Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss ...

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg
Beschluss
Az.: VK 15/13
Leitsatz: Im Rahmen des Auftraggeberbestimmungsrechts müssen die
für eine produktscharfe Ausschreibung herangezogenen sachlichen
Gründe nicht nur beschrieben, sondern auch nachweisbar sein.
Die Annahme einer Kostenersparnis reicht nicht.
Arnsberg, den 17.09.2013
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen produktscharfer und lückenhafter Ausschreibung im Verfahren „Digitale
Alarmierung“ .........2013
hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende
Frau RD’in Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und das
ehrenamtliche Mitglied Herr Jörg Friedrich vom EDV-Labor Münster, aufgrund der
mündlichen Verhandlung vom 6.9.2013 am 17.09.2013 entschieden:
1. Der Antrag ist zulässig und begründet.
1

Dem Antragsgegner wird untersagt, auf die in diesem Verfahren bisher eingegangenen
Angebote einen Zuschlag zu erteilen. Bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht
ist die Ausschreibung mindestens in den Stand nach Bekanntmachung
zurückzuversetzen. Für den erneuten Fall der Produktbindungsabsicht aus
Kostengründen ist vorab und unter Berücksichtigung der derzeitigen Erkenntnisse
eine ausreichend detaillierte Kostenschätzung und Begründung zu erstellen.
2. Der Antragsgegner trägt die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin.
3. Eine Gebührenentscheidung ist entbehrlich, da der Antragsgegner nach § 8
GebG NRW von der Kostentragungspflicht insoweit befreit ist.
I.
Sachverhalt
Der Antragsgegner hat mit Bekanntmachung vom 20.6.2013 im Supplement zum
Amtsblatt der Europäischen Union einen Lieferauftrag über die Lieferung einer im
2m BOS-Band betriebene POCSAG – Digitalalarmierung nach TR-BOS zur Sicherstellung
der Alarmierungsversorgung aller nichtpolizeilichen BOS (Behörden und Organisation
(en) mit Sicherheitsaufgaben) im Kreis Xxxx mit Wartungsvertrag ausgeschrieben.
Abgabetermin war der 1.8.2013, welcher bis zum 15.8.2013 verlängert wurde. Nach
Versand der Unterlagen rügten mehrere interessierte Unternehmen die produktscharfe
Ausschreibung mit der Koppelung an die Produkte der Fa. A..... hinsichtlich
der Verschlüsselungssoftware und der Infrastruktur. Nach Erhalt der Unterlagen rügte
die Antragstellerin mit Schreiben vom 2.7.2013 die Ausschreibungsunterlagen wegen
der genannten Fabrikatsbindung ohne Zulassung von Nebenangeboten und weiteren
fehlenden Angaben, die für die Kalkulation erforderlich seien. Die Antragstellerin
vermutete eine notwendige Montageleistung, die in dem Leistungsverzeichnis
nicht abgebildet war sowie eine vermutlich geforderte Planungsleistung bezüglich der
zu installierenden DAU.
Mit Schreiben vom 12.7.2013 hat der Antragsgegner die bis dahin eingegangenen
Rügen wortgleich beantwortet.
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Hinsichtlich der Hardwarekomponenten (Ziff. II 1-4 des Leistungsverzeichnisses) hat
der Antragsgegner den Rügen abgeholfen und die Produktbindung insoweit aufgehoben,
hat aber auch in der Beantwortung der Bieterfragen erklärt, dass die anzubietenden
Anlagenkomponenten mindestens der aktuellen TR-BOS entsprechen
müssten.
Hinsichtlich der Softwarekomponenten hat er jedoch die Bindung an die Produkte der
Fa. A..... näher begründet. Die Begründung stützte sich zum einen auf die bereits
teilweise erfolgte Vereinheitlichung der Einsatzleitsysteme im Kreis Xxxx und im
Kreis Yyyy. Die Leitstelle des Kreises Yyyy war als Redundanzleitstelle für die Absicherung
im Kreisgebiet Xxxx vorgesehen. Dies beruhte zum einen auf topographischen
Gründen und zum anderen aus der Tatsache, dass der ebenfalls benachbarte
Z-landkreis noch nicht mit digitaler Alarmierung arbeitete.
Basierend auf den Angaben der Fa. A..... vertrat der Antragsgegner die Auffassung,
dass eine redundante Alarmierung bei unterschiedlichen Systemherstellern nicht
möglich sei. Ein Wechsel zu einem anderen Anbieter würde notwendig zur Ersatzbeschaffung
von insgesamt ca. 2800 Meldeempfängern im Kreis Xxxx führen, was erhebliche
Mehrkosten in Höhe von xxx.000,--€ mit sich bringen würde.
Insbesondere letzteres wurde vehement von den diversen Rügenden bestritten.
Die Antragstellerin hat mit weiterem Schreiben(Rüge vom 15.7.2013) darauf hingewiesen,
dass die singuläre Forderung nach einer Softwarekompatibilität dazu führe,
dass das Gesamtgerät eines DAG III nicht mehr der TR BOS entspräche. Eine nach
TR BOS ungeprüfte Hartware würde aber dazu führen, dass möglicherweise nicht
mehr höchste Anforderungen hinsichtlich der Ausfallsicherheit gestellt werden könnten.
Die Antragstellerin wies ferner darauf hin, dass die besondere geographischtopographische
Lage des Kreises Xxxx am Rand des Z-landes für die angestrebte
Redundanz nicht maßgeblich sei. Die Redundanzforderung sei mit einer simplen IT-
Vernetzung herstellbar. Die in der Rügeerwiderung geschilderte doppelte Absicherung
des Alarmierungssystems sei also keine Redundanz des DA-Systems sondern
eine der steuernden Einsatzleitrechner.
Hinsichtlich der Fabrikatsbindung bei der Nutzung von DME weist die Antragstellerin
darauf hin, dass der Kreis Xxxx seit 1998 digital alarmiert und das mit einem System
der Fa. B..... Damit sei widerlegt, dass zu dem A..... DME auch notwendig eine A.....-
Infrastruktur benötigt werde. Die Tatsache, dass im Kreis Yyyy bereits A.....-Systeme
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eingesetzt würden, sei hier nicht relevant und begründe auch keine Fabrikatsbindung.
Das ebenfalls aufgeführte Kompatibilität- und Schnittstellenrisiko träfe auf die
Systeme aller Hersteller zu. Im Übrigen weist die Antragstellerin darauf hin, dass die
Schätzung des Auftragswertes in Höhe von 1 Mio. Euro aus ihrer Sicht wesentlich
überhöht sei.
Diese erneute Rüge hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 19.7.2013 vollständig
zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schreiben vom 26.7.2013 den
Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt, den diese mit Schreiben vom
29.7.2013 übermittelt hat.
Die Vergabekammer hat den Antragsgegner zunächst aufgefordert, die Begründung
hinsichtlich der Notwendigkeit der Produktbindung durch neutralen Sachverständigennachweis
auch zu belegen.
Für den geforderten neutralen Nachweis über die Notwendigkeit des Austauschs der
DME wurde ein Bestätigungsschreiben des Ingenieurbüros xxxxx vorgelegt zu dem
Schreiben der Fa. A..... vom 22.3.2013, aus dem hervorgeht, dass die dort erhobene
Behauptung, eine für die 160 DME Boss 925 des Rettungsdienstes des Kreises Xxxx
vorhandene Verschlüsselung mit -XXXX-, andere Verschlüsselungen nicht zulasse
und verschiedene Verschlüsselungsverfahren in einem Netz zur Verdopplung der
Alarmzeichen führe.
Ferner sei die Behauptung richtig, dass die DAU-zu-DAU- Kommunikation herstellerbezogen
sei und damit nicht kompatibel.
Zur Forderung des TR-BOS –Standards heißt es auf S. 1 der Leistungsbeschreibung
unter Ziff.1, erster Spiegelstrich:
„Die Anlagenkomponenten der digitalen Funkalarmierung (DAG/MAG, DAU, DNE
und DSE) müssen mindestens der aktuellen TR_BOS-Richtlinie „Geräte für die digitale
Funkalarmierung entsprechen.“
Auf Aufforderung der Kammer hat der Antragsgegner noch eine Kostenschätzung
nachgereicht und eine Aufschlüsselung der vorhandenen DME, aus der hervorgeht,
dass exakt 1852 DME „ die Xx-xx-XXXX-Verschlüsselung können.“
Die Antragstellerin hält den Antrag für zulässig und begründet. Hinsichtlich des
Schadens weist sie darauf hin, dass ihr möglicherweise durch den entgangenen Zuschlag
ein wirtschaftlicher Schaden in Höhe von xx0.000,- € entstehen könnte und
bisher ein Schaden von x.000,- € entstanden sei. Die ausgeschriebene Leistung
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könne fabrikatsneutral erbracht werden. Insbesondere durch die Forderung nach der
dem Hersteller A..... zugeordnete Verschlüsselung -XXXX- sei eine Fabrikatsbindung
vorgegeben. Ferner seien die Angaben in der Leistungsbeschreibung nicht hinreichend.
So fänden sich keine Angaben zur Ausstattung und Zustands des Bestandssystems,
obwohl zu vermuten sei, dass Teile daraus weiter verwendet werden sollten.
Ferner ermangele es an Standortangaben für die DAU, die zu liefern und montieren
seien. Der Hinweis, dass eine Montage im Landkreis Xxxx erfolgen soll, sei für
die Kalkulation nicht hinreichend. Insbesondere fehlten die Angaben zum Zugang,
zur Art der Stromversorgung und zu dem Blitzschutzsystem. Ferner sei nicht klar, ob
besondere Maßnahmen erforderlich seien, wie Leiter, Hubsteiger und Hubschraubereinsatz.
Bei geschätzt 30 Standorten geht die Antragstellerin von mehreren x00.000 € zusätzlichem
Aufwand aus. Die Angaben seien deshalb für eine realistische Kalkulation
zwingend erforderlich. Insbesondere der Inhalt der Anlage A 7 sei besonders knapp.
Die Antragstellerin beanstandet ferner, dass während der Umbauphase die Alarmierung
von Einsatzkräften jederzeit gewährleistet werden müsse, ohne dass hierzu ein
entsprechender Weg beschrieben werde. Vielmehr vermutet sie, dass hier eine Projektplanungslücke
besteht, die möglicherweise durch den Bieter zu füllen sei. Planungsleistungen
könnten aber nicht Gegenstand eines Angebots bei Ausschreibungen
nach VOL/A sein.
Die Antragstellerin verweist ferner auf die Rechtsverordnung zum Tariftreue- und
Vergabegesetz NRW, wonach die Aspekte der Energieeffizienz zu berücksichtigen
seien. Ferner beanstandet sie geforderte Leistungen, die im Leistungsverzeichnis
nicht mit den hinreichenden Preispositionen wiedergegeben würden. Hierzu gehörten
EVB-IT S.4 :die Anpassung der Software an den Kreis Xxxx,
EVB-IT S. 4 die Redundanzanbindung bei der Kreisleistelle Yyyy,
EVB-IT S..7: die Übernahme von Altakten und anderen Migrationsleistungen,
EVB-IT S. 7: die Weiterentwicklung und Anpassung des Gesamtsystems,
EVB-IT S. 21: Jährliche Wartung.
Ferner sei eine Bedarfsposition in Form einer möglichen Erweiterung des Gesamtsystems
durch zusätzliche DAU aufgeführt. Dies führe zu einer freihändigen Vergabe,
die aufgrund formaler Vorgaben besonders mit Blick auf die der Kosten nicht als
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zulässig anzusehen sei. Auch sei die Menge an zusätzlichen Standorten für neue
DAU nicht angegeben.
Die Antragstellerin vermutet auch eine vergaberechtswidrige Beratung des Antragsgegners
durch mögliche Bieter, da wortwörtlich Vorgaben der Musterleistungsbeschreibung
der Fa. A..... übernommen worden seien.
Nach Erhalt der Aktenauszüge ergänzt die Antragstellerin ihren Vortrag durch
Schriftsatz vom 16.8.2013.
Hinsichtlich der teilweisen Rügeabhilfe verweist sie darauf hin, dass die Freigabe der
Hardware dazu führen kann, dass der bei einem DAG III erforderliche PC nicht TR-
BOS geprüft sein könnte, so dass die TR-BOS-Kompatibilität des Gesamtsystem
nicht gegeben sei.
Bezogen auf die Forderung einer nahtlosen Migration der neuen Geräte verweist die
Antragstellerin darauf, dass es verschiedene Konzepte gäbe, die notwendige Erläuterungen
auf ihre Fragen aber nicht gegeben worden seien. Sie schätzt den Aufwand
für die Entwicklung eines Migrationskonzeptes auf etwa xx Arbeitstage. Zwar
habe der Antragsgegner erklärt, dass Antennen vorhanden seien, jedoch offengelassen
ob auch GPS-Antennen vorhanden sind. Ebenso wenig habe er Angaben zu den
Antennenstandorten gemacht. Dieses sei jedoch erforderlich, um eine sichere elektrische
Installation vorbereiten zu können.
Die Antragstellerin verweist ferner auf erhebliche Verbrauchsdifferenzen bei den
DAU, so dass sie die Forderungen nach einer Energiebilanz entsprechend dem Tariftreuegesetz
NRW für erforderlich hält.
Mit Blick auf die Forderung des Antragsgegners, dass die anzubietenden Komponenten
der TR BOS mit Stand von 2011 entsprechen müssten, weist sie darauf hin, dass
die Fa. A..... keine insoweit hinreichend geprüften Komponenten vorweisen könne.
Ausweislich der im Schriftsatz vorgelegten Liste der geprüften BOS-Geräte der Landesfeuerwehrschule
Baden-Württemberg mit Stand vom 26.7.2013 verfügt lediglich
die Antragstellerin über Geräte, die nach diesem Stand der TR BOS geprüft sind.
Damit wäre die Forderung entsprechend der A.....-Produkten als nicht erfüllbar anzusehen.
Zu der Rüge der ungerechtfertigten Produktbindung an die Verschlüsselungssoftware
der Fa. A..... weist sie in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine geforderte
Verschlüsselung der Aussendungen mit diesem Verfahren den grundsätzlichen
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Forderungen der TR BOS und des Wettbewerbes auf Kompatibilität zwischen Infrastruktur
und DME nicht genüge. Die Zahl der verwendbaren Endgeräte mit Verschlüsselungsfunktion
werde stark eingeschränkt und umfasse nur noch Typen von
A......
Dies führe auch in Zukunft dazu, dass die durch die zukünftige Verschlüsselung mit -
XXXX- kein sinnvoller Wettbewerb in der Infrastruktur mehr möglich sein werde, weil
sich die Anwender in den Gemeinden darauf berufen werden, dass sie viele DME mit
Aufpreis mit -XXXX- erworben hätten, die beim Einsatz eines Wettbewerbsproduktes
nicht mehr funktional eingesetzt werden könnten (sog. Kryptofalle).
Im nachgelassene Schriftsatz vom 2.9.2013 legt sie nochmals dar, dass eine Bindung
der Infrastruktur an A.....- Produkte auch nicht für die Übermittlung erforderlich
sei und erläutert die Notwendigkeit der Zertifizierung der PC der Alarmgeber. Sie
bemängelt weiterhin kalkulationsrelevante Lücken im Leistungsverzeichnis und der
Beantwortung der Bieterfragen und weist darauf hin, dass die vorhandene Infrastruktur
im Kreis Xxxx derzeit gar nicht in der Lage sei, -XXXX--Verschlüsselte Aussendungen
zu erzeugen, mithin auch nicht nachvollziehbar sei, warum dann 1400 verschlüsselte
DME gekauft sein sollten, deren Mehrwert nicht hätte genutzt werden
können.
Eine Verschlüsselung hätte auch als funktionale Beschreibung gefordert werden
können. Sie legt zu diesen Behauptungen die Ausschreibungsunterlagen zu einem
Beschaffungsverfahren in Xxxx vor.
Die nachgereichte Kostenschätzung des Antragsgegners betrachtet sie hinsichtlich
der Montageleistungen als zu hoch und vermutet eine nachträgliche Erstellung. Sie
enthalte Leistungsteile(Schnittstelle Einsatzleitsystem CKS, Antennenanlagen und
DSL Anbindung), die nicht Gegenstand der Ausschreibung seien und offenbar freihändig
vergeben werden sollten. Das gesondert ausgewiesene Softwaremodul sei
Teil des DAG.
Die Antragstellerin beantragt daher,
1. die Ausschreibung .......2013 in der jetzigen Form aufzuheben und bei Fortbestehen
der Beschaffungsabsicht jeweils unter Beachtung der produkt- und verfahrensneutralen
Ausschreibung sowie der weiteren Rechtsauffassung der Vergabekammer
neu auszuschreiben,
2. die Übernahme aller Verfahrenskosten der Vergabekammer,
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3. die Übernahme der Kosten des Antragstellers gemäß separater Aufstellung, insbesondere
die Arbeitszeit für die Bearbeitung der Schriftsätze sowie Reise- und
Übernachtungskosten die bis zur Beschlussfassung aufgelaufen sind ( dem Antragsgegner
aufzuerlegen)
Der Antragsgegner beantragt, den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Gem. § 8 Abs. 7 VOL/A EG sei eine produktgetreue
Ausschreibung in Übereinstimmung mit Art. 23 Abs. 8 der Richtlinie
2004/18/EG ausnahmsweise zulässig, soweit dieses durch den Auftragsgegenstand
gerechtfertigt sei. Eine Gleichwertigkeitsprüfung fände in diesen Fällen nicht statt.
Das Angebot alternativer Produkte sei in diesen Fällen unzulässig, da ausschließlich
das ausgeschriebene Produkt geeignet sei, dem Beschaffungsbedarf des Auftraggebers
zu genügen. Der Antragsgegner verweist hierzu auf die Entscheidung des OLG
Düsseldorf vom 17.2.2010 – Verg 42/09, vom 3.3.2010 Verg 46/09 und vom
9.1.2013 – Verg 33/12.
Eine solche Rechtfertigung einer Produktvorgabe durch den Auftragsgegenstand sei
im vorliegenden Vergabeverfahren gegeben und in den Vergabeunterlagen niedergelegt
worden.
Soweit die Antragstellerin Angaben im Leistungsverzeichnis als unzureichend beschrieben
gerügt habe, habe der Antragsgegner bereits mit der Beantwortung der
Bieterfragen Stellung genommen. Im Übrigen seien die Ausschreibungsunterlagen
nachvollziehbar und vollständig.
Soweit der Austausch der DAU in Frage stünde, seien dazu standardmäßig 2 Antennenanschlüsse
erforderlich, die Anbindung der Antennen mit dem DAU erfolgt über
die bereits bestehenden Kabelanschlüsse. Die Kabelanschlüsse als Endstück der
Antennenkabel befänden sich in unmittelbarer Nähe zu den Antennen in abgeschlossenen,
nicht allgemein zugänglichen Räumlichkeiten. Die DAU sind in diesen Räumlichkeiten
an die vorhandenen Kabel anzuschließen.
Unzureichende Standortangaben seien ebenfalls nicht gegeben. Es seien lediglich
die DAU mit den Kabelanschlüssen in geschlossenen Räumlichkeiten zu binden und
vor Ort anzubringen. Die topographische Lage der Antenne spiele hierbei keine Rolle.
Antennenzufahrt und Stromversorgung teilweise auch Blitzschutzsysteme seien
bereits vorhanden und nicht Inhalt der Ausschreibung.
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Bei dem geforderten Projektplan handele es sich um den Nachweis der durch den
Bieter geplanten Vorgehensweise zum Austausch der DAU im laufenden Alarmierungsbetrieb.
Dies sei eine Standardleistung.
Die vom Tariftreuegesetz NRW zur umweltfreundlichen und energieeffizienten Beschaffung
seien gesetzestreu umgesetzt worden. Durch die begründete Festlegung
der Software auf bestimmte Fabrikate entfalle eine Bedarfsprüfung nach Alternativprodukten.
Eine weitere Prüfung der Software in dieser Hinsicht sei also hinfällig. Die
Hardware bilde neben der Software einen so geringen Anteil am Gesamtauftrag, der
weit unter 20 % läge. Demzufolge seien die Vorgaben zur umweltfreundlichen und
energieeffizienten Beschaffung nicht weiter zu berücksichtigen. Bei den von der Antragstellerin
gerügten Leistungspositionen ohne Preisposition im Leistungsverzeichnis
handele es sich um geforderte Grundvoraussetzungen, die keiner Bepreisung
bedürften. Der Antragsgegner ginge davon aus, dass die Unternehmen diese Qualitätsmerkmale
erfüllten. Andernfalls sei dies ein Ausschlusskriterium.
Ergänzend stützt er aufgrund der Nachfrage der Kammer die Forderung der nach der
Verschlüsselungssoftware der Fa. A..... auf die Bestätigung eines Ingenieurbüros
(xxxxx), dass aufgrund der bereits erfolgten Verschlüsselung der vorhandenen 160
DME eine Verschlüsselung mit einem anderen Verfahren eine Verdoppelung der
Alarmzeichen bedeuten würde. Da die DAU zu DAU Kommunikation nicht durch TR-
BOS vorgegeben sei, sondern den Herstellern überlassen, seien die einzelnen Systeme
auch hier nicht kompatibel.
Die Verschlüsselung sei zur Erfüllung der datenschutzrechtlichen Verpflichtungen
erforderlich.
Der Ersatz der vorhandenen DAU sei aus Altersgründen geboten.
Der Blitzschutz sei nicht Gegenstand der Ausschreibung. Hinsichtlich der Verfügbarkeit
der ausgeschriebenen Komponenten sei lediglich ein Zertifikat der zentralen
Prüfstelle in Bruchsal als Nachweis der Erfüllung der TR-BOS gefordert. Er
ginge davon aus, dass auch die Fa. A..... Komponenten anbieten könne, die der aktuellen
TR-BOS entsprächen. Andernfalls wäre das Angebot auszuschließen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin nach eingehender Diskussion
bestätigt, dass auch die DAU verschiedener Hersteller so verschlüsselt sein könnten,
dass sie nicht mit einander kommunizieren könnten, wenn verschlüsselte Nachrich-
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ten darüber versandt werden. Es wurde aber einvernehmlich festgestellt, dass die
Redundanz mit dem Kreis Yyyy nicht von dessen Infrastruktur abhänge, sondern
diese im Redundanzfall völlig unberührt bleibt. Es wird ein eigener DAG des Kreises
Xxxx dort aufgestellt, der unmittelbar auf die Infrastruktur des Kreises Xxxx zugreift
(so auch Schreiben des Antraggegners v. 29.8.2013, S. 2 oben).
Allerdings sei noch offen, wie die Anbindung durch diesen DAG erfolgen solle. Die
Antragstellerin weist darauf hin, dass dies wesentlicher Teil der Gesamtleistung sei.
Auch diese Information fehle für die Kalkulation.
Ferner wird einvernehmlich festgestellt, dass – entgegen der ursprünglichen Annahme
die vorhandenen 1852 DME nur verschlüsslungsfähig sind, nicht aber bereits
verschlüsselt sind.
Ferner legt die Antragstellerin nochmals dar, dass nach den veröffentlichten Listen
der Landesfeuerwehrschule Baden-Württemberg mit Stand vom 26.7.2013 die Bieter
weder für die DAG noch die DAU der Fa. A..... derzeit einen Nachweise für deren
TR-BOS- Kongruenz erbringen könnten, auch wenn nach Aussage des Antragsgegners
ein Bieter diesen Nachweis für den DAG vorgelegt habe.
Zur Zuverlässigkeit der Fa. A..... verweist die Antragstellerin auf eine vorgelegte
Nachricht einer Konkurrenzfirma an sie, dass dieser die dem Kreis Xxxx verweigerte
Hilfssoftware zur Entschlüsselung von xx-xx--XXXX- vorliege für eine Landesausstattung.
Ferner bezweifelt sie die Unabhängigkeit des Ingenieurbüros xxx, da dieses
in 12 namentlich benannten Ausschreibungsverfahren als Planer aufgetreten sei, in
denen A..... den Zuschlag erhalten habe bzw. werde. (Anlage Niederschrift).
Die Kammer hat daher beschlossen, dem Antragsgegner aufzugeben, die Frage der
Liefermöglichkeit TR-BOS- konformer DAU zu überprüfen und zur Frage der Vorgaben
für die Herstellung der Redundanzanbindung in den Kreis Yyyy Stellung zu
nehmen (vgl. Niederschrift).
Der Antragsgegner hat daraufhin mit seinem Schreiben vom 11.9.2013 Prüfbescheinigungen
aus einem der zwischenzeitlich vorliegenden Angeboten vorgelegt, aus
denen hervorgeht, dass die veränderten Produkte insgesamt TR-BOS geprüft seien,
das Gesamtteil aber die alten Prüfnummern behielte.
Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung überreicht die Antragstellerin als Stellungnahme
zu dem Schreiben des Antragsgegners vom 11.9.2013 neben einer vertieften
Darstellung seiner Einwände. Unter anderem wies er darauf hin, dass die
zwar verschlüsselungsfähigen, aber definitiv nicht verschlüsselten DME sämtlich
10

noch der Nachrüstung mit entsprechenden Kosten bedürften. Dies erfordere aber -
im Gegensatz zu der Annahme des Antragsgegners einer sog. Migration über mehrere
Jahre, da immer nur wenige Empfänger ausgetauscht werden könnten, um die
Alarmierung nicht zu gefährden.
Die Ausklammerung der Anbindung der ELR in den Leitstellen Yyyy und Xxxx sei
notwendiger Bestandteil. Durch die Forderung der ELR Schnittstelle in Leistungsverzeichnis,
sei die Leistung abgefragt, aber nicht bepreisbar und aufgrund der fehlenden
Angaben dazu auch nicht kalkulierbar.
Sie bestreitet fundiert, dass die vorgelegten Bescheinigungen der Landesfeuerwehrschule
eine Vollprüfung des bescheinigten DAU enthielten. Vielmehr sei damit nur
die Teilprüfung des erneuerten Teils bestätigt. Der Rest sei nach wie vor nur nach
der TR-BOS älteren Datums, hier 2008, geprüft.
Sie legt ferner eine Gegenüberstellung der Kosten der Neuanschaffung der DME der
Fa. A..... und den Kosten der Umrüstung vor, aus der hervorgeht, geht , dass nach
den marktbekannten Preisen eine Neuanschaffung bei xxx,--€ und eine Nachrüstung
bei xxx,--€ liegen dürfte.
Die Kammer hat daraufhin die Landesfeuerwehrschule um Erläuterung resp. Bestätigung
der geschilderten Prüfweise gebeten. Diese hat mit Schreiben vom 13.9.2013
mitgeteilt, dass „tatsächlich der Fall eintreten kann, dass ein Gerät nach einem anderen
Ausgabestand der Richtlinie geprüft ist als eine spätere Änderung.
Änderungen an Geräten, die Einfluss auf die nach TR BOS geforderten Eigenschaften
haben, bedürfen grundsätzlich einer Neuprüfung des Geräts.“
II.
Gründe
1.Zulässigkeit
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
1.1 Örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer
Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag gem. § 2
Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes
Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom 23.02.1999, SGV. NW. Nr. 630) zu-
11

ständig, weil der Antragsgegner als öffentliche Auftragsgeber im Sinne des § 98 Nr. 1
GWB seinen Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer – Regierungsbezirk Arnsberg
– hat.
1.2 Sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer
Für die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge sind die Vergabekammern
nach §§ 102, 104 GWB zuständig. Die Beschaffung eines Digitalen Alarmierungssystems
für den Antragsgegner ist ein öffentlicher Auftrag nach § 99 Abs.2 GWB.
1.3 Schwellenwert
Der Auftrag übersteigt nach den Schätzungen des Auftraggebers den derzeitigen
Schwellenwert von 200.000 €.
1.4 Antragsbefugnis
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am
Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden
Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse nachvollziehbar dargelegt.
Es ist unstreitig und in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Darlegung des Interesses
am Auftrag Nachprüfungsverfahren auch ohne Erstellung eines Angebots
erfolgen kann, wenn der Antragsteller sich gerade daran durch die gerügten Vergabefehler
gehindert sieht und sein Interesse dann anderweitig substantiiert vorträgt.
Das hat die Antragstellerin durch dezidierte Nachfragen und das Vorverfahren dokumentiert.
Sie beanstandet Ausschreibungsbedingungen, auf die ein Angebot nicht
sinnvoll, insbesondere wirtschaftlich abgegeben werden könnte (vgl. hierzu auch
OLG Düsseldorf vom 7.3.2012, Az.: VII-Verg 82/11, B. v. 29.02.2012 - Az.: VII-Verg
75/11; B. v. 11.11.2011 - Az.: VII-Verg 92/11). Es ist nämlich weder gerechtfertigt
noch zumutbar, von einem Antragsteller zur Darlegung seiner Antragsbefugnis die
Einreichung eines Angebots zu verlangen, dessen Grundlagen er im Vergabenachprüfungsverfahren
als rechtswidrig bekämpft, so dass bei einem Erfolg des Nachprüfungsbegehrens
die zur Angebotserstellung aufgewendete Zeit und Mühe als unnötig
vertan erscheinen muss (OLG Düsseldorf, B. v. 29.02.2012 - Az.: VII-Verg 75/11). Es
ist daher der VK Düsseldorf zuzustimmen, wenn sie feststellt.
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„. Ein Unternehmen, das sich an einer Ausschreibung nicht beteiligt, hat sich zunächst
jeder Chance begeben, den Auftrag zu erhalten
(Summa in juris PK VergR, VT zu § 107 GWB Rdnr.2, Weyand, Vergaberecht §
107 GWB Rdnr.138; VK Baden-Württemberg, Beschuss vom 25.01.2011, juris, Rdnr.
28; VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17.01.2011, juris Rdnr.67; OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 07.09.2003, juris Rdnr. 5).
Die Vergabenachprüfung kann dennoch zulässig u.a. dann eingeleitet werden, wenn
die Wettbewerbsbedingungen eine für den Unternehmer objektiv unerfüllbare Vorgabe
enthalten, bei deren Rechtmäßigkeit er nicht anbieten würde. Denn auch hier hat
der Bieter ein berechtigtes Interesse daran, die Rechtmäßigkeit dieser Bedingung
überprüfen zu lassen, bevor er ein Angebot ohne die Berücksichtigung dieser Vorgabe
erstellt, das bei einem Misslingen des Nachprüfungsantrags keinen Erfolg haben
kann (Summa in juris PK VergR, VT zu § 107 Rdnr.3,13 f; OLG Düsseldorf Beschluss
vom 07.09.2003, juris Rdnr.5; 3.VK Bund, Beschluss vom 28.01.2008, Ibronline,
S.12f, 3. VK Bund, Beschluss vom 09.01.2008, ibr-online S.11f; 3.VK Bund,
Beschluss vom 24.01.2008, ibr-online S.11f). Dies ist vorliegend der Fall. Das wirtschaftliche
Interesse der Antragstellerin geht dahin, ihre eigenen Produkte zu vertreiben.
Daran ist sie gehindert, wenn explizit andere Produkte vom Auftraggeber gefordert
werden.“
Letzteres trifft unmittelbar im vorliegenden Streitfall zu.
Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung auf mehrfache Nachfrage der
Vorsitzenden erklärt, dass sie nur im Fall der Aufhebung der Produktbindung an der
Abgabe eines Angebots interessiert sei. Das führt im vorliegenden Fall dazu, dass für
die Frage der verbliebenden kalkulationsrelevanten Lücken des Leistungsverzeichnisses
keine Antragsbefugnis besteht, weil die Antragstellerin in dieser Konstellation
auch kein Interesse am Auftrag hat.
1.4 Rüge
Die Rügen vom 2. und 15. 7.2013 sind unstreitig rechtzeitig. Eine Rüge der fehlenden
Anforderungen an die Energieeffizienz ist in diesen Schriftsätzen nicht erfolgt.
Die vorangegangenen Aufklärungsfragen sind nicht als Rügen zu betrachten.
Obgleich nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 7.12.2011 (Verg 81/11),
„die fragliche Äußerung eines späteren Antragstellers gegenüber der Vergabestelle
nur erkennen lassen muss, dass er einen bestimmten Sachverhalt als Vergaberechtsverstoß
ansieht und Abhilfe erwartet“, um als Rüge zu gelten, ist dies im vorliegenden
Fall für die Kammer nicht hinreichend eindeutig. Die Fragen der Antragstellerin
stellen sämtlich lediglich Aufklärungsaufforderungen dar (vgl. gerade zu dieser
Wortwahl insoweit VK Nordbayern Beschluss vom 28.1.2009, Az.: 21 VK 3194 -
63/08 in IBR Juli 2009, S.416, dazu OLG München vom 16.4.2009, Az.: Verg 3/09).
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Außerdem dürfte die Außerachtlassung diese Vorschriften,- wenn sie denn überhaupt
bieterschützend sind -, nicht zu einem Schaden der Antragstellerin führen.
Die Einhaltung der Vorschriften zur Berücksichtigung der Nachhaltigkeit liegt zunächst
im Interesse des Auftraggebers.
Die Zurückweisungen erfolgten am 12.7.2013 und am 19.7.2013
2. Begründetheit
Der Antrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist durch die Produktbindung
an die Software der Fa. A..... in ihren Rechten nach § 97 Abs.7 GWB iVm § 8
Abs. 7 S.1 VOL/A EG verletzt. Die vom Antragsgegner angenommenen wirtschaftlichen
Gründe für die Produktbindung – die Ersparnis einer Summe, die nahezu
gleich hoch wie die geschätzten Kosten des Erneuerungsprojekts sein sollten -, liegen
nicht vor. Die angenommene Kostenersparnis ist nicht nachweisbar. Der Antragsgegner
ist vielmehr bei Beginn der Ausschreibung davon ausgegangen, bereits
verschlüsselte, unmittelbar einsatzfähige Empfänger zu haben, was sich durch die
Feststellungen im Verfahren als Irrtum erwies.
Die Ausschreibung ist ferner durch die Verknüpfung der Forderung nach Produkten
der Fa. A..... und der Forderung nach Lieferung von Produkten, die dem aktuellen
Stand der TR-BOS entsprechen auf eine rechtlich und tatsächlich unmögliche Leistung
gerichtet, da solche Produkte der Fa. A..... derzeit nicht am Markt sind.
2.1. Produktbindung
Gemäß § 8 Abs. 7 S.1 VOL/A EG darf eine Festlegung auf eine Produkt nur erfolgen,
wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.
Das OLG Düsseldorf betrachtet eine solche Rechtfertigung als gegeben, wenn der
Auftraggeber im Rahmen seines Auftraggeberbestimmungsrechts sich für ein Produkt
entschieden hat und dies mit den der Entscheidung zugrundeliegenden Sachgründen
dokumentiert hat, diese Nachweis dokumentiert sind und die Entscheidung
diskriminierungsfrei erging.
Die Voraussetzungen dieses Bestimmungsrecht nach OLG Düsseldorf sind nach
Rechtsprechung der letzten Jahre (zuletzt Beschluss vom 22.5.2013, Verg 16/12):
- dass die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe
angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist
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-solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind,
-und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
Solche Gründe können u.a. auch wirtschaftlicher Art sein.
Das OLG Düsseldorf betrachtet die Ausübung des Auftraggeberbestimmungsrecht
als einen, dem Vergaberecht vorgelagerten Akt, der daher nicht oder nur sehr begrenzt
überprüfbar sei.
Anders als gelegentlich in der Literatur vertreten, ist die Kammer bei dieser weiten
Öffnung des Auftraggeberbestimmungsrechts, die ja zur weitgehenden Einschränkungen
des Wettbewerbs führt und eine Ausschreibung zur Händlerabfrage wandelt
(vgl. besonders signifikant VK München, Beschluss v. 5.6.2013, Az.: Z3-3-3194-1-12-
03/13), dass für diesen Nachweis nicht nur eine unveröffentlichte Dokumentation der
Sachgründe ausreicht, sondern auch deren sachlicher Nachweis und dies auch
schon im Vergabeverfahren, - nicht erst im Nachprüfungsverfahren -, erforderlich ist
(vgl. VK Arnsberg vom 5.8.2013, Az.: VK 12 /12).
Die Voraussetzungen hierfür liegen jedoch nicht vor.
Der Antragsgegner stützt die Bindung an die Produkte der Fa. A..... auf seine Vorentscheidung
, die er zusammen mit den kreisangehörigen Gemeinden für die Alarmierung
im Kreis Xxxx getroffen hat, nämlich auf die bereits erfolgte Beschaffung von
angeblich 1852 verschlüsselten DME, deren weitere Nutzung in diesem Sinne durch
eine Aufgabe der Produktbindung gefährdet wäre. Aus diesem Grunde ist er davon
ausgegangen, dafür im Rahmen der vollständigen Erneuerung des Alarmierungssystems
neue Geräte kaufen zu müssen, wenn er die Produktbindung an die Fa. A.....
aufgäbe.
Die Anschaffung neuer Geräte hat er ausweislich seines Vermerks vom 16.5.2013
zum einen ausgehend von 2800 DME zum anderen von einem Einzelpreis von rund
x00,-- € auf xxx.000,-- € geschätzt. Diese Mehrkosten glaubte er durch die Erhaltung
seines DME- Bestandes und den seiner Kommunen zu ersparen.
Die im Verfahren nachgereichte Kostenschätzung enthält daher folgerichtig auch
keine Aussagen zu dem in jedem Fall erforderlichen Ersatz der nicht mit Xx-xx-XXXX
verschlüsselbaren DME (952Stück) noch zu Kosten der noch ausstehenden Verschlüsselung
der vorhandenen verschlüsselungsfähigen Empfänger.
Der Antragsgegner ist offensichtlich bis zur mündlichen Verhandlung davon ausgegangen,
bereits verschlüsselten Empfänger zu besitzen, die er ohne weitere Kosten
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im neuen System würde weiterbetreiben können. Nach den seiner Fachabteilung
vorliegenden Informationen war er daher auch davon ausgegangen, beim Beginn
der Ausschreibung die Infrastruktur ausschließlich mit Produkten der Fa. A..... betreiben
zu können. Wäre diese Information korrekt gewesen, wäre auch die Bestätigung
der xxxx zutreffend gewesen, die die Notwendigkeit gleich verschlüsselter Infrastruktur
bei verschlüsselten Empfängern betraf.
Die Fa. A..... hat den Antragsgegner in diesem Glauben gelassen und ihm gegenüber
auch unmissverständlich schriftlich erklärt, im Fall einer produktoffenen Ausschreibung
keine Hilfssoftware für die Entschlüsselung ihrer Software zur Verfügung
zu stellen. Dem hilft auch nicht die Tatsache ab, dass die Fa. A..... dies bei anderen
öffentlichen Auftraggebern bereit ist, anders zu handhaben, denn der Antragsgegner
hat darauf keinen Anspruch. Er war mithin auch insoweit in dem Irrglauben, technisch
–wirtschafltich an die Produkte der Fa. A..... bereits gebunden zu sein.
Die von ihm angenommen wirtschaftlichen Sachgründe für die Produktbindung bestehen
jedoch derzeit nicht.
2.2. Bindung an die TR-BOS 2011 in Kombination mit der Produktbindung an die
Verschlüsselungssoftware der Fa. A.....
Die von dem Antragsgegner ausgeschriebene Leistung war mit der Bindung an die
TR-BOS Stand 2011 in Kombination der Bindung an die Verschlüsselungssoftware
der Fa. A..... auf die Erbringung einer unmöglichen Leistung gerichtet.
Zwar wäre es mindestens der Antragstellerin und ggf. auch noch anderen Anbietern
möglich gewesen, vollständige Systeme anzubieten, die in allen ihren Komponenten
dem Stand der TR-BOS 2011 und damit der Forderung nach aktuell geprüften Komponenten
entsprechen, so dass allein durch die Anforderung einer in allen Teilen der
aktuellen TR-BOS entsprechenden Ausstattung eine objektive Unmöglichkeit nicht
gegeben wäre.
Eventuell wäre diese Forderung aber erneut auf eine Produktvorgabe- nämlich an
die Produkte der Antragstellerin - hinausgelaufen, für die dann kein sachlicher
Grund bestanden hätte. Der Antragsgegner hat zu keinem Zeitpunkt eine Bindung
an das Produkt der Antragstellerin angestrebt – auch nicht mittelbar durch die Vorgabe
der des Nachweises nach TR-BOS 2011.
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Er hat jedoch diese Vorgabe mit der Anforderung mit der Bindung an die A..... Produkte
verbunden in der Annahme, durch seine verschlüsselten Empfänger auch an
eine entsprechende Infrastruktur gebunden zu sein.
Da bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabefrist keine nach 2011 komplett überprüften
Systeme der Fa. A..... existieren, war diese Anforderung – im Gegensatz zu der Ausschreibung,
die Gegenstand der Entscheidung der Vergabekammer Rheinland-
Pfalz(Beschluss v.18.4.2013, Az.: VK 1-34/12) war, - rechtlich und faktisch nicht erfüllbar.
Die Aussage der Antragstellerin, dass aufgrund der Teilprüfungsmethodik der Landesfeuerwehrschule
Baden-Württemberg nur änderungsbezogen Prüfstände von
2011 dokumentiert werden und nur solche Systeme als mit dem vollständigen Prüfstand
TR BOS 2011 in die Veröffentlichungsliste eingestellt werden können, die in
allen Teilen nach 2011 geprüft wurden und mithin auch in allen Teilen dem Stand
2011 entsprechen, ist durch die Aussage der Landesfeuerwehrschule bestätigt worden.
Der Antragsgegner hat aber explicit in seiner Leistungsbeschreibung und in der Beantwortung
der Bieterfragen diese Anforderung gestellt. Dies ist auch nachvollziehbar,
denn wenn ein vollständig neues System installiert werden soll, soll dies auch in
allen Teilen dem neuesten Stand der entsprechenden technischen Richtlinie entsprechen.
Die Antragstellerin ist durch die Forderung in ihren Rechten verletzt, denn sie hätte
zwar die Anforderungen Stand 2011 für das Komplettsystem erfüllen können, aber –
wie alle anderen Bieter auch - nicht in Kombination mit der Anforderung der A.....-
Produkte.
Aus diesem Grund kann der Antragsgegner auf keine ihm derzeit vorliegendes Angebot
den Zuschlag erteilen, denn keines erfüllt diese Anforderung des Leistungsverzeichnisses.
Sie sind nach § 19 EG Abs. 3 lit a VOL/A auszuschließen.
2.3 sonstige kalkulationserhebliche Lücken des LV
Soweit bei der Beantwortung der Bieterfragen kalkulationsrelevante Lücken verblieben
sind wie z.B. die Frage nach der Ausgestaltung des geforderten 19-Zoll-
Schranks, die eventuell zu einer Rückversetzung des Verfahren in einen früheren
Stand hätte führen können, besteht wie oben dargelegt keine Antragsbefugnis.
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Ob die Herstellung der Redundanz wie bisher gefordert bei diesem Planungsstand
realisierbar war und so rechtskonform gefordert werden konnte, kann angesichts
der obigen Feststellungen dahingestellt bleiben
2.4 Maßnahmen nach §114 Abs.1 GWB
Nach § 114 Abs.1 S.2 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen,
um die Rechtsverletzungen zu beseitigen.
Dazu war es nicht erforderlich, die Ausschreibung im Ganzen aufzuheben, denn die
Bekanntmachung enthielt die Vorgabe der Produktbindung nicht. Dem Antragsgegner
war jedoch aufzuerlegen, ohne eine andere belegbar Begründung für die Produktbindung,
das Leistungsverzeichnis gemäß § 8 Abs.7 EG VOL/A produktneutral
zu gestalten und den interessierten Unternehmen erneut Gelegenheit zur Abgabe
eines entsprechenden Angebot zu gewähren, weil die von ihm angenommen Sachgründe
zur Produktbindung nicht belegbar waren und sich dadurch auch eine rechtliche
Unmöglichkeit der Leistung ergab.
Der Antragsgegner kann nicht vergaberechtlich gezwungen werden, die geplante
Weiternutzung seiner vorhandenen Empfänger aufzugeben noch dazu, seine Gemeinden
dazu zu verpflichten. Die angenommenen Wirtschaftlichkeitsgründe- unmitelbar
einsatzfähige verschlüsselte Empfänger zu besitzen- sind jedoch nicht
nachweisbar.
Es bleibt Entscheidung des Antragsgegners, wie und in welchem Umfang er seine
neue Alarmierung gestalten will. Ob der Antragsgegner nach den Erkenntnissen aus
dem Vergabeverfahren (siehe auch Stellungnahme der Antragstellerin vom 5.9.2013
dazu) sich veranlasst sieht, seine Kostenschätzung hinsichtlich des ungewöhnlich
hohen Installations- und Schulungsaufwandes zu hinterfragen, kann angeregt werden,
aber nicht gefordert werden.
III.
Kostenentscheidung:
Die Kostenentscheidung beruht auf §128 GWB.
Gem. § 128 Abs. 1 sind für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung
des Verwaltungsaufwands zu erheben. Da jedoch hier der Antragsgegner, der
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für die Gebühren nach §128 Abs.3 GWB kostenpflichtig wäre, als Kommune kostenbefreit
ist, ist eine Festsetzung entbehrlich. Der Antragsgegner hat jedoch gemäß §
128 Abs.4 GWB die Aufwendungen der Antragstellerin zu übernehmen.
Eine Beiladung war aufgrund des Verfahrensstandes bei Stellung des Nachprüfungsantrags
entbehrlich.
IV.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige
Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit der
Zustellung dieser Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht
eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist
das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der
Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird
und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Sie muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt
nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung
der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der
Beschwerdefrist.
gez. Hugenroth
(Vorsitzende)
gez. Wiegard
(hauptamtl. Mitglied)
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