht vom Vorsatz umfaßt zu sein. Andererseits könne auch hinsichtlich solcher Umstände

nicht auf jedes psychische Substrat verzichtet werden. Erhöhter Tadel erscheine nur legitim,

eine besonders rechtserschütternde Wirkung sei nur vorhanden, wenn der Täter die besonderen

rechtserschütternden Konturen seines Verhaltens jederzeit hätte erkennen können.

46 Hat sich A demgemäß einer Untergebenenmißhandlung schuldig gemacht? Das hängt nach

Frisch (Vorsatz 189) davon ab, ob bereits die jederzeitige Verfügbarkeit der Vorgesetztenstellung

als plausible Bedingung für die Annahme einer besonders rechtserschütternden Wirkung

78


Strafrecht 1

Untergebenen-Fall

genügt oder ob diese Verfügbarkeit erst dann der Tat (Körperverletzung) ein stärker rechtserschütterndes

Gepräge gibt, wenn der Tater eine bestimmte Rolle wahrgenommen und im

Rahmen dieser Rolle (also : als Vorgesetzter bzw. im Dienst) gehandelt hat. Setzt man letzteres

voraus, so wird zweifelhaft, ob A den Tatbestand des § 30 1 WStG erfüllt hat. Diese Zweifel

betreffen freilich den objektiven Tatbestand (vgl. A 5 f.) und nicht den subjektiven.

3. Ausblick. Ist die Konzeption von Frisch der traditionellen Lehre überlegen? Macht es 47

überhaupt einen Unterschied, ob man von einem „Wissen um die (normrelevante) Möglichkeit"

(A41) oder von „Für-möglich-Halten" (A 1 1) der Tatbestandsverwirklichung spricht? Und ist

es nicht am Ende gleichgültig, ob man bezüglich bestimmter Tatumstnde die Anforderungen

an das Vorsatz-Bewußtseins-Erfordernis herabschraubt (A 22 ff.) oder die Vorsatzrelevanz

dieser Tatumstände verneint und sich insoweit mit jederzeitiger Verfügbarkeit begnügt (A 44 f.)?

Diese Fragen, die genau besehen nicht nur die Vorsatzdogmatik, sondern die gesamte Straftatsystematik

tangieren, können hier nicht abschließend beantwortet werden. Dreierlei ist aber

anzumerken:

- Die Konzeption von Frisch führt zu einer beachtlichen Umschichtung von verschiedenen 48

Fragestellungen und - Hand in Hand damit - zu einer wesentlichen Vereinfachung des

Vorsatzbegriffes. Die h. L. muß, um zu befriedigenden Resultaten zu gelangen, mit zwei

Überzeugungsgraden (A 1 1), mit zwei Bewußtheitsgraden („vollbewußt" und „mitbewußt",

A2Off.) und, wie noch zu zeigen ist, mit verschiedenen »Intensitäten des Wollen?' (vgl. etwa

Kienapfel 1 242, Wessels 1 63, Spendel Lackner-FS 167/174) operieren. Frisch kommt demgegenüber

mit einem einfachen „Wissen um das (normrelevante) Risiko der Tatbestandsverwirklichung"

aus (A 40f.). Das bedeutet selbstverständlich nicht, daß die Probleme, mit denen sich

die traditionelle Vorsatzdogmatik auseinandersetzen muß, bei Frisch einfach verschwinden. Sie

stecken teilweise im „(normrelevanten) Risiko der Tatbestandsverwirklichung" (vgl. A 50). Es

spricht aber beim gegenwärtigen Stand der Diskussion einiges dafür, daß eine solche Umschichtung

zu einer Entfiechtung, zu mehr Transparenz und zu einer präziseren Formulierung der

Sachfragen beiträgt.

- Was das partielle oder graduelle Abrücken vom Vorsatz-Bewußtseins-Erfordernis betrifft, 49

so spricht zunächst für den Ansatz von Frisch, daß er sich den Legitimitätsproblemen in vollem

Umfang preisgibt. Ob in bezug auf bestimmte Tatumständejederzeitige Verfügbarkeit (latentes

Wissen, Parathaben unterhalb der aktuellen Bewußtseinsschwelle) genügt, dieses Problem läßt

sich nicht durch Rückgriff auf psychologische Konstrukte („Mitbewußtsein", »aktuelles Erlebnisfeld"),

sondern - wenn überhaupt - nur mit Hilfe spezifisch normativer Argumente klären.

Eine andere Frage ist, ob und inwieweit eine normative Begründung gelingt und de lege lata bei

Respektierung des „Gesetzlichkeitsprinzips" (oben Nr. 2) überhaupt gelingen kann. Zweifel

sind insoweit angebracht; denn die normativen Leitideen von Frisch - »Ratio der hervorgehobenen

Vorsatzbestrafung", »Entscheidung gegen das Rechtsgut" und »besonders rechtserschütternde

Wirkung « - liefern nur ein schwankendes Fundament.

- Ob es Vorteile bringt, wenn man das „Für-möglich-Halten" durch ein »Wissen um das 50

Risiko" der Tatbestandsverwirklichung ersetzt, ist auf den ersten Blick nicht klar (krit. Küpper

ZStW 100, 778; Ziegert 1 14ff.). Es spricht nämlich einiges dafür, daß das „Risiko der

Tatbestandsverwirklichung « nichts anderes ist als der „Grad der Erwartung der Tatbestandsverwirklichung

aufgrund gegenwärtig (d. h. im Handlungszeitpunkt) verfügbarer Informationen".

An der Frage nach dem maßgeblichen (normrelevanten) Überzeugungsgrad und an den damit

verbundenen Quantifizierungsproblemen führt so gesehen kein Weg vorbei. Frisch (S. 92,

1 19 ff., 357) bewältigt diese Probleme, indem er fragt, ob das Verhalten unter den vom Täter

vorgestellten Umständen »objektiv verbotswidrig « ist, ob also auf der Basis der verfügbaren

Daten so gehandelt werden darf. Auf diese Weise kann zumindest der Einsicht Rechnung

getragen werden, daß die vorsatzrelevante Schwelle des erlaubten Risikos nicht in allen

Lebensbereichen gleich hoch ist. Ob sich damit auch die notorischen Probleme der Abgrenzung

von Vorsatz und (bewußter) Fahrlässigkeit leichter lösen lassen, wird zu zeigen sein (Lederriemen-Fall

Nr. 7).

4. Exkurs: Zur Problematik der Feststellung des Tatbewußtseins. Fremde Bewußtseinsinhalte 51

sind einer direkten Beobachtung nicht zugänglich. Ihre Feststellung begegnet deshalb prinzipiellen

Schwierigkeiten. Diese Schwierigkeiten spielen zwar in den Prüfungsarbeiten eine nur

geringe, in der strafrechtlichen Praxis hingegen eine umso größere Rolle; dies insbesondere

dann, wenn der Beschuldigte schweigt oder sich damit verteidigt, bestimmte Tatumstände nicht

gekannt zu haben (näher dazu Loos, Grenzen 261, 270 f.). In solchen Fällen bleibt nur ein -

häufig problematischer - Rückschluß vom objektiven Geschehen auf die Täterpsyche (zum

Ganzen Hassemer A. Kaufmann-GedS 303 ; Freund, Normative Probleme der »Tatsachenfeststellung",

1986; Vest, Vorsatznachweis und materielles Strafrecht, 1986).

79


Untergebenen-Fall Strafrecht 1

52 - Könnte es sein, daß die bisweilen sich andeutende Tendenz zu einer Ausweitung des

Vorsatzbegriffes ihren Grund darin hat, die Feststellung des Tatbewußtseins zu erleichtern bzw.

dem Beschuldigten (schwer widerlegbare) Schutzbehauptungen abzuschneiden ? Die Bernerkungen

des BayObLG bei E9-1O deuten in diese Richtung (vgl. auch Loos, Grenzen 274ff.,

der einige Strategien zur Überwindung solcher Beweisschwierigkeiten erörtert und verwirft).

Im Strafrecht der USA sind diese Probleme zum Teil dadurch gelöst, daß eine Reihe von

Delikten als „strict liability offences" ausgestaltet sind. D. h., es kommt hinsichtlich bestimmter

Tatumstiinde (z. B. das Alter des Opfers bei Sexualdelikten) nicht darauf an, ob der flter sie

gekannt hat (Bähr, Strafbarkeit ohne Verschulden [strict liability] im Strafrecht der USA, 1974).

Wäre ein solcher Weg für das deutsche Strafrecht gangbar?

53 - Ein weiteres Problem ist nicht zu verkennen: Weil fremde Bewußtseinsinhalte nicht direkt

beobachtbar sind, kann es dazu kommen, daß bei der Vorsatzfeststellung sachfremde Faktoren

Einfluß gewinnen. Eine Untersuchung von Sessar (Rechtliche Prozesse einer Definition der

Tötungskriminalität, 1981, 209) hat beispielsweise ergeben, daß der Tatausgang und die

Vorbelastung des Täters eine nicht unerhebliche Rolle spielen (vgl. auch Lederriemen-Fall Nr.7

A7).

54 III. Die voluntative Komponente des Vorsatzes.

Kommt es für den Vorsatz nur darauf an, ob der Titer in Kenntnis der Tatumstände handelt,

oder ist (mit-)entscheidend, ob er die „Tatbestandsverwirklichung" will? Was ist erforderlichenfalls

unter „Wollen" zu verstehen ? Zu diesen Fragen gibt es seit über 100 Jahren zwei

Grundpositionen, die sich scheinbar unversöhnlich gegenüberstehen (vgl. Burkhardt, Wille

324):

55 - Nach einer überkommenen Kurzformel bedeutet Vorsatz „Wissen und Wollen sämtlicher

Tatbestandsmerkmale" (RGSt 44, 324/327, 51, 305/31 1, v. Hippel II 306). Obwohl diese Formel

- aus gutem Grund - fast durchweg als ungenau bezeichnet wird (D-Tröndle § 15 Rn 2,

S/S-Cramer § 15 Rn 9), ist sie doch geeignet, die h. M. zu charakterisieren; denn danach

beinhaltet der Vorsatz zwei Elemente: neben dem kognitiven ein voluntatives (vgl. statt vieler

Blei 1 113 if., Jescheck 263, Spende! Lackner-FS 168 ff. sowie erst jüngst wieder BGHSt 36, 1,

9ff., BGH NStZ 1988, 175).

56 - Demgegenüber sieht eine im Vordringen begriffene Mindermeinung in dem voluntativen

Vorsatzelement ein überflüssiges Vehikel. So etwa Jakobs 8/8 : „Wenn das Wollen irgend etwas

positiv Gegebenes an der Antriebsseite des Verhaltens bezeichnen soll, und jeder andere

Sprachgebrauch verdunkelt mehr als er erklärt, so fehlt das Wollen bei den [nicht bezweckten]

Nebenfolgen. Die Formel muß richtig lauten : Vorsatz ist das Wissen, daß die Tatbestandsverwirklichung

vom gewollten (!) Handeln abhängt, mag sie auch nicht selbst gewollt sein; kurz:

Vorsatz ist das Wissen um die Handlung und ihre Folgen". Vgl. ferner Schmidhäuser 1 7/35 ff.,

Frisch, Vorsatz 255 ff., 494 ff., Herzberg JZ 1988, 573 ff., 635 ff., Schumann, JZ 1989, 427ff.,

Zielinski AK § 15, 16 Rn 1 8, 73 f.

57 Was ist von diesen gegensätzlichen Standpunkten zu halten? Auf der einen Seite muß

eingeräumt werden, daß die undifferenzierte Formel vom „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung"

eine mehr als zweifelhafte Vorsatzdefinition darstellt. Schmidhäuser (Oehler-

FS 135 ff.) hat eindringlich und überzeugend dargetan, zu welchen Widersprüchen es führt,

wenn man die nicht intendierten, aber als möglich erwarteten Folgen der Handlung als

„gewollt" bezeichnet. Auf der anderen Seite mag der Verzicht auf ein voluntatives Vorsatzelement

in doppelter Hinsicht problematisch erscheinen: zum einen bezüglich der Absicht, die

herkömmlicherweise als Erscheinungsform des Vorsatzes gilt und bei der die voluntative

Komponente im Vordergrund steht; zum andern im Hinblick auf die Abgrenzung von

bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrldssigkeit. Ist diese Abgrenzung ohne Heranziehung

eines voluntativen Elementes möglich? Diese Fragen sind Gegenstand des folgenden Lederrie -

men-Falles Nr. 7. Dabei wird sich zeigen, daß die Kontroverse um das Willenselement des

Vorsatzes im wesentlichen ein Scheinproblem ist und daß die Formel vom „Wissen und Wollen

der Tatbestandsverwirklichung" bei einer differenzierenden Betrachtung beibehalten werden

kann.

Schrifttum: Burkhardt, Der Wille als konstruktives Prinzip der Strafrechtsdogmatik, in: Heckhausen/

Gollwitzer/Vinert (Hrsg.), Jenseits des Rubikon, 1987, 319; Engisch, Die normativen Tatbestandselemente

im Strafrecht, Mezger-FS 127; Freund, Normative Probleme der „Tatsachenfeststellung', 1987; Frisch,

Vorsatz und Risiko, 1 983; der,s., Vorsatz und Mitbewußtsein - Strukturen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS

31 1 ; Has. rner, Kennzeichen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 289; Herzberg, Vorsatz und erlaubtes Risiko

- insbesc clere bei Verfolgung Unschuldiger, JR 1986, 6; ders., Die Abgrenzung von Vorsatz und bewußter

Fahrlässi t - ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1 986, 249; ders., Das Wllen beim Vorsatzso


Strafrecht I Untergebenen-Fall 6

delikt und dessen Unterscheidung vom bewußt fahrlässigen Verhalten, JZ 1988, 573, 625; Armin Kaufmann,

Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorle, 1954; Kindhäuser, Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW

96 (1984), 1 ; Köhler, Vorsatzbegriff und Bewußtseinsform des Vorsatzes, GA 1981, 285; Küper, Vorsatz und

Risiko, GA 1987, 479; Küpper, Zum Verhältnis von dolus eventualis, Gefährdungsvorsatz und bewußter

Fahrlässigkeit, ZStW 100 (1988) 758; Loos, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Praxis, in:

Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, 261 ; P/atzgiimmer, Die Bewußtseinsfomi des rsatzes,

1964; Samson, Absicht und direkter Vorsatz im Strafrecht, JA 1989, 449; Schewe, Bewußtsein und Vorsatz,

1967; Schmidhäuser, Über Aktualität und PotentiaItät des Unrechtsbewußtseins, H. Mayer-FS 317; Schumann,

Zur Wiederbelebung des „vofuntativen" Vorsatzelernentes durch den BGH, JZ 1989, 427; Sessar,

Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition der Tötungskriminafltät, 1981; Spende!, Zum Begriff des

Vorsatzes, Lackner-FS 167; Vest, Vorsatznachweis und materielles Strafrecht, 1986; Z!egert, Vorsatz, Schuld

und Vorverschulden, 1987.

81


Strafrecht 1

Lederrie -Fall

Abgrenzung Vorsatz! Fahrlässigkeit — Besondere subjektive Unrechts . -elemente

BGHSt 7, 363: Lederriemen-Fall

5 StR 35/55 v. 22.4. 1955 = NJW 1955, 1688

Sachverhalt: Die Angekl. K und J kamen überein, ihren Bekannten M zu berauben. Zu diesem Zweck SV

wollten sie ihn zunächst heimlich mit Schlaftabletten kampfunfähig machen. Nachdem sie dies vorgeblich

versucht hatten, schlug K vor, den M mit einem Lederriemen zu würgen und ihn dann zu fesseln und zu

knebeln. J war damit einverstanden. Beide Angekl. erkannten, daß eine solche Drosselung über die

Bewußtlosigkeit hinaus schwere Schädigungen, ja sogar den Tod des M herbeiführen könnte. Die AngekL

gaben aber auch diesen zweiten Plan wieder auf, nachdem sie gelegentlich eines Besuches bei M nicht den

Mut hatten, auf diese gefährliche Weise gegen ihn vorzugehen. Darauf machte J den Vorschlag, M mit einem

Sandsack zu betäuben, womit sich K schließlich einverstanden erklärte. Beide überlegten, daß der Sandsack

sich beim Aufprall der Kopiform anpasse und deshalb keine ernsthaften Verletzungen eirreten könnten.

Als sie kurz danach den M wieder aufsuchten, hatte J den Sandsack in der Hosentasche. K hatte aus

eigenem Entschluß und ohne Wissen des J für alle Fälle einen Lederriemen mitgenommen. in Ausführung des

Planes schlug J in K's Beisein den Sandsack zweimal auf den Kopf des M. Die Schläge hattenjedoch nicht die

erhoffie Wirkung und der Sandsack platzte. Darauf nahm K den Riemen und warf ihn dem M von hinten über

den Kopt Auch 'J unterstützte das von ihm erkannte Vorgehen mit dem Lederriemen. Der Riemen lag nun um

den Hals des M; die beiden Enden waren im Nacken über Kreuz geschlungen. Jeder der Angekl. zog mit

Gewalt an einem der Riemenenden solange, bis M die Arme fallen ließ und niedersank. Daraufhin begannen

die Angekl., ihn zu fesseln. Als M sich erneut aufrichtete, warf sich J auf ihn und K drosselte ihn erneut. Dabei

hatte er den Riemen so um Ms Hals gelegt, daß das Riemenende durch die Schnalle führte. Als M sich nicht

mehr rührte, hörten sie auf, fesselten ihn und nahmen sich aus der bhnung, was sie wollten. Anschiief3end

sahen sie nach M und bekamen Bedenken, ob er noch lebte. Sie versuchten vergeblich eine Wiederbelebung.

Darauf verließen sie die Wohnung.

Zur Problemstellung: Eine Verurteilung wegen Mordes ( 211) würde voraussetzen, dai die P

Angekl. zumindest mit bedingtem Vorsatz den Tod des M herbeiführten. Das SchwurG hat dies

mit der Begründung bejaht, daß sich die Angekl. der lebensgefährlichen Wirkung ihres Tuns

bewußt gewesen seien; möge ihnen der Tod des M auch keineswegs angenehm gewesen sein, so

hätten sie ihn doch, da sie unter allen Umständen in den Besitz seiner Wertgegenstände

kommen wollten, für den Fall seines Eintritts gewolh.

Doch sowohl die Angekl. als auch der Oberbundesanwalt (OBA; heute: GenBA) sahen

damit den Begriff des bedingten Vorsatzes verkannt. In der Tat fragt es sich, ob von einem

„Wollen" des Erfolgs auch dann noch gesprochen werden kann, wenn dessen Eintritt (wie hier)

den Tdtern völlig unerwünscht ist.

- Oder aber kommt es auf ein »Wollen" des Erfolgseintritts im strengen Sinne vielleicht gar

nicht an?

Wenn nein, was ist statt dessen für bedingten Vorsatz zu verlangen? Daß der Täter den

Erfolg zumindest irgendwie gebilligt hat? Oder soll bereits genügen, daß er den Eintritt des

Erfolges für möglich hält und in Kauf nimmt?

- Wie wären danach bedingter Vorsatz und bewußte Fahrlässigkeit voneinander abzugrenzen?

Der BGH meint dazu:

Aus den Gründen: [368] ‚Der Senat vermag sich [der Revision) nicht anzuschließen. Richtig ist, daß die El

Kenntnis der möglichen Folgen einer Handlungsweise und die Billigung dieser Folgen zwei (369] selbständige

Voraussetzungen des bedingten Vorsatzes sind. Das hat das SchwurG aber auch nicht verkannt. Es ist nicht

davon ausgegangen, daß der Täter im Rechtssinne einen Erfolg schon dann wolle, wenn er ihn nur als möglich

voraussehe . . . Die wörtlich erwähnten Stellen des Urt. behandeln die Voraussicht und die Billigung des

Erfolges ausdrücklich als besondere Merkmale des bedingten Vorsatzes. Nicht gefolgt werden kann der

Ansicht des OBA, die übrigen festgestellten Umstände sprächen so stark gegen eine Billigung des Erfolges

durch die Täter, daß aus diesem Grunde der Verdacht bestehe, die Feststellungen zur Willensseite seien nur

formelhaft und in Wahrheit ausschließlich aus der Erkenntnis der Gefahr abgeleitet. Die erwähnten Umstände

sprechen zwar dafür, daß den Angekl. der eingetretene Tod des M höchst unerwünscht war. Das hat das 2

SchwurG nicht verkannt, sondern ausdrücklich erwähnt. Die Billigung des Erfolges, die nach der Rspr des RG

(RGSt 72, 36/43; 76, 1 1 5) und des BGH (. . . bei Dall. MDR 52, 1 6) das entscheidende Unterscheidungsmerkmal

des bedingten Vorsatzes von der bewußten Fahrlässigkeit bildet, bedeutet aber nicht etwa, daß der Erfolg

den Wünschen des Täters entsprechen muß. Bedingter Vorsatz kann auch dann gegeben sein, wenn dem

Täter der Eintritt des Erfolges unerwünscht ist. Im Rechtssinne billigt er diesen Erfolg trotzdem, wenn er, um

des erstrebten Zieles willen, d. h. wofern er anders sein Ziel nicht erreichen kann, sich auch damit abfindet,

daß seine Handlung den an sich unerwünschten Erfolg herbeiführt, und ihn damit für den Fall seines Eintritts

will (vgl. für einen ähnlich liegenden Fall RGSt 67, 424).

83


LederriernenFall Strafrecht 1

Auch beim unbedingten \brsatz kann dem Täter der Erfoigseintritt unangenehm sein. Das ist in allen Fällen

so in denen Jemand um en bestimmtes Ziel zu erreichen ungern en Mittel [370] anwendet weil er weiß daß

3 er nur durch dieses Mittel den von ihm erstrebten Erfolg erzielen kann. Der bedingte Vorsatz unterscheidet sich

vom unbedingten Vorsatz dadurch, daß der unerwünschte Erfolg nicht als notwendig, sondern nur als

4 möglich vorausgesehen wird. Er unterscheidetsich von der bewußten Fahrlässigkeit dadurch, daß der bewußt

fahrlässig handelnde Täter darauf vertraut, der als möglich vorausgesehene Erfolg werde nicht eintreten, und

deshalb die Gefahr in Kauf nimmt, während der bedingt vorsätzlich handelnde Täter sie um deswillen in Kauf

nimmt, weil er, wenn er sein Ziel nicht anders erreichen kann, es auch durch das unerwünschte Mittel

erreichen will,

5 Der Zusammenhang des Urt ergibt deutlich, daß das SchwurG von folgendem Gedanken ausgegangen ist:

Die Angeki. wollten unter allen Umständen sich die n M's Besitz befindlichen Gegenstände aneignen. Sie

wollten es auf eine Weise tun, die M so wenig wie möglich verletzte. Deshalb begannen sie mit dem

ungefährlichsten Mittel. Sie versuchten, M zunächst Schlaftabletten einzugeben. Als das nicht gelang, griffen

sie zu dem gefährlicheren, wenn auch nach ihrer Auffassung nicht lebensgefährlichen Angriff mit dem

Sandsack. Erst als auch dieser scheiterte, entschlossen sie sich zu der Drosselung, deren Lebensgefahr sie

6 vorher erkannt und erörtet hatten Sie taten dies nicht deshalb weil sie nunmehr im Gegensatz zu fruher

darauf vertraut hätten, daß der als möglich vorausgesehene Erfolg nicht einträte, sondern deshalb, weil sie

nunmehr die Sachen, auf die sie keinesfalls verzichten wollten, auch für den Fall wegnehmen wollten, daß die

Drosselung zum Tode des M fO hren würde. Auch jetzt wollten sie diesenTod nur dann, wenn es nicht anders

ging. Sie hörten deshalb auf, als sie glaubten, M sei bewußtlos."

[Deshalb hat der BGH die Verurteilung durch das SchwurG aufrechterhalten.]

A 1 Zur Er1uterung und Vertiefung: Die Entscheidung hat im Ergebnis überwiegend Zustimmung

erfahren, die Begrundung und das dabei vorausgesetzte Vorsatzverstandnis sind jedoch

auf Kritik gestoßen Das ist in gewisser Weise kennzeichnend fur die gesamte Kontroverse um

die Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewußter Fahr1assigkeit Wie bei der Mitbewußtseins-Frage

(vgl Untergebenen-Fall Nr 6 A 7) so ist auch hier festzustellen, daß zwar die

begrifflichen Voraussetzungen des bedingten Vorsatzes heftig umstritten sind, daß aber die

meisten Fälle im Ergebnis gleich beurteilt werden (vgl. Schmidhäuser 1 7/101, Herzberg JZ

1988, 636, Küpper ZStW 100, 766, Otto 1 95, Lackner § 15 II 3 b cc). Die konkurrierenden

theoretischen Konzepte zur Reichweite des bedingten Vorsatzes sollen im folgenden etwas

genauer beleuchtet werden (1). Darüber hinaus gibt die Entscheidung Gelegenheit, den Blick

auf weitere subektive Deliktsmerkmale zu lenken, die - wie z. B. Handeln „zur Ermöglichung

einer Straftat", „aus Habgier" ( 21 1) oder in „Zueignungsabsicht" ( 249, 251) - im objektiyen

Tatbestand keine Entsprechung finden (II).

2 1. Die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit.

Das StGB bedroht überwiegend nur vorsätzliches Handeln mit Strafe ( 15; vgl. Schroeder

LK § 15 Rn 5). Versuch ( 22) und Teilnahme ( 26, 27) setzen ausnahmslos Vorsatz voraus.

Soweit auch fahrlässiges Handeln strafbar ist, liegt der Strafrahmen meist erheblich niedriger

(vgl. die § 212, 222). Die Bestimmung der Reichweite des (bedingten) Vorsatzes gehört

dementsprechend zu den wichtigsten Aufgaben der Praxis. Ihre Brisanz ist neuerdings im

Kontext der strafrechtlichen AIDS-Diskussion sichtbar geworden (speziell dazu Frisch Meyer-

GedS 533, Herzberg JuS 1987, 777, Prittwitz JA 1987, 427ff., 486ff., BGHSt 36, 1 m. Bespr.

Frisch JuS 1990, 362). Die Problematik der Grenzziehung resultiert u. a. daraus, daß auch der

bewußt fahrlässig Handelnde (per definitionem) an die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung

denkt (E4). Was also hebt den Eventualvorsatz von der bewußten Fahrlässigkeit ab?

Dazu gibt es eine verwirrende Fülle einander widersprechender Meinungen. Versucht man eine

Ordnung in diese Meinungsvielfalt zu bringen, so lassen sich - im Anschluß an eine bereits auf

Frank (ZStW 10, 169) zuriickgehende Terminologie - zwei theoretische Grundkonzepte unterscheiden:

„Vorstellungstheorien « (dazu 2) und Willenstheorien" (dazu 1). Innerhalb dieser

Grundkonzepte gibt es wiederum verschiedene Spielarten, die teils grundsätzlich, teils nur in

verbalen Nuancen voneinander abweichen. Es wird zu zeigen sein, daß (auch) der bedingte

Vorsatz - entgegen der Vorstellungstheorie - ein Willenselement enthält, daß aber dieses Wollen

- entgegen den üblichen Formulierungen der Willenstheorie - nicht auf die Tatbestandsverwirklichung,

sondern auf eine riskante Zustandsveränderung gerichtet ist (dazu 3).

1. Willenstheorjen.

Ausgangspunkt dieser Theorien ist die Annahme, daß für den Vorsatz in allen seinen Formen

zwei „selbstndige" Elemente wesentlich sind: ein kognitives und ein voluntatives. Gegenstand

beider Bestandteile ist der objektive Tatbestand als ganzer: Vorsatz bedeutet Wissen und Wollen

der Tatbestandsverwirldichung (Nr. 6 A55). Der bedingte Vorsatz ist nach dieser Auffassung

dadurch charakterisiert, daß beide Elemente - bezogen auf die Tatbestandsverwirklichung - nur


Strafrecht 1

Lederriemen

abgeschwcht" oder eingeschränkt« vorhanden sind (Spendel Lackner-FS 174, Geppert Jura

1986, 610) Es gibt also nicht nur verschiedene Uberzeugungsgrade, sondern auch verschiedene

„Grade oder Intensitäten des Wollen?' (Ebert 53, Kienapfel 1 242, Schünemann GA 1985, 341/

364) Und es ergeben sich zwei Stellen, an denen man nach Kriterien fur die Abgrenzung von

bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlassigkeit suchen kann Allen Willenstheorien ist gemeinsam,

daß sie eine sachgerechte Grenzziehung ohne das Willenselement fur unmoglich halten

Das Vorsatzproblem lautet demnach: Welche Umstande oder Ereignisse, deren Vorhandensein

oder Eintritt der Täter fur moghch halt, konnen „als von ihm gewollt bezeichnet werden" (vgl

Stratenwerth 298 ff., Blei 1 1 15 f., v. Hippel II 308)? Es gibt verschiedene Spiekirten von

Wilenstheorien. Sie unterscheiden sich in der Beschreibung des voluntativen und/oder kognitiyen

Vorsatzelementes. Ob diesen divergierenden Beschreibungen in jedem Falle unterschiedliche

intentionale Zustände (Nr. 3 A28) korrespondieren, ist unklar:

a) Die Lehre vom Eventualvorsatz in der Judikatur Die hochstnchterliche Rspr zum 4

Eventualvorsatz liefert zwar kein ganz einheitliches Bild (vgl die Analysen bei Frisch, Vorsatz

304ff ‚ 379ff ‚ Kohler, Fahrlassigkeit 45 ff ‚ Ross, Vorsatz 95 ff ) Sie ist aber zweifellos den

Willenstheorien zuzuordnen, und man kann uberdies sagen, daß die Richtung, die der BGH im

Lederriemen-Fall eingeschlagen hat (sog Bilhgungs- oder Emwilhgungstheorie), im großen und

ganzen bis heute dieselbe geblieben ist. Welche Anforderungen sind danach an das Wissensund

das Willenselement zu stellen?

- Was die kognitive Einstellung betrifft, so wird verlangt, daß der 'flter die Tatbestandsver- 5

wirklichung „für möglich" (El, 3), „für möglich und nicht ganz fernliegend « (BGH VRS 36,

20/22, BGH NJW 1968, 660, BGH JZ 1981, 35) oder „für ernstlich möglich" (BGH NJW 1981,

2204) hält. Zum Teil ist auch von einem Wissen „um die Gefährlichkeit des Verhaltens « die

Rede (BGH NStZ 1983, 365, BGH NStZ 1988, 175). Das so umschriebene Bewußtsein der

möglichen Tatbestandsverwir/elichung ist nach Ansicht des BGH in gleicher Weise Bestandteil

des bedingten Vorsatzes und der bewußten Fahrlässigkeit (E3f., BGH GA 1979, 106, BGH

NStZ 1987, 362). Es liefert also kein taugliches Unterscheidungsmerkmal. Konsequenz: Die

Abgrenzung kann nur noch mittels der voluntativen Vorsatzkomponente erfolgen.

- Die voluntative Seite des dolus eventualis setzt nach der Rspr voraus, daß der Täter den 6

Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges „(im Rechtssinne) billigt « (E2, BGH NStZ 1983, 365,

ferner Baumann/Weber 400ff.), »bewußt hinnimmt« (BGH VRS 36, 20) oder - wie es

neuerdings auch heißt - mit diesem Erfolg „in der Weise einverstanden ist, daß er ihn billigend

in Kauf nimmt oder daß er sich wenigstens mit der Tatbestandsverwirkiichung abfindet«

(BGHSt 36, 1/9, BGH NStZ 1987, 362; 1988, 175, GA 1979, 106). Diese Umschreibungen

erfahren von drei Seiten her eine weitere begriffliche Eingrenzung. Erstens: An einem „Buhgen",

„In-Kauf-Nehmen", »Sich-Abfinden« oder „Hinnehmen« soll es fehlen, wenn der Täter

„(ernsthaft, nicht nur vage) daraufvertrauc, der als möglich vorausgesehene Erfolg werde nicht

eintreten" (E4, BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362; 1988, 175 m. Bespr. Schimann jZ 1929, 427;

BGHSt 36, 1, 10; vgL ferner Jescheck 270, der mit Recht darauf hinweist, daß das »Sich-

Abfinden mit dem Eintritt" und das „Vertrauen auf das Ausbleiben « des Erfolgs Komplementärbegriffe

sind). Zweitens: Auf eine positive oder negative Gefiihlsbeziehung (emotionale

Einstellung) soll es nicht ankommen. Der Täter kann auch einen Erfolg »wollen«, der ihm an

sich unerwünscht ist (E2). Billigen im Rechtssinne bedeutet also nicht »gutheißen". Schließlich

drittens: Bloße Gleichgültigkeit in bezug auf die Tatbestandsverwirklichung genügt nicht, Das

hat der BGH im Flucht-Fall (NJW 1968, 660) klargestellt: Derjenige, der eine Handlung

vornehme, die, wie er erkannt habe, einen schädlichen Erfolg herbeiführen könne, habe nicht

schon deshalb den bedingten Vorsatz in bezug auf den Eintritt des Erfolgs, weil ihm dieser

gleichgültig sei. Es könne vor allem nicht etwa darauf ankommen, wie der Täter allgemein zum

Eintritt eines solchen Erfolges stehe, ob ihm dieser allgemein gleichgültig sei oder nicht (näher

dazu Köhler, Fahrlässigkeit 50ff.).

- Der forensische Nachweis des so umschriebenen Willenseiemenr.s wirft erhebliche Pro- 7

bleme auf: Wie soll man im Einzelfall feststellen, ob der Täter auf einen guten Ausgang rtraut

oder ihn nur vage erhofft und sich mit dem Erfolgseintritt abgefunden hat Besteht nicht doch

ein gewisser Zusammenhang zwischen der kognitiven Einstellung und der voluntativen Vorsatzkomponente?

Im Flucht-Fall BGH NJW 1968, 661 heißt es dazu: „Hat aber der A die als naheliegend erkannte Möglichkeit

vorausgesehen, daß die Polizeibeamten durch die von ihm absichtlich herbeigeführten Zusammenstöße

tödlich verunglücken könnten, so kann er nicht darauf vertraut haben, daß es nicht dazu kommen werde. Er

kann zwar immer noch gehofft und gewünscht haben, daß ein so schweres Unglück nicht eintreten werde. Das

steht aber der Annahme des bedingten Tötungsvorsatzes nicht entgegen" (krit. dazu Köhler, Fahrlässigkeit

77f.).


Lederriemen-Fall Strafrecht 1

8 Kann demnach aus der als naheliegend erkannten Möglichkeit ohne weiteres auf die bewußte

Hinnahme des Erfolgseintritts geschlossen werden? Der BGH ht dies in mehreren neueren

Urteilen verneint: Billigung liege zwar nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz äußerster

Gefährlichkeit durchführe (BGH JZ 1981, 35 m. Anm. Köhler). Es sei aber fehlerhaft, allein

aus der vorhandenen Erkenntnis stets auf die billigende Inkaufnahme zu schließen. Es könne

auch so liegen, daß der Täter den deliktischen Erfolg als möglich vorausgesehen und dennoch

ernsthaft, nicht nur vage, darauf vertraut habe, er werde nicht eintreten (BGH NStZ 1983, 407,

BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362 m. Anm. Puppe u. Freund JR 1988, 116; BGH NStZ 1988,

174, BGH NJW 1989, 3027, BGHSt 36, 1, 1 1, ebenso Rudolphi 5K § 16 Rn 46). Damit wird

aber erst recht unklar, wie im Einzelfail festgestellt werden soll, ob der Täter auf einen guten

Ausgang vertraut oder sich mit der Tatbestandsverwirklichung abgefunden hat (vgl. auch

Herzberg JZ 1988, 636, der deshalb von einer „undurchführbaren Theorie" spricht; ferner

Hassemer A. Kaufmann-GedS 301 ; Puppe ZStW 103, 7 mwN).

9 Bockelmann/Voik (1 84) halten folgende Erwägung für hilfreich: Nur Hoffnung und nicht Vertrauen auf einen

guten Ausgang leite den Täter, der hasardiert, der sich also klar darüber ist, daß es im wesentlichen vom Zufall

abhängt, ob 8Jles gut geht oder nicht. Vertrauen auf einen guten Ausgang bestimme das Verhalten desjenigen,

der sich sagt, daß er die Sache in der Hand hat, daß er das einzugehende Risiko meistern werde, auch ohne

daß ihm ein glücklicher Zufall zu Hilfe kommt. Diese Erwägung diskreditiert aber bei Licht besehen die

Wllienstheorie. Denn wer meint, er werde das Risiko meistern, der hält den Erfolg nichtfür möglich oder doch

für ganz fernllegend. Das voluntative Element wird damit funktionslos.

10 Im Lederriemen-Fall (E6) stützt der BGH die Bejahung des bedingten Vorsatzes letztlich

darauf, daß die Angekl. die Wegnahme der Sachen, auf die sie keinesfalls verzichten wollten,

auch für den Fall durchführen wollten, daß die Drosselung zum Tod des Opfers führen würde.

Das erinnert an die sog. zweite Franksche Formel, die auch in der Literatur als „Prüfstein"

empfohlen wird (vgl. BockelmannlVolk 1 82ff., Jescheck 270). Danach ist bedingter Vorsatz zu

bejahen, wenn der Titer sich sagt: „mag es so oder so sein, so oder anders werden, auf jeden Fall

handele ich" (Frank 18 § 59 V; krit. zur beschränkten Brauchbarkeit dieser Formel Frisch,

Vorsatz 8, 233, Engisch, Untersuchungen 202 ff.).

1 1 b) Die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum stellt sich ebenfalls als Willenstheorie dar.

Sie bejaht bedingten Vorsatz dann, wenn der Täter die Verwirklichung des gesetzlichen

Tatbestandes ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet (vgl. Blei 1 1 15 ff., Jescheck

268, Rudolphi SK § 16 Rn 43, Stratenwerth Rn 308, Wessels 1 64). Zum Teil wird hinzugefügt,

Ernstnehmen bedeute, daß der Täter das Risiko „relativ hoch" veranschlagen müsse (Jescheck

aaO), teilweise wird auch eine „naheliegende Möglichkeit" verlangt (Wessels 1 67, vgl. ferner

Haft 1 159 f., der „Ernstlich-für-möglich-Halten" mit „überwiegender Wahrscheinlichkeit"

gleichgesetzt). Gibt es einen substantiellen Unterschied zwischen dieser Auffassung, die

bisweilen als „Ernstnahme-Theorie" bezeichnet wird, und dem Standpunkt der Judikatur

( A 4 ff.)? Auf den ersten Blick sieht es so aus, als würden damit höhere Anforderungen an den

Überzeugungsgrad gestellt. Bei genauerer Betrachtung gerät diese Divergenz aber ins Verschwimmen,

denn es ist völlig unklar, wo die Grenzen zwischen „nicht ganz fernliegend" (A 5),

„naheliegend" und „relativ hoch" verlaufen. Was die voluntative Seite betrifft, so ist überhaupt

keine Abweichung erkennbar. Die „Ernstnahme-Theorie" vermeidet zwar das Wort „billigen".

Das ist aber eine bloß sprachliche Bereinigung (A 6). Fazit: Es gibt keine greifbaren Unterschiede

zur Rechtsprechung.

12 c) Von den bisher genannten Willenstheorien hebt sich die Gleichgültigkeitslehre ab. Dabei

sind zwei Spielarten zu unterscheiden: Gleichgültigkeit fungiert teils als (Zusatz-)Erfordernis,

das zum Für-möglich-Halten und Inkaufnehmen hinzutreten muß (A 13 if.), teils aber auch als

Surrogat für das fehlende Ernstnehmen und Sich-Abfinden (A 16):

13 - Engisch (NJW 1955, 1688) hat unter Hinweis auf die RG-Rspr die Ansicht vertreten, daß

ein bloßes Inkaufnehmen unerwünschter möglicher Nebenfolgen nicht genügt: Es sei ein Mehr

erforderlich. Der Täter müsse dem Erfolg positiv oder mindestens gleichgültig gegenüberstehen

(vgl. auch S/S-Cramer § 15 Rn 82, 84). Die Bejahung bedingten Vorsatzes im Lederriemen-Fall

sei deshalb zweifelhaft. Dieser Standpunkt - Gleichgültigkeit als Zusatzerfordernis - krankt

daran, daß überhaupt nicht klar ist, was „gleichgültig" bedeutet (Frisch, Vorsatz 8 ff., Köhler,

Fahrlässigkeit 50f., Küpper ZStW 100, 767f.). Ein relatives Desinteresse am geschützten Gut

ergibt sich in der Regel schon daraus, daß der Täter handelt, obwohl er die Tatbestandsverwirklichung

„für möglich und nicht ganz fernliegend" hält (A5). Diese Art Gleichgültigkeit ist

offenbar nicht gemeint. Sie wäre kein Zusatzerfordernis, und sie stellt schon deshalb kein

adäquates Grenzkriterium dar, weil sie in gleicher Weise Bestandteil der Leichtfertigkeit (vgl.

etwa §251) 5(

86


Strafrecht 1 Lede en-Fall

Daß Gleichgültigkeit auch ein Kriterium der Leichtfertigkeit ist, wird u. a. im Herzattacken-FaiI OLG 14

Nürnberg NStZ 1986, 556 betont: Leichtfertigkeit erfordert . . . einen hohen, zumindest aber gesteigerten

Grad von Fahrlässigkeit. Für gewöhnlich, wenn auch nicht immer, wird es sich um bewußte Fahrissigkeit

handeln. In jedem Fall muß der Täter aus besonderem Leichtsinn oder besonderer Gleichgültigkeit hand ein.

Leichtfertigkeit bedeutet demnach entweder Nichterkennen in grober Achtlosigkeit oder Hinwegsetzen über

die erkannte Mögiichkeit in frivoter Rücksichtslosigkeit oder Verletzung einer besonders ernst zu nehmenden

Pflicht" (vgl. auch D-Tröndle § 1 5 Rn 20, BGHSt 33, 66).

Damit stellt sich die Frage, welches Maß an Desinteresse vorsatzbegründend wirkt und auf 15

welche speziellen Gleichgültigkeitssachverhalte es dabei ankommt. Hierauf sind verschiedene

Antworten denkbar Um nur zwei zu nennen Erstens konnte Gleichgultigkeit (und damit

Vorsatz) stets zu verneinen sein, wenn dem Täter die als möglich erkannte Tatbestandsverwirklichung

an sich unerwünscht" ist. Dieser Standpunkt, der eine klare Gegenposition zur BGH-

Rspr darstellt (E2, A6) ist nicht nur zu eng, es ist vielmehr überhaupt nicht einsichtig, weshalb

die Differenz zwischen „an sich gleichgultig" und „an sich unerwunscht" vorsatzrelevant sein

soll. Ein Beispiel mag dies illustrieren: Der Titer verletzt durch dieselbe Handlung zwei

Personen (A und B), wobei ihm die als gleich wahrscheinlich erkannte Beeinträchtigung des A

an sich unerwunscht, die des B hingegen an sich gleichgultig (oder sogar erwunscht) ist Die

Annahme, daß in bezug auf B Vorsatz, in bezug auf A hingegen Fahrlässigkeit vorliegt, dürfte

sich kaum begründen lassen (vgl. auchJakobs 8/26f.). Zweitens könnte das vorsatzbegründende

Maß an Desinteresse stets dann anzunehmen sein, wenn der Täter den Erfoigseintritt für

„höchstwahrscheinlich" (so Engisch NJW 1955, 1689) oder jedenfalls für wahrscheinlicher hält

als sein Ausbleiben Dieser Vorschlag klingt zwar plausibel, er macht aber das Gleichgultigkeitskritenum

uberflussig Denn ob ein hoher Uberzeugungsgrad vorsatzbegrundend wirkt,

kann auch ohne den Umweg über die Gleichgültigkeitstheorie erörtert werden (vgL Frisch,

Vorsatz 8 ff.).

- In der neueren Literatur wird das Gleichgültigkeitskriterium nur noch im Rahmen von 16

Vereinigungstheorien herangezogen, die den bedingten Vorsatz durch eiie alternative Kombination

verschiedener Einzelansätze begrenzen wollen. Eine solche Vereinigungstheorie wird

u, a. von Schroeder (LK § 16 Rn 93) vertreten: Bedingt vorsätzlich handele, wer die Tatbestandsverwirklichung

für möglich halte und billige, für wahrscheinlich halte oder ihr gleichgültig

gegenüberstehe (ähnlich Schünemann GA 1985, 341/364). In dieser Einkleidung zielt die

Gleichgültigkeitstheorie auf Fälle, in denen der Tater zwar an die Tatbestandsverwirkiichung

denkt, dazu aber überhaupt keine Stellung bezieht, sie also weder ernst nimmt noch atf ihr

Ausbleiben vertraut, weil er ihr völlig gleichgültig gegenübersteht (Schroeder aaO, vgl. ferner

Rudolphi SK § 16 Rn 45, Stratenwerth Rn 309). Gleichgültigleit ist hier kein Zusatzerfordernis,

sondern ein Surrogat für das fehlende Ernstnehmen. Auch insoweit ist zu fragen, weicher

spezielle Gleichgültigkeitssachverhalt das fehlende Ernstnehmen oder Sich-Abfinden ersetzen

kann. Man wird Vorsatz nur bejahen dürfen, wenn sich der Täter deshalb keine weiteren

Gedanken macht, weil er „auf jeden Fall" handeln will (noch enger Frisch, Vorsatz 225ff.).

Damit mündet die Gleichgültigkeitstheorie in der zweiten Iankschen Formel (A 10).

d) Gegen die Willenstheorie werden drei prinzipielle Einwände vorgebracht (vgl. Herzberg 17

JZ 1988, 573ff., 635ff., Schmidhäuser Oehler-FS 135ff., Frisch, Vorsatz 4ff., Schumann JZ

1989, 430f,): Sie sei erstens gezwungen, den Wiliensbegriff zu deformieren oder zu einer

offenen Fiktion zu greifen. In Wahrheit werde - bezogen auf die Tatbestandsverwirklichung -

überhaupt kein Wollen verlangt. Darüber könne auch die unklare Redeweise von einem

abgeschwächten Wollen", einem „(Mit-)Wollen" oder einem für den Fall seines Eintritts

wollen" (E2) nicht hinweghelfen. Zweitens sei das „abgeschwächte Wollen" gar kein selbständiges

Zusatzelement: Wer die Gefahr „ernst nehme" (A 1 1), müsse sich - in den Grenzen des

Risikos - mit dem Eintritt oder Vorliegen der als möglich erkannten Umstände abgefunden

haben. Schließlich drittens: Gerade in dieser angeblichen Selbständigkeit stoße der forensische

Nachweis des „abgeschwachten" Wollens auf unuberwmdliche Schwieng1eiten Sind diese

Emwande gegen die Willenstheorie berecbtigt Das laßt sich erst beurteilen, wenn man die

Alternative in Form der Vorstellungstheorie kennt

2. Vorsteiiungtheorien.

Diese sind dadurch charakterisiert, daß sie das maßgebliche Trennungskriterium allein in

der kognitiven Einstellung (Nr. 6 A 11 ff., 41, 56) zur Tatbestandsverwirklichung oder zum

Risiko der Rechtsgutsverletzung sehen und die Uribeachtlichkeit voluntativer Zusatzelemente

behaupten. Das bedeutet: Die These, daß das Bewußtsein möglicher Tatbestandsverwirklichung

gleichermaßen Bestandteil des bedingten Vorsatzes und der bewußten Fahrlässigkeit ist

(AS), muß in irgendeiner Weise widerlegt oder überwunden werden. Hand in Hand damit muß

18

87


Lederriemen-Fall

Strafrecht j

präzisiert werden, welche Anforderungen an das vorsatzbegründende Wissenselement zu

stellen sind. Was letzteres betrifft, so sind sich alle Vorstellungstheorien darin einig, daß ein

bloßes Denken an die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung nicht ausreicht (vgl. Jakobs

8/23, Schmidhäuser JuS 1980, 241/245, Frisch, Vorsatz 215ff., Schumann JZ 1989, 431 ff.).

Kontrovers ist jedoch, wie das Wissenselement zu präzisieren ist, welchen Gehalt das Wissen

haben muß und auf welchen Überzeugungsgrad (welche Untergrenze der Wahrscheinlichkeit)

es ankommt. Unter Vernachlässigung fließender Übergänge lassen sich drei Varianten der

Vorstellungstheorie unterscheiden: die Wahrscheinlichkeitstheorie (a), die Möglich/eeitstheorie

( b) sowie ein dritter Lösungsansatz, den man mit Geppert (Jura 1986, 612) als normative

Risikotheorie (c) bezeichnen kann.

19 a) Die Wahrscheinlichkeitstheorie versucht das Problem zu lösen, indem sie einen - im

Vergleich zu den Willenstheorien (A 5) - höheren Erwartungs- oder Überzeugungsgrad verlangt.

Es gibt zwei Versionen der Wahrscheinlichkeitstheorie - eine klare und eine unklare. Die

erste - klare - Version operiert mit einem komparativen Wahrscheinlichkeitsbegriff: „Hält der

Tater das Vorliegen des Tatumstandes für wahrscheinlicher als das Nichtvorliegen, so Vorsatz,

andernfalls Fahrlässigkeit" (Sauer, Grundlagen 610 f.). Nach dieser Auffassung müßte im

Lederriemen-Fall Vorsatz verneint werden. Damit sind jedoch die Grenzen des bedingten

Vorsatzes zu eng gesteckt. Die zweite Version ist weniger eng, verliert damit aber auch jede

Kontur. Sie setzt „nur" voraus, daß der Täter den Erfolgseintritt für wahrscheinlich hält, wobei

Wahrscheinlichkeit mehr als bloße Möglichkeit und weniger als überwiegende Wahrscheinlichkeit

sein soll (H. Mayer Stub 121). Die Einwinde gegen eine so gefaßte Wahrscheinlichkeitstheorie

liegen auf der Hand : Wo der vorsatzrelevante Uberzeugungsgrad beginnt und wie sein

Vorliegen in concreto festgestellt werden soll, ist völlig unklar (vgl. Frisch, Vorsatz 1 9 ff., 282,

Jakobs 8/23, Hassemer A. Kaufmann-GedS 301). Ein weiterer Einwand trifft beide Formen der

Wahrscheinlichkeitstheorie: Die problematischen Entscheidungen des handelnden Subjekts, um

die es im Strafrecht geht, erfolgen in aller Regel nicht nur unter Risiko-, sondern unter

Ungewißheitsbedingungen (zu dieser Unterscheidung Stegmüller, Hauptströmungen II 204,

Watkins, Entscheidung 44ff., 66 ff.), d. h. der Handelnde ist gar nicht in der Lage, der

Tatbestandsverwirklichung einen exakten, nicht-willkürlichen Wahrscheinlichkeitsgrad zuzuweisen.

20 b) Die Möglichkeitstheorie nimmt bedingten Vorsatz schon dann an, „wenn der Täter im

entscheidenden Zeitpunkt seines Handelns die Tatumstände und den künftigen Ablauf des

Geschehens wenigstens für konkret möglich hält, also wenigstens unsicheres Tatbewußtsein

hat" (Schmidhäuser 1 7/100, JuS 1980, 242ff., ähnlich Schröder Sauer-FS 207ff., Otto 1 94f.,

Schumann JZ 1989, 431 if.). Den Einwand, daß damit der Vorsatz unerträglich ausgeweitet

werde, weil das Bewußtsein möglicher Tatbestandsverwirklichung auch Bestandteil der bewußten

Fahrlässigkeit sei, hält Schmidhäuser für unzutreffend: Von der h.L. (A4f., 1 1) würden die

psychischen Vorgänge in wesentlichen Punkten falsch geschildert. Bei der sog. bewußten

Fahrlässigkeit sei sich der Täter im entscheidenden Handlungsaugenblick der konkreten Möglichkeit

nicht oder nicht mehr bewußt. Das überzeugt in dieser Allgemeinheit nicht (vgl. Frisch,

Vorsatz 16f., 479ff., Herzberg JuS 1986, 250, Wessels 1 64f.), und zwar aus zwei Gründen:

Zum einen ist nicht hinreichend klar, was „sich einer Sache bewußt sein" bedeutet. Zum

anderen ist zweifelhaft, ob das Bewußtsein jedweder konkreten Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung

genügt. Mit dem letztgenannten Punkt befaßt sich eine dritte Variante der

Vorstellungstheorie. Sie kann als Fortentwicklung der Wahrscheinlichkeits- und Möglichkeitstheorie

verstanden werden:

21 c) Daß der Täter nicht nur von einer konkreten bzw. entscheidungserheblichen, sondern von

einer strafrechtlich relevanten (auch : unerlaubten, normrelevanten) Gefahr ausgehen muß,

wenn Vorsatz vorliegen soll, diese auf den ersten Blick trivial und nichtssagend erscheinende

Feststellung bildet den Ausgangspunkt der normativen Risikotheorie (ihr sind namentlich

Frisch, Herzberg, Jakobs, Philipps, Puppe und Zielinski zuzuordnen). Die Feststellung verliert

ihre Trivialität, wenn man sich vor Augen führt, wodurch sich die Grenze oder das Maß des

unerlaubten Risikos bestimmt. Drei Faktoren spielen eine Rolle: der Grad der Wahrscheinlichkeit

der Rechtsgutsverletzung, der Rang des betroffenen Rechtsgutes und die soziale Nützlichkeit

des riskanten Verhaltens (vgl. Frisch, Vorsatz 138 ff., Jakobs 8/30ff., der auch den Aspekt

der „Risikogewöhnung" ins Spiel bringt). Daraus ergibt sich ein vielleicht überraschender, aber

seit langem bekannter (vgl. Mifika, Strafschuld 147ff., 161) Befund: Wenn der Rang des

betroffenen Gutes und die soziale Nützlichkeit der riskanten Tatigkeit mitbestimmend sind,

dann läßt sich ein genereller Satz des Inhalts, daß Risikoschaffungen bestimmter Höhe oder

Risikoerhöhungen eines bestimmten Ausmaßes automatisch normativ relevant seien, gar nicht

aufstellen. Vielmehr können in verschiedenen Deliktsbereichen durchaus unterschiedliche

Gefahrgrade relevant sein (vgl. Frisch, Vorsatz 156, 305 ff., 391 ff., Köhler, Fahrlässigkeit 279f.,

88


Strafrecht 1

derriemen -Fall

Zielinski AK § 15, 16 Rn 76ff.). Beispiel: Ein bestimmter TTberzeugungsgrad, der beim

sexuellen Mißbrauch von Schutzbefohlenen ( 1 74) bereits vorsatzbegründet wirkt, kann im

Rahmen der Unterhaltspflichtverletzung ( 17Db), der Untreue ( 266) oder der Rechtsbeugung

( 336) unerheblich sein. Eine ausschließlich am Erwartungs-, Überzeugungs- oder Wahrscheinlichkeitsgrad

orientierte Grenzziehung erweist sich also als unzulänglich. Der Einwand

liegt nahe, daß mit dieser Einsicht wenig gewonnen ist, weil sich exakte Kriterien zur

Bestimmung der je unerlaubten Gefahr nicht finden lassen (so Geppert Jura 1 986, 61 2). Das

mag richtig sein. Damit ist jedoch keine Schwäche der normativen Risikotheorie, sondern ein

Sachproblem angesprochen, das diese Theorie aufgedeckt hat und das auch dann nicht

verschwindet, wenn man es ignoriert.

Mit der normativen Fixierung des Mindest-Überzeugungsgrades (bzw. der Untergrenze des 22

relevanten Risikos) ist das weitere Bedenken noch nicht ausgeräumt, daß nämlich eben dieser

Überzeugungsgrad kein ausreichendes Trennungskriterium sei, weil er auch Bestandteil der

bewußten Fahrlässigkeit sein könne (A5). Diesem Einwand versuchen die Vertreter einer

normativen Risikotheorie in unterschiedlicher Weise zu begegnen, nämlich entweder durch eine

normative Qualifizierung der für den Vorsatz erforderlichen Wissensmodalität (A23, 24) oder

durch (weitere) Begrenzung des Vorsatzgegenstandes bzw. durch eine „normativ orientierte

Interpretation des Täterverhaltens" (A 25):

- NachJakobs (8/23) liegt bedingter Vorsatz nur vor, »wenn der Täter zum Handlungszeit- 23

punkt urteilt, die Tatbestandsverwirklichung sei als Folge der Handlung nicht unwahrscheinlich".

Es müsse sich um ein für den Täter gültiges Urteil darüber handeln, daß ein - nach

rechtlicher Einschätzung - entscheidungserhebliches Risiko vorliegt. Ein »bloßes Daran-

Denken ohne Urteilsqualität « genüge nicht.

- Frisch (Vorsatz 162ff., 341) verlangt - entsprechend seiner von der traditionellen Vorsatz- 24

dogmatik abweichenden Grundkonzeption (dazu Nr. 6 A38ff., 50) - ein »Wissen um das der

Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmäßigkeit begründende Risiko". Das deckt

sich in der Sache mit dem Standpunkt von Jakobs (A23), denn Wissen soll dabei mehr bedeuten

als bloß intellektuelles Erfassen im Bewußtsein, bloßes „Vor-Stellen" : Es setze voraus, daß der

Handelnde für sich von etwas Bestimmtem ausgehe, ein bestimmtes Bild zu seiner Sicht mache

(ähnlich auch Köhler JZ 1981, 35, der von einer spezifischen Form der Einsicht in die

Realmöglichkeit der Verletzung spricht). Nur unter dieser Voraussetzung könne von einer

Entscheidung gegen das Rechtsgut, auf die es letztlich ankomme, gesprochen werden. Auf

dieser Basis unterscheidet Frisch (Vorsatz 207ff.) zwei Grundkonstellationen fehlenden Vorsatzes

: erstens die fehlende Vorstellung von einer - normrelevanten - Gefahr (Ausscheidung des

Wissens um abstrakte Möglichkeiten und um ein toleriertes Risiko) und zweitens das fehlende

„Für-sich-Ausgehen" von einer normrelevanten Gefahr (Ausscheidung des die Gefahr verneinenden

und des irrational zuversichtlichen Täters). Dies führt, wie Frisch (Vorsatz 304ff.,

338f., 343) selbst betont, zu Ergebnissen, die von den Fallösungen der Rspr (A4ff.) und der

h.L. (A 1 1) nicht abweichen. Mit anderen Worten: Das qualifizierte Wissenserfordernis stellt

sozusagen ein funktionales Äquivalent für das - preisgegebene - „voluntative Zusatzelement"

dar. Wo Rspr und h.M. ein »Ernstnehmen und Sich-Abfinden « verneinen, da entfällt für Frisch

( und Jakobs, vgl. ferner Zielinski § 15, 16 Rn 78) bereits das »recht verstandene Wissen « (bzw.

das gültige Gefahrurteil). Man hat seiner Konzeption deshalb vorgehalten, sie erschöpfe sich in

begrifflichen Änderungen und lasse sachliche Korrekturen vermissen. Auch das schwierige

Beweisproblem (A 7ff., 17) bleibe erhalten; denn die prozessuale Feststellung eines qualifizierten

Wissens sei um nichts leichter als die eines abgeschwächten Wollens.

- Eine Korrektur in der Sache, die vor allem auch den Schwierigkeiten des forensischen 25

Nachweises Rechnung trägt, haben Herzberg GuS 1986, 449, JZ 1988, 635) und neuerdings

Puppe (ZStW 103, 1) gefordert. Herzberg meint, der Schlüssel zur richtigen Lösung des

Problems liege nicht in einer Präzisierung der Bedeutung von »Kenntnis « und »Wissen«,

sondern in einer weiteren Begrenzung des Vorsatzgegenstandes: Nicht jedes konkrete (A20)

oder normrelevante (A21 ff.) Risiko sei tauglicher Bezugspunkt des Vorsatzes. Vorsätzliches

Handeln setze vielmehr die »Erkenntnis einer sowohl unerlaubten wie unabgeschirmten

Gefahr« voraus. Unabgeschirmt sei eine Gefahr dann, »wenn bei oder nach der Handlung des

Täters Glück und Zufall allein oder mit einem großen Anteil dazwischentreten müssen, damit

sich der Tatbestand nicht erfülle, wenn also der 'I'ter bei rationaler Beurteilung gar nicht oder

nicht zuverlässig darauf bauen kann, daß während oder nach seiner gefahrauslösenden Tat

eigene oder fremde Leistwng die Gefahr gewissermaßen beherrscht" (Herzberg JZ 1988, 639;

krit. dazu Brammsen JZ 1989, 79f., Frisch, Verhalten 40, Küpper ZStW 100, 781 ff., Puppe

ZStW 103, 18f., Rudolphi SK § 16 Rn 46a). Aus dieser Einschränkung des Vorsatzgegenstandes

ergibt sich nach Herzberg (JuS 1986, 262) zweierlei. Zum einen: Eine durch Vorsicht und

Aufmerksamkeit abgeschirmte Gefahr, wie sie idR bei riskantem Uberholen o zu


Lederriemen-Fall Strafrecht 1

dichtem Auffahren vorliegt, kann zwar ein normrelevantes Risiko i.S. der Fahrlssigkeits- oder

der konkreten Gefährdungsdelikte (z. B. § 315 c) darstellen. Die bewußte Herbeiführung einer

solchen Gefahr begründet aber auch dann keinen (Verletzungs-)Vorsatz, wenn der Täter die

Folgen „billigend in Kauf nimmt « (A6). Demgegenüber soll - so die zweite Annahme - das

„rationale Sehen « einer unabgeschirmten Gefahr selbst dann Vorsatz begründen, wenn der

Täter ernsthaft auf einen guten Ausgang vertraut. Herzberg wendet sich damit gegen die

Ausscheidung des „irrational zuversichtlichen" Täters. - Um diesen Punkt geht es auch, wenn

sich Puppe (ZStW 103, 1 ff., 14ff., 41) für eine „normativ orientierte Interpretation des

Tterverhaltens « einsetzt: Maßgeblich sei nicht, ob der Täter die Gefährdung oder Verletzung

fremder Integrität tatsächlich gebilligt oder verdrängt habe, sondern ob sein Verhalten, interpre -

tiert als das eines vernünftigen Menschen, der Ausdruck seiner Entscheidung für den Erfolg sei.

Danach soll Vorsatz (bereits dann) vorliegen, wenn die Gefahr, die der Täter wissentlich oder

vermeintlich für das Rechtsgut schaffe, von solcher Qualität sei, daß ein Vernünftiger sie nur

unter der Maxime eingehen würde, daß der Verletzungserfolg sein soll oder doch mindestens

sein darf.

26 Was ist von diesen Standpunkten zu halten? Die Begrenzung des vorsatzrelevanten Bewußtseinsinhaltes

auf eine sowohl unerlaubte wie unabgeschirmte Gefahr ist einleuchtend. Ihr kann

auch aus der Sicht der Willenstheorie zugestimmt werden. Ob sich damit aber - wie Herzberg

JuS 1986, 262 behauptet - alle weiteren Einschränkungen des bedingten Vorsatzes - sei es durch

ein „voluntatives Zusatzelement" oder durch ein „recht verstandenes Wissen" - erübrigen, muß

bezweifelt werden (vgl. auch Hassemer A. Kaufmann-GedS 308; Schroth NStZ 1990, 326). Das

Strafrecht hat es überwiegend mit Fällen zu tun, in denen der Täter nicht nur unter Risiko-,

sondern unter Ungewißheitsbedingungen handelt (A 19 a.E.). Die Dinge liegen also normalerweise

nicht so, daß der Täter die Konsequenzen seiner Handlung - wie etwa beim Roulett - mit

einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorhersagen kann. Vielmehr wird er - objektiv - schon gar

nicht in der Lage sein, der Tatbestandsverwirklichung eine bestimmte, nicht-willkürliche

Wahrscheinlichkeit zuzuordnen. Er kann sich dementsprechend beides zugleich „vorgestellt"

haben, nämlich daß die Wahrscheinlichkeit vielleicht hoch ist, vielleicht aber auch unterhalb der

Schwelle des Normrelevanten liegt. Mit Blick auf eben diese Situation stellt sich dann die Frage,

ob der Titer „für sich « von einem normrelevanten Risiko „ausgegangen « ist (A24) oder ob er

ernsthaft auf einen guten Ausgang vertraut hat. Daß es zu erheblichen Beweisschwierigkeiten

führt, wenn man die Bejahung des Vorsatzes von der Beantwortung dieser Frage abhängig

macht, ist richtig (vgl. Hassemer A. Kaufmann-GedS 304ff., der deshalb das Problem in den

„Vorsatzindikatoren" sieht). Beweisprobleme sind aber kein Grund, die tatsächliche psychische

Verfassung des Täters für unbeachtlich zu erklären und statt dessen auf die „Maßfigur des

vernünftigen Menschen« (Puppe) abzustellen (krit. zu solchen Tendenzen auch Zielinski AK

§ 15, 16 Rn 79). Die damit verbundene Ausweitung des Vorsatzbegriffs ist auch unter

kriminalpolitischen Aspekten nicht erforderlich, weil sich die eigentlich problematischen Fälle

über die erfolgsqualifizierten Delikte ( 1 77 III, 1 78 III, 224, 226, 239 III, 251) adäquat

erfassen lassen.

27 d) Was ist nach alledem von der Vorstellungstheorie zu halten? Stellt sie im Vergleich zur

Willenstheorie die bessere Alternative dar? Eine differenzierte Antwort ist erforderlich: Die

normativen Risikotheorien (A21 ff.) haben ohne Zweifel zu einer beachtlichen Präzisierung des

vorsatzrelevanten Bewufitseinsinhaltes beigetragen, der auch aus der Sicht der Willenstheorie

zugestimmt werden kann: Der Täter muß sich nicht nur ein konkretes, sondern ein normrelevantes

und unabgeschirmtes Risiko vorstellen. Ein bloßes „Vorstellen « eines derart qualifizierten

Risikos kann aber nicht genügen (A26). Damit scheint sich die Kontroverse zwischen der

Vorstellungs- und der Willenstheorie auf die Frage zuzuspitzen, ob die weitere Eingrenzung

durch ein „abgeschwächtes Wollen" (A6, 1 1) oder durch ein »qualifiziertes Wissen « (A23f.) zu

erfolgen hat. Daß sich diese Kontroverse nicht auswirkt, wenn man nur auf die Resultate blickt,

ist bereits angedeutet worden (A24). Daß sie darüber hinaus auch theoretisch fragwürdig ist,

soll im folgenden dargetan werden.

28 3. Die unerlaubt riskante Zustandsveränderung als Willensinhalt.

Ein prinzipieller Einwand gegen die herkömmliche Willenstheorie ist sicher berechtigt: Sie

deformiert den Willensbegriff. In Wahrheit wird - bezogen auf die Tatbestandsverwirklichung -

überhaupt kein Wollen verlangt (A 17). Das beweist aber nicht, daß das Wollen kein taugliches

Element des Vorsatzbegriffes sei. Dies wird deutlich, wenn man - der Konzeption von Frisch

(vgl. Untergebenen-F '1 Nr. 6 A39) entsprechend - den Bezugspunkt des Vorsatzes und damit

auch des vorsatzrelev iten Wollens modifiziert: Gegenstand und Inhalt dieses Wollens ist dann

nicht mehr der objek ve Tatbestand als ganzer, sondern ein »Teilstück des objektiven Tatbe-

90


Strafrecht 1

Lederriemen

standes", nämlich eine unerlaubt riskante Zustandsveränderung als Bestandteil der tatbestandsmäßigen

Handlung. Aus dem „abgeschwächten Wollen" (A3) in bezug auf die Tatbestandsverwirklichung

wird damit ein ganz normales Wollen in bezug auf einen anderen Gegenstand -

„das der Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmßigkeit begründende Risiko"

( A24). Das so verstandene Wollen ist kein Zusatzelement neben dem Wissen. Es wäre verfehlt,

sich den bedingten Vorsatz als ein gleichrangiges Nebeneinander von Wissen und Wollen

vorzustellen. Die „Erkenntnis einer sowohl unerlaubten wie unabgeschirmten Gefahr" (A25)

erweist sich vielmehr als Willensinhalt. Dies freilich nur dann, wenn der flter sie zu seiner

„persönlichen Sicht" (A23f.) gemacht hat. Damit zeigt sich aber auch, daß die scheinbar

divergierenden Theorien - Eingrenzung des bedingten Vorsatzes entweder durch ein „abgeschwchtes

Wollen" oder durch ein »qualifiziertes Wissen" - in einem risikobezogenen Wollen

konvergieren (in der Sache übereinstimmend Hassemer A. Kaufmann-GedS 297ff.; vgl. auch

Zielinski AK § 15, 16 Rn 27f., 78).

Frisch (Vorsatz 264ff., 495f.; ferner Herzberg JZ 1988, 573ff.) hält allerdings auch diese ‚Anreicherung des 29

Vorsatzbegriffes durch ein votuntatives Element" für verfehlt. Sein Hauptargument: ‚Solange man eine

Handlungslehre mit &nem Willenselement hat, de auch im Rahmen der Vorsatzdelikte gelten soll, und

solange man den Vorsatz über das psychische Substrat der Kenntnis bestimmt, ist ein 'Ällen des Verhaltens

gerade auch in seiner tatbestandsmäßigen Dimension, etwa ein Wollen der Handlung ‚mit dem ihr' oder ‚trotz

des ihr' eignenden Risiko(s) als brsatzelementdeplazierr'. Das leuchtet so nicht ein: Der bedingte Vorsatz ist

ein intentionaler Zustand und als solcher durch zwei Bestandteile charakterisiert: durch einen bestimmten

Gehalt, der in einer bestimmten Form repräsentiert ist (vgl. Fliegen-Fall Nr. 3 A28). Der geistig repräsentierte

Gehalt ist eine - sowohl unerlaubt wie unabgeschirmt - riskante Zustandsveränderung (nicht, wie Frisch sagt,

eine Handlung). Daß die Zustandsveränderung als solche (etwa der Eintritt der Bewußtlosigkeit im Lederrie

men-Fall) in Form eines W,llens repräsentiert ist, kann nicht bezweifelt werden. Fraglich ist allein, ob damit

auch die erkannten Eigenschaften dieser Zustandsveränderung - d. h. das mit ihr verbundene Risiko - gewolft

sind. Es spricht nichts dagegen, dies zu bejahen. Denn der Täter hat nicht die Freiheit, die Zustandsveränderung

ohne das damit verbundene Risiko zu wollen.

Fazit: Bedingter Vorsatz setzt notwendig und hinreichend voraus, daß der Wille des Täters 30

auf die Schaffung einer sowohl unerlaubten wie unabgeschirmten Gefahr gerichtet ist (zum

„Verursachungsbewußtsein" als Bestandteil des Wollens bzw. des so verstandenen Vorsatzes

vgl. Nr. 3 A30 sowie Nr. 8 A6). Damit ist zugleich eine notwendige Voraussetzung auch der

beiden anderen Vorsatzarten (vgl. Untergebenen-Fall Nr. 6 A 1 1 f.) genannt: Der direkte

Vorsatz hebt sich vom bedingten durch ein Mehr an „Wissen" ab, d. h. zum Wollen der

riskanten Zustandsveränderung muß die Überzeugung treten, daß sich das Risiko auch

realisiert. Die Absicht ist durch ein weiterreichendes Wollen charakterisiert, das nicht nur auf

die Setzung eines Risikos, sondern auf dessen Realisierung gerichtet ist. Wenn freilich das

Gesetz von „Absicht" spricht (vgl. etwa § 164, 242, 274), dann ist nicht stets Absicht in diesem

( engen) Sinne gemeint. Davon wird im folgenden die Rede sein.

II. Besondere subjektive Unrechtselemente. 31

Bei einer klausurmäßigen Bearbeitung des Lederriemen-Falles wäre nicht nur bedingter

Tötungsvorsatz zu prüfen, es müßte auch erörtert werden, ob Mordmerkmale erfüllt sind -

Tötung „aus Habgier" oder „um eine andere Straftat zu ermöglichen" ( 21 1 II) - und ob J und

K die Sachen des M „in der Absicht" weggenommen haben, „sich dieselben zuzueignen"

( 249, 250 1 Nr. 2, 251). Damit kommen besondere subjektive Elemente ins Spiel, die nach

Maßgabe zahlreicher Vorschriften des BT - zum Vorsatz hinzutreten müssen. Welche Funktion

haben diese Elemente, wie sind sie in den Verbrechensbegriff einzuordnen, und was ist gemeint,

wenn das Gesetz von „Absicht" spricht? Diese Fragen entziehen sich einer einfachen Antwort.

In einem ersten Schritt läßt sich nur sagen, daß nicht alle diese Merkmale subjektive Unrechtselemente

sind, daß es sich vielmehr zum Teil um besondere Schuldmerkmale handelt und daß

die Zuordnung äußerst schwierig sein kann (Jescheck 285f.). Zwei Gruppen besonderer

subjektiver Elemente lassen sich unterscheiden : überschießende Innentendenzen einerseits

( A32ff.) sowie Motiv- und Gesinnungsmerkrnale andererseits (A38; weitere und teils auch

terminologisch andere Differenzierungen finden sich etwa bei Jakobs 8137ff., 88ff.).

1. Überschießende Innentendenzen sind intentionale Zustände, die sich formal gesehen vom 32

Vorsatz nur dadurch unterscheiden, daß sie im objektiven Tatbestand keine Entsprechung

finden. Das Gesetz kennzeichnet diese Tendenzen undifferenziert mit Wendungen wie »in der

Absicht" (z. B. § 164, 242, 249, 257, 274, 288) oder „um . . . zu" (z. B. § 211 II, 253, 259).

Daß damit nicht immer dasselbe gemeint ist, insbes. nicht stets ein „zielgerichtetes Wollen", ist

allgemein anerkannt (vgl. Jakobs 8134ff., Stratenwerth Rn 314ff., Samson JA 1 989, 452ff.). Die

Frage, was im einzelnen gemeint ist und wie das jeweilige Merkmal einzuordnen ist, kann nur

durch ein Zurückgehen auf den Sinn und Zweck der fraglichen Vorschrift ermittelt werden. Es

91


92

7 Lederrienien-Fall Strafrecht 1

handelt sich also um Probleme des BT. Einige allgemeine Aussagen sind jedoch möglich (vgl.

zum folgenden vor allem Lenckner NJW 1967, 1890):

33 Das Erfordernis einer überschießenden Innentendenz kann zwei grundstzlich verschiedene

Funktionen haben: Es kann entweder der Einschränkung oder Ausdehnung des Rechtsgüter

schutzes oder aber zur Kennzeichming einer besonders gefährlichen oder verwerflichen Einstelhing

dienen. Wenn ersteres der Fall ist, dann handelt es sich um ein besonders subjektives

Unrechtselement (A 34-36). Wenn letzteres der Fall ist, dann berührt sich die überschießende

Innentendenz mit den Motivnierkinalen (A37f.), deren Einordnung umstritten ist. Die jeweilige

Funktion ist aber nicht nur für die verbrechenssystematische Zuordnung, sondern auch für

die jeweilige Interpretation von Belang (vgl. Lenckner NJW 1967, 1893 ff.):

34 - Um eine Ausdehnung in Form einer Vorverlagerung des Rechtsgüterschutzes geht es

beispielsweise in den § 164, 257, 267 1 1 . u. 2. Alt, 274, 288. Die Rechtsgutsverletzung

verflüchtigt sich hier ganz oder zum Teil ins Subjektive. Insoweit genügt, wie beim Versuch (zu

dieser Parallele Jakobs 8/89f.), direkter - oder sogar bedingter (str.) - Vorsatz.

35 - Um eine Beschränkung des Rechtsgüterschutzes geht es in den § 253, 259, 263. Die

Beschädigung fremden Vermögens ist in diesen Vorschriften nur mit Strafe bedroht, wenn es

dem Täter darauf ankommt, sich oder einen Dritten zu bereichern. Insoweit ist zielgerichtetes

Wollen erforderlich.

36 - Beide Funktionen - Beschränkung und Ausdehnung (Vorverlagerung) - sind im Merkmal

der Zueignungsabsicht ( 242, 249) vereint. Das ausdehnende Element steckt in der Enteignungskomponente:

Insoweit genügt „bedingter Vorsatz". Das beschränkende Element liegt in

der Aneignungskomponente: Insoweit ist „zielgerichtetes Wollen" erforderlich (näher dazu

StrafR IV Nr. 6 A20).

37 - Das Merkmal „um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken" in § 21 1 II

hingegen dient weder der Beschränkung noch der Ausdehnung des Rechtsgüterschutzes,

sondern der Kennzeichnung einer besonders gefährlichen oder verwerflichen Einstellung. Die

Errnöglichung oder Verdeckung einer anderen Tat muß dementsprechend „Triebfeder" der

Tötung gewesen sein (naher dazu StrafR III Nr. 2 A 16ff.). Damit ist bereits die Grenze zu der

zweiten Gruppe von subjektiven Elementen überschritten:

38 2. Motiv- und Gesinnungsinerkmale (wie z. B. Tötung aus „Mordlust", „Habgier oder sonst

aus niedrigen Beweggründen" in § 21 1 II, „böswillig" in § 223 b) betreffen überwiegend den

Schuldgehalt der Tat. Eine klare Systematisierung dieser Merkmale existiert nicht und ist wohl

auch nicht möglich. Ihre Einordnung als Unrechts- oder Schuldmerkmale ist weitgehend

umstritten (vgl. Jescheck 425f., Jakobs 8194ff., Schmidhuser 1 7/130).

Schrifttum: Brammsen, Inhalt und Elemente des Eventualvorsatzes, JZ 1 989, 71 ; Engisch, Untersuchungen

über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1 930; Frank, Vorstellung und Wille in der modernen

Doluslehre, ZStW 10 (1890), 169; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1 983; ders., Tatbestandsmäßiges Verhalten und

Zurechnung des Erfolgs, 1988; ders., Riskanter Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten als Straftat? -

BGHSt 36, 1 ‚ in: JuS 1 990, 362; ders., Gegenwartsprobleme des Vorsatzbegriffs und der Vorsatzfeststellung

am Beispiel der AIDS-Diskussion, Meyer-GedS 533; Gehrig, Der Absichtsbegriff in den Straftatbeständen des

Besonderen Teils des StGB, 1 986; Geppert, Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit,

Jura 1986, 61 0; Hassemer, Kennzeichen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 289; Herzberg, Die

Abgrenzung von Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit - ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS 1986,

249; ders., Bedingter Vorsatz und objektive Zurechnung bei Geschlechtsverkehr des AIDS-lnfizierten - AG

München NJW 1 987, 2341, in: JuS 1 987, 777; ders, Die Strafdrohung als Waffe im Kampf gegen AIDS?, NJW

1987, 1461 ; ders., Das V*llen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewußt fahrlässigen

Handeln, JZ 1988, 573, 635; Hillenkamp, Dolus eventualis und Vermeidewille, A. Kaufmann-GedS 351 ; Armin

Kaufmann, Der dolus eventualis im Deliktsaufbau, ZStW 70 (1958), 64; Kindhäuser, Der Vorsatz als

Zurechnungskriterium, ZStW 96 (1984), 1 ; Köhler, Die bewußte Fahrlässigkeit, 1 982; Küpper, Zum Verhältnis

von dolus eventualis, Gefährdungsvorsatz und bewußter Fahrlässigkeit, ZStW 100 (1988), 758; Lenckner,

Zum Begriff der Täuschungsabsicht in §267, NJW 1967, 1890; Mifiöka, Die Formen der Strafschuld und ihre

gesetzliche Regelung, 1903; Phillpps, Dolus eventualis als Problem der Entscheidung unter Risiko, ZStW 85

(1973), 27; Prittwitz, Die Ansteckungsgefahr bei AIDS, JA 1 988, 427, 486; Puppe, Der Vorstellungsinhalt des

dolus eventualis, ZStW 103 (1991), 1 ; Ross, Über den Vorsatz, 1979; Roxin, Zur Abgrenzung von bedingtem

\‚brsatz und bewußter Fahrlässigkeit - BGHSt 7, 363, in: JuS 1964, 53; Samson, Absicht und direkter Vorsatz

im Strafrecht, JA 1989, 449; Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 1 921 ; Schmidhäuser, Die Grenze zwischen

vorsätzlicher und fahrlässiger Straftat, JuS 1980, 241 ; ders., Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachgebrauch,

Oehler-FS 135; Schröder, Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffes, Sauer-FS 207; Schroth, Die

Rechtsprechung des BGH zum Tätungsvorsatz in der Form des „dolus eventualis", NStZ 1 990, 324;

Schünemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform, GA 1985, 341;

Schumann, Zur Wederbelebung des „voluntativen" Vorsatzelementes durch den BGH, JZ 1989, 427;

Spende!, Zum Begriff des Vorsatzes, Lackner-FS 167; Stegmül!er, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie,

Bd. II, 8. Aufl. 1978; Struensee, Der subjektive Tatbestand des fahrlässigen Delikts, JZ 1987, 52; ders.,

„Objektives" Risiko und subjektiver Tatbestand, JZ 1 987, 541 ; Watkins, Freiheit und Entscheidung, 1978.


Strafrecht 1

Blutrausch-Fall

Vorsatz und Kausalverlauf — Sukzessive Schuldunfähigkeit —

Vorsatzlose Zweithandlung

BGHSt 7, 325: Blutrausch-Fall

4 StR 552/54 v. 21.4. 1955 = NJW 1955, 1077

Sachverhalt: Die A schlug der K aus Rache mit einem Hammer mehrmals auf den Kopf, um sie zu SV

mißhandeln. Als K darauf schwer verletzt zu Boden sank, faßte die A aus Furcht vor einer Strafanzeige den

Entschluß, die K zu töten, und schlug weiter mit dem Hammer auf sie ein. Hierdurch geriet sie in einen

Blutrausch und ergriff, ohne sich der folgenden Handlungen noch bewußt zu sein, ein zufällig dastehendes

Bergmannsbeil und versetzte der K weitere Schläge. Durch fünf von insgesamt 30 Schlägen mit Hammer und

Beil wurde K so schwer verletzt, daß sie alsbald starb.

Zur Problemstellung: Da das SchwG nicht klären konnte, zu welchem Zeitpunkt die P

tödlichen Schläge fielen, ging es zugunsten der A davon aus, sie seien im Zustand der

Schuldunfiihigkeit ( 20) ausgeführt worden, und verurteilte nur wegen versuchten Totschlags

( 212, 22, 23). Dagegen meint die Revision der StA, die A hätte auch in diesem Fall wegen

eines vollendeten Tötungsdelikts bestraft werden müssen. Wie war zu entscheiden?

Bei Eintritt der Schuldunfähigkeit lag erst versuchter Totschlag vor. Daher konnte nach

Ansicht des BGH eine Bestrafung wegen Vollendung nur in Betracht kommen, wenn

- der nach Eintritt der Schuldunfähigkeit herbeigeführte Tod kausale Folge der zuvor mit

Tötungsvorsatz durchgeführten Schläge war (objektive Zurechnung)

- und keine wesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf darin lag, daß die

tödlichen Sch1ge im Zustand des Blutrausches geführt wurden, wenn mithin der Taterfolg der

A subjektiv zugerechnet werden konnte.

Der BGH hielt beide Voraussetzungen für möglich und wies das Urteil zur weiteren

Sachaufklärung und Entscheidung an das SchwG zurück.

Aus den Gründen: (327J „Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das SchwG auch zu prüfen El

haben, ob die A wegen vollendeter Tötung zu verurteilen ist. Nach den bisherigen Ausführungen st es

möglich, daß das Gericht - wie die Revision der StA geltend macht— mit der Annahme einer nur versuchten

Tötung gegen das sachliche Recht verstoßen hat. Es konnte nicht feststellen, weiche fünf Schläge von den

insgesamt dreißig Schlägen tödlich waren. Zugunsten der A ging es deshalb davon aus, daß der Tod durch die

Beilhiebe herbeigeführt worden sei, für die die A infolge des über sie hereingebrochenen Blutrausches nicht

mehr verantwortlich gemacht werden könne. Daß hochgradige Zorn- oder Angstaffekte die Zurechnungsfähig- 2

keit ausschließen können, ist in der Rspr. anerkannt (QGHSt 3, 19/23, 80/82; BGHSt 3, 194). Es ist allerdings 3

zweifelhaft, ob die hierbei gemachte Einschränkung (328J, daß nur dem unverschuideten Affekt schuidausschließende

Wirkung zukommt, in den Fällen affektbedingter völliger Ausschaltung jeden Bewußtseins mit

dem Gesetz zu vereinigen ist . . . Selbst wenn das SchwG . . . zu der Überzeugung kommt, daß die A, als sie

mit dem Beil zuschlug, in einen unzurechnungsfähig machenden Blutrausch geraten war, wird es prüfen

müssen, ob die A nicht der vollendeten Tötung schuldig ist.

Das SchwurG hat bisher mit Recht der A diejenigen Schläge, die sie möglicherweise im Zustand der 4

Unzurechnungsfähigkeit versetzt hat, nicht als strafrechtlich bedeutsame Handlungen zugerechnet. Diese

Schläge standen aber möglicherweise in ursächlichem Zusammenhang mit den von der A zuvor im Zustand

der Zurechnungsfähigkeit begangenen Handlungen und können insofern von ihr als Wirkung dieser vorausgegangenen

Handlungen zu verantworten sein. Im gegebenen Fall wird es daher darauf ankommen, ob die

Schläge mit dem Hammer, die die A mit Tötungsvorsatz der Frau K versetzt hat, die Ursache fUr den

Blutrausch waren, in weichem die A dann ihr Vorhaben zu Ende geführt hat, Dafür sprichtdie Feststellung, daß 5

die A ‚hierdurch', nämlich durch die Hammerschläge auf den Kopf und in das Gesicht der Frau K, ‚in einen

solchen Blutrausch' geraten sei, ‚daß sie, ohne das unmittelbar Folgende in ihr Bewußtsein aufzunehmen, ein

in ihrem Keller stehendes Bergmannsbeil ergriff' und damit auf 1329] Frau K einschlug. Das SchwurG wird

hierzu noch abschließende Feststellungen zu treffen haben.

Der Vorsatz muß sich auf den Geschehensablauf erstrecken . . . Aus diesem Grunde wird das SchwG 6

Feststellungen darüber zu treffen haben, weiche Vorstellungen die A hatte, ob sie etwa - gewarnt durch ihre

früheren Jähzornsausbrüche - eine derartige Entwicklung vorausgesehen oder mft ener solchen Mögllchkeit

gerechnet und sie gebilligt hat, Selbst wenn dies nicht der Fall ist, ist ihre Verantworttichkeft noch nicht

ausgeschlossen. Da sich nämlich nicht alle Einzelheiten eines Geschehensablaufs voraussehen lassen,

schließen Abweichungen gegenüber dem vorgestellten Wrlauf regelmäßig dann den Vorsatz nicht aus, wenn

sie sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und keine

andere Bewertung der Tat rechtfertigen (. . . RGSt 70, 257/8). Unter diesem Gesichtspunkt wird der Tatrichter

das Verhalten der A noch zu würdigen haben. Nach dem Sachverhalt, den das SchwG bsherfestgesteiR hat, 7

scheint der Handlungsablauf nur insofern von den Vorstellungen der A abzuweichen als die Erregung uber ihr

eigenes Handeln ihr Bewußtsein verdunkelt hat, während sie fortfuhr so zu handeln wie sie im Zustand der

__________ 93


Blutrausch-Fall Strafrecht 1

Zurechnungsfähigkeit begonnen hatte. Führt die erneute Verhandlung zu dem Ergebnis, daß der tatsächljche

Verlauf von den Vorstellungen der A nur unwesentlich abweicht, so ist sie nicht der versuchten, sondern der

vollendeten Tötung schuldig, da sie mitTätungsvorsatz im Zustand der Zurechnungsfähigkeit Hammerschläge

versetzte, infolge dieser Schläge in einen Blutrausch geriet und in diesem Zustand die den Tod vollends

verursachenden Schläge führte.

8 So gesehen unterscheidet sich der Fall nicht grundlegend von den in der Rspr. mehrfach behandelten

Fällen, in denen derTäter den Tod seines Opfers nicht unmittelbar durch die vorsätzlichen Tötungshandlungen

herbeiführt, sondern erst mittelbar durch eine die Tätungshandlung als Ursache (330] voraussetzende spätere

Handlung, bei der sich der Täter derjetzt erst eintretenden Tötungswirkung nicht bewußt ist (DRiZ 1932 Nr.

285; RGSt 67 f 257; 70, 257; OGHSt 1 ‚ 74/5 m. Anm. Hartung SJZ 1 949 Sp 64/68; 2, 285 . .

A 1 Zur Er1iuterung und Vertiefung: Während es in den vorangegangenen Fällen vorwiegend

darum ging, welche Anforderungen an den intentionalen Zustand des Vorsatzes zu stellen sind

(Nrn. 6, 7), stehen hier und im folgenden Fall (Nr. 9) sog. Abweichungs- oder Kongruenzproblerne

im Vordergrund. Sie gibt es in unterschiedlichen Varianten (II, III). Es empfiehlt sich,

zunächst ihre gemeinsame Grundstruktur etwas genauer zu beleuchten (1). Schon insoweit ist

nämlich manches unklar und kontrovers.

2 1. Grundstruktur der Abweichungsproblematik.

Im Blutrausch-Fall hatte A die Absicht, die K zu töten, und auf diese Absicht ist auch der

Tod der K rückführbar. Zwischen dem Inhalt der Absicht und dem Tatverlauf besteht aber eine

Divergenz: Der Eintritt des „Blutrausches « und die Ausführung der tödlich wirkenden Schläge

erst nach Wegfall der Schuldfähigkeit waren (möglicherweise) nicht vorhergesehen. Damit ist

bereits die Grundstruktur der Abweichungsproblematik skizziert: Es geht um Fälle, in denen

der objektive und der subjektive Tatbestand je für sich genommen erfüllt sind, in denen aber

kein Deckungsverhältnis (keine Kongruenz) zwischen dem Geschehensablauf und den Vorstellungen

des Täters besteht. Im einzelnen bedeutet dies:

3 1. Abweichungsprobleme können sich nur ergeben, die Frage nach derBedeutung fehlender

Kongruenz kann nur auftreten, wenn der objektive Tatbestand erfüllt ist. Über die Anforderungen,

die an den objektiven Tatbestand (die tatbestandsmäßige Handlung und die objektive

Erfolgszurechnung) zu stellen sind, herrscht aber keine Einigkeit (Nr. 3 A 99 ff., 1 12, Nr. 4 A

56 ff.). Das führt dazu, daf bestimmte Fallkonstellationen, in denen es um „inadäquate

Kausalverläufe " geht, eine unterschiedliche systematische Einordnung erfahren (Stratenwerth

Rn278). Beispiel: X schießt mit Tötungsvorsatz auf Y und verwundet ihn nur; Y wird ins

Krankenhaus gebracht; dort kommt er bei einem Brand in den Flammen um. In diesem Fall ist

mit der neueren Lehre bereits die objektive Zurechenbarkeit des Erfolges zu verneinen, weil

sich der Tod des Y nicht als Realisierung der von X geschaffenen Gefahr darstellt (so mit Recht

Frisch, Verhalten 455ff., 574ff., 583, Jakobs 7/78 ff., Jescheck 258 f., Wessels 1 46, 59 ff.,

Zielinski AK § 15, 16 Rn 59). Andere Autoren, die sich, wie früher allgemein üblich, auf der

Ebene des objektiven Tatbestandes mit Kausalität begnügen, ordnen diese Fallkonstellationen

als Abweichungsproblem ein und bejahen eine „erhebliche Abweichung vom vorgestellten

Kausalverlauf" (vgl. Baumann/Weber 393, ferner Welzel 73, Backmann JuS 1972, 198).

4 Wie ist die Frage nach dem objektiven Tatbestand des Totschlags im Blutrausch-Fall zu

beantworten ? Zwei Abschnitte des Geschehens sind insoweit zu unterscheiden:

- Die Beilhiebe nach Eintritt des „Blutrausches" erfüllen zwar den objektiven Tatbestand.

Sie stellen aber für sich genommen keine schuldhafte Handlung dar (E4). Sie wären deshalb nur

dann ein geeigneter Anknüpfungspunkt, wenn es gelänge, das Erfordernis der Schuldfähigkeit

bei Begehung der Tat" ( 20) unter dem Aspekt einer actio libera in causa zu überwinden

( näher dazu Rausch-Fall Nr. 1 7). Dies würde allerdings voraussetzen, daß A den Defektzustand

mindestens fahrlässig, nach zutreffender h. M. sogar vorsätzlich herbeigeführt hätte. Dafür gab

es keine Anhaltspunkte.

5 - Ob die Schläge mit dem Hammer vor Eintritt des „Blutrausches" den objektiven Tatbestand

des § 212 erfüllen, erscheint zweifelhaft (zu den Problemen H. Mayer JZ 1956, 112,

Hruschka SchwZStR 1974, 48 ff., Frisch, Verhalten 460, 615). Man wird insoweit verlangen

müssen, daß sie den weiteren Verlauf - Eintritt der Schuldunfähigkeit, Beilhiebe - nicht nur

ausgelöst (E4f.), sondern das Risiko eines solchen Verlaufs begründet bzw. erhöht haben (Nr.3

A99). Im folgenden soll davon ausgegangen werden, daß diese Voraussetzung erfüllt ist.

6 2. Abweichungsprobleme im hier erörterten Sinne stellen sich auch dann nicht, wenn zwar

Tatentschluß, aber noch kein Vorsatz als Element einer vorsätzlichen Handlung gegeben ist.

Auch darüber herrscht freilich weder Einigkeit noch Klarheit. Das zeigt sich an der unterschiedlichen

Behandlung der Fälle vorzeitiger Vollendung. Beispiel: X will den Y durch mehrere

Giftgaben töten; Y stirbt - für X ganz unerwartet - bereits nach der ersten Dosis. Die wohl

94


Strafrecht 1

Blutrausch-Fall

noch überwiegende Meinung nimmt an, daß es sich hierbei um eine unerheb1jche Abweichung

vom vorgestellten Kausalverlauf" handele und daß der Erfolg »als vorsätzlich bewirkt « zuzurechnen

sei (vgl. etwa Rudolphi SK § 16 Rn 34, Schmidhäuser 10/46, Welzel 74, RG DStrR

1939, 177). Das ist jedoch kategorial falsch, weil zum Zeitpunkt der objektiv tatbestandsmßigen

Handlung (erste Giftgabe) der subjektive Tatbestand noch nicht oder jedenfalls nicht

vo1lstndig erfullt ist (vgl. Struensee A. Kaufmann-GedS 523 ff., 533 f. ; Armin Kaufmann

Jescheck-ES 264; vgl. ferner Hruschka JuS 1982, 320f., Schroeder LK § 16 Rn34, Wolter

Leferenz-FS 545): Es fehlt am Bewußtsein, ein gerade im Hinblick auf das Leben des Y sowohl

unerlaubtes wie auch unabgeschirmtes Risiko zu schaffen (vgl. auch Nr. 7 A28ff.). Ein solches

„Verursachungsbewußtsein" ist aber eine notwendige Voraussetzung des Vorsatzes als Element

der vorsätzlichen Handlung (vgl. auch Struensee ZStW 102, 21 ff., 28, der vom »Bewußtsein

hinreichender Kausierung" spricht; zum Verursachungsbewußtsein als Element des Wollens

auch Nr. 3 A30). Wenn es nicht gegeben ist, dann kann von einem „vorsätzlichen Bewirken"

bzw. von einer »Abweichung vom Vorsatz" keine Rede sein. Wenn die h. M. im Fall der

vorzeitigen Vollendung dennoch ein Abweichungsproblem sieht, so dürfte dies zumindest

teilweise auf einem Fehler beruhen, der im Strafrecht weit verbreitet ist, nämlich einer

Vermengung von Tatentschluß und Vorsatz als Element vorsätzlichen Handelns (eingehend

dazu Struensee A. Kaufmann-GedS 523 ff.). Dieser Fehler wird durch die Mehrdeutigkeit der

Worte „Vorsatz" und „Wollen" begünstigt. Zwischen dem Tatentschluß und dem Vorsatz als

Element der vorsätzlichen Handlung besteht zwar ein enger innerer Zusammenhang, aber auch

ein bedeutender Unterschied: Der Tatentschluß ist ein intentionaler Zustand, der vor der

vorsätzlichen Handlung da ist (vgl. auch Struensee A. Kaufrnann-GedS 525 f.) und auf eine

vorsätzliche Handlung gerichtet ist: Tatentschluß haben, heißt entschlossen sein, eine vorsätzliche

Handlung vorzunehmen. Der Vorsatz als Element der vorsätzlichen Handlung kann nun

nicht seinerseits eine Handlung zum Gegenstand haben, sondern ist auf eine Zustandsveränderung

als kausale Folge des Vorsatzes gerichtet (Nr. 7 A28f.). Folgende Skizze mag die Zusammenhänge

zwischen Tatentschluß, Vorsatz als Element der vorsätzlichen Handlung und vorsätzlicher

Handlung verdeutlichen (vgl. insoweit auch Searle, Intentionalität 125):

Tatentschluß

ist gerichtet auf

ist gerichtet auf

Vorsatz

und verursacht und verursacht

Zustandsveränderung

vorsätzliche Handlung

Der Tatentschluß ist also nur mittelbar, nämlich über eine vorsätzliche Handlung auf eine

riskante Zustandsveränderung bezogen. Selbst ein betätigter Entschluß zur Tötung eines

Menschen ist noch nicht notwendig eine vorsätzliche Tötungshandlung, und zwar auch dann

nicht, wenn das Vorbereitungsstadium bereits überschritten ist. Beispiel: Versuchter Totschlag

wird (zu Recht) allgemein bejaht, wenn der Täter eine Pistole in Anschlag bringt, um sein Opfer

zu töten (vgl. S/S-Eser § 22 Rn 44); das ist aber noch keine vorsätzliche Tötungshandlung, weil

es am „Verursachungswillen" fehlt, der erst mit dem Abdrücken vorliegt. Erst dieses stellt die

vorsätzliche Tötungshandlung dar, und zwar unabhängig davon, ob der Schluß fehigeht oder

nicht.

Daß im Blutrausch-Fall vor Eintritt des Blutrausches Vorsatz bzw. eine vorsätzliche Tötungs- 7

handlung vorlag, ist nicht zweifelhaft. Demgegenüber ist der Affektamnesie-Fall BGHSt 23, 133

anders gelagert:

Der eifersüchtige A tötete seine Geliebte H. durch 38 Stiche mit einem Klappmesser. Das SchwG verurteilte

ihn darauf wegen vollendeten Totschlags, obwohl es nicht ausschließen konnte, daß beim Zustechen - und

zwar bereits vor dem ersten Stich - eine die Schuldfähigkeit ausschließende Affektamnesie vorlag. Die F{ev

gegen dieses Urteil bemängelte, daß - anders als im Blutrausch-Fall-- der A nicht erst durch die ersten Stiche

in den Zustand der Schuldunfähigkeit geraten sei. Daher dürften ihm die Stiche auch nicht als strafrechtlich

relevante Handlungen zugerechnet werden. Es komme allenfalls eine Bestrafung wegen Versuchs in Betracht.

Dazu der BGH:

„[135] Allerdings hatte der A bis zum Eintritt der Zurechnungsunfähigkeit mit der Tatausführung erst 8

begonnen, also bis dahin nur eine versuchte Tötung begangen. Das schließt indessen nicht aus, daß ihm die

nach diesem Zeitpunkt begangenen eigentlichen Tötungshandlungen zum Vorsatz zugerechnet werden. Die

Zulässigkeit einer solchen Zurechnung kann nicht allgemein, wie es die Revision will, in Zweifel gezogen

werden. Auch bei der sog. actio libera in causa wird die eigentliche Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit

ausgeführt, gleichwohl aber zugerechnet. Daß hier - im Gegensatz zur actio libera in causa - der Eintritt der

Schuldunfähigkeit nicht in die Vorstellung aufgenommen war, ist nicht von wesentlicher Bedeutung. Der

Vorsatz muß sich zwar auf den ganzen Geschehensablauf erstrecken. Da aber alle Einzelheiten dieses

95


8 Blutrausch-Fall Strafrecht 1

Ablaufs kaum jemals genau vorhersehbar sind, schließen Abweichungen gegenüber dem vorgestellten

Verlauf den Vorsatz nicht ohne weiteres aus. Unwesentlich sind vielmehr Abweichungen, die sich in den

Grenzen allgemeiner Lebenserfahrung halten (vgl. BGH GA 1 955, 125), d. h. im Rahmen adäquater Kausalität

liegen vgI. lzel, Das deutsche Strafrecht 1 1 . Aufl. S. 73). Der A wollte Frau H täten, ihr also die erforderliche

Zahl von Messerstichen beibringen. Der wirkliche Tatablauf entsprach dieser Vorstellung. Der die Zurechnungsfähigkeit

ausschließende Defektzustand mag sich allenfalls dahin ausgewirkt haben, daß der A

schneller zustach und mehr Stiche beibrachte als ursprünglich gedacht. Diese Abweichung ist zweifelsfrei

unwesentlich. Aber auch der Eintritt der Zurechnungsunfähigkeit selbst, den der A zuvor nicht in seine

Vorstellung aufgenommen hatte, ist nur eine unwesentliche Abweichung. Gerade daß nach dem Sachverständigengutachten

für den A die Möglichkeit zu einer ‚Zurücknahme' nicht mehr bestand, nachdem (1 36] er sich

einmal ‚losgelassen hatte, liegt im Rahmen adäquater Kausalität."

Der BGH nimmt also mit der h. L. an, daß es auch in diesem Fall um ein Problem der 9

Abweichung vom Vorsatz" gehe. Dem kann nicht zugestimmt werden, weil vor Eintritt der

Affektamnesie noch kein Verursachungsbewußtsein und mithin keine vorsatzliche Totungshandlung

vorlag (iE ebenso Frisch, Verhalten 615 ; Jakobs 8/76). Das objektive Geschehen

weicht also nicht vom Vorsatz (als Element der vorsätzlichen Handlung), sondern (bereits) vom

defektfrei gefaßten Tatentschluß ab. Eine vollendete Tat könnte dementsprechend nur unter

dem Aspekt der actio libera in causa begründet werden (vgl. dazu Nr. 17 Al4ff., 28ff). Dafür

fehlen aber auch hier hinreichende Anhaltspunkte. Probleme der Abweichung vom Vorsatz

stellen sich im übrigen erst recht nicht, wenn der Defekt bereits vor Versuchsbeginn eingetreten

ist (so auch der BGH im Epileptoiden-Fall BGHSt 23, 356).

3. Welche Auswirkungen hat es, wenn zwar der objektive und der subjektive Tatbestand 10

erfüllt sind, aber kein Deckungsverhältnis besteht? Ist Kongruenz überhaupt erforderlich?

Wenn ja, warum? Wie genau müssen sich Vorstellung und Wirklichkeit entsprechen?

a) Es erscheint zunächst notwendig zu betonen, welche Auswirkungen eine Abweichung, 11

selbst wenn sie „wesentlich" (E 7) ist, jedenfalls nicht hat: Fehlende Kongruenz ändert nichts

am Vorsatz als solchem. Es geht ja gerade darum, ob die Abweichung vom Vorsatz „wesentlich"

ist. Der Vorsatz bleibt also bestehen und bildet die Grundlage einer Versuchsbestrafung (Frisch,

Verhalten 574, 581, Herzberg JA 1981, 371 f., 470 f., Armin Kaufmann Jescheck-FS 1 264,

Samson 1 94, Schreiber JuS 1985, 873, Wolter ZStW 89, 649, 659). Dementsprechend ging es

auch im Blutrausch-Fall lediglich um die Frage, ob wegen versuchter oder vollendeter Tötung

zu verurteilen war. Es ist deshalb zumindest mißverständlich, wenn zum Teil unter Hinweis auf

§ 16 gesagt wird, daß bei einer wesentlichen Abweichung der Vorsatz entfalle (so etwa

Baumann/Weber 393, 410, Ebert 126, Jescheck 280, Wessels 1 76, ferner £6). Dabei handelt es

sich nicht nur um eine harmlose, unpräzise Ausdrucksweise, sondern um einen Schritt in einer

Reihe von Verwirrungen, die zu der konfusen Ansicht führen, das Abweichungsproblem sei ein

Unterfall des Tatumstandsirrtums. Darauf wird zurückzukommen sein (A 26ff.).

b) Wenn zwischen dem objektiven und dem subjektiven Tatbestand kein Deckungsverhältnis 12

besteht, dann stellt sich die Frage, ob das objektive Geschehen subjektiv - „zum Vorsatz" -

zugerechnet werden kann (insoweit richtig BGHSt 23, 133/135; vgl. ferner OLG Bremen MDR

1959, 777f., Mezger 312, Roxin Würtenberger-FS 116/120 sowie Nr. 9 E3), mit der Folge, daß

trotz der Abweichung ein vollendetes Delikt vorliegt. Einigkeit herrscht nur darüber, daß nicht

jede Abweichung die subjektive Zurechnung ausschließt. Umstritten ist hingegen, ob es

innerhalb des objektiv Zurechenbaren überhaupt „wesentliche Abweichungen" (E 7) gibt und

welche Abweichungen als wesentlich anzusehen sind. Die Kontroverse ist u. a. darauf zurückzuführen,

daß über die sachlichen und methodischen Grundlagen der subjektiven Erfolgszurechnung

keine Einigkeit besteht. Die Probleme und die divergierenden Standpunkte lassen

sich am besten transparent machen, wenn vier Fallgruppen auseinandergehalten werden:

- die Abweichung in der Wirkungsweise der Handlung bei gleichbleibendem Erfolg (II),

- der Defekteintritt nach Beginn der Ausführungshandlung (III 1),

- die Erfoigsherbeiführung durch „vorsatzlose" Zweithandlung (III 2),

- die Falle der sog aberratio ictus (III 3)

96

II. Abweichung in der Wirkungsweise der Handlung bei gleichbleibendem Erfolg. 13

Diese Grundkonstellation des sog. „Irrtums über den Kausalverlauf" ist dadurch charakterisiert,

daß die gewollten oder vorhergesehenen Folgen der Handlung zwar eintreten, aber auf

einem von der Vorstellung des Täters abweichenden Weg. Die Problematik dieser Konstellation

läßt sich anhand von drei Beispielen verdeutlichen, welche die gesamte Literatur durchziehen:

( 1) T will sein Opfer durch Beilhiebe töten, zur unmittelbaren Todesursache wird aber eine

Wundinfektion infolge der Beilhiebverletzung. (2) T wirft den 0 von einer Brücke, um ihn zu

ertränken; 0 bricht sich schon durch das Aufprallen auf den Brückenpfeiler das Genick.


Strafrecht 1

Blutrausch-Fall

(3) T will den 0 durch einen Schuß töten; der Schuß verfehlt zwar sein Ziel, schreckt aber einen

Trupp Pferde auf, die den 0 überrennen und zertrampeln (dieses Beispiel wird auch in der

Philosophie erörtert; vgl. Searle, Intentionalität 1 13, 143, Davidson, Handlung 120). Spielt die

jeweilige Abweichung eine Rolle? Über das Wundinfektions- und das Pferde-Beispiel besteht

soweit ersichtlich im Ergebnis Einigkeit: Der Tod infolge der Wundinfektion soll subjektiv

zurechenbar sein, im Pferde-Beispiel soll hingegen nur eine versuchte Tötung vorliegen (vgl.

etwa S/S-Cramer § 15 Rn 56). Keine Einigkeit besteht im Brückenpfeiler-Fall: Die h. L. bejaht

eine vollendete vorsätzliche Tötung (vgl. etwa D-Tröndle § 1 6 Rn 7, Welzel 73, Wessels 1 77),

eine Mindermeinung hält die Abweichung für „wesentlich" (so Jakobs 8/64, differenzierend

Schroeder LK § 16 Rn29, Roxin Würtenberger-FS 109/1 16; vgl. ferner Herzberg ZStW 85,

867). Welche Lösungsprinzipien stecken hinter dieser unterschiedlichen Behandlung?

1. Rspr. und h. L. bejahen mehr oder weniger ausdrücklich das Erfordernis einer bestimmten 14

Kongruenz. Dies wird damit begründet, daß sich der Vorsatz nach § 16 „auf den ganzen

Geschehensablauf erstrecken" bzw. den Kausalverlauf in seinen wesentlichen Umrissen erfassen

müsse (E6, BGHSt 23, 133/135, Baumann/Weber 393 f., 409, D-Tröndle § 16 Rn 7, S/S-

Cramer § 15 Rn 55). Weiche der tatsächliche Verlauf vom Vorgestellten wesentlich ab, so liege -

bezüglich des objektiv Geschehenen - kein Vorsatz vor. Dabei wird zum Teil ausdrücklich von

einem Tatumstandsirrtum ( 16 1 1) gesprochen (Ebert 123/126, Hruschka 8, 11 f., Jescheck

279 f., Wessels 1 76 f.), zum Teil ist (auch) vom Ausschluß der Zurechnung „zum Vorsatz" die

Rede (A 8, Mezger 312).

Für diese Auffassung, die man als Wesentlichkeitstheorie bezeichnen kann, stellen sich zwei 15

Fragen: Wieso führt - erstens - nicht jede Abweichung zum Ausschluß des Vorsatzes bzw. der

subjektiven Zurechnung? Wieso wird, was zu § 16 1 1 überhaupt nicht paßt (vgl. bereits v.

Hippel II 336, Driendl GA 1986, 253/268 ff.), zwischen wesentlichen und unwesentlichen

Irrtumsformen unterschieden? Und wo ist - zweitens - die Grenze zwischen einer erheblichen

und einer unerheblichen Abweichung zu ziehen?

- Daß nur wesentliche Abweichungen die subjektive Zurechnung ausschließen, wird wie 16

folgt begründet : Vorgestellter und wirklicher Kausalverlauf deckten sich überhaupt niemals:

zum einen deshalb nicht, weil die Vorstellung des Täters nie eine bis in alle Einzelheiten

bestimmte sei; zum anderen deshalb nicht, weil niemand einen künftigen Verlauf in allen seinen

Einzelheiten voraussehen könne. Die daraus zu ziehende Konsequenz sei, daß es für die

Annahme des Tatvorsatzes ausreiche, wenn der Täter den Kausalverlauf in seinen wesentlichen

Zügen voraussehe. Denn sonst würde kaum je ein Mensch vorsätzlich handeln, das Strafrecht

wäre praktisch funktionsunfähig (E 6, Mezger 31 1, Hruschka 1 1 f.).

- Dem damit entstehenden Abgrenzungsprobiem versuchen Rspr. und h. L. mit folgender 17

Formel beizukommen: Eine Zurechnung sei dann möglich, vorsitzliche Vollendung liege dann

vor, wenn die Abweichungen vom vorgestellten Kausalverlauf »sich noch innerhalb der

Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten und keine andere

Bewertung der Tat rechtfertigen" (E 6, Wessels 1 76). Danach sind für die Unbeachtlichkeit der

Abweichung zwei Kriterien maßgebend: zum einen die primär empirische Feststellung, daß

sich die Abweichung noch im Rahmen des allgemein Voraussehbaren hält; zum anderen die

normative Gleichwertigkeit des tatsächlichen mit dem vorgestellten Kausalverlauf. Das läuft

praktisch auf ein objektives Adäquanzurteil hinaus (vgl. auch BGHSt 23, 135 bei A7f., wo

ausdrücklich von adäquater Kausalität die Rede ist; näher zu dieser in Nr. 4 A 43 ff.). Innerhalb

der h. L. gibt es allerdings Differenzen: z. T. wird nur Gleichwertigkeit gefordert (Jescheck

279 f.), z. T. nur Vorhersehbarkeit ohne Gleichwertigkeit (D-Tröndle § 16 Rn 7, Welzel 73),

zum Teil wird auch - stärker subjektivierend - verlangt, daß die Abweichung aus Tätersicht

wahrscheinlich sei (so Hruschka 12 f.).

2. Der Standpunkt der Rspr. und h. L. ist in den letzten Jahren zunehmend in das Kreuzfeuer 18

der Kritik geraten. Diese richtet sich zum einen gegen die Gründe, die von der Wesentlichkeitslehre

für das Kongruenzerfordernis ins Feld geführt werden (a), zum anderen aber auch gegen

die für maßgeblich angesehenen Abgrenzungskriterien (b). Eine einheitliche Gegenposition zur

Wesentlichkeitsiehre ist aus dieser Kritik jedoch bisher nicht hervorgegangen (c).

a) Im Schrifttum wird zunehmend der Standpunkt vertreten, daß sich der Vorsatz nicht auf 19

den tatsachlich eingetretenen Kausalverlauf beziehen musse (so bereits v Hippel II 308, vgl

ferner Herzberg JA 1981, 3691374, Frisch, Vorsatz 57ff., Jakobs 8/63 ff., Schmoller Öjz 1982,

449, 490f., Schroeder LK § 16 Rn 17ff,, Wolter ZStW 89, 649ff., 670f.): Demzufolge sei die

Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf auch kein Fall des vorsatzausschiicßenden Tatbestandsirrtums

(Schreiber JuS 1985, 873 ff ‚ 875) Die h L sei genau besehen mkonsistent, denn

wenn sich der Vorsatz auf den Kausalverlauf erstrecken musse, dann sei insoweit nicht

Voraussehbarkeit, sondern Voraussicht zu fordern Jede Abweichung des wirklichen Verlaufs

97


Blutrausch-Fall Strafrecht 1

vom Vorgestellten müsse dann den Vorsatz ausschließen, keineswegs nur die Abweichung

außerhalb des Rahmens der gewöhnlichen Erfahrung (v. Hippel II 336, HerzbergJA 1981, 374,

Armin Kaufmann Jescheck-FS 1 251, 264). In der allgemeinen Irrtumsiehre gebe es nämlich die

Konstruktion eines unbeachtlichen Irrtums nicht (Driendi GA 1986, 253, 269).

20 b) Die zweite Angriffsfläche der Kritik bilden die für maßgeblich gehaltenen Abgrenzungs.

kriterien: Die Adquanz des Verlaufs sei überhaupt kein brauchbares Kriterium (J akobs 7/34,

8/64f.). Es sei befremdlich, daß mit der Vorhersehbarkeit ein Fahrlässigkeitselement über die

Zurechnung zum Vorsatz entscheide (Herzberg ZStW 85, 876, Otto 1 107). Das erste Element

der BGH-Formel, die objektive Vorhersehbarkeit, sei bereits im Rahmen der objektiven

Zurechnung zu berücksichtigen (A3, Rudolphi SK § 16 Rn 31). Das zweite Element, die

normative Gleichwertigkeit, stelle sich bei Licht besehen als Leerformel dar (Frisch, Verhalten

577ff., Hruschka 12, HerzbergJA 1981, 471, Driendl GA 1986, 266).

21 c) Die - jedenfalls z. T. berechtigte (A34) - Kritik an der Rspr. und der h. M. hat bisher keine

einheitliche Gegenposition hervorgebracht, sondern zu einer undurchsichtigen Meinungsvielfalt

geführt. Dabei zeichnen sich immerhin zwei gegenläufige Grundströmungen ab:

22 - Auf der einen Seite wird der Standpunkt vertreten, daß durch die Lehre von der objektiven

Zurechnung das Kongruenzdogma" obsolet geworden sei und daß es innerhalb des objektiv

Zurechenbaren überhaupt keine „wesentliche Abweichung" vom vorgestellten Kausalverlauf

gebe (Driendl GA 1986, 253, 271 f., Haft 1 256, Schmoller OJZ 1982, 449, 490 f., Wolter ZStW

89, 649; wohl auch Rudolphi SK § 16 Rn 32). Das heißt im Klartext: Auch subjektiv nicht

erkennbare Risiken und deren Realisierungen werden zugerechnet. Im Pferde-Fall (A 13) wäre

ein vollendeter Totschlag zu bejahen - eine Konsequenz, die bisher jedenfalls niemand

ausdrücklich gezogen hat.

23 - Auf der anderen Seite wird - unter Beibehaltung des Kongruenzerfordernisses - darauf

abgehoben, „ob sich das vom Täter erkannte Risiko verwirklicht hat" (so Jakobs 8/65 ff.,

Zielinski AK § 1 5, 16 Rn 59f.), ob »die vom Täter gesehene und die den Erfolg (objektiv

zurechenbar) herbeiführende Gefahrschaffung im normativen Substrat übereinstimmen" (so

Frisch, Verhalten 58Sf.), ob sich der abweichende Verlauf unter normativen Aspekten »noch als

Verwirklichung des Täterplanes" darstellt (so Roxin Würtenberger-FS 109ff.) bzw. ob der Täter

sein Ziel erreicht oder verfehlt hat (so Herzberg JA 1 981, 472 ff. für die Fälle der aberratio

ictus). Diese Vorschläge, die im einzelnen erheblich divergieren, weisen in die richtige Richtung.

Das soll im folgenden verdeutlicht werden:

24 3. Der Schlüssel zum richtigen Verständnis und zur methodisch und sachlich sauberen

Bewältigung der Abweichungsproblematik liegt im Begriff der vorsätzlichen Handlung (a, b).

Das soll freilich nicht heißen, daß damit bereits ein Patentrezept zur Lösung der schwierigen

Grenzprobleme gefunden wäre (c, d).

25 a) Die vorsätzliche Handlung besteht - wie jede Handlung (Fliegen-Fall Nr. 3 A 26 ff.) -

notwendig aus zwei Komponenten: aus dem Vorsatz (verstanden als risikobezogenes Wollen;

vgl. Lederriemen-Fall Nr. 7 A 28 ff.) und einer Zustandsveränderung, die Gegenstand des

Vorsatzes ist. Der Vorsatz ist die Innenseite, der Gegenstand des Vorsatzes die Außenseite der

vorsätzlichen Handlung. Es kann dementsprechend auch aus zwei Gründen an einer (kompletten)

vorsätzlichen Handlung fehlen:

26 - Nimmt man die erste Komponente, das risikobezogene Wollen, weg, so hat man überhaupt

kein vorsätzliches Handeln mehr (vgl. auch oben A6). Diese Konstellation, und nur sie,

meint §1611.

27 - Nimmt man die zweite Komponente weg, so bleibt zwar ein risikobezogenes Wollen

( einschließlich „Verursachungsbewußtsein"), es fehlt aber eine Zustandsveränderung, die Gegenstand

dieses Wollens wäre. Das Gesetz enthält für diese Konstellation - sieht man von § 22

ab - keine ausdrückliche Regelung. Das ist nicht verwunderlich, weil es keiner solchen bedarf.

Denn daß zur vorsätzlichen Handlung eine Zustandsveränderung gehört, die Gegenstand des

Vorsatzes ist, ergibt sich aus dem Begriff der vorsätzlichen Handlung. Fehlt eine solche

Zustandsveränderung, so hat sich der Wille nicht verwirklicht, es liegt keine erfolgreiche

vorsätzliche Handlung vor, sondern nur ein mißglückter Versuch. Regelungs- und begründungsbedürftig

wäre deshalb nur die gegenteilige Annahme, daß nämlich eine vollendete

vorsätzliche Handlung auch dann vorliegen kann, wenn die fragliche Zustandsveränderung

nicht Gegenstand des Vorsatzes ist. Fazit: Das Kongruenzerfordernis ergibt sich aus dem

Begriff der vorsätzlichen Handlung.

28 - Die beiden Gründe - Fehlen des Vorsatzes einerseits und Fehlen des Vorsatzgegenstandes

( d. h. der Verwirklichung des Vorsatzes) andererseits -‚ die dazu führen, daß eine (komplette)

vorsätzliche Handlung fehlt, sind strikt zu trennen. Der Fall der fehlenden Verwirklichung des

Vorsatzes hat mit § 16 1 1 nichts zu tun. Es ist deshalb kategorial falsch, wenn die wohl h. L. die

98


Strafrecht 1

Blutrausch-Fall

„wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf" als Tatumstandsirrtum einstuft (A 14). Die h. L.

hat aber recht, wenn sie an dem Kongruenzerfordernis festhält.

b) Ob eine Zustandsveränderung Gegenstand des Vorsatzes ist, ob sie sich als Verwirkli- 29

chung des Vorsatzes darstellt, ob sie (begrifflicher) Bestandteil der vorsätzlichen Handlung ist,

hängt vom Inhalt des Vorsatzes und nur davon ab. Grundsätzlich gilt: Eine Zustandsveränderung

ist dann Gegenstand des Vorsatzes (und damit Bestandteil der vorsätzlichen Handlung),

wenn zwischen dem Inhalt des Vorsatzes und der fraglichen Zustandsveränderung ein Dekkungsverhältnis

(einschließlich einer kausalen Beziehung) besteht. Besteht zwar eine kausale

Beziehung, aber kein Deckungsverhältnis, dann ist das äußere Geschehen nicht Gegenstand des

Vorsatzes, dann hat sich der Vorsatz nicht verwirklicht. Eine solche Zustandsveränderung -

mag sie nun tatbestandsrelevant sein oder nicht - ist nicht Bestandteil der vorsätzlichen

Handlung. Sie kann grundsätzlich (zu Ausnahmen A33) nicht zugerechnet werden. Methodisch

ist dieses Ergebnis nicht durch eine analoge Anwendung des § 16 zu erreichen (so aber

Herzberg JA 1981, 374, 470 ff., Schreiber JuS 1985, 874 ff.), es folgt vielmehr aus dem Begriff

der vorsätzlichen Handlung (A26, 28).

c) Wann besteht ein solches Deckungsverhältnis? Stellt sich das objektive Geschehen in den 30

eingangs genannten Beispielen (A 13) noch als Vorsatzverwirklichung dar?

- Inhalt des Vorsatzes ist - abstrakt gesprochen - eine sowohl unerlaubt wie unabgeschirmt

riskante Zustandsveränderung oder - darüber hinausgehend - ein tatbestandsmäßiger Erfolg

(Nr. 7 A 28 ff.). Daraus folgt: Der konkrete Verlauf ist vom Vorsatzinhalt gedeckt, wenn sich

dieser Verlauf als Realisierung der vom Täter erkannten Gefahr darstellt (so Jakobs 8/63 ff.,

Zielinski AK § 15, 16 Rn 59f.; im Ansatz ähnlich Silva-Sanchez ZStW 101, 352, 372ff., Frisch,

Verhalten 585ff., 588, 594ff., 616). Voraussetzung dafür ist, daß das vorsätzlich geschaffene

Risiko (genauer: der Bedingungskomplex, der aus der Sicht des Täters die Gefahr konstituiert)

den Schadensverlauf kausal erklärt. Ob das der Fall ist, ob sich also die gesehene Gefahr

verwirklicht, hängt nicht davon ab, wie sich der Täter diese Verwirklichung im einzelnen

vorstellt. Er muß dementsprechend „nur das Risiko kennen, das sich verwirklicht, nicht aber

den konkreten Verlauf, durch den es sich verwirklicht" (Jakobs aaO). Daraus und nur daraus

ergibt sich, daß nicht alle Abweichungen „wesentlich" sind: Fehlvorstellungen in bezug auf die

Art und Weise der Verwirklichung des erkannten Risikos sind ohne Belang.

- Was bedeutet dies für das Wundinfektions-Beispiel (A 13)? Ein Beilhieb kann auf verschie- 31

dene Weise den Tod eines Menschen bewirken, etwa durch Verursachung eines Schocks, einer

Gehirnblutung, einer Verblutung oder auch einer Wundinfektion. Alle diese Verläufe stellen

sich als Realisierung des Risikos dar, das mit einem Beilhieb verbunden ist. Sie sind deshalb

auch vom Willen, einen Menschen mittels eines Beilhiebes zu töten, gedeckt, und zwar ganz

unabhängig davon, ob die konkrete Verlaufsform aus der Sicht des Täters im Bereich des

Möglichen gelegen hat. Demgegenüber ist das Pferde-Beispiel anders gelagert: Hier verwirklicht

sich nicht das erkannte Risiko, das mit der Abgabe eines Schusses auf einen Menschen

verbunden ist, sondern eine nicht gesehene Gefahr, nämlich das Aufschrecken der Pferde durch

einen Knall. Entsprechendes gilt für den umstrittenen Brückenpfeiler-Fall: Auch hier realisiert

sich nicht das gesehene Risiko, das mit dem Hineinwerfen eines Nichtschwimmers ins Wasser

verbunden ist, kausal relevant ist vielmehr eine nicht erkannte Gefahr, nämlich das Hinunterstürzen

eines Menschen auf einen Brückenpfeiler. Dagegen läßt sich auch nicht vorbringen, daß

der Vorsatz des T auf die „Tötung durch Hinabwerfen von einer Flußbrücke" gerichtet gewesen

sei und daß T dieses Ziel unmittelbar durch die Ausführung der Tathandlung selbst erreicht

habe (so Wessels 1 77 für den Fall, daß ein Kleinkind von der Brücke geworfen wird). Denn das

Hinabwerfen eines Schwimmers von einer Brücke konstituiert - aus der Sicht des T - für sich

genommen noch kein Risiko. Zu einer Gefahr wird es erst durch zusätzliche Bedingungen -

nämlich Eintauchen eines Nichtschwimmers ins Wasser und/oder Aufprallen auf einen Brükkenpfeiler.

Und diejenige Bedingung, die das sich realisierende Risiko begründet - Aufprallen

auf einen Brückenpfeiler - hat T nicht gesehen. Fazit: Der konkrete Verlauf stellt sich weder im

Pferde- noch im Brückenpfeiler-Beispiel als Realisierung des Vorsatzinhaltes bzw. der gesehenen

Gefahr dar. Damit ist freilich noch keine endgültige Entscheidung über das Vorliegen oder

Nichtvorliegen einer vollendeten Tat gefallen. Vielmehr stellt sich eine weitere Frage:

d) Kann eine vollendete Tat auch dann vorliegen, wenn kein Deckungsverhältnis im darge- 32

legten Sinne (A30) besteht, wenn sich also eine zwar objektiv zurechenbare (A3), vom Täter

aber nicht erkannte Gefahr realisiert? Diese Frage läßt sich nach dem bisher Gesagten noch

nicht ohne weiteres verneinen. Man kann nämlich einwenden, daß das Kriterium der Vorsatzverwirklichung

nicht rein psychologisch aufgefaßt und naturalistisch am Vorsatzinhalt (A29)

ausgerichtet werden darf, sondern eine »normative Durchformung des kausalen und psychischen

Materials", d. h. „ein an dem rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt des Geschehens

orientiertes Werturteil voraussetzt" (so Roxin, Würtenberger-FS 125 f., 128). Erheblich ist ein


Blutrausch-Fall

Strafrecht j

solcher Einwand allerdings nur, wenn und soweit es (gesicherte) normative Prinzipien gibt, die

es rechtfertigen, den Bereich des vollendeten Delikts auf Fälle auszudehnen, in denen sich nicht

das gesehene Risiko realisiert. Gibt es solche Prinzipien?

33 - Die Beschränkung der subjektiven Zurechnung auf den Fall der Realisierung einer vorn

Ta±er gesehenen Gefahr kann zu Wertungswidersprüchen führen und damit dem „Gebot der

Gleichbehandlung von Gleichartigem" zuwiderlaufen (allgemein dazu Larenz, Methodenlehre

323 f.). Ein solcher Wertungswiderspruch tritt auf, wenn sich das erkannte Risiko nur deshalb

nicht realisiert, weil es durch eine zusätzliche, vom Täter zwar nicht gesehene, ihm aber

ebenfalls objektiv zurechenbare Gefahr verdrängt oder „überholt" wird. Beispiel: Im Brückenpfeiler-Fall

wäre 0, wenn er nicht schon zuvor das . Genick gebrochen hätte, jedenfalls

ertrunken. Würde man auch bei dieser Konstellation eine Vollendung ablehnen, so stünde

derjenige besser, der - objektiv zurechenbar - ein zusätzliches Risiko geschaffen hat. Das kann

nicht richtig sein (vgL Frisch, Verhalten 610f. ; and. insoweit Jakobs 8/78). Deshalb ist - unter

dem Aspekt der Gleichbehandlung - in diesem Fall trotz fehlender Kongruenz eine vollendete

Tat zu bejahen (ähnlich, aber wohl weitergehend Schroeder LK § 16 Rn 29, nach dessen

Auffassung das Wissen um »die konkrete Tauglichkeit der Handlung zur Erfolgsherbeiführung"

notwendig und hinreichend ist).

34 - Eine weiterreichende Ausdehnung des Bereichs des vollendeten Delikts, wie sie in der

Rspr. und Lit. in der einen oder anderen Form überwiegend befürwortet wird, erscheint -

jedenfalls beim gegenwärtigen Stand der Diskussion - nicht gerechtfertigt. Es ist nämlich bisher

nicht gelungen, überzeugende normative Kriterien zu formulieren, die eine solche Ausdehnung

leiten und begrenzen könnten: Der unspezifizierte Rückgriff auf » Gleichwertig/eeit « führt zur

Auflösung des Kongruenzerfordernisses und gibt die Grenzziehung zwischen versuchter und

vollendeter Tat der freien Willkür anheim (Nachw. bei A21). Der Aspekt der subjektiven

Vorhersehbarkeit ist zwar relevant. Von ihm hängt es nämlich ab, ob der Täter nicht nur wegen

versuchter Vorsatztat, sondern auch wegen einer fahrlässigen Erfolgsherbeiführung zu bestrafen

ist. Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb Vorhersehbarkeit darüber bestimmen soll, ob

eine vollendete Vorsatztat vorliegt (Nachw-. bei A21).

35 Ergebnis: Eine vollendete Vorsatztat liegt nur vor, wenn sich im Erfolg die vom Täter

erkannte Gefahr verwirklicht (A30) oder wenn sich diese Gefahr (nur) deshalb nicht verwirklicht,

weil sie durch ein zusätzliches, zwar nicht gesehenes, aber objektiv zurechenbares Risiko

verdrängt oder überholt wird (A 33). Lassen sich mit diesem Grundsatz auch speziellere

Abweichungskonstellationen, wie etwa der Blutrausch-Fall oder die Fälle des dolus generalis,

bewältigen?

36 III. Besondere Abweichungskonstellationen.

Die besonderen Abweichungskonstellationen zeichnen sich dadurch aus, daß entweder - wie

etwa im Blutrausch-Fall - der Tater selbst als nicht vorhergesehenes Zwischenglied noch einmal

in die von ihm vorsätzlich ausgelöste Kausalkette einrückt (dazu 1 ‚ 2), oder aber dadurch, daß

die Abweichung nicht nur den Kausalverlauf, sondern auch den Erfolg betrifft (dazu 3).

37 1. Stellt ein Defekteintritt (Handlungs- oder Schuldunfähigkeit) nach Beginn der Ausführungshandlung

eine „unwesentliche Abweichung" vom vorgestellten Kausalverlauf dar?

Rspr. und h. L. bejahen dies (E 6f., Rudolphi SK § 20 Rn27, S/S-Cramer § 15 Rn 56), wenn

sich „der Zustand der Zirechnungsunfähigkeit aus dem vorausgehenden Handeln entwickelt

hatund nicht durch äußere (von der Persönlichkeit) unabhängige Einflüsse ausgelöst worden

ist" (vgl. BGHSt 23, 136 bei A8; abw. Frisch, Verhalten 615, Geilen JuS 1972, 76 f., Jakobs

8/76, Schroeder LK § 16 Rn 33, Zielinski AK § 15, 16 Rn 61). Demgegenüber kommt es

nach den oben (A 30f.) entwickelten Kriterien darauf an, ob sich im Eintritt des Defektzustandes

und in den nachfolgenden Aktionen das vorsätzlich herbeigeführte Risiko verwirklicht.

Auf den Blutrausch-Fall bezogen bedeutet dies : Der maßgebliche Bedingungskomplex,

der aus der Sicht der A eine Lebensgefahr für K konstituiert, ist das Zuschlagen mit dem

Hammer im verantwortlichen Zustand. Es ist also zu fragen, ob sich der Eintritt des Blutrausches

samt den nachfolgenden Aktionen als Realisierung gerade des Risikos begreifen

läßt, das mit einer Serie von Hammerschlägen verbunden ist. Wenn dies möglich ist, dann

bestehen keine Bedenken, auch diesen - unvorhergesehenen und für A wohl unvorhersehbaren

- Verlauf „zum Vorsatz" zuzurechnen. Ob dies möglich ist, ist allerdings eine schwierige

und nicht hinreichend geklärte Frage, die sich bereits auf der Ebene des objektiven

Tatbestandes stellt (A5; vgl. auch Frisch, Verhalten 615 f., Hruschka SchwZStR 1974, 48 ff.,

Wolter Leferenz-FS 552 f.).

38 2. Gelten die bisher erörterten Grundsätze auch dann, wenn der Täter irrig meint, die Tat

bereits vollendet zu haben, jedoch den Erfolg erst durch eine weitere, nicht mehr vom Vorsatz

100


Strafrecht 1

tutrtzusch-Fall

getragene Handlung bewirkt (E 8)? Ein Beispiel für eine solche Erfolgsherbeiführung durch

vorsatzlose Zweithandlung (Konstellation des sog. dolus generalis) liefert der Jauchegruberi..Fall

BGHSt 14, 193:

Die A würgte in einem heftigen Streit ihre Nachbarin B und stopfte ihr Sand in den Mund, um sie am

Schreien zu hindern. Hierbei nahm sie auch einen eventuellen Erstickungstod der B billigend in Kauf. Als B

sich nach einiger Zeit nicht mehr rührte, hielt die A sie für tot und warf die vermeintlich in Wirklichkeit aber

noch nicht tote B in die Jauchegrube, um die Leiche zu beseitigen. B ertrank in der Jauchegrube.

Handelt es sich bei dieser Konstellation überhaupt um ein Abweichungsproblem? Das ist

umstritten. Zwei Grundpositionen stehen sich gegenüber (zur älteren, heute nicht mehr

vertretenen Lehre vom dolus generalis vgl. H. Mayer JZ 1956, 106):

a) Nach einer starken Mindermeinung kommt nur eine versuchte vorsätzliche Tat (evtl.) in 39

Realkonkurrenz ( 53) mit einem fahrlässigen Delikt in Betracht. Die Begründungen sind nicht

ganz einheitlich: Zum Teil wird angenommen, daß der spätere Erfolg zu der ersten rechtsgutsverletzenden

Handlung objektiv nicht zuzurechnen sei (Schmidhäuser 10/46, Hruschka 25ff.).

Zum Teil wird darauf abgehoben, daß ein auf den zweiten Akt bezogener Vorsatz schon

begrifflich nicht denkbar sei, wenn der Täter beim zweiten Akt in der Überzeugung handele,

den Erfolg bereits herbeigeführt zu haben (so M-Zipf 1 23/35, vgl. ferner Engisch, Untersuchungen

72, Maiwald ZStW 78, 31 ff., Otto J 108, Backmann JuS 1972, 199).

b) Demgegenüber sehen Rspr. und h. L. auch in dieser Konstellation einen Sonderfall der 40

Abweichung vorn vorgestellten Kausalverlauf (so der BGH im Jauchegruben-Fall; ferner

Baumann/Weber 393 f., S/S-Cramer § 15 Rn 58, Wessels 1 78 f.). Dabei werden allerdings die

Grenzen des objektiv und/oder subjektiv Zurechenbaren verschieden weit gezogen. Die divergierenden

Lösungsvorsch1ige zum Jauchegruben-Fall machen dies deutlich:

- Daß letztlich nicht das Würgen, sondern das Versenken in der Jauchegrube den Tod der K 41

bewirkt hat, stellt nach Ansicht des BGH (zust. D-Tröndle § 16 Rri 7, S/S-Cramer § 15 Rn 58)

eine nur unwesentliche Abweichung dar. Der Umstand, daß die A lediglich mit bedingtem

Tötungsvorsatz gehandelt hat, soll kein Grund sein, etwas anderes anzunehmen.

- Demgegenüber hält Roxin (Würtenberger-FS 120 ff.; krit. dazu Frisch, Verhalten 590, 42

Pritr.witz GA 1983, 144 ff.) eine subjektive Zurechnung nur dann für gerechtfertigt, wenn der

Täter beim ersten Akt mit Tötungsabsicht gehandelt und deshalb mit dem vorsatzlosen zweiten

Akt immerhin sein Ziel erreicht habe. Im Jauchegruben-Fall käme demnach nur versuchter

Totschlag in Betracht, weil A lediglich bedingten Tötungsvorsatz hatte.

- Wieder anders wird z. T. eine objektive oder subjektive Erfolgszurechnung nur dann als 43

unproblematisch angesehen, wenn der Täter von vornherein die Absicht hatte, den unmittelbar

erfolgsverursachenden zweiten Akt vorzunehmen (Stratenwerth Rn 289f., Rudolphi 5K § 16

Rn 35 f., Welzel 74, Zielinski AK § 15, 15 Rn 62). Danach wäre im Jauchegruben-Fll ebenfalls

vollendeter Totschlag abzulehnen.

- Schließlich will Schroeder (LK § 16 Rn 29, 31 ) auch bei der Erfolgsherbeiführung durch 44

vorsatzlose Zweithandlung darauf abstellen, ob die Ersthandlung konkret erfolgstauglich war.

Danach käme es im Jauchengruben-Fall darauf an, ob die K durch das Würgen bereits tödlich

verletzt war, so daß das Versenken in der Grube ihren Tod lediglich beschleunigt hat.

c) Welcher Auffassung ist zuzustimmen? Nach der hier vertretenen Sicht ist - objektive 45

Zurechenbarkeit vorausgesetzt - zu fragen, ob sich in dem zweiten Akt samt seinen Folgen das

vom Tater gesehene Risiko der Ersthandlung verwirklicht hat (A 30f.). Das ist im Jauchegruben-Fall

zu verneinen: Das Ertrinken in der Grube kann nicht als Realisierung einer Gefahr

angesehen werden, die mit dem Würgen verbunden ist (vgl. Frisch, Verhalten 620ff., Jakobs

8/77 f.). Kausal relevant ist vielmehr ein nicht erkanntes Risiko, daß nämlich ein für tot

gehaltenes, aber noch lebendes Opfer aufgrund einer Zweithandlung zu Tode kommt. Ein

vollendeter Totschlag käme demnach nur in Betracht - und insoweit tst Schroeder (A 44)

beizupflichten -‚ wenn sich das mit dem Würgen verbundene Tötungsrisiko lediglich deshalb

nicht verwirklicht hätte, weil es durch den zweiten Akt verdrängt wurde (A 33). Im übrigen

wäre eine subjektive Erfolgszurechnung - entgegen Roxin (A 42) und Stratenwerth (A 43) -

auch dann abzulehnen, wenn A die K mit Tötungsabsicht gewürgt oder die Zweithandlung von

vornherein geplant gehabt hätte (vgl. insoweit auch die Kritik von Jakobs 8/79). Zum Inhalt

einer Totungsabsicht gehoren namlich notwendig Dadurch-daß-Beziehungen « (Nr 3 A 31)

Wenn diese nicht erfullt sind, dann mag sich im Erfolg zwar ein Wunsch des ters verwirklicht

haben, nicht aber sein Wilensinhalt. Ein Wunsch ist das, was übrigbleibt, wenn man vom

Willen die kausale »Dadurch-daß-Beziehung" abzieht (Searle, Intentionalitat 138)

3. Ein spezielles Abweichungsproblem stellen schließlich die Fälle der sog. „aberratio ictus" 46

dar. Sie stehen im Mittelpunkt des folgenden Wanderstock-Failes Nr.9.


8 Blutrausch-Fall __________ Strafrecht 1

Schrifttum: Backmann, Grundfälle zum strafrechtlichen Irrtum, JuS 1972, 1 96; Davidson, Handlung Und

Ereignis, 1985; Driend!, Irrtum oder Fehiprognose über abweichende Kausalverläufe, GA 1986, 253; Engisch,

Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; ders.,

Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Geilen, Sukzesswe Zurechnungsunfähig.

keit, Unterbringung und Rücktritt, JuS 1972, 73; Herzberg, Aberratio ictus und abweichender Kausalverlauf,

ZStW 85 (1973) 867; ders., Aberratio ictus und error in objecto, JA 1981 ‚ 369, 470; Hruschka, Methodenpro.

bIenie bei der Tatzurechnung trotz Schuldunfähigkeit des Täters, SchwZStR 1 974, 48; ders., Die Herbeifüh.

rung eines Erfolges durch einen von zwei Akten bei eindeutigen und bei mehrdeutigen Tatsachenfeststellun.

gen, JuS 1982, 317; Armin Kaufmann, „Objektive Zurechnung' beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS 1 251;

Maiwald, Der dolus generalis, ZStW 78 (1966) 30; Mayer, Das Problem des sogenannten dolus generalis, JZ

1956, 109; P,ittwitz, Zur Diskrepanz zwischen Tatgeschehen und Tätervorstellung, GA 1983, 110; Rxj

Gedanken zum „Dolus Generalis", in: Kultur-Kriminalität-Strafrecht, Würtenberger-FS 109; Searle, Intentiona.

lität, 1987; Schreiber, Grundfälle zu „error in objecto" und „aberratio ictus" im Strafrecht, JuS 1985, 873;

Schmoller, Die Kategorie der Kausalität und der naturwissenschaftliche Kausalverlauf im Lichte strafrechtlicher

Tatbestände, ÖJz 1982, 449, 487; SiIva-Sanchez, Aberratio ictus und objektive Zurechnung, ZStW ioi

(1989), 352; Struensee, Versuch und Vorsatz, A. Kaufmann-GedS 523; ders., Verursachungsvorsatz und

Wahnkausalität, ZStW 102 (1990), 20; VtIter, Der Irrtum über den Kausalverlauf als Problem objektiver

Erfolgszurechnung, ZStW 89 (1977) 649; ders., Vorsätzliche Vollendung ohne Vollendungsvorsatz und

Vollendungsschuld?, Leferenz-FS 545.

102


Strafrecht 1

Wanderstock-Fall

Aberratio ictus - Error in persona vel objecto

Grundfragen der Rechtfertigung

RGSt 58, 27: Wanderstock-Fall

1 878/23 v. 30. 11. 1923

Sachverhalt: Der Schreiner L sprengte um Mitternacht in stark betrunkenem Zustand die Tür zum ehelichen SV

Schlafzimmer seines Untermieters 5 auf, mit dem er in Streit lebte. 5 konnte gerade noch seine Hose

anziehen und seinen mit einer Eisenspitze versehenen Wanderstock ergreifen, als sich L in rasender Mit auf

ihn stürzte und ihn samt der noch im Bett liegenden Ehefrau zu treten und zu wOrgen versuchte. Da L dem S

an Körperkraft weit überlegen und ihm in seinem trunkenen Zustand auchjede Gewalttätigkeit zuzutrauen war,

wußte sich S nicht anders zu helfen, als mit dem Stock nach L zu schlagen. 5 trafjedoch in der Dunkelheft

nicht den L, sondern dessen Frau (FL), die S in seiner Bestürzung überhaupt nicht gesehen hatte und die

versucht hatte, ihren betrunkenen Mann von Gewalttätigkeiten abzuhalten. Der Schlag traf die FL so

unglücklich in das rechte Auge, daß sie erblindete. Der Raserei des L war damit jedoch noch kein Einhalt

getan. Erst mit dem zweiten Stockschlag brachte S dem L nun eine iebensgefährliche Stimverletzung bei,

wodurch dieser besinnungslos wurde.

Zur Problemstellung: Das LG hatte den S von der Anklage der gefährlichen Körperveriet- P

zung ( 223 a) wegen des zweiten Stockschlages gegen L freigesprochen, ihn aber wegen

fahrlässiger Körperverletzung ( 230) der PL durch den ersten Stockschlag verurteilt. Gegen das

Urteil legten sowohl der Angekl. S wie auch L und FL als Nebenkläger Revision ein (vgl.

§ 395 1 Nr. 1 c, 401 StPO).

- Die Nebenkläger machten geltend, S hätte aufgrund des ersten Stockschlages wegen

vorsätzlicher schwerer Körperverletzung ( 224) schuldig gesprochen werden müssen, Gegenüber

der FL sei er nicht durch Notwehr gerechtfertigt: Daß er L und nicht FL habe treffen

wollen, sei unerheblich; denn er habe einen Menschen verletzen wollen und dies sei ihm auch

gelungen (Gleichwertigkeit der Objekte). Ferner könne 5 auch bezüglich des zweiten Schlages

nicht gerechtfertigt sein: Es fehle an der Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung in diesem

Ausmaß.

- Dagegen meinte S, er dürfe überhaupt nicht, auch nicht wegen Fahrlässigkeit bestraft

werden. Eine solche sei bereits dadurch ausgeschlossen, daß er schon beim ersten Schlag in

Notwehr gehandelt habe. Zudem fehle es am Verschulden: Er habe die FL unter den gegebenen

Umständen nicht erkennen können; das LG habe den Begriff der subjektiven Vorhersehbarkeit

verkannt. Schließlich habe er auch gemäß § 33 in Furcht und Bestürzung gehandelt.

Das RG kam hinsichtlich beider Schläge zu einem Freispruch; denn:

Aus den Gründen: [27] „1 . [Die] Freisprechung des S von der Anklage der gefährlichen Körperverletzung El

( 223a) wegen des zweiten Schlags, in dem die StrK mit Recht nur eine Verteidigung erblickt, die erforderlich

war, um einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff von den Eheleuten S abzuwehren ( 53 [a. F.; jetzt § 32]

StGB), ist ohne weiteres gerechtfertigt. Der Einwand des Nebenklägers L, gegen seinen ohnejedes Werkzeug

unternommenen Angriff wäre eine sein Leben in Gefahr bringende Verteidigung keineswegs erforderlich

gewesen, scheitert schon an der auf rein tatsächlichem Gebiet liegenden Feststellung, daß jede Zaghaftigkeit

des S ohne durchgreifenden Widerstand die W.it des ihm weit überlegenen L nur noch mehr gesteigert und

diese dann zweifellos erhebliche Verletzungen der angegriffenen Eheleute zur Folge gehabt hätte, die bloß

durch dessen Unschädlichmachung, wie sie S mit dem wuchtigen Schlag bezweckte, abzuwehren waren.

Eine (281 solche Verteidigung entsprach nur der Hartnäckigkeit und Stärke des Angriffs.

2. Rechtlich zu beanstanden ist dagegen die Verurteilung des S wegen fahrlässiger Körperverletzung der 2

Frau L durch den ersten Stockschlag.

a) Die Revision dieser Nebenklägerin [gegen die Verneinung von Vorsatz durch das LG] kann allerdings 3

keinen Erfolg haben. Sie stellt sich auf den im Schrifttum mehrfach vertretenen Standpunkt, auch beim

Fehigehen eines Angriffs sei der an einem Gegenstand, der nicht getroffen werden sollte, eingetretene

Schaden dem Täter zum ‚brsatz zuzurechnen, sofern dieser Gegenstand mit dem, dessen Verletzung gewollt

war, nur rechtlich gleichwertig ist. Diese Ansicht stehtjedoch im Gegensatz zur St. Rspr. des RG. Verwirklicht

sich der dem Täter erwünschte Erfolg anstatt an dem von ihm allein ins Auge gefaßten Gegenstand an einem

diesem zwar gleichgearteten, von ihm aber nicht vorgestellten Gegenstand - ohne Verwechslung beider -

lediglich infolge des Dazwischentretens von Umständen, die den von ihm gedachten Ursachenverlauf

änderten (aberratio ictus), so liegt nur ein Versuch der beabsichtigten Straftat vor, mit dem sich je nach Lage

des Falles bloß noch eine strafbare Fahrlässigkeitstat hinsichtlich des verletzten Gegenstandes verbinden

kann . . . Denn trotz Verursachung der Verletzung hat der Täter den getroffenen Gegenstand weder treffen 4

wollen noch daß dies geschah, für eine notwendige Folge seines Handelns angesehen; eine ihm nicht einmal

bewußt gewordene Verletzung kann ihm aber niemals zum Vorsatz angerechnet werden, und hieran vermag

auch der Umstand nichts zu ändern, daß die beiden in Betracht kommenden Gegenstände gleichen

103


9 WanderStOCkFall

Strafrecht 1

5 Rechtsschutz genießen. Beim ersten Stockschlag des S konnte es sich sonach neben dem schon zufolge § 43

II [a. F.; jetzt § 23 1] straflosen Versuch der vorsätzlichen Körperverletzung L's ( 223a [aF.]) höchstens noch

um eine fahrlässige Körperverletzung seiner Frau ( 230) handeln. Hiergegen wendet die Revision vergebens

ein, wenn die StrK angenommen habe, S hätte bei einiger Aufmerksamkeit bemerken können, daß Frau L

ebenfalls in seiner Nähe war, so hätte sie auch prüfen müssen, ob er den Erfolg ihrer Verletzung nicht

wenigstens bedingungsweise in seinen Vorsatz aufgenommen hatte. Dabei wird übersehen, daß S nach

ausdrücklicher Feststellung des Urteils nicht einmal wußte, daß Frau L überhaupt in sein Zimmer gekommen

war.

6 b) Begründet ist aber die Revision des Angekl. S [gegen seine Verurteilung wegen fahrlässiger Körperverletzung].

Der vom Beschwerdeführer in erster Reihe behauptete Verstoß gegen die Vorschriften des § 53 [a. F.;

jetzt § 321 liegt freilich nicht vor. Die [29] \#%brtfassung seines Abs. 1 ließe zwar die Auslegung zu, wenn die

Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs nur unter gleichzeitiger Verletzung eines unbeteiligten Dritten erfolgen

7 kann, sei auch diese durch die Notwehr gerechtfertigt. Der Sinn des § 53 [a. F.; jetzt § 32] ist aber, wie aus dem

Abs. 2 erhellt, ein anderer. Von der zur Abwendung eines rechtswidrigen Angriffs erforderlichen Verteidigung

kann begrifflich nur insofern die Rede sein, als die Abwehr sich gegen den Angreifer richtet und durch den

Gegenangriff dessen Rechtsgüter oder die von ihm gebrauchten Angriffsmitte! - gleichviel, wem sie gehören

8 - verletzt werden. Ob Eingriffe in sonstige Rechtsgüter unbeteiligter Dritter bei Ausübung der Notwehr

gleichfalls straflos bleiben können, entscheidet sich daher überhaupt nicht nach den für diese aufgestellten

besonderen Rechtsregein, sondern ausschließlich nach den hierbei im allgemeinen maßgebenden Grundsät-

9 zen. Gegenteiliges ist auch dem Urteil des erkennenden Senats in RGSt 21 ‚ 1 68/71 nicht zu entnehmen, bei

dem es sich lediglich um die Störung der gottesdienstlichen Andacht einer Kirchengemeinde durch Abwehr

beleidigender Äußerungen des amtierenden Geistlichen, also überhaupt nicht um einen Angriff auf persönliche

Rechte einzelner Dritter gehandelt hat.

10 Ebenso unberechtigt ist der weitere Einwand, die StrK habe eine Entscheidung darüber, ob S nicht bereits

bei dem ersten Stockschlag in Notwehr gehandelt habe, zu Unrecht unterlassen, da diese schon an sich jede

Fahrlässigkeit schlechthin ausgeschlossen hätte. Es ist zwar richtig, daß sich das Urteil mit dieser Frage nicht

besonders befaßt; aus seinen Darlegungen geht aber zweifellos hervor, daß die Notwehr des S in der Tat

schon mit dem ersten Hieb begonnen hat. Hiermit war jedoch eine fahrlässige Körperverletzung der Frau L

keineswegs unvereinbar; vielmehr hat das RG nicht nur für den Fall vermeintlicher Notwehr, sondern auch

beim Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen des § 53 [a. F.; jetzt §32] die rechtliche Möglichkeit einer

Verurteilung des in Notwehr handelnden Täters wegen fahrlässiger Verletzung von Rechtsgütern unbeteiligter

Dritter schon mehrfach anerkannt (vgl. insbes. RGSt. 54, 36/7 und 56, 285 . .

11 Inwiefern der in Notwehr befindliche Täter wegen Schädigung Dritter strafrechtlich ebenfalls nicht verantwortlich

gemacht werden kann, bestimmt sich nach dem oben Gesagten allerdings nicht nach § 53 III [a. F.;

jetzt § 33], vielmehr bloß danach, ob er die auch in solcher Lage von jedermann zu erfordernde Rücksicht-

12 nahme auf andere genügend hat [30J walten lassen. Für die Feststellung eines fahrlässigen Verschuldens

durch Verletzung dieser Pflicht kommt es dagegen nicht bloß darauf an, daß der Täter den von ihm

verursachten rechtswidrigen Erfolg bei Anwendung der nötigen Sorgfalt hätte voraussehen können und

vermeiden müssen, sondern vor allem auch darauf, inwiefern er nach der besonderen Sachlage und seinen

persönlichen Fähigkeiten zur Betätigung einer solchen Sorgfalt überhaupt noch imstande war (RGSt 30, 25/

13 7f.; 56, 343/9). Hierbei sind namentlich unverschuldete Erregungs- und Ermüdungszustände zu berücksichtigen.

Uber das Vorliegen derartiger besonderer Verhältnisse entscheidet zwar lediglich das tatrichterliche

Ermessen; ergibt sich ihr Vorhandensein aber aus dem festgestellten Sachverhalt und bestehen begründete

Zweifel, ob sie bei Bejahung der Fahrlässigkeit nicht trotzdem übersehen wurden, so läßt sich jedenfalls die

Möglichkeit eines dabei unterlaufenden Rechtsirrtums nicht ausschließen, und es kann dann auch die

14 Verurteilung wegen der Fahrlässigkeitstat nicht aufrecht erhalten werden. Nach dem angefochtenen Urteil

befand sich 5 bei seiner Stockabwehr infolge des nächtlichen Überfalls nicht allein in großer Erregung,

sondern von vornherein sogar in völliger Bestürzung, so daß er die nach Annahme des Tatrichters „bei einiger

Aufmerksamkeit an sich mögliche" Wahrnehmung der Anwesenheit der FL in seinem Schlafzimmer tatsächich

nicht gemacht hat. Warum er trotzdem seine Verteidigung mit dem Stock derart hätte einrichten müssen,

daß jedes Fehlgehen eines dem Angreifer L zugedachten Hiebes auf dessen überhaupt nicht in der Nähe

vermutete Frau ausgeschlossen war, ist aber den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen. Bei der

gegebenen Sachlage konnte die StrK zur Bejahung einer schuldhaften Pflichtverletzung des 5 offenbar nur

deshalb gelangen, weil sie den Rechtsbegriff der pflichtmäßigen Aufmerksamkeit verkannt und überspannt

15 hat. Einem in der geschilderten Vise in seiner Nachtruhe von einem rasenden Menschen im nahezu völlig

finsteren Schlafzimmer überfallenen, mit Lebensgefahr bedrohten und dadurch in Bestürzung geratenen

Menschen darf nicht zugemutet werden, daß er sich vor der Vornahme von Abwehrhandlungen erst noch

genau umsieht und vergewissert, ob nicht hinter dem Angreifer noch eine andere Person steht, die bei seiner

keinerlei Zögern gestattenden Verteidigung vielleicht mitgetroffen werden könnte." [Im Ergebnis verwarf daher

das RG die Revision der Eheleute L und sprach den S auf seine Revision hin frei.]

Al Zur Erläuterung und Vertiefung: Obgleich es sich hier um eine ältere RG-Entscheidung

handelt, sind die darin behandelten Fragen - wie insbesondere zur „aberratio ictus" (dazu II)

und zur Notwehr - nach wie vor bedeutsam. Zudem ist die Entscheidung deshalb instruktiv,

weil sie eine Brücke bildet zwischen den strafbarkeitsbegründenden Elementen einerseits, wie

sie in den vorangehenden Fallen Vordergrund standen, und den strafbarkeitsausschließ enden

Gründen andererseits, wie sie in Form von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen

1O4 -_


Strafrecht 1

Wanderstock-Fall

nachfolgend im Mittelpunkt stehen sollen (dazu III, IV). Zunächst empfiehlt sich jedoch ein

Blick auf die in Fallbearbeitungen angezeigte Prüfungsfolge (dazu 1).

1. Erörterungsbedürftige Punkte - Prüfungsfolge.

2

Der Begründungsweg des RG ist aus zweierlei Gründen nicht ganz leicht nachzuvollziehen:

- Zum einen prozessual bedingt, weil das RG nicht dem bei Fallbearbeitungen üblichen

Schema folgt, sondern - revisionsrechtlich durchaus sachgerecht - den einzelnen Revisionsanträgen

getrennt nachgeht, um sie auf ihre jeweilige Begründetheit hin zu überprüfen.

- Zum anderen ist zu beachten, daß das RG stillschweigend dem „klassischen" Verbrechens- 3

aufbau folgt, wonach sich die Frage nach Vorsatz oder Fahrlässigkeit erst auf der Schuldebene

stellt (vgl. Nr. 3 A45 ff., 58 ff., 69 ff., 91 ff.). Demgemäß brauchte das RG hinsichtlich des

zweiten Schlages gegen L, nachdem insoweit der S als durch Notwehr ( 32) gerechtfertigt

angesehen wurde (E 1), die subjektive Tatseite überhaupt nicht mehr anzusprechen, während

hinsichtlich des ersten Schlages, der die FL traf, auf dem Boden des „klassischen" Verbrechensaufbaus

(i) nach Feststellung der (objektiven) Tatbestandsmäßigkeit zunächst (ii) durch Prüfung

und Verneinung einer Rechtfertigung die Rechtswidrigkeit festzustellen ist (E6-1O), bevor (iii)

auf der Schuldebene die Vorsatz- und Fahrlässigkeitsfrage (E2-5) bzw. etwaiger Entschuldigungsgründe

(E 11-15) aufgeworfen werden kann.

Folgt man demgegenüber dem hier vertretenen Verbrechensaufbau, wonach Vorsatz und 4

Fahrlässigkeit zum subjektiven Unrechtstatbestand gehören (Nr. 3 A 95 ff., vgl. ferner Samson 1

242), so ergibt sich folgender Prüfungsweg:

- Hinsichtlich des zweiten Schlages gegen L ist (i) nach der unproblematischen Bejahung des

objektiven und des subjektiven Tatbestandes einer gefährlichen Körperverletzung (ii) auf der

Rechtswidrigkeitsebene eine etwaige Rechtfertigung durch Notwehr zu erörtern. Da deren

Voraussetzungen, wie in den nachfolgenden Nr. 10-1 1 im einzelnen erläutert, vorliegend vom

RG zu Recht bejaht werden konnten (E 1), geht der S insoweit straffrei aus.

- Komplizierter gestaltet sich die Prüfung des ersten Schlages, der die FL traf. Insoweit ist 5

zunächst zu fragen, ob ein vollendetes Vorsatzdelikt ( 223, 223 a, 224, 1 1 II, 18) vorliegt.

Dabei kommt auf der TB-Ebene das Problem der „aberratio ictus" ins Spiel, deren Behandlung

und Unterscheidung vom „error in persona vel objecto" umstritten ist (dazu II 1-3). Lehnt man

mit dem RG eine subjektive Erfolgszurechnung und damit eine vorsätzliche Vollendung ab

(E 3), so ist in einem zweiten Schritt versuchte gefährliche Körperverletzung (in bezug auf L) zu

prüfen, die heute - anders als im Entscheidungszeitpunkt (vgl. E5) - mit Strafe bedroht ist

( 223 a II). Sie liegt zwar vor, ist aber wie beim zweiten Schlag (A4) durch Notwehr

gerechtfertigt. Schließlich ist in einem dritten Schritt zu erörtern, ob sich S in bezug auf FL

einer fahrlässigen Körperverletzung ( 230) schuldig gemacht hat. Dabei ist bereits auf der TB-

Ebene nach den individuellen Fahrlässigkeitsanforderurigen zu fragen (dazu II 4; anders

insoweit die h. L., die zwischen objektiver und subjektiver Sorgfaltswidrigkeit trennt und

erstere dem Unrecht, letztere der Schuld zuordnet). Nur wenn dem S ein subjektiv sorgfaltswidriges

Verhalten in bezug auf die körperliche Integrität der FL anzulasten wäre, was das RG
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