Erstellt von: Benjamin Leisinger & Gregory Gerhardt anhand ...

Erstellt von:
Benjamin Leisinger & Gregory Gerhardt
anhand:
Staehelin, Adrian/ Sutter, Thomas: Zivilprozessrecht

Inhalt
§ 1 Bedeutung, Sinn und Zweck des Zivilprozesses 1
§ 2 Geschichte des schweizerischen Zivilprozesses 1
§ 3 Bundesrecht und kantonales Zivilprozessrecht 2
§ 4 Quellen des Zivilprozessrechts 3
§ 5 Gerichtsorganisation in Gerichtssachen 3
§ 6 Zivilprozess, Verwaltungsweg und betreibungsrechtliche Streitigkeiten 4
§ 7 Freiwillige Gerichtsbarkeit 5
§ 8 Zuständigkeit der Gerichte 6
§ 9 Partei- und Prozessfähigkeit 7
§ 10 Streitgenossenschaft und Nebenparteien 10
§ 11 Prozessmaximen (Prozessgrundsätze) 13
§ 12 Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts 17
§ 13 Klage 19
§ 14 Beweisrecht 24
§ 15 Prozesskosten 35
§ 16 Sühneverfahren und ordentliches Verfahren 39
§ 17 Besondere Verfahrensarten 42
§ 18 Rechtskraft und Rechtshängigkeit 43
§ 19 Urteil, Urteilssurrogate und Prozesserledigung ohne Urteil 48
§ 20 Grundsätze der Rechtsmittel 52
§ 21 Rechtsmittel des kantonalen Rechts 55
§ 22 Bundesrechtliche Rechtsmittel 68
§ 23 Vorsorgliche Verfügung 71
§ 24 Schiedsgerichtsbarkeit 75
§ 25 Kantonale Zwangsvollstreckung 80
§ 26 Gedanken zur neuen BZPO 82
I

§ 1 Bedeutung, Sinn und Zweck des Zivilprozesses
Aus welchen Verfahrensstufen besteht der Zivilprozess?
Aus dem Urteils- oder Erkenntnisverfahren und (ausnahmsweise) dem
Vollstreckungsverfahren, wenn dieses kantonalen Vorschriften und nicht dem SchKG
folgt.
Was ist der Zweck des Zivilprozesses?
Vom Einzelnen her gesehen der Schutz seiner konkreten Rechtstellung , von der
Allgemeinheit her gesehen, die Wahrung der Rechtsordnung und die Sicherung des
Rechtsfriedens.
Was ist Gegenstand des Zivilprozesses?
Streitige zivilrechtliche Rechte und Rechtsverhältnisse im kontradiktorischen Verfahren,
Antrag einer Person bei freiwilliger Gerichtsbarkeit
Was sind die Ziele des Zivilprozesses?
Die Rechtsverwirklichung, die Rechtsgleichheit und die Wahrung des Rechtsfriedens.
Was bedeutet „Justizanspruch“?
Das bedeutet, dass die Parteien einen Anspruch darauf haben, dass der Staat ihnen
umfassenden Rechtsschutz auch im Privatrecht garantiert, also dass die Gerichte nach
Massgabe der Gesetze tätig werden.
Wovon ist der Zivilprozess anzugrenzen?
1. Strafprozess (dient der Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs; folgt
Offizial- und Untersuchungsmaxime). Zivilansprüche aus strafbaren Handlungen
können aber im sgn. Adhäsionsprozess im Strafprozess anhängig gemacht
werden. Der Zivilrichter ist nach Bundesrecht (OR 53) nicht an Strafurteile
gebunden, insoweit es um die Beurteilung von Schuld und Schaden geht.
2. Verwaltungsgerichtliches Verfahren (dient der Durchsetzung öff. Rechts).
Zivilgerichte und Verwaltungs(gerichtliche) Behörden können Vorfragen des öff.
bzw. privaten Rechts selbständig entscheiden, sofern dies nicht die in der
Hauptsache zuständige Behörde bereits entschieden hat.
Wieso kommt es zu einem Zivilprozess?
Beispiele: Schuldner zahlt nicht, oder Vorgehen mittels SchKG ist nicht möglich. Oder
Schuldner bestreitet, zu einer Sachleistung verpflichtet zu sein.
§ 2 Geschichte des schweizerischen Zivilprozesses
(siehe Buch, Seiten 5 – 8)
1

§ 3 Bundesrecht und kantonales Zivilprozessrecht
Woraus ergeben sich die Eingriffe des Bundesrechts ins kantonale Prozessrecht?
1. Bundesstaatlich bedingte Abgrenzung der kantonalen Gerichtsbarkeit
gegeneinander
2. Pflicht des Bundes, die Anwendung und Durchsetzung des Bundesprivatrechts
sicherzustellen
3. Verfassungsmässige Rechte
Wie werden die kantonalen Gerichtsbarkeiten abgegrenzt?
Art. 30 (2) BV stellt die verfassungsmässige Garantie dar, nicht vor einem (durch einen
kantonalen Rechtssatz bestimmten) ausserkantonalen Gericht belangt zu werden,
solange nicht Bundesrecht oder Staatsvertragsrecht einen ausserkantonalen
Gerichtsstand vorsehen. Bedeutung hat diese Bestimmung heute v.a. angesichts des
GestG praktisch nur noch, wenn sich die Zivilklage auf kantonales Recht stützt.
Übersicht zivilprozessuale Vorschriften des Bundes
1. Gerichtsstandsvorschriften im GestG
2. Ausschluss der (zum voraus erfolgten) Prorogation oder Schiedsabrede GestG
21 im Binnenverhältnis
3. Zuständigkeit Vorsorgliche Massnahmen, GestG 33
4. Beweisrecht ZGB 8-10, 139 (1) ZGB etc.
5. Untersuchungsmaxime, z.B. 145 (1) ZGB (Entscheid Elternrechte), 254 Ziff. 1
(Feststellung / Anfechtung Kindesverhältnis)
6. Einfaches und rasches Verfahren, z.B. 280 (1) ZGB (Unterhaltsprozess), 343 (2)
OR (Arbeitsstreit)
7. Kostenlosigkeit des Verfahrens, z.B. 343 (2) OR (Arbeitsstreit bis 20'000.-)
Von Bundesrecht bestimmte zivilprozessuale Fragen
1. Rechtsschutzinteresse bei den durch Bundesprivatrecht begründeten Rechten
und Rechtsverhältnissen, insb. auch bei Feststellungsklage und vorsorgliche
Massnahmen!
2. Fehlendes Rechtsschutzinteresse wegen Rechtshängigkeit oder materieller
Rechtskraft (Bejahung oder Verneinung von Rechtshängigkeit oder materieller
Rechtskraft ist als Bundesrechtsverletzung anfechtbar!)
3. Bundesrechtliche Normen von allgemeiner Tragweite:
a. Fristwahrung bei Eingabe am falschen Ort
b. Wiederherstellung gemäss OG 35, wenn kt. Recht keine entsprechende
Bestimmung enthält
c. Kein Nachteil aus falscher Rechtsmittelbelehrung (sinngemässe
Anwendung von 107 (3) OG)
d. Fristbeginn bei gerichtlicher Zustellung
Wie lässt sich der Eingriff des Bundesrechts in die kantonale Prozessrechtshoheit
begründen?
1. Einheitliche Durchsetzung der Privatrechtsordnung
2. Ausbau des sozialen Zivilprozesses
2

Wie prüft der Richter bei StaBe wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte
durch den kantonalen Richter?
1. Anwendung des kt. Prozessrechts wird nur auf Willkür geprüft
2. Einhaltung der verfahrensrechtlichen Minimalgarantien der Verfassung prüft er in
rechtlicher Hinsicht frei
Verfahrensrechtlichen Minimalgarantien der Verfassung
1. Rechtsgleichheit BV 8 (1), 9, 29 (1)
2. Verfassungsmässiger Richter BV 30 (1)
3. Bundesrecht bricht kantonales Recht BV 49 (1) (Grundsätzlich nur mit Berufung
oder zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde geltend zu machen, subsidiär StaBe)
§ 4 Quellen des Zivilprozessrechts
(siehe Buch, Seiten 13 – 20)
§ 5 Gerichtsorganisation in Gerichtssachen
Was sind Gerichte?
Unabhängige Staatsorgane mit der Aufgabe zu entscheiden, sie sind die dritte Gewalt
des Staates.
Welche zwei Bedeutungen kann der Begriff „Gericht“ haben?
Einerseits: Gerichtsbehörde als Verwaltungskörper
Andererseits: Spruchkörper
Was ist die Aufgabe der Gerichte?
In erster Linie die Rechtsprechung, sodann in gewissen Umfang der Erlass von
Verordnungen sowie Verwaltung. Auch hat z.B. das Bundesgericht die Oberaufsicht
über die Vollziehung des SchKG.
In welcher Hinsicht gliedern sich die Gerichte?
In örtlicher, funktioneller und in sachlicher Hinsicht.
Wie gliedern sich die Zivilgerichte in BS in funktioneller (gradueller) Hinsicht?
1. Zivilgericht
2. Appellationsgericht
3. (Bundesgericht)
Wie gliedern sich die Gerichte in sachlicher Hinsicht?
In Bezug auf den Streitwert und in Bezug auf den Streitgegenstand.
3

Wie teilen sich Gerichte territorial auf?
In Gerichtskreise oder –bezirke.
Was existiert für gewisse besondere Streitigkeiten?
So genannte Spezialgerichte.
Was ist der sogenannte Friedensrichter?
Dieser „Richter“ leitet das obligatorische oder fakultative Sühneverfahren. Dieser Richter
ist in der Regel ein Laienrichter.
Wo ist in BS die Organisation des Gerichtes geregelt?
Im GOG-BS.
§ 6 Zivilprozess, Verwaltungsweg und betreibungsrechtliche
Streitigkeiten
Was regelt der Zivilprozess?
Im Zivilprozess kommen in der Regel nur Streitigkeiten privatrechtlicher Natur zur
Austragung. In Basel- Stadt kommen noch gewisse Verwaltungsgerichtliche
Streitigkeiten zur Austragung, so Streitigkeiten über Schadenersatzforderungen gegen
den Staat aus Beamtenhaftung und die vom Zivilgericht gewählte
Expropriationskommission entscheidet nach zivilprozessualen Regeln über die
Entschädigung bei Enteignungen.
Welche Theorien helfen zu unterscheiden, ob privatrechtliche oder
öffentlichrechtliche Streitigkeiten vorliegen?
Die Lehre unterscheidet nach der
• Interessentheorie
• Funktionstheorie
• Subjektstheorie
• Subjektionstheorie
• Etc.
• Topische Methode
Was ist die Interessentheorie?
Bei der Interessentheorie unterscheidet die Lehre, ob die anwendbaren Rechtssätze
private oder öffentliche Interessen verfolgen.
Was ist die Funktionstheorie?
Bei der Funktionstheorie unterscheidet die Lehre, ob die anwendbaren Rechtssätze
unmittelbar die Erfüllung öffentlicher Aufgaben betreffen oder nicht.
Was besagt die Subjektstheorie?
Bei der Subjektstheorie unterscheidet die Lehre, ob die anwendbaren Rechtssätze das
Verhältnis zwischen Staat und Bürger oder zwischen Bürgern unter sich regeln.
4

Was besagt die Subjektionstheorie?
Bei der Subjektionstheorie unterscheidet die Lehre, ob die anwendbaren Rechtssätze
zwischen Staat und Bürger eine Unterordnung oder eine Gleichordnung zum
Gegenstand haben.
Was macht die topische Methode?
Lehre und Rechtsprechung neigen zur Kombination einzelner Merkmale der Theorien,
indem meist von der Subjektionstheorie ausgegangen wird und dann andere Theorien
ergänzend herangezogen werden.
Wer steht sich also in einem Zivilprozess in der Regel gegenüber?
In der Regel fallen diejenigen Rechtsverhältnisse unter die Zivilgerichtsbarkeit, bei
welchem sich gleichartige, gleichberechtigte und gleichwertige Rechtssubjekte
gegenüberstehen.
Welche betreibungsrechtlichen Streitigkeiten werden auch vom Zivilrichter
beurteilt?
Sie werden in drei Gruppen aufgeteilt:
• materiell-rechtliche Streitigkeiten
• betreibungsrechtliche Streitigkeiten
• betreibungsrechtliche Streitigkeiten mit materiell-rechtlichem Hintergrund
• besondere rein betreibungsrechtliche Streitigkeiten
Welches Recht, kantonales oder bundesrechtliches, kommt bei der Beurteilung
dieser Streitigkeiten zur Anwendung?
Sowohl kantonales Recht, als auch in unterschiedlichem Umfang Bundesrecht,
namentlich Betreibungsrecht. In verfahrensrechtlicher Hinsicht unterstehen sie ganz
dem kantonalen Prozessrecht, wobei dieses zu einem guten Teil von Bundesrecht
bestimmt wird.
§ 7 Freiwillige Gerichtsbarkeit
Was ist die „freiwillige Gerichtsbarkeit“?
Freiwillige Gerichtsbarkeit ist die hoheitliche Tätigkeit eines Gerichtes oder einer
Verwaltungsbehörde in Unichtstreitigen AngelegenheitenU zur Feststellung, Begründung,
Änderung oder Aufhebung privater Rechte oder zur Erhebung und Feststellung eines
Sachverhaltes. Sie lässt sich auch als „Verwaltung zur Verwirklichung privater Rechte“
bezeichnen.
Was ist an diesem Begriff irreführend?
Erstens handelt der Gesuchsteller nicht freiwillig, zweitens stellt die freiwillige
Gerichtsbarkeit nicht immer eine Gerichtsbarkeit im Sinne einer richterlichen Tätigkeit
und erst recht nicht im Sinne der Rechtsprechung dar.
Welche Maxime gilt bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit?
Es gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime.
5

§ 8 Zuständigkeit der Gerichte
Woraus ergibt sich grundsätzlich die örtliche Zuständigkeit?
Anknüpfungskriterium ist der Wohnsitz des Beklagten: actor sequitur forum rei.
Allerdings kann das Gesetz Ausnahmen vorsehen. So lautet auch Art. 30 (2) der neuen
BV.
Woraus ergibt sich der Wohnsitzbegriff bei natürlichen Personen?
Aus dem ZGB, vgl. GestG 3 (2). Allerdings ist ZGB 24 (1) nicht anwendbar.
Was ist unter der interkantonalen Gerichtsstandsgarantie zu verstehen?
Art. 30 (2) BV; allerdings ist das nicht eigentlich eine Gerichtsstandgarantie, sondern
vielmehr die Abgrenzung der kantonalen Justizhoheiten voneinander!
Wo ist die örtliche Zuständigkeit geregelt?
Die örtliche Zuständigkeit (Gerichtsstand) ist u.a. im Gerichtsstandsgesetz (GestG)
geregelt
Was bedeutet Kompetenz (Zuständigkeit)?
Zuständigkeit bedeutet Befugnis und Verpflichtung, eine bestimmte Klage zu beurteilen.
Die Zuständigkeitsregeln umschreiben die Aufgabenkreise der Gerichte unter
verschiedenen Gesichtspunkten.
Was sind die besonderen Gerichtsstände?
Gerichtsstände, die an andere Kriterien als den Wohnsitz des Beklagten anknüpfen.
Nenne die wichtigsten besonderen Gerichtsstände und wo sie gerregelt sind
1. Wohnsitz des Klägers (GestG 3, 12, 22 (1) lit. A, 25)
2. Erfüllungsort (Im Geltungsbereich GestG nur wenn vereinbart, vgl. GestG 9, im
IPR aber vorgesehen)
3. Begehungsort für Klagen aus unerlaubter Handlung (GestG 25-27)
4. Ort der Geschäftsniederlassung (GestG 5; als Niederlassung gilt auch die
Zweigniederlassung einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft, aber auch
die berufliche oder geschäftliche Niederlassung einer natürlichen
Person/Einzelfirma/Personengesellschaft)
5. Ort der gelegenen Sache = forum rei sitae (GestG 19, 20, SchKG 109 (3))
Zwingend für dingliche Klagen!
6. Letzter Wohnsitz des Erblassers (GestG 18)
7. Betreibungs-, Konkurs- und Arrestort: Nicht im GestG geregelt, GestG 1 (2) lit. B;
allerdings enthält das SchKG oft keine örtliche Zuständigkeitsregel. Sehen die
Kantone hier nichts Besonderes vor, sollten hier die allgemeinen
Zuständigkeitsregeln des GestG gelten
8. Weitere besondere Gerichtsstände: Vereinbarter Gerichtsstand, Gerichtsstand
des Sachzusammenhangs etc.
6

Kann ein Gerichtsstand vereinbart werden?
Ja, sowohl ausdrücklich (Prorogation) als auch konkludent (Einlassung) in Form eines
prozessualen Vertrags. Vgl. GestG 9
Was ist Voraussetzung der Zulässigkeit von Prorogation und Einlassung?
1. Verfügungsbefugnis der Parteien über den Prozessgegenstand
2. Kein zwingender oder teilzwingender Gerichtsstand
Wie ergibt sich, ob ein Gerichtsstand des GestG zwingend ist?
Er wird ausdrücklich als solcher bezeichnet, kann sich nicht aus Auslegung ergeben!
Was sind teilzwingende Gerichtsstände?
Es ist kein Verzicht zum Voraus möglich. Vgl. GestG 21
Wie ist die typografische Rechtsprechung des BGer zu Gerichtsstandsklauseln
nach Inkrafttreten des GestG zu beurteilen?
Sie gilt nicht mehr! Damit muss die Privatrechtslehre auf ihr wichtigstes Beispiel für die
Ungewöhnlichkeitsregel verzichten!
§ 9 Partei- und Prozessfähigkeit
Was bedeutet „Parteifähigkeit“?
Unter Parteifähigkeit versteht man die Fähigkeit, unter eigenem Namen als Kläger oder
Beklagte im Prozess auftreten zu können. Sie ist das prozessuale Abbild der
Rechtsfähigkeit.
Welche verselbstständigten Vermögensmassen ohne eigene Rechtspersönlichkeit
sind parteifähig?
• die Konkursmasse
• die Liquidationsmasse im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung
• der ungeteilte Nachlass als Schuldner, soweit er betrieben werden kann
Was ist die Prozessfähigkeit?
Die Prozessfähigkeit ist die rechtliche Befugnis, in eigenem Namen oder als Vertreter im
Prozess rechtswirksam zu handeln. Sie ist das Abbild der Handlungsfähigkeit.
Was sind die Voraussetzungen für die Prozessfähigkeit?
• für natürliche Personen:
o Mündigkeit
o Urteilsfähigkeit
• Für juristische Personen:
o das Bestehen der nach Gesetz und Statuten unentbehrlichen Organe.
Was ist die Sachlegitimation?
Die Sachlegitimation hat die Frage zum Inhalt, wer hinsichtlich des streitigen
Anspruches berechtigt bzw. verpflichtet und demzufolge als Kläger bzw. Beklagter in
den Prozess einzubeziehen ist.
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Was ist das materiell- rechtliche Pendant zur Parteifähigkeit?
Die Parteifähigkeit ist das prozessuale Abbild der Rechtsfähigkeit.
Was ist aktive, und was ist passive Rechtsfähigkeit?
Aktive Rechtsfähigkeit ist die Befugnis, in eigenem Namen subjektive Rechte geltend zu
machen.
Passive Rechtsfähigkeit ist die Möglichkeit in eigenem Namen eingeklagt zu werden.
Nenne ein Beispiel, bei dem die aktive und die passive Rechtsfähigkeit
auseinander fallen:
Die Verwaltung der AG besitzt in einem bestimmten Bereich die aktive Rechtsfähigkeit,
jedoch nicht die passive, indem sie selbstständig zur Anfechtung von GV-Beschlüssen
berechtigt ist.
Welche drei Personengesellschaften, welche nach Bundesrecht keine
Rechtsfähigkeit haben, haben dennoch die Parteifähigkeit?
• Die Kollektivgesellschaft (Art. 562 OR)
• Kommanditgesellschaften (Art. 602 OR)
• Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (Art. 712 l Abs. 2 ZGB)
Was gilt, wenn die Rechtsfähigkeit umstritten ist?
Ist die Rechtsfähigkeit umstritten und Gegenstand des Prozesses oder steht zumindest
in einem engen Zusammenhang zum Prozess, so sind juristische Personen,
Rechtsgemeinschaften oder Vermögensmassen parteifähig.
Was ist die Prozessfähigkeit?
Die Prozessfähigkeit ist die rechtliche Befugnis, in eigenem Namen oder als Vertreter im
Prozess rechtswirksam zu handeln. Sie ist das prozessuale Abbild der
Handlungsfähigkeit.
Wann können urteilsfähige unmündige oder entmündigte Personen selber
Prozesse führen?
Sie können jederzeit Rechte ausüben, die ihnen um ihrer Persönlichkeit Willen
zustehen. So zum Beispiel der Genugtuungsanspruch nach Art. 49 OR.
Sie können mit der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters selbst Prozesse führen.
Urteilsfähige Minderjährige und daher unmündige Personen können die mit der
Verwaltung und Nutzung ihres Arbeitserwerbes zusammenhängenden Rechte selber
gerichtlich geltend machen.
Wie ist die Lage bei Urteilsunfähigkeit?
Wer nicht urteilsfähig ist, ist schlechthin nicht prozessfähig. Ausnahmsweise sind sie
dies bei gerichtlicher Anfechtung der Entmündigung und in Prozessen betreffend die
Aufhebung der Vormundschaft.
Was ist die Postulationsfähigkeit?
8

Postulationsfähigkeit ist die Fähigkeit in eigenem Namen oder als Vertreter einer Partei
vor Gericht aufzutreten und demzufolge mit prozessualen Handlungen zugelassen zu
werden. Postulationsfähigkeit ist Teil der Prozessfähigkeit, da in der Schweiz kein
Anwaltszwang herrscht: wer prozessfähig ist, ist auch postulationsfähig.
Dürfen Nichtanwälte Parteien vor Gericht vertreten?
Ja, kein Anwaltszwang, ausser vor Bundesgericht. Die berufsmässige Vertretung ist
jedoch den zugelassenen Anwälten vorbehalten.
Wann liegt bei einer Vertretung vor Gericht Berufsmässigkeit vor?
Berufsmässigkeit wird von der Baselstädtischen Praxis angenommen, sobald der
Vertreter den Prozess gegen Entgelt führt.
Was ist ein gewillkürter Vertreter?
Ein so genannter gewillkürter Vertreter ist ein mit einer Prozessführungsvollmacht einer
Partei ausgewiesener Dritter, welcher unentgeltlich tätig wird.
Wer kann vor dem Bundesgericht als Parteivertreter auftreten?
Hier können nur patentierte Anwälte und Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen
als Parteivertreter auftreten.
Was bezweckt das Erfordernis des Anwaltpatents?
Konsumentenschutz
Was sind die Voraussetzungen für das Anwaltspatent?
Gemäss BGFA 7 und 8 namentlich:
1. Abgeschlossenes juristisches Studium
2. mindestens einjähriges Praktikum mit anschliessendem Examen
3. Handlungsfähigkeit
4. Guter Leumund (kein Einträge ins Strafregister, keine Verlustscheine etc.)
Wird ein Anwaltspatent in einem Kanton in allen Kantonen anerkannt?
Heute bestimmt sich die sgn. Freizügigkeit nach BGFA 4: Wer in ein kantonales
Anwaltsregister eingetragen ist, darf im entsprechenden Kanton praktizieren.
Darf ein Anwalt ein Erfolgshonorar vereinbaren?
Nein, ein Anteil am Prozessgewinn zu vereinbaren ist verboten, BGFA 12 lit. E
Darf ein Anwalt Werbung machen?
Ja, BGFA 12 lit. D
Was ist die Sachlegitimation?
Das ist die Frage, wer hinsichtlich eines streitigen Anspruches berechtigt oder
verpflichtet ist. Man unterscheidet Aktiv- und Passivlegitimation.
Nach welchem Recht entscheidet sich diese Frage?
Nach dem materiellen Recht.
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Was ist die Prozessführungsbefugnis?
Unter Prozessführungsbefugnis versteht man die Befugnis als Partei (Kläger oder
Beklagter) über einen streitigen Anspruch einen Prozess zu führen.
Die Prozessführungsbefugnis lässt sich mit der Verfügungsmacht vergleichen, die in der
Regel dem Rechtsträger, ausnahmsweise auch einem Dritten zusteht.
Was ist die Prozessstandschaft?
Das ist die prozessuale Stellung einer Person, die einem Prozess nicht als Stellvertreter
des Berechtigten, aber auch nicht aus (behaupteter) eigener Anspruchsberechtigung,
sondern aufgrund spezieller Gesetzesvorschrift und im eigenen Namen führt.
Sachlegitimation und Prozessführungsbefugnis fallen namentlich in folgenden Fällen
auseinander:
1. Verässerung des Streitgegenstands: Veräussernde Partei bleibt zur Führung des
Prozesses befugt.
2. der Willensvollstrecker führt Prozesse um Aktiven und Passiven des Nachlasses
als Partei in eigenem Namen;
3. ebenso der Erbschaftsverwalter bei der amtlichen Erbschaftsverwaltung.
4. Der gesetzliche Vertreter kann Prozesse im eigenen Namen führen.
Kann die Prozessstandschaft gewillkürt werden?
Die Prozessstandschaft ist jedoch nur in den gesetzlich vorgesehen Fällen möglich,
kann also nicht gewillkürt werden (anders in Deutschland). Die Prozessführungsbefugnis
ist eine so genannte Prozessvoraussetzung.
§ 10 Streitgenossenschaft und Nebenparteien
Was ist die Streitgenossenschaft?
Die Streitgenossenschaft (litis consortium; joinder) liegt vor, wenn auf einer Parteiseite
eine Mehrheit von Personen als Prozessparteien vorhanden ist, wenn also z.B. mehrere
Kläger durch eine Klage gegen den Beklagten vorgehen (aktive Streitgenossenschaft)
oder wenn ein Kläger durch eine Klage gegen mehrere Beklagte vorgeht (passive
Streitgenossenschaft). Die Personenmehrzahl auf einer Seite sind dann die
Streitgenossen.
Was ist die formelle Streitgenossenschaft, was die materielle?
Bei der formellen sind die Klagegründe nur gleichartig, bei der materiellen
Streitgenossenschaft beruhen die Ansprüche auf ein und demselben Rechtsgrund.
Kennt die ZPO BS die formelle und die materielle Streitgenossenschaft?
Nein, nur die materielle, vgl. §§ 16 und 17 ZPO BS. Die Praxis anerkennt jedoch die
formelle Streitgenossenschaft.
Was ist die objektive Klagehäufung?
Die objektive Klagehäufung ist die Geltendmachung mehrerer Ansprüche durch eine
Klage, sei es kumulativ oder eventualiter durch die Stellung von Haupt- und
10

Eventualbegehren. Es müssen jedoch der gleiche Gerichtsstand und das gleiche
Verfahren gegeben sein.
Freiwillige Streitgenossenschaft
= einfache Streitgenossenschaft, auch subjektive Klagehäufung ; mehrere Personen, die
aus den gleichen Tatsachen oder Rechtsgründen berechtigt oder verpflichtet sind,
können gemeinsam als Kläger auftreten oder als Beklagte belangt werden
Unter welchen Voraussetzungen ist die freiwillige Prozessgenossenschaft
möglich?
1. Gleiche Zuständigkeit, nach 7 (1) GestG am Gerichtsstand eines Streitgenossen
immer gegeben
2. Gleiche Verfahrensart
3. Klagen müssen auf demselben Rechtsgrund beruhen.
Was ist die notwendige Streitgenossenschaft?
Diese liegt vor, wenn mehreren Personen ein Recht nur gemeinschaftlich zusteht.
Welche Arten der Streitgenossenschaften lassen sich unterscheiden?
• Die aktive und die passive
• Die freiwillige und die notwendige
• Formelle und materielle
Welches ist die aktive und welches die passive Streitgenossenschaft?
Aktiv ist die Streitgenossenschaft, wenn mehrere Kläger durch eine Klage gegen den
Beklagten vorgehen, passiv ist die Streitgenossenschaft, wenn mehrere Beklagte durch
einen Kläger beklagt werden.
Was besagt die Eventualmaxime?
Die Parteien müssen sämtliche gleichartigen Angriffs- und Verteidigungsmittel innerhalb
eines bestimmten Verfahrensabschnitts eventualiter auf einmal vorbringen. (Art 19 Abs.
1 BZP; BS-ZPO § 37 Ziff. 2 und 62 für die Klagbeantwortung)
Ist es möglich, dass die Streitgenossen einen gemeinsamen Vertreter bestimmen?
Ja (ZPO BS § 16 und 17)
Müssen die Urteile für und gegen die einzelnen freiwilligen Streitgenossen gleich
lauten?
Nein.
Hauptfälle der notwendigen Streitgenossenschaft
1. Gemeinschaften zur gemeinsamen Hand
2. Gestaltungsklagen mit Auswirkungen auf mehrere
3. Notwendigkeit einheitlicher Entscheidung, i.e. mehrere Abtretungsgläubiger oder
unteilbare Rechtsverhältnisse
11

Kann ein Erbe selbständig gegen den Schuldner auf Leistung an die
Erbengemeinschaft oder alle Erben klagen?
Nein.
Gegen wen muss die Anklage auf Anfechtung der Vaterschaft durch den Ehemann
gerichtet werden?
Gegen das Kind und die Mutter (ZGB 256 II).
An was fehlt es, wenn im Falle der notwendigen Streitgenossenschaft nicht alle
Berechtigten zusammen klagen, bzw. nicht alle gemeinsam Verpflichteten ins
Recht gefasst werden?
An der notwendigen SachlegitimationAbweisung der Klage (ausser die
nichteinbezogene Person erklärt, dass sie das Urteil im Vornheraus gegen sich gelten
lasse und keine Einschränkung der Dispositionsmaxime besteht.
Was besagt die Dispositionsmaxime und welcher Maxime steht sie gegenüber?
Die beteiligten Privaten entscheiden über Einleitung und Beendigung eines Verfahrens
sowie über dessen Gegenstand. Sie steht der Offizialmaxime gegenüber.
Was sind Nebenparteien?
Parteigehilfen.
Was ist die Prozessstandschaft?
Wenn der Berechtigte aus Gründen des materiellen Rechts den Prozess nicht selbst
führen kann oder will, führt der Prozessstandschafter den Prozess in eigenem Namen
und als Hauptpartei. Der Berechtigte kann als Nebenpartei teilnehmen.
Was ist die Nebenintervention?
Nebenintervention ist die Teilnahme eines Dritten am Prozess (Nebenintervenient) zur
Unterstützung einer Hauptpartei (Intervent) in eigenem (rechtlichen und nicht bloss
faktischen) Interesse (ZPO BS § 26).
Was sind die Voraussetzungen der Nebenintervention?
1. Rechtshängiger Prozess (Beginn des Erkenntnisverfahrens)
2. Nebenintervenient hat eigenes rechtliches Interesse
3. Interventionserklärung (umfasst Glaubhaftmachung des rechtlichen Interesses)
Wann liegt ein rechtliches Interesse vor?
Wenn eine Niederlage der unterstützten Hauptpartei im Hinblick auf die Rechtskraft- und
Reflexwirkung des Urteils die Rechtslage des Nebenintervenienten unmittelbar oder
mittelbar beeinträchtigt, gefährdet oder verschlechtert.
Was sind die Befugnisse des Nebenintervenienten?
Der Nebenintervenient kann grundsätzlich alle im Interesse der unterstützten
Hauptpartei liegenden Angriffs- und Verteidigungsmittel benützen. Er kann alle der
unterstützten Hauptpartei zustehenden Prozesshandlungen vornehmen, also z.B. auch
Einlegung von Rechtsmitteln.
12

Kann der Nebenintervenient nachholen, was die Hauptpartei in einem früheren
Prozessstadium unterlassen hat?
Nein. Er ist an den Stand des Prozesses im Zeitpunkt seiner Intervention gebunden, vgl.
49 (1) ZPO BL
Kann der Nebenintervenient Prozesshandlungen vornehmen, welche die Stellung
der unterstützten Hauptpartei schwächt oder mit ihrem Handeln in Widerspruch
steht?
Nein. Solche Prozesshandlungen wären unbeachtlich und wirkungslos.
Was ist die sogenannte Interventionswirkung?
Das ergangene Urteil kann Wirkungen in einem weiteren Prozess zwischen Intervent
und Intervenient haben. Eine solche Wirkung bestimmt sich nach Bundesrecht.
Was ist die Streitverkündung?
Die Streitverkündung (Litisdenunziation) ist die Aufforderung einer Hauptpartei (Kläger
oder Beklagter) an einen Dritten, sie im Prozess zu unterstützen. (ZPO BS § 19 ff.)
Wie unterscheidet sich die Streitverkündung von der Nebenintervention?
Eigentlich nur in der Art, wie der Dritte in den Prozess eintritt!
Wie werden der Streitverkünder und der Streitberufene auch genannt?
Litisdenunziant und Litisdenunziat.
Warum fordert die Hauptpartei den Dritten auf, sie im Prozess zu unterstützen?
Weil sie bei einer Niederlage sonst Rechte gegen diesen geltend machen würde, aber
dessen Einwand des schlecht geführten Prozesses zu befürchten hat (die
Streitverkündung dient somit v.a. der Erhaltung der Regress- und
Gewährleistungsansprüche des Streitverkünders, die im Fall des Unterliegens im
Hauptprozess gegen den Streitberufenen zustehen).
In welchen 3 Formen ist die Streitunterstützung des Streitverkünders durch den
Streitberufenen im Allgemeinen möglich?
• Normalfall: Nebenpartei im Prozess
• Ausserhalb des Prozesses: durch Beratung, Hinweise auf Beweismittel...
• Litisdenunziat führt Prozess als Stellvertreter (kommt kaum vor)
Hauptintervention
Eine Dritte Partei macht ein eigenes, beide Partein ausschliessendes besseres Recht
geltend. Der Dritte ist dann Hauptpartei in einem neuen Prozess, dem
Interventionsverfahren. Vgl. § 49 (2) ZPO BL
§ 11 Prozessmaximen (Prozessgrundsätze)
Was sind Prozessmaximen?
Die allgemeinen Grundsätze nach denen der Prozess zu führen ist.
13

Welche Prozessmaximen werden unterschieden?
• Dispositions- und Offizialmaxime
• Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime
• Eventual- bzw. Konzentrationsmaxime
Welche der jeweiligen Maximen sind im ZiPR die Regel?
Verhandlungs- und Dispositionsmaxime.
Was besagt die Dispositionsmaxime?
Dass der Richter nur dann und nur insoweit Rechtsschutz gewähren soll, wie ein
Privater dies verlangt: Beginn, Gegenstand und Ende des Prozesses bestimmen die
Parteien.
Können die Parteien trotz vorherrschen der Offizialmaxime das Gerichtsverfahren
durch gerichtlichen Vergleich oder Anerkennung der Klage zu einem vorzeitigen
Ende bringen?
Nein, da den Parteien keine unbeschränkte Dispositionsbefugnis über das im Streite
liegende Recht oder Rechtsverhältnis zusteht.
Welches Recht regelt inwiefern wann ausnahmsweise die Offizialmaxime gilt?
Kantonales Recht oder Bundesrecht?
Ausschliesslich Bundesrecht.
Welche Frage betrifft die Verhandlungsmaxime?
Wie der Richter an das für die Entscheidung des konkreten Falles relevante
Prozessmaterial (Tatsachen und Beweismittel) herankommt.
Darf der Richter im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime sein Urteil auf
persönliche Kenntnisse abstützen, wenn diese Tatsachen von den Parteien nicht
vorgebracht wurden?
Nein, was von den Parteien nicht vorgebracht wurde, existiert für den Richter nicht
(quod non est in actis, non est in mundo).
Was ist die Behauptungslast?
Was von den Parteien im Prozess nicht vorgebracht wird, existiert für den Richter nicht.
Ist die Behauptungslast der Parteien eine Rechtspflicht oder eine Obliegenheit?
Und welche zusätzliche Last obliegt den Parteien, um der Behauptung zum
Durchbruch zu verhelfen?
Obliegenheit. Die Beweisführungslast.
Welche gesetzliche Bestimmung regelt die Verteilung der Behauptungslast und
der Beweisführungslast?
ZGB Art. 8.
Wie nennt man die Pflicht, die Behauptungen zu konkretisieren, so dass die
Gegenpartei dazu Stellung nehmen kann?
14

Substantiierungspflicht oder Substantiierungslast.
Was genügt also nicht nach dieser Pflicht?
Globale Behauptungen.
Welches Recht regelt die Frage ob und wieweit die Verhandlungsmaxime gilt?
Das kantonale Prozessrecht.
Kann das kantonale Prozessrecht auch die Verhandlungsmaxime vorsehen, wenn
das Bundesrecht die Untersuchungsmaxime anordnet?
Nein, die bundesrechtliche Anordnung ist eine Mindestgrenze.
Was bedeutet „iura novit curia“ und welche Bedeutung hat dies für den ZiPr?
Das Gericht kennt das Recht. Die Behauptungs- und Beweisführungslast bezieht sich
nur auf Tatsachen und deren Beweis. Rechtliche Erörterungen sind also nicht
notwendig, auch wenn sie von den Anwälten in deren Plädoyers meist vorgenommen
werden.
Durch was kann die Verhandlungsmaxime gemildert werden?
Durch:
• die (v.a. im mündlichen Verfahren zur Anwendung kommende) richterliche Frageund
Aufklärungspflicht, welche die meisten ZPOs vorsehen
• notorische und gerichtsnotorische Tatsachen
• zugestandene Tatsachen
Was soll die richterliche Fragepflicht bewirken?
Dass die unbeholfene und juristisch unerfahrene Person von sich aus die relevanten
Tatsachen vorbringt und die entsprechenden Beweismittel nennt.
Welche Tatsachen müssen weder behauptet noch bewiesen werden?
Von der Gegenpartei im Prozess zugestandene und notorische und gerichtsnotorische ,
d.h. Tatsachen die der Allgemeinheit oder dem Gericht bekannt sind.
Was hat die Untersuchungsmaxime zum Inhalt?
Auf welche Weise der Richter an das für die Entscheidung des Prozesses relevante
Tatsachen- und Beweismaterial herankommt.
Auf was beschränkt sich jedoch die Tätigkeit des Richters auch bei der
Untersuchungsmaxime?
Durch ausgedehnte Befragung der Parteien den prozessrelevanten Sachverhalt zu
eruieren.
Welches Recht bestimmt über die Anwendung der Untersuchungsmaxime?
Grundsätzlich das kantonale Recht, in Ausnahmen auch das Bundesrecht.
Was besagt die Eventualmaxime?
15

Wann zu einem bestimmten Zeitpunkt im Prozess Bestimmtes vorgebracht werden
muss (vgl. §37 ZPO BS und §62 ZPO BS, auch §82 ZPO BS).
Was ist alles von der Eventualmaxime umfasst?
• Tatsachen und Beweise
• Rechtsbegehren
Gibt es in BS Ausnahmen von der sehr strengen Handhabung der
Eventualmaxime?
Ja, namentlich in den Fällen:
• der §§58 und 59 ZPO BS sowie
• in den Fällen der Klagänderung etc nach §79 ZPO BS
• nachträgliches Gesuch um Kostenerlass nach §173(2) ZPO BS
• bei neuen Tatsachen und Beweisen (Novenrecht) nach §81 ZPO BS
Ist die Auflistung in §58 ZPO BS abschliessend?
Nein.
Wann muss ein Gesuch um Kostenerlass gestellt werden?
Ein Gesuch um Kostenerlass ist, wie es die Eventualmaxime vorschreibt, zu Beginn des
Prozesses zu stellen. Ausnahmen bestehen dort, wo sich die Vermögenslage des
Gesuchstellers während des Prozesses erheblich verändert hat (§ 173 Abs. 2 ZPO BS).
Was sind echte und was sind unechte Noven?
Noven sind neue Tatsachen und Beweismittel. Echte Noven sind Noven, welche erst
nach dem für die Einhaltung der Eventualmaxime massgeblichen Zeitpunkt entstanden
sind. Unechte Noven sind solche, die schon vor diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen
sind, aber aus irgendwelchen Gründen, sei es mangelnde Kenntnis der Erheblichkeit
oder anderem, nicht rechtzeitig in den Prozess eingeführt wurden.
Nach §81 Abs. 1 ZPO BS werden Noven zugelassen, wenn früheres Vorbringen der
Partei nicht möglich war. UEchte Noven sind also immer zugelassen.
Erst in oder nach der Hauptverhandlung eingebrachte Noven sind in der Regel
unbeachtlich.
Wer ist der Instruktionsrichter?
Er ist der Verfahrensleiter, im Normalfall durch den Gerichtspräsident gegeben. Der
Instruktionsrichter entscheidet z.B. über die Zulassung von Noven, welche einen
besonderen Gegenstand einer Noveneingabe bilden.
Was fällt unter den Grundsatz des rechtlichen Gehörs?
• Der Richter ist verpflichtet, vor dem Erlass des Urteils die Parteien gebührend
anzuhören
• Den Parteien ist Gelegenheit zu geben sich zum Ergebnis der Beweisaufnahme
zu äussern
• Die Parteien sind berechtigt, an allen Verhandlungen und Beweiserhebungen
teilzunehmen
• Die Parteien dürfen in der Regel einen Anwalt beiziehen
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• Die Parteien haben ein Akteneinsichtsrecht (eingeschränkt durch besondere
Geheimhaltungsinteressen)
• Die Parteien haben ein Recht auf Abnahme von beweistauglichen Beweismitteln
für prozessrelevante Tatsachen
• Die Parteien haben ein Recht auf eine Auseinandersetzung mit den
Parteivorbringen und Beweismitteln
Was geschieht, wenn einer Partei der Anspruch auf rechtliches Gehör verweigert
wird?
Dann leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und ist auf entsprechenden
Parteiantrag im Rechtsmittelverfahren aufzuheben.
An wen richtet sich der Grundsatz von Treu und Glauben im Prozess?
Sowohl an die Parteien, als auch an den Richter. Bei den Parteien bezieht sich der
Grundsatz in erster Linie auf das Verbot einer böswilligen oder mutwilligen Anhebung
einer Klage. Bei dem Richter (aber auch für die Parteien) gilt vor allem, dass schriftliche
oder mündliche Erklärungen, nicht nach ihrem offensichtlich falschen Wortlaut, sondern
nach ihrem erkennbaren Zweck zu beurteilen sind.
§ 12 Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts
Was sind Prozesshandlungen der Parteien?
Prozesshandlungen sind Willenserklärungen und sonstige Betätigungen der Parteien mit
unmittelbarer Wirkung auf den Prozess.
Wie werden Prozesshandlungen aufgeteilt?
In Erwirkungshandlungen (z.B. Vorbringen von Tatsachen) und Bewirkungstatsachen
(z.B. Rückzug und Anerkennung der Klage). Erwirkungshandlungen sollen das Gericht
zu einem bestimmten Handeln veranlassen, Bewirkungshandlungen führen unmittelbar
zu einer Veränderung der prozessualen Rechtslage.
Nenne ein Beispiel für eine zweiseitige Prozesshandlung:
Der gerichtliche Vergleich, der Schiedsvertrag etc.
Welche Form braucht eine Prozesshandlung?
Das ergibt sich aus dem jeweiligen Prozessrecht.
Welche Arten von Fristen kann man in einem Zivilprozess unterscheiden?
• Gesetzliche Fristen
• Richterliche Fristen
Was ist der Unterschied?
Richterliche Fristen können erstreckt werden.
Wann ist bei einer Person im Ausland eine prozessuale Frist gewahrt?
17

Wenn ihre Eingabe am letzten Tag der Frist bei einer schweizerischen diplomatischen
oder konsularischen Vertretung eintrifft, §34a(1) ZPO BS.
Umfang und Wirkung der Gerichtsferien bestimmen sich nach was?
Nach dem massgeblichen Gerichtsorganisationsgesetz. BS § GOG 45.
An die Nichtbeachtung einer Frist oder eines Termins durch die säumige Partei
wird in der Regel zur Vermeidung der Prozessverschleppung was für eine
Wirkung geknüpft?
Präklusivwirkung (Verwirkungsfolge); d.h. die säumige Partei ist mit der prozessualen
Handlung, die sie bis zum Ablauf der Frist hätte vornehmen sollen, ausgeschlossen und
kann dieselbe nicht mehr nachträglich nachholen.
Diese strengen Rechtsfolgen der Präklusivwirkung werden aber in der
Rechtsordnung auf verschieden Weise gemildert. Was sind die Möglichkeiten?
• Respektstunde
• Wiedereinsetzung
• In BS z.B. zusätzlich das besondere Verfahren der Einsprache, §213b ZPO BS
Durch das in allen Prozessgesetzen bekannte Rechtsinstitut der
Wiedereinsetzung soll was bewirkt werden?
Der Prozessnachteil den eine Partei durch das Versäumen einer Prozesshandlung
erlitten hat, soll beseitigt werden (Für BS ist § 34b ZPO massgeblich).
Was sind die beiden allgemeinen Voraussetzungen der Wiedereinsetzung (BS)?
Nach §34b(1) ZPO BS:
1. Säumnis darf nicht auf grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen sein
2. Die Wiedereinsetzung darf für den Ausgang des Prozesses nicht offenbar
unerheblich sein.
Wann ist die grobe Fahrlässigkeit gegeben?
Wenn kein ungewöhnlicher Faktor, der das Verschulden in milderem Licht erscheinen
lässt, bei der Fristversäumnis eine Rolle gespielt hat.
Wem wird das Verschulden des Vertreters der säumigen Partei zugerechnet?
Der Partei. Nicht hingegen das Verschulden einer Hilfsperson, z.B. einer
Anwaltssekretärin (ausser bei ungenügender Beaufsichtigung, ungenügender
Organisation...).
Was unterscheidet den Baselstädtischen Rechtsbehelf der Einsprache von der
Wiedereinsetzung?
Es braucht bei der Einsprache keine Entschuldbarkeit der Säumnis, vgl. §213b ZPO BS.
Was ist eine Prozessleitende Verfügung?
Jede Anordnung des Verfahrensleiters oder des ganzen Gerichts, welche im Verlauf des
Prozesses getroffen wird, ihn jedoch nur teilweise erledigt.
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Was ist das Gegenstück zur Prozessleitenden Verfügung?
Prozesserledigender Entscheid (Urteil).
§ 13 Klage
Was ist die Klage?
Das an das Gericht gerichtete Gesuch um Gewährung von Rechtsschutz durch
Ausfällung eines Urteils. Ihre Einreichung bewirkt die Eröffnung des Prozesses.
Form der Klage?
Schriftlichkeit oder Mündlichkeit, je nach Verfahrensart! Normalfall ist die einfache
Schriftlichkeit. Im mündlichen Verfahren wird die mündliche Stellungnahme der Parteien
zu Protokoll genommen.
Inhalt der Klage
Vgl. §§ 37 ZPO BS, 104 (2) ZPO BL:
1. Rechtsbegehren
2. Begründung
3. Beweismittel
Welche Anforderungen werden an das Rechtsbegehren gestellt?
1. Es muss bestimmt sein (so bestimmt, dass es bei Gutheissung der Klage zum
richterlichen Urteil erhoben werden kann), Forderungsklagen sind genau zu
beziffern. Unbezifferte Leistungsklagen sind aber von Bundesrecht wegen in
bestimmten Fällen zulässig, vgl. unten.
2. Die Klage muss unbedingt sein; das heisst aber nicht, dass dem Hauptbgeheren
keine Eventualbegehren nachgestellt werden dürfen. Dies ist bei Geltung der
Eventualmaxime sogar erforderlich!
Sutter fragt gerne danach, wie denn ein Begehren formuliert sein muss. Beispiel:
“Der Beklagte sei zur Zahlung von 5’000 Franken nebst Zins zu 5% ab 1. Januar
2000 zu verurteilen, unter o./e. Kostenfolgen.“
Mit welchem Akt wird der Prozess eröffnet?
Mit der Einreichung der Klage beim Gericht, §36(1) ZPO BS.
Wann wird das Prozessrechtsverhältnis begründet?
Mit der Einreichung der Klage beim Gericht.
Was ist die Voraussetzung jeder Klage?
Ein Rechtsschutzinteresse (Interesse des Klägers an Gewährung von Rechtsschutz
durch den Richter).
Welche Klagearten sind zu unterscheiden?
Allgemein:
1. Leistungsklage
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2. Feststellungsklage
3. Gestaltungsklage
Besondere Formen:
4. Unterlassungsklage = negative Leistungsklage
5. Unbezifferte Forderungsklage
6. Teilklage
7. Widerklage
8. Actio Duplex
9. Verbandsklage
10. Objektive Klagehäufung
Was ist der Inhalt der Leistungsklage?
Das Begehren um Verurteilung des Beklagten zur Vornahme einer positiven oder
negativen Leistung.
Welche besondere Formen der Leistungsklage sind neben der Unterlassungklage
zu erwähnen?
I. Klage auf künftige Leistung: wg. Rechtsschutzinteresse nur in einzelnen
Fällen zulässig, v.a. bei periodischen Leistungen wie UNterhaltsbeiträgen
II. Klage auf bedingte Leistung, auf Leistung Zug um Zug: Geklagt wird auf
Leistung bei Eintritt der Bedingung
III. Klage auf Abgabe einer Willenserklärung
IV. Klage auf Bestreitungsvermerk
Wann ist eine Klage auf eine zukünftige positive Leistung nur möglich?
Wegen des erforderlichen Rechtsschutzinteresses nur dann, wenn es um periodische
Leistungen geht.
Wo sieht das Bundesrecht bspw. eine Unterlassungsklage vor?
28a (1) Zif.. 1 ZGB
Ist die unbezifferte Leistungsklage zulässig?
Ja, in Ausnahmefällen Ausnahme vom Bestimmtheitsgebot von Bundesrechts wegen,
vgl. 42 (2) OR und die Stufenklage (Bsp. Arbeitnehmeranspruch auf Anteil am
Geschäftsergebnis. 322a OR: Jetzt verweigert Arbeitgeber Zahlung, aber Arbeitnehmer
weiss nicht, welchen Umfang das Geschäftsergebnis hat, also muss er zuerst die
Information einklagen, um dann seinen Anspruch einzuklagen. Mit der Stufenklage geht
das im gleichen Prozess.
Was verlangt der Kläger mit der Feststellungsklage?
Die Feststellung, dass ein bestimmtes Recht oder Rechtsverhältnis besteht (positive
Feststellungsklage) oder nicht besteht (negative Feststellungsklage).
Was bezweckt die Feststellungsklage?
Die Klärung einer ungewissen Rechtslage, ohne dass das Urteil dieselbe verändern
würde.
Wann ist die Feststellungsklage unzulässig?
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1. Zum Entscheid blosser Rechtsfragen?
2. Zum Feststellen von Tatsachen (Widerrechtlichkeit eines bestimmten Verhaltens
kann aber Gegenstand sein, vgl. z.B. 28a (1) ZGB)
3. Wenn eine Leistungsklage zulässig ist (aber es gibt Ausnahmen)
Was gilt bei der Wiedereinsetzung, wenn eine Appellations- oder Beschwerdefrist
versäumt wurde?
Nach § 34b Abs. 4 ZPO BS gelten für diesen Fall erhöhte Anforderungen. Der Säumige
muss diesfalls darlegen, dass er vom entsprechenden Entscheid keine Kenntnis hatte
und dass die Unkenntnis nicht auf grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen ist oder dass er
die Wahrung der Frist infolge eines unverschuldeten Hindernisses versäumt hat, d.h.
objektive Unmöglichkeit vorgelegen hat.
Was ist Voraussetzung der Feststellungsklage?
Das Feststellungsinteresse; dies ist eine Ausprägung des Rechtsschutzinteresses, das
aber bei den anderen Klagearten regelmässig gegeben ist. Anders bei der
Feststellungsklage.
Wann ist das Feststellungsinteresse gegeben?
1. Ungewissheit, Unsicherheit oder Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers
2. Unzumutbarkeit der Fortdauer dieser Rechtsungewissheit
3. Unmöglichkeit der Behebung der Ungewissheit auf andere Weise, z.B. durch
Leistungs- oder Feststellungsklage
Ist eine Feststellungsklage über Rechtsverhältnisse Dritter zulässig?
Gemäss h.L. und BGer schon, a.A. aber Sutter/Staehelin: da das richterliche Urteil für
den Dritten, der nicht Partei des Verfahrens ist, unverbindlich ist und damit auch den
Parteien nicht die ersehnte Klärung der Rechtslage verschaffen kann.
Woraus ergibt sich das rechtliche Interesse?
Für bundesrechtlich geregelte Rechte aus Bundesrecht. Z.T. wird die Feststellungsklage
durch Bundesrecht ausdrücklich gewährt. Wird das Interesse zu Unrecht bejaht oder
verneint, liegt also eine Verletzung von Bundesrecht vor.
Ist ein Feststellungsinteresse des Klagenden vorausgesetzt?
Ja, denn es soll nutzlose oder missbräuchliche Prozessführung verhindern
(Prozessökonomie).
Wie kann eine umstrittene aber noch nicht fällige Forderung mittels einer Klage
Gegenstand eines Prozesses sein?
Eine Leistungsklage ist ausgeschlossen. Die Berechtigung der Forderung kann jedoch
mit einer Feststellungsklage abgeklärt werden.
Was ist eine Gestaltungsklage und was bewirkt sie?
Mit der Gestaltungsklage verlangt der Kläger, dass der Richter durch sein Urteil ein
bestimmtes Rechtsverhältnis oder Recht gestaltet, indem er es begründet, verändert
oder aufhebt.
21

Beispiele von Gestaltungklagen
1. Ungültigkeiterklärung, Scheidung oder Trennung der Ehe
2. Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft, Anfechtung der
Vaterschaftsvermutung, Vaterschaftsklage (Statusklagen)
3. Klage auf Zusprechung von Grundeigentum
4. Klagen auf Ungültigerklärung und Herabsetzung von Testamenten
5. Klagen auf Aufhebung von Gesamthandschaften und Miteigentum
6. Prozessuale Gestaltungsklagen des SchKG (z.B. 77, 80 SchKGund des
kantonalen Prozessrechts
Wie wirken Gestaltungsklagen?
Gegenüber jedermann, ausser im Fall der Ungültigkeit- und Herabsetzungsklage des
Erbrechts.
Wirkt ein Gestaltungsurteil ex nunc oder ex tunc?
Es kommt darauf an. Eine Klage auf Ehescheidung wirkt ex nunc, eine Klage auf
Anfechtung des Kindesverhältnisses wirkt ex tunc.
Was ist unter der Widerklage zu verstehen?
Vgl. §§ 64 ff. ZPO BS, 36 / 108 ZPO BL
Die im Prozess des Klägers vom Beklagten gegen den Kläger erhobene Klage, der
„Gegenangriff“. Sie muss einen gegenüber der Klage selbständigen Anspruch und nicht
bloss eine Einrede zum Gegenstand haben.
Wie verhält sich die Widerklage zur Hauptklage?
Selbständig: Sie ist von deren Schicksal unabhängig. Wird z.B. die Hauptklage
zurückgezogen, so bleibt die Widerklage bestehen.
Was ist unter der Konnexität zu verstehen?
Will man am Gerichtsstand der Hauptklage Widerklage erheben, muss Konnexität
gegeben sein; einzelne Gesetze, nicht aber BS und BL, machen davon sogar die
Zulässigkeit der Widerklage abhängig. Vgl. insb. 6 GestG.
Konnexität ist gegeben, wenn die Ansprüche sich aus dem gleichen Rechtsgeschäft
oder Sachverhalt ableiten, oder sich auf verschiedene Sachverhalte stützen, aber eine
enge rechtliche Beziehung haben.
Voraussetzungen der Widerklage
1. Gleiche sachliche und örtliche Zuständigkeit; dabei ist für die sachliche
Zuständigkeit, wenn für die Klagen kein Sondergericht zuständig ist, allein der
höhrere Streitwert entscheidend (§§ 36 (3) ZPO BL, 214 (4) ZPO BS)
2. Gleiche Verfahrensart
3. (Konnexität)
4. Rechtshängigkeit der Hauptklage
5. Rechtzeitige Erhebung der Widerklage: BS gleichzeitig mit Klagebeantwortung (§
66 ZPO BS), BL bei Prozesseinleitung (§ 36 (2) ZPO BL)
Ist die Eventualwiderklage zulässig?
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Es ist zulässig (also, dass im Fall der Gutheissung der Hauptklage Widerklage erhoben
wird)
Ist die Wider-Widerklage zulässig?
In BS und BL unbekannt. Der Kläger kann aber den mit der Hauptklage erhobenen
Anspruch auf dem Weg der Klageänderung nachträglich abändern oder ergänzen.
Was ist eine Provokationsklage?
Vgl. § 45 ZPO BS. Bei der Provokationsklage kann ein Anspruchsgegner von einer
Person, die einen Anspruch behauptet, verlangen, dass das Gericht dieser Person eine
Frist ansetzt, innert welcher er diesen Anspruch klageweise geltend machen muss,
andernfalls er ihn verliert. Diese Klage hat aber dasselbe Ziel wie eine negative
Feststellungsklage (nur das Bundesrecht bestimmt, welche Klagen eigentlich zulässig
sind) und ist daher von Bundesrechts wegen nicht zulässig.
Teilklage
Ausfluss des Klagerechts, soll Kostenrisiko reduzieren. Zu unterscheiden sind echte und
unechte Teilklage. Beispiel für letzteres: Einklagen eines Lohnanspruchs, wobei jeder
einzelne Monatslohn eine eigene causa ist, man also jeden einzeln einklagen kann oder
auch ein paar zusammen. Bei der echten Teilklage wird nur ein Teil eines einzelnen
Anspruchs eingeklagt.
Wie kann einem Missbrauch der Teilklage begegnet werden?
Durch Erhebung negativer Feststellungsklage über den ganzen Anspruch des Klägers,
indem Widerklage erhoben wird. Zuständig ist dann der für die Widerklage zuständige
Richter
Materielle Rechtskraft der Teilklage
Rechtskraft erlangt die Klage nur bezüglich des eingeklagten Teilanspruchs. Der Rest
kann also in einem zweiten Prozess geltend gemacht werden. Allerdings ist diese Sicht
umstritten, namentlich Sutter ist nicht einverstanden
Objektive Klagenhäufung
Kläger kann im gleichen Verfahren mehrere Ansprüche gegen den Beklagten geltend
machen, und zwar kumulativ nebeneinander oder im Eventualverhältnis, aber nicht
alternativ.
Voraussetzungen sind 1) gleiche örtliche und sachliche Zuständigkeit (diese ist nach
GestG 7 (2) an dem für einen Anspruch gegebenen Ort stets gegeben) und gleiche
Verfahrensart.
Was ist die actio duplex?
Doppelseitige Klage, d.h. auch die Beklagte kann Anträge auf Zusprechung ihres Anteils
stellen, ohne Widerklage zu erheben, z.B. güterrechtliche Auseinandersetzung im
Scheidungsprozess
Verbandsklage
Niemals Leistungsklage, in Frage kommt Feststellungsklage, z.B. 10 (2) UWG.
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Es liegt keine Prozessstandschaft vor, da nicht für die Mitglieder geklagt wird. Geregelt
ist die Verbandsklage teilweise durch Gesetz, darüber hinaus durch die Praxis des
Bundesgerichts.
Class Action
Gleicht einer gewillkürten Prozessstandschaft: Wer nicht mitmachen will, muss das
explizit erklären. Dabei vertritt eine Person oder eine kleine Gruppe eine grosse Gruppe
von Personen in einem Verfahren; ermöglicht wird so die Gleichbehandlung aller
Geschädigten, vgl. Raucherklagen, Holocaustklagen.
In der Schweiz unbekannt, es gibt aber z.B. im Kernenergiehaftpflichtgesetz
Gruppenklagen.
§ 14 Beweisrecht
Worauf bezieht sich der Beweis?
Auf die Frage, ob die von der Partei behaupteten oder vom Richter allenfalls von Amtes
wegen ermittelten Tatsachen wahr sind.
Was soll durch die Beweisführung mittels Beweismittel herbeigeführt werden?
Der Beweiserfolg.
Worin besteht der Beweiserfolg?
Darin, dass der Richter von der Wahrheit der behaupteten Tatsachen überzeugt ist.
Wem obliegt die Beweisführungslast im Rahmen der uneingeschränkten
Untersuchungsmaxime?
Dem Richter.
Welche beweisbedürftige Tatsachen sind zu unterscheiden?
1. Rechtserhebliche Tatsachen
2. Indizien
3. Geschäftliche Usanzen, Handelsbräuche und Verkehrsübung im rechtsgeschftlichen
Verkehr
In welche beiden Arten lassen sich rechtserhebliche Tatsachen aufteilen?
In innere und äussere Tatsachen.
Was sind äussere Tatsachen?
Äussere Tatsachen sind Begebenheiten, die sich in der Aussenwelt abgespielt haben,
z.B. die Tatsache einer Beschädigung einer Sache.
Was sind innere Tatsachen?
Hier geht es darum, was eine Partei gewusst oder gewollt hat.
Können beweisbedürftige Tatsachen auch in der Zukunft liegen?
Ja, so zum Beispiel ein Versorgerschaden.
24

Was sind Indizien?
= Hilfstatsachen. Das sind Tatsachen, die aufgrund einer erfahrungsmässigen
Bedeutung den indirekten Schluss auf eine andere Tatsache zulassen (ZPO BS § 98).
Müssen auch Handelsbräuche etc. bewiesen werden?
Ja, denn es kommt ihnen, ausser in den Fällen in denen das Gesetz selbst auf den
Ortsgebrauch verweist, nur durch eine Abrede Bedeutung zu.
Was sind nicht beweisbedürftige Tatsachen?
1. Notorische und gerichtsnotorische Tatsachen
2. Erfahrungssätze
3. Natürliche Vermutungen
4. Gerichtlich zugestandene Tatsachen
Was sind notorische oder gerichtsnotorische Tatsachen?
Tatsachen, welche allgemein oder dem Richter aufgrund seiner Tätigkeit bekannt sind.
Was, wenn der Richter privates Wissen hat?
Dann muss er in den Ausstand treten und als Zeuge aussagen.
Was sind Erfahrungssätze?
Erkenntnisse der betreffenden Wissenschaft über bestimmte Geschehenabläufe oder
über Ursachen und Wirkungen.
Wann dürfen Erfahrungssätze vom Richter berücksichtigt werden?
Auch dann, wenn sie von keiner Partei behauptet worden sind. Der Richter muss den
Parteien jedoch Gelegenheit zur Stellungnahme geben.
Was, wenn das Wissen des Richters nicht ausreicht, um den z.B. medizinischen
Erfahrungssatz zu würdigen?
Dann muss er einen Sachverständigen beiziehen.
Genügt für eine gerichtlich zugestandene Tatsache, dass sie nicht ausdrücklich
bestritten wurde?
Ja.
Wovon ist das Zugeständnis zu unterscheiden?
Von der Anerkennung; diese bezieht sich auf das Rechtsbegehren!
Wo regeln die ZPO BS und BL das Zugeständnis?
BS §94, BL §106 (4)
Was ist eine natürliche Vermutung?
Eine Vermutung, die sich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützt. Begründet keine
eigentliche Umkehr der Beweislast.
Ist ein Zugeständnis ein Beweis?
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Nein, sondern entbindet für eine bestimmte Tatsache vom Beweis und ersetzt diesen.
Befreien gerichtlich zugestandene Tatsachen auch im Bereich der
Untersuchungsmaxime von der Beweisführung?
Ja.
Müssen Rechtssätze bewiesen werden?
Nein, iura novit curia.
Wann sind Rechtssätze nachzuweisen?
Grundsätzlich gilt der Grundsatz „iura novit curia“, allerdings ist ausländisches Recht
nachzuweisen, wenn Gericht davon keine sichere Kenntnis hat, vgl. 16 (1) IPRG
Was ist die Beweisführung?
Das ist die Tätigkeit des Beweisens.
Wer leitet das Beweisverfahren?
Der Richter.
Welche Arten des Beweises sind zu unterscheiden?
1. Mittelbarer (indirekter) und unmittelbarer (direkter) Beweis
2. Hauptbeweis, Beweis des Gegenteils und Gegenbeweis
Was ist ein unmittelbarer Beweis?
Der unmittelbare Beweis belegt die zu beweisende Tatsache selbst. So beweist der
Vertrag den Vertragschluss.
Was ist der mittelbare Beweis?
Das ist ein Beweis durch Indizien. Der Beweis wird nur indirekt erbracht.
Wer trägt die Beweislast für den Hauptbeweis?
Diejenige Partei, welche den Richter vom Vorhandensein einer oder mehrerer
Tatsachen zu überzeugen hat und ohne entsprechenden Beweiserfolg den Prozess
verliert (ZGB 8).
Was kann die Gegenpartei unternehmen?
Sie kann den Gegenbeweis führen.
Wie werden gesetzliche Vermutungen widerlegt?
Durch den Beweis des Gegenteils. Dieser Beweis ist Hauptbeweis.
Was sind Beweismittel?
Das sind die von der Rechtsordnung anerkannten tauglichen und zulässigen
Instrumente, um den Beweiserfolg herbeizuführen.
Bundesrechtliche Schranken bezüglich der Beweismittel
1. Es dürfen keine Beweismittel vorgesehen werden, die gar nicht beweistauglich
sind (untere Schranke).
26

2. Kantone dürfen keine übermässigen Anforderungen an die Beweismittel stellen
(obere Schranke).
Nenne die Beweismittel im Einzelnen
1. Zeuge
2. Urkunden
3. Augenschein
4. Gutachten (Sachverständiger)
5. Förmliche Parteiaussage (Beweisaussage)
Körperliche Untersuchung und die Auskunftsperson werden zwar von Stahelin/Sutter
erwähnt, gehören aber gemäss Vogel nicht zu den klassischen Beweismitteln.
Keine herkömmlichen Beweismittel sind übereinstimmend schriftliche Auskunft und
informative Parteibefragung.Nicht mehr zulässig sind Eid und Handgelübde.
Können Beweismittel auch ohne Parteiantrag eingesetzt werden?
Gilt die Untersuchungsmaxime, sind die Beweis grundsätzlich sowieso Sache des
Richters; unter der Verhandlungsmaxime können aber gewisse Beweise auch ohne
Parteiantrag eingesetzt werden, namentlich der Augenschein, in BL (entgegen dem
Wortlaut von 149 ZPO BS nicht aber in BS) auch das Gutachten.
Was sind Zeugen?
Das sind Personen, welcher von einer zu beweisenden Tatsache durch eigene
Sinneswahrnehmung Kenntnis haben, vgl. §113 ZPO BS.
Können Kinder Zeugen sein?
Vorausgesetzt ist urteilsfähigkeit; Kinder können über alle Tatsachen Zeugnis ablegen,
deren Erkenntnis ihrem Sinnes- und Denkvermögen zugänglich ist., 114 (2) ZPO BS;
anders aber ZPO BL, die Kinder erst ab 14 Jahren als Zeugen zulässt.
Welche Arten der Zeugnisunfähigkeit sind zu unterscheiden?
1. Absolute Zeugnisunfähigkeit
2. Relative Zeugnisunfähigkeit
3. Zeugnisunfähigkeit wegen Befangenheit (als Einwand geltend zu machen)
Was ist die absolute und was die relative Zeugnisunfähigkeit?
Wer infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen nicht in der Lage gewesen ist, die zu
beweisende Tatsache wahrzunehmen, gilt als absolut zeugnisunfähig, §114(1) ZPO BS,
160 Ziff. 1, 171 (1) ZPO BL
Relative Zeugnisunfähigkeit liegt dagegen dann vor, wenn zwischen einem Zeugen und
einer Partei eine starke persönliche Bindung besteht, §115 ZPO BS. Hier spielt es keine
Rolle, ob die Person zu Gunsten oder zu Lasten der Partei aussagen wollte.
Beispiele relativer Zeugnisunfähigkeit in BS
Anwalt einer Partei, Organe einer juristischen Person, wenn letztere selber Partei ist.
Was ist die Zeugnisunfähigkeit wegen Befangenheit?
Diese liegt dann vor, wenn ein Zeuge mit einer Partei befreundet oder verfeindet ist bzw.
von einer Partei abhängig ist oder Interesse am Ausgang des Prozesses hat Der Richter
kann diese Personen dann als Zeugen ausschliessen.
27

Was ist die „Rekusation“ des Zeugen?
Dies ist der Einwand der Befangenheit, §117 ZPO BS, 162 ZPO BL. Er ist den Parteien
gestattet und muss, wenn die Eventualmaxime gilt, rechtzeitig geltend gemacht werden.
Gibt es im schweizerischen Zivilprozess so etwas wie die Zeugnispflicht?
Ja, die Zeugnispflicht ist eine Bürgerpflicht, §128 ZPO BS, 159 ZPO BL. Nötigenfalls
kann der Zeuge zwangsweise vorgeführt werden, was aber in der Praxis selten
vorkommt.
Gibt es ein Zeugnisverweigerungsrecht?
Ja, wer zu seinem eigenen Nachteil oder zu seiner Schande aussagen müsste, der darf
das Zeugnis verweigern, §116 ZPO BS, 161 Ziff. 1 ZPO BL.
Für bestimmte Personen sehen 116 Ziff. 2 ZPO BS, 161 Ziff. 2 ZPO BL ein
Zeugnisverweigerungsrecht vor; Richtigerweise geht es hier um eine
Zeugnisverweigerungspflicht!
Sind Personen, die von Gesetzes wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet sind,
von der allgemeinen Zeugnispflicht ausgenommen?
Nein, ausser es wird ihnen vom kantonalen Recht eine solche Ausnahme eingeräumt.
Was ist die Zeugnisverweigerungspflicht und für wen besteht eine solche?
Art. 321 StGB verpflichtet Angehörige gewisser Berufsgruppen zur Verschwiegenheit
betreffend Geheimnisse, die ihnen aufgrund ihres Berufes anvertraut worden sind. Die
Kantone können diese Pflicht einschränken, was BS und BL getan haben, Ziff. 2 ZPO
BS und 161 Ziff. 2 ZPO BL. Damit ist die Pflicht in BS und BL auf die in deren
Prozessordnungen aufgeführten Personen beschränkt.
Die Aufzählung ist abschliessend. Diese Personen sind zur Zeugnisverweigerung
verpflichtet und dürfen nur vom Geheimnisherrn von dieser Pflicht befreit werden. Ist
diese Entbindung erfolgt, so besteht auch kein Verweigerungsrecht mehr.
Was ist die Zeugenbefragung und durch wen wird sie vorgenommen?
Die Zeugenbefragung wird vom Richter vorgenommen. Im schweizerischen Zivilprozess
gibt es keine Kreuzverhöre nach amerikanischem Vorbild. Der Richter mahnt den
Zeugen an seine Wahrheitspflicht und macht ihn darauf aufmerksam, dass falsches
Zeugnis strafbar ist.
Nach der Zeugenbefragung durch den Richter erhalten die Partien ihrerseits
Gelegenheit, Fragen an den Zeugen zu stellen. Unter Umständen kann es notwendig
sein, verschiedene Zeugen miteinander zu konfrontieren.
Vgl. 125 ff. ZPO BS, 164 ff. ZPO BL
Was ist eine Auskunftsperson?
Eine Auskunftsperson ist eine Person, die relativ zeugnisunfähig ist. Ihre Aussage hat
nicht die gleiche Beweiskraft wie eine Zeugenaussage, kann jedoch zur Erhellung des
Sachverhaltes beitragen. 115 (2) ZPO BS
Was ist eine Urkunde?
Eine Urkunde ist jedes Schriftstück, das einen Gedanken verkörpert.
28

Wann ist eine Urkunde beweiskräftig?
Um beweiskräftig zu sein, muss die Urkunde echt sein, d.h. von ihrem Aussteller
stammen. Eine Fälschung muss von der Partei bewiesen werden, die diesen Einwand
erhebt. Sie kann den Beweis des Gegenteils erbringen. 100 ff. ZPO BS, 139 ZPO BL.
Welche Urkunde muss im Original vorgewiesen werden?
Nur die Urkunden im Rechtseröffnungsverfahren nach Art. 82 SchKG, wo der
Eröffnungstitel im Original vorgewiesen werden muss. Ansonsten genügt in BS und BL
das Einreichen einer Kopie, wobei die Pflicht besteht, auf Verlangen des Richters das
Original nachzureichen (Praxis zu 40 ZPO BS).
Welche Urkundenarten sind zu unterscheiden?
1. Öffentliche Urkunden und Privaturkunden
2. Dispositiv- und Indizienurkunden
Wie unterscheiden sich öffentliche und Privaturkunden?
1. Ersteres sind Schriftstücke, die von einer Behörde bzw. einem Beamten oder
einem Notar in Ausübung der öffentlichen Aufgabe ausgestellt worden sind,
letzteres sind Urkunden, die von Privaten ausgestellt wurden. §101, 102 ZPO BS,
136, 137 ZPO BL.
2. Erstere haben eine erhöhte Beweiskraft, für sie gilt die Vermutung der Richtigkeit.
Letzteren kommt ebenfalls Beweiskraft zu, der Richter ist in ihrer Würdigung aber
frei; sie erbringen gegen denjenigen Beweis, der sie ausgestellt hat.
Steht der Gegenpartei bei öffentlichen Urkunden der Beweis des Gegenteils zu?
Im Anwendungsbereich von 9 (2) ZGB: Ja, und zwar ist der Nachweis an keine
besondere Form gebunden, kann als auch durch einen Zeugen erfolgen. 9 ZGB gilt aber
nur für Urkunden, die vom Bundesprivatrecht vorgesehen werden.
Was sind Dispositiv- und was Indizienurkunden?
Die Dispositivurkunde verkörpert selbst den zu beweisenden Rechtsakt, welcher ohne
Errichtung der Urkunde gar nicht zustande gekommen wäre. Dies ist zum Beispiel das
Grundbuch bei der Grundeigentumsübertragung.
Die Indizienurkunde gibt Kenntnis von einem ihr ausserhalb liegenden Rechtsakts. So
beweist die Quittung die Tilgung der Schuld.
Herausgabepflicht
Sgn. Editionspflicht = Pflicht zur Herausgabe von Urkunden. Über die Editinspflicht
entscheidet der Richter. Sie geht in BL weiter als in BS.
109 ff. ZPO ZPO BS, 141 f. ZPO BL.
Bestimmt der Richter, dass eine Partei Urkunden herauszugeben hat, so wird vermutet,
dass die Tatsachen, welche die Gegenpartei als in der Urkunde enthalten behauptet,
sich tatsächlich zugetragen haben. Dies gilt namentlich auch sowohl bei Verweigerung
der Herausgabe als auch bei schuldhafter Vernichtung oder Entäusserung der Urkunde!
29

Können Dritte zur Edition verpflichtet werden?
Ja, wobei ihre Pflicht weniger weit geht, 110 ZPO BS, 142 ZPO BL. Bei Verweigerung
kann auch höchstens eine Schadenersatzpflicht des Dritten entstehen, keine Vermutung
der Richtigkeit der behaupteten Tatsachen.
Wahrung von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen der Editionspflicht
BS kennt kein Schutz von Geschäftsgeheimnissen, allenfalls in dem Sinn, dass die
Editionspflicht eingeschränkt ist; anders 143 ZPO BL. Ausserdem bestehen für wichtige
Bereiche wie das Patentrecht bundesrechtliche Spezialvorschriften.
Welche Vorschriften kommen bei Urkunden öffentlichen Rechts zur Anwendung?
Das ist eine Frage der massgebenden Vorschriften des öffentlichen Rechts. Berechtigte
Geheimhaltungsinteressen sind zu wahren, indem der Richter die Akten z.B. nur
teilweise zur Kenntnis bringt.
Was ist der Augenschein?
Der Augenschein, 148 ZPO BS, 146 ZPO BL, dient der eigenen Sinnerwahrnehmung
der Richter und ist zugleich Aufklärungs- sowie Beweismittel. Er ist auch unter der
Verhandlungsmaxime ohne Parteiantrag zulässig.
Können Dritte verpflichtet werden, dem Richter z.B. Zutritt zu ihrem Grundstück
zu geben?
Ja, eine eventuelle Einschränkung dieser Pflicht kann sich höchstens in Analogie zum
Zeugnisverweigerungsrecht ergeben.
Können Menschen Gegenstand eines Augenscheins sein?
Nein, nur Gegenstände und Örtlichkeiten. Menschen sind von einem Sachverständigen
zu untersuchen.
Welche Aufgabe erfüllt ein Sachverständiger?
Der Sachverständige (Experte) soll dem Richter durch seine speziellen fachlichen
Kenntnisse die zur Entscheidung des Prozesses notwendige Erfahrung vermitteln, 149
ZPO BS, 149 ZPO BL.
Kann eine Rechtsfrage Gegenstand einer Expertise sein?
Nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn es um die Anwendung von ausländischem
Recht geht, welches nicht gerichtsnotorisch ist. Ansonsten sind Rechtsfragen vom
Richter zu entscheiden.
Pflichten des Experten
Erstellung des Gutachtens in objektiver und unbefangener Weise; vorsätzliches
Erstellen eines falschen Gutachtens wird nach 307 StGB bestraft.
Gibt es eine Pflicht zur Erstattung von Gutachten?
Ja, das kantonale Recht kann eine solche Pflicht vorsehen, so in BS in §151 ZPO BS.
BL kennt eine Pflicht nur für Ärzte.
30

In welcher Form ist das Gutachten zu erstellen?
Je nachdem schriftlich oder mündlich, 153 (1) ZPO BS, 154 f. ZPO BL
Ist der Richter an das Ergebnis des Gutachtens eines Sachverständigen
gebunden?
Nein, es steht ihm die freie Würdigung zu. Allerdings muss er triftige Gründe haben,
wenn er in der Urteilsbegründung vom Gutachten abweicht, andernfalls liegt willkürliche
Beweiswürdigung vor.
Besitzen Expertisen, welche nicht vom Richter, sondern von Parteien eingeholt
worden sind, die gleiche Beweiskraft wie die gerichtlichen Expertisen?
Nein, sie sind Parteibehauptungen in tatsächlicher Hinsicht gleichgestellt. Der Richter
kann jedoch auch Parteigutachten Beweiskraft zuerkennen.
Worin liegt die grösste praktische Bedeutung der körperlichen Untersuchung?
In Prozessen zur Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses.
Wann besteht die Pflicht zur Duldung einer körperlichen Pflicht nicht?
1. Wenn keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorliegt
2. Wenn ein Recht auf Zeugnisverweigerung besteht
3. oder wenn eine körperliche Schädigung entstehen würde.
Genügen die kantonalen Vorschriften über die allgemeine Zeugnispflicht zur
Begründung der Pflicht, eine körperliche Untersuchung über sich ergehen zu
lassen?
Nein, die notwendige Vorschrift kann im Bundesrecht oder im kantonalen Recht
enthalten sein. In Prozessen zur Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses
besteht gemäss ZGB 254 Ziff. 2 eine Pflicht der Parteien und Dritter (Personen, welche
als Vater des Kindes in Frage kommen), an Untersuchungen mitzuwirken, die zur
Aufklärung der Abstammung nötig sind.
Was ist die amtliche Erkundigung?
Mit der amtlichen Erkundigung ersucht das Gericht eine Behörde oder einen Privaten
um schriftliche Auskunft über einen bestimmten Sachverhalt, 158 ZPO BS.
Wann kann der Richter eine amtliche Erkundigung einholen?
Von Amtes wegen nur dort, wo das Gericht ohne Parteiantrag einen bestimmten
Sachverhalt eruieren muss, also insb. bei Geltung der Untersuchungsmaxime. In den
übrigen Fällen ist ein Parteiantrag nötig.
Aus welchem Grundsatz ergibt sich die Pflicht des Gerichts, das Ergebnis der
amtlichen Erkundigung den Parteien zur Stellungnahme zur Kenntnis zu bringen?
Grundsatz des rechtlichen Gehörs.
Zwischen welchen zwei Formen der Parteibefragung ist zu unterscheiden?
1. Förmliche Parteibefragung (=Beweisaussage)
2. Informative Parteibefragung
31

Kennen BS und BL beide Formen der Parteibefragung?
Nein, nur die informative.
Stellt die informative Parteibefragung ein Beweismittel dar?
Nein, sie dient dem Richter lediglich zur Erfüllung seiner Fragepflicht, z.B. bei der
Geltung der Untersuchungsmaxime (Scheidungsprozess...).
Eid
= Feierliche Anrufung Gottes zur Bekräftigung einer Tatsachenbehauptung.
Alle Formen des Eids sind aufgrund BV 15 (4) verfassungswidrig: Niemand darf
gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder
anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu
folgen.
Was besagt das Recht auf Beweis?
Dass der Richter rechtzeitig bezeichnete und eingereichte Beweismittel für
rechtserhebliche Tatsachen nicht einfach unberücksichtigt lässt, sondern die Beweise
tatsächlich abnimmt (langjährige – aus ZGB 8 abgeleitete – Rechtssprechung).
Was stellt die Nichtabnahme beweistauglicher und rechtzeitig anerbotener
Beweismittel dar?
Ein wesentlicher Verfahrensmangel.
Was ist die Beweiswürdigung?
Die Bewertung der Ergebnisse des Beweisverfahrens im Hinblick auf die zu
beweisenden Tatsachen durch den Richter. Durch den Beweis soll der Richter von der
Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugt werden.
Sie richtet sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, wird aber in bestimmten
Bereichen durch Bundesprivatrecht geregelt.
Worum geht es bei der Beweiswürdigung?
Nur um die Feststellung des Sachverhalts (Tatfrage), nicht auch um die rechtliche
Würdigung der Tatsachen (Rechtsfrage)! Namentlich ist die freie Beweiswürdigung vom
freien Ermessen des Richters zu unterscheiden.
Was besagt der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung?
Dass der Richter ohne Bindung an bestimmte formelle Beweisregeln, nach
pflichtgemäss ausgeübten Ermessen und nach seiner frei gebildeten Überzeugung frei
darüber befinden soll, ob der Beweis (auch auf Grund von Indizien oder höherer
Wahrscheinlichkeit, wenn der direkte Beweis nicht möglich ist) geleistet worden ist oder
nicht.
Es bedeutet aber nicht, dass der Richter nach Belieben und Willkür entscheiden kann.
Er muss seinen Entscheid auch zumindest summarisch begründen, damit er überprüft
werden kann.
Nenne ein Beispiel für eine formelle Beweisregel (die die freie richterliche
Beweiswürdigung doch einschränkt)!
32

ZGB 9 (1): „...vollen Beweis...“. Allerdings gilt für den Beweis der Unrichtigkeit wiederum
freie Beweiswürdigung, 9 (2) ZGB.
Was ist unter dem Beweismass zu verstehen?
Intensität der Überzeugung des Richters, die vorgeschrieben ist, damit der Beweis
erbracht ist. Nicht jede erhebliche und bestrittene Tatsache muss strikt bewiesen
werden (Absolute Sicherheit), wie das z.B. 34 oder 254 Ziff. 1 ZGB vorschreiben. In
gewissen Fällen genügt das blosse Glaubhaftmachen, z.B. ZGB 256b II, 260b II, 961 III.
Wann ist eine Tatsache glaubhaft?
Wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der behaupteten Tatsache
besteht.
Was ist die antizipierte Beweiswürdigung?
Kommt der Richter zum Schluss, dass ein bestimmtes Beweismittel am Beweisergebnis
nichts mehr ändern würde, kann er auf die Abnahme des Beweismittels verzichten. Es
muss aber unwiderlegbar feststehen, dass die Beweisabnahme nichts mehr ändern
würde.
Was stellt die fehlerhaft antizipierte Beweiswürdigung in BS und BL dar?
Kein Verfahrensmangel, sondern Willkür, womit in appellablen
Fällen die Beschwerde ausgeschlossen ist.
Was bedeutet die Beweislastpflicht für die betroffene Partei?
Die Folgen der Beweislosigkeit tragen zu müssen: Der Richter hat davon auszugehen,
dass die Tatsache, für die kein Beweis erbracht wurde, nicht wahr ist. ZGB 8.
Zwischen welchen zwei Formen der Beweislast wird in der Lehre unterschieden?
Subjektive Beweislast (Beweisführungslast) und objektive Beweislast (Risiko der
Beweislosigkeit), wobei sich ersteres aus letzterem ergibt.
Ist die Unterscheidung zwischen subjektiver und objektiver Beweislast von
praktischer Bedeutung?
Gilt nur die eingeschränkte Untersuchungsmaxime, entfällt die subjektive Beweislast, im
Bereich der vollen Offizialmaxime entfällt sogar die objektive Beweislast.
Welche drei „Tatsachen“ bilden die Grundlage der sog. Normentheorie?
1. Rechtserzeugende Tatsachen, z.B. Vorliegen eines Testaments, das der Legatar
zu beweisen hat, wenn er seine Ansprüche geltend machen will. Den Beweis hat
gemäss ZGB 8 der zu führen, der aus den Tatsachen ein Recht oder ein
Rechtsverhältnis ableitet
2. Rechtshindernde Tatsachen, z.B. Widerruf der Offerte rechtshindernde
Tatsachen verhindern trotz Vorliegen eines an sich rechtserzeugenden
Sachverhalts die Entstehung des Rechts. Den Beweis hat der zu führen, der die
Tatsachen behauptet.
3. Rechtsvernichtende Tatsachen, namentlich alle Tatsachen, aus denen sich die
Ausübung eines auflösenden Gestaltungsrechts ergibt. Den Beweis hat der zu
führen, der die Tatsachen behauptet.
33

Kritik an der Normentheorie
An Stelle einer allgemeinen Regel soll die richtige Beweislastverteilung für jede einzelne
Norm durch deren Auslegung ermittelt werden. Ausschlaggebend sollen primär die
Möglichkeit des Beweises, die Zumutbarkeit und Angemessenheit und er Zweck der
Norm sein.
Welche Vermutungen sind zu unterscheiden?
1. Gesetzliche Vermutungen (praesumptio iuris)
a. Gesetzliche Tatsachenvermutungen
b. Gesetzliche Rechtsvermutungen
2. Tatsächliche = natürliche Vermutungen (praesumptio hominis)
Die Fiktion (praesumptio iuris et de iure) wird von manchen den Vermutungen (sgn.
unwiderlegbare gesetzliche Vermutung) zugeteilt, von manchen nicht.
Was sind gesetzlich vermutete Tatsachen?
Es handelt sich um Beweislastverteilungsvorschriften. Tatsachen, die nicht bewiesen
werden müssen, weil sie von einer bestimmten Rechtsnorm als vorhanden vermutet
werden, solange nicht das Gegenteil bewiesen worden ist, z.B. der gute Glaube (ZGB 3
I). Der Richter kann und muss davon ausgehen, dass die Vermutete Tatsache wahr ist.
Kann i.d.R. durch Beweis des Gegenteils entkräftet werden.
Hat die gesetzliche Tatsachenvermutungen einen Einfluss auf die
Beweislastverteilung?
Manchmal wird in dem Zusammenhang von der Umkehr der Beweislast gesprochen.
Genau genommen bewirkt die Gesetzliche Tatsachenvermutungen aber keine
Umkehrung, weil ja noch gar nicht feststeht, wer die Beweislast trägt!
Gesetzliche Rechtsvermutung
Aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift ergibt sich aus einer bestimmten Tatsache eine
bestimmte Rechtsfolge. Kann in der Regel durch den Beweis des Gegenteils entkräftet
werden. Bsp. 930 ZGB.
Nenne ein Beispiel für eine praesumptio iuris et de iure!
156 OR
Was ist eine natürliche Vermutung?
Eine natürliche Vermutung stützt sich auf die allgemeine Lebenserfahrung. Indem der
Richter von Bekanntem auf Unbekanntes schliesst, trifft er eine
Wahrscheinlichkeitsfolgerung, welche bei der gesetzlichen Tatsachenvermutung sogar
bereits vom Gesetzgeber vorgenommen worden ist.
Gehört systematische eigentlich zur Beweiswürdigung.
Bekanntestes Beispiel: Vermutung des Beischlafs gestützt darauf, dass ein Mann bei
einer Frau übernachtet hat (violenta praesumptio fornicationis).
Was ist der „Beweis negativer Tatsachen“?
34

Beweis des Nichtvorhandensein bestimmter Tatsachen. Dieser Beweis kann bei
bestimmten Tatsachen leicht geführt werden, bei einer unbestimmten Mehrzahl von
Tatsachen aber sehr schwierig sein, was das Gericht zu berücksichtigen hat, indem es
z.B. die Gegenpartei zur Mitwirkung anhält.
Was ist die vorsorgliche Beweisabnahme?
Sie wird auch Beweissicherung oder Beweis zum ewigen Gedächtnis genannt. Sie dient
der Sicherung gefährdeter Beweise. Sie ist angezeigt, wenn das Beweismittel verloren
zu gehen droht oder seine Benutzung erschwert wird. ZPO BS § 131ff. und 156, 190
ZPO BL. Nach der Praxis in BS kann sie auch ohne Gefährdung zugelassen wird, weil
sie auch der Vermeidung oder Vereinfachung eines künftigen Prozesses dient.
Wann kann sie in BS und BL durchgeführt werden?
Sie kann schon durchgeführt werden, bevor ein Prozess über den streitigen Anspruch
hängig ist. Möglich ist auch ihre Durchführung während des Prozesses vor dem
Abschnitt, der für die Beweisabnahme vorgesehen ist.
In welchem Verfahren wird das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen
Beweisabnahme behandelt?
Durchwegs im summarischen Verfahren. Meistens ist das Gesuch jedoch schriftlich
einzureichen.
Was geschieht in BL, wenn der Gesuchsteller seinen streitigen Anspruch nicht
binnen 2 Monaten klageweise geltend macht?
Nichts, denn der Gesuchsteller hat 3 Monate Zeit, seinen streitigen Anspruch
klageweise geltend zu machen. Danach verliert der vorsorglich erhobene Beweis seine
Beweiskraft.
Wer ist für die Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahme zuständig?
GestG 33
Wie sind die ordentlichen und ausserordentlichen Prozesskosten des Verfahrens
zur Anordnung der vorsorglichen Beweisabnahme zu verteilen?
Vorerst provisorisch nach dem Verursacherprinzip. Das heisst der Gesuchsteller hat
zunächst die Kosten zu tragen. Auf Begehren hin Entscheidet der Richter nach dem
mutmasslichen Ausgang der Hauptsache, wobei er auch die Erheblichkeit der
vorsorglichen Beweisabnahme berücksichtigt.
§ 15 Prozesskosten
Was sind die Prozesskosten?
Die Kosten, die die Führung eines Prozesses verursacht. Sie teilen sich auf in:
1. Gerichtskosten (ordentliche Kosten/ordinaria/o.)
2. Parteikosten (ausserordentliche Kosten/extraordinaria/e.)
Was umfassen die Parteikosten?
35

1. Anwaltskosten
2. Wegentschädigung
Nicht aber Lohnausfall (BS, anders in ZH)
Wann werden vorprozessuale Anwaltskosten zu den Parteikosten gerechnet?
1. Als Schadensposten in Haftpflichtprozessen
2. Ausnahmsweise immer dann, wenn sie das Verfahren vereinfachen und
entlasten. So z.B. für Vergleichsverhandlungen.
Wie bemessen sich die Gebühren des Gerichts?
Nach dem massgeblichen Gerichtsgebührentarif. Für diesen gelten wie für alle Abgaben
Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip. Es müssen nur die Grundsätz im Gesetz
geregelt sein. Massgebender Faktor für vermögensrechtliche Streitigkeiten ist der
Streitwert. Für zusätzliche Bemühungen werden Zuschläge erhoben.
Wie bemessen sich die Anwaltskosten?
Diese bemessen sich in den meisten Kantonen ebenfalls nach einem behördlichen Tarif.
Massgebend ist hier wiederum der Streitwert.
Wann werden die ordentlichen Kosten beziffert und sämtliche Prozesskosten
verteilt?
Diese Entscheide sind Gegenstand des Kostenentscheides als Bestandteil des
Endurteils oder Abschreibungsbeschlusses. Auch der Zwischenentscheid kann einen
Entscheid über die bisher ergangenen Kosten beinhalten.
Wie werden die Kosten verteilt?
Grundsätzlich hat die Partei zu zahlen, die den Prozess verursacht hat, also gewöhnlich
die unterliegende Partei (Veranlassungsprinzip). Bei teilweisem Unterliegen erfolgt eine
verhältnismässige Aufteilung. Ausnahmen:
1. Partei hat Kosten unnötig verursacht oder vermehrt
2. Trotz ihres (teilweisen) Obsiegens kann eine Partei mit Kosten belegt werden,
wenn die Gegenpartei den Prozess in guter Treu führen durfte.
Gerichtskosten werden von Amtes wegen verteilt, Parteikosten werden nur verteilt,
wenn ein entsprechender Antrag vorliegt (Üblicherweise beantragen die Parteien in
ihren Rechtsbegehren, dass sämtliche ordentliche und ausserordentliche Kosten der
Gegenpartei aufzuerlegen sind).
Was geschieht, wenn zwischen Anwalt und Gegenpartei oder Klient Differenzen
über die Höhe der Anwaltskosten entstehen?
Dann entscheidet in BS das betreffende erstinstanzliche Gericht in einem besonderen
Verfahren auf Gesuch des Anwaltes (Tarifierung) oder der zahlungspflichtigen Partei
(Moderation).
Wer trägt die Kosten grundsätzlich beim Klagrückzug, wer bei der
Klaganerkennung?
Bei dem Klagrückzug gehen die Kosten grundsätzlich zu Lasten des Klägers, bei
Klaganerkennung zu Lasten des Beklagten.
36

Was geschieht im Falle eines gerichtlichen Vergleiches ohne Kostenregelung?
Dann sehen einzelne Prozessordnungen die Halbierung der Kosten vor. In BS und BL
wird nach summarischer Prüfung auf das mutmassliche Ergebnis abgestellt, wobei auch
das Vergleichsergebnis mit berücksichtigt wird.
Wer haftet in BS und BL grundsätzlich für die Gerichtskosten?
Der Kläger bzw. in BS auch sein Vertreter (44 ZPO BS, 69 ZPO BL). Zur Sicherstellung
der Kosten wird ein Vorschuss verlangt und hierfür eine Frist gesetzt. In BS und
Umgebung ansässige Anwälte sind von der Vorschusspflicht befreit, sofern ihre Solvenz
nicht als zweifelhaft erscheint.
Mit wem rechnet das Gericht am Ende ab?
Nur mit dem Kläger, dieser muss also die Gerichtskosten, die dem Beklagten auferlegt
wurden, bei diesem einfordern!
Was geschieht, wenn sich der geleistete Vorschuss als zu gering erweist?
Dies kann z.B. wegen kostspieliger Beweisabnahmen nötig werden. Dann kann der
Kläger zu weiteren Vorschüssen gehalten werden. Bei Nichtzahlung andernfalls
unterbleiben die vorgesehenen teureren Beweisabnahmen, auch im Bereich der
UNtersuchungsmaxime
Was gilt, wo keine allgemeine Kostenhaftung besteht?
Dann kann u.U. eine Prozesskaution vom Beklagten verlangt werden.
1. Ordentliche Kosten: in bestimmten Kantonen wie ZH in gewissen Fällen
Prozesskaution möglich, nicht aber in BS und BL, wo ja für die ordentlichen
Kosten eine allgemeine Kostenhaftung des Klägers gilt
2. A.o. Kosten: Allgemein vorgesehen, sgn. cautio iudicatum solvi, muss vom
Beklagten verlangt werden.
a. BS: Wohnsitz des Klägers im Ausland, ausser es besteht ein
entgegenstehender Staatsvertrag, 44 (2), 229 (2) ZPO BS
b. BL: wenn sie in der Schweiz keinen Wohnsitz hat und keine
staatsvertragliche Vereinbarung sie von der Sicherheitsleistung befreit,
oder wenn sie nachgewiesenermassen zahlungsunfähig ist, 70 (1) ZPO BL
Was passiert, wenn keine Kaution gestellt wird?
Abweisung der Klage
Was bedeutet Zahlungsunfähigkeit in Bezug auf die Prozesskautionspflicht?
Das bedeutet das Fehlen von pfändbaren Aktiven. Sie muss vom Beklagten bewiesen
werden.
Was bedeutet unentgeltliche Rechtspflege?
Eine bedürftige Partei muss für die Führung eines nicht aussichtslosen Prozesses die
unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden
Wie ist bei der unentgeltliche Rechtspflege hinsichtlich der Wirkungen zu
unterscheiden?
1. Erlass der Vorschuss- und Kautionspflicht
37

2. Kostenbefreiung betr. Gerichtskosten
3. Unentgeltlicher Rechtsvertreter (Armenanwalt)
4. Erlass der Entschädigungspflicht
Woraus ergibt sich der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege?
29 (3) BV: Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf
unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege
1. Anspruchsberechtigung
2. Der Anspruch gilt nach aktueller Praxis des BGer für alle Verfahrensarten, auch
in Prozessen des SchKG
3. Bedürftigkeit
4. Keine Aussichtslosigkeit des Prozesses
5. Bei unentgeltlichem Rechtsbeistand: Notwendigkeit der Prozessführung durch
einen Anwalt (mangelnde Rechtskenntnis, fehlende Intelligenz etc.)
Wer ist Anspruchsberechtigt?
Grundsätzlich nur natürliche Personen, u.U. aber auch Kollektiv- und
Kommanditgesellschaften, wenn die Prozessartmut sowohl der Gesellschaft als auch
der unbeschränkt haftenden Gesellschafter erstellt ist.
Der Anspruch gilt für Schweizer und Ausländer, unabhängig von ihrem Wohnsitz
Wann liegt Bedürftigkeit vor?
Wenn kein betreibungsrechtlich pfändbares Vermögen vorliegt, aber auch unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles. So kann nicht alleine auf das
betreibungsrechtliche Existenzminimum abgestellt werden!
Wann entfällt die Pflicht des Staates zur Gewährung unentgeltlicher
Rechtspflege?
Wenn Dritte aufgrund einer familienrechtlichen Beistandsspflicht für die Kosten
aufkommen oder sie zumindest vorschiessen müssen.
Wann liegt Aussichtslosigkeit des Prozesses für eine Partei vor?
Wenn eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung
nicht zu einem Prozess entschliessen würde, wenn also die Gewinnaussichten erheblich
geringer sind als die Verlustgefahren und nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden
können.
Entfällt die Entschädigungspflicht im Fall der unentgeltlichen Prozessführung?
Obsiegt die Gegenpartei ganz oder teilweise, kann sie in BS keine Entschädigung für
die Prozesskosten von der hablosen Partei verlangen, 172 ZPO BS, in BL aber schon,
72 (2) ZPO BL!
Was ist das Problem der BL- Lösung?
38

Das Risiko der nachträglichen Kostentragung kann den Hablosen u.U davon abhalten
und damit den ihm zustehenden Rechtsschutz beeinträchtigen.
Wer ist sachlich zuständig für den Entscheid über das Kostenerlassbegehren?
Der Einzelrichter, nach Einreichung der Klage der prozessleitende Präsident
(Instruktionsrichter), §173 ZPO BS.
Wird der Kostenerlass nur für die betreffende Instanz oder für ein etwaiges
Rechtsmittelverfahren an weitere Instanzen bewilligt?
Nur für die betreffende Instanz. Im Rechtsmittelverfahren muss demnach ein neues
Begehren gestellt werden.
In wessen Ermessen liegt es, zu entscheiden ob ein erst während des Prozesses
gestelltes Kostenerlassgesuch nur für die Zukunft oder auch für die bis anhin
aufgelaufenen Kosten bewilligt wird?
Gericht.
Hat der Gesuchsteller die Voraussetzungen für die Bewilligung des
Kostenerlasses (Hablosigkeit und nicht mangelnde Aussichtslosigkeit) zu
beweisen?
Nein, nur glaubhaft zu machen, §173 ZPO BS. Der Richter prüft von Amtes wegen, ob
die Angaben des Gesuchsstellers zutreffen.
Wann hat der Prozessgegner Anspruch darauf, sich zum Kostenerlass zu
äussern?
Wenn die Bewilligung des Kostenerlasses seine Rechtsstellung beeinträchtigen würde
(z.B.: wie in BS, wo er riskieren würde, auch bei Obsiegen für seine Kosten selber
aufkommen zu müssen).
Stimmt es, dass in BS und BL das vom Gericht bezahlte Armenanwaltshonorar
während 10 Jahren zurückzubezahlen ist, wenn sich die Vermögensverhältnisse
bei der betreffenden Partei derartig günstiger gestalten, dass sie durch die
Rückerstattung in keine gedrückte Lage versetzt wird?
Nur in BL.
Der Beschwerde an welches Gericht untersteht die Kostenerlassverfügung in BS
und BL?
Appellationsgericht und Kantonsgericht und danach an das Bundesgericht, welches
zweistufig prüft:
1. Anwendung des kantonalen Rechts auf Willkür
2. Einhaltung der bundesrechtlichen Minimalgarantie in rechtlicher Hinsicht frei, in
tatsächlicher Hinsicht nur auf Willkür.
§ 16 Sühneverfahren und ordentliches Verfahren
Was bezweckt das Sühneverfahren?
39

Die Durchführung vermeidbarer Prozesse zu verhindern.
Wie soll dies bewerkstelligt werden?
Indem der Sühnerichter:
Den Kläger von aussichtsloser Klage abhält
Den Beklagten zur Anerkennung berechtigter Ansprüche bewegt
Zwischen den Parteien eine Einigung über die Streitsache erzielt.
Welche Streitigkeiten müssen in BL dem Friedensrichter unterbreitet werden?
Alle Rechtsstreitigkeiten, ausser:
Arbeitsrechtliche Streitigkeiten
Betreibungsrechtliche Streitigkeiten
Welche Streitigkeiten müssen in BS dem Friedensrichter unterbreitet werden?
Obligatorisch nur Mietstreitigkeiten betreffend im Kanton gelegene Immobilien und
nichtlandwirtschaftlicher Pacht. Jedoch nicht einem Friedensrichter, sondern einer
staatlichen Schlichtungsstelle in Mietstreitigkeiten, §45b ZPO BS. Ausserdem in
Diskriminierungsstreitigkeiten, §45c ZPO BS.
Was passiert bei einem ergebnislosen Sühneverfahren?
Der Kläger enthält eine entsprechende Bescheinigung (Weisung, Leitschein, in BL
Akzessschein)
Was hat der Kläger nun zu tun, wenn er seinen Anspruch wahren will?
Klage erheben:
BS: 6 Monate nach Zustellung der Bescheinigung
BL: 1 Jahr nach der friedensrichterlichen Verhandlung.
Ansonsten ist der klägerische Anspruch verwirkt.
Was passiert, wenn der Kläger die Klage ohne (zwingend) vorgeschriebenes
Sühneverfahren direkt beim Gericht einreicht?
Es kommt zum Nichteintretensbeschluss.
Ist das Sühneverfahren Äquivalent des Vermittlungsverfahrens oder des
obligatorischen Vergleichsversuchs?
Weder noch. Diese sind dem Gerichtsverfahren nicht vorangestellt.
Kann sich das ordentliche Verfahren schriftlich und mündlich abwickeln?
Ja.
Wodurch kennzeichnet sich das schriftliche, und wodurch das mündliche
Verfahren?
Schriftlich: Dadurch, dass die Parteien alle Behauptungen und Beweisanträge in
schriftlichen Eingaben (Rechtsschriften) vorbringen.
Mündlich: Dadurch, dass die Parteien ihren Standpunkt dem Richter mündlich vortragen.
Für was eignet sich das schriftliche Verfahren eher, für was das mündliche?
40

Schriftlich: Prozesse von grösserer Tragweite mit verwickelter Sach- und Rechtslage.
Dauert monat- oder sogar jahrelang.
Mündlich: Einfache Fälle. Erlaubt eine rasche Erledigung des Streites, u.U ohne Beizug
von Advokaten.
Nach was bestimmt sich die Verfahrensart in BS?
Nach dem sachlich zuständigen Spruchkörper und damit nach dem Streitwert.
Vor welchen Spruchkörpern ist das Verfahren in BS grundsätzlich mündlich?
Einzelrichter
Dreiergericht
Gewerbliches Schiedsgericht
Wann ist das Verfahren in BL grundsätzlich mündlich?
Bei Klagen bis zum Streitwert von 4000.-
Bei Ehescheidungs- und Trennungsklagen
Was müssen die Parteien (nach der Verhandlungsmaxime) in ihren
Rechtsschriften festhalten?
Alle ihnen zweckdienlichen Behauptungen
Die erforderlichen Beweismittel einreichen oder beantragen
Durch was wird in BS bei Geltung des schriftlichen Verfahrens die Klage
erhoben?
Klage mit Bezeichnung von:
Rechtsbegehren
Parteien
Begründung
Alle zeckdienlichen Beweise (Belege).
Da in BL die Verfahrensart gewöhnlich erst in der Prozesseinleitung vom
Präsidenten entschieden wird und somit nicht von vornherein feststeht, genügt
was für die Anhängigmachung der Klage?
Die Einreichung des Akzessscheins oder des Klagebegehrens samt Bezeichnung der
Parteien.
Was passiert im Vorverfahren?
Bei der (fakultativen) auch Schlusseinleitungsverhandlung genannten Prozesstufe
nimmt der Richter seine Frage- und Aufklärungspflicht war, informiert, befragt und
versucht zwischen den Parteien eine Einigung zu erzielen.
Was passiert im Beweisverfahren?
Nach der Durchführung des Schriftenwechsels gehört es zur Aufgabe des Richters, für
die bestrittenen rechtserheblichen Tatsachen die erforderlichen Beweise abzunehmen.
Es kommt zur:
Beweisanordnung
Abnahme der Beweise in BS und BL in der Hauptverhandlung
41

Was passiert in der Hauptverhandlung?
Die Parteien können zum Beweisergebnis mündlich Stellung nehmen und sich zu den
Rechtsfragen äussern.
Was ist das Säumnisverfahren?
Bei Unterlassung der Klagbeantwortung greift das Säumnisverfahren (sog.
Kontumazialverfahren) Platz. In BS und BL werden die Parteien zur Verhandlung
geboten, wo der Beklagte seine versäumten Tatsachenbehauptungen und
Beweisanträge nicht nachholen, sondern sich nur zu den Rechtsfragen äussern kann.
Wie geht das mündliche Verfahren in BS gewöhnlich vor sich?
Einreichung des Klagebegehrens mit Bezeichnung der Parteien und des Klagegrundes.
Bei Gericht schriftlich, auf der Gerichtskanzlei mündlich.
Vorladung der Parteien. Jeder kommt mindestens zweimal zu Wort.
Allfällige Stellungnahme der Parteien zum Beweisergebnis und der Beratung.
Mündliche Eröffnung des Urteils im Dispositiv samt kurzer Begründung.
Kann auch im mündlichen Verfahren ein Vorverfahren durchgeführt werden?
Ja.
Was passiert in BS, wenn eine Partei der ersten Verhandlung fernbleibt?
Es greift das Säumnisverfahren Platz:
Erscheint der Beklagte nicht zur Verhandlung, so wird die Klage gutgeheissen, sofern
sich nicht aus den Ausführungen des Klägers ihr Ungrund oder ihre Unzulässigkeit
ergibt. (BL zuerst Ordnungsbusse)
Erscheint der Kläger nicht zur Verhandlung, so wird die Klage auf Antrag des Beklagten
abgewiesen. (BL zuerst Ordnungsbusse)
Bei Ausbleiben beider Parteien wird die Klage als desert erklärt. Mit der Deserterklärung
gilt die Klage als nicht angehoben. Es tritt also nicht materieller Rechtsverlust ein.
§ 17 Besondere Verfahrensarten
Nenne die besonderen Verfahrensarten:
• Zum einen gelten für das familienrechtliche Verfahren, das Verfahren in
Wechselsachen und in Gleichstellungssachen besondere Vorschriften. Diese
können daher zu den besonderen Verfahren gezählt werden
• Des Weiteren gibt es noch das summarische Verfahren und das beschleunigte
Verfahren.
Was ist besonders im familienrechtlichen Verfahren?
Es gilt die eingeschränkte Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand und es gilt
die verstärkte Geltung der Untersuchungsmaxime.
Was ist das summarische Verfahren?
42

Das summarische Verfahren ist ein abgekürztes Verfahren, in welchem den Parteien
nicht alle Angriffs- und Verteidigungsmittel zur Verfügung stehen. So finden auch weder
Zeugeneinvernahmen noch Durchführung von Expertisen statt.
Woraus ergibt sich die summarische Natur des Verfahrens?
Diese ergibt sich entweder aus der Beschränkung des Beweisthemas, d.h. der
Sachverhalt ist einigermassen klar, oder aus der zeitlichen Dringlichkeit der Sache.
Nenne ein Verfahren, bei dem das summarische Verfahren bundesrechtlich
vorgeschrieben ist:
z.B. bei den Massnahmen zum Eheschutz, oder bei betreibungsrechtlichen
Streitigkeiten, namentlich bei der Bewilligung des Rechtsvorschlages etc.
Ist das summarische Verfahren in der Regel mündlich oder schriftlich?
In der Regel findet das summarische Verfahren mündlich statt.
Was unterscheidet das summarische Verfahren in BL noch von den übrigen
Verfahren?
Dann findet keine Prozesseinleitungsverhandlung statt und wenn die Partei nicht zum
Gerichtstermin erscheint, urteilt der Richter schon beim erstmaligen Fernbleiben der
Partei auf Grund der Akten.
Was ist die Besonderheit beim beschleunigten Verfahren?
Beim beschleunigten Verfahren werden vor allem verkürzte Fristen vorgegeben, die
Vertagung der Gerichtsverhandlung ist beschränkt und es besteht eine gesetzliche
Höchstdauer von z.B. 6 Monaten in BL.
Wie regelt die BS- ZPO das beschleunigte Verfahren?
Es wird nicht geregelt. Es obliegt dem Verfahrensleiter, durch Ansetzung kurzer Fristen
und Zurückhaltung von Verschiebungsgesuchen dafür zu sorgen, dass die Prozesse, für
die das beschleunigte Verfahren vorgeschrieben ist, auch innert nützlicher Frist
abgeschlossen werden.
Was ist das einfache und rasche Verfahren?
Diese Verfahrenstypen zeichnen sich dadurch aus, dass sie nur mündlich möglich sind.
Ein Schriftenwechsel ist von Bundesrechts wegen ausgeschlossen.
§ 18 Rechtskraft und Rechtshängigkeit
Was ist die Rechtskraft und wie unterteilt sie sich?
Die Endgültigkeit des Urteils nennt man Rechtskraft. Sie teilt sich in die formelle und die
materielle Rechtskraft.
Was ist die formelle und was die materielle Rechtskraft?
43

Die formelle Rechtskraft ist die Unabänderlichkeit des Urteils. Das bedeutet, dass das
Urteil nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Die
materielle Rechtskraft ist die Verbindlichkeit des Urteils in einem späteren Prozess.
Welche Endscheide können die formelle Rechtskraft entfalten?
End- und Zwischenurteile, prozesserledigende Beschlüsse, die nicht frei widerruflichen
prozessleitenden Verfügungen sowie in BS und BL Urteilssurrogate.
Wann tritt die formelle Rechtskraft ein?
Bei nicht appellablen Urteilen mit deren Eröffnung und bei appellablen nach ungenutzt
verstrichener Frist.
Was sind Urteilssurrogate?
Das sind z.B. Klagrückzug, Klaganerkennung oder der gerichtliche Vergleich.
Kennen BS und BL eine Teilrechtskraft?
Nein. Dies hat zur Folge, dass eine Appellation die Rechtskraft des gesamten Urteils
aufschiebt, nicht nur des appellierten Teils.
Wie sieht es mit einem anerkannten Teilanspruch aus bei einer Appellation?
Dieser Teilanspruch erhält sofort mit der Anerkennung volle Rechtskraft. Eine gerichtlich
bescheinigte Teilanerkennung kann sofort vollstreckt werden und gilt als definitiver
Rechtsöffnungstitel.
Wohin geht die Entwicklung in Bezug auf die Teilrechtskraft?
Die Entwicklung geht dahin, die Teilrechtskraft grundsätzlich zuzulassen, sie aber
ausnahmsweise zu verweigern, wenn die Klage mehrere untrennbar verbundene
Ansprüche zum Gegenstand hat.
Was sind die Wirkungen der formellen Rechtskraft?
Sie ist eine Vorbedingung der materiellen Rechtskraft und beendigt die
Rechtshängigkeit. Ausserdem macht die formelle Rechtskraft die Leistungsurteile
vollstreckbar und die Feststellungs- oder Gestaltungsurteile unmittelbar wirksam.
Welche Urteile sind fähig die materielle Rechtskraft zu erhalten?
Endurteile, prozesserledigende Beschlüsse und Urteilssurrogate.
Rechtsöffnungsentscheide haben nur Rechtskraft im selben Betreibungsverfahren.
Was erhält materielle Rechtskraft im entsprechenden Urteil?
Nur das Urteilsdispositiv und der Bestand oder Nichtbestand der zur Verrechnung
gestellten Forderung.
Wann tritt die materielle Rechtskraft in zeitlicher Hinsicht ein?
Wenn die Entscheidung formell rechtskräftig wird.
Entfaltet sich die materielle Rechtskraft auch gegenüber Dritten in einem neuen
Prozess?
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Grundsätzlich wird Identität der Parteien vorausgesetzt. Ausnahmsweise, nämlich wenn
es sich um den Rechtsnachfolger handelt oder Gestaltungsurteile ergangen sind oder
wo der Bestand oder Nichtbestand eines Rechtsverhältnisses oder Rechts die
Voraussetzung für den Anspruch gegen einen Dritten bildet, können auch Dritte von der
materiellen Rechtskraft betroffen sein.
Neben der Identität der Parteien setzt die materielle Rechtskraft noch die Identität
von was voraus?
Identität des Streitgegenstandes
Was ist der Streitgegenstand?
Der in der Klage erhobene Anspruch, der auf einem bestimmten Sachverhalt gründet.
Wann ist ein Anspruch mit dem im späteren Prozess beurteilten Anspruch
identisch?
Wenn die beiden Ansprüche auf den gleichen Gegenstand hinzielen und sich aus dem
gleichen Lebensvorgang ergeben
Schliesst die Abweisung der Klage auf Lieferung der Kaufsache eine spätere
Klage auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung aus, wenn sich beide Klagen auf
einen vom Beklagten angeblich nicht erfüllten Kaufvertrag stützen?
Nein, denn die eine Klage geht auf Sachleistung, die andere auf Geld.
Reicht die Verschiedenheit des Entstehungsgrundes (Anspruchskonkurrenz) aus,
um die Identität des Streitgegenstandes zu verneinen?
Nein. Die Praxis des BGer ist unklar. In BGE 98 II 158 lehnt es die Identität des
Streitgegenstandes ab, wenn „jemand gegenüber der gleichen Person aus zwei
verschiedenen Rechtsgründen Anspruch auf dieselbe Leistung (Anspruchskonkurrenz)
hat“. In anderen Entscheiden scheint es eher auf den gesamten Lebensvorgang
abzustellen.
Wo fängt die materielle Rechtskraft in zeitlicher Hinsicht an?
BS: Zeitpunkt, bis zu welchem neue Tatsachen im Prozess vorgebracht werden können.
BL: Zeitpunkt der Urteilsfällung
Können im ersten Prozess bereits vorhandene, der betreffenden Partei jedoch erst
nachträglich bekannt gewordene Tatsachen die materielle Rechtskraft
erschüttern?
Grundsätzlich nein. Nur bei triftigen Gründen.
Wo gelten besondere Regeln hinsichtlich der zeitlichen Grenzen der materiellen
Rechtskraft?
Im Ehescheidungsrecht. Wird eine Scheidungsklage abgewiesen, die sich auf einen in
sich abgeschlossenen Lebensvorgang stützt (z.B. Ehebruch), so steht die materielle
Rechtskraft des Urteils einer neuen Scheidungsklage, die auf einem anderen
Sachverhalt von selbständiger Bedeutung beruht, nicht entgegen, auch wenn dieser
Sachverhalt dem klagenden Ehegatten schon bei der ersten Scheidungsklage bekannt
war. Der klagende Ehegatte kann somit eine neue Klage mit Tatsachen begründen, die
45

er schon im Prozess hätte vorbringen können, dies aber aus irgendwelchen Gründen
unterlassen hat (z.B. aus Rücksichtnahme).
Verbietet die materielle Rechtskraft des ersten Urteils, dass eine Partei im zweiten
Prozess das unmittelbare Gegenteil der rechtskräftigen Entscheidung begehrt?
Ja. So kann z.B. der rechtskräftig zur Zahlung verurteilte Forderungsschuldner nicht in
einem zweiten Prozess seine Zahlung unter dem Titel der ungerechtfertigten
Bereicherung zurückfordern, auch wenn das frühere Urteil fehlerhaft war.
Bewirkt die materielle Rechtskraft die Verbindlichkeit des früheren Urteils auch für
die Vorfrage, die sich in einem späteren Prozess zur Beurteilung der dort
erhobenen Klagen stellt?
Ja. Beispiel: Wird die Klage des Käufers auf Lieferung der Kaufsache wegen
Unverbindlichkeit des Kaufvertrags abgewiesen und klagt der Käufer in der Folge auf
Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Kaufvertrags, so muss der Richter im zweiten
Prozess auf Grund des früheren Urteils davon ausgehen, das der Verkäufer nicht zur
Erfüllung verpflichtet war. Die Verpflichtung zur Erfüllung stellt sich im zweiten Prozess
als Vorfrage; deren Verneinung führt zur Abweisung der zweiten Klage.
Kommt dem in einem früheren Prozess als Vorfrage beurteilten Recht oder
Rechtsverhältnis materielle Rechtskraft zu?
Nein. Beispiel: Wird bei einer Teilklage die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden
Arbeitsverhältnisses vom Richter vorfrageweise bejaht, so ist dem Richter im zweiten
Prozess um die restlichen Forderungen unbenommen, die Gültigkeit des
Arbeitsverhältnisses vorfrageweise zu verneinen.
Wer regelt ob der Richter im späteren Prozess die materielle Rechtskraft des
früheren Urteils von Amtes wegen oder nur auf Antrag einer Partei
berücksichtigt?
Die ZPOs.
BS: Richter prüft von Amtes wegen.
BL: Nur dann ohne Parteiantrag, wenn ihm der frühere Entscheid von Amtes wegen
bekannt ist.
Was bedeutet Rechtshängigkeit (Litispendenz)?
Das Bestehen eines Urteilsverfahrens über einen streitigen Anspruch
Tritt die Litispendenz auch bei Fehlen einer sog. Prozessvoraussetzung, z.B.
mangelnde Zuständigkeit eines angerufenen Gerichts ein?
Ja.
Bezieht sich die Litispendenz auch auf die Verteidigungsmittel des Beklagten?
Nein, grundsätzlich nur auf die Klage und die allfällige Widerklage
Wann tritt die Litispendenz ein?
In den ZPOs wird der Eintritt der Rechtshängigkeit unterschiedlich geregelt. Findet kein
Sühneverfahren vor einer besonderen Instanz statt, so tritt die Rechtshängigkeit im
Allgemeinen mit der Einreichung der Klagschrift beim Gericht (schriftliches Verfahren)
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oder der Einreichung des Gesuchs um Vorladung des Beklagten (mündliches Verfahren)
ein.
Wann tritt die Rechtshängigkeit ein, wo dem Prozess ein friedensrichterliches
Sühneverfahren vorangeht?
Am Ende des Sühneverfahrens, wenn das Scheitern der Vergleichsbemühungen
feststeht und aufgrund der klägerischen Rechtsbegehren der Akzessschein ausgestellt
wird.
Bei Fällen mit Auslandberührung setzt IPRG 9 III den Eintritt der Rechtshängigkeit
für die in der Schweiz angehobenen Klagen wann ein?
Einheitlich auf den Zeitpunkt der ersten für die Klageinreichung notwendigen
Verfahrenshandlung, wobei die Einleitung des Sühneverfahrens genügt.
Die Litispendenz zeitigt welche prozessualen Wirkungen (welche den ungestörten
und geordneten Ablauf des Prozesses gewährleisten)?
Fixierung der sachlichen Zuständigkeit
Fixierung des Gerichtsstandes (sog. perpetuatio fori)
Obliegenheit zur Fortführung des Prozesses
Verbot der Klagänderung
Verbot der Veränderung und Veräusserung des Streitgegenstandes
Ausschluss weiterer gleichgerichteter Prozesse
Wo sich für die sachliche Zuständigkeit des Richters nach dem Streitwert der
Klage richtet, ist für dessen Berechnung welcher Zeitpunkt massgebend?
Zeitpunkt, in welchem die Rechtshängigkeit eintritt. Spätere Veränderungen des
Streitwerts können daher grundsätzlich die einmal begründete sachliche Zuständigkeit
nicht mehr beseitigen.
Für die Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts wird an bestimmte
Tatsachen oder Rechtsbeziehungen angeknüpft, wie sie zu welchem Zeitpunkt
vorliegen?
Eintritt der Litispendenz.
Was bedeutet die Obliegenheit zur Fortführung des Prozesses?
Der Kläger ist grundsätzlich gezwungen, seine Klage weiterzuverfolgen oder seines
angeblichen Rechts verlustig zu gehen.
Kennt BS oder BL eine ausdrückliche Vorschrift, welche die Veränderung oder
Veräusserung des Streitgegenstandes während des Prozesses ausschliessen
würde?
Nein.
Schliesst eine im Ausland hängige Klage eine Klage um den gleichen
Streitgegenstand in der Schweiz aus?
Nur wenn das entsprechende ausländische Urteil in der CH anerkennbar ist und zu
erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung
fällt (IPRG 9 I)
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§ 19 Urteil, Urteilssurrogate und Prozesserledigung ohne
Urteil
Welche Arten von Urteilen gibt es?
Es gibt Sach- und Prozessurteile.
Was sind Urteile?
Urteile stellen eine richterliche Entscheidung dar, mit welcher über die Zulässigkeit und
die Begründetheit der Klage teilweise oder ganz entschieden wird.
Über was entscheidet das Sachurteil und über was das Prozessurteil?
Das Sachurteil entscheidet über die Begründetheit der Klage. Fehlt die Begründetheit,
so lautet das Urteil auf Abweisung der Klage.
Das Prozessurteil hingegen entscheidet nur über das Vorliegen der
Prozessvoraussetzungen.
Was geschieht, wenn eine Klage mangels Fälligkeit abgewiesen wird?
Dann erfolgt eine Abweisung „zur Zeit“. Damit wird über die Begründetheit der
Forderung nicht rechtskräftig entschieden, der Entscheid entfaltet also keine materielle
Rechtskraft
Welche Prozessvoraussetzungen gibt es?
a. Rechtsschutzinteresse.
b. Örtlich und sachliche Zuständigkeit
c. Partei- und prozessfähigkeit
d. Fehlende andersweitige Rechtshängigkeit
e. Fehlende res iudicata
f. Bezahlung von Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten
Ist auch die Aktivlegitimation eine Prozessvoraussetzung?
Nein! Hier geht es um eine materielle Frage, die durch ein Sachurteil zu entscheiden ist.
Die Aktivlegitimation ist die eigentliche Hauptfrage des Prozesses: Hat der Kläger
überhaupt einen Anspruch?!
Zwischen welchen Prozessvoraussetzungsarten kann man unterscheiden?
Zwischen positiven und negativen Prozessvoraussetzungen. Negative
Prozessvoraussetzungen dürfen nicht vorliegen (Rechtshängigkeit, res iudicata) und
positive müssen vorliegen (örtliche, funktionelle und sachliche Zuständigkeit des
Gerichtes; Parteifähigkeit; Prozessfähigkeit, Postulationsfähigkeit).
Was geschieht, wenn eine negative Prozessvoraussetzung vorliegt oder eine
positive nicht?
Dann wird auf die Klage nicht eingetreten, ohne dass der streitige Anspruch materiell
beurteilt wird. Es ergeht also ein Prozessurteil.
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Was ist ein Endurteil und welche Arten gibt es?
Das Endurteil führt zur Beendigung des Prozesses in der betreffenden Instanz. Es kann
ein Sach- oder ein Prozessurteil sein.
Es wird zwischen einem Vollendurteil und einem sog. Teilurteil unterschieden.
Das Vollendurteil führt für die ganze Klage zur Beendigung des Prozesses, das Teilurteil
wird nur über einen Teil des Anspruches entschieden. BS und BL ist das Teilurteil
fremd.
Was ist ein Zwischenurteil?
Das Zwischenurteil ergeht im Laufe des Prozesses über einzelne Streitpunkte. Es kann
als Sach- oder als Prozessurteil ergehen. Als Sachurteil äussert es sich über eine für die
Begründetheit der Klage relevante präjudizielle Vorfrage, als Prozessurteil kann es z.B.
auf das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen lauten und damit auf Eintreten der Klage
lauten.
Was ist der Inhalt des Urteils?
Der Inhalt des Urteils ist:
das Rubrum
die Rechtsbegehren der Parteien
die Entscheidgründe
und schliesslich das Urteilsdispositiv
Ist ein bedingtes Urteil zulässig?
Ja, es ist aber im Interesse der Rechtssicherheit nur in bestimmten Fällen zuzulassen.
In welchen Fällen ist das bedingte Urteil zugelassen?
Das bedingte Urteil ist zugelassen für:
1. Nach § 160 Abs. 1 ZPO BS, dass eine Partei abgewiesen oder verurteilt wird, falls sie
nicht innert einer festzusetzenden Frist einen im Urteil anzugebenden Beweis beibringt
oder antritt.
2. Des Weiteren kann gemäss § 218 ZPO BS durch bedingtes Urteil die Klage
gutgeheissen werden, ihre Vollstreckbarkeit jedoch bis zum Entscheid über eine
Gegenforderung aufgeschoben werden, wenn der an sich begründeten Klagforderung
eine Gegenforderung zur Verrechnung gestellt wird, für welche dem Gericht die
sachliche Zuständigkeit fehlt.
3. Wenn das Urteil dem Kläger die Leistung Zug um Zug gegen die Erbringung einer
gewissen Gegenleistung zuspricht.
4. Die Verurteilung eines unterhaltspflichtigen Beklagten zur Zahlung von Kinderzulagen
für den Fall, dass ihm solche vom Arbeitgeber ausgerichtet werden.
Wie wird der Eintritt der Bedingung abgeklärt?
Meistens im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens, für verwickelte Fälle muss der
Kläger den Eintritt mit einer neuen Klage feststellen lassen.
Kann ein Richter sein Urteil korrigieren?
Grundsätzlich ist der Richter an sein Urteil gebunden. Es gibt jedoch verschiedene
Ausnahmen:
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es bestehen verschiedene nicht devolutive Rechtsmittel und sonstige Rechtsbehelfe,
durch welche der Richter zu einer neuen Beurteilung der von ihm entschiedenen Sache
veranlasst werden kann
auch besteht die Möglichkeit durch Erläuterungen das unklare, unvollständige oder mit
offensichtlichen Unrichtigkeiten behaftete Urteil zu korrigieren.
Aufgrund veränderter Umstände kann in einem sog. Abänderungsprozess das Urteil den
veränderten Umständen angepasst werden
Nach der Kassation einer oberen Instanz die Neubeurteilung
Was sind Urteilssurrogate?
Das sind bestimmte Prozesshandlungen, die den Prozess in jedem Verfahrensstadium
ohne Urteil zum Abschluss bringen.
In Frage kommen die:
Klaganerkennung durch den Beklagten
Der Klagrückzug durch den Kläger
Und der gerichtliche Vergleich
Was bewirken die Urteilssurrogate?
Die Urteilssurrogate bewirken als solche den Eintritt der materiellen Rechtskraft.
Wann wird der Prozess formell beendet?
Erst durch den Abschreibungsbeschluss durch welchen das Gericht das Urteilssurrogat
zu Protokoll nimmt, allfällige Kosten festsetzt und die Klage mit deklaratorischer Wirkung
als erledigt erklärt.
Was ist eine Klaganerkennung?
Eine Klaganerkennung ist eine, auf das Rechtsbegehren gerichtete, einseitige Erklärung
der Beklagten Partei, dass sie die Klage anerkenne.
Sie kann sich auf das gesamte Rechtsbegehren beziehen oder in Form eines
Teilabstandes nur auf einen Teil desselben.
Was bedeutet die rechtliche Doppelnatur des Klagrückzuges?
Das bedeutet, dass er einerseits ein privatrechtliches Rechtsgeschäft ist und
andererseits eine prozessuale Handlung.
Was ist die Wirkung der Klagenerkennung?
Sie hat die gleiche Wirkung wie das die Klage gutheissende Urteil. Sie bewirkt also die
materielle Rechtskraft und somit die Vollstreckbarkeit.
Was ist die Wirkung des Klagrückzuges?
Dem Klagrückzug kommt in der Regel die gleiche Rechtskraft zu, wie einem Sachurteil,
das die Klage abweist. Auf die erneut eingereichte Klage darf das Gericht also nicht
mehr eintreten wegen der res iudicata.
Gibt es Ausnahmen von diesem Grundsatz und wenn ja, dann nenne die Fälle, in
denen der Kläger seine Klage ohne Rechtsverlust zurückzieht und später neu
einreichen kann?
Es gibt 4 mögliche Fallkonstellationen:
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• die Rechtskraftwirkung der Abstandserklärung tritt erst nach Eintritt der
Rechtshängigkeit ein
• nach einzelnen ZPOs bis zu einem bestimmten Verfahrensstadium oder jederzeit
mit Einwilligung der Gegenpartei
• wenn die eingereichte Klage unter einem prozessualen Mangel leidet, der einem
Sachurteil entgegensteht, dann kann die Klage unter Vorbehalt ihrer späteren
Wiedereinbringung („angebrachtermassen“) zurückgezogen werden.
• Mit dem Klagrückzug „zur Zeit“, wenn der Kläger zum Ausdruck bringt, dass er
die Klage nur mangels Fälligkeit zurückzieht und dem tatsächlich so ist, also eine
Abweisung zur Zeit erfolgt wäre.
Unterliegt die Abstandserklärung der Anfechtung wegen Willensmängeln?
Ja. Es müssen jedoch zwei verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden.
Falls die Abstandserklärung das Prozessverfahren von Gesetzes wegen beendet und
1. noch kein Abschreibungsentschluss ergangen ist, dann entscheidet der Richter im
gleichen Verfahren
2. schon ein Abschreibungsbeschluss ergangen ist und diesem als solchem formelle
und materielle Rechtskraft erwächst, dann ist die Anfechtung durch Rechtsmittel gegen
den Abschreibungsbeschluss geltend zu machen.
Was ist ein gerichtlicher Vergleich?
Der gerichtliche Vergleich ist ein zweiseitig verpflichtender Vertrag, mit welchem sich die
Parteien zur Beseitigung des Streites oder der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis
durch gegenseitiges Nachgeben einigen.
Besitzt der gerichtliche Vergleich dieselbe doppelte Rechtsnatur wie der
Klagrückzug oder die Klaganerkennung?
Ja, auch der gerichtliche Vergleich ist ein privatrechtliches Rechtsgeschäft und eine
prozessuale Vereinbarung.
In welcher Form hat der gerichtliche Vergleich zu erfolgen?
Das bestimmt sich nach dem massgeblichen Prozessrecht und nicht nach dem
Privatrecht.
Durchwegs ist der gerichtliche Vergleich möglich indem der Vergleichstext im
Gerichtsprotokoll festgehalten wird oder indem der unterschriebene Text dem Gericht
zugestellt wird.
Was ist die Wirkung des gerichtlichen Vergleichs?
Der gerichtliche Vergleich entfaltet materielle Rechtskraft, ist vollstreckbar und führt zur
Beendigung des Prozesses.
Kann eine Partei vom gerichtlichen Vergleich zurücktreten?
Nein, der Rücktritt ist ausgeschlossen, er führt zur definitiven Beendigung des Streites.
Welchen Beendigungsgrund gibt es sonst noch?
Z.B. die Gegenstandslosigkeit des Prozesses. Diese kann auf zwei verschiedene Arten
vorkommen:
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1. wenn der Streitgegenstand oder
2. das Rechtsschutzinteresse des Klägers nach Eintritt der Rechtshängigkeit wegfällt.
Nenne weitere Erledigungsgründe:
Des Weiteren kann die Unterlassung gewisser dem Kläger zu Beginn des Verfahrens
obliegender Prozesshandlungen zur Erledigung des Prozesses ohne Urteil führen.
1. Allgemein bei Nichtleistung des Kostenvorschusses oder der Kaution
2. Bei Unterlassung die wegen formellen Mängeln zurückgewiesene Klage innert der
gesetzten Nachfrist zu verbessern (in BS ergeht das Urteil dann gestützt auf die
mangelhafte Rechtsschrift).
3. U.U. wenn im schriftlichen Verfahren die ausnahmsweise zulässige nachträgliche
Begründung nicht eingereicht wird.
§ 20 Grundsätze der Rechtsmittel
Was sind Rechtsmittel?
Prozessuale Rechtsmittel, die der Überprüfung und allfälligen Verbesserung des Urteils
auf Antrag einer Partei dienen. Damit können fehlerhafte Entscheidungen, wie sie
angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit immer wieder vorkommen, korrigiert
werden.
Was sind die Nachteile der Rechtsmittel?
Verlängerung und Verteuerung der Verfahren
Durch was zeichnen sich ordentliche Rechtsmittel v.a. aus?
Durch die gesetzliche Suspensivwirkung
Wann kommt einem Rechtsmittel Suspensiveffekt zu?
Wenn es von Gesetzes wegen die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides,
d.h. die Durchsetzbarkeit der im Dispositiv enthaltenen staatlichen Anordnung mit
staatlichem Zwang bis zur erneuten Beurteilung hemmt.
Wann spricht man von einem vollkommenen Rechtsmittel?
Wenn mit einem Rechtsmittel sowohl in der Feststellung des Sachverhalts als auch in
der Rechtsanwendung alle Mängel geltend gemacht werden können.
Wann spricht man von einem unvollkommenen Rechtsmittel?
Wenn mit einem Rechtsmittel lediglich die beschränkte Überprüfung des angefochtenen
Entscheids möglich ist.
Stellen ordentliche Rechtsmittel in der Regel vollkommene oder unvollkommene
Rechtsmittel dar?
Vollkommene, ausserordentliche Rechtsmittel i.d.R. unvollkommene
Nenne ein Beispiel für ein vollkommenes Rechtsmittel!
Kantonalrechtliche Berufung (Appellation).
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Wann kommt einem Rechtsmittel Devolutiveffekt zu?
Wenn durch das Einlegen des Rechtsmittels die Streitsache von einer unteren (iudex a
quo) an eine höhere Instanz (iudex ad quem) zur Beurteilung gelangt.
Welches der nachfolgend genannten Rechtsmittel ist kein devolutives
Rechtsmittel?
• Appellation
• Kantonalrechtliche Beschwerde
• Revision
• Erläuterung
• Zivilrechtliche Berufung ans Bundesgericht
• Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht
Revision und Erläuterung
Was unterscheidet das reformatorische vom kassatorischen Rechtsmittel?
Beim reformatorischen Urteilt die obere Instanz (iudex ad quem) selbst in der Sache,
beim kassatorischen Rechtsmittel wird das angefochtene Urteil lediglich aufgehoben
(kassiert) und im Sinne der Erwägung der oberen Instanz zur Neubeurteilung an das
untere Gericht zurückgewiesen.
Können die Parteien bereits vor Anhebung des Prozesses auf ordentliche
Rechtsmittel verzichten?
Im Geltungsbereich der Dispositionsmaxime ja. Ein derartiger Verzicht liegt
insbesondere vor, wenn die Parteien vereinbaren, allfällige spätere Streitigkeiten nicht
vor dem ordentlichen Richter, sondern vor einem Schiedsgericht auszutragen.
Was gilt im Bereich der Offizialmaxime?
Ein Verzicht ist unbeachtlich.
Was gilt für die ausserordentlichen Rechtsmittel und warum?
Ein Verzicht auf ausserordentliche Rechtsmittel ist generell ausgeschlossen und
unbeachtlich. Dies, weil mit diesen Rechtsmitteln jeweils gravierende Mängel geltend
gemacht werden können, deren Existenz vor Erlass des Urteils unter Umständen gar
nicht erkennbar sind. Der Verzicht käme einer übermässigen Beschränkung der
Persönlichkeit gleich oder könnte gar sittenwidrig sein. (vgl. ZGB 27 II, OR 20 I).
Bis wann kann in BS, bis wann in BL das Rechtsmittel zurückgezogen werden?
BS: Bis zur Urteilsfällung
BL: Der Rückzug ist bereits nach Beginn der Appellationsverhandlung ausgeschlossen.
Was besagt das Verbot der reformatio in peius?
Nach dem sog. Verbot der reformatio in peius, die sich aus der Dispositionsmaxime
ergibt, darf diejenige Partei die das Rechtsmittel ergreift (Rechtsmittelkläger)
grundsätzlich durch das Urteil der Rechtsmittelinstanz nicht schlechter gestellt werden
als durch den angefochtenen Entscheid.
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Gilt das Verbot der reformatio in peius auch im Bereich der Offizialmaxime?
Nein.
Was sind die Voraussetzungen der Rechtsmittel?
• Die Partei die ein Rechtsmittel ergreift, darf nicht gültig verzichtet haben
• Form:
o Richtige Bezeichnung
o Stellung eines Rechtsbegehrens
o Begründung des Rechtsbegehrens
o Nennung der Beweismittel
o Unterschrift
• Frist:
o Einreichung innert der massgeblichen Rechtsmittelfrist
• Instanz:
o Einreichung bei der zuständigen Instanz
• Anfechtungsobjekt:
o Taugliches Anfechtungsobjekt
• Rüge:
o Rüge, welche für das betreffende RM zur Verfügung steht
• Beschwer:
o Partei muss durch angefochtenes Urteil beschwert sein
(schützenswertes Interesse).
• Legitimation:
o Die Partei muss zur Einlegung des RM legitimiert sein.
Was kann die Rechtsmittel einlegende Partei tun, wenn die obere kantonale
Instanz wegen einer unrichtigen Bezeichnung des Rechtsmittels einen
Nichteintretensentscheid erlässt?
Es kann u.U. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Verbots des
überspitzten Formalismus geführt werden.
Nach was bestimmt sich, ob das Rechtsmittel beim iudex a quo oder beim iudex
ad quem einzureichen ist?
Nach dem massgeblichen Prozessrecht.
Kann in BS ein Urteil des gewerblichen Schiedsgerichts mit der Appellation
angefochten werden?
Nein, es stellt kein taugliches Anfechtungsobjekt dar. Welche Voraussetzungen der
angefochtene Entscheid aufweisen muss, bestimmt sich nach den jeweiligen
gesetzlichen Voraussetzungen.
Was passiert wenn eine Rüge geltend gemacht wird, für welche das betreffende
Rechtsmittel nicht zur Verfügung steht (z.B. wenn bei der Willkürbeschwerde
überspitzter Formalismus geltend gemacht wird)?
Auf das Rechtsmittel wird grundsätzlich nicht eingetreten.
Zwischen welchen Arten der Beschwer unterscheidet man?
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Formelle und materielle Beschwer
Was wird unter formeller Beschwer verstanden?
Die Diskrepanz zwischen dem Parteiantrag und der im Dispositiv bzw. Teilen des
Urteils, welche der Rechtskraft zugänglich sind enthaltenen Entscheidung.
Ist derjenige beschwert, der auf Abweisung der Klage beantragt, das Gericht
jedoch auf Nichteintreten bekennt?
Ja, er ist formell beschwert, denn er hat als Beklagter ein schützenswertes Interesse
daran, über den streitigen Anspruch ein Sachurteil zu erhalten und nicht in einem neuen
Verfahren mit der gleichen Klage belangt zu werden.
Ist die formelle Beschwer stets Zulässigkeitsvoraussetzung?
Ja. Fehlt dies, so wird auf das Rechtsmittel nicht eingetreten.
Wann liegt materielle Beschwer vor?
Wenn der Rechtsmittelkläger, auch wenn seinen Anträgen entsprochen wurde, durch
das angefochtene Urteil in seiner Rechtsposition belastet wird und einen Rechtsnachteil
erleidet.
Was schliesst gewöhnlich die Einlegung eines Rechtsmittels aus; materielle
Beschwer ohne formelle Beschwer oder formelle Beschwer ohne materielle
Beschwer?
Materielle Beschwer ohne formelle Beschwer.
Zur Einlegung eines Rechtsmittels ist grundsätzlich nur wer legitimiert?
Grundsätzlich nur die am unterinstanzlichen Verfahren beteiligten Haupt- und allenfalls
Nebenparteien.
Wann können ausnahmsweise auch Dritte legitimiert sein?
Sofern ihre Rechtsposition durch den Entscheid berührt wird, so z.B. der Dritte, der sich
in einem Vaterschaftsprozess einer Blutprobe unterziehen muss, oder der Armenanwalt,
der die Höhe der Vergütung anficht.
§ 21 Rechtsmittel des kantonalen Rechts
Nenne die kantonalen Rechtsmittel!
Es gibt:
die Appellation
die kantonalrechtliche Beschwerde
die Revision
die Berichtigung und Erläuterung
und weitere kantonale Rechtsmittel in BS wie der Rekurs oder die Aufsichts- oder
Dienstbeschwerde
Was ist die Appellation?
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Die Appellation ist ein ordentliches, vollkommenes Rechtsmittel mit Devolutiv- und
Suspensiveffekt. In der Regel ist es reformatorisch und nicht kassatorisch.
Was ist die sog. Anschlussappellation?
Anschlussappellation wird genannt, wenn sich die Gegenpartei der Appellation
(Appellat) des Appellanten anschliesst. (ZPO BS 220 IV)
Was ist der Sinn einer Anschlussappellation?
Durch die Anschlussappellation geht das Verbot der „reformatio in peius“ verloren. Die
Anschlussappellation teilt jedoch das Schicksal der Appellation im Falle des Rückzugs,
jedoch nur bis zu Beginn der Hauptverhandlung (ZPO BS 232)
Wann ist die Anschlussappellation spätestens in BS einzureichen, und wann in
BL?
In BS bis zum Aktenschluss (ZPO BS 220 IV) beim iudex a quo und in BL innert der für
die Hauptappellation massgeblichen Hauptfrist (meistens 10 Tage).
Was bezweckt die Anschlussappellationsfrist?
Nur die Festlegung des Endtermins. Eine Anschlussappellation vor Beginn der Frist ist
also gültig.
Wer ist zur Appellation befugt?
In erster Linie die Hauptparteien. Daneben auch noch die Rechtsnachfolger,
Streitgenossen, Contumax und die Nebenparteien (allerdings nicht gegen den
ausdrücklichen Willen der Hauptpartei).
Was sind die Voraussetzungen der Appellation?
Es muss:
ein appellables Urteil vorliegen (in BS Urteile des Zivilgerichts)
die Appellationserklärung muss form- und fristgerecht bei der zuständigen Behörde
eingereicht worden sein
die Appellationssumme bzw. in BS und BL der quantitative Beschwer muss erreicht
worden sein.
Welche Urteile sind in BS appellabel und welche in BL?
In BS sind nur Urteile der 5er-Kammer des Zivilgerichts und in BL auch Urteile des
Bezirksgerichtspräsidenten als Einzelrichter, gegen Urteile des Ausschusses des
Bezirksgerichtes wie auch Urteile des Bezirksgerichtes (alle mit gewissen gesetzlichen
Einschränkungen).
Sind nur Sach- oder auch Prozessurteile appellabel?
Sowohl als auch, im Allgemeinen jedoch nur Endurteile, sowie gegen Zwischenurteile
über die Zuständigkeit des Gerichts.
Die neuere Praxis lässt die Appellation auch gegen Zwischenurteile über gewisse
weitere Prozessvoraussetzungen zu.
Sind Prozessleitende Verfügungen appellabel?
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Nein, sie können nur mittelbar, nämlich durch Appellation gegen das ergangene
Zwischen- oder Endurteil angefochten werden, soweit diese nicht ausnahmsweise der
selbstständigen Beschwerde unterliegen.
Kann sich die Appellation auch nur gegen einzelne Teile des erstinstanzlichen
Urteilsdispositivs richten?
Ja, jedoch kann der Kostenentscheid nicht separat mittels der Appellation angefochten
werden, sondern nur mit der Beschwerde.
Wie viele Tage beträgt die Appellationsfrist in der Regel?
In der Regel in BS und BL 10 Tage. Ausnahmen sind zum Beispiel einige Verfahren des
SchKG (5 Tage) und z.B. das beschleunigte Verfahren (3 Tage).
Ist die Appellationsfrist erstreckbar?
Nein, es handelt sich somit um eine Verwirkungsfrist.
Was ist nach Ablauf der Appellationsfrist eventuell möglich?
In BS sowie in BL eventuell die Wiedereinsetzung (ZPO BS 34b IV).
Wann beginnt die Appellationsfrist zu laufen?
Am folgenden Tag der (vollständigen) schriftlichen oder mündlichen Urteilseröffnung
(ZPO BS 222)
Was geschieht in Bezug auf die Appellationsfrist mit Einreichung einer
Beschwerde?
Dann wird die Appellationsfrist aufgehoben und beginnt erneut nach einer eventuellen
Abweisung der Beschwerde (ZPO BS 222 II).
In welcher Form hat die Appellationserklärung zu erfolgen?
In BS schriftlich zu Händen des Zivilgerichts (ZPO BS 225 I), in BL mündlich oder
schriftlich bei der Kanzlei des Gerichts, dessen Urteil angefochten wird. In BL ist auch
die unmittelbar nach Abschluss der Verhandlung vor den Schranken zu Protokoll
gegebene Appellationserklärung gültig.
Nach was berechnet sich die quantitative Beschwer?
Sie berechnet sich nach dem Unterschied zwischen dem von der Partei im Prozess
zuletzt gestellten Rechtsbegehren und dem angefochtenen Urteil. Will eine Partei also
5000 SFr und erhält nur 2000 SFr zugesprochen, so beträgt ihre quantitative Beschwer
nur 3000 Sfr.
Was ist die erforderliche Beschwer der Summe nach?
In BS mehr als 8'000 SFr (ZPO BS 220 I), in BL mehr als 2'000 SFr.
Was ist, wenn die Streitsumme unbestimmt ist?
Dann steht die Appellation ebenfalls offen. Darunter fallen in erster Linie nicht
vermögensrechtliche Streitigkeiten (ZPO BS 220).
57

Wie sieht es mit Entscheiden der 5er-Kammer des Zivilgerichts wegen Verletzung
der Vorschriften über die Zuständigkeit aus?
Ebenfalls ohne Vorliegen der Appellationssumme, auch summa gravaminis genannt, der
Appellation geöffnet (ZPO BS 220 II).
Wie sieht es mit Entscheiden der 3er-Kammer des Zivilgerichts wegen Verletzung
der Vorschriften über die Zuständigkeit aus?
Entscheiden der 3er Kammer sind nicht appellabel (Der Wortlaut „Zivilgericht“ in ZPO
BS 220 I bezeichnet gemäss GOG-BS 27 nur die 5er-Kammer).
Welche Wirkungen hat die Appellation?
Devolutiv- und Suspensiveffekt.
Wer bewilligt die Appellation?
In BS zuerst der Präsident der erkennenden Zivilrechtskammer (ZPO BS 225 I i.V.m
226). Gegen dessen Entscheid ist die Anrufung der Kammer möglich, danach die
Beschwerde innert 10 Tagen (ZPO BS 230). Darüber entscheidet dann endgültig das
Appellationsgericht in freier Kognition.
Was ist der sog. Aktenschluss?
Der Aktenschluss ist die Vorladung auf die Zivilgerichtsschreiberei. Auf diesen Termin
werden alle Akten des erstinstanzlichen Verfahrens zusammengestellt und für den
Übergang zur nächsten Instanz bereit gemacht (ZPO BS 227).
Was passiert, wenn die eventuell verfügte Kostenvorschusspflicht, also
Deposition oder Sicherstellung der Kosten, nicht erfüllt wird?
Dann fällt die Appellation dahin (ZPO BS 229 III).
Wann ist das Gesuch um unentgeltliche Kostenführung vom Appellaten
spätestens einzureichen?
Spätestens mit den Appellationsanträgen (ZPO BS 229 IV).
Wer entscheidet über das Gesuch?
der instruierende Appellationsgerichtspräsident unter Anwendung der erstinstanzlichen
Grundsätze (ZPO BS 229 V).
Wer entscheidet in BS, wer in BL über die Zulässigkeit der Appellation?
BS: Der Präsident der erkennenden Zivilgerichtskammer (ZPO BS 226)
BL: Obergerichtspräsident, der erstinstanzliche Richter hat lediglich den zu
hinterlegenden Kostenvorschuss zu bestimmen.
Was steht dem Appellanten in BS offen, wenn die Zulassung der Appellation
verweigert wird?
Die Anrufung der Kammer (ZPO BS 230) (empfiehlt sich innert 10 Tagen, jedoch keine
ausdrückliche Vorschrift). Gegen den die Appellation ebenfalls verweigernden
Kammerentscheid kann der Appellant innert 10 Tagen Beschwerde führen (ZPO BS
230), worauf das Appellationsgericht mit freier Kognition endgültig über die Zulassung
der Appellation entscheidet.
58

Muss das Appellationsgericht die Zulässigkeit der Appellation nochmals prüfen,
auch wenn diese von der ersten Instanz als Zulässig erklärt wurde?
Ja, von Amtes wegen.
Was passiert nach der Zulassung der Appellation?
Beide Parteien werden auf die Zivilgerichtsschreiberei zum sog. Aktenschluss geladen.
Auf diesen Termin stellt das Zivilgericht sämtliche Akten des erstinstanzlichen
Verfahrens zusammen und macht sie für den Übergang an die obere Instanz bereit.
Was können die Parteien anlässlich des Aktenschlusses kontrollieren?
Ob die Akten vollständig und das Protokoll über die mündlichen Verhandlungen,
namentlich die Hauptverhandlung richtig ist und entsprechende Berichtigungen und
Ergänzungen beantragen, über welche das Zivilgericht entscheidet (ZPO BS 227)
Was ist die Kostendeposition?
Die Deponierung der ausserordentlichen und ordentlichen Kosten, die das Gericht dem
Appellant auferlegt. Dies bis zum Aktenschluss bei der Gerichtskasse; ansonsten fällt
die Appellation dahin (ZPO BS 229 III)
Auch für die Gerichtskosten des Appellationsverfahrens besteht eine
grundsätzliche Kostenvorschusspflicht. Nach welchen Grundsätzen?
Erstinstanzliche Grundsätze (ZPO BS 229)
Wann hat der Appellant in BS seine Anträge spätestens einzureichen?
Innert dreissig Tagen seit Aktenschluss (ZPO BS 232a)
Was passiert in BS und BL, wenn der Appellant keine Anträge stellt?
Es gelten die im unterinstanzlichen Urteil gestellten Anträge (ZPO BS 232a).
Was passiert mit den Anträgen des Appellanten?
Diese werden samt allfälligen Begründungen vom instruierenden
Appellationsgerichtspräsidenten, der i.d.R. mit dem Referenten identisch ist, der
Gegenpartei unter Ansetzung einer erstreckbaren Frist zur Vernehmlassung und zur
Einreichung von Gegenanträgen zugestellt (ZPO BS 232b I).
Gilt die Eventualmaxime auch im Verfahren vor dem Appellationsgericht?
Ja, in BS und BL.
In welcher Weise erleidet der Konzentrationsgrundsatz indessen auch im
Appellationsverfahren gewisse Einschränkungen?
In gleicher Weise, wie sie bereits für den erstinstanzlichen Prozess vorgesehen sind
Was heisst das konkret?
Die Parteien dürfen auch vor Appellationsgericht neue Tatsachen und Beweismittel
vorbringen, seien es echte Noven, die erst nachträglich eingetreten sind oder unechte
Noven, die den Parteien im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht bekannt waren und
ihr auch nicht bekannt sein konnten, oder für deren Vorbringen kein Anlass bestand.
59

Wann sind Noven im zweitinstanzlichen Verfahren in BS spätestens einzureichen?
Spätestens beim Aktenschluss, wenn sie der Partei erst später zur Kenntnis kommen,
baldmöglichst, spätestens aber am dritten Tag vor der Verhandlung (ZPO BS 237 II)
Wann sind Noven im zweitinstanzlichen Verfahren in BL spätestens einzureichen?
Die ZPO BL enthält keine ausdrückliche Vorschrift. Die Praxis wendet die Vorschriften
des erstinstanzlichen Verfahrens analog an.
Was heisst das konkret?
Noven müssen grundsätzlich zu Beginn der Appellationsverhandlung geltend gemacht
werden. Kommen die Noven der betreffenden Partei erst im Laufe des Verfahrens zur
Kenntnis, so müssen sie grundsätzlich sofort geltend gemacht werden.
Wer entscheidet in BS über die Zulassung der Noven?
Der instruierende Appellationsgerichtspräsident.
An wen und mit welchem Mittel kann die beschwerte Partei in BS die
prozessleitende Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten weiterziehen?
In analoger Anwendung von ZPO BS 82a bis zum Ablauf des dritten Tages vor der
Verhandlung mittels Rekurs an die Kammer des Appellationsgerichts
Wann ist das Urteil in BL schriftlich zu eröffnen?
Wenn gegen das Urteil zivilrechtliche Berufung an das BGer geführt werden kann (OG
51 I lit. d)
Wie wird die kantonalrechtliche Beschwerde in gewissen Kantonen auch
genannt?
Nichtigkeitsbeschwerde oder Kassationsbeschwerde
Was sind die Merkmale der Beschwerde?
• Ausserordentlich
• Unvollkommen
• Devolutiv
• Meistens subsidiär
• Ohne Suspensivwirkung
• Dient dazu die sog. Nichtigkeitsgründe zu rügen.
Ist eine Anschlussbeschwerde nach den Rechten von BS und BL
ausgeschlossen?
Ja; der Beschwerdegegner muss selber fristgemäss Beschwerde erheben, um eine
Abänderung des angefochtenen Entscheids zu seinen Gunsten zu erwirken.
Unterliegen der Verfahrensmangelbeschwerde in BS die Urteile aller
Spruchkörper?
Ja (ZPO BS § 242(1) Ziff. 1), also auch die Kammerurteile, gegen die die Appellation
offen steht.
60

Wer ist zur Beschwerde legitimiert?
Die Haupt- und Nebenparteien des erstinstanzlichen Verfahrens. Es gelten die gleichen
Grundsätze wie bei der Appellation. Ausnahmsweise sind auch Dritte zur Beschwerde
zugelassen, wenn sie vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt werden, so z.B.
der Armenanwalt hinsichtlich des ihm verweigerten Anwaltshonorars.
Wann können in BS Urteile der Kammer mit Willkürbeschwerde angefochten
werden?
Wenn sie nicht appellabel sind (ZPO BS 242 1 Ziff. 2)
Sind grundsätzlich auch Zwischenentscheide beschwerdefähig?
Nein, grundsätzlich nur Endentscheide. Dieser Grundsatz wird in der BS Praxis jedoch
in zahlreichen Fällen durchbrochen, welche den Begriff des Endurteils weit auslegt. Ein
beschwerdefähiger Entscheid liegt bereits dann vor, wenn durch den erstinstanzlichen
(Zwischen-)entscheid wesentliche prozessuale Rechte der Parteien endgültig
geschmälert oder vernichtet würden.
Wann kann in BS gegen Zwischenurteile auch noch Beschwerde geführt werden?
Wenn andernfalls direkt das BGer mittels staatsrechtlicher Beschwerde angerufen
werden könnte (Verfahrensökonomie)
Die kantonalrechtliche Beschwerde setzt voraus:
1. Beschwerdefähiges Urteil
2. tauglicher Beschwerdegrund und
3. Beschwer
Was sind die tauglichen Beschwerdegründe?
Verfahrensmangel
Willkür
Verletzung der Vorschriften über die Zuständigkeit
Bewilligung oder Verweigerung der Vollstreckung auswärtiger Urteile
Was ist ein Verfahrensmangel (error in procedendo)?
Ein Verfahrensmangel liegt vor, wenn der Richter gegen geschriebene oder
ungeschriebene Verfahrensnormen verstösst.
Welcher ist der häufigste Verfahrensmangel?
Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Der Verfahrensmangel muss i.d.R. wesentlich sein. Gilt dies auch für die
Verletzung des rechtlichen Gehörs?
Entsprechend der Praxis des BGer NEIN!. Hier ist demnach belanglos, ob bei
Einräumung des rechtlichen Gehörs der Entscheid anders ausgefallen wäre.
Welche Beschwerdegründe sind bei der kantonalen Beschwerde tauglich?
Es kommen nur 4 taugliche Gründe in Frage:
Ein Verfahrensmangel (error in procedendo)
61

Willkür
Verletzungen der Vorschriften über die Zuständigkeit (ausser bei Kammerentscheiden)
Bewilligung oder Verweigerung der Vollstreckung von auswärtigen (und Baselstädtischen)
Urteilen
Wie wird die Beschwerde gegen Willkür noch genannt?
error in iudicando. Diese Art der Beschwerde stellt in BS den wichtigsten
Beschwerdegrund dar.
Kann die kantonale Willkürbeschwerde auch gegen appellable Urteile geführt
werden?
Nein. Sie ist zur Appellation subsidiär.
Wann ist ein Urteil willkürlich?
Wenn es qualifiziert unrichtig ist, d.h. schlechthin unhaltbar und somit gegen klares
Recht verstösst. Sie ist auch bei Ermessensüberschreitung des Richters möglich.
Gegen was kann sich die kantonale Willkürbeschwerde beim Kostenentscheid
richten?
Sowohl gegen die Höhe der Gerichtsgebühr und der bezifferten Parteientschädigung,
als auch gegen die Verurteilung der ordentlichen und ausserordentlichen
Gerichtskosten.
Bei welchen drei Arten von Urteilen beurteilt das Appellationsgericht
Beschwerden ohne Beschränkung auf Willkür, also in freier Kognition?
In freier Kognition urteilt das Appellationsgericht bei (§2242a ZPO BS):
Entscheidungen des Zivilgerichtspräsidenten betreffend die Erstreckung von Miet- und
Pachtverhältnissen
Entscheidungen des Zivilgerichtspräsidenten betreffend die Gewährung des
Gegendarstellungsrechtes
Urteilen des gewerblichen Schiedsgerichtes bei einer Beschwer von über 8'000 SFr.
Wie wird diese in freier Kognition stattfindende Anfechtung von Urteilen noch
genannt?
Diese Anfechtungen mittels der Beschwerde werden noch „kleine Appellation“ genannt.
Bei welchen Gerichten in BS ist die kantonale Beschwerde und nicht die
Appellation bei Verletzung der Vorschriften über die Zuständigkeit möglich?
Bei allen, ausser bei Kammerentscheiden, wo die Appellation zulässig ist, jedoch ohne
erforderliche Beschwer.
Wer entscheidet in BS über die Bewilligung oder die Verweigerung der
Vollstreckung auswärtiger Urteile?
Der Zivilgerichtspräsident.
Was sind die Voraussetzungen für die kantonalrechtliche Beschwerde?
Das sind die folgenden drei Voraussetzungen:
beschwerdefähiges Urteil
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tauglicher Beschwerdegrund
Beschwer (nicht in bestimmter Höhe)
Wann liegt die erforderliche Beschwer vor?
Immer dann, wenn eine Partei mit ihren Rechtsbegehren nicht vollständig
durchgedrungen ist.
Welche Wirkungen hat die kantonalrechtliche Beschwerde?
Da es sich um ein ausserordentliches Rechtsmittel handelt, kommt der Beschwerde kein
Suspensiveffekt zu, §243(3) ZPO BS.
Auf Gesuch hin kann jedoch die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides vom
Richter aufgeschoben werden.
Wie lange dauert die Beschwerdefrist, d.h. innert welchem Zeitraum muss die
Beschwerde eingereicht werden?
Innert 10 Tagen, §243(1) ZPO BS.
Wann beginnt die Beschwerdefrist?
Am Tag nach der Eröffnung des Urteils.
Ist die Beschwerde an eine bestimmte Form gebunden?
Ja, die Beschwerde ist schriftlich einzureichen, §243(1) ZPO BS.
Was muss die Beschwerde inhaltlich erfüllen?
Die Beschwerde muss neben dem Antrag auch eine substantiierte Begründung und da
es sich um ein ausserordentliches meist unvollkommenes Rechtsmittel handelt muss die
Beschwerdeschrift auch im Einzelnen aufführen, inwiefern es sich um einen
Verfahrensmangel, Willkür etc. handelt.
Sind Noven im Beschwerdeverfahren zulässig?
Nein, da beurteilt werden soll, ob das Gericht auf der Grundlage der ihm vorliegenden
Sachlage die Sache richtig beurteilt hat.
Muss bei der Beschwerde der Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss leisten?
Ja, dieser wird gerichtlich festgesetzt, §242(3) ZPO BS.
Wie erfolgt der Beschwerdeentscheid?
In BS in der Regel kassatorisch und nur ausnahmsweise reformatorisch, in BL nur
ausnahmsweise kassatorisch und in der Regel reformatorisch.
Was ist die Revision?
Die Revision ist ein ausserordentliches, subsidiäres, unvollkommenes, kassatorisches
und nicht devolutives Rechtsmittel ohne Suspensiveffekt durch welches ein, durch ein
rechtskräftiges Urteil erledigter, Zivilprozess wegen bestimmter schwerer Mängel, den
sog. Revisionsgründen, NEU durchgeführt werden kann.
Wer ist zur Revision legitimiert?
Die an dem seinerzeitigen Verfahren beteiligten Haupt- und Nebenparteien.
63

Was sind die Voraussetzungen für eine Revision?
Es gibt zwei Voraussetzungen:
Ein revisionsfähiges Urteil
Und ein Revisionsgrund
Was ist das Anfechtungsobjekt der Revision?
Das rechtskräftige Urteil einer unteren oder oberen kantonalen Instanz.
Welche Revisionsgründe gibt es?
Es gibt zwei Revisionsgründe:
Wenn mittel eines strafrechtlich festgestellten Vergehens auf das Urteil eingewirkt wurde
(revisio propter falsa)
Wenn Urkunden von entscheidender Bedeutung aufgefunden wurden (revisio propter
nova)
Welche Voraussetzungen gibt es in Hinsicht auf die revisio propter falsa?
Es muss ein rechtskräftiges entsprechendes Strafurteil vorliegen und es muss ein
Kausalzusammenhang bestehen.
Welche Voraussetzungen gibt es für die revisio propter nova?
Die neu aufgefundene Urkunde muss zum Zeitpunkt des Urteils schon existiert haben
(echte Noven sind also nicht zulässig) und es darf den Revisionskläger kein
vorwerfbares Versäumnis treffen. Drittens müsste sich die Urkunde auf das Ergebnis
des Prozesses positiv ausgewirkt haben, d.h. es muss für eine prozessrelevante
Tatsache aufgeführt werden und beweistauglich sein.
Welche Fristen sind bei der Revision zu beachten?
Die relative und die absolute Frist.
Was ist die relative Frist und wie lange ist diese?
Die relative Frist ist die Frist, die mit Auffinden neuer Urkunden oder der Kenntnisnahme
vom rechtskräftigen Urteil beginnt. Sie dauert in BS 1 und in BL 3 Monate.
Was ist die absolute Frist und wann beginnt diese?
Nach dieser Zeit kann trotz dem vorliegen eines Revisionsgrundes keine Revision mehr
eingereicht werden.
In BS beträgt die absolute Frist bei Strafurteilen 10 und bei neuen Urkunden 5 Jahre in
BL in beiden Fällen 5 Jahre.
In BS beginnt die Frist mit der formellen Rechtskraft des angefochtenen Urteils, in BL
mit der Urteilsfällung.
Zwischen welchen beiden Revisionsurteilen kann man unterscheiden?
Zwischen dem iudicium rescidens und dem iudicium rescissorium. Ersteres spricht sich
über das Revisionsurteil aus, Das iudicium rescissorium ist das neue Urteil in der Sache
selber.
Was ist der Unterschied zwischen einer Berichtigung und einer Erläuterung?
64

Bei der Berichtigung wird ein das Urteil Rechnungs- oder Sinnentstellender Fehler oder
ein von der Beratung offensichtlich abweichendes Urteil vom Gericht auf Antrag oder
von Amtes wegen berichtigt.
Bei der Erläuterung wird ein unklares Urteil klargestellt, insbesondere dann, wenn das
Urteilsdispositiv zweideutig ist.
Wie nennt man Rechnungs- oder sinnentstellende Fehler?
Diese Fehler werden Kanzleifehler genannt.
Dürfen gerichtliche Vergleiche durch eine Erläuterung klargestellt werden?
Nein, es sei denn, sie bedürfen zu ihrer Gültigkeit der gerichtlichen Genehmigung (z.B.
Vergleich über die Nebenfolgen der Scheidung).
Welche Frist gilt für das Erläuterungsbegehren?
Dieses Begehren ist an KEINE Frist gebunden.
Welches Verfahren und welche Formvorschriften gelten für das
Erläuterungsverfahren?
BS enthält keine Regelung, die Rechtsunsicherheit sollte jedoch so schnell wie nur
möglich beendet werden. In BL ist das Begehren schriftlich einzureichen.
Zwischen welchen prozessleitenden Verfügungen wird unterschieden beim
Rekurs gegen Verfügungen des Instruktionsrichters?
Zwischen solchen, wo der Instruktionsrichter in eigener Kompetenz entscheidet und
sonstigen wobei bei den sonstigen unterschieden wird, ob sie sich auf den formellen
Gang des Prozesses beziehen (Ansetzen von Fristen) oder ob sie den materiellen Inhalt
des Prozesses berühren (z.B. Verweigerung der nachgesuchten Klagänderung).
Was gilt für die Rekursfrist?
Allgemein dasselbe wie für die Noveneingabe, d.h. bis zum Ablauf des dritten Tages vor
der Hauptverhandlung, §81(3) ZPO BS analog.
Nenne zusammenfassend die Rechtsmittel des kantonalen Rechts!
Appellation (kantonalrechtliche Berufung)
Kantonalrechtliche Beschwerde
Revision
Berichtigung und Erläuterung
Weitere kantonale Rechtsmittel in BS und BL:
Rekurs gegen prozessleitende Verfügungen des Instruktionsrichters (BS)
Rekurs gegen Verfügungen des Eheschutzrichters und des Instruktionsrichters im
Scheidungsprozess (BS)
Aufsichts- oder Dienstbeschwerde
Nenne zusammenfassend die Rechtsmittel des Bundesrechts!
Zivilrechtliche Berufung
Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde
Staatsrechtliche Beschwerde
Revision
65

Erläuterung
Welche der Verfügungen sind grundsätzlich nicht rekursfähig: Verfügungen, die
sich auf den formellen Gang des Prozesses beziehen (z.B. Ansetzung von Fristen
und Terminen) und Verfügungen, die den materiellen Inhalt des Prozesses
betreffen (z.B. Verweigerung einer nachgesuchten Klagänderung)?
Grundsätzlich die Verfügungen, die den formellen Inhalt des Prozesses betreffen.
Welche prozessleitenden Verfügungen unterliegen der direkten Beschwerde an
das Appellationsgericht?
Verfügungen, die in derart einschneidender Art einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken oder prozessuale Rechte der Parteien vernichten, dass die
Weiterführung des Prozesses in Frage gestellt wird, z.B. Verfügungen über den von
einer Partei zu leistenden Kostenvorschuss, Verweigerung des Kostenerlasses oder der
anwaltlichen Vertretung.
Es wird anerkannt, dass u.U. auch die formellen prozessleitenden Verfügungen
dem Rekurs an die Kammer unterliegen können. Die Unterscheidung zwischen
materiellen und formellen prozessleitenden Verfügungen eignet sich daher nicht
zur Abgrenzung der rekursfähigen Verfügungen und ist ohnehin unpraktikabel, da
sich die beiden Arten von prozessleitenden Verfügungen nicht klar abgrenzen
lassen. Auf was ist richtigerweise abzustellen?
Auf das Rechtsschutzinteresse der rekurrierenden Partei.
Ist das Rechtsschutzinteresse gegeben, bei der Wegweisung einer angeblich
nicht fristgemäss eingereichten Rechtsschrift?
Ja
Ist das Rechtsschutzinteresse gegeben, bei einer rechtmässigen Gewährung einer
Fristverlängerung an die Gegenpartei?
Nein
Was gilt hinsichtlich der Rekursfrist in BS?
Allgemein, was ZPO BS 81 III für Verfügungen über die Zulassung von Noveneingaben
bestimmt: Der Rekurs ist innert der Frist von ZPO BS 76, d.h. bis zum Ablauf des dritten
Tages vor der Hauptverhandlung zu erklären. Erst nach diesem Zeitpunkt ergangene
prozessuale Verfügungen können bis zum Beginn der Hauptverhandlung angefochten
werden.
Was ist in BL das entsprechende Rechtsmittel zum BS Rekurs?
BL kennt kein entsprechendes Rechtsmittel. Sofern keine direkte Beschwerde möglich
ist, ist der Mangel mit dem Endentscheid anzufechten und zwar unter den allgemeinen
Voraussetzungen mittels Appellation oder Beschwerde.
An wen ist in BS der „Rekurs“ gegen Verfügungen des Eheschutzrichters und des
Instruktionsrichters im Scheidungsprozess zu richten?
An die Kammer des Zivilgerichts
66

Obwohl das Rechtsmittel in der Praxis „Rekurs“ genannt wird, ist es weder dem
Rekurs im Sinne von BS ZPO 82a noch der Beschwerde von BS ZPO
gleichzusetzen. Um was für ein Rechtsmittel handelt es sich also?
RM sui generis, das
devolutiv
vollkommen
reformatorisch
nicht suspensiv
ist.
Im Ggs. zu BL (ZPO BL 11 III lit. a) erwähnt die BS ZPO die Aufsichts- oder
Dienstbeschwerde (Disziplinarbeschwerde) nicht. Dennoch existiert sie. Wo ist die
geregelt?
Im Gerichtsorganisationsgesetz
Wer übt in BS, wer in BL die Aufsicht über die unteren Dienststellen aus?
BS: Appellationsgericht als Gesamtbehörde
BL: Obergericht
Was ist die Aufsichtsbeschwerde?
Das gesetzliche Mittel, die obere kantonale Instanz auf einen rechtswidrigen Zustand
oder ein pflichtwidriges Verhalten unterer Instanzen aufmerksam zu machen, welches
das Eingreifen der Aufsichtsinstanz erfordert.
Ist die Aufsichtsbeschwerde eher ein verwaltungsrechtliches oder zivilrechtliches
Rechtsinstitut?
Verwaltungsrechtliches
Wo liegt der klassische Anwendungsbereich der Aufsichtsbeschwerde?
In der Justizverwaltung (Wahlen, Geschäftsverteilung, Kassawesen etc.). Sie dient
weiter dem Zweck, allfälligem ungebührlichem Verhalten von Richtern gegenüber den
Parteien, Zeugen und Sachverständigen Einhalt zu gebieten und schliesslich dient die
Aufsichtsbeschwerde auch als Rechtsbehelf gegen Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung.
Wie stark muss ein Rechtsschutzinteresse sein, um für eine Aufsichtsbeschwerde
legitimiert zu sein?
Jedermann ist – auch ohne Nachweis eines Rechtsschutzinteresses – legitimiert.
Wann liegt eine Rechtsverweigerung vor?
Wenn der Richter sich weigert, eine Amtshandlung vorzunehmen, zu der er gesetzlich
verpflichtet ist.
Nenne ein Beispiel, bei dem Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung nicht
nur durch blosse richterliche Unterlassung, sondern durch eine positive
Anordnung des Richters bewirkt wird!
67

Wenn der Richter zu Unrecht eine Sistierungsverfügung erlässt und das Verfahren damit
ungerechtfertigt zum Stillstand kommt oder wenn der Gegenpartei unzulässige
Fristerstreckung gewährt werden.
Wann lässt das Appellationsgericht BS die Aufsichtsbeschwerde wegen
Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zu?
Wenn kein anderes Rechtsmittel offen steht.
§ 22 Bundesrechtliche Rechtsmittel
Das Bundesrecht stellt den Parteien im OG verschiedene Rechtsmittel zur
Verfügung. Diese lassen sich in welche zwei Gruppen einteilen?
Rechtsmittel, welche der Überprüfung von kantonalen Entscheiden durch das
Bundesgericht dienen
Rechtsmittel, welche eine Kontrolle von bundesgerichtlichen Urteilen durch das BGer
selbst bezwecken.
Welche Rechtsmittel gehören zur ersten Gruppe?
Zivilrechtliche Berufung
Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde
StaBe
Was ist diesen Rechtsmitteln gemeinsam?
Dass sie eine Überprüfung des kantonalen Entscheides im Hinblick auf dessen
Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht ermöglichen. Sie dienen somit der Durchsetzung der
derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
Welche Rechtsmittel gehören zur zweiten Gruppe?
Revision
Erläuterung
Bei wem kann wegen mangelhafter Vollziehung von bundesgerichtlichen Urteilen
Beschwerde erhoben werden?
Beim Bundesrat (OG 39 II)
Welches ist von der praktischen Bedeutung her das wichtigste bundesrechtliche
Rechtsmittel in Zivilsachen?
Die zivilrechtliche Berufung (OG 43-67).
Kommt der zivilrechtlichen Berufung Suspensiveffekt zu?
Ja
Ist die zivilrechtliche Berufung ein ordentliches und vollkommenes Rechtsmittel?
Ordentlich, aber nur beschränkt vollkommen, weil das BGer den kantonalen Entscheid
nur in rechtlicher Hinsicht frei überprüfen kann (OG 43 II und IV, 63 I und III).
68

Heisst das, dass das BGer an die Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Instanz
immer gebunden ist?
Nein, nicht immer sondern nur grundsätzlich. Wenn die Sachverhaltsfeststellung unter
Verletzung von bundesrechtlichen Beweisvorschriften erfolgt kann das BGer prüfen (OG
43 III, 55 I lit. c, 63 II).
Kann der Berufungskläger mit der Berufung auch die Verletzung von kantonalem
Recht geltend machen?
Nein, nur die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich der durch den Bund
abgeschlossenen Staatsverträge).
Wer ist zur Berufung berechtigt?
Hauptparteien
Nebenparteien, sofern ihnen nach kantonalem Prozessrecht Parteirechte zukommen
und sie vor der letzten kantonalen Instanz am Prozess teilgenommen haben.
Wann liegt die Verletzung von Bundesrecht vor?
Wenn ein in einer eidgenössischen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochener oder
daraus sich ergebender Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
Falsche Auslegung und unrichtige Anwendung
Anwendung von kantonalem statt Bundesrecht und umgekehrt
Wozu dient die Tatfrage?
Die Feststellung über das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von rechtlich
relevanten Tatsachen
Wozu dient die Rechtsfrage?
Die Feststellung ob die Rechtssätze richtig ausgelegt und angewendet wurden.
Mit welchem Rechtsmittel müssen nicht streitige Zivilsachen angefochten
werden?
Zivilrechtlicher Nichtigkeitsbeschwerde
Bedarf die Zulässigkeit der Berufung bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten
einer gewissen Berufungssumme?
Grundsätzlich ja, und zwar nur wenn der Streitwert (zur Berechnung siehe OG 36) nach
Massgabe der Rechtsbegehren wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig
waren, wenigstens CHF 8000.- beträgt (OG 46 f.): Nur in gesetzlich vorgesehenen
Ausnahmefällen (OG 45) ist die Berufung in vermögensrechtlichen Zivilsachen auch
ohne Vorliegen der Berufungssumme zulässig.
Können auch Zwischenentscheide mittels Berufung angefochten werden?
Nein, grundsätzlich nur Endentscheide (OG 48 I vgl. aber auch OG 49 für
Berufungsfähige selbständige Vor- und Zwischenentscheide).
Wann liegt ein Endentscheid im Sinne eines endgültigen Entscheids vor?
Wenn durch ihn der mittels Klage geltend gemachte Anspruch endgültig abgewiesen
oder zugesprochen wird
69

Grundsätzlich können ja nur Endentscheide mittels der zivilrechtlichen Berufung
angefochten werden. Was ist aber, wenn ein Teilurteil ein Endurteil darstellt?
In diesem Fall kann dagegen ebenfalls Berufung geführt werden, sofern die Streitsache,
über die entschieden worden ist, zum Gegenstand eines besonderen Verfahrens hätte
gemacht werden können und für die Entscheidung über die restlichen Ansprüche
präjudiziell ist.
Innert welcher Frist ist die zivilrechtliche Berufung geltend zu machen?
Innert 30 Tagen, vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides an
gerechnet.
Wo ist die zivilrechtliche Berufung einzureichen?
Beim iudex a quo.
Was kann der Berufungsbeklagte tun?
Er kann Anschlussberufung erheben, indem er eigene Änderungsanträge gegen den
Berufungskläger stellt. Wird auf die Berufung nicht eingetreten etc. so fällt die
Anschlussberufung dahin.
Was ist die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde?
Die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde ist ein devolutives, nicht suspendierendes
unvollkommenes Rechtsmittel des Bundes.
Was sind die zulässigen Beschwerdegründe?
Diese sind in Art. 68 OG abschliessend aufgezählt.
Gegen welche Urteile kann die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde geführt
werden?
Nur gegen letztinstanzliche kantonale Urteile. Wenn noch ein ordentliches kantonales
Rechtsmittel zur Verfügung steht, ist die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde
ausgeschlossen.
Wie lange ist die Rechtsmittelfrist bei der Nichtigkeitsbeschwerde?
30 Tage. Sie beginnt mit der Eröffnung des kantonalen Entscheides.
Kann die Vollstreckung des angefochtenen Urteils aufgeschoben werden?
Ja, es braucht jedoch einen entsprechenden Parteiantrag.
Ist das Urteil dann i.d.R. kassatorisch oder reformatorisch?
Grundsätzlich kassatorisch, eine Ausnahme ist eine Entscheidung über die
Zuständigkeit im Falle von OG 68 Abs. 1 lit. e.
Nenne das Wesen der staBe:
Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein ausserordentliches kassatorisches Rechtsmittel
ohne Suspensiveffekt.
Welche Beschwerdegründe kommen in Betracht?
70

Die Beschwerdegründe sind in OG 84 geregelt.
In Betracht kommt die Verletzung von verfassungsmässigen Freiheitsrechten, die
Verletzung von Konkordaten, die Verletzung von Staatsverträgen und die Verletzung
bundesrechtliches Vorschriften über die Abgrenzung über die sachliche und örtliche
Zuständigkeit der Behörden.
Wann liegt ein letztinstanzliches kantonales Urteil im Sinne der staBe vor?
Wenn gegen ein letztinstanzliches Urteil kein ordentliches oder ausserordentliches
kantonales Rechtsmittel mehr zulässig ist.
Sind auch Zwischenentscheide mit der staBe überprüfbar?
Nein, denn diese bringen das kantonale Verfahren nicht zum Abschluss.
Wie lange ist die Beschwerdefrist?
30 Tage seit der Eröffnung des kantonalen Urteils.
Wo ist die staBe einzureichen?
direkt beim Bundesgericht.
Welche Revisionsgründe gibt es beim Bund?
Dieselben wie bei der kantonalen Revision:
Einwirkung durch strafbare Handlung und auffinden neuer Tatsachen oder Beweise
unverschuldetermassen
Und schwerwiegende Verfahrensmängel
Wie sind die Revisionsfristen auf Bundesebene?
Bei Verfahrensmängeln muss das Revisionsgesuch innert 30 Tagen eingereicht werden,
vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, bei neuen
Tatsachen innert 90 Tagen seit Entdeckung des Revisionsgrundes (absolut 10 Jahren).
Nach 10 Jahren kann das Revisionsgesuch nur noch wegen Verbrechen oder Vergehen
eingereicht werden.
Was gilt bei der Erläuterung auf Bundesebene?
Es gelten die gleichen Voraussetzungen wie auf kantonaler Ebene (vorliegen eines
Kanzleifehlers etc.). Der einzige Unterschied ist, dass ein schriftliches Gesuch einer
Partei erforderlich ist und das Gericht nicht von sich selbst auf handelt.
§ 23 Vorsorgliche Verfügung
Wie wird die vorsorgliche Verfügung auch noch genannt?
Provisorische Verfügung oder einstweilige Massnahme
Was für Zwecken dient die vorsorgliche Verfügung?
Dem angeblich anspruchsberechtigten schon vor dem rechtskräftigen Urteil, nötigenfalls
schon vor Klageeinreichung, vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren (Sicherung).
71

Dient auch der Regelung bestimmter vom Prozess nur mittelbar berührter
Rechtsverhältnisse für die Dauer des Prozesses im Sinne einer vorläufigen
Friedensordnung (Regelung).
Fallen unter die vorsorglichen Verfügungen auch definitive richterliche
Entscheide über einen streitigen Anspruch?
Nein, auch wenn ihnen ein sichernder oder regelnder Charakter zukommt und oft nur
summarisch und ohne erschöpfende Abklärung des Sachverhalts entschieden wird.
Nenne die lateinischen Begriffe für Besitzesstreit und Rechtsstreit!
possessorium und petitorium
Nenne einige Institute des Bundesrechts, welche trotz der Sicherung oder der
vorläufigen Vollstreckung streitiger Geldforderungen keine vorsorglichen
Massnahmen darstellen!
Behelfe des SchKG
Vorläufige Hinterlegung oder Zahlung von Kinderalimenten (ZGB 281-283)
Anweisung an den Drittschuldner des Alimentenschuldners nach ZGB 177 und 291.
Beschränkung der Verfügungsbefugnis nach ZGB 178, soweit sie der Sicherung einer
Geldforderung des Ehegatten gegen den anderen aus der ehelichen Gemeinschaft
dienen.
Gehört die Sicherstellung gefährdeter Beweise schon vor dem Prozess
(Zeugeneinvernahmen...) auch zu den einstweiligen Massnahmen?
Nein, es geht hier einzig um die vorsorgliche Feststellung von Tatsachen und nicht um
den vorläufigen Schutz des behaupteten Rechts.
Nenne einige Beispiele von auf Bundesebene geregelten vorsorglichen
Massnahmen!
Im Persönlichkeitsschutz: ZGB 28c
Bei der Erbschaftsklage: ZGB 598
Vorläufige Eintragung zur Sicherung behaupteter dinglichen Rechte: ZGB 961 I Ziff. 1
Klagen aus unlauterem Wettbewerb: UWG 14
Immaterialgüterrecht: MMG 28, MSchG 31, URG 52, PatG 43, Sortenschutzgesetz
Kartellrecht: KG 13
In welchen zwei Bereichen ist ausschliesslich Bundesrecht massgebend?
Bei den vom Prozess nur unmittelbar berührten Dauerrechtsverhältnissen (da es eine
Frage des Zivilrechts darstellt, inwiefern die Rechte und Pflichten der beteiligten
Personen durch den Rechtsstreit gewisse Änderungen erfahren. Nur das Bundesrecht
kann für die Prozessdauer subjektive Privatrechte zu- oder aberkennen.)
Die Sicherung streitiger Geldforderungen, da sie in den Bereich des SchKG fällt.
Können aufgrund des kantonalen Rechts, vorsorgliche Verfügungen vor dem
Prozess erlassen werden, wenn das Bundesrecht zwar auf demselben Gebiet
schon Bestimmungen über die vorsorglichen Verfügungen enthält, jedoch nur für
die Phase nach Klageeinreichung?
Ja.
72

Nenne die Voraussetzungen für die Zulässigkeit von vorsorglichen Massnahmen!
Zivilrechtlicher Anspruch der Rechtsschutz bedarf
Verletzung oder drohende Verletzung des Anspruchs durch den Gesuchsgegner
Drohender Nachteil (materiell oder immateriell)
Dringlichkeit
Verhältnismässigkeit
Gibt es Fälle, in denen ausnahmsweise eine vorsorgliche Verfügung ohne
vorherige Anhörung der Gegenpartei erlassen werden kann?
Ja, wenn eine besondere zeitliche Dringlichkeit besteht. Man spricht von sog.
superprovisorischen oder vorvorsorglichen Verfügungen (ZPO BS 260 II Satz 3)
Was heisst, dass die vorsorgliche Verfügung verhältnismässig sein muss?
Sie darf nicht weitergehen, als zum vorläufigen Schutz des behaupteten Anspruchs
notwendig ist.
In welche Massnahmen lassen sich die vorsorglichen Verfügungen unterteilen?
Sicherungsmassnahmen
Leistungsmassnahmen
Regelungsmassnahmen
Was für eine Funktion haben Sicherungsmassnahmen?
Sicherung der Vollstreckung des streitigen Anspruchs, z.B. Verbot über den
Streitgegenstand zu verfügen oder Verbot an die Aktiengesellschaft den angefochtenen
GV-Beschluss zu vollziehen.
Was für eine Funktion haben Leistungsmassnahmen?
Sie führen zur vorläufigen Vollstreckung des behaupteten Rechts.
Wieso sind bei den Leistungsmassnahmen eine besondere Zurückhaltung und
strenge Anforderungen an die Erfordernisse der Dringlichkeit und
Verhältnismässigkeit geboten?
Weil sie einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Gesuchsgegners darstellen
und oft nicht rückgängig gemacht werden können.
Welchem Zweck dienen die Regelungsmassnahmen?
Der vorläufigen Regelung eines Dauerrechtsverhältnisses, das vom Prozess nur
unmittelbar berührt ist. Hier ist allein Bundesrecht massgebend.
Gegen wen richtet sich die Verfügung immer?
Gegen den Gesuchsbeklagten
Wer ist der Gesuchsgegner, wenn der Kläger vorsorglich den Besitz an den von
ihm beanspruchten Wertschriften verschaffen will; die Bank oder der
Depotinhaber?
Die Bank, da er in deren Rechtsstellung eingreifen will.
73

Gegen wen hat der Gesuchskläger seine Klage zu richten, wenn er einer Bank
verbieten lassen will, aufgrund einer Bankgarantie Zahlungen an einen Dritten
vorzunehmen?
Gegen die Bank und den Dritten; denn er greift in die Rechtsstellung beider ein.
Wer ist für den Erlass einer vorsorglichen Verfügung zuständig?
Der für den Hauptprozess zuständige Richter
Wer ist in BS und BL vor und nach Klageeinreichung sachlich zuständig?
Vor: Der Einzelrichter
Nach: Der Verfahrensleitende Präsident (BS: Instruktionsrichter, BL:
Bezirksgerichtspräsident)
Wie ist die Art des Verfahrens und warum?
Summarisch, da die Dringlichkeit der Sache einen raschen Entscheid verlangt.
Wie ist die Form des Gesuchs?
BS und BL kann das Gesuch mündlich oder schriftlich gestellt werden.
Was gilt bezüglich des Beweismasses?
Der Gesuchssteller muss sein Gesuch nur Glaubhaft machen (Glaubhaftmachen ist
mehr als Behaupten und weniger als Beweisen)
Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs muss dem Gesuchsgegner was für eine
Gelegenheit geboten werden?
Sich zum Gesuch mündlich in einer Verhandlung oder schriftlich zu äussern.
Da die vorsorgliche Verfügung nur vorläufigen Rechtsschutz gewährt, ist der
Gesuchssteller bei Sicherungs- und Leistungsmassnahmen, die er schon vor
Beginn des Prozesses erlangt gehalten, seinen behaupteten Anspruch
einzuklagen. Zu diesem Behuf setzt ihm der Richter beim Erlass der vorsorglichen
Verfügung eine Frist zur Anhebung der Klage. Wie nennt sich diese?
Prosekutionsfrist, Rechtsverfolgungsfrist (ZPO BS 261, ZPO BL 244)
Was passiert, wenn die Prosekutionsfrist unbenützt bleibt?
Die vorsorgliche Massnahme fällt dahin (ZPO BS 261 II, ZPO BL 244)
Wenn sich nach einer Leistungsmassnahme der Anspruch als unberechtigt
herausstellt, die Rückgewähr aber nicht mehr möglich ist, kann der
Gesuchsgegner was unternehmen?
Schadenersatzklage wegen ungerechtfertigter vorsorglicher Verfügung mit dem Urteil
des Prosekutionsprozesses als Grundlage.
Wie ist die Situation rechtlich zu beurteilen, wenn die provisorische Verfügung
sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist?
Dann ist der Gesuchsteller für den Schaden haftbar.
Handelt es sich hierbei um einen gewöhnlichen Schadenersatzanspruch?
74

Nein, es handelt sich nicht um eine materiell-rechtlichen, sondern um eine prozessuale
Schadenersatzpflicht.
Wie ist diese Haftung ausgebildet?
Diese Haftung ist als Kausalhaftung ausgebildet, ein Verschulden ist also nicht
vorausgesetzt.
Was kann der Richter in Zürich jedoch bei fehlendem Verschulden des
Gesuchstellers machen?
In Zürich kann der Richter die Schadenersatzpflicht ermässigen oder gänzlich
verneinen.
Besteht daneben noch eine weitere Anspruchsgrundlage?
Ja, daneben haftet der Gesuchsteller noch aus unerlaubter Handlung, also aus Art. 41
ff. OR sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.
Was kann der Richter zur Sicherung des Schadenersatzanspruches verfügen?
Der Gesuchsteller kann vom Richter die Leistung von Sicherheiten verlangen und die
vorsorgliche Verfügung von der Sicherheitsleistung abhängig machen.
Ist für das Verlangen von Sicherungsleistungen ein Antrag der anderen Partei
nötig?
In BS und BL kann der Richter die Sicherheitsleistung sogar ex officio verlangen, was
aber höchstens beim Erlass einer superprovisorischen Verfügung als zweckmässig
erscheint.
Wann kann der Gesuchgegner noch nachträglich um Sicherheitsleistung
ersuchen?
Wenn sich der Gesuchsgegner hierfür auf echte oder unechte Noven berufen kann.
Wie hoch ist die Sicherheitsleistung?
Die Sicherheitsleistung muss sowohl den zu erwartenden Schaden, als auch die
Prozesskosten voll decken.
Wann ist in BL die Sicherheitsleistung ausgeschlossen?
Wenn die „Habhaftigkeit“ des Gesuchstellers ausser Zweifel steht.
Wie lange dauert die vorsorgliche Verfügung?
Sie fällt mit der rechtskräftigen Beendigung des Prozesses dahin. Weitere Gründe sind
die fehlende Sicherheitsleistung, Missachtung der Prosekutionsfrist und ein Verzicht des
Gesuchstellers.
§ 24 Schiedsgerichtsbarkeit
Was sind Schiedsgerichte?
75

Schiedsgerichte sind private Gerichte, die im Einverständnis der Parteien an Stelle der
staatlichen Gerichte zur Entscheidung eines zivilrechtlichen Rechtsstreits berufen sind.
Was sind eventuelle Vor- und was sind die Nachteile?
Ein Vorteil ist erstens, dass Fachkundige Personen als Richter bestellt werden können.
Ein weiterer Vorteil ist, dass der Prozess und der Ausgang vor der Öffentlichkeit geheim
gehalten werden kann und drittens, dass ein beschleunigtes Verfahren angewandt
werden kann.
Die gewichtigsten Nachteile sind die Verfahrenskosten und die Tatsache, dass gegen
Schiedsurteile keine ordentlichen Rechtsmittel erhoben werden können.
Was sind die beiden wichtigen Rechtsquellen für die Schiedsgerichtsbarkeit in
der Schweiz?
Das ist zum einen das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG) und zum
anderen das IPRG.
Wann sind Schiedsgerichte international?
Immer dann, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung
wenigstens eine Partei ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt ausserhalb der
Schweiz hatte.
In welchen Fällen ist eine Mitwirkung eines staatlichen Richters notwendig?
Erstens in solchen Fällen, in denen das Schiedsgericht von den streitenden Parteien
blockiert wird, und zweitens, bei Funktionen, die der Staat wegen ihres hoheitlichen
Charakters seinen eigenen Organen vorbehalten möchte (z.B. bei
Beweismassnahmen).
Wer ist für diese Mitwirkung örtlich Zuständig?
Der Richter am Sitz des Schiedsgerichts.
Über welche Rechtsverhältnisse ist ein Schiedsverfahren überhaupt nur zulässig?
Über solche, über welche die Parteien frei disponieren können.
Wie nennt man eine Schiedsabrede, die eine bereits bestehende Streitigkeit einem
Schiedsgericht unterbreitet?
Diese Abrede nennt man Schiedsvertrag.
Wie nennt man hingegen eine Schiedsabrede, die eine zukünftige Streitigkeit an
ein Schiedsgericht verweist?
Diese Vereinbarung wird Schiedsklausel genannt.
Bedarf die Schiedsabrede einer bestimmten Form?
Ja, sie bedarf der Schriftlichkeit. Zumindest muss auf eine von beiden Parteien
unterzeichnete Schiedsabrede ausdrücklich verwiesen werden.
Sind zur Auslegung des Schiedsvertrages die allgemeinen Bestimmungen des OR
anwendbar?
Höchstens analog, da es sich um einen Vertrag des Prozessrechts handelt.
76

Wenn in einem internationalen Verhältnis unterschiedliche
Gültigkeitsvoraussetzungen bestehen, welche gelten dann?
Nach dem Grundsatz „in favorem validitas“ ist die Schiedsabrede gültig, wenn sie dem
günstigsten Recht entspricht.
Wie sehr hängt das Schicksal der Schiedsabrede vom Schicksal des
Hauptvertrages ab?
Gar nicht. Es gilt die sog. Separability Doctrine.
Wie werden die Schiedsrichter bestellt?
In der Regel wird ein 3er Gericht bestellt. Die Parteien bestimmen je einen Richter,
welche dann zusammen den Vorsitzenden, den sog. Obmann, bestimmen.
Wie nennt man den Vertrag zwischen den Parteien und den Schiedsrichtern?
Diesen Vertrag nennt man Schiedsrichtervertrag (receptum arbitri).
Wann ist ein Schiedsverfahren hängig?
Sobald eine Partei einen bezeichneten Schiedsrichter anruft oder das vereinbarte
Verfahren zur Bildung des Schiedsgerichtes einleitet. Ist kein Verfahren vereinbart
worden, so beginnt die Rechtshängigkeit in dem Zeitpunkt, in dem der Richter um
Ernennung der Schiedsrichter angegangen wird.
Wer entscheidet über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, also über die
Gültigkeit der Schiedsabrede etc.?
Nach der sog. Kompetenz-Kompetenz entscheidet das Schiedsgericht selbst über seine
Zuständigkeit. Es kann auch ein provisorisches Urteil fällen und sich die materiellen
Begehren anhören.
Wann darf ein Schiedsrichter abgelehnt werden?
Wenn er die üblichen Voraussetzungen an einen Richter nicht erfüllt, z.B.
Unabhängigkeit.
Wie läuft das Verfahren eines Schiedsgerichtes ab?
Das Verfahren richtet sich nach der Vereinbarung der Parteien. Es kann auf eine
beliebige Schiedsgerichtsordnung verwiesen werden. Subsidiär gilt die
Bundeszivilprozessordnung.
Wie nennt man einen Billigkeitsentscheid noch und ist dieser im
Schiedsverfahren möglich?
Dieser Entscheid wird amiable composition oder iudicium ex bono ex aequo genannt.
Die Parteien können nämlich das staatliche materielle Recht ausschliessen.
Was hat das Schiedsgericht ohne entgegenstehende Vereinbarung nach dem
Schiedsspruch zu tun?
Das Schiedsgericht muss dann den schriftlichen Schiedsspruch beim staatlichen Richter
hinterlegen. Dieser hat dann den Entscheid den Parteien zuzustellen.
77

Gibt es auch bei Schiedssprüchen die Möglichkeit, Rechtsmittel zu ergreifen?
Ja, die Beschwerde, jedoch keine ordentlichen Rechtsmittel.
Wo werden die Rechtmittel wesentlich eingeschränkter zugelassen; im
internationalen Schiedsverfahren, oder im Konkordatsrecht?
Im internationalen Schiedsverfahren
Kann in der nationalen Schiedsgerichtsbarkeit auf das Recht zur Beschwerde zum
Voraus verzichtet werden?
Nein, der Verzicht ist unbeachtlich.
Wann ist in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ein Rechtsmittelverzicht
zulässig?
Wenn das Schiedsgericht keine Binnenbeziehung zur Schweiz besitzt, d.h. wenn keine
Partei Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung in der CH hat (IPRG
192).
Welches ist bei den nationalen Schiedsgerichten die erste Beschwerdeinstanz?
Das obere ordentliche kantonale Zivilgericht desjenigen Kantons, in dem sich der Sitz
des Schiedsgerichts befindet.
Welches wäre das in BS und BL?
Appellationsgericht und Kantonsgericht
Welches ist bei den internationalen Schiedsgerichten die Beschwerdeinstanz?
Das BGer im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (OG 85 BSt. C) oder wenn es
die Parteien so vereinbarten, der kantonale Richter (BS:Appellationsgericht)am Sitz des
Schiedsgerichts, als einzige Beschwerdeinstanz (IPRG 191).
Was ist die Beschwerdefrist?
30 Tagen. Sie hat keine aufschiebende Wirkung, solange ihr dieselbe nicht vom
Verfahrensleiter zuerkannt wird (KSG 37/38; IPRG 191 i.V.m. OG 89/94).
In welche zwei Obergruppen teilen sich die Beschwerdegründe auf?
Formellen Beschwerdegründe und materielle Beschwerdegründe
Welche 5 formellen Beschwerdegründe können sowohl gegen Entscheide
nationaler wie internationaler Schiedsgerichte vorgebracht werden?
Schiedsgericht sei nicht ordnungsgemäss zusammengesetzt gewesen (KSG 36 Bst. A;
IPRG 190 II Bst. 1)
Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig oder unzuständig erklärt (KSG 36
Bst. b; IPRG 190 II Bst. b)
Schiedsgericht haben über Streitpunkte entschieden, die ihm nicht unterbreitet wurden
oder es habe Rechtsbegehren unbeurteilt gelassen (KSG 36 Bst. c; IPRG 190 II Bst. c)
Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien oder der Grundsatz des rechtlichen
Gehörs sei verletzt worden (KSG 36 Bst. d i.V.m. 25; IPRG 190 Bst. 2 d)
78

Schiedsgericht habe in Verletzung der Dispositionsmaxime mehr oder etwas anderes
zugesprochen, als der Kläger verlangt hat (KSG 36 Bst. a, gilt auch in der
internationalen Schiedsgerichtsbarkeit).
Welcher der beiden Punkte kann auch im internationalen Schiedsverfahren gerügt
werden; das Schiedsgericht habe nach Ablauf seiner vertraglich vereinbarten
Amtsdauer entschieden (KSG 36 Bst. g) oder es seien die formellen Vorschriften
über den Inhalt des Schiedsspruches nicht eingehalten worden (KSG 36 Bst. h)?
Keiner.
Was kann bei nationalen Schiedsverfahren in materieller Hinsicht gerügt werden?
Der Entschied sei willkürlich (KSG 36 Bst. f)
Ist im internationalen Verfahren die Rüge wegen Willkür auch zulässig?
Nein, nur die Rüge, der Entscheid verletze den ordre public (engerer Begriff)
Wann ist die Verletzung des ordre public der Fall?
Dies ist nur dann der Fall, wenn fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt werden und
der Entscheid mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin
unvereinbar ist.
Was gehört zu diesen Grundsätzen?
Pacta sunt servanda
Rechtsmissbrauchsverbot
Treu und Glauben
Verbot der entschädigungslosen Enteignung
Diskriminierungsverbot
Schutz der Handlungsunfähigen
Kann gegen Entscheide des oberen kantonalen Gerichts bei nationalen
Schiedsgerichten StaBe an das BGer ergriffen werden?
Ja.
Wo wird bestimmt, dass bis maximal 5 Jahre seit der Zustellung des
Schiedsspruches dessen Revision verlangt werden kann?
KSG 41f.
Wo findet sich diese Bestimmung im IPRG?
Gar nirgends. Da die Möglichkeit einer Revision zu den fundamentalen Grundsätzen
jeder rechtsstaatlichen Zivilprozessordnung gezählt werden muss, ist hier eine echte
Lücke anzunehmen und in Analogie zu KSG 45 zu schliessen.
Wem obliegt die Vollstreckung des Schiedsspruches?
Den staatlichen Behörden. Diese vollstrecken Schiedssprüche wie Urteile staatlicher
Gerichte.
Wer stellt die für die Vollstreckung notwendige Rechtskraftbescheinigung aus?
79

Der staatliche Richter am Sitz des Schiedsgerichts (KSG 44, IPRG 193 II). Die
Vollstreckbarkeit kann jedoch auch auf andere Weise nachgewiesen werden.
Eine derartige Vollstreckbarkeitsbescheinigung bindet die Vollstreckungsorgane
höchstens wann?
Wenn sie im gleichen Kanton erlassen wurden. Bei der Vollstreckung von
Entscheidungen nationaler Schiedsgerichte in einem anderen Kanton können dagegen
immer noch die in SchKG 81 II, resp. Art. 6 des Konkordates über die Vollstreckung von
Zivilurteilen aufgeführten Einwände geltend gemacht werden.
Was ist eine weitere Voraussetzung der Vollstreckbarkeit?
Dass der Schiedsspruch den Parteien zugestellt worden ist, wobei in der
Binnenschiedsgerichtsbarkeit, nicht aber in der internationalen, zu beachten ist, dass
eine Zustellung durch das Schiedsgericht selber nur gültig ist, wenn die Parteien auf die
Zustellung durch das staatliche Gericht verzichtet haben (KSG 35 Abs. 5)
Nach was richtet sich die Vollstreckbarkeit ausländischer Schiedssprüche, d.h.
von Urteilen von Schiedsgerichten, die ihren Sitz nicht in der Schweiz haben?
Gemäss IPRG 194 nach dem Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung
ausländischer Schiedssprüche (New Yorker Konvention).
§ 25 Kantonale Zwangsvollstreckung
Wozu dient die kantonale Zwangsvollstreckung?
Der zwangsweisen Durchsetzung der durch Sachurteil als rechtsmässig anerkannten,
teilweise auch freiwillig anerkannten Ansprüche.
Welches Recht regelt die Vollstreckung von Geldansprüchen oder
Sicherheitsleistungen?
SchKG
Was für ein Begriff hat sich für die sonstigen, auch durch die Kantone regelbaren,
Ansprüche durchgesetzt?
Realexekution.
Was fällt alles unter die Realexekution?
Ansprüche auf Sachleistung (einschliesslich Leistung von ausländischer Währung, die
aufgrund einer Effektivklausel nicht in schweizerische Währung umgerechnet werden
darf)
Ansprüche auf Handlung, Duldung und Unterlassung
Die Gestaltungsurteile sind keiner Vollstreckung, jedoch was fähig?
Anerkennung
Schliesst das BS Recht die Realexekution bei vertretbaren Sachen aus?
80

Ja (ZPO BS 254 I), der Kläger muss seinen Anspruch in eine entsprechende
Geldforderung umwandeln und den Betreibungsweg nach SchKG beschreiten (ZPO BS
251f.).
Was sind die Voraussetzungen der Vollstreckung?
Rechtsgenüglicher Vollstreckungstitel (Sachurteil, Klaganerkennung, gerichtlicher
Vergleich und die vollstreckbaren vorsorglichen Verfügungen)
Formelle Rechtskraft (vgl. ZPO BS 224 aber auch SchKG 80. Für ausländische
Zivilurteile und Schiedssprüchen bedarf es aufgrund von IPRG oder der massgeblichen
Staatsverträge über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und
Schiedssprüche eine richterliche Vollstreckbarerklärung. Durch Exequatur oder indirekt
durch Bewilligung des vom Kläger gestellten Vollstreckungsgesuchs).
Wo werden die Erfordernisse des Vollstreckungstitels umschrieben, wenn es um
die Vollstreckung eines in einem anderen CH Kanton ergangenen Urteils geht?
Vom ungeschriebenen Bundesrecht, wobei für die Realexekution die Regeln des SchKG
über die definitive Rechtsöffnung auf Grund eines in einem anderen Kanton ergangenen
Urteils analog gelten (SchKG 81 II), sowie Art. 6 des Konkordats über die Vollstreckung
von Zivilurteilen.
Zähle die 2 Schritte der Vollstreckung auf!
Behördliche, an den Beklagten gerichtete Aufforderung zur Erfüllung des Urteils,
verbunden mit dem Hinweis auf StGB 292 (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen)
Bleibt diese Aufforderung erfolglos kommt es zum direkten behördlichen Zwang: Die
Zuständige Behörde bezieht die geschuldete Sache beim Beklagten. Pflichten die auf
eine Tun gerichtet sind, können durch Ersatzvornahme durchgesetzt werden, indem der
Kläger oder ein Dritter ermächtigt wird, die geschuldete Handlung auf Kosten des
Beklagten vorzunehmen (ZPO BS 254 III).
Erfolgt die kantonal-rechtliche Vollstreckung immer von Amtes wegen?
Nein, nie. Die wird immer eingeleitet durch ein entsprechendes Gesuch, das der Kläger
an die zuständige Behörde (BS: Zivilgerichtspräsident; BL: Polizei-, Justiz- und
Militärdirektion).
Was passiert nach dem entsprechenden Gesuch?
Der zuständige Richter erlässt einen Exekutionsbefehl, der den Verurteilten zur
Erfüllung auffordert.
Was hat der Verurteilte für Möglichkeiten, die Erfüllung abzuwenden?
Er kann innert der gesetzlichen Frist Einsprache erheben, worauf der
Zivilgerichtspräsident nach Anhörung beider Parteien den Exekutionsbefehl bestätigt
oder aufhebt (ZPO BS 255/258 II). Mit der der Bestätigung des Exekutionsbefehls
gewährt er indirekt die allenfalls erforderliche Vollstreckbarkeitserklärung.
Wie ist das Verfahren ausgestaltet; einfach, rasch oder summarisch?
Summarisch
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Im Sinne der durch das summarische Verfahren bedingten
Beweismittelbeschränkung sind welche Beweismittel nur zugelassen?
Urkunden.
Kläger: Vollstreckungstitel (Urteil) mit Rechtskraftsbescheinigung
Beklagter: Urkunde, die den Einwand der Tilgung des Erlasses oder der Stundung der
Forderung seit Erlass des angefochtenen Urteils belegt.
Welches sind in BS und BL die Vollzugsorgane?
BS: Zivilgerichtsschreiberei
BL: Bezirksstatthalter
Nötigenfalls noch die Polizei
Was kann der Kläger tun, wenn sich die Realexekution als undurchführbar oder
erfolglos herausstellt?
Er kann seinen rechtskräftig beurteilten Anspruch auf Realerfüllung in eine
entsprechende Geldforderung umwandeln, wofür verschiedene Kantone ein
vereinfachtes Verfahren (sog. Taxation) entweder vor dem Vollstreckungsrichter oder
vor dem erkennenden Gericht vorsehen.
§ 26 Gedanken zur neuen BZPO
Gerichtsorganisation verbleibt in der Kompetenz der Kantone
GestG scheint überflüssig zu werden, da die BZPO die örtliche Zuständigkeit regelt
Verfahrensgrundsätze sind:
1. Vorausgesetzt wird Rechtsschutzinteresse
2. Es gilt Treu und Glauben
3. Anspruch auf rechtliches Gehör
4. Grundsätzlich sind die Verhandlungen öffentlich
5. Grundsätzlich Verhandlungs- und Dispositionsmaxime, ausser wo es das Gesetz
anders bestimmt
6. Gerichtliches Fragerecht
7. Rechtsanwendung von Amtes wegen
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