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Die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens nach ... - KOPS

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Meinem Vater


Vorwort<br />

<strong>Die</strong> vorliegende Untersuchung wurde vom Fachbereich Rechtwissenschaften der Universität<br />

Konstanz im November 2012 als Dissertation angenommen, die mündliche Prüfung<br />

fand am 28. Juni 2013 statt. Der Text befindet sich auf dem Stand von November<br />

2012, zitierte Kommentarliteratur wurde auf den Stand Juli 2013 aktualisiert.<br />

Mein Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Jens Koch, für die überaus engagierte<br />

und unkomplizierte Betreuung, Herrn Prof. Dr. Christoph Althammer für die rasche<br />

Erstellung <strong>des</strong> Zweitgutachtens. Der Lan<strong>des</strong>graduiertenförderung Baden-<br />

Württemberg danke ich für die großzügige finanzielle Förderung mit einem Promotionsstipendium.<br />

Ohne die unermüdliche Unterstützung der mir nahestehenden Personen wäre diese Arbeit<br />

so nicht entstanden. Meinem persönlichen Umfeld, insbesondere meinem Partner,<br />

danke ich für langjährige Geduld und Kompromissbereitschaft, meiner Mutter für<br />

mehrmaliges Korrekturlesen <strong>des</strong> Manuskripts und logistische Unterstützung bei der<br />

Erstellung der Druckexemplare. Zutiefst zu Dank verpflichtet bin ich jedoch meinem<br />

Vater. Er hat nicht nur den entscheidenden Impuls für die Auswahl <strong>des</strong> Themas gegeben<br />

und mir großzügig Fachliteratur und technische Infrastrukturen seiner Anwaltskanzlei<br />

für meine Recherchen zur Verfügung gestellt, sondern auch in zahlreichen Diskussionen<br />

konstruktive Kritik an meinen Ergebnissen geübt und damit wertvolle Anregungen für<br />

die weitere Forschung gegeben. Ihm ist diese Arbeit in liebevoller Anerkennung gewidmet.<br />

München, im August 2013<br />

Katharina Hellmann


Inhaltsübersicht<br />

ERSTER TEIL EINFÜHRUNG 1 <br />

§ 1 Problemstellung 1 <br />

§ 2 Der vorliegende Beitrag 13 <br />

ZWEITER TEIL<br />

DIE AUSEINANDERSETZUNG DER<br />

GESELLSCHAFT NACH AUFLÖSUNG 22<br />

1. Kapitel Grundlagen 22 <br />

§ 3 <strong>Die</strong> Gesellschaft im Liquidationsstadium - Auflösungsgründe und<br />

Rechtsfolgen der Auflösung<br />

22 <br />

§ 4 <strong>Die</strong> Systematik der §§ 730 ff. BGB 24 <br />

2. Kapitel Bildung der Liquidationsmasse und Abwicklung gegenüber<br />

Nichtgesellschaftern 33<br />

§ 5 Rückgabe von Gegenständen, § 732 BGB 33 <br />

§ 6 Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Geld 35 <br />

§ 7 Insbesondere: Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter 42 <br />

§ 8 Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern: Schuldenberichtigung<br />

und Bildung von Zurückbehalten 57<br />

§ 9 Zusammenfassung 60 <br />

3. Kapitel Abwicklung unter den Gesellschaftern: Das verteilbare<br />

Gesellschaftsvermögen<br />

62 <br />

§ 10 <strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung - Der Meinungsstand in<br />

Rechtsprechung und Literatur 62<br />

§ 11 Eigene Lösung: Verteilung nur <strong>des</strong> tatsächlich vorhandenen<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

71 <br />

§ 12 Rechnerische Umsetzung - Das Liquiditätskonto 75 <br />

§ 13 Zusammenfassung 82 <br />

I


4. Kapitel <strong>Die</strong> Bedeutung der Gesellschafterkonten für die Berechnung <strong>des</strong><br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

83 <br />

§ 14 Das Gesellschafterkonto 83 <br />

§ 15 Im Einzelnen: <strong>Die</strong> in das Gesellschafterkonto einzubuchenden Positionen<br />

(§ 733 Abs. 1, 2 BGB) 97 <br />

5. Kapitel <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben und Nachschusspflicht 116 <br />

§ 16 <strong>Die</strong> Berechnung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 116 <br />

§ 17 <strong>Die</strong> Nachschusspflicht 123 <br />

§ 18 Vorabausschüttung <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> 135 <br />

§ 19 Vollbeendigung und Nachtragsliquidation 144 <br />

6. Kapitel Beispielsfall 152 <br />

7. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung der Ansprüche<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters<br />

170 <br />

§ 20 Der Anspruch auf Durchführung der <strong>Auseinandersetzung</strong> - Durchsetzung 170 <br />

§ 21 Der Anspruch auf Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 179 <br />

§ 22 <strong>Die</strong> Klage auf Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 192 <br />

§ 23 Der Anspruch auf Vorabausschüttung 205 <br />

8. Kapitel Zusammenfassung <strong>des</strong> Zweiten Teils 206 <br />

DRITTER TEIL<br />

DAS AUSSCHEIDEN DES GESELLSCHAFTERS AUS<br />

DER FORTBESTEHENDEN GESELLSCHAFT,<br />

§§ 736 FF. BGB 211<br />

9. Kapitel Grundlagen 212 <br />

§ 24 <strong>Die</strong> Fortsetzungsklausel 212 <br />

§ 25 Rechtsfolgen <strong>des</strong> Ausscheidens 213 <br />

§ 26 <strong>Die</strong> Systematik der §§ 738 ff. BGB 219 <br />

10. Kapitel <strong>Die</strong> Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters 227 <br />

§ 27 Der Anspruch auf Schuldbefreiung (§§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1<br />

und 2 BGB)<br />

228 <br />

II


§ 28 Der Anspruch auf Auszahlung <strong>des</strong> Abfindungsguthabens<br />

(§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB) 234 <br />

11. Kapitel <strong>Die</strong> Bewertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> (§ 738 Abs. 2 BGB) 241 <br />

§ 29 <strong>Die</strong> Vorgehensweise <strong>nach</strong> herrschender Meinung 241 <br />

§ 30 Eigene Lösung: Bewertung auf Grundlage <strong>des</strong> Ist-Stan<strong>des</strong> <strong>des</strong><br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

258 <br />

12. Kapitel Fortführung der Abschichtung <strong>nach</strong> dem Ausscheidensstichtag 279 <br />

§ 31 <strong>Die</strong> Abrechnung über <strong>nach</strong> dem Ausscheidensstichtag erzielte Einnahmen 279 <br />

§ 32 <strong>Die</strong> Abrechnung über die Erträge aus schwebenden Geschäften 284 <br />

§ 33 Beendigung der Abschichtung 291 <br />

13. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung <strong>des</strong><br />

Abfindungsanspruchs<br />

292 <br />

§ 34 Entstehung und Fälligkeit <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs 292 <br />

§ 35 Verzinsung und Verjährung <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs 297 <br />

§ 36 Prozessuale Durchsetzung <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs 300 <br />

14. Kapitel Zusammenfassung <strong>des</strong> Dritten Teils 305 <br />

VIERTER TEIL ERGEBNIS 307 <br />

III


Inhaltsverzeichnis<br />

ERSTER TEIL EINFÜHRUNG 1 <br />

§ 1 Problemstellung 1 <br />

I. <strong>Die</strong> Gesellschaft bürgerlichen Rechts im historischen Kontext 1 <br />

II. Das heutige Rechtsverständnis 3 <br />

III. <strong>Auseinandersetzung</strong> und Auflösung - Problemaufriss<br />

5 <br />

IV. Das Lösungsangebot der juristischen Wissenschaft<br />

7 <br />

1. Systematische und terminologische Unschärfe 7 <br />

2. Unklarheit der praktischen Umsetzung 9 <br />

§ 2 Der vorliegende Beitrag 13 <br />

I. Lösungsansatz 13 <br />

II. Eingrenzung <strong>des</strong> Untersuchungsgegenstands 14 <br />

III. Gang der Untersuchung<br />

16 <br />

IV. Begriffsklärung: Abwicklung, <strong>Auseinandersetzung</strong>, Abschichtung,<br />

Abfindung<br />

19 <br />

ZWEITER TEIL<br />

DIE AUSEINANDERSETZUNG DER GESELLSCHAFT<br />

NACH AUFLÖSUNG<br />

22 <br />

1. Kapitel Grundlagen 22 <br />

§ 3 <strong>Die</strong> Gesellschaft im Liquidationsstadium - Auflösungsgründe und<br />

Rechtsfolgen der Auflösung<br />

22 <br />

§ 4 <strong>Die</strong> Systematik der §§ 730 ff. BGB 24 <br />

I. Der Gesellschafter als Anspruchsinhaber 24 <br />

II. <strong>Die</strong> Ansprüche und Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters im Überblick 25 <br />

III. Methodische Überlegungen<br />

27 <br />

1. <strong>Die</strong> Notwendigkeit einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung 27 <br />

2. Abwicklung gegenüber dem Gesellschafter und gegenüber<br />

Nichtgesellschaftern<br />

27 <br />

3. <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben und Durchsetzungssperre 28 <br />

4. <strong>Die</strong> Bestandteile <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 30 <br />

a) Auf Geld gerichtete Ansprüche 30 <br />

b) <strong>Die</strong> zwei Komponenten <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 31<br />

IV


2. Kapitel Bildung der Liquidationsmasse und Abwicklung gegenüber<br />

Nichtgesellschaftern<br />

33 <br />

§ 5 Rückgabe von Gegenständen, § 732 BGB 33 <br />

§ 6 Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Geld 35 <br />

I. Inhalt und Umfang der Vermögensverwertung 35 <br />

1. Schuldentilgung und Einlagenrückerstattung: Umsetzung durch<br />

Verkauf<br />

35 <br />

2. Versilberung für die Zwecke der Überschussverteilung 37 <br />

II. Veräußerung im Ganzen oder Zerschlagung? 39 <br />

III. <strong>Die</strong> Verwertung der Einzelgegenstände<br />

41 <br />

§ 7 Insbesondere: Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter 42 <br />

I. Forderungen gegen Gesellschafter als Bestandteile <strong>des</strong><br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

42 <br />

II. Einziehung rückständiger Einlagen <strong>nach</strong> Auflösung? 43 <br />

1. Einlageleistung im Abwicklungsstadium: Der Meinungsstand 43 <br />

2. Stellungnahme 44 <br />

a) <strong>Die</strong>nstleistung oder Gebrauchsüberlassung 44 <br />

b) Sacheinlagen 44 <br />

c) Geldeinlagen 45 <br />

3. Beispielsfall 46 <br />

III. Einziehung sonstiger auf Geldzahlung gerichteter Forderungen<br />

gegen den Gesellschafter?<br />

1. Definition der Einlage <strong>nach</strong> herrschender Meinung 48 <br />

2. Stellungnahme 50 <br />

3. Eigene Lösung: Weite Auslegung <strong>des</strong> Einlagenbegriffs 51 <br />

4. Folge: Erweiterter Umfang <strong>des</strong> Einlagenrückerstattungsanspruchs<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB 53<br />

5. Ausnahme: Nachschussleistung <strong>nach</strong> § 735 BGB 54 <br />

IV. Folgerung: Der Anwendungsbereich der actio pro socio <strong>nach</strong><br />

Auflösung der Gesellschaft<br />

§ 8 Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern: Schuldenberichtigung und<br />

Bildung von Zurückbehalten<br />

I. Berichtigung der Schulden gegenüber Nichtgesellschaftern 57 <br />

II. Bildung von Zurückbehalten 59 <br />

§ 9 Zusammenfassung 60<br />

48 <br />

55 <br />

57 <br />

V


3. Kapitel Abwicklung unter den Gesellschaftern: Das verteilbare<br />

Gesellschaftsvermögen<br />

62 <br />

§ 10 <strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung - Der Meinungsstand in<br />

Rechtsprechung und Literatur 62<br />

I. <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz 62 <br />

II. Alternativ: Einfache <strong>Auseinandersetzung</strong>srechnung 63 <br />

III. Kritik: <strong>Die</strong> Entbehrlichkeit der Bilanz in der <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong><br />

Auflösung<br />

64 <br />

1. Terminologische Verwirrung 64 <br />

2. Unklarheit über formale und inhaltliche Anforderungen an die<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

65 <br />

3. <strong>Die</strong> Abwicklung als Verteilung tatsächlich vorhandenen<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

67 <br />

4. Gefahr der Hin- und Herzahlung, „Wettlauf der Liquidatoren“ 68 <br />

5. <strong>Die</strong> Stichtagsproblematik 69 <br />

6. Ergebnis 70 <br />

§ 11 Eigene Lösung: Verteilung nur <strong>des</strong> tatsächlich vorhandenen<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

I. Gesellschaftsvermögen und verteilbares Gesellschaftsvermögen 71 <br />

II. Das verteilbare Gesellschaftsvermögen als Gegenstand <strong>des</strong><br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sverfahrens<br />

73 <br />

1. Zuweisung <strong>des</strong> Verwertungsrisikos an die Gesellschafter 73 <br />

2. Nichtberücksichtigung <strong>des</strong> noch nicht in Geld umgesetzten<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

74 <br />

§ 12 Rechnerische Umsetzung - Das Liquiditätskonto 75 <br />

I. <strong>Die</strong> auf das Liquiditätskonto zu buchenden Posten 75 <br />

1. Guthabensposten: Der Kassenbestand <strong>nach</strong> dem Ist-Prinzip 75 <br />

2. Abzugsposten: Verbindlichkeiten und Rückstellungen <strong>nach</strong> dem<br />

Soll-Prinzip<br />

76 <br />

II. Der Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos 77 <br />

III. <strong>Die</strong> Fortschreibung <strong>des</strong> Liquiditätskontos <strong>nach</strong> dem Fortgang der<br />

Versilberung<br />

77 <br />

1. Anfangsstand <strong>des</strong> Liquiditätskontos: Das „hängende“ Konto 77 <br />

2. Erhöhung <strong>des</strong> Bankguthabens mit fortlaufender Versilberung 79 <br />

3. Auflösung von Zurückbehalten und Streichung befriedigter<br />

Verbindlichkeiten<br />

80 <br />

4. Fortlaufende Saldierung 82 <br />

§ 13 Zusammenfassung 82 <br />

71 <br />

VI


4. Kapitel <strong>Die</strong> Bedeutung der Gesellschafterkonten für die Berechnung <strong>des</strong><br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

83 <br />

§ 14 Das Gesellschafterkonto 83 <br />

I. Gesellschaftsanteil, Kapitalanteil und Gesellschafterkapitalkonto in der<br />

OHG<br />

83 <br />

II. Anwendbarkeit der §§ 120 bis 122 HGB auf die Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts<br />

85 <br />

III. Erstellung und Saldierung der Gesellschafterkonten zum Zwecke der<br />

Abwicklung<br />

87 <br />

1. Aufstellung der Gesellschafterkonten mit Auflösung 87 <br />

2. Das einheitliche Gesellschafterkonto 89 <br />

3. Verrechnung und Saldobildung <strong>nach</strong> Vorbild <strong>des</strong> Kontokorrents 90 <br />

4. Der Kontensaldo als Anspruch bzw. Verbindlichkeit im<br />

Abwicklungsstadium<br />

91 <br />

IV. Folgerungen<br />

1. Gesellschafterkonten und Saldierung in der werbenden Gesellschaft 92 <br />

2. <strong>Die</strong> fortlaufende Saldierung als Grundprinzip <strong>des</strong><br />

Gesellschaftsverhältnisses<br />

94 <br />

§ 15 Im Einzelnen: <strong>Die</strong> in das Gesellschafterkonto einzubuchenden Positionen<br />

(§ 733 Abs. 1, 2 BGB) 97 <br />

I. Ansprüche und Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters gegenüber der<br />

Gesellschaft<br />

1. Herrschende Meinung: Unterteilung in Drittgläubigeransprüche und<br />

Sozialansprüche<br />

a) Isolierte Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aus Drittverhältnissen 97 <br />

b) <strong>Die</strong> Behandlung von Sozialansprüchen, insbesondere<br />

Regressansprüchen aus der Befriedigung von<br />

Gesellschaftsschulden<br />

99 <br />

i. Regressansprüche gegen die Gesellschaft 99 <br />

ii. Regressansprüche gegen die Mitgesellschafter<br />

101 <br />

2. Kritik 102 <br />

a) Haftung <strong>des</strong> Gesellschafters nur als Teilschuldner pro rata 102 <br />

b) Vermeidung von Hin- und Herzahlungen 103 <br />

c) <strong>Die</strong> Finanzierungsverantwortung <strong>des</strong> Gesellschafters 104 <br />

d) Keine wirtschaftliche Be<strong>nach</strong>teiligung <strong>des</strong><br />

Gesellschaftergläubigers<br />

108 <br />

3. Eigene Lösung: Buchung von Sozial- und<br />

Drittgläubigeransprüchen auf den Gesellschafterkonten 110<br />

a) <strong>Die</strong> Behandlung von Sozial- bzw. Drittgläubigeransprüchen<br />

und -verbindlichkeiten<br />

b) Folgerung: Keine Unterscheidung von Sozial- und<br />

Drittgläubigeransprüchen im Abwicklungsstadium<br />

92 <br />

97 <br />

97 <br />

110 <br />

112 <br />

VII


II. Buchung der geleisteten Einlagen gemäß § 733 Abs. 2 BGB 113 <br />

III. Anrechnung getätigter Entnahmen<br />

115 <br />

IV. Zusammenfassung: Buchungsposten <strong>des</strong> Gesellschafterkontos 115 <br />

5. Kapitel <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben und Nachschusspflicht 116 <br />

§ 16 <strong>Die</strong> Berechnung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 116 <br />

I. Das Restvermögen 116 <br />

II. Das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben als Summe aus<br />

Gesellschafterkontensaldo und anteiligem Restvermögen<br />

118 <br />

III. Doppelberücksichtigung von Einlagen durch Teilhabe an ihrem<br />

Verwertungserlös?<br />

119 <br />

IV. <strong>Die</strong> Formel zur Berechnung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 121 <br />

§ 17 <strong>Die</strong> Nachschusspflicht 123 <br />

I. Anwendbarkeit <strong>des</strong> § 735 BGB 123 <br />

II. Leistung in das Gesellschaftsvermögen? 125 <br />

III. Gesamt- oder Teilschuld der Nachschussverpflichteten?<br />

128 <br />

IV. <strong>Die</strong> Buchung von Nachschussleistungen auf Liquiditäts- und<br />

Gesellschafterkonto<br />

129 <br />

V. <strong>Die</strong> Einstandspflicht <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB 131 <br />

1. Quotenberechnung <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB 131 <br />

2. Das <strong>nach</strong>trägliche Entfallen der Einstandspflicht <strong>nach</strong><br />

§ 735 Satz 2 BGB 133 <br />

VI. Zusammenfassung<br />

§ 18 Vorabausschüttung <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> 135 <br />

134 <br />

I. Analoge Anwendbarkeit <strong>des</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die<br />

BGB-Gesellschaft<br />

135 <br />

II. Der positive Liquiditätskontensaldo als vorab ausschüttungsfähiges<br />

Gesellschaftsvermögen<br />

136 <br />

III. Verteilung <strong>nach</strong> dem Verhältnis der positiven<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben zueinander<br />

137 <br />

IV. Berücksichtigung <strong>des</strong> Ausfallrisikos zahlungsunfähiger Gesellschafter 139 <br />

1. Problemstellung 139 <br />

2. Verteilung unter der Prämisse <strong>des</strong> Ausfalls aller<br />

<strong>nach</strong>schussverpflichteten Gesellschafter<br />

140 <br />

V. Folgerung: <strong>Die</strong> Reihenfolge der Abwicklungsschritte 142 <br />

§ 19 Vollbeendigung und Nachtragsliquidation 144 <br />

I. Vollbeendigung der Gesellschaft 144 <br />

1. Der Eintritt der Vollbeendigung <strong>nach</strong> herrschender Meinung 144 <br />

2. Stellungnahme: Vollbeendigung erst mit Ausgleich aller<br />

Gesellschafterkonten<br />

146 <br />

VIII


3. Folgerung: Der Innenausgleich unter den Gesellschaftern als<br />

notwendiger Bestandteil der Abwicklung<br />

148 <br />

II. Nachtragsliquidation 151 <br />

6. Kapitel Beispielsfall 152 <br />

I. Zeitpunkt der Auflösung (Monat 1) 154 <br />

II. <br />

1. Das Liquiditätskonto 154 <br />

2. <strong>Die</strong> Gesellschafterkonten 154 <br />

3. Das Restvermögen 155 <br />

4. Quotale Verteilung <strong>des</strong> Restvermögens auf die Gesellschafter 156 <br />

5. <strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben im Zeitpunkt der Auflösung 156 <br />

Versilberung der Sachwerte und Befriedigung der Verbindlichkeiten<br />

(Monat 2)<br />

158 <br />

1. <strong>Die</strong> Entwicklung <strong>des</strong> Liquiditätskontos 158 <br />

a) Nach Versilberung der Sachwerte, aber vor<br />

Schuldenbefriedigung<br />

158 <br />

b) Nach Schuldenbefriedigung 159 <br />

2. <strong>Die</strong> Behandlung der Zahlung <strong>des</strong> B 160 <br />

III. Versilberung <strong>des</strong> restlichen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> und Auflösung<br />

der Zurückbehalte (Monat 3)<br />

162 <br />

1. Das Liquiditätskonto 162 <br />

2. <strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben 163 <br />

IV. Zeitpunkt der Vorabentnahme (Monat 4)<br />

165 <br />

1. Positiver Liquiditätssaldo als vorab ausschüttungsfähiges Vermögen<br />

(§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog) 165 <br />

2. <strong>Die</strong> Kontenentwicklung <strong>nach</strong> Vorabausschüttung<br />

(§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog) 165 <br />

V. Schlussverteilung <strong>des</strong> restlichen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> (Monat 5) 168 <br />

VI. Ergebnis: Entwicklung der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben seit<br />

Auflösung<br />

169 <br />

7. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung der Ansprüche <strong>des</strong><br />

Gesellschafters<br />

170 <br />

§ 20 Der Anspruch auf Durchführung der <strong>Auseinandersetzung</strong> - Durchsetzung 170 <br />

I. Problemaufriss und Meinungsstand 170 <br />

II. Stellungnahme 172 <br />

1. Klage auf Zustimmung zu <strong>Auseinandersetzung</strong>splan überflüssig 172 <br />

2. Klage auf Durchführung einzelner <strong>Auseinandersetzung</strong>shandlungen<br />

unpraktikabel<br />

173 <br />

3. Klage auf Zustimmung zur <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz entbehrlich 176 <br />

IX


III. Statt<strong>des</strong>sen: Klage auf Erteilung einer umfassenden Alleinvertretungsund<br />

Alleingeschäftsführungsbefugnis<br />

§ 21 Der Anspruch auf Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 179 <br />

177 <br />

I. Entstehung und Fälligkeit 179 <br />

1. Überblick über den Meinungsstand 179 <br />

2. Kritik: Unerheblichkeit der Anspruchsberechnung durch die<br />

Gesellschafter<br />

181 <br />

3. Statt <strong>des</strong>sen: Entstehung und Fälligkeit <strong>nach</strong> Vorbild <strong>des</strong><br />

Kontokorrents<br />

182 <br />

a) Entstehung und Fälligkeit im Augenblick, in dem sich alle<br />

Posten als verrechenbar gegenüberstehen 182<br />

b) Nachtragsliquidation und Saldoanspruch 182 <br />

II. Verjährung <strong>des</strong> Anspruchs auf Auszahlung <strong>des</strong><br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

III. Durchsetzbarkeit <strong>des</strong> Anspruchs auf Auszahlung <strong>des</strong><br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

184 <br />

186 <br />

1. <strong>Die</strong> herrschende Meinung: Der Grundsatz der Durchsetzungssperre 186 <br />

2. Stellungnahme: <strong>Die</strong> Entbehrlichkeit der Durchsetzungssperre 188 <br />

3. Eigene Lösung: Unbeschränkte Klagbarkeit im<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sstadium<br />

190 <br />

§ 22 <strong>Die</strong> Klage auf Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 192 <br />

I. Passivlegitimation 192 <br />

II. Erlöschen der Gesellschaft während <strong>des</strong> Prozesses 194 <br />

III. <strong>Die</strong> Vertretung der Gesellschaft im Prozess<br />

195 <br />

IV. Schlüssigkeit, Darlegungs- und Beweislast<br />

196 <br />

1. <strong>Die</strong> herrschende Meinung 196 <br />

2. Stellungnahme 197 <br />

a) Keine gesetzliche Pflicht zur Einführung von Abzugsposten<br />

in den Prozess<br />

197 <br />

b) Geltung allgemeiner Beweisgrundsätze 198 <br />

c) Ineffizienz der Stufenklage 199 <br />

3. Eigene Lösung: <strong>Die</strong> Rechenschaftspflicht der Gesellschaft<br />

im Prozess<br />

200 <br />

a) Anwendung der Grundsätze zum Kontokorrent (§ 355 HGB) 200 <br />

b) Rechnungslegungspflicht <strong>nach</strong> § 259 Abs. 1 BGB 202 <br />

c) Anforderungen an die Schlüssigkeit der Klage 204 <br />

§ 23 Der Anspruch auf Vorabausschüttung 205<br />

X


8. Kapitel Zusammenfassung <strong>des</strong> Zweiten Teils 206 <br />

I. <strong>Die</strong> Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters im Abwicklungsstadium 206 <br />

II. <strong>Die</strong> Berechnung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 206 <br />

III. Prozessuale Durchsetzung<br />

209 <br />

DRITTER TEIL<br />

DAS AUSSCHEIDEN DES GESELLSCHAFTERS AUS<br />

DER FORTBESTEHENDEN GESELLSCHAFT,<br />

§§ 736 FF. BGB 211 <br />

9. Kapitel Grundlagen 212 <br />

§ 24 <strong>Die</strong> Fortsetzungsklausel 212 <br />

§ 25 Rechtsfolgen <strong>des</strong> Ausscheidens 213 <br />

I. Das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander 213 <br />

II. <br />

1. <strong>Die</strong> Anwachsung <strong>des</strong> Gesellschaftsanteils 213 <br />

a) Dispositivität der Anwachsung? 213 <br />

b) <strong>Die</strong> Anwachsung <strong>nach</strong> Anerkennung der Rechtsfähigkeit der<br />

Gesellschaft bürgerlichen Rechts<br />

214 <br />

2. Der Verlust der Gesellschafterrechte 216 <br />

Das Außenverhältnis: Nachhaftung <strong>nach</strong> §§ 736 Abs. 2 BGB,<br />

159 f. HGB 216 <br />

1. Der Beginn der Nachhaftungsfrist 216 <br />

2. Das Verhältnis der Nachhaftungsfrist zur Regelverjährungsfrist<br />

<strong>nach</strong> der Schuldrechtsreform 218<br />

§ 26 <strong>Die</strong> Systematik der §§ 738 ff. BGB 219 <br />

I. Überblick über die Ansprüche und Verbindlichkeiten <strong>des</strong><br />

Gesellschafters<br />

II. Der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung – Methodische<br />

Überlegungen<br />

219 <br />

221 <br />

1. Keine isolierte Anteilsbewertung 221 <br />

2. Rechnerische Bewertung statt tatsächlicher Versilberung 222 <br />

3. Das Stichtagsprinzip 223 <br />

4. Grundsatz: Wirtschaftlicher Gleichlauf der Anspruchsberechnung<br />

<strong>nach</strong> Auflösung und Ausscheiden<br />

223 <br />

5. Ausnahme: Fortführungswert statt Liquidationswert 224 <br />

6. Das Erfordernis einer Abschichtungsrechnung und das Prinzip der<br />

Gesamtabrechnung<br />

225 <br />

7. <strong>Die</strong> zwei Komponenten <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs und die<br />

Funktion der Gesellschafterkonten<br />

226 <br />

XI


10. Kapitel <strong>Die</strong> Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters 227 <br />

§ 27 Der Anspruch auf Schuldbefreiung (§§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1<br />

und 2 BGB)<br />

228 <br />

I. Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung <strong>des</strong><br />

Schuldbefreiungsanspruchs; Anspruch auf Sicherheitsleistung<br />

(§ 738 Abs. 1 Satz 3 BGB) 228 <br />

II. Umwandlung in einen Zahlungsanspruch <strong>nach</strong> Fristsetzung,<br />

§ 250 BGB 229 <br />

III. Der Umfang <strong>des</strong> Schuldbefreiungsanspruchs<br />

231 <br />

1. Herrschende Meinung: Schuldbefreiung auch für noch nicht<br />

fällige und streitige Forderungen<br />

2. Stellungnahme: Schuldbefreiung nur für fällige Verbindlichkeiten,<br />

für die Inanspruchnahme droht<br />

§ 28 Der Anspruch auf Auszahlung <strong>des</strong> Abfindungsguthabens<br />

(§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB) 234 <br />

231 <br />

232 <br />

I. Gleichlauf der Berechnung von <strong>Auseinandersetzung</strong>s- und<br />

Abfindungsguthaben<br />

234 <br />

II. Der Inhalt <strong>des</strong> Gesellschafterkontos <strong>des</strong> Ausgeschiedenen 235 <br />

1. <strong>Die</strong> Behandlung von Drittgläubigeransprüchen <strong>des</strong><br />

Ausgeschiedenen<br />

235 <br />

2. <strong>Die</strong> Behandlung von Regressansprüchen wegen Befriedigung eines<br />

Gläubigers<br />

237 <br />

III. Saldierung der Gesellschafterkonten auch der verbleibenden<br />

Gesellschafter<br />

IV. Berechnung von Abfindungsanspruch und Fehlbetrag<br />

239 <br />

239 <br />

11. Kapitel <strong>Die</strong> Bewertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> (§ 738 Abs. 2 BGB) 241 <br />

§ 29 <strong>Die</strong> Vorgehensweise <strong>nach</strong> herrschender Meinung 241 <br />

I. <strong>Die</strong> Abfindungsbilanz 241 <br />

1. Ansatz- und Bewertungsgrundsätze bei der Abfindungsbilanz 241 <br />

2. Bindungswirkung, Feststellung und <strong>nach</strong>trägliche Korrektur<br />

der Bilanz<br />

243 <br />

II. Alternativ: <strong>Die</strong> Unternehmensbewertung <strong>nach</strong> betriebswirtschaftlichen<br />

Grundsätzen<br />

244 <br />

III. Stellungnahme<br />

247 <br />

1. Das Problem der Aktivierung noch nicht eingezogener Forderungen<br />

in der Abfindungsbilanz<br />

247 <br />

a) Wechsel der Gewinnermittlungsart von der Einnahmen-<br />

Überschuss-Rechnung zur Bilanz<br />

b) Vorfinanzierung <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs: <strong>Die</strong><br />

Gesellschafterhaftung <strong>nach</strong> § 128 HGB analog<br />

247 <br />

249 <br />

XII


i. Der Abfindungsanspruch als Gesellschaftsverbindlichkeit im<br />

Sinne <strong>des</strong> § 128 HGB analog<br />

249 <br />

ii. Unbegrenzte Gesellschafterhaftung als ungerechtfertigte<br />

Besserstellung <strong>des</strong> Ausgeschiedenen<br />

251 <br />

iii. Ungleiche Verteilung <strong>des</strong> Inkassorisikos<br />

252 <br />

c) „Wettlauf der Kündigenden“ 253 <br />

2. Anwendung betriebswirtschaftlicher Bewertungsmethoden 254 <br />

a) Maßgeblichkeit der Abfindungsbilanz 254 <br />

b) Unternehmensbewertung als Rechtsproblem 255 <br />

c) Auswahl der Wertermittlungsmethode durch den Kläger 257 <br />

§ 30 Eigene Lösung: Bewertung auf Grundlage <strong>des</strong> Ist-Stan<strong>des</strong> <strong>des</strong><br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

258 <br />

I. Bewertungsmodalitäten 258 <br />

1. Schätzung nur möglich, soweit erforderlich (§ 738 Abs. 2 BGB) 258 <br />

2. Der Ist-Stand <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> als Grundlage der<br />

Anspruchsberechnung<br />

259 <br />

II. <strong>Die</strong> Bestandteile <strong>des</strong> zu bewertenden <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> 261 <br />

1. Einlagen quoad usum und quoad sortem 261 <br />

2. Berücksichtigung auch nicht betriebsnotwendiger<br />

Vermögensgegenstände<br />

263 <br />

3. Immaterieller Geschäftswert (good will) 264 <br />

III. Rechnerische Umsetzung<br />

266 <br />

1. Anwendbarkeit der Abfindungsbilanz 266 <br />

2. Aktivposten der Abfindungsrechnung 266 <br />

3. Passivposten der Abfindungsbilanz 268 <br />

4. Beispiel 269 <br />

a) Variante 1: Aktivierung der noch nicht eingezogenen<br />

Forderungen ohne Ausgleichsbuchung 269<br />

b) Variante 2: Passivierung einer rückstellungsähnlichen<br />

Ausgleichsbuchung<br />

271 <br />

IV. Veräußerung von Vermögenswerten zur Befriedigung <strong>des</strong><br />

Abfindungsanspruchs?<br />

V. Be<strong>nach</strong>teiligung <strong>des</strong> Ausgeschiedenen im Hinblick auf die Sicherung<br />

seines Abfindungsanspruchs?<br />

VI. Zusammenfassung: <strong>Die</strong> Formel zur Berechnung <strong>des</strong><br />

Abfindungsanspruchs<br />

274 <br />

275 <br />

277 <br />

12. Kapitel Fortführung der Abschichtung <strong>nach</strong> dem Ausscheidensstichtag 279 <br />

§ 31 <strong>Die</strong> Abrechnung über <strong>nach</strong> dem Ausscheidensstichtag erzielte Einnahmen 279 <br />

XIII


I. Aktualisierung der Abfindungsbilanz: Nachtragsbilanz 279 <br />

II. Positives Abfindungsguthaben im Ausscheidenszeitpunkt als<br />

Min<strong>des</strong>tbetrag<br />

283 <br />

§ 32 <strong>Die</strong> Abrechnung über die Erträge aus schwebenden Geschäften 284 <br />

I. <strong>Die</strong> gesetzliche Systematik der §§ 738, 740 BGB 284 <br />

II. Der Begriff der schwebenden Geschäfte 285 <br />

III. Anwendbarkeit <strong>des</strong> § 740 BGB?<br />

286 <br />

IV. <strong>Die</strong> Behandlung schwebender Geschäfte im Rahmen der<br />

Abschichtung<br />

289 <br />

§ 33 Beendigung der Abschichtung 291 <br />

13. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung <strong>des</strong><br />

Abfindungsanspruchs<br />

292 <br />

§ 34 Entstehung und Fälligkeit <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs 292 <br />

I. Entstehung 292 <br />

II. Fälligkeit 294 <br />

1. Der aktuelle Meinungsstand 294 <br />

2. Eigene Lösung: Sofortige Fälligkeit auf Grundlage <strong>des</strong> jeweiligen<br />

Ist-Stands <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

296 <br />

§ 35 Verzinsung und Verjährung <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs 297 <br />

I. Verzinsung 297 <br />

II. Verjährung 299 <br />

§ 36 Prozessuale Durchsetzung <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs 300 <br />

I. <strong>Die</strong> herrschende Meinung: Der Grundsatz der Durchsetzungssperre 300 <br />

II. Stellungnahme: <strong>Die</strong> Entbehrlichkeit der Durchsetzungssperre 303 <br />

III. Statt<strong>des</strong>sen: Klage auf sofortige Auszahlung und auf künftige<br />

Leistung<br />

304 <br />

14. Kapitel Zusammenfassung <strong>des</strong> Dritten Teils 305 <br />

VIERTER TEIL ERGEBNIS 307 <br />

I. Fazit 307 <br />

II. Thesen 309 <br />

1. Auflösung der Gesellschaft 309 <br />

2. Ausscheiden aus der fortbestehenden Gesellschaft 313 <br />

XIV


Abkürzungsverzeichnis<br />

a.a.O.<br />

a.F.<br />

Abs.<br />

abzgl.<br />

AcP<br />

AktG<br />

Alt.<br />

AnwBl<br />

AO<br />

AT<br />

Aufl.<br />

BAG<br />

BayObLG<br />

BB<br />

BeckRS<br />

BewG<br />

BFH<br />

BGB<br />

BGBl.<br />

BGH<br />

BGHZ<br />

BStBl.<br />

BT-Drucks.<br />

BVerfG<br />

bzw.<br />

d.h.<br />

DB<br />

ders.<br />

DNotZ<br />

DS<br />

DStR<br />

DStRE<br />

EDV<br />

EGBGB<br />

EGGVG<br />

ErbStG<br />

EStG<br />

am angegebenen Ort<br />

alte Fassung<br />

Absatz<br />

Abzüglich<br />

Archiv für die civilistische Praxis<br />

Aktiengesetz<br />

Alternative/n<br />

Anwaltsblatt<br />

Abgabenordnung<br />

Allgemeiner Teil<br />

Auflage<br />

Bun<strong>des</strong>arbeitsgericht<br />

Bayerisches Oberstes Lan<strong>des</strong>gericht<br />

Der Betriebsberater<br />

Beck´sche Rechtssammlung<br />

Bewertungsgesetz<br />

Bun<strong>des</strong>finanzhof<br />

Bürgerliches Gesetzbuch<br />

Bun<strong>des</strong>gesetzblatt<br />

Bun<strong>des</strong>gerichtshof<br />

Entscheidungen <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>gerichtshofes in Zivilsachen<br />

Bun<strong>des</strong>steuerblatt<br />

Drucksache <strong>des</strong> Deutschen Bun<strong>des</strong>tags<br />

Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />

Beziehungsweise<br />

das heißt<br />

Der Betrieb<br />

Derselbe<br />

Deutsche Notar-Zeitschrift<br />

Der Sachverständige<br />

Deutsches Steuerrecht<br />

Deutsches Steuerrecht-Entscheidungsdienst<br />

Elektronische Datenverarbeitung<br />

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch<br />

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz<br />

Erbschaftssteuergesetz<br />

Einkommensteuergesetz<br />

XV


etc.<br />

evtl.<br />

f./ff.<br />

FamRZ<br />

Fn.<br />

FS<br />

GBO<br />

GbR<br />

GesR<br />

GewO<br />

ggf.<br />

GmbH<br />

GmbHG<br />

GmbHR<br />

grds.<br />

HGB<br />

Hs.<br />

InsO<br />

IT<br />

iVm<br />

JuS<br />

JZ<br />

KG<br />

LG<br />

m.w.N.<br />

MDR<br />

MoMiG<br />

MünchHdb<br />

MünchKomm<br />

n.F.<br />

NJOZ<br />

NJW<br />

NJW-RR<br />

Nr.<br />

NZA<br />

NZG<br />

o.ä.<br />

OHG<br />

et cetera<br />

Eventuell<br />

Folgende<br />

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht<br />

Fußnote<br />

Festschrift<br />

Grundbuchordnung<br />

Gesellschaft bürgerlichen Rechts<br />

Gesellschaftsrecht<br />

Gewerbeordnung<br />

Gegebenenfalls<br />

Gesellschaft mit beschränkter Haftung<br />

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung<br />

GmbH Rundschau<br />

Grundsätzlich<br />

Handelsgesetzbuch<br />

Halbsatz<br />

Insolvenzordnung<br />

Informationstechnologie<br />

in Verbindung mit<br />

Juristische Schulung<br />

Juristenzeitung<br />

Kommanditgesellschaft / Kammergericht Berlin<br />

Landgericht<br />

mit weiteren Nachweisen<br />

Monatsschrift <strong>des</strong> Deutschen Rechts<br />

Gesetz zur Modernisierung <strong>des</strong> GmbH-Rechts und zur Bekämpfung<br />

von Missbräuchen<br />

Münchener Handbuch<br />

Münchener Kommentar<br />

neue Fassung<br />

Neue Juristische Online Zeitschrift<br />

Neue Juristische Wochenschrift<br />

NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht<br />

Nummer<br />

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht<br />

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht<br />

oder ähnliche/r/s<br />

Offene Handelsgesellschaft<br />

XVI


OLG<br />

Oberlan<strong>des</strong>gericht<br />

OLGE<br />

Entscheidungen der Oberlan<strong>des</strong>gerichte in Zivilsachen<br />

PartGG<br />

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz<br />

RGZ<br />

Entscheidungen <strong>des</strong> Reichsgerichts in Zivilsachen<br />

Rn.<br />

Randnummer<br />

S. Seite<br />

sog.<br />

sogenannte/n/r/s<br />

str.<br />

Streitig<br />

u.a.<br />

unter anderem<br />

u.U.<br />

unter Umständen<br />

UmwG<br />

Umwandlungsgesetz<br />

UStG<br />

Umsatzsteuergesetz<br />

v.a.<br />

vor allem/n<br />

vgl.<br />

Vergleiche<br />

Vorbem.<br />

Vorbemerkungen<br />

WM<br />

Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und<br />

Bankrecht, Teil IV<br />

z.B.<br />

zum Beispiel<br />

z.T.<br />

zum Teil<br />

ZEV<br />

Zeitschrift für Erbrecht und Vermögens<strong>nach</strong>folge<br />

ZGR<br />

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht<br />

ZHR<br />

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht<br />

Ziff.<br />

Ziffer<br />

ZIP<br />

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis<br />

ZPO<br />

Zivilprozessordnung<br />

ZVG<br />

Zwangsversteigerungsgesetz<br />

zzgl.<br />

Zuzüglich<br />

XVII


Erster Teil<br />

Einführung<br />

§ 1 Problemstellung<br />

I. <strong>Die</strong> Gesellschaft bürgerlichen Rechts im historischen Kontext<br />

Titel 16 <strong>des</strong> BGB ist ein herausragen<strong>des</strong> Beispiel für die Abstraktionsfähigkeit <strong>des</strong> historischen<br />

Gesetzgebers. In lediglich 36, geradezu minimalistisch formulierten Einzelparagraphen<br />

umreißt das BGB die gesamten hoch komplexen Strukturen der Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts als Grundform <strong>des</strong> Personengesellschaftsrechts. Der historische<br />

Gesetzgeber <strong>des</strong> BGB sah die Gesellschaft bürgerlichen Rechts dabei noch als<br />

nicht rechts- oder parteifähiges, nicht unternehmenstragen<strong>des</strong> Rechtsgebilde 1 , das nur<br />

durch Zerschlagung und anschließende Verteilung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> <strong>nach</strong><br />

dem Vorbild der Gemeinschaft aufgelöst werden kann. <strong>Die</strong> länger dauernde, unternehmerisch<br />

tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts kannte das BGB eher als Ausnahmefall<br />

denn als konzeptionelle Grundstruktur (§ 721 Abs. 2 BGB) 2 . Das BGB orientiert sich<br />

dabei am Muster der Zweck- oder Gelegenheitsgesellschaft, die für eine bestimmte Zeit<br />

eingegangen und unmittelbar <strong>nach</strong> Zweckerreichung abgewickelt wird (§ 726 BGB),<br />

wobei es erst im Zuge der Abwicklung zu einer Ausschüttung von Gewinnanteilen<br />

kommt (§ 721 Abs. 1 BGB) 3 .<br />

Während die Anerkennung der Gruppe als selbständiges Zuordnungssubjekt von Rechten<br />

und Pflichten für die OHG und KG durch die Sondervorschriften <strong>des</strong> HGB eindeutig<br />

vorgenommen wird, die es den Handelsgesellschaften ermöglicht, trotz ihrer gesamthänderischen<br />

Struktur am Rechtsverkehr teilnehmen zu können, ging der historische<br />

1<br />

2<br />

3<br />

Hierzu ausführlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 I, V 1 ff., S. 1720 ff.<br />

Zu konzeptionellen Grundstrukturen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausführlich K. Schmidt,<br />

Gesellschaftsrecht, § 58 I, 1 ff., S. 1689 ff.<br />

MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 86 f.<br />

1


BGB-Gesetzgeber für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ursprünglich davon aus,<br />

dass ein entsprechen<strong>des</strong> Regelungsbedürfnis nicht bestehe 4 .<br />

Seit Inkrafttreten <strong>des</strong> BGB ist die Rechtswirklichkeit jedoch in Bereiche vorgestoßen,<br />

die die Vorstellungskraft <strong>des</strong> historischen Gesetzgebers weit hinter sich gelassen haben.<br />

So sind die Regelungen <strong>des</strong> BGB zum Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts<br />

durch jüngere Entwicklungen in der Rechtspraxis zunehmend überlagert worden. <strong>Die</strong><br />

Gesellschaft bürgerlichen Rechts nimmt heute in den unterschiedlichsten Erscheinungsformen<br />

und Betätigungsfeldern am Wirtschaftsleben teil 5 . <strong>Die</strong> größte Bedeutung dürfte<br />

dabei der als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten Freiberuflersozietät zukommen<br />

6 : Der Gesellschaftszweck der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist - im Gegensatz<br />

zur OHG und zur KG - nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet<br />

(§§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 3 HGB), weshalb die Ausklammerung der freien Berufe aus<br />

dem Gewerbebegriff der BGB-Gesellschaft ein wichtiges Anwendungsfeld eröffnet 7 .<br />

So haben Zusammenschlüsse von Ärzten, Anwälten oder Steuerberatern in der Regel<br />

die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 8 . Auch Anlagegesellschaften (geschlossene<br />

Immobilienfonds), Arbeitsgemeinschaften (ARGE) verschiedener Unternehmen<br />

oder Konsortien können als Gesellschaften bürgerlichen Rechts organisiert<br />

4<br />

5<br />

6<br />

7<br />

8<br />

MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 16.<br />

Vgl. nur Auflistungen bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II., S. 1659 ff.; MünchKomm<br />

BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 34 ff.; Erman/Westermann BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 29<br />

ff. Ausführlich zu den einzelnen Fallgruppen MünchHdb GesR I §§ 24 ff.<br />

Erman/Westermann BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 31. Freiberuflersozietäten werden heute unter Geltung<br />

<strong>des</strong> PartGG zunehmend als Partnerschaftsgesellschaften konstituiert. Für die Auflösung einer<br />

Partnerschaftsgesellschaft und das Ausscheiden aus einer solchen bedient sich das PartGG einer Verweisung<br />

auf die Regeln <strong>des</strong> HGB zum Recht der OHG (§ 9 Abs. 1 PartGG). <strong>Die</strong> Generalverweisung<br />

<strong>des</strong> § 1 Abs. 4 PartGG auf die Vorschriften der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird damit zwar<br />

grundsätzlich in Bezug auf das Ausscheidens eines Partners sowie auf die Auflösung und Liquidation<br />

einer Partnerschaft durch die im Handelsgesetzbuch normierten Vorschriften zur OHG verdrängt.<br />

Über § 1 Abs. 4 PartGG kommen die Vorschriften zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedoch mittelbar<br />

dort wieder zur Anwendung, wo das HGB keine für die OHG spezifischen Regelungen trifft<br />

(Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann PartGG § 9 Rn. 1). Damit richtet sich, sofern der Gesellschaftsvertrag<br />

nichts Abweichen<strong>des</strong> bestimmt, die <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung und die Abschichtung<br />

<strong>nach</strong> Ausscheiden eines Partners <strong>nach</strong> den gesetzlichen Regeln der § 1 Abs. 4 PartGG iVm<br />

§§ 738 ff. BGB, da das HGB hierfür keine speziellen Regeln vorsieht (Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann<br />

PartGG § 9 Rn. 59).<br />

Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 2.<br />

Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 2.<br />

2


sein 9 . All diesen Fallgruppen ist gemein, dass die Gesellschaften nicht nur über mehrere<br />

Jahre existieren, sondern zumeist erhebliche Vermögenswerte verwalten und bewegen.<br />

So haben sich die innere und äußere Verfassung einer wirtschaftlich tätigen Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts im Laufe der Zeit immer mehr der OHG angenähert; auch die Interessenslage<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters einer solchen Gesellschaft ist mit der eines OHG-<br />

Gesellschafters weitgehend identisch.<br />

II.<br />

Das heutige Rechtsverständnis<br />

<strong>Die</strong> zunehmend von einer <strong>nach</strong>haltigen wirtschaftlichen Betätigung der Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts geprägten Rechtswirklichkeit und die Notwendigkeit, auch solche<br />

wie Unternehmen agierende Zusammenschlüsse unter die seit Inkrafttreten <strong>des</strong> BGB<br />

nahezu unverändert gebliebene gesetzliche Regelung 10 zu fassen, lassen das Gesellschaftsrecht<br />

<strong>des</strong> BGB schnell an Grenzen stoßen, die ohne eine erweiternde Betrachtung<br />

der Regelungen <strong>des</strong> HGB nahezu nicht mehr überwunden werden können.<br />

In Konsequenz dieser Schwierigkeiten ist die historische Rechtspraxis 11 denn auch zunehmend<br />

dazu übergegangen, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Anlehnung an die<br />

OHG als ein eigenständiges, von ihren Gesellschaftern losgelöstes Rechtsgebilde zu<br />

verstehen. Den nicht zuletzt von Flume 12 angestoßenen, höchst streitig geführten Diskussionen<br />

über die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Außengesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts 13 setzte der BGH schließlich mit seinem Grundlagenurteil vom<br />

29.01.2001 14 ein Ende. <strong>Die</strong> (Teil-)Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts ist seitdem allgemein anerkannt und wird, soweit ersichtlich, auch nahezu ein-<br />

9<br />

10<br />

11<br />

12<br />

13<br />

14<br />

Erman/Westermann BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 3.<br />

Zu einzelnen Reformansätzen im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts MünchKomm<br />

BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 27 ff.<br />

Hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 IV 2., S. 1712 ff.<br />

ZHR 136 (1972), 177 ff. sowie BGB AT § 4 I., S. 50 ff.<br />

Zur historischen Rechtsentwicklung ausführlich Erman/Westermann BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 18.<br />

BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 ff., als Fortsetzung von BGHZ 142, 315 ff. = NJW 1999, 3483<br />

ff.<br />

3


hellig befürwortet 15 . Mit dieser zum Teil als Meilenstein 16 bezeichneten Wende ist die<br />

<strong>nach</strong>haltig wirtschaftlich <strong>nach</strong> außen tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts dem hierfür<br />

<strong>nach</strong> der gesetzgeberischen Intention vorgesehen Rechtsinstitut der OHG (§§ 105<br />

bis 160 HGB) angeglichen worden. <strong>Die</strong>s zeigt sich insbesondere an der Übertragung <strong>des</strong><br />

Haftungsregimes aus § 128 HGB auf den BGB-Gesellschafter 17 . Eine weitgehende<br />

Übernahme der Regelungen zu den Personenhandelsgesellschaften auf die Mitunternehmergesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts ist v.a. von Karsten Schmidt 18 bereits befürwortet<br />

worden 19 .<br />

<strong>Die</strong> Anerkennung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigenständiges Rechtssubjekt<br />

ist in <strong>nach</strong>folgenden Entscheidungen <strong>des</strong> BGH 20 und durch gesetzliche Neuregelungen<br />

weiter gefestigt worden. <strong>Die</strong> BGB-Gesellschaft kann <strong>nach</strong> § 162 Abs. 1 Satz 2<br />

HGB Gesellschafterin einer KG, <strong>nach</strong> § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG Zielgesellschaft beim<br />

Formwechsel und <strong>nach</strong> § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO Objekt eines Insolvenzverfahrens sein 21 .<br />

<strong>Die</strong> Wechsel- und Scheckfähigkeit, die Grundrechtsfähigkeit, die Markenrechtsfähigkeit,<br />

die Erbfähigkeit und weitgehend auch die Mitgliedsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts sind mittlerweile nahezu unbestritten 22 . Auch kann die BGB-<br />

Gesellschaft <strong>nach</strong> allgemeiner Ansicht selbst Besitzerin sein 23 . Im Gegensatz dazu wurde<br />

in der obergerichtlichen Rechtsprechung die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft<br />

15<br />

16<br />

17<br />

18<br />

19<br />

20<br />

21<br />

22<br />

23<br />

Vgl. beispielhaft Dauner-Lieb DStR 2001, 356 ff.; Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 9 ff.; K.<br />

Schmidt NJW 2001, 993 ff.; Westermann NZG 2001, 289 ff.; Wertenbruch NJW 2002, 324 ff. Allenfalls<br />

vereinzelt sind in der Folgezeit Gegenstimmen gegen diesen Richtungswechsel laut geworden, so<br />

z.B. Peifer NZG 2001, 296 ff.; Beuthien NZG 2011, 481 ff.; dagegen wiederum Altmeppen NJW<br />

2011, 1905 ff.<br />

K. Schmidt NJW 2001, 993, 995.<br />

BGHZ 146, 341, 358 = NJW 2001, 1056 ff. im Anschluss an Vorarbeiten der Literatur, z.B. Flume,<br />

BGB AT, § 16 IV 3, S. 325 ff.; K. Schmidt § 60 III 2. a), S. 1790 ff.; Dauner-Lieb DStR 1998, 2014<br />

ff.; Reiff NZG 2000, 281 ff. Kritisch hierzu Canaris ZGR 2004, 69, 125 ff.; dagegen wiederum Altmeppen<br />

NJW 2004, 1563 ff.<br />

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 V 2. a), S. 1722; Baumbach/Hopt/Hopt HGB Einleitung vor<br />

§ 105 Rn. 14. Dagegen MünchHdb Ges I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 35.<br />

Mehrheitlich abgelehnt wird hingegen der z.T. im Schrifttum (Timm NJW 1995, 3209 ff.) vertretene<br />

Ansatz, alle Personengesellschaften als juristische Personen zu qualifizieren. Zum zum Streitstand<br />

ausführlich Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 13.<br />

Z.B. BGH NJW 2002, 1207, 1207.<br />

Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 11. Eine Übersicht über die gesetzlichen Regelungen, die<br />

einen Rückschluss auf das gesetzgeberische Verständnis der BGB-Gesellschaft zulassen, findet sich<br />

bei Münch DNotZ 2001, 535, 537 f.<br />

Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 18.<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 718 Rn. 36 f.<br />

4


ürgerlichen Rechts lange abgelehnt 24 . Mit Beschluss vom 04.12.2008 25 hat der BGH<br />

die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter einem frei gewählten<br />

Gesellschaftsnamen anerkannt, worauf der Gesetzgeber durch Einführung <strong>des</strong><br />

§ 899a BGB reagiert hat 26 : Neben der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind <strong>nach</strong> § 47<br />

Abs. 2 Satz 1 GBO auch die Gesellschafter in das Grundbuch einzutragen 27 . Damit ist<br />

die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Inhaberin <strong>des</strong> Grundstücksrechtes als solche<br />

formell eintragungsfähig 28 .<br />

III.<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong> und Auflösung - Problemaufriss<br />

Auch wenn die Einordnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigenständiges<br />

Rechtssubjekt eine Vielzahl der Probleme zu lösen vermocht hat, die auftreten, wenn<br />

eine immense Vielzahl an höchst unterschiedlichen tatsächlichen Erscheinungsformen<br />

und eine sich daraus ergebende nahezu unüberschaubare Zahl an rechtlichen Fragestellungen<br />

unter den losen Rahmen einiger weniger unveränderbarer Regeln 29 gefasst werden<br />

muss, so verbleiben dennoch signifikante Teilbereiche im Recht der Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts, die auch ohne Rücksicht auf die Einordnung ihres Zuordnungssubjektes<br />

in der Praxis z.T. erhebliche praktische Schwierigkeiten aufwerfen. <strong>Die</strong>s gilt insbesondere<br />

für die Fragen, die sich im Zusammenhang mit der <strong>Auseinandersetzung</strong> einer<br />

Gesellschaft bürgerlichen Rechts <strong>nach</strong> Auflösung oder <strong>nach</strong> dem Ausscheiden eines<br />

Gesellschafters stellen.<br />

Wie komplex die Fragestellungen sind, die die Teilnahme einer <strong>nach</strong>haltig wirtschaftlich<br />

tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Rechtsverkehr aufwirft, zeigt sich insbesondere<br />

dann, wenn das gesellschaftliche Engagement einzelner oder aller Gesell-<br />

24<br />

25<br />

26<br />

27<br />

28<br />

29<br />

BayObLG NJW 2003, 70 ff.; OLG Celle NJW 2006, 2194 ff.; dagegen OLG Stuttgart NJW 2008,<br />

304, 305.<br />

BGHZ 179, 102 ff. = NJW 2009, 594 ff.<br />

Gesetz zur Einführung <strong>des</strong> elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren<br />

(ERVGBG) vom 11.08.2009, BGBl. I S. 2713.<br />

Zu formalen Fragen hierzu Steffek ZIP 2009, 1445, 1446 ff.<br />

BT-Drucks. 16/13437, S. 27 ff.; Bamberger/Roth/Eckert BGB § 899a Rn. 2. Zur Grundbuchfähigkeit<br />

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie zu § 899a BGB zuletzt ausführlich Wilhelm NZG 2011,<br />

801 ff. sowie Altmeppen NJW 2011, 1905 ff.<br />

Prägnant K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 I 2. a) bb), S. 1691.<br />

5


schafter in der Gesellschaft beendet werden soll. Während ihrer Lebenszeit hat die Gesellschaft<br />

in aller Regel ein Gesellschaftsvermögen gebildet und im Rahmen ihrer Teilnahme<br />

am Rechtsverkehr Ansprüche und Verbindlichkeiten begründet, die in der Regel<br />

nicht allein durch den Eintritt eines Auflösungsgrun<strong>des</strong> (§§ 723 ff. BGB) aus der Welt<br />

geschafft werden können. Statt <strong>des</strong>sen bedarf es einer geordneten und vollständigen<br />

Entfernung der Gesellschaft als organisierter Wirkungseinheit mit allem Vermögen,<br />

allen Verbindlichkeiten, Rechten und Pflichten aus dem Rechtsverkehr 30 . So stellen sich<br />

im Rahmen der <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung im Wesentlichen folgende Fragen:<br />

§<br />

Welche Ansprüche kann der einzelne Gesellschafter <strong>nach</strong> Auflösung geltend<br />

machen und worin unterscheiden sich diese von seinen Ansprüchen in der werbenden<br />

Gesellschaft?<br />

§<br />

Welche Besonderheiten ergeben sich aus der Gesellschafterstellung sowie einer<br />

mitgliedschaftlichen Treuepflicht?<br />

§<br />

Wie kann der einzelne Gesellschafter das Liquidationsverfahren ohne Mitwirkung<br />

der übrigen Gesellschafter vorantreiben und seine Ansprüche gegen den<br />

Widerstand der übrigen Gesellschafter berechnen, <strong>nach</strong>weisen, sichern und nötigenfalls<br />

gerichtlich durchsetzen?<br />

§<br />

Wie gelangt der Gesellschafter an die zur Anspruchsermittlung notwendigen Informationen?<br />

§<br />

Worin besteht das verteilungsfähige Gesellschaftsvermögen und wie errechnet<br />

sich der jedem Gesellschafter zustehende Anteil daran? Welchen formalen Anforderungen<br />

muss die Anspruchsberechnung <strong>des</strong> Gesellschafters genügen?<br />

§<br />

Wer ist Anspruchsgegner <strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters und welche Auswirkungen<br />

hat die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts?<br />

30<br />

Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 1, 6.<br />

6


§<br />

Wann und in welchem Umfang kann in der Gesellschaftskasse befindliches Barvermögen<br />

<strong>nach</strong> Auflösung von einem Gesellschafter unter Berufung auf einen<br />

Auszahlungsanspruch entnommen werden? In welchem Umfang kann der Gesellschafter<br />

zur Befriedigung seiner Ansprüche auf das Privatvermögen seiner<br />

Mitgesellschafter zugreifen?<br />

Ähnliche Fragen stellen sich auch beim Ausscheiden eines Gesellschafters. Für den<br />

Ausgeschiedenen ergeben sich zusätzliche Besonderheiten daraus, dass er mit dem Ausscheiden<br />

seinen Gesellschafterstatus verliert und damit nicht mehr über die Informations-<br />

und Mitwirkungsrechte eines Gesellschafters verfügt 31 . Er kann daher nicht mehr<br />

wie noch zu Zeiten seiner Mitgliedschaft auf die Verwendung von Gesellschaftsvermögen<br />

zur Befriedigung seiner Ansprüche hinwirken und ist daher in besonderem Maße<br />

auf eine effektive Durchsetzung seiner Ansprüche angewiesen. Dennoch scheint es gängige<br />

Meinung zu sein, dass zum Thema Auflösung und <strong>Auseinandersetzung</strong> bei Personengesellschaften<br />

schon alles gesagt sei. Tatsächlich entsteht angesichts der umfassenden<br />

Kommentierung der gesetzlichen Regelungen und der Fülle der obergerichtlichen<br />

Entscheidungen auf den ersten Blick der Eindruck, die hier behandelte Problematik sei<br />

bis in das letzte Detail ausdiskutiert. Bei näherer Betrachtung jedoch zeigt sich, dass<br />

vorhandene Lösungsansätze sich zumeist auf die Diskussion von Einzelproblemen der<br />

Handhabung und Normauslegung beschränken, ohne ein für die juristische Praxis ohne<br />

Weiteres übernahmefähiges, dem aktuellen Stand der Gesellschaftsrechtsdogmatik entsprechen<strong>des</strong><br />

Gesamtkonzept für die Berechnung und Durchsetzung der dem einzelnen<br />

Gesellschafter zustehenden Ansprüche zu entwickeln 32 .<br />

IV.<br />

Das Lösungsangebot der juristischen Wissenschaft<br />

1. Systematische und terminologische Unschärfe<br />

So ist die Neupositionierung der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts als rechtsfähige<br />

Einheit in Bezug auf ihre <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung und das Ausscheiden<br />

31<br />

32<br />

Hierzu ausführlich unten § 25, S. 213 ff.<br />

MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 4.<br />

7


von Gesellschaftern bislang noch nicht vollständig in das geschriebene Recht <strong>des</strong> BGB<br />

umgesetzt worden. Beispielhaft hierfür ist der Wortlaut <strong>des</strong> § 730 Abs. 1 BGB, wo<strong>nach</strong><br />

die Auflösung der Gesellschaft „unter den Gesellschaftern“, aber „in Ansehung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>“<br />

stattfinden soll. Tatsächlich ist der Wortlaut der §§ 730 ff., 738<br />

ff. BGB im Zuge der zunehmenden Annäherung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts<br />

an die OHG neu zu interpretieren. <strong>Die</strong>s gilt namentlich für den Begriff der gemeinschaftlichen<br />

Schulden in § 733 Abs. 1 BGB und das Rechtsinstitut der Anwachsung in<br />

§ 738 Abs. 1 Satz 1 BGB.<br />

Auch in der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird die <strong>Auseinandersetzung</strong> einer Gesellschaft<br />

<strong>nach</strong> Auflösung z.T. heute noch als Verfahren zur Verwaltung und Verteilung<br />

eines den Gesellschaftern gehörenden Sondervermögens verstanden, während die dogmatische<br />

Neuorientierung der Gesellschaft als eigenständiges Rechtssubjekt insoweit<br />

keine ausreichende Berücksichtigung findet 33 . Vorhandene Kommentierungen und Gerichtsurteile<br />

sind z.T. unvollständig, terminologisch bzw. dogmatisch unscharf, in sich<br />

widersprüchlich und enthalten zumeist keine einheitlichen, konkreten und in der Praxis<br />

ohne Weiteres umsetzbaren Handlungsanweisungen. So findet sich beispielsweise in<br />

einer Kommentierung zu § 738 BGB 34 keine Silbe zum Rückgabe- oder Freistellungsanspruch<br />

<strong>des</strong> Ausgeschiedenen. Statt<strong>des</strong>sen heißt es in derselben Kommentierung zu<br />

§ 730 BGB, der systematisch die <strong>Auseinandersetzung</strong> der Gesellschaft <strong>nach</strong> Auflösung<br />

betrifft: „Allerdings kann sich die Position der Gläubiger insoweit verschlechtern, als<br />

ihre gegen die Gesellschafter persönlich gerichteten Ansprüche [...] einer entsprechend<br />

§ 159 HGB verkürzten Verjährung unterliegen (näher § 736 Rn. 19)“ 35 . Dabei wird offenbar<br />

davon ausgegangen, dass die Begrenzung der Nachhaftung <strong>des</strong> § 736 Abs. 2<br />

BGB nicht nur für das Ausscheiden <strong>des</strong> Gesellschafters, sondern auch <strong>nach</strong> Auflösung<br />

gelten soll.<br />

Andernorts findet sich innerhalb derselben Kommentierung an einer Stelle die Aussage,<br />

der Abfindungsanspruch werde mangels anderweitiger Vereinbarung gemäß § 271<br />

Abs. 1 BGB sofort mit Ausscheiden fällig 36 , an anderer Stelle in der Kommentierung zu<br />

§ 387 BGB zur Frage der Fälligkeit als Voraussetzung der Aufrechnung wird sodann<br />

33<br />

34<br />

35<br />

36<br />

MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 1.<br />

Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 738 Rn. 1 ff.<br />

Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 20.<br />

Palandt/Sprau BGB § 738 Rn. 6.<br />

8


die Auffassung vertreten, dass das Guthaben aus der <strong>Auseinandersetzung</strong> einer Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts erst mit abschließender Saldierung aufrechenbar 37 werde. In<br />

einer Vorauflage hieß es noch, der Abfindungsanspruch <strong>des</strong> ausscheidenden Gesellschafters<br />

werde erst mit Beendigung der <strong>Auseinandersetzung</strong> aufrechenbar 38 , wobei<br />

offen blieb, wann von einer Beendigung der <strong>Auseinandersetzung</strong> gesprochen werden<br />

kann - ist damit die Auszahlung <strong>des</strong> Abfindungsguthabens oder erst die vollständige<br />

Abwicklung der schwebenden Geschäfte <strong>nach</strong> § 740 BGB gemeint?<br />

Exemplarisch für eine begriffliche und systematische Vermischung von <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

<strong>nach</strong> Auflösung und Ausscheiden sind auch mehrere Aufsätze. So liest man in<br />

einem vielzitierten Beitrag beispielsweise: „Nach § 738 BGB werden im Falle der Liquidation<br />

die <strong>Auseinandersetzung</strong>sansprüche der Gesellschafter ermittelt. Das Gleiche<br />

gilt beim Ausscheiden von Gesellschaftern [...]“ 39 . <strong>Die</strong>ser Satz macht deutlich, dass sich<br />

die dogmatische Trennung der <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung von der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

<strong>nach</strong> Ausscheiden aus der fortbestehenden Gesellschaft in der juristischen<br />

Praxis vielfach nicht durchgesetzt hat. § 738 BGB hat mit der <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong><br />

Auflösung der Gesellschaft nichts zu tun, sondern gilt ausschließlich für das Ausscheiden<br />

aus einer fortbestehenden Gesellschaft. Teilweise wird von <strong>Auseinandersetzung</strong>sanspruch<br />

gesprochen, wobei sich erst aus dem Kontext der Untersuchung ergibt, dass damit<br />

der in § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB angesprochene Zahlungsanspruch <strong>des</strong> Ausgeschiedenen<br />

(sog. Abfindungsanspruch) gemeint ist 40 .<br />

2. Unklarheit der praktischen Umsetzung<br />

Auch die konkrete praktische Umsetzung <strong>des</strong> gesetzlich vorgeschriebenen Vermögensverteilungsverfahrens<br />

bleibt unklar. Generell findet sich, soweit ersichtlich, nirgendwo<br />

in den gängigen juristischen Kommentierungen ein Rechenbeispiel, wie das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben,<br />

die Nachschusspflicht oder der Abfindungsanspruch <strong>des</strong> einzelnen<br />

Gesellschafters konkret zu ermitteln sein könnte. Statt <strong>des</strong>sen beschäftigt sich die<br />

hierzu auffindbare Rechtsprechung und Literatur überwiegend damit, Konzepte für eine<br />

37<br />

38<br />

39<br />

40<br />

Palandt/Grüneberg BGB, 68. Aufl., § 387 Rn. 11.<br />

Palandt/Grüneberg BGB, 67. Aufl., § 387 Rn. 11.<br />

Hörstel NJW 1994, 2268, 2269.<br />

Sudhoff DB 1964, 1324 ff.<br />

9


abweichende vertragliche Gestaltung <strong>des</strong> weitgehend dispositiv gehaltenen gesetzlichen<br />

Regimes zu entwickeln 41 . Soweit das gesetzlich vorgesehene Regime behandelt wird,<br />

trifft man in der Regel auf eher vage gehaltene Generalklauseln oder gar widersprüchliche<br />

Aussagen. So vertritt die herrschende Meinung 42 , dass das bei Liquidation (§§ 730<br />

ff. BGB) an die Gesellschafter auszuschüttende Gesellschaftsvermögen mit Hilfe einer<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz rechnerisch festgestellt werden müsse. Eine formelle, <strong>nach</strong><br />

den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung erstellte Bilanz sei jedoch nicht vorgeschrieben<br />

43 , statt <strong>des</strong>sen könne eine etwaige Ausgleichsforderung auch in Form einer<br />

sog. einfachen <strong>Auseinandersetzung</strong>srechnung 44 geltend gemacht werden. Worin der Unterschied<br />

zwischen einer formellen Bilanz und einer einfachen <strong>Auseinandersetzung</strong>srechnung<br />

besteht und welche Bilanzierungsgrundsätze jeweils anwendbar sein sollen,<br />

wird dabei nicht erläutert.<br />

Auch der genaue Ablauf der <strong>Auseinandersetzung</strong>, insbesondere wann eine - wie auch<br />

immer geartete - <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung frühestens bzw. spätestens zu erstellen<br />

und wann die <strong>Auseinandersetzung</strong> insgesamt beendet sein soll, bleibt unklar. So<br />

wird beispielsweise vertreten, dass am Ende der <strong>Auseinandersetzung</strong>, aber vor Erstattung<br />

der Einlagen, der Verteilung <strong>des</strong> Überschusses oder der Einforderung von Nachschüssen<br />

eine Schlussabrechnung zu erfolgen habe, da andernfalls diese am Schluss der<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong> stehenden <strong>Auseinandersetzung</strong>smaßnahmen nicht getroffen werden<br />

könnten 45 . Ein paar Zeilen später heißt es dann im selben Werk, dass die <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

- und damit auch die Gesellschaft selbst - erst beendet sei, wenn die Einlagen<br />

und Überschüsse ausgekehrt oder etwaige Nachschüsse eingezogen und zur Befriedigung<br />

der Verbindlichkeiten der Gesellschaft verwandt worden seien, die Gesellschaft<br />

also kein Vermögen mehr habe, wobei unerheblich sei, ob noch weitere Verbindlichkeiten<br />

der Gesellschaft bestünden 46 . Bereits dieser einzelnen Untersuchung lassen sich drei<br />

mögliche Zeitpunkte für das Ende der <strong>Auseinandersetzung</strong> entnehmen: Erstens soll die-<br />

41<br />

42<br />

43<br />

44<br />

45<br />

46<br />

Siehe hierzu nur die umfangreiche Rechtsprechung und Literatur zu vertraglichen Abfindungsklauseln,<br />

beispielhaft K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2., S. 1481 ff.; Engel NJW 1986, 345 ff.;<br />

Haack GmbHR 1994, 437 ff.; Heß NZG 2001, 648 ff.; Kort DStR 1995, 1961 ff.; Notthoff DStR<br />

1998, 210 ff.; für die Freiberuflergesellschaft ausführlich Bunk, Vermögenszuordnung, S. 114 ff.<br />

Vgl. statt vieler Palandt/Sprau BGB § 734 Rn. 1; MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 1.<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 58; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 24.<br />

BGH WM 2009, 1231, 1232 (Rn. 8).<br />

MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 99.<br />

MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 101.<br />

10


ses wohl bereits zeitlich vor der Erstattung der Einlagen sowie der Verteilung <strong>des</strong> Überschusses<br />

oder der Einziehung von Nachschüssen anzusiedeln sein, was zugleich impliziert,<br />

dass die <strong>Auseinandersetzung</strong> bereits mit Rückgabe der Gegenstände an die Gesellschafter<br />

<strong>nach</strong> § 732 BGB und der Befriedigung der Schulden <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB<br />

beendet sei. In der zweiten Variante soll wohl die Erstattung der Einlagen, die Verteilung<br />

<strong>des</strong> Überschusses oder der Einforderung von Nachschüssen als solche, in der dritten<br />

Variante die Beendigung dieser Vorgänge den Schlusspunkt der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

bilden.<br />

Insbesondere die zuletzt getroffene Festlegung, die <strong>Auseinandersetzung</strong> sei erst <strong>nach</strong><br />

Ausschüttung der Einlagen und Überschüsse an die Gesellschafter beendet, widerspricht<br />

der zuerst geäußerten Annahme, das Ende der <strong>Auseinandersetzung</strong> sei zeitlich vor diesen<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>shandlungen anzusiedeln. In einer anderen Abhandlung findet<br />

sich in der Kommentierung zu § 734 BGB zur Frage, wie der Überschuss <strong>nach</strong> § 734<br />

BGB zu ermitteln sei, die Vorgabe, bei unternehmerisch tätigen Gesellschaften sei es<br />

„zur sicheren Feststellung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> notwendig, dass auf den maßgeblichen<br />

Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesellschaft eine <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

erstellt“ 47 werde, aus der sich alle Gegenstände <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> und<br />

deren Wert entnehmen ließen 48 . In Zusammenschau mit der im selben Werk getroffenen<br />

Aussage, die Vollbeendigung der Gesellschaft trete in dem Augenblick ein, in dem das<br />

letzte Aktivvermögen verteilt sei 49 , ergibt diese Äußerung keinen Sinn. Vielmehr bleibt<br />

offen, welche Gegenstände <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> überhaupt in einer Bilanz aufgeführt<br />

werden können, die bezogen auf den Zeitpunkt der vollständigen Verteilung<br />

aller Gegenstände <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> aufzustellen ist.<br />

Ähnlich verwirrend sind die Vorgaben der herrschenden Meinung für die Konstellation<br />

<strong>des</strong> Ausscheidens eines Gesellschafters aus der fortbestehenden Gesellschaft, insbesondere<br />

die Vorgaben, wie der Abfindungsanspruch <strong>des</strong> Ausgeschiedenen zu berechnen sei.<br />

Häufig wird in diesem Zusammenhang die Erstellung einer Abfindungsbilanz als entbehrlich<br />

bezeichnet, da der Wert <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> <strong>nach</strong> § 738 Abs. 2 BGB<br />

heutzutage üblicherweise mit Hilfe betriebswirtschaftlicher Verfahren zur Unterneh-<br />

47<br />

48<br />

49<br />

Soergel/Hadding/Kießling BGB § 734 Rn. 4.<br />

Soergel/Hadding/Kießling BGB § 734 Rn. 4.<br />

Soergel/Hadding/Kießling BGB Vorbem. zu § 730 Rn. 2 sowie § 730 Rn. 1 und Rn. 25.<br />

11


mensbewertung, v.a. mit Hilfe <strong>des</strong> sog. Ertragswertverfahrens, ermittelt werde 50 . Im<br />

nächsten Atemzug halten dieselben Autoren jedoch die unmittelbar zuvor für überflüssig<br />

befundene Abfindungsbilanz für erforderlich, um aus dem Ertragswert <strong>des</strong> Unternehmens<br />

die Höhe <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs abzuleiten 51 . Versuche, anhand eines fiktiven<br />

Sachverhalts auf der Grundlage der von der Rechtsprechung und der gängigen<br />

Kommentarliteratur erteilten Handlungsanweisungen die Höhe der jeweiligen Ansprüche<br />

der einzelnen Gesellschafter, die sich bei Geltung <strong>des</strong> jeweils gesetzlich festgelegten<br />

Regimes ergeben, rechnerisch zu ermitteln, enden daher <strong>nach</strong> kurzer Zeit in einer<br />

Sackgasse.<br />

Auch die prozessuale Durchsetzung der Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters ist bei genauer<br />

Befolgung der in Rechtsprechung und Literatur postulierten Vorgehensweise nicht praktikabel.<br />

So soll beispielsweise ein Gesellschafter die <strong>Auseinandersetzung</strong> der Gesellschaft<br />

dadurch forcieren können, dass er seine Mitgesellschafter auf Zustimmung zu<br />

einem sog. <strong>Auseinandersetzung</strong>splan in Anspruch nimmt, wobei das stattgebende Gestaltungsurteil<br />

die Zustimmung der Mitgesellschafter <strong>nach</strong> § 894 ZPO ersetzen und so<br />

einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafter über die Vorgehensweise bei der<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong> fingieren soll 52 . Dass dem einzelnen Gesellschafter ein solch stattgeben<strong>des</strong><br />

Urteil nicht weiterhilft, zeigt sich schon daran, dass <strong>nach</strong> Rechtskraft <strong>des</strong> Urteils<br />

zwar die Durchführung der <strong>Auseinandersetzung</strong> als beschlossen gelten mag, die<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong> selbst dadurch aber noch lange nicht tatsächlich durchgeführt worden<br />

ist.<br />

50<br />

51<br />

52<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 23 ff.<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 25.<br />

Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4; siehe hierzu ausführlich unten § 20, S. 170 ff.<br />

12


§ 2 Der vorliegende Beitrag<br />

I. Lösungsansatz<br />

<strong>Die</strong> Überlagerung <strong>des</strong> Gesetzeswortlauts der §§ 723 ff. BGB durch die tatsächliche<br />

Rechtspraxis und die sich daraus ergebende Unschärfe in der praktischen Umsetzung<br />

durch Rechtsprechung und Literatur rufen <strong>nach</strong> einem einheitlichen Regime zur Regelung<br />

der <strong>Auseinandersetzung</strong> von Personengesellschaften und der Abfindung ausgeschiedener<br />

Gesellschafter. <strong>Die</strong> tiefgreifenden Umwälzungen, die das Rechtsverständnis<br />

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts seit Inkrafttreten <strong>des</strong> BGB im Wege der richterlichen<br />

und auch gesetzgeberischen Rechtsfortbildung erfahren hat, lassen die herrschende<br />

Meinung heutzutage im Allgemeinen zu dem Schluss kommen, dass die Regelungen<br />

<strong>des</strong> BGB der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in ihrer heutigen Ausprägung nicht mehr<br />

gerecht werden 53 . So hat die Wissenschaft bereits eine grundlegende Neukodifikation<br />

<strong>des</strong> Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gefordert 54 .<br />

Auf der Suche <strong>nach</strong> geeigneten Lösungsansätzen zur Bewältigung der Probleme, die<br />

sich im Rahmen der <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung bzw. Ausscheiden stellen,<br />

erweist sich jedoch paradoxerweise der so knapp formulierte und vermeintlich einem<br />

veralteten Gesellschaftsbild verhaftete Gesetzeswortlaut <strong>des</strong> BGB als überaus wertvoll<br />

und hilfreich. Wie im Verlauf dieser Arbeit darzustellen sein wird, enthalten die einschlägigen<br />

Vorschriften der §§ 730 bis 740 BGB - unter dem Blickwinkel der Bedürfnisse<br />

einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft ausgelegt, ergänzt durch eine analoge<br />

Anwendung einiger Regelungen <strong>des</strong> HGB - eine klar und einfach umsetzbare Anleitung<br />

für die Ermittlung und Berechnung der dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Ansprüche.<br />

Es zeigt sich, dass sich unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut ein klares Rechenmodell<br />

ergibt, das auf alle denkbaren Sachverhaltskonstellationen bei <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

<strong>nach</strong> Auflösung und Ausscheiden gleichermaßen angewendet werden kann und<br />

zu interessengerechten Lösungen führen kann, wobei sich viele der von der herrschen-<br />

53<br />

54<br />

Vgl. nur MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 26; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,<br />

§ 58 I 1 b), S. 1690; Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 12 Rn. 6 spricht gar von einer „verunglückten<br />

gesetzlichen Ursprungskonzeption”.<br />

K. Schmidt, Gutachten, S. 413 ff. Kritisch hierzu Ulmer ZGR 1984, 313 ff. Zum Ganzen Münch-<br />

Komm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 26 ff.<br />

13


den Meinung thematisierten Probleme entweder gar nicht stellen oder sich anhand <strong>des</strong><br />

vom Gesetz selbst aufgezeigten Lösungs- und Rechenwegs klären lassen. Dabei wird<br />

deutlich, dass die Ermittlung der Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters <strong>nach</strong> Auflösung und<br />

Ausscheiden ein Problem <strong>des</strong> materiellen Zivilrechts ist, die dabei auftretenden Fragen<br />

in der Entscheidungskompetenz <strong>des</strong> Zivilrichters liegen und nicht pauschal im Wege<br />

<strong>des</strong> Sachverständigenbeweises Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern zugewiesen werden<br />

sollten.<br />

Ziel dieser Arbeit ist es daher, die gängigen Interpretationen der gesetzlichen Regelungen<br />

der §§ 730 bis 740 BGB einer kritischen Betrachtung zu unterziehen. Dabei sollen –<br />

wo erforderlich – neue Lösungsansätze angeboten werden, um die Ermittlung und Befriedigung<br />

der Ansprüche und Verbindlichkeiten der einzelnen Liquidationsgesellschafter<br />

bzw. <strong>des</strong> Ausgeschiedenen auf möglichst unkomplizierte und für die forensische<br />

Praxis ohne Weiteres <strong>nach</strong>vollziehbare Art und Weise bewerkstelligen und den widerstreitenden<br />

Interessen aller beteiligten Parteien möglichst gleichmäßig Rechnung tragen<br />

zu können.<br />

II.<br />

Eingrenzung <strong>des</strong> Untersuchungsgegenstands<br />

<strong>Die</strong> <strong>nach</strong>folgende Untersuchung befasst sich ausschließlich mit der Auflösung einer<br />

bzw. dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Außengesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts mit Gesellschaftsvermögen, die ihren Gewinn mittels Einnahmen-<br />

Überschussrechnung (§ 4 Abs. 3 EStG), also ohne fortlaufende Bilanzierung feststellt.<br />

Andere Personengesellschaften, insbesondere Handels- bzw. Partnerschaftsgesellschaften,<br />

die stille sowie die fehlerhafte Gesellschaft werden nicht explizit behandelt. <strong>Die</strong> für<br />

die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewonnenen Erkenntnisse gelten aufgrund der<br />

umfassenden Verweisungen <strong>des</strong> PartGG (§ 1 Abs. 4 PartGG) und HGB (§ 105 Abs. 3<br />

HGB) in das BGB jedoch auch für die Partnerschaftsgesellschaft wie für die Personengesellschaften<br />

<strong>des</strong> Handelsrechts.<br />

Aufgrund der Knappheit der gesetzlichen Regelung ist die juristische Praxis weitgehend<br />

dazu übergegangen, das weitgehend dispositiv gestaltete (§ 731 BGB) Verfahren der<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung bzw. <strong>nach</strong> Ausscheiden abweichend vom gesetzli-<br />

14


chen Regime zu regeln. <strong>Die</strong>s erfolgt in der Praxis beispielsweise durch sog. Abfindungsklauseln<br />

im Gesellschaftsvertrag 55 . Deren Wirksamkeit, Inhaltskontrolle und Auslegung<br />

wurde in Rechtsprechung und Literatur bereits umfassend diskutiert 56 , so dass<br />

eine erneute Diskussion in der vorliegenden Arbeit entbehrlich ist.<br />

Entscheidend ist vielmehr, wie die Vermögensverteilung verlaufen soll, wenn solche<br />

vertraglichen Regelungen nicht existieren oder unwirksam, unklar oder lückenhaft sind,<br />

so dass trotz einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung das gesetzliche Verfahren<br />

Anwendung findet 57 . <strong>Die</strong> Frage <strong>nach</strong> dem genauen Inhalt <strong>des</strong> gesetzlichen Verfahrens<br />

und den Möglichkeiten zu <strong>des</strong>sen Umsetzung stellt sich in der Praxis stets dann, wenn<br />

eine vom Gesetz abweichende vertragliche (§ 731 BGB) oder vergleichsweise Lösung<br />

unter den Gesellschaftern nicht möglich ist oder nicht wirksam zustande kommt, insbesondere<br />

wenn sämtliche Einzelfragen der <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung oder<br />

<strong>nach</strong> Ausscheiden in streitigen Gerichtsverfahren entschieden werden müssen, weil sich<br />

alle Beteiligten durch Vetorechte, Bestreiten oder sonstigen Widerstand gegenseitig<br />

blockieren, sich der Mitwirkung gänzlich widersetzen oder nicht mehr erreichbar sind.<br />

Für diesen Fall benötigen Kautelarpraxis und Gerichtsbarkeit eine gesicherte Interpretation<br />

<strong>des</strong> gesetzlichen Regimes. Ziel dieser Arbeit ist es daher, die gesetzlich geregelten<br />

Rechtsfolgen der Auflösung und <strong>des</strong> Ausscheidens, d.h. das jeweils gesetzlich vorgesehene<br />

Verfahren der Vermögensauseinandersetzung einer umfassenden Klärung zuzuführen.<br />

Dabei beschränkt sich die Darstellung ausschließlich auf die Diskussion und<br />

Interpretation der gesetzlichen Regelung und lässt Möglichkeiten und Praxis der abweichenden<br />

Vertragsgestaltung bewusst außer Betracht. Es wird unterstellt, dass keine vom<br />

Gesetzeswortlaut abweichenden gesellschaftsvertraglichen oder vergleichsweisen Vereinbarungen<br />

(§ 731 Satz 1 BGB) existieren, insbesondere kein Bestandteil <strong>des</strong> gesetzlichen<br />

Verfahrens abbedungen oder ausgeschlossen worden ist. Dabei werden allein die<br />

zivil-, handels- und prozessrechtlichen Fragen näher behandelt; auf steuerrechtliche<br />

oder insolvenzrechtliche Aspekte soll nicht eingegangen werden.<br />

55<br />

56<br />

57<br />

Hierzu statt vieler MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 39 ff.<br />

Vgl. beispielhaft MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 41 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50<br />

IV 2., S. 1481 ff.; Engel NJW 1986, 345 ff.; Haack GmbHR 1994, 437 ff.; Heß NZG 2001, 648 ff.;<br />

Kort DStR 1995, 1961 ff.; Notthoff DStR 1998, 210 ff.; für die Freiberuflergesellschaft ausführlich<br />

Bunk, Vermögenszuordnung, S. 114 ff.<br />

Beispielhaft die Entscheidung <strong>des</strong> BGH NJW 2008, 2987 ff., wo<strong>nach</strong> für den Fall der Unwirksamkeit<br />

einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Abfindungsbeschränkung die allgemeinen Regeln eingreifen<br />

(BGH NJW 2008, 2987, 2990 [Rn. 21]).<br />

15


Für die <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung sind dabei lediglich die §§ 730 ff. BGB<br />

von Bedeutung. Andere Möglichkeiten der <strong>Auseinandersetzung</strong> wie z.B. die Übernahme<br />

durch einen Gesellschafter oder durch Einbringung und Umwandlung sowie die<br />

Abwicklung im Rahmen <strong>des</strong> Insolvenzverfahrens über das Vermögen <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

bleiben außer Betracht. Für die Untersuchung <strong>des</strong> Ausscheidens <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

ist nur die Konstellation von Interesse, dass ein Gesellschafter ersatzlos aus der Gesellschaft<br />

ausscheidet und keine Sonderrechts<strong>nach</strong>folge in seinen Gesellschaftsanteil stattfindet,<br />

so dass das Verfahren der §§ 738 ff. BGB Anwendung findet.<br />

III.<br />

Gang der Untersuchung<br />

<strong>Die</strong> vorliegende Untersuchung beschäftigt sich zunächst mit der Vermögensauseinandersetzung<br />

<strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Zweiter Teil). Dazu<br />

erfolgt zunächst im Vorgriff auf die <strong>nach</strong>folgende Untersuchung eine methodische Analyse<br />

der Systematik der §§ 730 ff. BGB unter besonderer Berücksichtigung der Ansprüche<br />

<strong>des</strong> Liquidationsgesellschafters (§ 4). Dabei wird insbesondere auf den Anspruch<br />

auf Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens als wirtschaftlich wichtigster Anspruch<br />

<strong>des</strong> Liquidationsgesellschafters eingegangen. <strong>Die</strong> Untersuchung zeigt auf, dass<br />

sich das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben <strong>des</strong> Liquidationsgesellschafters aus zwei Einzelkomponenten<br />

zusammensetzt, nämlich einerseits Ansprüchen wie z.B. dem Anspruch<br />

auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Einlagen (§ 733 Abs. 2 BGB), andererseits aus<br />

dem ihm rechnerisch zustehenden Anteil am Gesellschaftsvermögen (§§ 734, 735<br />

BGB).<br />

Als ersten Schritt <strong>nach</strong> der Auflösung der Gesellschaft haben die Gesellschafter zunächst<br />

die Liquidationsmasse zu bilden, indem sie nicht zum Gesellschaftsvermögen<br />

gehörende Gegenstände aussondern und das verbleibende Gesellschaftsvermögen in<br />

Geld umsetzen (§§ 732, 733 Abs. 3 BGB). Im Rahmen der Diskussion, wie die Vermögensverwertung<br />

in der Praxis am besten zu bewerkstelligen sein kann (§ 6), wird besonderes<br />

Augenmerk auf die Verwertung von Forderungen gelegt, die der Gesellschaft gegenüber<br />

ihren Gesellschaftern zustehen (§ 7). Dabei ist insbesondere darauf einzugehen,<br />

ob rückständige Einlagen, die ein Gesellschafter im Zeitpunkt der Auflösung noch nicht<br />

geleistet hat, <strong>nach</strong> Eintritt der Auflösung überhaupt noch eingezogen werden dürfen<br />

oder ob ihrer Einziehung der Einwand <strong>des</strong> § 242 BGB entgegensteht, da sie <strong>nach</strong> § 733<br />

Abs. 2 BGB sofort wieder an den Gesellschafter auszukehren sind (§ 7, II.). Ebenso<br />

wird erörtert, ob der Einwand der sofortigen Rückforderung auch in Bezug auf alle anderen<br />

Geldforderungen der Gesellschaft gegenüber dem Liquidationsgesellschafter ge-<br />

16


geben ist, die im Zeitpunkt der Auflösung noch nicht eingezogen sind (§ 7, III.). <strong>Die</strong><br />

Untersuchung unternimmt sodann einen Versuch, den Begriff der Einlage für die Zwekke<br />

der Vermögensauseinandersetzung <strong>nach</strong> Auflösung neu zu definieren.<br />

Nach einem kurzen Überblick über die Befriedigung von Schulden und die Bildung von<br />

Rückstellungen <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB (§ 8) untersucht die Arbeit in einem nächsten<br />

Schritt, wie das Gesellschaftsvermögen zu ermitteln ist, das <strong>nach</strong> Berichtigung der<br />

Schulden der Gesellschaft <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB verbleibt und daher unter den einzelnen<br />

Gesellschaftern verteilt werden kann (3. Kapitel). <strong>Die</strong> Darstellung untersucht zunächst<br />

die in Rechtsprechung und Literatur gebräuchliche sog. <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

und diskutiert die Frage, ob eine Bilanz als stichtagsbezogene Darstellung der geschätzten<br />

Verkaufswerte <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> für die Zwecke der Vermögensauseinandersetzung<br />

<strong>nach</strong> Auflösung überhaupt tauglich ist (§ 10), da die Vermögensverteilung<br />

<strong>nach</strong> dem Gesetz auf der Basis tatsächlich erzielter Verwertungserlöse<br />

vorzunehmen ist. Zur rechnerischen Darstellung <strong>des</strong> Liquidationsvermögens wird sodann<br />

an Stelle der Bilanz ein besonderes Verrechnungskonto (sog. Liquiditätskonto)<br />

eingeführt, auf dem das jeweils in Geld umgesetzte Gesellschaftsvermögen den tatsächlich<br />

(§ 733 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder potentiell (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) bestehenden<br />

Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber gestellt und <strong>des</strong>sen Stand analog zur fortschreitenden<br />

Vermögensversilberung und Schuldenbefriedigung im Rahmen einer fortlaufenden<br />

Saldierung kontinuierlich angepasst werden kann (§ 11, § 12).<br />

Sodann widmet sich die Darstellung der Frage, wie die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

der einzelnen Gesellschafter zu ermitteln sind (4. Kapitel). Hierbei identifiziert sie die<br />

Gesellschafter(kapital)konten als geeignetes Medium, um die Ansprüche und Verbindlichkeiten<br />

<strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters im Verhältnis zur Gesellschaft abschließend<br />

und umfassend darzustellen (§ 14) und setzt sich ausführlich damit auseinander, welche<br />

Positionen im Einzelnen in das Gesellschafterkapitalkonto einzubuchen sind (§ 15).<br />

Dabei wird insbesondere auf die Frage eingegangen, ob die von der herrschenden Meinung<br />

vorgenommene Unterteilung der Verbindlichkeiten im Verhältnis der Gesellschaft<br />

zum Gesellschafter in Drittgläubigerverbindlichkeiten und Sozialverbindlichkeiten und<br />

die Vorabbefriedigung von Ansprüchen aus Drittgläubigerrechtsgeschäften ohne Rücksicht<br />

auf den Gang der <strong>Auseinandersetzung</strong> gerechtfertigt ist (§ 15, I.). <strong>Die</strong> gefundenen<br />

Ergebnisse werden sodann in einem einheitlichen, unmittelbar dem Gesetzeswortlaut<br />

der §§ 733 bis 735 BGB entnommenen Rechenmodell zusammengefügt.<br />

Nach einer Diskussion verschiedener Probleme im Zusammenhang mit der Nachschusspflicht<br />

<strong>nach</strong> § 735 BGB (§ 17) diskutiert die Arbeit, ob die Regelung <strong>des</strong> § 155<br />

17


Abs. 2 Satz 1 HGB analog auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuwenden ist und<br />

wie sich eine solche Vorabausschüttung auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

auswirkt (§ 18), bevor der Zeitpunkt der Vollbeendigung definiert und die<br />

Nachtragsliquidation beschrieben werden (§ 19). Das vorgeschlagene Rechenmodell<br />

wird sodann nochmals abschließend anhand eines Beispielsfalls <strong>nach</strong>vollzogen (6. Kapitel).<br />

In einem nächsten Schritt widmet sich die Untersuchung sodann der Diskussion, wann<br />

der Anspruch auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben entsteht und fällig wird und wie<br />

der anspruchsberechtigte Gesellschafter seine Ansprüche, die ihm mit Eintritt der Auflösung<br />

zustehen, prozessual durchsetzen kann (7. Kapitel). Hierbei wird insbesondere<br />

die Frage zu diskutieren sein, welche Rechtfertigung dem von der Rechtsprechung entwickelten<br />

Grundsatz der Durchsetzungssperre im Rahmen der prozessualen Durchsetzung<br />

<strong>des</strong> Anspruchs auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben zukommt. Abschließend<br />

entwickelt die Untersuchung sodann eine eigene Lösung, wie der einzelne Gesellschafter<br />

ein ihm zustehen<strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben gerichtlich geltend machen kann<br />

(§ 22).<br />

In zweiten Hauptteil der Arbeit werden die Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters bei Ausscheiden<br />

aus einer fortbestehenden Gesellschaft untersucht (Dritter Teil). Der Gang der<br />

Untersuchung orientiert sich dabei so weit wie möglich an der Gliederung <strong>des</strong> ersten<br />

Hauptteils, um den Vergleich zur Konstellation der Auflösung zu ermöglichen. <strong>Die</strong>sem<br />

Ansatz folgend geht die Untersuchung <strong>nach</strong> einem kurzen Abriss über Voraussetzungen<br />

und Rechtsfolgen <strong>des</strong> Ausscheidens zunächst auf die methodisch-dogmatischen Grundlagen<br />

<strong>des</strong> Ausscheidens aus einer Gesellschaft und die daraus resultierende Systematik<br />

der Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters ein (§ 26). Dabei wird der in § 738 Abs. 1 Satz 2<br />

BGB niedergelegte wirtschaftliche Gleichlauf zwischen <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung<br />

und Ausscheiden als allgemeiner Rechtsgedanke bei der Vermögensverteilung<br />

<strong>nach</strong> Ausscheiden aus der Gesellschaft identifiziert.<br />

Nach einem kurzen Überblick über die Ansprüche <strong>des</strong> Ausgeschiedenen auf Rückgabe<br />

der eingebrachten Gegenstände sowie auf Schuldbefreiung bzw. Sicherheitsleistung (10.<br />

Kapitel) widmet sich die Untersuchung sodann der Frage, wie der Abfindungsanspruch<br />

<strong>des</strong> Ausgeschiedenen im Einzelnen zu berechnen ist. Der vom Gesetz beabsichtigte<br />

wirtschaftliche Gleichlauf zwischen <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung und Ausscheiden<br />

führt zu einem dem Verfahren zur Berechnung <strong>des</strong> Anspruchs auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

nahezu identischen Berechnungsverfahren (§ 28): Der wesentliche<br />

Unterschied zwischen beiden Konstellationen besteht allein darin, wie das Gesell-<br />

18


schaftsvermögen, das der zweiten Komponente <strong>des</strong> Abfindungsguthabens zugrunde<br />

liegt, zu ermitteln ist (§ 738 Abs. 2 BGB). <strong>Die</strong> Untersuchung kann sich daher weitgehend<br />

auf die Art und Weise der Ermittlung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> beschränken.<br />

Auch hier erfolgt wiederum eine intensive <strong>Auseinandersetzung</strong> mit den von der herrschenden<br />

Meinung angewendeten Methoden zur Ermittlung und Berechnung <strong>des</strong> dem<br />

Ausgeschiedenen anteilig zustehenden <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>, nämlich einerseits der<br />

Abfindungsbilanz, andererseits der Unternehmensbewertung mit Hilfe betriebswirtschaftlicher<br />

Berechnungsmethoden (11. Kapitel). Da im Unterschied zur Auflösung die<br />

Gesellschaft beim Ausscheiden eines Gesellschafters <strong>nach</strong> § 736 BGB weiterbesteht<br />

und somit eine tatsächliche Versilberung nicht stattfindet, ist die Erstellung einer Abfindungsbilanz<br />

hier – im Gegensatz zur Auflösungskonstellation – grundsätzlich ein<br />

taugliches Mittel, um den Wert <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> rechnerisch abzubilden.<br />

Allerdings müssen, um dem wirtschaftlichen Gleichlauf zwischen <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

<strong>nach</strong> Auflösung und Ausscheiden ausreichend Rechnung zu tragen, einige Modifikationen<br />

der herkömmlich angewendeten Bilanzierungsmethodik vorgenommen werden, um<br />

den Interessen sowohl <strong>des</strong> Ausgeschiedenen als auch der in der Gesellschaft verbliebenen<br />

Gesellschafter ausreichend Rechnung zu tragen und zugleich sicherzustellen, dass<br />

ausreichend Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung der noch ausstehenden Verbindlichkeiten<br />

in der Gesellschaft verbleibt (§ 30). Insbesondere ist auch hier die Vermögensverteilung<br />

zwischen dem Ausgeschiedenen und der Gesellschaft nur auf Grundlage<br />

<strong>des</strong> jeweiligen Ist-Stan<strong>des</strong> <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> zum Ausscheidensstichtag möglich,<br />

um den Gleichlauf zwischen <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung sowie <strong>nach</strong> Ausscheiden<br />

bestmöglich zu verwirklichen. <strong>Die</strong>s erfordert eine Fortführung der Abschichtung<br />

<strong>nach</strong> dem Ausscheidensstichtag, zusammen mit der in § 740 BGB angesprochenen<br />

Abrechnung über das Ergebnis schwebender Geschäfte (12. Kapitel). Zuletzt wird, wie<br />

auch schon bei der Konstellation der Auflösung, zur Entstehung und Fälligkeit (13. Kapitel)<br />

sowie zur prozessualen Durchsetzbarkeit <strong>des</strong> Abfindungsanspruchs Stellung genommen<br />

(§ 36).<br />

IV.<br />

Begriffsklärung: Abwicklung, <strong>Auseinandersetzung</strong>, Abschichtung, Abfindung<br />

<strong>Die</strong> Begriffe Abwicklung, Liquidation, <strong>Auseinandersetzung</strong>, <strong>Auseinandersetzung</strong>sanspruch,<br />

Abfindung und Abfindungsanspruch werden in Rechtsprechung und Literatur<br />

19


uneinheitlich verwendet und oft vermischt. Im Interesse einer klaren Terminologie innerhalb<br />

der vorliegenden Untersuchung bedarf es daher einer Begriffsklärung.<br />

<strong>Die</strong> gesetzliche Systematik unterscheidet zwischen der <strong>Auseinandersetzung</strong> der gesamten<br />

Gesellschaft <strong>nach</strong> deren Auflösung (§§ 723 bis 735 BGB) und der<br />

(Teil)<strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Ausscheiden einzelner Gesellschafter aus der fortbestehenden<br />

Gesellschaft (§§ 736 bis 740 BGB). Der Terminus „Auflösung“ bezeichnet den<br />

rechtsgestaltenden Akt, der das Ende der werbenden Gesellschaft und zugleich der Beginn<br />

der <strong>Auseinandersetzung</strong> herbeiführt (§§ 723 ff. BGB). Nach der Auflösung der<br />

Gesellschaft findet im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Ansehung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

die <strong>Auseinandersetzung</strong> unter den Gesellschaftern statt, im Recht<br />

der OHG die „Liquidation“ (§ 146 Abs. 1 HGB) und im Recht der Aktiengesellschaft<br />

die „Abwicklung“ (§ 264 Abs. 1 AktG). <strong>Auseinandersetzung</strong>, Abwicklung und Liquidation<br />

sind im Sprachgebrauch der Gesetze synonyme Begriffe, welche die von den Gesellschaftern<br />

durchzuführenden Rechtsakte bezeichnen, die zur Vollbeendigung der<br />

Gesellschaft und zu deren Wegfall als Rechtsträger führen.<br />

Im Interesse einer terminologischen Klarstellung wird im weiteren Verlauf dieser Untersuchung<br />

der Begriff „Liquidation“ im Wortsinn und entgegen dem gesetzlichen<br />

Sprachgebrauch einschränkend nur für das zur Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

in Geld erforderliche Vorgehen, also nur für die Versilberung von Gesellschaftsvermögen<br />

im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 3 BGB verwendet. Der Vorgang zwischen Auflösung und<br />

Vollbeendigung der Gesellschaft insgesamt, d.h. die Summe aller Vorgänge, die zur<br />

Beendigung der Gesellschaft führen 58 , wird mit „Abwicklung“ oder „<strong>Auseinandersetzung</strong><br />

<strong>nach</strong> Auflösung“ umschrieben.<br />

Für die Zwecke dieser Untersuchung kennzeichnet der Begriff <strong>des</strong> „<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens“<br />

die Gesamtheit der vermögenswerten Ansprüche, die dem einzelnen<br />

Gesellschafter im Zuge der <strong>Auseinandersetzung</strong> zustehen. Er ist <strong>nach</strong> § 717 Satz 2 BGB<br />

ein selbstständig abtretbares Vermögensrecht. Der Anspruch auf <strong>des</strong>sen Auszahlung<br />

wird folgerichtig als „Anspruch auf Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens“<br />

bezeichnet. Demgegenüber ist der „<strong>Auseinandersetzung</strong>sanspruch“ der Anspruch je<strong>des</strong><br />

58<br />

MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 88.<br />

20


Gesellschafters auf <strong>Auseinandersetzung</strong>, d.h. auf Durchführung bzw. Mitwirkung an der<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong> der Gesellschaft.<br />

Davon begrifflich zu unterscheiden ist der „Abfindungsanspruch“ bzw. die „Abfindung“<br />

<strong>des</strong> aus einer fortbestehenden Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters. Der<br />

Abfindungsanspruch ist der Anspruch auf Zahlung <strong>des</strong>sen, was der Gesellschafter „bei<br />

der <strong>Auseinandersetzung</strong> erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens<br />

aufgelöst worden wäre“ (§ 738 Abs. 1 Satz 2, 3. Alt. BGB). <strong>Die</strong> Erledigung<br />

sämtlicher Ansprüche <strong>nach</strong> den §§ 738 ff. BGB wird zwar von der amtlichen Überschrift<br />

<strong>des</strong> § 738 BGB ebenfalls als „<strong>Auseinandersetzung</strong>“ bezeichnet. In der vorliegenden<br />

Arbeit verwende ich zur besseren Abgrenzung von der <strong>Auseinandersetzung</strong> der<br />

Gesellschaft <strong>nach</strong> Auflösung gemäß § 733 BGB für das Verfahren der §§ 738 ff. BGB<br />

den Begriff „Abschichtung“.<br />

In Rechtsprechung und Literatur werden auch die Begriffe <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz,<br />

Abfindungsbilanz und Abschichtungsbilanz z.T. als Synonyme verwendet 59 . Es empfiehlt<br />

sich daher, diese Begriffe analog zu den soeben getroffenen Unterscheidungen zu<br />

verwenden: <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz ist die bei <strong>Auseinandersetzung</strong> der Gesellschaft<br />

<strong>nach</strong> Auflösung (§§ 723 ff. BGB) aufzustellende Bilanz, die Abschichtungs- oder Abfindungsbilanz<br />

hingegen die anlässlich <strong>des</strong> Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter<br />

aus einer im Übrigen fortbestehenden Gesellschaft erstellte Aufstellung über<br />

das Vermögen der Gesamtgesellschaft.<br />

59<br />

Beispielhaft Stötter BB 1974, 676 ff., der innerhalb <strong>des</strong> ersten Abschnitts (Ziffer 1 „Der Anspruch <strong>des</strong><br />

ausscheidenden Gesellschafters auf die Aufstellung und Vorlage einer Abschichtungsbilanz“) alle drei<br />

Begriffe als Bezeichnung für die beim Ausscheiden <strong>des</strong> Gesellschafters (§§ 736 ff. BGB) anzufertigende<br />

Bilanz verwendet.<br />

21


Zweiter Teil<br />

<strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong> der Gesellschaft <strong>nach</strong> Auflösung<br />

1. Kapitel Grundlagen<br />

§ 3 <strong>Die</strong> Gesellschaft im Liquidationsstadium - Auflösungsgründe und Rechtsfolgen<br />

der Auflösung<br />

Das BGB regelt die Auflösungsgründe in z.T. unterschiedlicher Begrifflichkeit in den<br />

§§ 728 bis 734 BGB. Der maßgebliche Unterschied dieser Regelungen zu denen <strong>des</strong><br />

§ 131 Abs. 1 HGB besteht darin, dass <strong>nach</strong> dem BGB Auflösungsgründe, die nur in der<br />

Person eines Gesellschafters eintreten, wie die Kündigung <strong>des</strong> Gesellschafters (§§ 723,<br />

724 BGB), die Kündigung durch einen Gesellschaftsgläubiger (§ 725 Abs. 1 BGB), sein<br />

Tod (§ 727 BGB) oder seine Insolvenz (§ 728 Abs. 2 BGB) grundsätzlich zur Auflösung<br />

der Gesellschaft führen, wohingegen dieselben Sachverhalte in der OHG das Ausscheiden<br />

<strong>des</strong> betroffenen Gesellschafter zur Folge haben (§ 131 Abs. 3 Nr. 1 bis 4<br />

HGB).<br />

Nach dem Verständnis <strong>des</strong> Gesetzes (§§ 733 Abs. 1 BGB, 145 Abs. 1 HGB) markiert<br />

der Zeitpunkt der Auflösung den rechtsgestaltenden Akt, der das Ende der werbenden<br />

Gesellschaft und zugleich den Beginn der <strong>Auseinandersetzung</strong> einleitet, also den Eintritt<br />

in das Stadium der Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft. <strong>Die</strong> Auflösung der<br />

Gesellschaft hat keine Auswirkung auf Existenz, Identität und Mitgliederbestand der<br />

Gesellschaft, sie besteht bis zu ihrem Erlöschen durch Vollbeendigung fort 60 . Rechtsund<br />

Parteifähigkeit der aufgelösten Gesellschaft bleiben unberührt und sind nicht auf<br />

den Liquidationszweck begrenzt 61 . Mit dem Eintritt <strong>des</strong> Auflösungsgrun<strong>des</strong> ändert sich<br />

60<br />

61<br />

Statt vieler vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer Vorbem. zu § 723 Rn. 5 sowie Bamberger/Roth/Schöne<br />

BGB Vorbem. zu § 723 Rn. 3 (herrschende Meinung).<br />

BGH WM 1964, 152, 153.<br />

22


lediglich der gemeinsame Zweck (§ 705 BGB) der Gesellschaft; er beschränkt sich<br />

fortan nur noch auf die Abwicklung der Gesellschaft 62 , d.h. die vermögensrechtliche<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong> und Beendigung <strong>des</strong> Gesellschaftsverhältnisses. <strong>Die</strong> vormals „werbende“<br />

Gesellschaft verwandelt sich in eine „sterbende“ Gesellschaft („Abwicklungsgesellschaft“<br />

oder „Liquidationsgesellschaft“). Zweck der Gesellschaft ist mit Eintritt <strong>des</strong><br />

Auflösungsgrun<strong>des</strong> nicht mehr der ursprüngliche Gesellschaftszweck, sondern nur noch<br />

die vermögensrechtliche <strong>Auseinandersetzung</strong> und die Beendigung <strong>des</strong> Gesellschaftsverhältnisses,<br />

die in letzter Konsequenz zum Wegfall eines Trägers von Rechten und<br />

Pflichten führt. Entsprechend wandelt sich die Pflicht der Gesellschafter zur Förderung<br />

<strong>des</strong> Gesellschaftszwecks mit Auflösung in eine Pflicht zur Förderung der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

63 , jeden Gesellschafter treffen dabei besondere Auskunfts- und Mitwirkungspflichten<br />

64 . <strong>Die</strong> Bindung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> für die Zwecke der werbenden<br />

Gesellschaft wird hinfällig 65 , es ist daher an Gläubiger und Gesellschafter mangels abweichender<br />

vertraglicher Vereinbarung 66 <strong>nach</strong> Maßgabe der §§ 730 ff. BGB auszukehren.<br />

Mit Auflösung erlischt die einem Gesellschafter <strong>nach</strong> dem Gesellschaftsvertrag zustehende<br />

Geschäftsführungsbefugnis und geht auf alle Gesellschafter über, § 730 Abs. 2<br />

Satz 2 BGB (Gesamtgeschäftsführungsbefugnis). Es gilt das Kollektivprinzip <strong>des</strong> § 709<br />

Abs. 1 BGB 67 . Entsprechend sind die Gesellschafter im Innenverhältnis nur gemeinsam<br />

zur Vertretung der Gesellschaft <strong>nach</strong> außen ermächtigt; ihre organschaftliche Vertretungsbefugnis<br />

richtet sich <strong>nach</strong> § 714 BGB 68 . Der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt<br />

sich <strong>nach</strong> dem Aufgabenkreis der §§ 730, 732 bis 735 BGB: <strong>Die</strong> Gesellschafter<br />

62<br />

63<br />

64<br />

65<br />

66<br />

67<br />

68<br />

Herrschende Meinung, statt vieler E/B/J/S/Hillmann HGB § 145 Rn. 12. Anderer Ansicht K. Schmidt,<br />

Gesellschaftsrecht, § 11 V 4. c), S. 313: Der Liquidationszweck überlagert nur die Rechte und Pflichten<br />

der Beteiligten.<br />

BGHZ 1, 324, 332 = NJW 1951, 650 ff.; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 18.<br />

Dazu näher Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 18.<br />

Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, S. 5.<br />

<strong>Die</strong> §§ 730 ff. BGB sind in vollem Umfang dispositiv, § 731 BGB. <strong>Die</strong> Gesellschafter können daher<br />

im Rahmen ihrer vertraglichen Gestaltungsfreiheit nicht nur einzelne Abwicklungsschritte abweichend<br />

von der gesetzlichen Regel vorsehen, sondern anstelle der Abwicklung auch eine ganz andere<br />

Art der <strong>Auseinandersetzung</strong> wählen, Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 12. Zu sonstigen Arten<br />

der Liquidation, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll, ausführlich Grziwotz DStR 1992,<br />

1813 ff.<br />

Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 23.<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 43; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 27.<br />

23


sind an den Liquidationszweck gebunden und dürfen neue Geschäfte nur eingehen, soweit<br />

sie zur Abwicklung erforderlich sind 69 .<br />

<strong>Die</strong> Auflösung der Gesellschaft hat im Außenverhältnis grundsätzlich keine Auswirkungen<br />

auf die Rechtsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und ihren Gläubigern. <strong>Die</strong><br />

Schuldnerstellung der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter <strong>nach</strong> § 128 HGB analog<br />

wird durch die <strong>Auseinandersetzung</strong> nicht berührt, betagte Forderungen werden im<br />

Zweifel nicht vorzeitig fällig (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) 70 . Jedoch wird <strong>nach</strong> herrschenden<br />

Meinung auch zugunsten <strong>des</strong> BGB-Gesellschafters die Haftung für Forderungen der<br />

Gesellschaft auf fünf Jahre <strong>nach</strong> Eintritt der Auflösung analog § 159 HGB begrenzt 71 ,<br />

wobei es für den Fristbeginn mangels Registerpublizität der BGB-Gesellschaft auf die<br />

positive Kenntnis <strong>des</strong> Gläubigers ankommt 72 .<br />

§ 4 <strong>Die</strong> Systematik der §§ 730 ff. BGB<br />

I. Der Gesellschafter als Anspruchsinhaber<br />

Das Gesetz normiert in den §§ 730 ff. BGB eine Reihe von Maßnahmen, die <strong>nach</strong> Auflösung<br />

der Gesellschaft von den Gesellschaftern zum Zwecke der Verwertung und Verteilung<br />

<strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> durchzuführen sind. Dabei ist zunächst zu untersuchen,<br />

inwieweit die in den §§ 732 ff. BGB normierten Abwicklungsmaßnahmen überhaupt<br />

Gegenstand von Ansprüchen <strong>des</strong> Gesellschafters sein können, d.h. ob der Gesellschafter<br />

die Durchführung dieser Abwicklungsmaßnahmen als Tun oder Unterlassen im<br />

Sinne <strong>des</strong> § 194 Abs. 1 BGB fordern kann. Statt <strong>des</strong>sen könnte es sich auch um Ansprüche<br />

der Gläubiger (z.B. Anspruch auf Schuldenbefriedigung, § 733 Abs. 1 BGB) bzw.<br />

der Gesellschaft (z.B. Anspruch auf Zahlung von Nachschussbeträgen in das Gesellschaftsvermögen,<br />

§ 735 BGB) handeln.<br />

69<br />

70<br />

71<br />

72<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 8 und 44; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 25.<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 36.<br />

Vgl. nur Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 20; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 730<br />

Rn. 21; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 160 Rn. 1.<br />

Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 160 Rn. 1.<br />

24


<strong>Die</strong> §§ 730 ff. BGB enthalten eine Verpflichtung aller Gesellschafter zur Durchführung<br />

<strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sverfahrens. Jeder Gesellschafter hat gegen seine Mitgesellschafter<br />

einen Anspruch auf Vornahme der <strong>Auseinandersetzung</strong> entsprechend den vertraglichen<br />

Vereinbarungen bzw. - soweit solche nicht existieren - gemäß und in Reihenfolge<br />

der gesetzlichen Regelung 73 . Mit Eintritt <strong>des</strong> auflösenden Ereignisses ist jeder Gesellschafter<br />

verpflichtet, die Abwicklung und Beendigung der <strong>Auseinandersetzung</strong> der<br />

Gesellschaft zu fördern 74 . Ein solcher Anspruch auf Durchführung der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

im Allgemeinen wiederum ist nur sinnvoll, wenn mit ihm zugleich ein originärer<br />

Anspruch je<strong>des</strong> Gesellschafters auf Durchführung im Besonderen, d.h. auf Vornahme<br />

jeder einzelnen gesetzlich vorgeschriebenen Abwicklungsmaßnahme, einhergeht. Zwar<br />

besteht der Anspruch auf Schuldenberichtigung bzw. Zurückbehalt zugleich auch zu<br />

Gunsten <strong>des</strong> jeweiligen Gesellschaftsgläubigers. Ebenso sind Nachschussleistungen<br />

<strong>nach</strong> § 735 BGB grundsätzlich in das Gesellschaftsvermögen zu zahlen 75 , so dass ein<br />

entsprechender Anspruch der Gesellschaft aus § 735 BGB vorliegt. Daneben ist aber<br />

aufgrund seines allgemeinen Mitwirkungsanspruchs stets auch jeder Gesellschafter<br />

selbst aktivlegitimiert und kann seine Mitgesellschafter auf Vornahme der in den §§ 730<br />

ff. BGB vorgeschriebenen Abwicklungshandlungen in Anspruch nehmen 76 . Der Anspruch<br />

auf Durchführung der <strong>Auseinandersetzung</strong> insgesamt umfasst daher auch den<br />

Anspruch auf Vornahme einzelner <strong>Auseinandersetzung</strong>shandlungen 77 .<br />

II.<br />

<strong>Die</strong> Ansprüche und Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters im Überblick<br />

Der einzelne Gesellschafter kann <strong>nach</strong> dem Gesetzeswortlaut folgende Ansprüche im<br />

Rahmen der <strong>Auseinandersetzung</strong> geltend machen:<br />

§ Anspruch auf Rückgabe der zur Benutzung überlassenen Gegenstände, § 732<br />

Satz 1 BGB;<br />

73<br />

74<br />

75<br />

76<br />

77<br />

Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 2.<br />

Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 18.<br />

Hierzu ausführlich unten § 17, II., S. 125 ff.<br />

Zur prozessualen Durchsetzung ausführlich unten § 20, S. 170 ff.<br />

MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 91.<br />

25


§ Anspruch auf Befriedigung von Gesellschaftsschulden, § 733 Abs. 1 Satz 1<br />

BGB 78 ;<br />

§<br />

Anspruch auf Zurückbehalt <strong>des</strong> für die Befriedigung von noch nicht fälligen<br />

oder streitigen Verbindlichkeiten Erforderlichen, § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB;<br />

§ Anspruch auf Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Geld, § 733<br />

Abs. 3 BGB;<br />

§<br />

Anspruch auf Rückerstattung seiner Einlagen, § 733 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB,<br />

sowie<br />

§<br />

Anspruch auf Ausschüttung <strong>des</strong> anteiligen Überschusses, § 734 BGB.<br />

<strong>Die</strong>sen Ansprüchen können als ungeschriebene Gegenstücke jeweils Verbindlichkeiten<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern gegenüberstehen,<br />

z.B. Ansprüche auf Rückführung (unberechtigter) Entnahmen als Gegenstück<br />

zum Einlagenrückzahlungsanspruch oder Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

gegenüber der Gesellschaft aus einem Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft, bei dem sich<br />

die Parteien wie unbeteiligte Dritter gegenüberstehen. Ausdrücklich gesetzlich geregelt<br />

ist nur das Gegenstück zum Anspruch auf den Überschuss <strong>nach</strong> § 734 BGB, die<br />

§<br />

Pflicht zur Nachschussleistung <strong>nach</strong> § 735 BGB.<br />

Daneben kommen weitere Forderungen bzw. Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft<br />

und Gesellschafter oder sonstige Neben- und Hilfsansprüche in Betracht, z.B. Schadensersatzansprüche,<br />

Ansprüche auf Auszahlung nicht entnommener Gewinne aus Vorjahren<br />

(§ 721 Abs. 2 BGB) oder Ansprüche auf Abgabe von Willenserklärungen (z.B.<br />

in Form von Gesellschafterbeschlüssen). Bevor auf den genauen Inhalt und Umfang<br />

dieser Ansprüche eingegangen werden kann, sind einige Überlegungen zur Systematik<br />

der gesetzlichen Regelung und, daraus abgeleitet, zur Methodik <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sverfahrens<br />

veranlasst.<br />

78<br />

<strong>Die</strong>se Gesellschaftsschulden können dabei sowohl gegenüber einem Gesellschafter als auch gegenüber<br />

einem nicht an der Gesellschaft beteiligten Dritten bestehen.<br />

26


III.<br />

Methodische Überlegungen<br />

1. <strong>Die</strong> Notwendigkeit einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

Im Gegensatz zum HGB, das für die <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung einer OHG<br />

die Aufstellung sowohl einer Liquidationseröffnungs- als auch einer Liquidationsschlussbilanz<br />

fordert (§ 154 HGB), sieht das BGB eine förmliche schriftliche <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

nicht vor 79 . <strong>Die</strong> Vermögens- und Rechtsverhältnisse einer<br />

über einen längeren Zeitraum bestehenden, am Rechts- und Geschäftsleben teilnehmenden<br />

Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind jedoch regelmäßig so komplex, dass die im<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sverfahren durchzuführende Verteilung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

an Gläubiger und Gesellschafter nicht in wenigen, schnell auszuführenden Verfügungen<br />

erfolgen können. Eine Anwaltskanzlei beispielsweise unterhält normalerweise eine Fülle<br />

von Rechtsbeziehungen zu Mandanten und Dritten, verwaltet Fremdgelder, hat Umsatzsteuer,<br />

Lohnsteuer und andere Abgaben abzuführen, Honorarforderungen abzurechnen<br />

und einzuziehen und steuerliche Gewinnermittlungen zu erstellen. Daneben bestehen<br />

in der Regel Verbindlichkeiten aus laufenden Dauerschuldverhältnissen, wie z.B.<br />

Miet- und Leasingverträgen. Hinzu kommt die Abrechnung der Leistungs- und Forderungsverhältnisse<br />

zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, die Erfassung und Behandlung<br />

von Einlagen und Entnahmen, Gewinnausschüttungen, Überentnahmen oder<br />

Erstattungsansprüchen aus einer persönlichen Leistung von Gesellschaftern auf Verbindlichkeiten<br />

der Gesellschaft oder von Leistungen der Gesellschaft auf private Verbindlichkeiten<br />

einzelner Gesellschafter. <strong>Die</strong> Abwicklung dieser vielfältigen Leistungsund<br />

Forderungsverhältnisse dürfte in der Praxis nur mit Hilfe eines umfassenden Rechenwerks<br />

möglich.<br />

2. Abwicklung gegenüber dem Gesellschafter und gegenüber Nichtgesellschaftern<br />

<strong>Die</strong>s führt zur Folgefrage, was genau Gegenstand eines solchen Rechenwerks sein<br />

muss. <strong>Die</strong> §§ 733 Abs. 1 und 2, 734, 735 BGB beinhalten eine systematische Trennung<br />

von Vermögensverhältnissen der Gesellschaft gegenüber außenstehenden Dritten<br />

79<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 7.<br />

27


(Schulden <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB, Nachschusspflicht <strong>nach</strong> § 735 BGB) sowie gegenüber<br />

ihren Gesellschaftern (Schulden <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB, Einlagenrückerstattung<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB, Auszahlung <strong>des</strong> anteiligen Überschusses <strong>nach</strong> § 734 BGB,<br />

Nachschusspflicht <strong>nach</strong> § 735 BGB).<br />

Das Ergebnis der Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB<br />

bedingt die Abwicklung im Verhältnis zu den Gesellschaftern <strong>nach</strong> §§ 733 Abs. 2, 734,<br />

735 BGB, indem sie den Umfang <strong>des</strong> an die Gesellschafter ausschüttungsfähigen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

(„aus dem <strong>nach</strong> Befriedigung der Schulden übrig bleibenden Gesellschaftsvermögen<br />

sind die Einlagen zurückzuerstatten“, § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB)<br />

bzw. den Umfang ihrer Nachschusspflicht („Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung<br />

der gemeinschaftlichen Schulden [...] nicht aus“, § 735 BGB) bestimmt. Es<br />

muss also zunächst das an Nichtgesellschafter zu verteilende Gesellschaftsvermögen<br />

rechnerisch oder tatsächlich ausgesondert werden, bevor mit der Verteilung unter den<br />

Gesellschaftern begonnen werden kann. Dabei wird noch die Frage zu beantworten sein,<br />

ob der Vorrang <strong>des</strong> § 733 Abs. 1 BGB sich auch auf die Schulden gegenüber Gesellschaftern<br />

erstrecken kann, die aus Rechtsgeschäften herrühren, bei denen sich Gesellschaft<br />

und Gesellschafter wie unbeteiligte Dritte gegenüberstehen (sog. Drittgläubigerrechtsgeschäfte)<br />

80 .<br />

3. <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben und Durchsetzungssperre<br />

<strong>Die</strong> gesetzliche Regelung der §§ 732 ff. BGB sieht vor, dass die Abwicklung einer Gesellschaft<br />

in mehreren Schritten vorzunehmen ist, von denen der nächste Schritt erst<br />

<strong>nach</strong> Abschluss <strong>des</strong> vorigen Schrittes begonnen werden kann. Nähme man das Gesetz<br />

beim Wort und befolgte man die Reihenfolge der Abwicklungshandlungen minutiös, so<br />

müssten zunächst alle Schulden gegenüber allen Gläubigern sowie gegenüber allen Gesellschaftern<br />

befriedigt werden (§ 733 Abs. 1 BGB), bevor mit der Rückerstattung der<br />

Einlagen begonnen werden könnte. <strong>Die</strong>se Vorgehensweise birgt die Gefahr, dass ein<br />

Gesellschafter den Betrag seines zunächst in voller Höhe befriedigten Anspruchs aus<br />

§ 733 Abs. 1 BGB später wieder zumin<strong>des</strong>t teilweise <strong>nach</strong> § 735 BGB an die Gesell-<br />

80<br />

Hierzu ausführlich unten § 15, I., S. 97 ff.<br />

28


schaft zurückzahlen muss, weil das Gesellschaftsvermögen nicht zur Befriedigung der<br />

Einlageforderungen seiner Mitgesellschafter ausreicht.<br />

In Rechtsprechung und Literatur besteht daher Einigkeit, dass zur Vermeidung solcher<br />

überflüssigen Hin- und Herzahlungen alle auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden<br />

wechselseitigen Ansprüche, die jedem Gesellschafter gegen die Gesellschaft bzw. gegen<br />

seine Mitgesellschafter als Gesamtschuldner zustehen und aus dem Gesellschaftsverhältnis<br />

entstanden sind 81 , in einem einheitlichen Verfahren abzuwickeln sind 82 . Zu diesem<br />

Zweck sind alle Einzelansprüche bzw. -verbindlichkeiten als unselbständige Rechnungsposten<br />

in eine sog. <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung einzustellen 83 und miteinander<br />

zu einem positiven oder negativen Ergebnis (Saldo) zu verrechnen. Der Anspruchsberechtigte<br />

kann damit nur noch einen Anspruch auf Auszahlung <strong>des</strong> aus dieser Abrechnung<br />

ersichtlichen Saldos erheben. <strong>Die</strong>ser Saldo aller Ansprüche und Verbindlichkeiten<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern<br />

wird als <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben bezeichnet 84 . Dabei ist denknotwendig nicht nur<br />

eine <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung über das Vermögen der Gesamtgesellschaft, sondern<br />

(zumin<strong>des</strong>t auch) für jeden einzelnen Gesellschafter eine eigene Abrechnung zu<br />

erstellen, aus der sein persönlicher Saldo hervorgeht 85 .<br />

<strong>Die</strong> Forderung <strong>nach</strong> Saldierung aller wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten<br />

findet ihre prozessuale Entsprechung im sog. Grundsatz der Durchsetzungssperre. Nach<br />

ständiger, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochenen Rechtsprechung <strong>des</strong><br />

BGH führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dazu, dass die Gesellschafter<br />

die ihr gegen die Gesellschaft und gegen die Mitgesellschafter zustehenden<br />

81<br />

82<br />

83<br />

84<br />

85<br />

Das Erfordernis „aus dem Gesellschaftsverhältnis entstanden“ dient der Aussonderung von Ansprüchen<br />

der Gesellschafter untereinander wie z.B. Schadensersatzansprüchen eines Gesellschafters gegen<br />

einen anderen aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzungshandlung, die mit dem Gesellschaftsverhältnis<br />

nichts zu tun hat. <strong>Die</strong>se sind nicht Bestandteil der Liquidationsmasse. Sie sind vielmehr unabhängig<br />

vom Liquidationsverfahren der §§ 732 ff. BGB abzuwickeln und finden daher keinen Eingang<br />

in das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben <strong>des</strong> Gesellschafters (MünchKomm BGB/Schäfer § 730<br />

Rn. 49 ff.).<br />

Statt vieler Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 6.<br />

Dabei ist jedoch streitig, wie diese <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung auszusehen und welchen Min<strong>des</strong>tanforderungen<br />

sie zu genügen hat. Hierzu ausführlich unten § 10, S. 62 ff.<br />

Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 1, 5.<br />

<strong>Die</strong>s stellt die Literatur nicht ausreichend klar, sondern spricht zumeist nur von „einer“ oder „der“<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>srechnung (z.B. MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 57 ff.).<br />

29


Ansprüche nicht mehr selbstständig mit einer Leistungsklage durchsetzen können 86 .<br />

Statt <strong>des</strong>sen kann die Klage stets nur auf den Saldo gerichtet werden.<br />

4. <strong>Die</strong> Bestandteile <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

a) Auf Geld gerichtete Ansprüche<br />

<strong>Die</strong> Saldierung aller Ansprüche und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschafter und<br />

Gesellschaft kann sich dabei naturgemäß nur auf solche Ansprüche und Verbindlichkeiten<br />

beziehen, die in verrechenbarer Form ausgedrückt werden können. Da die Saldenbildung<br />

ihrem Wesen <strong>nach</strong> eine antizipierte Aufrechnung aller Einzelpositionen darstellt,<br />

müssen die Einzelpositionen aufrechenbar, mithin ihrem Gegenstand <strong>nach</strong> gleichartig<br />

sein (§ 387 BGB). Zu einem Bestandteil <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens können<br />

daher von vornherein nur auf Geldzahlung gerichtete oder in Geldbeträgen ausgedrückte<br />

Positionen werden.<br />

<strong>Die</strong> im Verhältnis zu den Gesellschaftern <strong>nach</strong> §§ 732 ff. BGB abzuwickelnden Ansprüche<br />

und Verbindlichkeiten unterteilen sich damit in Ansprüche und Verbindlichkeiten,<br />

die auf Zahlung von Geld gerichtet, mithin saldierungsfähig sind sowie in sonstige<br />

Ansprüche und Verbindlichkeiten, die nicht in Geld ausgedrückt werden können, mithin<br />

weder gleichartig noch verrechenbar sind und damit auch nicht in die <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

gehören. Bestandteile <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens sind da<strong>nach</strong><br />

jedenfalls die zurückzuerstattenden Einlagen (§ 733 Abs. 2 BGB) und ein ggf. bestehender<br />

quotaler Überschuss <strong>nach</strong> § 734 BGB.<br />

<strong>Die</strong> Guthabensposten <strong>des</strong> Gesellschafters vermindern sich bzw. werden aufgehoben<br />

durch Abzugsposten wie die anteilige Nachschusspflicht <strong>nach</strong> § 735 BGB oder sonstige<br />

Zahlungspflichten <strong>des</strong> Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft. Umstritten ist hingegen,<br />

wie Ansprüche auf Befriedigung der dem Gesellschafter gegenüber bestehenden<br />

86<br />

BGH NJW 1962, 1863, 1864 f.; NJW 1984, 1455, 1455 f.; NJW-RR 1991, 1049, 1049. Dem folgend<br />

die Literatur, statt vieler Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 6 f.<br />

30


Verbindlichkeiten <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB innerhalb der <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

zu behandeln sind 87 .<br />

Nicht auf Zahlung gerichtete Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters aus den §§ 732 ff. BGB<br />

sind nicht verrechnungsfähig und werden daher nicht Bestandteil <strong>des</strong> in Geld ausgedrückten<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens 88 . Sie dienen vielmehr dazu, die Ermittlung<br />

und Befriedigung der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben erst zu ermöglichen, indem sie<br />

nicht zur Liquidationsmasse gehörige Gegenstände aussondern (Anspruch auf Rückgabe<br />

der Gegenstände, § 732 BGB), das Gesellschaftsvermögen durch Versilberung in<br />

einen zur Verteilung geeigneten Zustand versetzen (Anspruch auf Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

in Geld, § 733 Abs. 3 BGB) oder die Berechnung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

erleichtern (z.B. Hilfsansprüche auf Mitwirkung und Auskunft 89 ).<br />

b) <strong>Die</strong> zwei Komponenten <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

Bei näherer Betrachtung besteht das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

aus zwei Bestandteilen, die je <strong>nach</strong> Fallkonstellation zu Gunsten bzw. zu Lasten <strong>des</strong><br />

Gesellschafters zu berücksichtigen sind: Einerseits kann der Gesellschafter seine „persönlichen“<br />

Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft beanspruchen,<br />

insbesondere die von ihm geleisteten Einlagen (§ 733 Abs. 1 und 2 BGB), andererseits<br />

eine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen in Höhe seiner Quote, §§ 734, 735 BGB 90 .<br />

Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Komponenten besteht <strong>nach</strong> der gesetzli-<br />

87<br />

88<br />

89<br />

90<br />

Konkret geht es um die Frage, ob der Gesellschafter die Befriedigung einer solchen Forderung ohne<br />

Rücksicht auf den Fortgang der Abwicklung im Übrigen vorab verlangen kann. Siehe hierzu ausführlich<br />

unten § 15, I., S. 97 ff.<br />

Soergel/Hadding/Kießling BGB § 732 Rn. 4. Nichts anderes als diese Unterscheidung der verrechenbaren<br />

und nicht verrechenbaren Ansprüche meint wohl Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 7 mit der Aussage,<br />

dass Ansprüche, die <strong>nach</strong> Sinn und Zweck der gesellschaftlichen Bestimmungen auch im Falle<br />

der <strong>Auseinandersetzung</strong> ihre Selbständigkeit behalten sollen und daher nicht der sog. Durchsetzungssperre<br />

unterfallen.<br />

Da die Gesellschafterstellung durch den Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium nicht<br />

beeinflusst wird, hat jeder Gesellschafter auch <strong>nach</strong> Auflösung das Recht, sich <strong>nach</strong> § 716 BGB aus<br />

den Büchern der Gesellschaft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und den Stand <strong>des</strong> Gesellschaftsvermögen<br />

zu unterrichten. Zur Frage, ob ein Gesellschafter sich zur Ausübung seiner Informationsrechte<br />

eines Sachverständigen bedienen kann oder muss, ausführlich Hirte BB 1985, 2208 ff.<br />

Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese Differenzierung<br />

<strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens in zwei Komponenten und die daraus folgenden, sogleich<br />

dargestellten Konsequenzen in dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden<br />

sind. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

31


chen Konzeption darin, dass die „persönlichen“ Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters in Grund<br />

und Höhe vom Fortgang der <strong>Auseinandersetzung</strong>, insbesondere vom Erfolg oder Misserfolg<br />

der durchzuführenden Vermögensversilberung <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB unabhängig<br />

sind. Ob die Gesellschaft dafür ausreichende Liquidität aufweist, ist unerheblich,<br />

erforderlichenfalls ist deren Befriedigung von den Gesellschaftern über deren Nachschusspflicht<br />

zu leisten (§ 735 BGB). Insbesondere der Anspruch auf Rückerstattung<br />

geleisteter Einlagen beruht auf einer Zuführung von Privatvermögen <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

in das Vermögen der Gesellschaft, die mit Auflösung der Gesellschaft ihre Rechtfertigung<br />

verliert und daher in voller Höhe wirtschaftlich rückgängig zu machen ist.<br />

Demgegenüber ist Voraussetzung für die Auszahlung der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen<br />

im Übrigen <strong>nach</strong> § 734 BGB, dass die Gesellschaft - vor oder <strong>nach</strong> Abschluss<br />

der Vermögensversilberung <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB - über ausreichen<strong>des</strong> Vermögen<br />

verfügt, um dieses <strong>nach</strong> Befriedigung aller Schulden und Einlagenrückzahlungsansprüche<br />

an die Gesellschafter ausschütten zu können. Ob und in welcher Höhe der Anspruch<br />

auf den quotalen Überschuss <strong>nach</strong> § 734 BGB geltend gemacht werden kann, hängt dabei<br />

u.a. davon ab, wie erfolgreich die Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> verlaufen<br />

ist. Reicht das Gesellschaftsvermögen nicht aus, um alle Schulden und Einlagerückzahlungsansprüche<br />

zu begleichen, so entfällt der Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses<br />

(§ 734 BGB) und wird auch nicht durch einen Anspruch in gleicher Höhe gegen<br />

die Mitgesellschafter ersetzt.<br />

Statt <strong>des</strong>sen kommt in diesem Fall die Nachschusspflicht der Gesellschafter <strong>nach</strong> § 735<br />

BGB zum Tragen; § 734 BGB und § 735 BGB schließen sich gegenseitig aus 91 . <strong>Die</strong><br />

Gesellschafter haften über ihre Nachschusspflicht also nur für die Rückerstattung von<br />

geleisteten Einlagen, d.h. von Vermögenswerten, die zumin<strong>des</strong>t zum Zeitpunkt ihrer<br />

Einzahlung im Gesellschaftsvermögen tatsächlich vorhanden waren. Sie haften jedoch<br />

nicht für die erfolgreiche Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, d.h. für die die Einlagen<br />

übersteigenden, von der werbenden Gesellschaft im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit<br />

erfolgreich erwirtschafteten Vermögenswerte.<br />

Im Folgenden soll zunächst darauf eingegangen werden, wie das im Rahmen der Abwicklung<br />

zu verteilende Gesellschaftsvermögen, die Liquidationsmasse, gebildet wird.<br />

91<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 735 Rn. 3.<br />

32


Erst wenn feststeht, welche Vermögenswerte überhaupt zur Verteilung an die einzelnen<br />

Gesellschafter zur Verfügung stehen, kann in einem zweiten Schritt untersucht werden,<br />

wie sich das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben je<strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters im Einzelnen<br />

ermitteln lässt.<br />

2. Kapitel Bildung der Liquidationsmasse und Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern<br />

§ 5 Rückgabe von Gegenständen, § 732 BGB<br />

Erster Schritt <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft ist eine Bestandsaufnahme <strong>des</strong> vorhandenen<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong>. Zunächst sind solche Gegenstände auszusondern, die<br />

nicht zum Gesellschaftsvermögen gehören und daher nicht Bestandteil der Liquidationsmasse<br />

sind. Dazu gehören die der Gesellschaft von einem Gesellschafter im Rahmen<br />

der Beitragspflicht aus § 706 BGB zum Gebrauch überlassenen Gegenstände (§ 732<br />

BGB) 92 . Ob der Gesellschafter den Gegenstand selbst oder nur die Auszahlung von <strong>des</strong>sen<br />

Wert verlangen kann, richtet sich <strong>nach</strong> der Art <strong>des</strong> Beitrags. Hat er der Gesellschaft<br />

nur das Gebrauchsrecht überlassen, ohne sein Eigentum an dem Gegenstand aufzugeben<br />

(sog. Einlage quoad usum 93 ), so kann er <strong>nach</strong> § 732 BGB Wiedereinräumung <strong>des</strong> unmittelbaren<br />

Besitzes verlangen.<br />

§ 732 BGB gilt <strong>nach</strong> nunmehr wohl herrschender Meinung 94 entsprechend auch für solche<br />

Gegenstände, die der Gesellschaft lediglich dem Wert <strong>nach</strong> überlassen wurden, aber<br />

<strong>nach</strong> wie vor im Eigentum <strong>des</strong> Gesellschafters stehen (sog. Einlage quoad sortem) 95 .<br />

92<br />

93<br />

94<br />

95<br />

Allgemeine Meinung, vgl. nur Bamberger/Roth/Schöne BGB § 732 Rn. 2.<br />

Zur Terminologie Piltz DStR 1991, 251 ff.<br />

Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 1; ausführlich zum Meinungsstand Bamberger/Roth/Schöne BGB<br />

§ 732 Rn. 3.<br />

Reinhardt DStR 1991, 588, 589. Nach einer früheren Ansicht hatte der Gesellschafter das Eigentum<br />

an der Sache bei Auflösung an die Gesellschaft zu übertragen, ihm wurde als Ausgleich jedoch eine<br />

Wertersatzabfindung gemäß § 733 Abs. 2 Satz 2 BGB in Höhe <strong>des</strong> Sachwerts zum Einbringungszeitpunkt<br />

zugesprochen (BGH WM 1965, 744, 746).<br />

33


Da<strong>nach</strong> erhält der Gesellschafter seine Sache zurück, deren Wert wird aber im Rückgabezeitpunkt<br />

auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben <strong>des</strong> Gesellschafters angerechnet bzw.<br />

von <strong>des</strong>sen Kapitalkonto abgezogen 96 . Übersteigt der Sachwert das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben,<br />

so führt dies in Höhe der Differenz zu einem Anspruch der Gesellschaft<br />

bzw. seiner Mitgesellschafter auf Wertausgleich 97 : Wenn die Gesellschafter sich in der<br />

Beitragsvereinbarung dafür entschieden haben, der Gesellschaft nur schuldrechtlich den<br />

Wert der Sache zukommen zu lassen, die Sache selbst aber im Eigentum <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

zu belassen, so darf diese Entscheidung in der Abwicklung nicht korrigiert<br />

werden 98 . Ist der Gesellschafter zum Wertausgleich nicht in der Lage, so muss er den<br />

Gegenstand zu Verwertungszwecken zur Verfügung stellen 99 . Jedenfalls nicht von § 732<br />

Satz 1 BGB umfasst sind Gegenstände, die der Gesellschafter der Gesellschaft im Rahmen<br />

eines Drittgeschäfts (z.B. Mietvertrag) überlassen hatte: <strong>Die</strong> Rückgabepflicht solcher<br />

Gegenstände richtet sich <strong>nach</strong> den Bestimmungen <strong>des</strong> jeweiligen Drittvertrags 100 .<br />

Der Anspruch auf Rückgabe entsteht mit Auflösung 101 und wird zum gleichen Zeitpunkt<br />

fällig 102 . Er kann mit Eintritt der Auflösung 103 und isoliert, d.h. ungeachtet <strong>des</strong> Fortgangs<br />

der <strong>Auseinandersetzung</strong> geltend gemacht werden 104 . Der Gesellschafter kann jedoch<br />

aufgrund seiner mitgliedschaftlichen Treuepflicht gehalten sein, der Gesellschaft von<br />

96<br />

97<br />

98<br />

99<br />

Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 1; MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 9.<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 9. Beispiel (<strong>nach</strong> Reinhardt DStR 1991, 588, 589): Haben zwei<br />

Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Bareinlage von je 100.000 erbracht und der<br />

dritte Gesellschafter ein Grundstück im Wert von 100.000 quoad sortem in die Gesellschaft eingelegt<br />

und ist das Grundstück im Zeitpunkt der <strong>Auseinandersetzung</strong> 400.000 wert, so fällt diese Wertsteigerung<br />

aufgrund der Einlage dem Werte <strong>nach</strong> in das Gesellschaftsvermögen und muss vom Grundstückseigentümer<br />

gegenüber seinen Mitgesellschaftern ausgeglichen werden. Der Grundstückseigentümer<br />

muss daher an seine Mitgesellschafter je 100.000 als Ausgleich für diesen Wertzuwachs zahlen.<br />

MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 10.<br />

Reinhardt DStR 1991, 588, 589.<br />

100 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 732 Rn. 4.<br />

101 Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 2.<br />

102 Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 9.<br />

103 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 109; anderer Ansicht MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 3<br />

mit der Begründung, dass die Vertragspflichten der Gesellschaft einschließlich derjenigen auf Leistung<br />

von Beiträgen durch die Auflösung nicht ohne weiteres entfallen, sondern so lange fortbestehen,<br />

als die Beiträge im Rahmen <strong>des</strong> geänderten, auf Abwicklung gerichteten Zwecks noch benötigt werden.<br />

Der letztgenannten Ansicht kann nicht gefolgt werden, da mit Eintritt der Auflösung der Einforderung<br />

rückständiger Beiträge, die in Geld bestehen, die Einrede <strong>des</strong> § 242 BGB (dolo agit) entgegensteht.<br />

Dazu ausführlich unten § 7, S. 42 ff.<br />

104 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 109.<br />

34


dieser dringend benötigte Gegenstände vorübergehend weiter zu belassen 105 . In diesem<br />

Fall steht ihm als Ausgleich ein Nutzungsentgelt zu 106 . Der Gesellschaft steht jedoch ein<br />

Zurückbehaltungsrecht zu, wenn und solange sie die Gegenstände noch für die Zwecke<br />

der Abwicklung benötigt 107 oder wenn mit Sicherheit oder großer Wahrscheinlichkeit<br />

angenommen werden kann, dass der Gesellschafter <strong>nach</strong> § 735 BGB ausgleichsverpflichtet<br />

ist 108 und die Leistungsverweigerung das sachgerechte Sicherungsmittel ist 109 .<br />

Auch Schadensersatzansprüche wegen verschuldeten Untergangs oder Verschlechterung<br />

der Sache durch einen Mitgesellschafter oder durch eine andere Person, deren Verhalten<br />

der Gesellschaft <strong>nach</strong> §§ 31, 278, 831 BGB zuzurechnen ist 110 , gehören zum <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters.<br />

§ 6 Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Geld<br />

I. Inhalt und Umfang der Vermögensverwertung<br />

1. Schuldentilgung und Einlagenrückerstattung: Umsetzung durch Verkauf<br />

In der Regel reichen die liquide vorhandenen Geldmittel der Gesellschaft zur Begleichung<br />

der Schulden und zur Rückerstattung der Gesellschaftereinlagen nicht aus. Nach<br />

§ 733 Abs. 3 BGB ist daher die Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Geld im<br />

Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 3 BGB erforderlich. Geld meint hierbei nicht nur Bargeld, sondern<br />

auch Giralgeld (Buchgeld) 111 . Zum Gesellschaftsvermögen gehören <strong>nach</strong> § 718 BGB die<br />

Beiträge der Gesellschafter, die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen<br />

Gegenstände sowie das, was auf Grund eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden<br />

Rechts oder als Surrogat für Gesellschaftsvermögen erworben wird.<br />

105 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 77.<br />

106 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 76; MünchHdb GesR I/ Piehler/Schulte § 10 Rn. 77.<br />

107 Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 2; MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 109.<br />

108 BGH NJW 1981, 2802, 2802.<br />

109 OLG Karlsruhe NJW 1961, 2017, 2018.<br />

110 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 109; MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 6.<br />

111 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 32.<br />

35


Zum Zweck der Versilberung haben die Gesellschafter zunächst solche Gegenstände<br />

aus der Vermögensmasse der Gesellschaft auszusondern, die aus rechtlichen oder tatsächlichen<br />

Gründen nicht an der Vermögensverteilung teilnehmen können, weil sie<br />

entweder nicht im Eigentum der Gesellschaft stehen und daher an ihre Eigentümer zurückzugeben<br />

sind oder weil sie nicht oder nicht mehr in Geld umgesetzt werden können<br />

oder sonst wertlos sind. Sodann ist das verbleibende Gesellschaftsvermögen zu versilbern.<br />

<strong>Die</strong> §§ 730 bis 735 BGB schweigen zur Art und Weise der Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

in Geld, sondern verweisen auf die Vorschriften über die Gemeinschaft<br />

(§§ 731 Satz 2, 752 ff. BGB). Es fragt sich daher, welche Art der Gemeinschaftsauflösung<br />

(Teilung in Natur, § 752 BGB, oder Teilung durch Verkauf, § 753 BGB) auf<br />

die Gesellschaft anwendbar ist.<br />

Nach der gesetzlichen Systematik ist die Teilung der Gemeinschaft in Natur (§ 752<br />

BGB) der Regelfall, die Teilung durch Verkauf (§ 753 BGB) hingegen die Ausnahme 112<br />

und darf nur durchgeführt werden, wenn eine Verteilung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in<br />

Natur (§ 752 BGB) nicht möglich ist 113 . Da aber bei einer Teilung in Natur das Gesellschaftsvermögen<br />

gerade nicht zu Geld gemacht, sondern die von § 733 Abs. 3 BGB<br />

geforderte Rechtsfolge „Umsetzung in Geld“ nur durch eine Teilung durch Verkauf<br />

(§§ 753, 754 BGB) erzielt werden kann, ist § 752 BGB im Kontext <strong>des</strong> § 733 Abs. 3<br />

BGB nicht anwendbar. Es kommt damit lediglich ein Rückgriff auf die §§ 753, 754<br />

BGB (Teilung durch Verkauf) in Frage, und zwar unabhängig davon, ob eine Teilung<br />

<strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Natur <strong>nach</strong> §§ 731 Satz 2, 752 BGB praktikabel oder<br />

möglich ist 114 . <strong>Die</strong> Frage der Teilbarkeit <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> wird damit nicht<br />

schon bei § 733 Abs. 3 BGB, sondern erst im Rahmen <strong>des</strong> § 734 BGB relevant. §§ 753,<br />

731 Satz 2 BGB normiert einen Anspruch auf Duldung <strong>des</strong> Verkaufs sowie Zuweisung<br />

eines entsprechenden Erlösanteils 115 . Voraussetzung ist, dass das Gesellschaftsvermögen<br />

112 Anders jedoch die Praxis, vgl. nur MünchKomm BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 2.<br />

113 Zu Problemen der Beweislast in diesem Zusammenhang Krönig MDR 1951, 602 ff.<br />

114 Andere Ansicht Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 7.<br />

115 MünchKomm BGB/K. Schmidt § 753 Rn. 4.<br />

36


veräußerungsfähig ist. Verkaufsgegenstand kann auch ein Unternehmen 116 oder eine<br />

freiberufliche Praxis sein 117 .<br />

2. Versilberung für die Zwecke der Überschussverteilung<br />

Nach § 733 Abs. 3 BGB ist das Gesellschaftsvermögen nur in Geld umzusetzen, soweit<br />

dies zur Schuldenbereinigung und zur Rückerstattung der Einlagen erforderlich ist. In<br />

der vom Gesetz vorgesehenen Abfolge der <strong>Auseinandersetzung</strong> findet <strong>nach</strong> Schuldenausgleich<br />

und Einlagenrückerstattung (§ 733 Abs. 1 und 2 BGB) nur noch eine Verteilung<br />

<strong>des</strong> Überschusses statt (§ 734 BGB). Dabei trifft das Gesetz in § 734 BGB keine<br />

Aussage darüber, ob das Gesellschaftsvermögen auch für die Zwecke der Verteilung <strong>des</strong><br />

Überschusses in Geld umzusetzen ist. Vielmehr ist § 733 Abs. 3 BGB im Umkehrschluss<br />

zu entnehmen, dass die Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> für die Zwekke<br />

der Überschussverteilung <strong>nach</strong> § 734 BGB nicht in Betracht kommt. Demgegenüber<br />

sieht § 149 HGB für die OHG generell eine Versilberung vor. Daher wird vertreten,<br />

dass die Versilberung zum Zwecke der Überschussverteilung nicht zwingend erforderlich<br />

ist 118 , sondern nur für die Schuldenberichtigung und Einlagenrückerstattung. Nach<br />

Ansicht <strong>des</strong> OLG Hamm 119 kann das Gesellschaftsvermögen zum Zwecke der Aufteilung<br />

in Bruchteilseigentum überführt werden. Dabei bleibt jedoch unklar, was mit der<br />

Überführung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Bruchteilseigentum gewonnen wurde: <strong>Die</strong><br />

Auflösung der dann gebildeten Bruchteilsgemeinschaft erfordert ebenfalls eine <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

<strong>nach</strong> Maßgabe der §§ 752, 753 BGB, so dass das Problem nicht gelöst,<br />

sondern nur verlagert wird.<br />

In der Praxis ist die gesetzliche Forderung <strong>nach</strong> einer Teilung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

in Natur bei <strong>nach</strong>haltig wirtschaftlich tätigen Gesellschaften in der Regel nicht<br />

116 Palandt/Weidenkaff BGB § 453 Rn. 7.<br />

117 BGH NJW 1989, 763 ff. (Arztpraxis); BGH NJW 1995, 2026 ff. (Anwaltskanzlei); BGH NJW 1991,<br />

1223 ff. (Steuerberaterkanzlei); BGH NJW-RR 1989, 306 ff. (Rechtsbeistand). <strong>Die</strong> Veräußerung von<br />

Freiberuflersozietäten ist mit vielfältigen Einzelproblemen behaftet wie beispielsweise Mandatsverteilung,<br />

Wettbewerbsregelungen, Sozietätsname etc. <strong>Die</strong>se wurden in Rechtsprechung und Literatur bereits<br />

ausführlich diskutiert, vgl. beispielhaft Bunk, Vermögenszuordnung, S. 30 ff.; Wolff NJW 2009,<br />

1302 ff.; Römermann NJW 2007; 2209 ff.; Westermann AnwBl 2007, 103 ff.; Michalski/Römermann<br />

NJW 1996, 1305 ff.<br />

118 Palandt/Sprau BGB § 734 Rn. 2.<br />

119 OLG Hamm NZG 2004, 1106, 1106.<br />

37


sinnvoll umsetzbar. <strong>Die</strong> Pflicht zur Teilung in Natur würde bedeuten, dass beispielsweise<br />

ein Gesellschafter einer Rechtsanwaltssozietät die Teilung der juristischen Fachbibliothek<br />

in Natur gemäß § 752 BGB im Wege einer Teilungsklage als Leistungsklage<br />

durchsetzen müsste. Zu klagen wäre auf eine je <strong>nach</strong> der Art <strong>des</strong> zu teilenden Gegenstan<strong>des</strong><br />

bestimmte Art der Teilung, die durch entsprechen<strong>des</strong> Verfügungsgeschäft zu<br />

erfüllen wäre 120 , d.h. Übertragung, Abtretung oder Übereignung eines seinem Anteil<br />

entsprechenden bestimmten Teils 121 der Bibliothek. Ein entsprechen<strong>des</strong> Urteil wäre im<br />

Wege der Leistungsklage zu erwirken, ggf. sogar durch das Los (§ 752 Satz 2 BGB) im<br />

Wege der Klage auf Mitvornahme der Verlosung 122 . <strong>Die</strong> Umständlichkeit dieses Vorgehens<br />

liegt auf der Hand.<br />

Voraussetzung der Teilung in Natur ist zudem stets, dass der betreffende Vermögensgegenstand<br />

teilbar ist, d.h. sich in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende<br />

Teile zerlegen lässt, ohne dass durch die Teilung eine Wertminderung herbeigeführt<br />

wird 123 . <strong>Die</strong> Unteilbarkeit kann sich aus der natürlichen Beschaffenheit <strong>des</strong> Gegenstands<br />

oder aus wirtschaftlichen Gründen ergeben, wobei wirtschaftliche Unteilbarkeit vorliegt,<br />

wenn die Summe der Werte je<strong>des</strong> Einzelteils objektiv nicht den Gesamtwert <strong>des</strong><br />

ungeteilten Gegenstands erreicht 124 . Das Vermögen unternehmenstragender Gesellschaften<br />

zeichnet sich in der Regel jedoch gerade dadurch aus, dass darin große Anteile an<br />

immateriellen Geschäftswerten enthalten sind, die in der Regel nicht isoliert, sondern<br />

nur durch einen Verkauf <strong>des</strong> Unternehmens im Ganzen zu einem angemessenen Preis<br />

veräußert werden können. Hierzu gehört insbesondere der Unternehmenswert (good<br />

will), der z.B. in der Fachkompetenz und persönlichen Leistungsfähigkeit der einzelnen<br />

Gesellschafter verkörpert ist und bei Freiberuflergesellschaften häufig den entscheidenden<br />

Vermögenswert der Gesellschaft darstellt 125 . Enthält das Gesellschaftsvermögen<br />

hohe immaterielle Werte, so dürfte ein Verkauf in der Regel wirtschaftlich vorteilhafter<br />

120 Palandt/Sprau BGB § 752 Rn. 4 f.<br />

121 MünchKomm BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 32.<br />

122 Palandt/Sprau BGB § 752 Rn. 5.<br />

123 Bamberger/Roth/Gehrlein BGB § 752 Rn. 2; MünchKomm BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 8.<br />

124 Erman/Aderhold BGB § 752 Rn. 2.<br />

125 BGH NJW 2000, 2584, 2584.<br />

38


als eine Teilung in Natur sein, das Gesellschaftsvermögen wäre in diesem Fall also<br />

wirtschaftlich unteilbar 126 .<br />

Wenn die Überschussverteilung <strong>des</strong> § 734 BGB in Form einer Teilung durch Natur<br />

durchgeführt werden soll, der Umfang <strong>des</strong> dafür verbleibenden <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

aber erst <strong>nach</strong> Schuldentilgung und Einlagerückgewähr ermittelt werden kann, so hätte<br />

das zur Folge, dass die Frage <strong>nach</strong> der Art und Weise der Aufteilung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

bis zur Überschussverteilung offengehalten werden müsste. Dann stellt sich<br />

zugleich die Frage, ob die Beschränkung <strong>des</strong> § 733 Abs. 3 BGB einer Verkaufsabsicht<br />

als Einwendung oder Einrede entgegenzuhalten ist und wie das <strong>nach</strong>zuweisen sein soll.<br />

Warum für das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Gegensatz zur Regelung<br />

bei der OHG (§ 149 HGB) keine generelle Versilberungsverpflichtung gelten soll, ist<br />

nicht zu erkennen. Im Ergebnis ist daher in der Regel das gesamte Gesellschaftsvermögen,<br />

nicht lediglich der für die Begleichung der Schulden oder Rückerstattung der Einlagen<br />

erforderliche Anteil, durch Verkauf in Geld umzusetzen 127 .<br />

II.<br />

Veräußerung im Ganzen oder Zerschlagung?<br />

Umstritten ist die Art und Weise der praktischen Durchführung <strong>des</strong> Verkaufs, d.h. ob<br />

das Gesellschaftsvermögen als Ganzes oder in Einzelteilen zu verkaufen ist. Besteht<br />

eine Gemeinschaft an mehreren Gegenständen, so erfolgt ihre Aufhebung durch Verkauf<br />

<strong>nach</strong> einer Ansicht 128 durch Verkauf je<strong>des</strong> Vermögensgegenstan<strong>des</strong> gesondert und<br />

nicht im Rahmen eines einheitlichen Gesamtauseinandersetzungsverfahrens. Bei der<br />

Gesellschaft (§§ 731 Satz 2, 752 ff. BGB) würde dies bedeuten, dass kein Beteiligter die<br />

Veräußerung <strong>des</strong> Unternehmens als „<strong>des</strong> gemeinschaftlichen Gegenstands“ <strong>nach</strong> § 753<br />

BGB verlangen könnte 129 , sondern das Gesellschaftsvermögen in Einzelgegenstände<br />

zerschlagen und diese verwertet werden müssten. Andere wiederum lassen bei Gesell-<br />

126 Palandt/Sprau BGB § 752 Rn. 2; MünchKomm BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 29 für Unternehmen insgesamt.<br />

127 Ebenso Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 7.<br />

128 BGH NJW-RR 2001, 369, 369.<br />

129 MünchKomm BGB/K. Schmidt § 753 Rn. 9.<br />

39


schaften im Auflösungsstadium die Veräußerung <strong>des</strong> Unternehmens als Ganzes <strong>nach</strong><br />

§ 753 BGB zu 130 .<br />

Streitentscheidend ist der Zweck <strong>des</strong> Liquidationsverfahrens, wie er in § 733 BGB zum<br />

Ausdruck kommt. Im Gegensatz zur Aufhebung der nicht rechtsfähigen Gemeinschaft<br />

dient die <strong>Auseinandersetzung</strong> einer Gesellschaft auch der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger,<br />

§ 733 BGB 131 , deren Interessen daher bei der Wahl <strong>des</strong> Verfahrens zur<br />

Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> dahingehend zu wahren sind, als eine Pflicht<br />

der Liquidationsgesellschafter zur Erwirtschaftung eines optimalen Liquidationsergebnisses<br />

besteht 132 . Das Gesellschaftsvermögen ist daher so wirtschaftlich wie möglich zu<br />

verwerten 133 . Wie sie dieses Ziel im Einzelnen erreichen, bleibt ihrem Ermessen überlassen.<br />

<strong>Die</strong> wirtschaftlich gewinnbringendste Methode zur Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

ist eine Frage <strong>des</strong> Einzelfalls: Je <strong>nach</strong> Werthaltigkeit <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

kommt entweder der Verkauf <strong>des</strong> Unternehmens im Ganzen oder die<br />

Zerschlagung und Veräußerung der Einzelgegenstände in Betracht. Zum Teil wird vertreten,<br />

dass die Min<strong>des</strong>tvorgabe für den anzustrebenden Veräußerungserlös <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

die Summe der Abfindungsguthaben sei, die bei Ausscheiden <strong>nach</strong><br />

§ 738 BGB an die Ausgeschiedenen zu zahlen sei: <strong>Die</strong> Veräußerung dürfe nicht zum<br />

Schaden der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter erfolgen 134 .<br />

Dazu ist anzumerken, dass es gerade charakteristisch für die Liquidation ist, dass die<br />

Vermögensverteilung ausschließlich auf Basis der tatsächlich durch Umsetzung in Geld<br />

erzielten Vermögenswerte vonstatten gehen kann, § 733 Abs. 3 BGB. Da nur die Erlöse<br />

verteilt werden können, die tatsächlich vorhanden sind, richtet sich die Höhe der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

der Gesellschafter <strong>nach</strong> dem erzielten Verwertungserlös für<br />

das Gesellschaftsvermögen, nicht jedoch umgekehrt; etwaige Fehlbeträge sind aus dem<br />

Privatvermögen der Gesellschafter <strong>nach</strong>zuschießen, § 735 BGB. Es gibt also keine objektive<br />

Verpflichtung, einen bestimmten Min<strong>des</strong>tpreis für das Gesellschaftsvermögen zu<br />

erzielen, vielmehr ist es das wirtschaftliche Risiko der Gesellschafter, wenn der erzielte<br />

Preis nicht zur Deckung aller Verbindlichkeiten ausreicht.<br />

130 LG Hamburg MDR 1957, 419, 420.<br />

131 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 3. b), S. 311.<br />

132 MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 39.<br />

133 MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 22.<br />

134 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 37.<br />

40


III.<br />

<strong>Die</strong> Verwertung der Einzelgegenstände<br />

Scheitert der Verkauf <strong>des</strong> Unternehmens im Ganzen und hat auch ein Wiederholungsversuch<br />

(§§ 753 Abs. 2 BGB, 751 BGB) keinen Erfolg, so greift bei der Gesellschaft<br />

anders als im Recht der Gemeinschaft 135 kein Aufhebungshindernis: <strong>Die</strong> vorrangigen<br />

§§ 732 ff. BGB verlangen eine <strong>Auseinandersetzung</strong>. Daher sind, sofern keine anderweitige<br />

Vereinbarung der Gesellschafter getroffen wird, das Unternehmen zu zerschlagen<br />

und die Einzelvermögensgegenstände gesondert zu verwerten 136 . Wie die Verwertung<br />

je<strong>des</strong> einzelnen Vermögensgegenstands erfolgt, hängt von <strong>des</strong>sen Rechtsnatur ab.<br />

So sind bewegliche Gegenstände <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> durch Pfandverkauf <strong>nach</strong><br />

§§ 721 Satz 2, 753, 1233 ff., 383 BGB und Grundstücke durch Zwangsversteigerung<br />

<strong>nach</strong> §§ 181 ff. ZVG zu verwerten (§ 731 Satz 2 iVm § 753 Abs. 1 Satz 1 BGB). Da die<br />

Gesellschafter selbst mitbieten können, ist ihnen der Einwand verwehrt, ein Gegenstand<br />

werde unter Wert verkauft. Auch bleibt es ihnen jederzeit unbenommen, einen besser<br />

zahlenden Käufer für das Unternehmen zu finden. Sichteinlagen auf Bankkonten brauchen<br />

nicht in Geld umgesetzt werden. Dagegen sind Termingelder, Spareinlagen und<br />

sonstige Kündigungsgelder zu Geld zu machen, d.h. zu kündigen und ggf. auf ein Girokonto<br />

zu überführen 137 . Zuständig für den Pfandverkauf sind die Gerichtsvollzieher, die<br />

Notare und die von den zuständigen Lan<strong>des</strong>behörden gemäß § 34b Abs. 5 GewO bestellten<br />

Personen. Lehnt der Gerichtsvollzieher den Versteigerungsauftrag ab, so kann<br />

hiergegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 23 Abs. 1 EGGVG).<br />

<strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong> erfolgt dann nicht durch Auskehrung <strong>des</strong> Erlöses, sondern<br />

durch Zuweisung in das Gesellschaftsvermögen.<br />

Fällige Forderungen der Gesellschaft gegen außenstehende Dritte sind einzuziehen,<br />

schwebende Geschäfte <strong>nach</strong> Maßgabe <strong>des</strong> dem schwebenden Geschäft jeweils zugrunde<br />

liegenden Vertrags zu beenden (§ 730 Abs. 2 Satz 1 BGB), mithin also die Voraussetzungen<br />

für die Fälligkeit der Vergütung herbeizuführen und diese Vergütung dann auch<br />

dem Gesellschaftsvermögen zuzuführen. Nicht fällige Forderungen sind <strong>nach</strong> §§ 731<br />

Satz 2, 754 BGB zu verkaufen. Damit ist in erster Linie die Abwicklung und Abrech-<br />

135 Vgl. MünchKomm BGB/K. Schmidt § 753 Rn. 34.<br />

136 Neuhaus, Unternehmensbewertung, S. 62.<br />

137 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 32.<br />

41


nung schwebender Geschäfte angesprochen. Gemäß § 730 Abs. 2 Satz 1 BGB sind die<br />

schwebenden Geschäfte der Gesellschaft <strong>nach</strong> Maßgabe <strong>des</strong> dem schwebenden Geschäft<br />

jeweils zugrunde liegenden Vertrags zu beenden, mithin also die Voraussetzungen<br />

für die Fälligkeit der Vergütung herbeizuführen und diese Vergütung dann auch<br />

dem Gesellschaftsvermögen zu überführen.<br />

§ 7 Insbesondere: Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter<br />

I. Forderungen gegen Gesellschafter als Bestandteile <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

Das Abwicklungsverfahren soll <strong>nach</strong> der Intention <strong>des</strong> Gesetzes der Verwertung und<br />

Verteilung <strong>des</strong> gesamten <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> dienen 138 . Zum Gesellschaftsvermögen<br />

im Sinne <strong>des</strong> § 718 BGB gehören dabei alle materiellen und immateriellen Gegenstände,<br />

die die Gesellschaft entweder als Beitrag ihrer Gesellschafter (§§ 705, 706<br />

BGB), durch Geschäftsführung in ihrem Namen oder im Wege einer dinglichen Surrogation<br />

erworben hat. Problematisch scheint auf den ersten Blick die Qualifizierung von<br />

Forderungen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter (z.B. Regressansprüche und<br />

Nachschussansprüche <strong>nach</strong> § 735 BGB etc.) zu sein. So weist § 718 Abs. 1 Alt. 1 BGB<br />

ausdrücklich nur die - bereits geleisteten - Beiträge dem Gesellschaftsvermögen zu,<br />

nicht aber den Anspruch der Gesellschaft auf Beitragsleistung 139 . Richtigerweise gehören<br />

jedoch <strong>nach</strong> Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts<br />

auch Forderungen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter zum Gesellschaftsvermögen<br />

140 und damit zur Liquidationsmasse, und zwar ungeachtet <strong>des</strong>sen, ob es sich bei<br />

ihnen um Forderungen der Gesellschaft aus Regress, Sozialverbindlichkeiten, Drittrechtsgeschäften<br />

oder aus § 735 BGB 141 handelt. Es ist nicht ersichtlich, warum der<br />

noch nicht erfüllte Anspruch der Gesellschaft anders zu qualifizieren sein sollte als das<br />

138 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 52 IV 1. b), S. 1520.<br />

139 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 5.<br />

140 So wohl auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II 4., S. 578.<br />

141 In Bezug auf § 735 BGB ebenso Soergel/Hadding/Kießling BGB § 735 Rn. 6.<br />

42


aufgrund <strong>des</strong> Anspruchs bereits Geleistete 142 . Solche Forderungen stehen der Gesellschaft<br />

als eigene Rechtsträgerin zu und sind damit ein verwertbarer Bestandteil der Liquidationsmasse.<br />

Eine davon zu trennende Frage ist allerdings, ob solche noch offenen<br />

Forderungen gegen Gesellschafter <strong>nach</strong> Eintritt der Auflösung noch im Wege <strong>des</strong> Forderungseinzugs<br />

im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 3 BGB in Geld umgesetzt werden können oder<br />

müssen. Relevant wird dies insbesondere für im Auflösungspunkt noch nicht geleistete<br />

Einlagen.<br />

II.<br />

Einziehung rückständiger Einlagen <strong>nach</strong> Auflösung?<br />

1. Einlageleistung im Abwicklungsstadium: Der Meinungsstand<br />

Hierzu wird vertreten, dass rückständige Einlagen <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft nur<br />

noch geschuldet, soweit sie für die Durchführung der <strong>Auseinandersetzung</strong>, d.h. für eine<br />

dem Abwicklungszweck entsprechende Betätigung der Gesellschaft und zur Befriedigung<br />

der Gläubiger erforderlich sind 143 . Ausstehende Sacheinlagen, die für eine optimale<br />

Verwertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> nicht mehr benötigt werden, können dabei<br />

durch Zahlung eines dem Sachwert entsprechenden Geldbetrags abgegolten werden 144 .<br />

Sind die rückständigen Einlagen <strong>nach</strong> diesen Grundsätzen erforderlich, so soll jeder<br />

Gesellschafter befugt sein, den Einlagenanspruch der Gesellschaft gegen den säumigen<br />

Mitgesellschafter durchzusetzen 145 . Allerdings können die Gesellschafter die Einlageleistung<br />

<strong>nach</strong> § 242 BGB verweigern, soweit bereits feststeht, dass der eingezahlte Betrag<br />

aus der Liquidationsmasse wieder an sie zurückgezahlt werden müsste 146 .<br />

142 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 4.<br />

143 BGH NJW 1980, 1522, 1523 f.; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 19; Hillers, Personengesellschaft<br />

und Liquidation, S. 243 f.<br />

144 E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 12.<br />

145 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II 4., S. 577.<br />

146 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 19.<br />

43


2. Stellungnahme<br />

a) <strong>Die</strong>nstleistung oder Gebrauchsüberlassung<br />

<strong>Die</strong>ser Ansicht kann nur zum Teil gefolgt werden - es ist vielmehr <strong>nach</strong> der Art und<br />

Rechtsnatur der geschuldeten Einlage zu differenzieren. Soweit es sich bei der geschuldeten<br />

Einlageleistung um eine <strong>Die</strong>nstleistung oder um die Überlassung der Benutzung<br />

eines Gegenstan<strong>des</strong> (§ 733 Abs. 2 Satz 3 BGB) handelt, kann die <strong>nach</strong>trägliche Einforderung<br />

tatsächlich davon abhängig gemacht werden, ob die betreffende <strong>Die</strong>nstleistung<br />

oder die Möglichkeit zur Benutzung <strong>des</strong> Gegenstan<strong>des</strong> für die Durchführung der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

erforderlich ist. <strong>Die</strong>se Art der Einlageleistung schlägt sich <strong>nach</strong> dem<br />

Willen <strong>des</strong> Gesetzgebers nicht in Form einer messbaren Wertsteigerung im Gesellschaftsvermögen<br />

nieder 147 , so dass grundsätzlich auch keine Gefahr einer Verletzung<br />

von schützenswerten Vermögensinteressen besteht, wenn sie <strong>nach</strong> Auflösung nicht<br />

mehr eingefordert wird.<br />

b) Sacheinlagen<br />

Soweit die rückständige Einlage nicht in Geld (§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB), sondern in<br />

einer Sachleistung besteht, so ist sie - soweit keine anderweitige Vereinbarung der Gesellschaft<br />

getroffen wird - in jedem Fall auch noch <strong>nach</strong> dem Auflösungszeitpunkt einzufordern,<br />

und zwar unabhängig davon, ob sie für die <strong>Auseinandersetzung</strong> benötigt wird<br />

oder nicht. <strong>Die</strong>s gilt auch dann, wenn die Sachleistung unmittelbar <strong>nach</strong> ihrer Einbringung<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB verwertet werden müsste: Dem einbringenden Gesellschafter<br />

wird zwar der objektive Wert der Sache im Zeitpunkt der Einbringung als Einlageleistung<br />

gutgeschrieben (§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB), jedoch besteht stets die Chance<br />

bzw. das Risiko, dass die Sache unerwarteter Weise zu einem Erlös verwertet werden<br />

kann, der über oder unter ihrem objektiven Wert liegt, z.B. weil ein Käufer gefunden<br />

werden kann, der einen besonders hohen Liebhaberpreis für den Gegenstand bezahlt<br />

oder weil die Verwertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB sich<br />

unerwartet lange hinzieht. Derartige Wertsteigerungen seit dem Einbringungszeitpunkt<br />

fließen der Gesellschaft und über die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben im Ergebnis allen<br />

Gesellschaftern zu, umgekehrt tragen die Gesellschaft und damit im Ergebnis mittelbar<br />

147 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 733 Rn. 12.<br />

44


auch alle Gesellschafter die Gefahr eines Wertverlustes 148 . Da der Gesellschaft die<br />

Chance erhalten bleiben muss, den eingebrachten Gegenstand zu einem über dem objektiven<br />

Wert im Einbringungszeitpunkt liegenden Erlös zu verwerten, kann ein Gesellschafter<br />

auch nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter von sich aus beschließen,<br />

den ursprünglich geschuldeten Gegenstand zu behalten und an seiner Stelle der<br />

Gesellschaft den objektiven Wert <strong>des</strong> Gegenstan<strong>des</strong> zum Einbringungszeitpunkt zu bezahlen<br />

149 .<br />

c) Geldeinlagen<br />

<strong>Die</strong>s gilt insbesondere <strong>des</strong>halb, weil die Einziehung von rückständigen Einlagen, die in<br />

einer Geldleistung bestehen, <strong>nach</strong> Eintritt der Gesellschaft in das Abwicklungsstadium<br />

weder möglich noch nötig ist 150 . Mit Eintritt der Auflösung sind jedem Gesellschafter<br />

die von ihm geleisteten Einlagen <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB zurück zu gewähren. Zwar<br />

erfolgt diese Rückerstattung, soweit es sich dabei um eine Geldzahlung handelt, grundsätzlich<br />

nur in Gestalt <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens, d.h. unter Verrechnung mit<br />

allen anderen dem Gesellschafter zustehenden (geldwerten) Ansprüchen und Verbindlichkeiten.<br />

<strong>Die</strong>se Verrechnung ändert jedoch nichts daran, dass mit Eintritt der Auflösung<br />

jeder rückständigen Geldeinlageforderung grundsätzlich die von Amts wegen zu<br />

beachtende Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB in Form <strong>des</strong><br />

sog. dolo agit-Grundsatzes 151 entgegensteht: § 733 Abs. 2 BGB hat zur Folge, dass der<br />

leistende Gesellschafter seine soeben eingezahlte Geldeinlage sofort wieder im Wege<br />

<strong>des</strong> Einlagerückzahlungsanspruchs – wenn auch verrechnet mit anderen Ansprüchen –<br />

zurückfordern könnte. Er kann sich daher mit Eintritt der Auflösung jederzeit darauf<br />

berufen, dass die Einforderung der rückständigen Einlagezahlung missbräuchlich ist;<br />

148 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 733 Rn. 13.<br />

149 So aber offenbar E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 12.<br />

150 So wohl auch Soergel/Hadding/Kießling BGB § 733 Rn. 11.<br />

151 „Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“, auch als „dolo agit-Einwand“ bezeichnet, BGHZ 79,<br />

201, 204 = NJW 1981, 980; BGH NJW 1990, 1289, 1290; Palandt/Grüneberg BGB § 242 Rn. 52 ff.<br />

Zu Bedenken gegen den dolo agit-Einwand im Rahmen der <strong>Auseinandersetzung</strong> Messer, FS Stimpel<br />

1985, S. 210 f.: Da<strong>nach</strong> sei der dolo agit-Einwand nur möglich, wenn die Pflicht zur alsbaldigen<br />

Rückgewähr <strong>des</strong> Erlangten sicher feststehe, d.h. ein fälliger, zumin<strong>des</strong>t <strong>nach</strong> Grund und Höhe feststehender<br />

Gegenanspruch bestehe; der Schuldner werde hingegen mit dem Einwand nicht gehört, dass<br />

ihm womöglich, wenn auch zur Zeit noch nicht errechenbar und vom Abschluss <strong>des</strong> Abrechnungsverfahrens<br />

abhängig, ein Gegenanspruch zustehe.<br />

45


ihre Einziehung ist damit mit Eintritt der Gesellschaft in das Abwicklungsstadium dauerhaft<br />

ausgeschlossen 152 .<br />

Es ist auch praktisch kein Fall denkbar, in dem Geldeinlagen im Abwicklungsstadium<br />

zur Durchführung der Abwicklung erforderlich sein könnten. Reicht das Gesellschaftsvermögen<br />

zur Begleichung der Verbindlichkeiten und zur Rückerstattung der Einlagen<br />

nicht aus, so sind etwaige Fehlbeträge von den Gesellschaftern <strong>nach</strong> § 735 BGB aus<br />

ihrem Privatvermögen auszugleichen, und zwar unabhängig davon, ob der <strong>nach</strong>schusspflichtige<br />

Gesellschafter gesellschaftsvertraglich verpflichtet gewesen wäre, den offenen<br />

Betrag bereits als Geldeinlage in die Gesellschaft einzubringen oder nicht. <strong>Die</strong><br />

Pflicht zur Zahlung einer rückständigen Geldeinlage in das Gesellschaftsvermögen wird<br />

mit Eintritt der Auflösung wirtschaftlich durch die Pflicht zur Nachschussleistung in das<br />

Gesellschaftsvermögen <strong>nach</strong> § 735 BGB ersetzt. Der Einziehung rückständiger Geldeinlagen<br />

bedarf es mit Eintritt der Auflösung nicht mehr.<br />

3. Beispielsfall<br />

<strong>Die</strong>s zeigt sich an folgendem Beispielsfall:<br />

Fall 1:<br />

<strong>Die</strong> aufgelöste Gesellschaft besteht aus den Gesellschaftern A und B, die zu<br />

je 50% am Verlust beteiligt sind. Laut Gesellschaftsvertrag hatten beide Gesellschafter<br />

Einlageleistungen in Geld von je 5.000 153 zu erbringen. <strong>Die</strong>ser<br />

Verpflichtung ist nur A <strong>nach</strong>gekommen, die Einlageleistung <strong>des</strong> B steht im<br />

Zeitpunkt der Auflösung noch aus. <strong>Die</strong> Gesellschaft hat im Zeitpunkt der<br />

Auflösung außer der von A geleisteten Einlage von 5.000 kein weiteres<br />

152 In diese Richtung auch MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 111, der zum Ergebnis kommt, dass<br />

Drittgläubigeransprüche <strong>des</strong> Gesellschafters dann als unselbständige Rechnungsposten in die <strong>Auseinandersetzung</strong>srechnung<br />

einbezogen werden sollten, wenn eine Nachschusspflicht <strong>des</strong> betreffenden<br />

Gesellschafters bereits bestehe; in diesem Fall stünde einer isolierten Einforderung <strong>des</strong> Drittgläubigeranspruchs<br />

der dolo agit-Grundsatz entgegen. Ähnlich MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 44,<br />

wo<strong>nach</strong> der einzelne Gesellschafter aus Gründen der mitgliedschaftlichen Treuepflicht mit der Geltendmachung<br />

seiner Drittgläubigerforderung zuwarten muss, wenn dies zur Vermeidung von Nachteilen<br />

für die Gesellschaft erforderlich ist. Des Weiteren soll der Gesellschaft gegen den Anspruch <strong>des</strong><br />

Gesellschafters ggf. der Einwand aus § 242 BGB (dolo agit) zustehen (MünchHdb GesR<br />

I/Butzer/Knof § 84 Rn. 44). <strong>Die</strong> Autoren geben jedoch kein Beispiel dafür, wann ein solcher Fall eingetreten<br />

sein kann.<br />

153 In sämtlichen im Folgenden dargestellten Beispielsfällen wird der Übersichtlichkeit halber auf Währungsangaben<br />

sowie den Ausweis von Nachkommastellen verzichtet.<br />

46


Vermögen mehr, dafür jedoch Schulden gegenüber Drittgläubigern in Höhe<br />

von 8.000 (§ 733 Abs. 1 BGB).<br />

Nach der hier vertretenen Lösung ist die Einforderung der noch ausstehenden Einlage<br />

<strong>des</strong> B mit Eintritt der Auflösung ausgeschlossen (§ 242 BGB). <strong>Die</strong>ser Betrag nimmt<br />

zunächst nicht an der weiten Vermögensverteilung teil. Das Gesellschaftsvermögen ist<br />

vorrangig zur Befriedigung der Schulden gegenüber Drittgläubigern von 8.000 zu verwenden<br />

(§ 733 Abs. 1 BGB). Da dies jedoch nur zum Teil gelingt, verbleibt ein Fehlbetrag<br />

von 3.000. Hinzu kommt der Einlagenrückzahlungsanspruch <strong>des</strong> A in Höhe von<br />

5.000 gegen die Gesellschaft <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB. <strong>Die</strong>ser kann nicht mehr aus dem<br />

Gesellschaftsvermögen befriedigt werden, da dieses bereits vollständig für die Schuldenbefriedigung<br />

ausgeschöpft wurde. Insgesamt ist damit ein Fehlbetrag von 8.000 entstanden,<br />

der <strong>nach</strong> § 735 BGB von beiden Gesellschaftern hälftig zu tragen ist. Auf jeden<br />

Gesellschafter entfällt damit eine Nachschussleistung von 4.000. Im Gegensatz zu B<br />

kann A jedoch gegen den Anspruch der Gesellschaft auf Nachschussleistung von 4.000<br />

(§ 735 BGB) mit seinem Einlagenrückzahlungsanspruch (§ 733 Abs. 2 BGB) gegen die<br />

Gesellschaft in Höhe von 5.000 aufrechnen, so dass ihn keine Zahlungspflicht mehr<br />

trifft, sondern er vielmehr noch 1.000 von der Gesellschaft fordern kann. B hingegen<br />

hat seine Nachschussverpflichtung von 4.000 (§ 735 BGB) noch durch Zahlung an die<br />

Gesellschaft zu erfüllen, da er mangels vorheriger Einlageleistung keinen aufrechnungsfähigen<br />

Gegenanspruch vorweisen kann. Vom Betrag seiner Nachschussleistung werden<br />

3.000 verwendet, um die verbliebenen Schulden der Gesellschaft gegenüber den Drittgläubigern<br />

zu befriedigen, die übrigen 1.000 stehen A zu, <strong>des</strong>sen Einlagenrückerstattungsanspruch<br />

in dieser Höhe ebenfalls nicht mehr aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigt<br />

werden konnte. Im Ergebnis zahlen damit sowohl A als auch B per Saldo 4.000<br />

in das Gesellschaftsvermögen.<br />

Würde man statt <strong>des</strong>sen gemäß der Vorgehensweise der herrschenden Meinung <strong>nach</strong><br />

Auflösung zunächst von B die rückständige Einlage fordern, so ergäbe sich rechnerisch<br />

kein anderes Ergebnis. B müsste die von ihm geschuldeten 5.000 zunächst als Einlage<br />

in das Gesellschaftsvermögen einzahlen. Aus dem so entstehenden Gesamtgesellschaftsvermögen<br />

von 10.000 könnten dann die Schulden der Gesellschaft von 8.000<br />

vollständig befriedigt werden, es verbliebe ein Restvermögen von 2.000. Im Anschluss<br />

daran hätten aber sowohl B als auch A einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf<br />

Rückerstattung ihrer Einlagen in Höhe von je 5.000, insgesamt von 10.000 gegen die<br />

Gesellschaft (§ 733 Abs. 2 BGB). Da im Gesellschaftsvermögen <strong>nach</strong> Schuldenbefriedigung<br />

aber nur 2.000 verblieben sind, könnten die Einlagenrückzahlungsansprüche im<br />

Umfang von 8.000 nicht befriedigt werden. <strong>Die</strong>ser Fehlbetrag wäre wiederum <strong>nach</strong><br />

47


§ 735 BGB hälftig aufzuteilen, wobei nun aber im Vergleich zur soeben dargestellten<br />

Lösung nicht nur A, sondern beide Gesellschafter mit ihrem Einlagenrückzahlungsanspruch<br />

von je 5.000 gegenüber ihrer jeweiligen Nachschussleistung von 4.000 aufrechnen<br />

könnten. Damit verbleibt für jeden Gesellschafter ein Guthaben von 1.000, das er<br />

aus dem verbliebenen Gesellschaftsvermögen von 2.000 entnehmen kann. Im Ergebnis<br />

zahlt also auch bei dieser Variante jeder Gesellschafter per Saldo nur 4.000 an die Gesellschaft.<br />

III.<br />

Einziehung sonstiger auf Geldzahlung gerichteter Forderungen gegen den<br />

Gesellschafter?<br />

1. Definition der Einlage <strong>nach</strong> herrschender Meinung<br />

Es könnte <strong>nach</strong> Auflösung also allenfalls noch die Einziehung von sonstigen Forderungen<br />

der Gesellschaft gegen den Gesellschafter in Betracht kommen, die auf eine Geldzahlung<br />

gerichtet sind, jedoch nicht als Einlage oder sonstiger Beitrag <strong>nach</strong> § 706 BGB<br />

geschuldet sind. Dazu könnten beispielsweise Ansprüche der Gesellschaft auf Rückzahlung<br />

unberechtigter Entnahmen zählen, die das Gesellschaftsvermögen vertragswidrig<br />

schmälern 154 . Allerdings gilt auch für solche Forderungen, dass kein Gesellschafter verpflichtet<br />

ist, Zahlungen an die Gesellschaft zu leisten, soweit der einzuzahlende Betrag<br />

an ihn wieder ausgeschüttet werden müsste 155 . Fraglich ist also, ob der Gesellschafter<br />

einer Forderung der Gesellschaft, die nicht aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelung<br />

geschuldet ist, mit dem dolo agit-Argument <strong>des</strong> § 242 BGB entgegentreten kann.<br />

<strong>Die</strong>s wäre dann möglich, wenn alle Zahlungen <strong>des</strong> Gesellschafters an die Gesellschaft<br />

ungeachtet ihrer Qualifikation oder ihrer Begründung im Gesellschaftsvertrag Einlagen<br />

im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 2 BGB darstellten. Nachfolgend ist daher der Begriff der Einlage<br />

genauer zu untersuchen.<br />

<strong>Die</strong> Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind mit Abschluss <strong>des</strong> Gesellschaftsvertrags<br />

verpflichtet, den Gesellschaftszweck in der vereinbarten Weise zu<br />

154 Palandt/Sprau BGB § 705 Rn. 29 iVm § 721 Rn. 4.<br />

155 Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, S. 205 ff.; E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 14.<br />

48


fördern (§ 705 BGB). Zu diesem Zweck haben sie Beiträge (§ 706 BGB) und Einlagen<br />

zu leisten. Das Gesetz verwendet die Begriffe „Beitrag“ und „Einlage“ nicht einheitlich.<br />

Zum Teil wird der Unterschied zwischen Beitrag und Einlage darin gesehen, dass der<br />

Beitrag noch geschuldet, die Einlage hingegen schon geleistet ist 156 . Nach anderer Ansicht<br />

soll der Unterschied zwischen Beitrag und Einlage darin liegen, dass der Beitrag<br />

als Oberbegriff je<strong>des</strong> als Primärpflicht vom Gesellschafter geschuldete zweckfördernde<br />

Tun oder Unterlassen bezeichnet, während die Einlage ein zur Eigenkapitalbildung in<br />

das Gesellschaftsvermögen zu leistender Beitrag ist, der dort als Vermögenswert verbleibt<br />

und die Haftungsmasse der Gesellschaft mehrt 157 .<br />

Zu unterscheiden sind <strong>nach</strong> allgemeiner Ansichtdabei die Einlage zu vollem Eigentum<br />

(quoad dominum), dem Werte <strong>nach</strong> (quoad sortem) und zum Gebrauch (quoad usum) 158 .<br />

Bei Einbringung quoad dominum ist der Gesellschafter verpflichtet, das Eigentum an<br />

dem Gegenstand <strong>nach</strong> sachenrechtlichen Grundsätzen auf die Gesellschaft zu übertragen<br />

159 . Bei der Einbringung dem Werte <strong>nach</strong> bleibt zwar der Gesellschafter <strong>nach</strong> außen<br />

hin zivilrechtlich Eigentümer <strong>des</strong> Vermögensgegenstands, im Innenverhältnis ist er aber<br />

verpflichtet, der Gesellschaft den Gegenstand zur Nutzung zur Verfügung zu stellen,<br />

d.h. ihn so behandeln zu lassen, als wäre er Gesellschaftsvermögen 160 : Der Wert <strong>des</strong><br />

eingebrachten Vermögensgegenstan<strong>des</strong> wird Gesellschaftsvermögen 161 . <strong>Die</strong> Einlage<br />

quoad usum gewährt der Gesellschaft hingegen nur Gebrauch und Nutzung ohne<br />

Wertbeteiligung, sie ist mit Auflösung <strong>nach</strong> § 732 BGB zurückzugeben. Vertraglich<br />

nicht vorgesehene Aufwendungen eines Gesellschafters im Interesse der Gesellschaft<br />

oder sonstige Leistungen zu ihren Gunsten sollen dabei <strong>nach</strong> herrschender Meinung nur<br />

Einlagen darstellen, soweit dies von den Gesellschaftern <strong>nach</strong>träglich vereinbart worden<br />

ist 162 . Keine Einlagen sind <strong>nach</strong> herrschender Meinung auch Leistungen, die ein Gesellschafter<br />

nicht aufgrund <strong>des</strong> Gesellschaftsverhältnisses, sondern aufgrund eines Dritt-<br />

156 Palandt/Sprau BGB § 706 Rn. 1.<br />

157 Erman/Westermann BGB § 706 Rn. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 30 II 1. a), S. 567.<br />

158 Zur Terminologie eingehend Piltz DStR 1991, 251 ff.<br />

159 MünchKomm BGB/Schäfer § 706 Rn. 11; Staudinger/Kessler BGB (1991) § 706 Rn. 29; Piltz DStR<br />

1991, 251.<br />

160 MünchKomm BGB/Schäfer § 706 Rn. 12; Staudinger/Kessler BGB (1991) § 706 Rn. 29.<br />

161 Reinhardt DStR 1991, 588, 589.<br />

162 BGH WM 1975, 196, 196 für Aufwendungen für ein gemeinsames Grundstück, hier sollen allenfalls<br />

Aufwendungsersatzansprüche in Betracht kommen.<br />

49


echtsverhältnisses erbracht hat 163 sowie mangels anderer Vereinbarung nicht abgerufene<br />

Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis 164 , z.B. nicht entnommene<br />

(„stehen gelassene“) Gewinnanteile.<br />

2. Stellungnahme<br />

<strong>Die</strong> Einschränkungen der herrschenden Meinung, dass eine Einlage nur dann vorliegen<br />

soll, wenn die Leistung <strong>des</strong> Gesellschafters vertraglich vorgesehen bzw. von den übrigen<br />

Gesellschaftern als Einlage anerkannt worden ist, sind nicht gerechtfertigt. Würde<br />

man eine gesellschaftliche Regelung oder <strong>nach</strong>trägliche Anerkennung als Einlage durch<br />

die übrigen Gesellschafter zur Voraussetzung einer als Einlage zu qualifizierenden Leistung<br />

machen, so wäre der Anspruch <strong>des</strong> leistenden Gesellschafters aus § 733 Abs. 2<br />

BGB von der Kooperation und dem Belieben seiner Mitgesellschafter abhängig. <strong>Die</strong>se<br />

hätten es in der Hand, durch (<strong>nach</strong>trägliche) Verweigerung ihrer Anerkennung einer<br />

Zahlung als Einlage über das Bestehen eines Anspruchs aus § 733 Abs. 2 BGB zu entscheiden.<br />

Dass dies den Berechtigten - insbesondere in der hier zugrunde gelegten Fallkonstellation<br />

der gegenseitigen Blockade aller Gesellschafter - vor unüberwindliche Hindernisse<br />

stellt und ihn ungerechtfertigt be<strong>nach</strong>teiligt, liegt auf der Hand: Da<strong>nach</strong> müsste der Berechtigte<br />

zur Geltendmachung seines Anspruchs aus § 733 Abs. 2 BGB stets zunächst<br />

seine Mitgesellschafter auf Zustimmung zur Anerkennung seiner Leistung als Einlage<br />

verklagen, bevor er in einem zweiten Schritt deren Rückerstattung <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2<br />

BGB prozessual geltend machen könnte. Dabei würde das Zustimmungserfordernis der<br />

Mitgesellschafter an der Anspruchsberechtigung nichts ändern, sondern allenfalls die<br />

Anspruchsgrundlage verändern: Leistungen an die Gesellschaft oder in ihrem Interesse<br />

kann der leistende Gesellschafter bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch<br />

im Wege <strong>des</strong> Aufwendungsersatzes <strong>nach</strong> Auftragsrecht (§ 670 BGB) oder aus ungerechtfertigter<br />

Bereicherung (§ 812 BGB) von der Gesellschaft einfordern. Um auf Anerkennung<br />

seiner Leistung als Einlage klagen zu können, müsste der Anspruchsberechtigte<br />

die Voraussetzungen seines Erstattungsanspruches in gleicher Weise darlegen, wie<br />

163 OLG München NZG 2000, 1124, 1125.<br />

164 OLG Köln NZG 2000, 979, 980; Palandt/Sprau BGB § 706 Rn. 1.<br />

50


er dies bei einer Leistungsklage auf Zahlung <strong>des</strong> Erstattungsanspruches aus §§ 670, 812<br />

BGB tun müsste.<br />

Das Kriterium, ob die Leistung in das Gesellschaftsvermögen zur Bildung von Haftungsmasse<br />

erbracht wurde 165 , ist ebenfalls nicht tauglich, um eine Einlageleistung von<br />

einer nicht als Einlage zu qualifizierenden Zahlung abzugrenzen. Jede vermögenswerte<br />

Leistung <strong>des</strong> Gesellschafters an die Gesellschaft oder für Rechnung der Gesellschaft<br />

mehrt das Gesellschaftsvermögen und damit die im Innenverhältnis primär für die Verbindlichkeiten<br />

der Gesellschaft haftende Vermögensmasse. Auf die finale Leistungsbestimmung<br />

„zur Mehrung der Haftungsmasse“ durch den Gesellschafter kann es daher<br />

ebenso wenig ankommen wie auf eine Annahme der Leistung durch die Gesellschaft, da<br />

jede Leistung <strong>des</strong> Gesellschafters im Ergebnis auch dann dem Gesellschaftsvermögen<br />

als Haftungsmasse zugute kommt, wenn weder er noch die Gesellschaft dies wollen<br />

oder bezwecken. Es kann somit für das Vorliegen einer Einlagenleistung nicht entscheidend<br />

sein, ob der Gesellschafter der Gesellschaft Vermögenswerte auf Grundlage <strong>des</strong><br />

Gesellschaftsverhältnisses oder eines Drittverhältnisses, zur Mehrung der Haftungsmasse<br />

oder mit sonstiger Zweckbestimmung, freiwillig oder unfreiwillig, mit Zustimmung<br />

oder gegen den Widerstand der Mitgesellschafter zugeführt hat oder ob die Gesellschaft<br />

oder die übrigen Gesellschafter die Leistung als Einlage anerkannt haben oder zur Anerkennung<br />

verpflichtet sind. Umständliche Abgrenzungen und Beweisprobleme wären<br />

die Folge, die eine Abwicklung letztlich erschweren oder sogar verhindern könnten.<br />

3. Eigene Lösung: Weite Auslegung <strong>des</strong> Einlagenbegriffs<br />

Der reibungslose Verlauf der Abwicklung erfordert statt <strong>des</strong>sen eine objektivierbare,<br />

von der Mitwirkung der Mitgesellschafter unabhängige Definition, um eine Leistung als<br />

Einlage im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 2 BGB qualifizieren zu können. Dabei erweisen sich<br />

die Definitionen <strong>des</strong> Steuerrechts als hilfreich. In § 4 Abs. 1 Satz 7 EStG werden Einlagen<br />

definiert als „alle Wirtschaftsgüter (Bareinzahlungen und sonstige Wirtschaftsgüter),<br />

die der Steuerpflichtige dem Betrieb im Laufe <strong>des</strong> Wirtschaftsjahres zugeführt hat“.<br />

Als Entnahmen gelten <strong>nach</strong> § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG „alle Wirtschaftsgüter (Barentnahmen,<br />

Waren, Erzeugnisse, Nutzungen und Leistungen), die der Steuerpflichtige dem<br />

165 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 30 II 1. a), S. 567.<br />

51


Betrieb für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke im Laufe<br />

<strong>des</strong> Wirtschaftsjahres entnommen hat“.<br />

<strong>Die</strong>se Begriffsbestimmungen führen auch im Gesellschaftsrecht zu einer sachgerechten<br />

und objektivierbaren Unterscheidung. Da<strong>nach</strong> sind alle vermögenswerten Leistungen<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters, die er aus seinem Privatvermögen zu Eigentum der Gesellschaft<br />

(quoad dominum) oder dem Werte <strong>nach</strong> (quoad sortem) in das Gesellschaftsvermögen<br />

erbringt, grundsätzlich eine Einlage. Entsprechend gelten als Entnahme alle vermögenswerten<br />

Leistungen, die aus dem Gesellschaftsvermögen in das Privatvermögen <strong>des</strong><br />

Gesellschafters einfließen 166 . Auszuklammern ist in beiden Fällen lediglich die Einbringung<br />

der bloßen Gebrauchsmöglichkeit (Einlage quoad usum), da diese der Sonderregelung<br />

<strong>des</strong> § 732 BGB unterliegt und in natura zurückzugeben ist.<br />

Für die Qualifikation als Einlage in dem soeben beschriebenen Sinne ist unerheblich, ob<br />

die Leistung an oder nur für Rechnung der Gesellschaft oder <strong>des</strong> Gesellschafters erbracht<br />

wird. Ebenso unerheblich ist, wie dargelegt, ob die Leistung als Beitrag oder als<br />

sonstige gesellschaftsvertraglich vereinbarte Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft<br />

zu qualifizieren ist, ob die Gesellschaft oder die übrigen Mitgesellschafter die Leistung<br />

als Einlage anerkennen oder ihre Zustimmung zur Leistung erklärt haben. Auch kommt<br />

es nicht darauf an, auf welcher Rechtsgrundlage solche Zahlungsflüsse erfolgen. So ist<br />

beispielsweise auch die Befriedigung einer Gesellschaftsschuld durch Zahlung an den<br />

Gläubiger als Einlage <strong>des</strong> leistenden Gesellschafters zu qualifizieren. Zwar erfolgt sie<br />

nicht direkt in das Gesellschaftsvermögen, sondern an den Gläubiger, die Gesellschaft<br />

erlangt durch sie aber die Befreiung von einer Verbindlichkeit im Umfang der Leistung<br />

an den Gläubiger. <strong>Die</strong>se Befreiung hat selbst Vermögenswert, da sie das verbleibende<br />

Gesellschaftsvermögen erhöht bzw. <strong>des</strong>sen Schmälerung durch die Inanspruchnahme<br />

<strong>des</strong> Gläubigers verhindert. Ebenso ist es für die Qualifizierung als Einlage unerheblich,<br />

ob der Leistung <strong>des</strong> Gesellschafters eine Gegenleistung der Gesellschaft gegenübersteht,<br />

die dem Einlagebetrag entspricht und ihn so wirtschaftlich qua Saldo wieder ausgleicht.<br />

So ist z.B. der Kaufpreis, den ein Gesellschafter für einen Vermögensgegenstand der<br />

Gesellschaft <strong>nach</strong> § 433 Abs. 2 BGB bezahlt, auch dann eine Einlage, wenn er marktan-<br />

166 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese weite<br />

Auslegung <strong>des</strong> Begriffs der Einlage und der Entnahme für die Zwecke der Abwicklung in dieser Form<br />

bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür,<br />

soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

52


gemessen ist und somit durch die dingliche Eigentumsübertragung <strong>des</strong> Kaufgegenstands<br />

an den einlegenden Gesellschafter wirtschaftlich wieder kompensiert wird. Dabei ist die<br />

Überführung <strong>des</strong> Kaufgegenstands vom Vermögen der Gesellschaft in das Privatvermögen<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters durch Übereignung als Entnahme zu qualifizieren.<br />

Maßgeblich ist statt <strong>des</strong>sen ausschließlich das Vorliegen einer Vermögensverschiebung<br />

im Verhältnis <strong>des</strong> Gesellschafters zur Gesellschaft. Jede Vermögensverschiebung vom<br />

Gesellschafter zur Gesellschaft, ob auf der Grundlage einer vereinbarten Einlagenverpflichtung,<br />

eines Gesellschafterdarlehens, einer freiwilligen Liquiditätszuführung, einer<br />

Zahlung auf eine Gesellschaftsverbindlichkeit, der Einbringung eines Vermögensgegenstan<strong>des</strong><br />

oder einer in Abweichung von § 733 Abs. 2 Satz 3 BGB zu vergütenden <strong>Die</strong>nstleistung,<br />

ist eine Einlage, sofern sie der Gesellschaft als Leistung aus dem Privatvermögen<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters zugeflossen ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden,<br />

die Gesellschaft müsse sich eine Leistung <strong>des</strong> Gesellschafters nicht aufdrängen lassen<br />

und es könne nicht im Belieben eines Gesellschafters stehen, eine Leistung zu erbringen,<br />

die dann als Einlage zu gelten habe und dann zu einem Rückerstattungsanspruch<br />

der Gesellschaft (§ 733 Abs. 2 Satz 1 BGB) und damit in letzter Konsequenz zu einem<br />

anteiligen Verlustausgleichsanspruch gegen die Mitgesellschafter führe (§ 735 BGB) 167 .<br />

Da der Definition <strong>des</strong> § 4 Abs. 1 Satz 7 EStG entsprechend nur solche Leistungen als<br />

Einlage zu gelten haben, die „dem Betrieb“ <strong>des</strong> Unternehmens zugeführt werden, sind<br />

Leistungen, die keinen Bezug zum Gesellschaftszweck und damit zum „Betrieb“ der<br />

Gesellschaft haben, keine Einlagen (z.B. Abwicklung von privatem Geldverkehr eines<br />

Gesellschafters über ein Gesellschaftskonto). <strong>Die</strong>se sind vielmehr von vornherein separat<br />

abzurechnen.<br />

4. Folge: Erweiterter Umfang <strong>des</strong> Einlagenrückerstattungsanspruchs <strong>nach</strong><br />

§ 733 Abs. 2 BGB<br />

Es ist also festzuhalten, dass der Einlagebegriff erweiternd auszulegen und auf alle vermögenswerten<br />

Leistungen aus dem Privatvermögen eines Gesellschafters an oder<br />

zugunsten der Gesellschaft auszudehnen ist einschließlich derer, die erst <strong>nach</strong> Auflösung<br />

der Gesellschaft erfolgen. Der erweiternden Auslegung <strong>des</strong> Einlagebegriffs unter-<br />

167 Siehe zum ähnlich gelagerten Problem der aufgedrängten Bereicherung beispielsweise Bamberger/Roth/Kindl<br />

BGB § 951 Rn. 17 ff.<br />

53


liegt damit auch der Einlagenrückerstattungsanspruch <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB. Es bedarf<br />

keiner Erörterung, dass die Verpflichtung zur Einlagenrückzahlung aus § 733<br />

Abs. 2 Satz 1 BGB nur tatsächlich geleistete Einlagen betrifft. Jede Leistung <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

auf eine Forderung der Gesellschaft, die eine Einlageleistung in diesem Sinne<br />

darstellen würde, unterliegt daher mit Auflösung der sofortigen Rückforderung <strong>nach</strong><br />

Maßgabe der in § 733 Abs. 2 Satz 1 bis 3 BGB vorgenommenen Abstufungen. <strong>Die</strong>s hat<br />

zur Folge, dass Forderungen der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, die auf Zahlung<br />

eines Geldbetrages gerichtet sind, mit Eintritt der Auflösung nicht mehr eingefordert<br />

werden können. Ihrer Einziehung steht vielmehr grundsätzlich das Verbot der unzulässigen<br />

Rechtsausübung aus § 242 BGB (dolo agit) entgegen, da nicht verlangt werden<br />

kann, was sofort zurück zu gewähren ist.<br />

Etwas Anderes gilt wie dargestellt nur, soweit es sich um Sacheinlagen im Sinne <strong>des</strong><br />

§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB oder um <strong>Die</strong>nstleistungen sowie Nutzungsrechte im Sinne <strong>des</strong><br />

§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB handelt. Noch nicht geleistete, auf Zahlung eines Geldbetrages<br />

gerichtete Einlagen und Beiträge werden damit weder bei der Ermittlung <strong>des</strong> abzuwickelnden<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong> noch bei der Berechnung <strong>des</strong> dem jeweiligen Gesellschafter<br />

zustehenden <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens berücksichtigt.<br />

5. Ausnahme: Nachschussleistung <strong>nach</strong> § 735 BGB<br />

Von der Einforderung rückständiger Einlagen im soeben angesprochenen Sinne ist die<br />

Einforderung von Nachschussleistungen <strong>nach</strong> § 735 BGB zu unterscheiden. Zwar stellt<br />

letztlich auch eine in Erfüllung der Nachschusspflicht <strong>nach</strong> § 735 BGB geleistete Zahlung<br />

eine Mehrung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> dar, da sie aus dem Privatvermögen<br />

eines Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen zugeführt worden ist. Schuldnerin<br />

der ursprünglichen Verpflichtung „Schuldenbefriedigung“ und „Einlagenrückerstattung“<br />

ist zunächst die Gesellschaft selbst, die Nachschussleistung bei nicht vorhandenem<br />

Gesellschaftsvermögen stellt daher eine Leistung auf eine Gesellschaftsschuld dar<br />

und erfolgt für Rechnung der Gesellschaft. <strong>Die</strong> so erreichte Befreiung der Gesellschaft<br />

von einer Verbindlichkeit stellt eine Zuführung von Vermögenswerten in das Gesellschaftsvermögen<br />

und damit eine Einlage <strong>des</strong> Gesellschafters im hier definierten Sinne<br />

54


dar 168 . <strong>Die</strong>s gilt auch dann, wenn die Leistung <strong>nach</strong> § 735 BGB zur Abkürzung der Zahlungswege<br />

direkt an den Gläubiger oder den Gesellschafter erfolgt.<br />

Jedoch kann die Qualifizierung einer Zahlung, die in Erfüllung der Nachschusspflicht<br />

<strong>nach</strong> § 735 BGB geleistet wurde, als Einlage im hier definierten Sinne nicht dazu führen,<br />

dass der Einforderung einer Nachschussleistung die Einrede <strong>des</strong> § 733 Abs. 2 iVm<br />

§ 242 BGB (dolo agit-Einwand) entgegengehalten werden könnte. Andernfalls hätte<br />

§ 735 BGB keinerlei Anwendungsbereich. § 735 BGB schließt insoweit als gesetzliche<br />

Spezialregelung die Berufung auf die Einrede <strong>des</strong> § 242 BGB aus, als es um die Pflicht<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters geht, Fehlbeträge im Gesellschaftsvermögen auszugleichen, damit<br />

die Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Innen- und Außenverhältnis befriedigt werden<br />

können. Daher unterfällt eine in Erfüllung der Nachschusspflicht geleistete Zahlung<br />

nicht dem Einforderungsverbot <strong>des</strong> § 242 BGB, sondern kann zu jedem beliebigen Zeitpunkt<br />

<strong>nach</strong> Auflösung eingefordert werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass die actio<br />

pro socio <strong>nach</strong> Auflösung für die Einforderung von Nachschussleistungen <strong>nach</strong> § 735<br />

BGB - aber auch nur für diese - <strong>nach</strong> wie vor Anwendung findet.<br />

IV.<br />

Folgerung: Der Anwendungsbereich der actio pro socio <strong>nach</strong> Auflösung der<br />

Gesellschaft<br />

Ist <strong>nach</strong> den soeben dargestellten Grundsätzen ab dem Auflösungszeitpunkt somit bereits<br />

materiellrechtlich kein durchsetzbarer Anspruch der Gesellschaft auf Einforderung<br />

rückständiger Geldeinlagen <strong>des</strong> Gesellschafters mehr gegeben, so folgt daraus, dass<br />

auch entsprechende Leistungsklagen auf Zahlung ins Leere gehen müssen. Mit Auflösung<br />

werden damit auch die prozessualen Instrumentarien entbehrlich, die von der herrschenden<br />

Ansicht für die Geltendmachung von rückständigen Geldeinlagen gegenüber<br />

Mitgesellschaftern entwickelt wurden. <strong>Die</strong>s gilt namentlich für die sog. actio pro socio.<br />

Der Begriff der actio pro socio bezeichnet eine Klage, mit der jeder Gesellschafter aus<br />

eigenem Individualrecht der Mitgliedschaft 169 unabhängig von einer ihm gesellschaftsvertraglich<br />

eingeräumten Vertretungs- oder Geschäftsführungsbefugnis Ansprüche der<br />

168 Andere Ansicht Palandt/Sprau BGB § 706 Rn. 1 a.E.<br />

169 Kort DStR 2001, 2162, 2163.<br />

55


Gesellschaft gegen seine Mitgesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis im eigenen<br />

Namen für Rechnung der Gesellschaft geltend machen kann 170 . Es handelt sich um einen<br />

Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft 171 In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten,<br />

ob im Abwicklungsstadium eine Befugnis der Gesellschafter zur Klageerhebung im<br />

Wege der actio pro socio besteht. Teilweise wird vertreten, dass mit Eintritt der Gesellschaft<br />

in das Abwicklungsstadium die Berechtigung einzelner Gesellschafter zur actio<br />

pro socio entfalle, da diese grundsätzlich den Liquidatoren vorbehalten bleibe 172 . Andere<br />

kritisieren dies als nicht gerechtfertigte Einschränkung der Geltendmachung von Beitragsansprüchen<br />

durch Mitgesellschafter im Liquidationsstadium; die Grundsätze der<br />

actio pro socio seien <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft nicht anders zu beurteilen als<br />

zuvor 173 .<br />

Im Hinblick auf die durch die Auflösung unveränderte Identität der Gesellschaft ist<br />

grundsätzlich letzterer Ansicht zu folgen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es,<br />

soweit es um die Einforderung von Geldbeträgen <strong>nach</strong> Auflösung geht, überhaupt keinen<br />

durchsetzbaren materiellen Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung dieser Einlagen<br />

oder Beiträge mehr gibt 174 . Wie dargelegt, stellt jede Zahlungsleistung <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

in das Gesellschaftsvermögen eine Einlage dar, die mit Eintritt der Auflösung als<br />

solche der sofortigen Rückforderung <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB unterliegt. Ihrer Einziehung<br />

steht der Grundsatz der Saldierung (§ 242 BGB) entgegen, so dass auch eine entsprechende<br />

Einziehungsklage als actio pro socio mangels Vorliegen eines durchsetzbaren<br />

Anspruchs ins Leere geht. Damit verbleibt für die actio pro socio <strong>nach</strong> Auflösung<br />

der Gesellschaft nur noch ein Anwendungsbereich, soweit es um die Einforderungen<br />

von Nachschussleistungen <strong>nach</strong> § 735 BGB geht oder soweit Forderungen gegenüber<br />

einem Gesellschafter eingezogen werden sollen, die unter § 733 Abs. 2 Satz 2 oder<br />

Satz 3 BGB fallen.<br />

170 Kort DStR 2001, 2162, 2162; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 1. a), S. 629. Zu Voraussetzungen<br />

und dogmatischer Begründung der actio pro socio ausführlich Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht,<br />

§ 8 Rn. 50 ff. sowie Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 47 ff.<br />

171 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 51 (quasigesetzliche Befugnis kraft ungeschriebenen Gewohnheitsrechts<br />

aufgrund dauerhafter richterrechtlicher Anerkennung); MünchKomm<br />

BGB/Ulmer/Schäfer § 705 Rn. 209; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 4. a), S. 36 (herrschende<br />

Meinung). Anderer Ansicht (gewillkürte Prozessstandschaft) Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 526 ff.<br />

172 RGZ 100, 165, 166; BGH NJW 1960, 433, 434; offen lassend BGHZ 155, 121, 125 = NJW 2003,<br />

2676 ff.<br />

173 Kort DStR 2001, 2162, 2164; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 539.<br />

174 In diesem Sinne auch Nitschke ZHR 128 (1966), 49, 85.<br />

56


§ 8 Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern: Schuldenberichtigung und<br />

Bildung von Zurückbehalten<br />

I. Berichtigung der Schulden gegenüber Nichtgesellschaftern<br />

Im Anschluss an die nicht zur Abwicklungsmasse gehörenden Gegenstände, die der<br />

Gesellschaft von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellt worden sind (§ 732 BGB),<br />

sind diejenigen Geldmittel „auszusondern“, die nicht zur Verteilung an die Gesellschafter<br />

zur Verfügung stehen, weil sie zur Befriedigung von Schulden der Gesellschaft gegenüber<br />

Nichtgesellschaftern <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verwenden sind.<br />

Umstritten ist, ob zu den gemeinschaftlichen Schulden im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 1 BGB<br />

auch Verbindlichkeiten gegenüber einem Gesellschafter zählen, die aus einem außerhalb<br />

<strong>des</strong> Gesellschaftsverhältnisses abgeschlossenen Rechtsgeschäft entstanden sind,<br />

bei dem sich Gesellschafter und Gesellschaft wie Dritte gegenüberstehen (sog. Drittgläubigerrechtsgeschäfte)<br />

175 . Auf deren Behandlung im Zuge der Abwicklung soll aber<br />

aus systematischen Gründen erst zusammen mit den anderen Ansprüchen und Verbindlichkeiten<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters eingegangen werden 176 .<br />

<strong>Die</strong> Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist seit Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit 177 Trägerin<br />

von Rechten und Pflichten und damit selbst Schuldnerin vertraglicher und gesetzlicher<br />

Ansprüche. Im Zuge ihrer Vollabwicklung sind damit auch alle ihre vertraglichen<br />

oder gesetzlichen Verbindlichkeiten 178 , ungeachtet ihres Rechtsgrun<strong>des</strong>, vollständig abzuwickeln.<br />

<strong>Die</strong>se sind <strong>nach</strong> den für sie geltenden Regeln entstanden und fällig und ungeachtet<br />

<strong>des</strong> Fortgangs der Liquidation gegen die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter<br />

als Gesamtschuldner (§ 128 HGB analog) durchsetzbar. Auf die Einhaltung der in § 733<br />

BGB festgelegten Reihenfolge der Abwicklungsmaßnahmen haben die Gläubiger keinen<br />

Anspruch, § 733 Abs. 1 BGB ist dispositiv 179 und betrifft nur das Verhältnis der<br />

175 Dafür MünchHdB GesR I/Gummert § 21 Rn. 111; MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 7; dagegen<br />

BGH WM 1971, 931, 931 f.; BGH WM 1979, 937, 938 f.<br />

176 Siehe dazu ausführlich unten § 15, S. 97 ff.<br />

177 BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056.<br />

178 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 733 Rn. 4.<br />

179 Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 8; MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 5.<br />

57


Gesellschafter untereinander 180 . Zwar hat § 733 BGB gläubigerschützende Effekte, daraus<br />

ergibt sich aber kein subjektives Recht <strong>des</strong> Gläubigers auf Vornahme der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

überhaupt oder in der gesetzlich festgelegten Reihenfolge 181 . Es steht den<br />

Gesellschaftern frei, von der gesetzlich vorgesehenen Prozedur abzuweichen, in diesem<br />

Fall bestehen auch keine Schadensersatzansprüche der Gläubiger 182 . Eine die Gläubiger<br />

gefährdende Abwicklung begründet im Innenverhältnis jedoch eine Rechtsverletzung<br />

<strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters 183 .<br />

§ 733 Abs. 1 BGB verlangt, dass aus dem Gesellschaftsvermögen zunächst die gemeinschaftlichen<br />

Schulden zu berichtigen sind. Der Zusatz, dass dies auch solche Schulden<br />

betrifft, welche den Gläubigern gegenüber unter den Gesellschaftern geteilt sind oder<br />

für welche einem Gesellschafter die übrigen Gesellschafter als Schuldner haften, beruht<br />

terminologisch auf der Konzeption der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als schuldrechtlichem<br />

Vertragsverhältnis und hat <strong>nach</strong> Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts nur noch insoweit eine eigenständige Bedeutung, als eine<br />

lediglich das Innenverhältnis betreffende Aufteilung der Haftung für Gesellschaftsschulden<br />

gemeint ist, für die im Außenverhältnis gesamtschuldnerisch gehaftet wird 184 .<br />

<strong>Die</strong> Gesellschafter müssen dabei sorgfältig prüfen, ob und inwieweit eine Forderung<br />

gegen die Gesellschaft begründet ist, sie können und müssen alle Einreden und Einwendungen<br />

erheben, die der Gesellschaft zustehen 185 . Sie sind dabei verpflichtet, zum Besten<br />

der Gesellschaft zu handeln und dem Abwicklungszweck zu dienen 186 . <strong>Die</strong>s bedeutet<br />

aber nicht, dass sie verpflichtet sind, auf Einreden zu verzichten oder eine streitige<br />

Forderung anzuerkennen 187 . Soweit eine Verbindlichkeit von den Gesellschaftern nicht<br />

bestritten wird, ist sie zu erfüllen 188 . Dabei besteht keine Rechtspflicht zur Gleichbe-<br />

180 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 110; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 733 Rn. 1.<br />

181 Allgemeine Ansicht, vgl. nur Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 2; Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 4.<br />

<strong>Die</strong> abweichende Ansicht von K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 284 wurde in MünchKomm HGB/K.<br />

Schmidt § 149 Rn. 40 wieder aufgegeben.<br />

182 Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 4. Letztlich sind die Gläubiger auf einen solchen Schutz auch<br />

nicht angewiesen, da sie auch im Liquidationsstadium durch die persönliche Gesellschafterhaftung<br />

ausreichend abgesichert sind (MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 37).<br />

183 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 40.<br />

184 Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 2.<br />

185 MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 43; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 39.<br />

186 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 39.<br />

187 Anderer Ansicht E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 19.<br />

188 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 41.<br />

58


handlung der Gläubiger 189 : Da jeder Gläubiger ungehindert <strong>nach</strong> § 128 HGB analog auf<br />

Erfüllung klagen und vollstrecken könnte, können die Gesellschafter grds. die bereits<br />

bekannten Verbindlichkeiten auch dann voll erfüllen, wenn noch nicht alle Verbindlichkeiten<br />

bekannt oder unstreitig sind 190 .<br />

II.<br />

Bildung von Zurückbehalten<br />

Ist eine Schuld noch nicht fällig oder streitig; so ist das zur Berichtigung Erforderliche<br />

zurückzubehalten (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) und steht daher ebenfalls nicht für die<br />

Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung. Grundsätzlich ist für jede noch nicht<br />

fällige oder streitige Schuld ein Zurückbehalt 191 zu bilden, es gilt das bilanzrechtliche<br />

Vorsichtsprinzip (§ 252 Abs. 1 Ziff. 4 HGB): Eine Zurückbehaltungspflicht entfällt lediglich<br />

für solche Verbindlichkeiten, die offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich<br />

geltend gemacht werden oder mit deren Geltendmachung auch bei vorsichtiger<br />

Prognose nicht ernsthaft zu rechnen ist 192 . Der zur Berichtigung erforderliche Geldbetrag<br />

ist im Zweifel gemäß § 372 BGB zu hinterlegen 193 .<br />

Der Anspruch auf Zurückbehalt kann durch den einzelnen Gesellschafter einfach in<br />

Form einer Einrede geltend gemacht werden 194 : Infolge der mit Auflösung eintretenden<br />

Gesamtvertretungsbefugnis aller Gesellschafter (§ 730 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz<br />

BGB) ist kein Gesellschafter berechtigt, alleine die Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

an sich zu bewirken. Das gilt auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag die Gesamtvertretung<br />

der Gesellschafter auch für die Zeit <strong>nach</strong> Auflösung vorsieht. In diesen<br />

189 E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 20.<br />

190 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 42; E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 20.<br />

191 Im Bilanzrecht wird für Zurückbehalte im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB der Terminus „Rückstellungen“<br />

verwendet. <strong>Die</strong>ser ist hier aber irreführend, da vorliegend das Erfordernis einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

gerade verneint wird, siehe dazu oben unter § 10, III., S. 64 ff. Zur Vermeidung von<br />

Missverständnissen soll daher dem Wortlaut <strong>des</strong> § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechend von „Zurückbehalten“<br />

gesprochen werden.<br />

192 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 733 Rn. 8.<br />

193 MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 9; Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 5.<br />

194 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass die Art und<br />

Weise, wie der einzelne Gesellschafter die Bildung der Rückstellungen erwirken kann, in dieser Form<br />

bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür,<br />

soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

59


Fällen greift dann die Widerspruchsberechtigung <strong>des</strong> § 711 BGB. Auch wenn die Gesellschaft<br />

über sofort verteilbares Vermögen verfügt, kann jeder Gesellschafter den Anspruch<br />

auf Zurückbehalt dadurch verwirklichen, dass er dem Auszahlungsverlangen<br />

eines Mitgesellschafters entgegenhält, dass dieses Geld zugunsten potentieller Gläubiger<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB zu sichern sei und daher nicht zur Ausschüttung an<br />

die Gesellschafter zur Verfügung stehe. Ein gesondert einklagbarer Anspruch auf Bildung<br />

eines Zurückbehalts ist nicht erforderlich.<br />

§ 9 Zusammenfassung<br />

Nach Auflösung der Gesellschaft sind, wie dargestellt, zunächst die Gegenstände aus<br />

dem Gesellschaftsvermögen auszusondern, die nicht zur Liquidationsmasse gehören,<br />

weil sie der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern zur Benutzung überlassen wurden<br />

(§ 732 BGB). Anschließend ist das verbleibende Gesellschaftsvermögen <strong>nach</strong> § 733<br />

Abs. 3 BGB zu versilbern, d.h. in einen verteilungsfähigen Zustand zu bringen. Ob der<br />

Verkauf der Vermögensgegenstände einzeln oder als Gesamtheit einen höheren Erlös<br />

erzielen kann, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab und kann nicht pauschal beantwortet<br />

werden. Der Anspruch auf Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3<br />

BGB kann nur im Wege der Teilung durch Verkauf realisiert werden, § 752 BGB.<br />

Dabei ist das Gesellschaftsvermögen aus Gründen <strong>des</strong> Gläubigerschutzes auf die wirtschaftlich<br />

gewinnbringendste Art und Weise in Geld umzusetzen. <strong>Die</strong>s kann je <strong>nach</strong><br />

Einzelfall entweder eine Veräußerung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> im Ganzen oder eine<br />

Zerschlagung mit anschließender Verwertung der Einzelgegenstände sein. Anlagevermögen<br />

oder Forderungen sind grundsätzlich vor der Verteilung in Geld umzusetzen. Im<br />

Rahmen der Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> sind auch die Forderungen der<br />

Gesellschaft einzuziehen, die gegenüber Nichtgesellschaftern bestehen. Ausstehende<br />

Zahlungen <strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft sind hingegen <strong>nach</strong><br />

Auflösung nicht mehr zu berücksichtigen: Der umfassende Vermögensschutz <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

erfordert es, der Qualifikation der ihm <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB zurückzuzahlenden<br />

Einlagen einen weiten Einlagebegriff zugrunde zu legen.<br />

Alle Geldzahlungen oder geldwerten Leistungen aus dem Privatvermögen <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

in das Gesellschaftsvermögen, die keine Nachschussleistungen im Sinne <strong>des</strong><br />

§ 735 BGB sind, sind ungeachtet ihrer Rechtsgrundlage als Einlagen zu qualifizieren<br />

und unterliegen damit mit Eintritt der Auflösung dem Rückzahlungsanspruch <strong>nach</strong><br />

60


§ 733 Abs. 2 BGB. Der Einforderung ausstehender Forderungen, die auf Geldzahlung<br />

gerichtet sind, steht daher mit Eintritt der Auflösung die Einrede <strong>des</strong> Rechtsmissbrauchs<br />

(§ 242 BG) entgegen, da sie unmittelbar <strong>nach</strong> ihrer Leistung in das Gesellschaftsvermögen<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB zurückzuzahlen wären. Ausstehende Geldforderungen der<br />

Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter, die keine Nachschussleistung <strong>nach</strong> § 735<br />

BGB darstellen, sind daher mit Eintritt der Auflösung nicht mehr geschuldet und werden<br />

bei der Ermittlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens <strong>des</strong> jeweiligen Gesellschafters<br />

weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Lasten berücksichtigt. Eine entsprechende<br />

Einziehungsklage bleibt mangels Vorliegen eines durchsetzbaren Anspruchs erfolglos.<br />

Sind alle gegenüber Nichtgesellschaftern bestehende Verbindlichkeiten befriedigt oder<br />

die für eine künftige Befriedigung vorzusehenden Zurückbehalte getätigt, so steht das<br />

verbleibende Restvermögen in vollem Umfang für die Ausschüttung an die Gesellschafter<br />

<strong>nach</strong> Maßgabe ihrer jeweiligen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben zur Verfügung: Es<br />

wird für keine anderen Zwecke im Rahmen der Abwicklung als für die Auszahlung an<br />

die Gesellschafter mehr benötigt.<br />

Bevor auf die Ermittlung der jeweiligen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben eingegangen<br />

werden kann, ist zunächst zu untersuchen, wie die soeben beschriebene Versilberung<br />

und die Aussonderung <strong>des</strong> nicht zur Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung<br />

stehenden <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> rechnerisch abgebildet und umgesetzt werden kann.<br />

61


3. Kapitel Abwicklung unter den Gesellschaftern: Das verteilbare Gesellschaftsvermögen<br />

§ 10 <strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung - Der Meinungsstand in Rechtsprechung<br />

und Literatur<br />

I. <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

Nach traditioneller Ansicht ist das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben <strong>des</strong> Liquidationsgesellschafters<br />

nur mit Hilfe einer <strong>Auseinandersetzung</strong>s- oder Schlussabrechnung rechnerisch<br />

feststellbar 195 , die als Grundlage der <strong>Auseinandersetzung</strong> zwischen den Gesellschaftern<br />

am Ende der Abwicklung stehen soll 196 . <strong>Die</strong>se zumeist als <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

bezeichnete Abrechnung sei erforderlich, um das Bestehen eines an die<br />

Gesellschafter verteilbaren Überschusses <strong>nach</strong> § 734 BGB feststellen zu können 197 . Ihre<br />

Zahlen sollen erst <strong>nach</strong> einvernehmlicher Feststellung durch alle Gesellschafter bindend<br />

werden 198 . Dabei handelt es sich offenbar um eine der Liquidationsschlussbilanz der<br />

OHG vergleichbare Bilanz, die Aufstellung einer <strong>Auseinandersetzung</strong>seröffnungsbilanz<br />

wird für die BGB-Gesellschaft abweichend von § 154 HGB für entbehrlich gehalten 199 .<br />

Zu dem in diese Bilanz einzustellenden Aktivvermögen der Gesellschaft zählen <strong>nach</strong><br />

dieser Ansicht auch Sozialansprüche gegen Gesellschafter 200 . <strong>Die</strong> nicht <strong>nach</strong> § 733<br />

Abs. 3 BGB in Geld umgesetzten Vermögensgegenstände sollen unter Auflösung der<br />

stillen Reserven mit ihren geschätzten Veräußerungswerten angesetzt werden 201 . Zum<br />

Teil wird eine Bewertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> <strong>nach</strong> der Substanzwertmethode<br />

195 Vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 1 ff.; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2.<br />

196 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 57.<br />

197 MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 1.<br />

198 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2.<br />

199 OLG Hamm NZG 1999, 996, 996.<br />

200 MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 4.<br />

201 BGH WM 1972, 213, 214; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 734 Rn. 4; MünchKomm BGB/Schäfer<br />

§ 734 Rn. 5.<br />

62


vorgeschlagen 202 . <strong>Die</strong> Gesamtheit der sich zugunsten eines Gesellschafters aus dieser<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz ergebenden Forderungen gegenüber der Gesellschaft begründet<br />

<strong>nach</strong> dieser Ansicht sein <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben 203 . Ein an den Gesellschafter<br />

ausschüttungsfähiger Überschuss soll vorliegen, wenn und soweit das Aktivvermögen,<br />

das der Gesellschaft <strong>nach</strong> Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten<br />

gegenüber Dritten und Hinterlegung der auf betagte und streitige Forderungen (§ 733<br />

Abs. 1 Satz 2 BGB) entfallenden Beträge verbleibt, die noch offenen, in der Schlussabrechnung<br />

als Passivposten zu berücksichtigenden Gesellschafterforderungen einschließlich<br />

der Ansprüche auf Rückerstattung <strong>des</strong> Werts der Einlagen übersteigt 204 .<br />

II.<br />

Alternativ: Einfache <strong>Auseinandersetzung</strong>srechnung<br />

Der BGH hat neuerdings für die <strong>Auseinandersetzung</strong> einer Partnerschaftsgesellschaft<br />

entschieden, dass jeder Gesellschafter seine etwaige Ausgleichsforderung in Form einer<br />

sog. einfachen <strong>Auseinandersetzung</strong>srechnung gegenüber den übrigen Gesellschaftern 205<br />

geltend machen könne. Auch sei eine von den Gesellschaftern festgestellte <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

dann nicht erforderlich, wenn kein zu liquidieren<strong>des</strong> Gesellschaftsvermögen<br />

mehr vorhanden sei 206 . In diesem Fall könne das Guthaben ausnahmsweise<br />

unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend gemacht werden;<br />

Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung seien dann in diesem Prozess zu<br />

entscheiden 207 . Das Schrifttum folgt dieser Ansicht zuweilen und betont seinerseits, die<br />

geforderte Schlussabrechnung müsse keine formelle, <strong>nach</strong> den Grundsätzen ordnungsgemäßer<br />

Buchführung erstellte Schlussbilanz sein 208 . Einer solchen soll es nur dann bedürfen,<br />

„wenn die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft nicht ohne weiteres überschaubar<br />

sind und eine <strong>Auseinandersetzung</strong> unter Berechnung der auf die einzelnen<br />

202 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 735 Rn. 4.<br />

203 So wohl Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2.<br />

204 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2; MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 3.<br />

205 BGH WM 2009, 1231, 1232 (Rn. 8).<br />

206 BGH ZIP 2003, 1303, 1307.<br />

207 BGH NJW-RR 2007, 245, 246 (Rn. 10).<br />

208 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 58; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 24.<br />

63


Gesellschafter entfallenden Guthaben oder Nachschüsse ohne <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

zu Unsicherheit führen würde“ 209 .<br />

III.<br />

Kritik: <strong>Die</strong> Entbehrlichkeit der Bilanz in der <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong><br />

Auflösung<br />

1. Terminologische Verwirrung<br />

Der Vorschlag, das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben eines Gesellschafters mit Hilfe einer<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz festzustellen, in der der Wert <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

aufgrund von geschätzten Veräußerungswerten ermittelt werden soll, ist mit dem Wesen<br />

der <strong>Auseinandersetzung</strong> nicht zu vereinbaren und widerspricht den Interessen der Gesellschafter.<br />

Zudem ist diese Ansicht in der Praxis nur schwer in die Tat umzusetzen, da<br />

es ihre Befürworter unterlassen, genaue Vorgaben zur dabei anzuwendenden Vorgehensweise<br />

zu machen.<br />

<strong>Die</strong> herrschende Meinung verwendet die Begriffe <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz und <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

untechnisch, vermischt sie teilweise und weicht sie durch<br />

ein unübersichtliches Geflecht von Regel- und Ausnahmefällen wieder auf. Das gilt<br />

insbesondere für die vom BGH in ständiger Rechtsprechung wiederholte Formel, die<br />

jeweiligen Forderungen der Gesellschafter seien als unselbständige Rechnungsposten in<br />

eine <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz einzustellen, ein Zahlungsanspruch bestehe nur „hinsichtlich<br />

<strong>des</strong> abschließenden Saldos“ 210 . Das erscheint bereits terminologisch verfehlt:<br />

Der Saldo ist in der Buchführung die Differenz zwischen der Soll- und der Habenseite<br />

eines Kontos und nicht das Ergebnis einer Bilanz. Eine Bilanz kennt keinen „Saldo“,<br />

sondern sie übernimmt die Salden verschiedener Konten. Sie ist ihrem Wesen <strong>nach</strong> eine<br />

Vermögensaufstellung, die mit der „Bilanzsumme“ endet. <strong>Die</strong>se ist kein Saldo, sondern<br />

der Betrag, der sich ergibt, wenn man entweder sämtliche Aktiva oder sämtliche Passiva<br />

addiert. Wenn daher der BGH einen Zahlungsanspruch aus einem „Saldo“ ableiten will,<br />

209 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 58.<br />

210 BGH NJW 1995, 188, 189.<br />

64


so kann darunter <strong>nach</strong> der Natur der Sache nur der Saldo <strong>des</strong> Gesellschafterkontos gemeint<br />

sein.<br />

2. Unklarheit über formale und inhaltliche Anforderungen an die <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

Des Weiteren ist der von der herrschenden Meinung aufgestellte Anwendungsbereich<br />

einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz unklar. <strong>Die</strong> Ausnahme, dass es einer formellen, <strong>nach</strong><br />

den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zu erstellenden Schlussbilanz nur<br />

dann bedürfe, wenn eine <strong>Auseinandersetzung</strong> ohne <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz zu Unsicherheit<br />

führen würde 211 , dürfte in der Praxis die Regel sein, da sie von allen BGB-<br />

Gesellschaften erfüllt wird, die länger als nur ganz kurze Zeit bestanden und sich in<br />

nennenswertem Umfang am Rechts- und Geschäftsleben beteiligt haben.<br />

Soweit anstelle einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz eine einfache <strong>Auseinandersetzung</strong>srechnung<br />

genügen soll, bleibt offen, wie eine solche inhaltlich genau auszusehen hat<br />

und worin ihre Unterschiede zu einer Bilanz liegen. Grundsätzlich lässt sich sagen, dass<br />

an jegliche <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung der Anspruch auf Einhaltung der anerkannten<br />

Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung, namentlich Richtigkeit und Willkürfreiheit,<br />

Klarheit und Übersichtlichkeit, Einzelbewertung und Vollständigkeit zu<br />

stellen ist – und zwar unabhängig davon, ob nun die äußere Form einer Bilanz eingehalten<br />

wird oder eine Verrechnung von Aktiv- und Passivposten in sonstiger Form, z.B. als<br />

fortlaufende Auflistung von Buchungsposten in Form eines reinen Abrechnungskontos<br />

gewählt wird. Im Ergebnis erweist sich damit die Unterscheidung in eine einfache oder<br />

nicht einfache Abrechnung als praktisch bedeutungslos: Jede Abrechnung muss vollständig,<br />

richtig und <strong>nach</strong>prüfbar sein 212 .<br />

211 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 58.<br />

212 Anhaltspunkte für die formelle Anforderung an die Abrechnung lassen sich bereits aus den „Grundsätzen<br />

ordnungsgemäßer Buchführung“ (GOB) und einer analogen Anwendung von § 238 Abs. 1<br />

Satz 2 HGB ableiten: „<strong>Die</strong> Buchführung muss so beschaffen sein, dass sie einem sachverständigen<br />

Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage<br />

<strong>des</strong> Unternehmens vermitteln kann“. <strong>Die</strong>sen Anforderungen wird auch eine „einfache <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung“<br />

zu genügen haben.<br />

65


Auch die Ansicht, die die Aufstellung einer förmlichen bzw. nicht förmlichen <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

fordert, gibt keine in der Praxis verwertbaren Handlungsanweisungen.<br />

Auf welchen Stichtag bezogen soll die Bilanz aufgestellt werden, auf den Zeitpunkt<br />

der Auflösung oder auf den Zeitpunkt der vollständigen Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>?<br />

Was genau ist der Inhalt der Bilanz, soll sie <strong>nach</strong> Vorbild der Abfindungsbilanz<br />

lediglich Aufschluss über den Wert <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> unter Abzug<br />

der Verbindlichkeiten geben oder enthält sie vielmehr vergleichbar einem Gesellschafterkapitalkonto<br />

nur die wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten zwischen<br />

Gesellschaftern und Gesellschaft 213 ? Wie kann aus einer einzigen Liquidationsschlussbilanz,<br />

die <strong>nach</strong> der Logik der <strong>Auseinandersetzung</strong> sowohl bei der Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts wie der OHG nichts Anderes als die Gesellschafterkonten ausweisen<br />

kann, da alle anderen Aktiva und Passiva vorher erledigt sein müssen, der Wert <strong>des</strong><br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong> bzw. Überschuss und Nachschusspflichten (§§ 734, 735 BGB)<br />

ermittelt werden? Wie ist zu verfahren, wenn der <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB tatsächlich<br />

erzielte Veräußerungserlös eines Vermögensgegenstan<strong>des</strong> seinen vor Versilberung in<br />

die Bilanz eingestellten geschätzten Veräußerungswert über- oder unterschreitet; ist zu<br />

Korrekturzwecken eine neue Bilanz zu erstellen, die bereits erstellte Bilanz zu korrigieren<br />

oder ist dies Gegenstand einer Nachtragsliquidation? Wie können aus einer einzigen,<br />

für alle Gesellschafter geltenden <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung die jedem einzelnen<br />

Gesellschafter zustehenden Guthaben entnommen werden und wie sind Einlagenrückerstattungsansprüche,<br />

Entnahmen und Drittgläubigeransprüche <strong>des</strong> Gesellschafter<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB bilanziell zu behandeln?<br />

Darüber hinaus wird nicht deutlich, ob und, wenn ja, welche Grundsätze der Bilanzierung<br />

bzw. ordnungsgemäßen Buchführung jeweils auf die förmliche bzw. die nicht<br />

förmliche <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz anzuwenden sind. So ist beispielsweise unklar, ob<br />

213 Soll die <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz die Funktion eines Gesellschafterkapitalkontos erfüllen, so müsste<br />

für jeden Gesellschafter allein schon aus Gründen der Übersichtlichkeit ein eigenes Konto, mithin also<br />

eine eigene <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung erstellt werden.<br />

66


die geltenden Bilanzierungsgrundsätze und -verbote <strong>des</strong> § 248 HGB im Liquidationsstadium<br />

Anwendung finden 214 .<br />

3. <strong>Die</strong> Abwicklung als Verteilung tatsächlich vorhandenen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

Gänzlich falsch wäre es, in einer wie auch immer gestalteten <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

noch nicht versilberte Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren geschätzten<br />

Verkehrswerten oder unter Zuhilfenahme bilanzieller Bewertungsgrundsätze anzusetzen<br />

und auf Grundlage dieser Schätzungen die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben der Gesellschafter<br />

zu berechnen. Dabei ist unerheblich, ob dies unter Aufdeckung stiller Reserven<br />

erfolgt oder nicht 215 . Ein solches Vorgehen widerspricht zum einen dem Wortlaut <strong>des</strong><br />

§ 733 Abs. 3 BGB, wo<strong>nach</strong> Vermögenswerte zu versilbern und lediglich Geld zu verteilen<br />

ist. Zum anderen kann die <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong> Auflösung ausschließlich auf<br />

Grundlage <strong>des</strong> tatsächlich vorhandenen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> stattfinden. Es kann<br />

und darf nur das Geld verteilt werden, das tatsächlich <strong>nach</strong> vollständiger Verwertung<br />

<strong>des</strong> gesamten <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in der Gesellschaftskasse vorhanden ist. Der<br />

Wert <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> darf also nicht aufgrund von Schätzungen voraussichtlicher<br />

Verkehrswerte bemessen werden, sondern ist gleichsam empirisch durch<br />

tatsächliche Veräußerung zu ermitteln. Ob ein für einen Vermögensgegenstand erzielter<br />

Erlös über oder unter dem Buchwert oder einem geschätzten oder erhofften Verkaufswert<br />

liegt, dem Buch- oder Substanzwert <strong>des</strong> Gegenstands oder in sonstiger Weise den<br />

Erwartungen der Gesellschafter entspricht, spielt dabei keine Rolle.<br />

Das bedeutet, dass auch die Ansprüche <strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters ausschließlich auf<br />

der Grundlage <strong>des</strong> tatsächlich verteilbar in der Kasse vorhandenen Vermögens berech-<br />

214 Ausführlich diskutiert wird dies, soweit ersichtlich, nur für die Abfindungsbilanz bei Ausscheiden,<br />

siehe dazu § 29, S. 241 ff. So darf bei einer normalen Handelsbilanz gemäß § 248 Abs. 2 HGB ein<br />

immaterieller Geschäftswert nicht als Aktivposten angesetzt werden. Soweit ersichtlich, finden sich<br />

nirgendwo Aussagen darüber, ob diese immateriellen Geschäftswerte im Liquidationsstadium ebenfalls<br />

nicht angesetzt werden dürfen. Wäre dem so, so bliebe unberücksichtigt, dass auch immaterielle<br />

Geschäftswerte einen Vermögensgegenstand der Gesellschaft darstellen, der im Rahmen <strong>des</strong> Liquidationsverfahren<br />

zu Geld zu machen ist und in die Vermögensverteilung unter den Gesellschaftern einzubeziehen<br />

ist. An sich dürften daher Bilanzierungsverbote im <strong>Auseinandersetzung</strong>sstadium keine<br />

Anwendung finden.<br />

215 So aber MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 5.<br />

67


net werden können. Andernfalls würde Geld unter die Gesellschafter verteilt, das mangels<br />

entsprechender Liquidität der Gesellschaft (noch) gar nicht in der Gesellschaftskasse<br />

vorhanden ist und möglicherweise auch später nicht sein wird, weil sich Vermögenswerte<br />

als unveräußerlich erweisen oder nicht den angesetzten Schätzwert erbringen.<br />

4. Gefahr der Hin- und Herzahlung, „Wettlauf der Liquidatoren“<br />

Vor Abschluss der Versilberung könnte ein entsprechender Auszahlungsanspruch eines<br />

Gesellschafters somit nur befriedigt werden, wenn die übrigen Gesellschafter den betreffenden<br />

Betrag notfalls aus ihrem Privatvermögen vorfinanzieren oder die Gesellschaft<br />

neue Schulden eingeht, die dann den Anspruch auf Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

sofort wieder reduzieren würden. Zudem müssten die Gesellschafter<br />

auf der vorläufigen Bewertungsbasis zu viel erhaltene Beträge wieder zurückzahlen<br />

bzw. Fehlbeträge <strong>nach</strong>fordern, wenn ein Vermögensgegenstand wider Erwarten mehr<br />

oder weniger als seinen geschätzten Veräußerungserlös einbringt. <strong>Die</strong> bilanzielle Bewertung<br />

von Vermögensgegenständen mit ihrem geschätzten Verwertungserlös würde<br />

die Gefahr der Hin- und Herzahlung, durch die Erstellung einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

gerade vermieden werden soll, also nicht verringern, sondern eher vergrößern.<br />

Zur Illustration dient<br />

Fall 2:<br />

<strong>Die</strong> Gesellschafter A und B (Beteiligung je 50%) haben einen Einlagenrückzahlungsanspruch<br />

von je 10.000. Nach Befriedigung der Schulden<br />

(§ 733 Abs. 1 BGB) befinden sich noch 14.000 in der Kasse. Der Gesellschaft<br />

gehört außerdem ein Firmenwagen im Wert von 6.000.<br />

<strong>Die</strong> Aktiva der Gesellschaft (Kassenbestand und Wert <strong>des</strong> Firmenwagens) betragen<br />

20.000, reichen also zunächst genau zur Deckung der Einlagenrückzahlungsansprüche<br />

beider Gesellschafter von insgesamt 20.000 aus. Entnimmt nun B seinen Betrag von<br />

10.000 vorab aus der Kasse, so bleiben für A noch 4.000 Kassenbestand sowie der aus<br />

der Verwertung <strong>des</strong> Firmenwagens zu erwartende Veräußerungserlös, um seinen eigenen<br />

Einlagenrückzahlungsanspruch zu befriedigen. Kann der Firmenwagen jedoch wider<br />

Erwarten nur zu einem Erlös von 2.000 verwertet werden, so hätte B seinen Einlagenrückzahlungsanspruch<br />

von vorneherein nur auf Basis der (korrigierten) Aktiva der<br />

Gesellschaft von 16.000 geltend machen können. Er hätte daher nicht 10.000, sondern<br />

lediglich 8.000 entnehmen dürfen, da der Fehlbetrag von ihm und B <strong>nach</strong> § 735 BGB zu<br />

gleichen Teilen zu tragen ist. A kann <strong>nach</strong> Entnahme durch B jedoch nur 6.000 (restli-<br />

68


cher Kassenbestand und Verwertungserlös) aus der Kasse nehmen und muss B auf<br />

Rückzahlung der Überentnahme in Höhe von 2.000 in Anspruch nehmen.<br />

<strong>Die</strong> Folge wäre ein „Wettlauf der Liquidatoren“: Der Gesellschafter, der zuerst sein auf<br />

Grundlage der geschätzten Verwertungserlöse errechnetes <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

einklagt und vollstreckt, könnte sich aus dem vorhandenen Vermögen schadlos halten<br />

und das Risiko, dass dieser Betrag bei der <strong>nach</strong>folgenden Verwertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

nicht (vollständig) erwirtschaftet werden kann, auf die übrigen Gesellschafter<br />

abwälzen. <strong>Die</strong>s wäre mit der mitgliedschaftlichen Treuepflicht, die auch im<br />

Abwicklungsstadium fortgilt, nicht zu vereinbaren 216 .<br />

5. <strong>Die</strong> Stichtagsproblematik<br />

Problematisch an der Verteilung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> auf bilanzieller Grundlage<br />

ist zudem, dass eine Bilanz notwendigerweise stets auf einen bestimmten Stichtag bezogen<br />

aufgestellt wird: Sie ist eine Momentaufnahme <strong>des</strong> zu diesem Stichtag vorhandenen<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong>. Vorgänge, die sich <strong>nach</strong> dem Bilanzstichtag ereignen und<br />

andere Vermögens- oder Wertverhältnisse verursachen (sog. wertbeeinflussende Umstände),<br />

werden grundsätzlich nicht berücksichtigt. Werterhellende Erkenntnisse werden<br />

<strong>nach</strong> § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB nur berücksichtigt, wenn sie vor der Bilanzerstellung gewonnen<br />

werden. <strong>Die</strong> Verwertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> erfolgt hingegen in der<br />

Regel in einem sich u.U. über mehrere Jahre hinziehenden Prozess. Nimmt man die<br />

Grundsätze der Bilanzwahrheit und Bilanzklarheit ernst, so müsste die einmal aufgestellte<br />

Bilanz stets korrigiert und erneut von den Gesellschaftern einvernehmlich festgestellt<br />

werden, wenn ein weiterer Vermögensgegenstand erfolgreich in Geld umgesetzt<br />

werden konnte und der realisierte Verwertungsgewinn nicht dem zuvor geschätzten<br />

Verkehrswert entspricht. Eine Bilanz, die auf einen Stichtag vor vollständigem Abschluss<br />

der Verwertung aller <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB in Geld umzusetzenden Vermögensgegenstände<br />

bezogen aufgestellt wird, kann daher stets nur vorläufig sein.<br />

Darüber hinaus ist die Erstellung einer Bilanz über das Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt<br />

der Auflösung für die Berechnung der Ansprüche der Gesellschafter von vorne-<br />

216 Zu dogmatischen Grundlagen und inhaltlicher Ausgestaltung der Treuepflicht ausführlich Hüffer/Koch,<br />

Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 7 ff. sowie Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 49 ff.<br />

69


herein nur sinnvoll, wenn auch eine Bilanz am Ende der <strong>Auseinandersetzung</strong>, d.h. <strong>nach</strong><br />

vollständiger Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>, Auflösung der Rückstellungen<br />

und Befriedigung aller Verbindlichkeiten erstellt wird. Nur aus einem Vergleich dieser<br />

beiden Bilanzen wird ein evtl. bestehender Liquidationserlös bzw. -verlust der Gesellschaft<br />

ersichtlich und damit der wahre Betrag <strong>des</strong> an die Gesellschafter auszuschüttenden<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong>. Es bedürfte also sowohl einer Liquidationseröffnungs- als<br />

auch einer Liquidationsschlussbilanz <strong>nach</strong> dem Vorbild der OHG 217 . <strong>Die</strong>s fordert die<br />

herrschende Meinung, soweit ersichtlich, aber für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts<br />

gerade nicht; die Aufstellung einer <strong>Auseinandersetzung</strong>seröffnungsbilanz wird vielmehr<br />

abweichend von § 154 HGB für entbehrlich gehalten 218 .<br />

<strong>Die</strong> Aufstellung lediglich einer Bilanz am Ende der <strong>Auseinandersetzung</strong> hat jedoch zur<br />

Konsequenz, dass die <strong>Auseinandersetzung</strong>sschlussbilanz zum Abschluss der Liquidation<br />

einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich <strong>nach</strong> der Gliederung <strong>des</strong> § 266<br />

HGB nur noch aus zwei Bilanzpositionen besteht, nämlich auf die Aktivseite der Kassen-<br />

bzw. Bankbestand (§ 266 Abs. 2 B. IV. HGB analog) und auf der Passivseite das<br />

Kapital (§ 266 Abs. 3 A. HGB analog), aufgeteilt in die einzelnen Gesellschafterkonten.<br />

<strong>Die</strong> Grundlage für eine Bewertung sonstiger Vermögensgegenstände als Aktiva kann es<br />

bei Abschluss der Liquidation nicht mehr geben, weil vor der Schlussverteilung das<br />

gesamte Vermögen aus Geld bestehen oder in Geld umgesetzt sein muss (§ 733 Abs. 3<br />

BGB), ebenso wie es sonstige Verbindlichkeiten als Passiva nicht mehr geben kann,<br />

weil alle Schulden vorab berichtigt werden mussten (§ 733 Abs. 1 BGB). <strong>Die</strong> Forderung<br />

der herrschenden Meinung, eine einzige Bilanz bezogen auf einen Stichtag vor Abschluss<br />

der Vermögensversilberung auf der Grundlage von Schätzwerten aufzustellen,<br />

ist für die Feststellung <strong>des</strong> Werts <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> damit unbrauchbar.<br />

6. Ergebnis<br />

Aus den oben dargestellten Gründen ist die Erstellung einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz<br />

insbesondere deren Erstellung auf der Basis von geschätzten Verkehrswerten <strong>des</strong> Ge-<br />

217 § 154 HGB verlangt zwar für die OHG die Aufstellung einer Liquidationseröffnungs- sowie einer<br />

Liquidationsschlussbilanz. Da die OHG in der Regel ohnedies bilanzierungspflichtig ist, stellt das<br />

keinen grundsätzlichen Systemwechsel dar, sondern ändert nur Stichtag und Bilanzierungsgrundsätze.<br />

218 Palandt/Sprau BGB § 731 Rn. 1 a.E.; OLG Hamm NZG 1999, 996, 996. Anderer Ansicht (Eröffnungsbilanz<br />

empfehlenswert) MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 99.<br />

70


sellschaftsvermögens, überflüssig und falsch. Eine Bilanz, die vor vollständiger Versilberung<br />

<strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> und vor Auflösung aller Zurückbehalte erstellt und<br />

zur Grundlage der Vermögensverteilung an die Gesellschafter gemacht wird, kann niemals<br />

ein korrektes Abbild <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> darstellen, da dieses noch nicht<br />

vollständig in Geld umgesetzt worden ist. Würde man die <strong>Auseinandersetzung</strong> auf der<br />

Basis bilanziell ermittelter Schätzwerte betreiben, so würde die eigentlich durch Bilanzerstellung<br />

zu vermeidende Gefahr der Hin- und Herzahlung nicht gebannt, sondern<br />

erhöht. Für eine Bilanz als Feststellung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens besteht daher<br />

weder Grundlage noch Notwendigkeit.<br />

§ 11 Eigene Lösung: Verteilung nur <strong>des</strong> tatsächlich vorhandenen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

I. Gesellschaftsvermögen und verteilbares Gesellschaftsvermögen<br />

Wie bereits erörtert, ist die Vermögensverteilung <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft ein<br />

rein tatsächliches Verfahren. Charakteristisch für die Abwicklung im Vergleich zum<br />

Ausscheiden ist, dass der Wert <strong>des</strong> dem einzelnen Gesellschafters zustehenden Anteils<br />

am Gesellschaftsvermögen nicht hypothetisch auf dem Papier berechnet werden darf,<br />

sondern das Gesellschaftsvermögen gleichsam im Rahmen eines Kassensturzes zu Geld<br />

gemacht wird (§ 733 Abs. 3 BGB). Das bedeutet, dass die Ansprüche <strong>des</strong> einzelnen<br />

Gesellschafters auch nur auf der Grundlage <strong>des</strong> tatsächlich verteilbar in der Kasse vorhandenen<br />

Vermögens berechnet werden können 219 . Konsequenz <strong>des</strong>sen ist, dass für die<br />

Ermittlung <strong>des</strong> für die Ausschüttung an die Gesellschafter zur Verfügung stehenden<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong> eine Berechnungsmethode zu entwickeln ist, die zu jedem gegebenen<br />

Zeitpunkt <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sverfahrens ausschließlich den tatsächlich<br />

bestehenden Ist-Zustand <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> abbilden, alle wechselseitigen<br />

Ansprüche und Verbindlichkeiten auflisten und kontinuierlich gemäß <strong>des</strong> Fortgangs der<br />

219 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass die hier vertretene<br />

Differenzierung zwischen Gesellschaftsvermögen und verteilbarem Gesellschaftsvermögen sowie<br />

die Notwendigkeit, die Abwicklung ausschließlich auf der Grundlage <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

vorzunehmen, in dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden<br />

sind. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

71


<strong>Auseinandersetzung</strong> und der in ihrem Rahmen getätigten Ausschüttungen von Gesellschaftsvermögen<br />

an Gläubiger und Gesellschafter aktualisiert werden kann. Zu diesem<br />

Zweck ist zunächst der Begriff <strong>des</strong> sog. verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> zu definieren.<br />

Zum Gesellschaftsvermögen gehören alle Vermögensgegenstände der Gesellschaft, unabhängig<br />

davon, ob sie <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB in Geld umgesetzt werden müssen oder<br />

schon verwertet worden sind. Im Gegensatz dazu kann das verteilbare Gesellschaftsvermögen<br />

nur aus Geld bestehen, das entweder schon vor Auflösung in der Gesellschaftskasse<br />

vorhanden war oder als Verwertungserlös für <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB in<br />

Geld umzusetzende Vermögensgegenstände tatsächlich auf den Gesellschaftskonten<br />

eingegangen ist sowie aus Vermögensgegenständen, die <strong>nach</strong> der Dogmatik der § 733<br />

Abs. 3, § 734 BGB aufgrund ihrer Rechtsnatur oder entsprechender Vereinbarung ohne<br />

vorherige Umsetzung in Geld an Gläubiger und Gesellschafter ausgekehrt werden können<br />

(teilbare Gegenstände). Da stets nur verteilbares Gesellschaftsvermögen an die<br />

Gläubiger und Gesellschafter ausgeschüttet werden kann, können in Geld umzusetzende<br />

Gegenstände erst dann als zur Verteilungsmasse gehörig berücksichtigt werden, wenn<br />

und soweit bei ihrer Versilberung tatsächlich ein Veräußerungserlös erzielt wurde und<br />

dieser Eingang in die Gesellschaftskassen gefunden hat 220 . Das verteilbare Gesellschaftsvermögen<br />

erhöht sich mit jedem weiteren in Geld umgesetzten Gegenstand und<br />

ist jedenfalls vor vollständigem Abschluss der Vermögensverwertung stets nur eine<br />

Teilmenge <strong>des</strong> gesamten <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>. Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:<br />

220 In bilanzrechtlichen Termini ausgedrückt würde nur der Gegenstand <strong>des</strong> Aktivpostens „Kasse“ an der<br />

Vermögensverteilung teilnehmen. Alle anderen Aktivposten müssen zuerst im Rahmen eines Aktivtausches<br />

von „Anlagevermögen“ oder „Umlaufvermögen“ etc. in „Kasse“ umgebucht werden, bevor<br />

sie an die Berechtigten ausgekehrt werden können.<br />

72


II.<br />

Das verteilbare Gesellschaftsvermögen als Gegenstand <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sverfahrens<br />

1. Zuweisung <strong>des</strong> Verwertungsrisikos an die Gesellschafter<br />

Der Gesamtbetrag <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> hängt somit u.a. davon ab,<br />

welchen Kaufpreis die Gesellschafter für die Gegenstände <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

erzielen können. <strong>Die</strong> Gesellschafter tragen dabei das Risiko, dass ein Gegenstand überhaupt<br />

nicht oder nicht zu seinem vollen Verkehrswert veräußert werden kann sowie das<br />

Risiko, dass der vereinbarte Veräußerungserlös vom Erwerber aufgrund <strong>des</strong>sen Zahlungsunfähigkeit<br />

nicht oder nicht in voller Höhe erlangt werden kann. Verdeutlichen<br />

soll dies ein Beispielsfall:<br />

Fall 3:<br />

<strong>Die</strong> Gegenstände <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> einer Abwicklungsgesellschaft<br />

haben einen geschätzten Verkehrswert von insgesamt 80.000. Es<br />

kommen jedoch nur Kaufverträge im Gesamtwert von 70.000 zustande, wegen<br />

endgültiger Zahlungsunfähigkeit einzelner Erwerber können davon im<br />

Ergebnis nur 60.000 tatsächlich realisiert werden.<br />

Gegenstand der Vermögensverteilung sind weder die geschätzten Verkehrswerte der<br />

Vermögensgegenstände von 80.000 noch die hierfür vertraglich vereinbarten Kaufpreise<br />

von 70.000. Statt <strong>des</strong>sen sind einzig und allein die tatsächlich in der Gesellschaftskasse<br />

eingegangenen Verwertungserlöse von 60.000 als verteilbares Gesellschaftsvermögen<br />

maßgebend: Es kann nur das verteilt werden, was tatsächlich vorhanden ist. Bestehen<br />

also Verbindlichkeiten der Gesellschaft bzw. Einlagenrückerstattungsansprüche, die<br />

60.000 übersteigen, so fallen die Gesellschafter mit den jeweiligen Differenzbeträgen<br />

aus; um diese Differenz verringert sich das an Gläubiger und Gesellschafter ausschüttungsfähige<br />

Geldvermögen bzw. erhöht sich die den verlustbeteiligten Gesellschaftern<br />

obliegende Nachschusspflicht, § 735 BGB. Dabei kommt es weder auf die Rechtsnatur<br />

<strong>des</strong> Gegenstands an noch darauf, wofür und auf welche Weise diese Veräußerungserlöse<br />

erzielt werden. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob der Gegenstand selbst oder<br />

sein Veräußerungserlös einem Bilanzierungsverbot <strong>nach</strong> § 248 HGB unterläge: So wird<br />

beispielsweise auch der immaterielle Geschäftswert (good will) zum Bestandteil <strong>des</strong><br />

verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>, wenn und soweit für ihn ein Veräußerungserlös<br />

erzielt werden konnte.<br />

73


2. Nichtberücksichtigung <strong>des</strong> noch nicht in Geld umgesetzten <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

Wendet man den Grundsatz, dass nur das verteilbare Gesellschaftsvermögen im hier<br />

definierten Sinne zum Gegenstand <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sverfahrens wird, bei der<br />

Erstellung <strong>des</strong> Liquiditätskontos an, so folgt daraus, dass Gegenstände, die zwar <strong>nach</strong><br />

§ 733 Abs. 3 BGB in Geld umzusetzen wären, aber noch nicht versilbert worden sind,<br />

im Liquiditätskonto und damit in der Berechnung der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

nicht auftauchen dürfen. Sie sind vollständig außer Acht zu lassen bzw. allenfalls mit<br />

einem „Erinnerungswert“ von Null anzusetzen. Das Liquiditätskonto enthält also als<br />

Guthabensposten lediglich den Posten „Bankguthaben“, d.h. das tatsächlich auf den<br />

Gesellschaftskonten vorhandene Barvermögen und neu eingegangene Veräußerungserlöse.<br />

<strong>Die</strong> Vermögensverteilung auf der Basis der tatsächlichen Vermögenswerte wird dadurch<br />

realisiert, dass zu jeder Zeit nur das jeweils vorhandene verteilbare Gesellschaftsvermögen,<br />

d.h. das Bankguthaben der Gesellschaft, als Guthabensposten auf das Liquiditätskonto<br />

gebucht wird. <strong>Die</strong> aus der Verwertung <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB erzielten<br />

Erlöse erscheinen erst im dem Zeitpunkt und Umfang auf dem Liquiditätskonto, in dem<br />

ein Verwertungserlös tatsächlich in der Gesellschaftskasse eingegangen ist. Ist ein Gegenstand<br />

noch nicht <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB in Geld umgesetzt worden, so tauchen er<br />

oder sein geschätzter Veräußerungs- oder Teilwert weder als Abzugs- noch als Guthabensposten<br />

auf dem Liquiditätskonto auf. Allenfalls kann er als in Form eines „Merkpostens“<br />

für die spätere Versilberung mit dem Wert „Null“ angesetzt werden.<br />

Legt man der Berechnung der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben zu jeder Zeit allein das<br />

verteilbare Gesellschaftsvermögen unter Außerachtlassung der noch nicht verwerteten<br />

Gegenstände zugrunde, so kann sich die einmal vorgenommene Guthabensberechnung<br />

mit fortschreitender Versilberung nur noch zu Gunsten <strong>des</strong> Gesellschafters verändern.<br />

Selbst wenn ein Vermögensgegenstand wider Erwarten überhaupt nicht oder nicht zu<br />

seinem Verkehrswert verwertet werden konnte, muss der Gesellschafter niemals einmal<br />

an ihn ausgeschüttete Beträge an die Gesellschaft zurückzahlen: <strong>Die</strong> Nichtberücksichtigung<br />

noch nicht verwerteter Vermögensgegenstände fingiert, dass das derzeit vorhandene<br />

verteilbare Gesellschaftsvermögen das gesamte verteilbare Gesellschaftsvermögen<br />

darstellt. Auf diese Weise können alle Unsicherheitsfaktoren bei der Berechnung <strong>des</strong><br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens ausgeschlossen werden. Der so für jeden Gesellschafter<br />

errechnete Guthabensbetrag ist zugleich der Min<strong>des</strong>tbetrag, der ihm unabhängig davon<br />

zusteht, ob und welche Einnahmen die Verwertung <strong>des</strong> restlichen Gesellschaftsvermö-<br />

74


gens erbringt und den er selbst dann nicht mehr zurückzahlen muss, wenn die Verwertung<br />

aller verbliebenen Vermögensgegenstände scheitern sollte.<br />

Fraglich ist, wie die soeben dargestellten Grundsätze rechnerisch in einer Abrechnung<br />

dargestellt werden können. Zur Feststellung <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

bedarf es einer Vermögensaufstellung, aus der das vorhandene Gesellschaftsvermögen<br />

im Verhältnis zu den Verbindlichkeiten und Rückstellungen der Gesellschaft ersichtlich<br />

ist. <strong>Die</strong>se Vermögensaufstellung darf dabei keine förmliche Bilanz sein, die die Vermögensgegenstände<br />

der Gesellschaft mit ihren geschätzten Verkehrswerten unter Aufdekkung<br />

stiller Reserven ansetzt. Statt<strong>des</strong>sen bietet es sich an, ein als reines Liquiditätskonto<br />

zu führen<strong>des</strong> Verrechnungskonto zu erstellen, das in Form einer kapitalkontenähnlichen<br />

Plus-Minus-Rechnung das vorhandene Gesellschaftsvermögen den Verbindlichkeiten<br />

der Gesellschaft gegenüberstellt. <strong>Die</strong>se Aufstellung über das Vermögen der Gesellschaft<br />

wird im Folgenden als Liquiditätskonto bezeichnet.<br />

§ 12 Rechnerische Umsetzung - Das Liquiditätskonto<br />

I. <strong>Die</strong> auf das Liquiditätskonto zu buchenden Posten<br />

1. Guthabensposten: Der Kassenbestand <strong>nach</strong> dem Ist-Prinzip<br />

Sodann ist zu untersuchen, welche Guthabens- und Abzugsposten in das Liquiditätskonto<br />

zu buchen sind, um das verteilbare Gesellschaftsvermögen ermitteln zu können. Der<br />

Grundsatz, dass die Vermögensverteilung ausschließlich auf Grundlage <strong>des</strong> verteilbaren<br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong> stattfindet, wird dadurch verwirklicht, dass auf das Liquiditätskonto<br />

als Guthabensposten ausschließlich das tatsächlich in der Gesellschaftskasse vorhandene<br />

Geldvermögen gebucht wird und gemäß dem Fortgang der Versilberung <strong>des</strong><br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong> aktualisiert wird. Auf der Habenseite setzt sich das Liquiditätskonto<br />

somit ausschließlich aus dem vorhandenen Geldbestand (Kasse, Bank) zusammen,<br />

das laufend durch die aus der Versilberung erzielten Verwertungserlöse aus Verkauf<br />

von Anlagevermögen und Forderungseinzug erhöht wird. Damit können in Geld<br />

umzusetzende Gegenstände erst dann als zur Verteilungsmasse gehörig berücksichtigt<br />

werden, wenn und soweit bei ihrer Versilberung tatsächlich ein Veräußerungserlös erzielt<br />

wurde und dieser Eingang in die Gesellschaftskasse gefunden hat. Alle Werte <strong>des</strong><br />

75


Anlagevermögens müssen also im Rahmen einer tatsächlichen Veräußerung in geldwerte<br />

Positionen umgewandelt werden.<br />

Dabei kommt es weder auf die Rechtsnatur <strong>des</strong> Gegenstands an, noch darauf, wofür und<br />

auf welche Weise diese Veräußerungserlöse erzielt werden. Insbesondere kommt es<br />

nicht darauf an, ob der Gegenstand selbst oder sein Veräußerungserlös einem Bilanzierungsverbot<br />

<strong>nach</strong> § 248 HGB unterläge: So wird beispielsweise auch der immaterielle<br />

Geschäftswert (good will) zum Bestandteil <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>,<br />

wenn und soweit für ihn ein Veräußerungserlös erzielt werden konnte.<br />

2. Abzugsposten: Verbindlichkeiten und Rückstellungen <strong>nach</strong> dem Soll-<br />

Prinzip<br />

Mit Eintritt <strong>des</strong> auflösenden Ereignisses haben die Gesellschafter sich einen Überblick<br />

über die Vermögenslage der Gesellschaft zu verschaffen 221 . Hierzu müssen sie zunächst<br />

alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten ermitteln. Anschließend ist zu<br />

klären, welche dieser Gläubigerforderungen bestehen, fällig und unstreitig sind und<br />

welche durch Einwendungen oder Einreden im Interesse der Gesellschaft beseitigt werden<br />

können. Alle <strong>nach</strong> diesen Maßstäben in Geld zu befriedigenden unstreitigen und<br />

fälligen Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber außenstehenden Dritten einschließlich<br />

solcher Verbindlichkeiten, für die <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB Zurückbehalte<br />

zu bilden sind, sind mit ihrem Nennwert ohne Abzüge auf der Sollseite <strong>des</strong> Liquiditätskontos<br />

zu buchen. Im Gegensatz zu den Vermögensgegenständen, die erst im Augenblick<br />

ihrer Versilberung auf dem Liquiditätskonto erscheinen, sind sämtliche im<br />

Auflösungszeitpunkt bekannten Abzugsposten sofort mit Auflösung in das Liquiditätskonto<br />

einzustellen.<br />

Das Liquiditätskonto dient - getreu der hier vorgenommenen Unterscheidung zwischen<br />

der Abwicklung gegenüber den Gesellschaftern und der Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern<br />

222 - der Ermittlung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>, das ausschließlich zur<br />

Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung steht. Daher dürfen in das Liquiditätskonto<br />

die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die gegenüber den eigenen Gesellschaf-<br />

221 E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 6.<br />

222 Siehe hierzu bereits oben unter § 4, III., S. 27 ff.<br />

76


tern bestehen (Drittverbindlichkeiten), nicht in das Liquiditätskonto als Abzugsposten<br />

eingebucht werden. <strong>Die</strong>se sind, wie noch ausführlich darzustellen sein wird 223 , vielmehr<br />

gesondert bei der Ermittlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens je<strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters<br />

zu berücksichtigen.<br />

II.<br />

Der Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos<br />

Der Saldo aller Guthabens- und Abzugsposten auf dem Liquiditätskonto - im Folgenden<br />

als Liquiditätssaldo bezeichnet - definiert die Summe <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>.<br />

Ist er positiv, so stellt er das Gesellschaftsvermögen dar, das für keinen anderen Zweck<br />

im Rahmen der Abwicklung als zur Ausschüttung an die Gesellschafter mehr benötigt<br />

wird. Es kann daher <strong>nach</strong> Maßgabe der jeweiligen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben, auf<br />

deren Ermittlung sogleich einzugehen ist 224 , auf die Gesellschafter verteilt werden.<br />

Ist der Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos negativ, so bezeichnet er den von den Gesellschaftern<br />

<strong>nach</strong> Maßgabe ihrer jeweiligen Verlustquoten zu tragenden Fehlbetrag (§ 735<br />

BGB: „Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung der Schulden der Gesellschaft<br />

nicht aus [...]“).<br />

III.<br />

<strong>Die</strong> Fortschreibung <strong>des</strong> Liquiditätskontos <strong>nach</strong> dem Fortgang der Versilberung<br />

1. Anfangsstand <strong>des</strong> Liquiditätskontos: Das „hängende“ Konto<br />

Geht man <strong>nach</strong> dem Vorsichtsprinzip vor und berücksichtigt Verwertungserlöse <strong>des</strong><br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong> nur, wenn und soweit sie tatsächlich auf den Gesellschafterkonten<br />

eingegangen sind, so erhöht sich der Betrag <strong>des</strong> Kassenbestands bzw. Bankkon-<br />

223 Siehe unten § 15, S. 97 ff.<br />

224 Hierzu ausführlich unten § 16, S. 116 ff.<br />

77


tos, mithin <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>, mit fortlaufender Versilberung. Im<br />

Gegensatz dazu steht der Betrag der aus dem vorhandenen Vermögen zu befriedigenden<br />

Verbindlichkeiten und Rückstellungen der Gesellschaft bereits im Augenblick der Auflösung<br />

fest, da alle auch nur potentiell bestehenden Verbindlichkeiten in Form von<br />

Rückstellungen zu berücksichtigen sind. <strong>Die</strong> Gesamtsumme der Abzugsposten verändert<br />

sich <strong>nach</strong> Auflösung daher nur dann, wenn Verbindlichkeiten der Gesellschaft befriedigt<br />

worden und dementsprechend aus dem Liquiditätskonto zu streichen sind oder<br />

wenn Verbindlichkeiten der Gesellschaft auftauchen, die den Gesellschaftern bislang<br />

nicht bekannt waren und daher nicht, auch nicht in Form von Rückstellungen berücksichtigt<br />

werden konnten. Bei Befolgung dieser Grundsätze dürfte im Regelfall die Gesamtsumme<br />

der Guthabensposten <strong>des</strong> Liquiditätskontos im Augenblick der Auflösung<br />

einen niedrigeren Summenbetrag aufweisen als den der Abzugspostenseite („hängen<strong>des</strong><br />

Konto“).<br />

Beispiel:<br />

Fall 4:<br />

Das Gesellschaftsvermögen besteht bei Auflösung aus Sachwerten (geschätzter<br />

Verkehrswert 85.000), immateriellen Vermögensgegenständen<br />

(geschätzter Verkehrswert 120.000) sowie offenen Forderungen im Nennwert<br />

von 50.000. Auf dem Girokonto der Gesellschaft befinden sich bei<br />

Auflösung 2.000. <strong>Die</strong> unstreitigen und fälligen Verbindlichkeiten gegenüber<br />

Nichtgesellschaftern betragen bei Auflösung 90.000. Weitere Verbindlichkeiten<br />

in Höhe von insgesamt 30.000 sind noch nicht fällig bzw. streitig.<br />

Unter Berücksichtigung der soeben dargestellten Grundsätze stellt sich das Liquiditätskonto<br />

der Gesellschaft im Auflösungszeitpunkt wie folgt dar:<br />

78


Liquiditätskonto zum Auflösungsstichtag 225 :<br />

Unternehmenswert 226 0<br />

Sachwerte 0<br />

Forderungen 0<br />

Bankguthaben 2.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000<br />

Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000<br />

Liquiditätssaldo -118.000<br />

2. Erhöhung <strong>des</strong> Bankguthabens mit fortlaufender Versilberung<br />

Das Bankguthaben der Gesellschaft stellt zu jedem Zeitpunkt das <strong>nach</strong> Erledigung der<br />

in §§ 732, 733 Abs. 1 BGB vorgegebenen Abwicklungsschritte verbleibende derzeit<br />

vorhandene verteilbare, d.h. an Gläubiger und Gesellschafter ausschüttungsfähige Gesellschaftsvermögen<br />

dar.<br />

Mit jedem neuen Zahlungseingang eines Veräußerungserlöses für einen Vermögensgegenstand<br />

auf dem Konto der Gesellschaft erhöht sich das Bankguthaben um den eingegangenen<br />

Betrag. Im Gegenzug ist ein ggf. bestehender „Merkposten“ für den veräußerten<br />

bzw. sonst versilberten Gegenstand im vollen Umfang zu streichen.<br />

225 Selbstverständlich kann das Liquiditätskonto auch in der sog. „T-Konten“-Form einer Bilanz erstellt<br />

werden, indem die Guthabensposten in einer linken und Abzugsposten in einer rechten Spalte aufgeführt<br />

werden. Allein entscheidend ist, dass als Guthabensposten lediglich verteilbares Gesellschaftsvermögen<br />

im hier definierten Sinne angesetzt werden darf. Zur besseren optischen Abgrenzung von<br />

einer herkömmlichen Bilanz wurde vorliegend die Kontenform gewählt, bei der Guthabens- und Abzugsposten<br />

untereinander aufgeführt werden.<br />

226 Sachwerte, Unternehmenswert und Forderungen sind im Auflösungszeitpunkt noch nicht versilbert<br />

worden und können daher lediglich mit einem Erinnerungswert von Null angesetzt werden. Der einzige<br />

positive Posten auf dem Liquiditätskonto kann nur der Posten „Bankguthaben“ sein.<br />

79


3. Auflösung von Zurückbehalten und Streichung befriedigter Verbindlichkeiten<br />

Auch jegliche Veränderung am Schuldenstand beeinflusst den Bestand <strong>des</strong> Liquiditätskontos.<br />

Stellt sich endgültig und rechtskräftig heraus, dass ein Zurückbehalt <strong>nach</strong> § 733<br />

Abs. 1 Satz 2 BGB unrichtig ist, so kommt es für den vorzunehmenden Buchungsschritt<br />

darauf an, ob sich die dem Zurückbehalt zu Grunde liegende Verbindlichkeit als fällig<br />

und unstreitig im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB erwiesen hat oder ob sie als nicht<br />

bestehend identifiziert bzw. erfolgreich abgewehrt werden konnte. In letzterem Fall ist<br />

der entsprechende Betrag aus der Liste der Zurückbehalte zu streichen und im selben<br />

Umfang dem Abzugsposten „Verbindlichkeiten fällig/unstreitig“ auf dem Liquiditätskonto<br />

zuzuschreiben. Bestand von vorneherein gar keine Verbindlichkeit, so ist der Zurückbehalt<br />

zu streichen; eine Gegenbuchung auf der Guthabenseite findet nicht statt. Da<br />

sich dadurch die Abzugsposten verringern, erhöht sich per Saldo das verteilbare Gesellschaftsvermögen<br />

227 .<br />

Wird eine Verbindlichkeit befriedigt, so ist sie im befriedigten Umfang aus dem Posten<br />

„Verbindlichkeiten fällig/unstreitig“ zu streichen. Für die Gegenbuchung kommt es darauf<br />

an, aus welcher Vermögensmasse die Leistung erfolgte: Wurde die Verbindlichkeit<br />

aus dem verteilbaren Gesellschaftsvermögen, d.h. dem Bankguthaben der Gesellschaft<br />

befriedigt, so ist der entsprechende Betrag aus dem Guthabensposten „Bankguthaben“<br />

auf dem Liquiditätskonto zu streichen. Hat ein Gesellschafter die Verbindlichkeit aus<br />

seinem Privatvermögen befriedigt, so bleibt der Betrag <strong>des</strong> Bankguthabens gleich und<br />

der Gesellschafter bekommt in Höhe der geleisteten Zahlung eine Einlage auf seinem<br />

Gesellschafterkonto zugeschrieben.<br />

Beispiel:<br />

Fall 5:<br />

Sachverhalt wie Fall 4. Im weiteren Verlauf werden die immateriellen Vermögensgegenstände<br />

der Gesellschaft in Geld umgesetzt und die Honorarforderungen<br />

eingezogen. Hieraus werden Erlöse von insgesamt 190.000 er-<br />

227 Das wurde deutlich in BGH NJW 1958, 299 f. Dort wurde der Gesellschaft durch einen Vergleich mit<br />

ihren Gläubigern ein Teil ihrer Verbindlichkeiten erlassen, was sich buchmäßig in der Differenz zwischen<br />

den Gesellschaftsverbindlichkeiten und dem ausgewiesenen Aktivvermögen als ein Liquidationsbuchgewinn<br />

dargestellt hatte, der <strong>des</strong>halb auch <strong>nach</strong> Maßgabe <strong>des</strong> Gewinnverteilungsschlüssels<br />

auf die Gesellschafter umzulegen war.<br />

80


zielt, was das bisherige Bankguthaben von 2.000 auf 192.000 erhöht. Zugleich<br />

stellt sich heraus, dass von den nicht fälligen bzw. streitigen Verbindlichkeiten<br />

solche in Höhe von 10.000 tatsächlich bestehen, während die restlichen<br />

Zurückbehalte sich als unbegründet erweisen.<br />

Das Liquiditätskonto sieht <strong>nach</strong> Abschluss der Vermögensversilberung und Ausbuchung<br />

der Zurückbehalte wie folgt aus 228 :<br />

Liquiditätskonto <strong>nach</strong> vollständiger Versilberung 229 :<br />

Bankguthaben (neu) 192.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig (neu) -100.000<br />

Liquiditätssaldo 92.000<br />

Im Posten „Bankguthaben“ gehen alle Vermögenseinnahmen aus der Versilberung sowie<br />

das bereits bei Auflösung bestehende Guthaben von 2.000 auf. Sämtliche Merkposten<br />

für noch nicht versilberte Gegenstände sowie alle unberechtigten Zurückbehalte<br />

wurden gestrichen.<br />

228 Ausführlich geschrieben ergäbe sich folgen<strong>des</strong> Bild:<br />

Liquiditätskonto <strong>nach</strong> vollständiger Versilberung:<br />

Unternehmenswert 0<br />

Sachwerte 0<br />

Forderungen 0<br />

Bankguthaben 2.000<br />

Erlöse aus Vermögensverwertung 190.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000<br />

Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000<br />

Verbindlichkeiten (berechtigt) -10.000<br />

Liquiditätssaldo 92.000<br />

229 Veränderungen gegenüber dem vorherigen Stand sind zur Verbesserung der Übersichtlichkeit kursiv<br />

dargestellt.<br />

81


4. Fortlaufende Saldierung<br />

<strong>Die</strong> Passivseite ist im Zeitpunkt der Auflösung auf dem höchsten, die Aktivseite auf<br />

dem niedrigsten Stand. Im Laufe der Versilberung bzw. Schuldenberichtigung gleichen<br />

sich beide Seiten immer mehr an. <strong>Die</strong> einzelnen Abwicklungshandlungen sind gemäß<br />

dem Fortgang der Liquidation auf dem Liquiditätskonto abzubilden. Dadurch verändert<br />

sich der bei Auflösung bestehende Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos mit Fortschreiten <strong>des</strong><br />

Liquidationsverfahrens. Jeder Zahlungseingang aus Vermögensverwertung sowie jede<br />

Ausschüttung an Gläubiger und Gesellschafter erhöht bzw. vermindert die Guthabensbzw.<br />

Abzugspostenseite <strong>des</strong> Liquiditätskontos. Es ist daher kontinuierlich zu aktualisieren<br />

und neu zu saldieren.<br />

Der Anteil <strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen kann damit erst in<br />

dem Zeitpunkt endgültig berechnet werden, in dem entweder der Verwertungserlös <strong>des</strong><br />

letzten zu versilbernden Vermögensgegenstands in den Gesellschaftskassen eingegangen<br />

ist oder der betreffende Gegenstand sich als nicht verwertbar herausgestellt hat.<br />

§ 13 Zusammenfassung<br />

Bevor über die Ausschüttung <strong>des</strong> in Geld umgesetzten <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> an die<br />

Gesellschafter <strong>nach</strong>gedacht werden kann, ist <strong>nach</strong> der Systematik der §§ 733 ff. BGB<br />

zunächst das Gesellschaftsvermögen auszusondern, das zur Befriedigung von Schulden<br />

gegenüber Dritten zu verwenden ist und daher nicht zur Verteilung unter die Gesellschafter<br />

zur Verfügung steht. Zu diesem Zweck ist ein sog. Liquiditätskonto zu bilden,<br />

in dem im Wege der Verrechnung das verteilbare, d.h. bereits in Geld umgewandelte<br />

Gesellschaftsvermögen in Form von Kassen- bzw. Bankguthaben den tatsächlich (§ 733<br />

Abs. 1 Satz 1 BGB) bzw. potentiell (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) bestehenden Verbindlichkeiten<br />

gegenübergestellt wird. <strong>Die</strong> von der herrschenden Meinung geforderte <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz,<br />

die auf Grundlage geschätzter Veräußerungswerte erstellt wird,<br />

widerspricht dem Grundsatz, dass die <strong>Auseinandersetzung</strong> zu jeder Zeit nur auf Grundlage<br />

<strong>des</strong> vorhandenen und verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> stattfinden kann. In das<br />

Liquiditätskonto dürfen stets nur solche Beträge auf der Guthabenseite eingebucht werden,<br />

die zum jeweiligen Zeitpunkt tatsächlich liquide in der Gesellschaftskasse vorhanden<br />

sind. Das Liquiditätskonto weist somit auf der Guthabenseite nur einen einzigen<br />

Posten, nämlich „Kasse“ oder Bankguthaben“ auf, der sich mit fortlaufender Versilberung<br />

der Vermögensgegenstände erhöht. <strong>Die</strong> Guthabenseite <strong>des</strong> Liquiditätskontos (Kas-<br />

82


senbestand) bezeichnet die Summe <strong>des</strong> zu einem gegebenen Zeitpunkt vorhandenen,<br />

verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>. Demgegenüber ist die Abzugspostenseite <strong>des</strong> Liquiditätskontos<br />

<strong>nach</strong> dem Vorsichtsprinzip mit allen tatsächlich oder auch nur potentiell<br />

bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu bebuchen, die im Zeitpunkt der Auflösung<br />

bekannt sind.<br />

Sind alle diese nicht zur Ausschüttung an die Gesellschafter vorgesehenen Beträge aus<br />

dem Gesellschaftsvermögen ausgesondert worden, so ist klar, dass das verbleibende<br />

Restvermögen, d.h. der Liquiditätssaldo, für andere Zwecke als für die Auszahlung an<br />

die Gesellschafter nicht mehr benötigt wird. Es ist daher <strong>nach</strong> Maßgabe der jeweiligen<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben auf diese zu verteilen. Im Folgenden ist daher das Augenmerk<br />

auf die Berechnung der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben der Gesellschafter zu<br />

richten.<br />

4. Kapitel <strong>Die</strong> Bedeutung der Gesellschafterkonten für die Berechnung <strong>des</strong><br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

§ 14 Das Gesellschafterkonto<br />

I. Gesellschaftsanteil, Kapitalanteil und Gesellschafterkapitalkonto in der<br />

OHG<br />

Der Anspruch auf Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens ist der wirtschaftlich<br />

wichtigste Anspruch <strong>des</strong> Gesellschafters. Das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben vereint alle<br />

wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten im Verhältnis <strong>des</strong> jeweiligen Gesellschafters<br />

zur Gesellschaft bzw. zu seinen Mitgesellschaftern aus den §§ 732 ff. BGB 230 .<br />

Als Bestandteile <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens gesetzlich geregelt sind dabei nur<br />

der Anspruch auf Befriedigung der gegenüber dem Gesellschafter bestehenden Schul-<br />

230 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 6 ff.<br />

83


den, § 733 Abs. 1 BGB, der Einlagenrückzahlungsanspruch <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB<br />

sowie der Anspruch auf den anteiligen Überschuss, § 734 BGB, und <strong>des</strong>sen Gegenstück,<br />

die Nachschusspflicht <strong>nach</strong> § 735 BGB. Darüber hinaus müssen aber aufgrund<br />

<strong>des</strong> Grundsatzes der einheitlichen Abrechnung auch alle übrigen zu Gunsten bzw. zu<br />

Lasten <strong>des</strong> Gesellschafters bestehenden Posten darin aufgehen. Wie das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters einer BGB-Gesellschaft, d.h. der Wert seiner<br />

vermögensmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, zu ermitteln ist, lässt das BGB offen.<br />

Aufschlussreich ist jedoch der Blick auf die Regelungen bei der OHG.<br />

<strong>Die</strong> vermögensmäßige Beteiligung <strong>des</strong> Gesellschafters an einer Gesellschaft drückt sich<br />

in seinem Vermögensanteil aus. Aufschluss über diesen gibt der Kapitalanteil, der die<br />

Vermögensposition <strong>des</strong> Gesellschafters in Form einer Rechnungsziffer darstellt 231 . <strong>Die</strong><br />

Regelungen der §§ 120 bis 122 HGB machen nicht den Gewinn-, sondern den Kapitalanteil<br />

232 zur Grundlage der Gesellschafteransprüche. Der Kapitalanteil ist dabei nichts<br />

Anderes als ein bei der Gesellschaft geführtes Konto <strong>des</strong> Gesellschafters (Gesellschafterkapitalkonto)<br />

233 , das den gegenwärtigen Stand der in der Bilanz fortgeschriebenen<br />

Einlage <strong>des</strong> jeweiligen Gesellschafters und ausweist und als Maßstab für die wirtschaftliche<br />

Beteiligung <strong>des</strong> Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft dient 234 .<br />

Für die OHG enthalten die §§ 120 ff. HGB detaillierte Regelungen über die Ermittlung<br />

<strong>des</strong> Kapitalanteils. Da<strong>nach</strong> gilt: Am Beginn der Berechnung <strong>des</strong> Kapitalanteils stehen<br />

die vom Gesellschafter geleisteten Einlagen (§ 121 Abs. 2 BGB). <strong>Die</strong> Einlage wird da<strong>nach</strong><br />

als veränderliche Größe verstanden, die sich zusammensetzt aus der Leistung, die<br />

der Gesellschafter aus seinem Privatvermögen an die Gesellschaft erbracht hat, und aus<br />

dem in den künftigen Rechnungsperioden für den Gesellschafter ermittelten, nicht entnommenen<br />

Gewinn 235 . Sie vermindert sich um Entnahmen und ermittelte Verluste 236 .<br />

Der einem Gesellschafter zukommende Gewinn wird seinem Kapitalanteil (Gesellschafterkapitalkonto)<br />

zugeschrieben (§ 120 Abs. 1 HGB), der auf ihn entfallende Verlust<br />

231 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2. a), S. 1382 f.; Huber, Vermögensanteil, S. 228.<br />

232 Dass das Gesetz den Begriff <strong>des</strong> Kapitalanteils nicht definiert (Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120<br />

Rn. 12), legt den Schluss nahe, dass das Gesetz diesen Begriff als bekannt voraussetzt.<br />

233 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2. a), S. 1383.<br />

234 MünchHdb GesR I/Gummert § 13 Rn. 18.<br />

235 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2. c), S. 1384.<br />

236 Huber ZGR 1988, 1, 4.<br />

84


sowie das entnommene Geld davon abgeschrieben (§ 120 Abs. 2 HGB). Jede Auszahlung<br />

von Gesellschaftsvermögen, aber auch jede Verbindlichkeit, die ein Gesellschafter<br />

für Rechnung der Gesellschaft befriedigt, wird dem Gesellschafter als Entnahme bzw.<br />

Einlage auf sein Gesellschafterkonto gebucht. Alle Buchungen von Gewinn, Verlust,<br />

Einlage und Entnahme erfolgen dabei auf einem einzigen, sog. einheitlichen Kapitalkonto,<br />

das für jeden einzelnen Gesellschafter aufgestellt und während der Dauer der<br />

Gesellschaft buchhalterisch fortgeschrieben und saldiert wird 237 . Der Kapitalanteil ist<br />

gleichbedeutend mit dem gegenwärtigen Saldo <strong>des</strong> einheitlichen Gesellschafterkapitalkontos<br />

238 . Konsequenz der Saldierung dieser Gesellschafterkapitalkonten ist, dass sich<br />

der Gewinnanspruch je<strong>des</strong> Gesellschafters stets nur <strong>nach</strong> Verrechnung mit sämtlichen<br />

gewinnmindernden Gegenpositionen einschließlich bereits geflossener Ausschüttungen<br />

und Entnahmen ermitteln und durchsetzen lässt.<br />

II.<br />

Anwendbarkeit der §§ 120 bis 122 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts<br />

Innerhalb der Literatur ist umstritten, ob die Regeln der §§ 120 ff. HGB auf die Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden sind 239 . Das BGB orientiert sich<br />

im Gegensatz zur OHG am Muster der kurzfristigen Zweckgesellschaft, die nur für einen<br />

begrenzten Zeitraum besteht und <strong>nach</strong> Zweckerreichung abgewickelt wird (§ 726<br />

BGB). Bei dieser Gesellschaftsform kommt es nur im Zuge der Abwicklung zu einer<br />

Ausschüttung von Gewinnanteilen (§ 721 Abs. 1 BGB) 240 . Aus diesem Grund findet sich<br />

auch im BGB keine Regelung über den Rechnungsabschluss oder die Erstellung von<br />

Gesellschafterkapitalkonten.<br />

BGB-Gesellschaften sind grundsätzlich nicht wie Handelsgesellschaften verpflichtet,<br />

ihre Geschäftspapiere aufzubewahren (§ 238 HGB), ihre Vermögensgegenstände und<br />

237 Hierzu eingehend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2., S. 1382 ff.<br />

238 Huber ZGR 1988, 1, 6.<br />

239 Dafür MünchKomm HGB/K. Schmidt § 122 Rn. 10; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 V 2 a),<br />

S. 1722; Huber ZGR 1988, 1, 6; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 721 Rn. 10 für unternehmenstragende<br />

Gesellschaften. Dagegen Soergel/Hadding/Kießling BGB § 721 Rn. 16 ff.; MünchHdb<br />

GesR I/Gummert § 13 Rn. 23 f.<br />

240 MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 86 f.<br />

85


Schulden zu verzeichnen, Bilanzen zu führen und die Aufwendungen und Erträge eines<br />

Geschäftsjahres in einer Gewinn- und Verlustrechnung gegenüberzustellen (§ 242<br />

HGB) 241 . Der Gesetzgeber hat zwar, wie die §§ 716, 721 BGB zeigen, die Führung von<br />

Geschäftsbüchern auch bei der BGB-Gesellschaft vorausgesetzt 242 , hierfür reicht jedoch<br />

grundsätzlich eine geordnete, verständliche Zusammenstellung der Einnahmen und<br />

Ausgaben aus, ohne dass die für die Bilanzen der Handelsgesellschaften <strong>nach</strong> § 247<br />

HGB vorgeschriebene Min<strong>des</strong>tgliederung zwingend einzuhalten wäre 243 .<br />

Im Ergebnis erweist sich jedoch auch ohne ausdrückliche Anordnung im BGB die Aufstellung<br />

und Saldierung von Gesellschafterkapitalkonten für die <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

<strong>nach</strong> Auflösung einer <strong>nach</strong>haltig wirtschaftlich tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts<br />

als unentbehrlich 244 . <strong>Die</strong> Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung, die als System<br />

von Regeln und Konventionen die gesamte Rechnungslegung umfassen 245 und insbesondere<br />

die Gebote der Klarheit, Wahrheit und formellen Kontinuität einer Bilanz, das<br />

Gebot der Einzelbewertung und das Vorsichtsprinzip beinhalten, bilden dabei auch für<br />

die BGB-Gesellschaft eine geeignete Rechnungsgrundlage 246 . <strong>Die</strong>s gilt unabhängig davon,<br />

ob die Gesellschaft bereits vor ihrer Auflösung handelsrechtlichen Buchführungspflichten<br />

der §§ 238 ff. HGB unterliegt, insbesondere ob eine doppelte Buchführung<br />

stattzufinden hat 247 : Auch wenn eine <strong>nach</strong>haltig <strong>nach</strong> außen wirtschaftlich tätige Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts keine Kaufmannseigenschaft aufweist und auch <strong>nach</strong> steuerrechtlichen<br />

Vorschriften nicht buchführungspflichtig ist, kann sie nicht auf eine fortlaufende<br />

und geordnete Auszeichnung von Einnahmen und Ausgaben verzichten. <strong>Die</strong> Aufstellung<br />

von Kapitalkonten der Gesellschafter und deren buchhalterische Erfassung und<br />

Fortschreibung dürfte zudem aufgrund der Komplexität der wechselseitig abzuwickelnden<br />

Vermögensverhältnisse das einfachste Mittel zur Berechnung aller in Frage kom-<br />

241 MünchHdb GesR I/Gummert § 14 Rn. 9.<br />

242 MünchKomm BGB/Schäfer § 713 Rn. 11.<br />

243 MünchHdb GesR I/Gummert § 14 Rn. 10.<br />

244 MünchHdb GesR I/Gummert § 13 Rn. 32.<br />

245 E/B/J/S/Wiedmann HGB § 243 Rn. 1.<br />

246 MünchKomm BGB/Schäfer § 721 Rn. 6; MünchHdb GesR I/Gummert § 14 Rn. 12.<br />

247 Für Angehörige der freien Berufe gilt zwar die handelsrechtliche Buchführungspflicht <strong>des</strong> § 238 HGB<br />

nicht, da sie keine Kaufleute sind. Auch die steuerliche Buchführungspflicht gemäß §§ 141 bis 148<br />

AO gilt nur für bestimmte Steuerpflichtige, nicht jedoch für Freiberufler. Allerdings fallen diese in der<br />

Regel schon als vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmer unter die umsatzsteuerliche Aufzeichnungspflicht<br />

gemäß § 22 UStG (Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann PartGG § 10 Rn. 36).<br />

86


menden Ansprüche und Verbindlichkeiten bei <strong>Auseinandersetzung</strong> einer wirtschaftlich<br />

tätigen Gesellschaft darstellen 248 :<br />

<strong>Die</strong> Forderung eines Gesellschafters auf Auszahlung seines <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

setzt voraus, dass alle seine wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten als<br />

Rechnungsposten in eine einheitliche <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung eingestellt werden,<br />

die ein entsprechen<strong>des</strong> Ergebnis ausweisen kann. <strong>Die</strong> hierfür zu stellenden Anforderungen<br />

an eine einheitliche Abrechnung können, soweit ersichtlich, nur von den Gesellschafterkapitalkonten<br />

erfüllt werden, die <strong>nach</strong> den Grundsätzen der ordnungsgemäßen<br />

Buchführung aufgestellt worden sind und durch Saldierung aller Einzelposten den<br />

Anspruch auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben bzw. auf Zahlung eines Nachschussbetrages<br />

ermitteln, d.h. der Höhe <strong>nach</strong> inhaltlich bestimmen.<br />

III.<br />

Erstellung und Saldierung der Gesellschafterkonten zum Zwecke der Abwicklung<br />

1. Aufstellung der Gesellschafterkonten mit Auflösung<br />

Bei der OHG spricht man von Gesellschafterkapitalkonten, da hier in der Regel ein<br />

Festkapital der Gesellschaft vereinbart wird 249 . <strong>Die</strong>s ist bei der Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts üblicherweise nicht der Fall; der Begriff <strong>des</strong> Gesellschafterkapitalkontos ist daher<br />

für die BGB-Gesellschaft irreführend. Im Folgenden soll daher von Gesellschafterkonten<br />

gesprochen werden. Sachliche Unterschiede ergeben sich aber hieraus nicht. Mit<br />

Auflösung der Gesellschaft gehen die sich aus §§ 733 bis 735 BGB ergebenden Einzelansprüche<br />

als Rechnungsposten in die Gesellschafterkonten ein und bilden die Grundlage<br />

für die Verteilung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> unter den Gesellschaftern 250 .<br />

248 Ähnlich MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 29, der im Zusammenhang mit der Einforderung<br />

von Nachschüssen für den Innenausgleich unter den Gesellschaftern feststellt, dass auch bei der Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts dem § 735 BGB das Konzept der Saldierung zugrunde liegt.<br />

249 Einzelheiten hierzu bei Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120 Rn. 18 ff.<br />

250 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 29.<br />

87


Selbst wenn während der werbenden Phase der Gesellschaft keine Gesellschafterkonten<br />

geführt worden sein sollten, so bleibt den Gesellschaftern spätestens mit Auflösung der<br />

Gesellschaft die Einrichtung von und die Buchung in Gesellschafterkonten nicht erspart:<br />

<strong>Die</strong> steuerlichen Vorschriften <strong>des</strong> § 16 Abs. 2 EStG verlangen für den Fall der<br />

Abwicklung die Aufstellung einer Bilanz zur Ermittlung <strong>des</strong> Veräußerungsgewinns,<br />

hier in der Form <strong>des</strong> Aufgabegewinns 251 . Wenn also während der Dauer der Gesellschaft<br />

Gesellschafterkonten nicht gebildet und bebucht worden sind, so ist das schon aus steuerlichen<br />

Gründen grundsätzlich im Zuge der <strong>Auseinandersetzung</strong> <strong>nach</strong>zuholen. Dabei<br />

sind alle Vermögensbewegungen, die seit Beitritt <strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters zur Gesellschaft<br />

zu seinen Gunsten oder Lasten erfolgt sind, auf seinem jeweiligen Gesellschafterkonto<br />

abzubilden. Rechnungsperiode ist somit die gesamte Dauer seiner Mitgliedschaft<br />

in der Gesellschaft; es sind alle jemals getätigten Vermögensverschiebungen<br />

seit Beitritt <strong>des</strong> jeweiligen Gesellschafters zur Gesellschaft <strong>nach</strong>zuvollziehen 252 . <strong>Die</strong><br />

Gesellschafterkonten zeichnen damit die gesamte Dauer der Mitgliedschaft <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

ab. War der Gesellschafter Gründungsmitglied, so spiegeln sie zugleich die<br />

gesamte Lebensdauer der Gesellschaft wider. Sie sind also nicht nur auf das letzte Geschäfts-<br />

oder Wirtschaftsjahr vor Auflösung bezogen.<br />

<strong>Die</strong>s ergibt sich schon aus dem Wortlaut <strong>des</strong> § 733 Abs. 2 Satz 2 BGB: Da<strong>nach</strong> ist für<br />

Einlagen, die nicht in Geld bestanden haben, der Wert zu ersetzen, den sie im Zeitpunkt<br />

der Einbringung gehabt haben. Der Zeitpunkt der Einlagenerbringung ist damit der Anfangspunkt<br />

für die im Gesellschafterkonto <strong>des</strong> einbringenden Gesellschafters abzubildende<br />

Vermögensentwicklung; jede Entnahme von Gesellschaftsvermögen, jede Gewinn-<br />

und Verlustzuweisung, die zu Gunsten oder zu Lasten <strong>des</strong> Gesellschafters über<br />

die Zeit seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft erfolgt, wirkt sich damit durch Verrechnung<br />

auf den Wert der ihm bei Auflösung zurückzuerstattenden Einlage aus.<br />

251 § 16 Abs. 3 EStG: Als Veräußerung gilt auch die Aufgabe <strong>des</strong> Gewerbebetriebs sowie eines Anteils<br />

im Sinne <strong>des</strong> Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3. § 16 Abs. 2 Satz 2 EStG: Der Wert <strong>des</strong> Betriebsvermögens<br />

oder <strong>des</strong> Anteils ist für den Zeitpunkt der Veräußerung <strong>nach</strong> § 4 Abs. 1 oder <strong>nach</strong> § 5 EStG zu<br />

ermitteln.<br />

252 Dabei kann selbstverständlich auf die für zurückliegende Geschäftsjahre erstellten Jahresabschlüsse<br />

und die darin festgelegten Salden der Gesellschafterkonten zurückgegriffen und diese fortgeschrieben<br />

werden. Der Einwand, die Vorjahressalden seien unzutreffend, muss dem Betroffenen dabei allerdings<br />

offen stehen.<br />

88


2. Das einheitliche Gesellschafterkonto<br />

<strong>Die</strong> gesetzliche Regelung <strong>des</strong> § 120 Abs. 2 HGB, wo<strong>nach</strong> ein einheitliches Konto zu<br />

führen ist, wird in der Praxis häufig durch eine Unterteilung der Konten ersetzt: Üblich<br />

ist aus Gründen der Übersichtlichkeit eine Unterteilung in ein festes Konto für die Einlage,<br />

ein variables Konto für Gewinne, Verluste und Entnahmen sowie ein Privatkonto,<br />

auf dem Drittgläubigerforderungen und -verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters ausgewiesen<br />

werden 253 .<br />

<strong>Die</strong> Unterteilung in feste und variable Konten sowie Privatkonten hat mit Eintritt der<br />

Auflösung der Gesellschaft keine Bedeutung mehr. Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen<br />

einzelnen Buchungsvorgängen wie Einzahlungen in die Gesellschaftskasse, Zuschreibungen<br />

durch Gewinne, Abschreibungen durch Verluste oder Verminderungen<br />

<strong>des</strong> Kontostan<strong>des</strong> durch Auszahlungen oder Entnahmen, alles wird aus bzw. in die Gesellschaftskasse<br />

gezahlt, es gibt keine wesensmäßige innere Trennung der Gesellschaftskasse<br />

254 . Es bleibt der Gesellschaft zwar unbenommen, das Gesellschafterkonto<br />

aus Gründen der Übersichtlichkeit in Unterkonten aufzuteilen und Salden für feste Einlagen<br />

(vergleichbar dem festen Kapitalkonto der OHG), variable Einlagen (vergleichbar<br />

dem variablen Kapitalkonto der OHG) und daneben noch ein gesondertes Privatkonto<br />

als Verrechnungskonto zu führen; an der Einheitlichkeit <strong>des</strong> Gesellschafterkontos ändert<br />

das nichts 255 . Daher können mehrere Gesellschafterkonten für jeden einzelnen Gesellschafter<br />

immer nur Unterkonten eines einheitlichen Gesellschafterkontos sein, die lediglich<br />

getrennt dargestellt werden 256 . Im Ergebnis müssen daher alle Einzelsalden der verschiedenen<br />

Konten zu einem Gesamtsaldo <strong>des</strong> einheitlichen Gesellschafterkontos addiert<br />

bzw. verrechnet werden, um den Saldo <strong>des</strong> einheitlichen Gesellschafterkontos darzustellen<br />

257 . Es genügt somit, für jeden Gesellschafter ein einziges Gesellschafterkonto<br />

zu erstellen, in dem in Form einer einfachen Plus-Minus-Berechnung alle Guthabens-<br />

253 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120 Rn. 19 f.; MünchHdb GesR I/Gummert § 13 Rn. 25 sowie Rn. 32<br />

ff. Daneben gibt es Drei- oder Vierteilungen der Konten (z.B. Rücklagenkonten, Steuerkonten etc.).<br />

Hierzu ausführlich Huber ZGR 1988, 1, 72 ff.<br />

254 Schopp BB 1987, 581, 583.<br />

255 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120 Rn. 19.<br />

256 Schopp BB 1987, 581, 584.<br />

257 Huber ZGR 1988, 1, 62; E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 14.<br />

89


zw. Abzugsposten 258 <strong>des</strong> Gesellschafters zum Stichtag der Auflösung aufgelistet und<br />

gegeneinander verrechnet werden.<br />

3. Verrechnung und Saldobildung <strong>nach</strong> Vorbild <strong>des</strong> Kontokorrents<br />

Sind alle erforderlichen Buchungsschritte auf dem Gesellschafterkonto vorgenommen<br />

worden, so sind die einzelnen Posten gegeneinander zu verrechnen. Für die Art und<br />

Weise der Verrechnung kann auf das Vorbild <strong>des</strong> Kontokorrents (§ 355 HGB) zurückgegriffen<br />

werden 259 . Beim Kontokorrent werden die aus einer Geschäftsverbindung entspringenden<br />

beiderseitigen Ansprüche und Leistungen in Rechnung gestellt und in regelmäßigen<br />

Abschnitten durch Verrechnung und Feststellung <strong>des</strong> für den einen oder<br />

anderen Teil sich ergebenden Überschuss ausgeglichen (§ 355 Abs. 1 HGB). Mit der<br />

Einstellung in das Kontokorrent verlieren die Einzelforderungen ihre selbständige prozessuale<br />

Durchsetzbarkeit und wandeln sich zu unselbständigen Rechnungsposten 260 , die<br />

mit Ablauf der Rechnungsperiode ipso iure <strong>nach</strong> Maßgabe der §§ 366, 367, 369 BGB<br />

analog 261 verrechnet und ausgeglichen werden. An die Stelle zahlreicher Einzelforderungen<br />

tritt eine einheitliche, prozessual durchsetzbare Saldoforderung, in der die Einzelforderungen<br />

anteilsmäßig entsprechend ihrem Verhältnis enthalten sind 262 . Erst <strong>nach</strong><br />

Ermittlung <strong>des</strong> Saldos steht fest, welche der Kontokorrentparteien Gläubiger und welche<br />

Schuldner sind. Ein formelles Anerkenntnis über den Saldo ist nicht konstitutiv,<br />

sondern bewirkt nur den Ausschluss von prozessualen Einreden und Einwendungen<br />

über die Unrichtigkeit <strong>des</strong> Saldos 263 .<br />

258 Anstelle <strong>des</strong> aus dem Bilanzrecht geläufigen Begriff „Aktivposten“ oder „Aktiva“ soll hier der Begriff<br />

Guthabensposten verwendet werden, um klarzustellen, dass der dem Gesellschafter zustehende Saldo<br />

gerade nicht mit Hilfe einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz ermittelt wird. Aus denselben Gründen wird<br />

anstelle <strong>des</strong> bilanzrechtlichen Begriffs „Passivposten“ oder „Passiva“ der Begriff Abzugsposten verwendet.<br />

259 Ähnlich Hadding/Häuser WM 1988 1585, 1591.<br />

260 Blaurock NJW 1971, 2206, 2209; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 355 Rn. 7.<br />

261 Canaris DB 1972, 421 ff., 469 ff. mit umfangreichen Nachweisen zur Gegenmeinung.<br />

262 Blaurock NJW 1971, 2206, 2207.<br />

263 Blaurock NJW 1971, 2206, 2208.<br />

90


<strong>Die</strong>se Grundsätze können auf das Gesellschafterkonto übertragen werden 264 . Auch hier<br />

erfolgt die Verrechnung automatisch ipso iure in dem Zeitpunkt, in dem sich die einzelnen<br />

Posten als verrechenbar gegenüberstehen, und zwar unabhängig davon, ob die Gesellschafter<br />

die Verrechnung korrekt in der Buchführung der Gesellschaft <strong>nach</strong>vollziehen<br />

und ob eine förmliche Anerkennung einzelner Verrechnungsposten oder <strong>des</strong><br />

Schlusssaldos durch die Gesellschafter erfolgt. Ein solches Anerkenntnis entfaltet auch<br />

hier nur prozessuale Wirkungen. <strong>Die</strong> Pflicht zur Verrechnung ergibt sich dabei schon<br />

aus dem Prinzip <strong>des</strong> § 242 BGB (dolo agit-Einwand) bzw. der Saldierung als Grundprinzip<br />

<strong>des</strong> Gesellschaftsverhältnisses. Mit Verrechnung entsteht durch Novation eine<br />

neue Saldoforderung, die alle darin aufgehenden Einzelforderungen und -<br />

verbindlichkeiten ersetzt. Jede Partei kann daher dem Verlangen der anderen <strong>nach</strong> Befriedigung<br />

einer Einzelforderung stets den Einwand der Saldierung entgegenhalten, so<br />

dass sich ein verbleibender Anspruch stets nur auf den Saldo richtet.<br />

4. Der Kontensaldo als Anspruch bzw. Verbindlichkeit im Abwicklungsstadium<br />

Zum Teil wird vertreten, ein positiver Gesellschafterkontensaldo stelle während <strong>des</strong><br />

Bestehens der Gesellschaft keine Forderung gegen die Gesellschaft dar 265 , da ein Gesellschafter<br />

vor Auflösung der Gesellschaft nicht berechtigt sei, die Rückzahlung seiner<br />

Einlage zu verlangen. Ebenso stelle ein negativer Saldo vor Auflösung der Gesellschaft<br />

keine (fällige) Verbindlichkeit der Gesellschaft dar, da der Gesellschafter wegen § 707<br />

BGB nicht zu Nachschüssen in das Gesellschaftsvermögen verpflichtet sei 266 .<br />

Nach Übernahme <strong>des</strong> Haftungsregimes <strong>des</strong> § 128 HGB analog für die Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts stellt sich die Frage, ob die Regelung <strong>des</strong> § 707 BGB für die Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts überhaupt noch einen Anwendungsbereich entfaltet oder ob<br />

sie nicht vielmehr obsolet geworden ist. Jedenfalls mit Auflösung der Gesellschaft fal-<br />

264 Selbstverständlich sind die Vorschriften über das Kontokorrent, §§ 355 ff. HGB, nicht unmittelbar auf<br />

das Verhältnis der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu ihren Gesellschaftern anwendbar, da es schon<br />

an der Kaufmannseigenschaft der Gesellschaft bürgerlichen Rechts fehlt. Auch eine analoge Anwendung<br />

ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, die Erstellung und Saldierung der Gesellschafterkapitalkonten<br />

<strong>nach</strong> dem Prinzip <strong>des</strong> Kontokorrents vorzunehmen.<br />

265 BGHZ 68, 225, 227 = NJW 1977, 1339.<br />

266 E/B/J/S/Ehricke HGB § 120 Rn. 72; MünchKomm BGB/Schäfer § 707 Rn 5.<br />

91


len diese Beschränkungen weg. Ein positiver bzw. negativer Saldo <strong>des</strong> Gesellschafterkontos<br />

wird zu einer Forderung der Gesellschaft bzw. <strong>des</strong> Gesellschafters. § 707 BGB<br />

gilt nicht mehr, der Gesellschafter hat statt <strong>des</strong>sen gemäß § 733 Abs. 2 BGB Anspruch<br />

auf Rückerstattung seiner Einlage bzw. ist <strong>nach</strong> § 735 BGB mit seinem Privatvermögen<br />

für Verluste haftbar. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die auf einer Leistung<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters an die Gesellschaft beruhenden Ansprüche und Verbindlichkeiten<br />

sich nicht aus einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz ergeben, sondern aus den für jeden<br />

Gesellschafter <strong>nach</strong> den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung geführten<br />

einheitlichen Gesellschafterkonten. <strong>Die</strong>se sind in einer <strong>nach</strong>haltig am Wirtschaftsleben<br />

teilnehmenden Gesellschaft zwingend zu führen und stellen sowohl während der werbenden<br />

Phase der Gesellschaft als auch <strong>nach</strong> deren Auflösung nicht nur die praktikabelste,<br />

sondern die einzige Möglichkeit dar, alle Einlagen, Entnahmen, Gewinne und Verluste<br />

sowie sonstige Ansprüche und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft und Gesellschafter<br />

in einer einheitlichen Abrechnung abzubilden und durch Verrechnung <strong>nach</strong><br />

Vorbild <strong>des</strong> kaufmännischen Kontokorrents (§ 355 HGB) in einem einzigen Zahlungsposten<br />

zusammenzufassen. Erst durch die Verrechnung in den Gesellschafterkonten<br />

kann der Anspruch auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben überhaupt ermittelt, d.h. seiner<br />

Höhe und Zahlungsrichtung <strong>nach</strong> inhaltlich bestimmt und so umständliche Hin- und<br />

Herzahlungen vermieden werden. Daraus können folgende Schlussfolgerungen gezogen<br />

werden:<br />

IV.<br />

Folgerungen<br />

1. Gesellschafterkonten und Saldierung in der werbenden Gesellschaft<br />

Ruft man sich in Erinnerung, dass <strong>nach</strong> herrschender Meinung die Auflösung der Gesellschaft,<br />

abgesehen von einer Zweckänderung, keine Auswirkung auf die innere und<br />

äußere Verfassung der Gesellschaft hat 267 , so wirft die Forderung <strong>nach</strong> einer Saldierung<br />

aller im Zuge der <strong>Auseinandersetzung</strong> zu berücksichtigenden geldwerten Ansprüche <strong>des</strong><br />

Gesellschafters die Frage auf, ob das, was die Rechtsprechung unter Berufung auf den<br />

Grundsatz der Durchsetzungssperre explizit nur für die Phase der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

267 Siehe hierzu bereits oben § 3, S. 22 ff.<br />

92


der Gesellschaft <strong>nach</strong> Auflösung fordert, nicht in Wirklichkeit ein Grundprinzip <strong>des</strong><br />

Verhältnisses der Gesellschafter untereinander und zur Gesellschaft darstellt.<br />

Wenn <strong>nach</strong> herrschender Meinung Einzelansprüche eines Gesellschafters gegen die<br />

Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einen anderen Gesellschafter mit Auflösung der<br />

Gesellschaft nicht mehr isoliert geltend gemacht werden können 268 , so steht diese Aussage<br />

im Widerspruch zu dem Postulat der herrschenden Meinung, dass die Auflösung<br />

einer Gesellschaft nur zu einer Änderung <strong>des</strong> Gesellschaftszwecks führt, im Übrigen<br />

aber Identität und innere Verfassung der Gesellschaft unberührt lässt. Es stellt sich die<br />

Frage, ob denn im Gegensatz dazu ein Gesellschafter vor der Auflösung der Gesellschaft<br />

berechtigt sein kann, einzelne Ansprüche gegen die Gesellschaft oder gegen seine<br />

Mitgesellschafter isoliert geltend machen zu können.<br />

Auch wenn § 705 BGB die Verpflichtung zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes<br />

als Grundlage jeder Gesellschaft bürgerlichen Rechts an die Spitze der Regelungen zur<br />

Personengesellschaft stellt, geschieht der Beitritt zur und die Mitwirkung an einer Gesellschaft<br />

grundsätzlich im Eigeninteresse <strong>des</strong> Gesellschafters. Das Einzelinteresse <strong>des</strong><br />

Gesellschafters wird insbesondere durch seinen Anspruch auf Gewinnausschüttung<br />

(§ 721 BGB) verkörpert 269 .<br />

Das BGB enthält keine abschließende Regelung über die Ermittlung und Feststellung<br />

<strong>des</strong> auszuschüttenden Gewinnanteils. Bei der länger dauernden Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts erfolgen Rechnungsabschluss und Gewinnverteilung zum Schluss eines<br />

jeden Geschäftsjahres (§ 721 Abs. 2 BGB). Mangels entgegenstehender vertraglicher<br />

Regelungen ist jeder Gesellschafter <strong>nach</strong> herrschender Meinung berechtigt, den auf ihn<br />

entfallenden Gewinnanteil zu entnehmen 270 . Allerdings muss dazu der Gewinn zunächst<br />

einmal ermittelt werden.<br />

Der Rechnungsabschluss einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt, anders als<br />

die Bilanz der Handelsgesellschaften <strong>nach</strong> §§ 242 ff. HGB, keiner besonderen Form;<br />

gesetzlich gefordert ist lediglich eine geordnete Zusammenstellung der Ausgaben und<br />

268 Sog. Grundsatz der Durchsetzungssperre, dazu ausführlich unten § 21, III., S. 186 ff.<br />

269 Dem entspricht für die aufgelöste Gesellschaft die Regelung <strong>des</strong> § 734 BGB.<br />

270 Palandt/Sprau BGB § 721 Rn. 4.<br />

93


Einnahmen im Sinne <strong>des</strong> § 259 BGB 271 . Der Anspruch der Gesellschafter auf Rechnungsabschluss<br />

<strong>nach</strong> § 721 BGB schließt daher stets einen Anspruch auf Rechnungslegung<br />

ein, da ein Gewinn grundsätzlich erst <strong>nach</strong> Feststellung <strong>des</strong> Rechnungsabschlusses<br />

verteilbar ist 272 . In unternehmenstragenden Gesellschaften werden darüber hinaus schon<br />

aus steuerlichen Gründen regelmäßig Jahresbilanzen aufgestellt und beschlossen 273 .<br />

Bei Dauergesellschaften im Sinne <strong>des</strong> § 721 Abs. 2 BGB ist die Feststellung <strong>des</strong> Rechnungsabschlusses<br />

grds. eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung 274 . <strong>Die</strong> Gewinnausschüttung<br />

verlangt daher auch zu Lebzeiten der Gesellschaft grundsätzlich eine substantiierte<br />

Darstellung eines positiven Saldos aus Einnahmen und Ausgaben der Gesellschaft<br />

einerseits sowie aus Einlagen, bereits erhaltenen Gewinnanteilen und Entnahmen<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters andererseits. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts von längerer<br />

Dauer, die als solche <strong>nach</strong> außen tätig wird, sich damit als eigene Rechtspersönlichkeit<br />

konstituiert und gegenüber Dritten wie gegenüber ihren eigenen Gesellschaftern als solche<br />

auftritt, kann auf die Führung von Gesellschafterkonten nicht verzichten. Im Rahmen<br />

ihrer über mehrere Jahre hinweg andauernden geschäftlichen Tätigkeit sind in der<br />

Regel derart vielfältige und zahlreiche Ansprüche und Verbindlichkeiten auch im Verhältnis<br />

zu den Gesellschaftern entstanden, dass deren buchhalterische Umsetzung in<br />

Gesellschafterkonten nicht nur die praktisch einfachste, sondern die einzig praktikable<br />

Möglichkeit ist, um alle wechselseitigen Ansprüche zwischen der Gesellschaft sowie<br />

den Gesellschaftern zu erfassen und darzustellen.<br />

2. <strong>Die</strong> fortlaufende Saldierung als Grundprinzip <strong>des</strong> Gesellschaftsverhältnisses<br />

<strong>Die</strong> Erkenntnis, dass die Erstellung und Saldierung von Gesellschafterkapitalkonten zur<br />

Feststellung und Regelung <strong>des</strong> Rechtsverhältnisses der Gesellschafter untereinander und<br />

zur Gesellschaft, sowohl in der werbenden wie in der aufgelösten Gesellschaft, unerlässlich<br />

ist, legt die Schlussfolgerung nahe, dass das Prinzip der fortlaufenden Saldie-<br />

271 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 721 Rn. 4.<br />

272 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 721 Rn. 3.<br />

273 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 721 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 III 4. b), S. 1751.<br />

274 BGHZ 170, 283, 289 f. = NJW 2007, 1685 zur KG; MünchKomm BGB/Schäfer § 721 Rn. 9; anderer<br />

Ansicht noch BGHZ 132, 263, 268 = NJW 1996, 1678 zur KG.<br />

94


ung aller Ansprüche und Verbindlichkeiten ein dem Gesellschaftsverhältnis als wirtschaftlich<br />

geprägtem Dauerschuldverhältnis wesenstypisch immanentes Grundprinzip<br />

ist 275 : Es ist bereits in der Ermittlung <strong>des</strong> Gewinns und der Gewinnanteile der Gesellschafter<br />

zwingend angelegt und setzt sich <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft zur Ermittlung<br />

<strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens der einzelnen Gesellschafter unverändert fort.<br />

Forderungen und Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis, die zwischen Gesellschaftern<br />

und Gesellschaft entstehen, sind nicht nur im Stadium der Abwicklung,<br />

sondern grundsätzlich und ausschließlich auf der Grundlage einer fortlaufenden Saldierung<br />

aller zu berücksichtigenden wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten in<br />

den Gesellschafterkapitalkonten zu behandeln. Es kann daher in einer Gesellschaft<br />

grundsätzlich weder vor noch <strong>nach</strong> Auflösung selbstständig durchsetzbare Einzelansprüche<br />

geben, sondern nur Rechnungsposten einer fortlaufenden Saldierung, ähnlich<br />

wie beim handelsrechtlichen Kontokorrent 276 . So können Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

auf Begleichung seiner Forderungen aus §§ 670, 714 BGB gegen die werbende bzw.<br />

aus § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen die Abwicklungsgesellschaft nicht ohne Rücksicht<br />

auf den Stand seines Gesellschafterkapitalkontos geltend gemacht werden. Der Einforderung<br />

von Einzelansprüchen durch einen Gesellschafter steht sowohl in der werbenden<br />

wie in der aufgelösten Gesellschaft der Einwand entgegen, dass der Stand seines Gesellschafterkontos<br />

im Übrigen zu berücksichtigen ist.<br />

Daher sind auch alle Überlegungen überflüssig, die ein Verbot von Hin- und Herzahlung<br />

in Erfüllung solcher Einzelansprüche aus dem dolo agit-Grundsatz <strong>des</strong> § 242 BGB,<br />

der mitgliedschaftlichen Treuepflicht oder schlicht aus Praktikabilitätsüberlegungen<br />

ableiten und die Geltendmachung von Einzelansprüchen durch den Gesellschafter einer<br />

prozessualen Durchsetzungssperre unterwerfen wollen. Alle Ansprüche und Verbindlichkeiten,<br />

die während der Lebenszeit der Gesellschaft entstanden sind, münden zwingend<br />

in ein einheitliches Verrechnungssystem, das allein die Grundlage für die im Verhältnis<br />

Gesellschafter zur Gesellschaft bestehenden Ansprüche bildet. Zahlungsansprüche<br />

außerhalb <strong>des</strong> Anspruches auf den Saldo <strong>des</strong> Gesellschafterkapitalkontos werden<br />

275 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in<br />

dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,<br />

dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

276 Ähnlich Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1591.<br />

95


durch die Saldierung <strong>des</strong> Kapitalkontos noviert 277 und gehen damit als eigenständig<br />

durchsetzbare Ansprüche unter. Jeder Gesellschafter ist zur Geltendmachung von Einzelansprüchen<br />

gegen die Gesellschaft von vornherein nur in Gestalt und bis zur Höhe<br />

eines positiven Saldos seines Gesellschafterkontos befugt. Einer darüber hinausgehenden<br />

Erschwerung der prozessualen Geltendmachung der Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

ist weder erforderlich noch gerechtfertigt. Im Ergebnis reduziert sich damit sowohl die<br />

Gewinn- als auch Verlustverteilung in der werbenden Gesellschaft als auch die Vermögensverteilung<br />

unter den Gesellschaftern <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft auf den Ausgleich<br />

der Gesellschafterkapitalkonten.<br />

Sind damit die Gesellschafterkonten als Medium zur Ermittlung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

identifiziert worden, so stellt sich die Frage, welche Posten in das Gesellschafterkonto<br />

einzubuchen sind. <strong>Die</strong>s sind grundsätzlich alle geldwerten Ansprüche<br />

und Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters, die dem Gesellschaftsverhältnis entstammen<br />

und durch Verrechnung einander gegenüber gestellt werden können.<br />

277 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 355 Rn. 7.<br />

96


§ 15 Im Einzelnen: <strong>Die</strong> in das Gesellschafterkonto einzubuchenden Positionen<br />

(§ 733 Abs. 1, 2 BGB)<br />

I. Ansprüche und Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft<br />

1. Herrschende Meinung: Unterteilung in Drittgläubigeransprüche und Sozialansprüche<br />

a) Isolierte Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aus Drittverhältnissen<br />

<strong>Die</strong> herrschende Meinung 278 unterteilt die Schulden der Gesellschaft gegenüber dem<br />

Gesellschafter (§ 733 Abs. 1 Satz 1 BGB) systematisch in Schulden aus Sozialverbindlichkeiten,<br />

d.h. Verbindlichkeiten, die ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhältnis<br />

haben (z.B. Ansprüche auf Gewinnausschüttung, Aufwendungsersatz, Geschäftsführervergütung),<br />

und Schulden aus Drittverhältnissen, d.h. vom Gesellschaftsverhältnis unabhängige<br />

Rechtsgeschäfte, die in derselben Form auch zwischen der Gesellschaft und<br />

einem beliebigen Außenstehenden hätten geschlossen werden können (im Folgenden als<br />

Drittrechtsverhältnisse bezeichnet). Nicht zu den gemeinschaftlichen Schulden gehören<br />

hingegen Ansprüche zwischen einzelnen Gesellschaftern, selbst wenn sie ihren Rechtsgrund<br />

im Gesellschaftsvertrag haben 279 .<br />

Hintergrund dieser Unterscheidung ist die jüngere Rechtsprechung, wo<strong>nach</strong> Ansprüche<br />

eines Gesellschafter aus Drittrechtsverhältnissen, die ihre Grundlage in einem vom Gesellschaftsvertrag<br />

zu unterscheidenden Drittrechtsgeschäft haben, im Gegensatz zu Forderungen<br />

aus Sozialverbindlichkeiten, ungeachtet <strong>des</strong> Fortgangs der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

eingefordert werden können 280 . Sie sind grds. nicht als unselbständige Rechnungsposten<br />

in die <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung einzubeziehen, sondern gemäß § 733<br />

Abs. 1 BGB vorrangig vor den Ansprüchen auf Einlagenrückerstattung und Auszahlung<br />

278 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 733 Rn. 5 f.; Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 3 f.<br />

279 MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 8.<br />

280 BGH NJW-RR 2006, 1268, 1270 (Rn. 18); BGH NZG 2008, 68, 69 (Rn. 14).<br />

97


<strong>des</strong> Überschusses zu befriedigen. Sie unterfallen nicht dem Grundsatz der Durchsetzungssperre<br />

281 .<br />

<strong>Die</strong>se vorrangige Behandlung findet ihre Berechtigung <strong>nach</strong> herrschender Meinung darin,<br />

dass Drittgläubigeransprüche Rechtsgeschäften entstammen, die vom Gesellschaftsverhältnis<br />

zu unterscheiden seien und daher keinen gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen<br />

in Bezug auf ihre Geltendmachung unterworfen werden sollen 282 . Der Gesellschafter,<br />

der eine Forderung aus einem Drittgläubigerrechtsgeschäft geltend macht, sei<br />

zwar <strong>nach</strong> wie vor Gesellschafter, trete der Gesellschaft aber nicht in dieser Eigenschaft,<br />

sondern wie ein außenstehender Gläubiger gegenüber 283 . Der Drittgläubigergesellschafter<br />

dürfe daher nicht schlechter stehen als ein beliebiger Dritter und könne daher ungeachtet<br />

<strong>des</strong> Fortgangs der <strong>Auseinandersetzung</strong> im Übrigen von seiner Gläubigerstellung<br />

aus § 128 HGB analog Gebrauch machen 284 . Allenfalls könne sich eine Einschränkung<br />

aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuepflicht dahingehend ergeben, dass der Gesellschafter<br />

gehalten sei, zunächst Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu suchen<br />

und dürfe seine Mitgesellschafter lediglich subsidiär <strong>nach</strong> § 128 HGB analog in Anspruch<br />

nehmen, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht gelinge<br />

285 .<br />

Strittig sind dabei jedoch die Höhe, in der die Drittgläubigerforderung geltend gemacht<br />

werden kann, sowie der Haftungsumfang <strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters für die Drittgläubigerforderung<br />

seines Mitgesellschafters. Nach einer Ansicht soll der Drittgläubigergesellschafter<br />

einen Anspruch auf die volle Forderung ohne Abzug eines seiner Verlustbeteiligung<br />

entsprechenden Anteils haben, da die durch die Tilgung bewirkte Verminderung<br />

<strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> auch ihn in Höhe seiner Quote treffe 286 . Nach<br />

anderer Ansicht muss sich der Drittgläubigergesellschafter bei Geldforderungen in jedem<br />

Fall seinen eigenen Verlustanteil anrechnen lassen 287 , da er ebenso wie seine Mitgesellschafter<br />

Gesamtschuldner ist und daher als solcher über den Innenausgleich <strong>nach</strong><br />

281 Zum Grundsatz der Durchsetzungssperre ausführlich unten unter § 21, III., S. 186 ff.<br />

282 BGH NZG 2008, 68, 69 (Rn. 14).<br />

283 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 39.<br />

284 Prediger BB 1971, 245, 246.<br />

285 BGH NJW 1980, 339, 340; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 128 Rn. 12; Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht,<br />

§ 16 Rn. 39.<br />

286 Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 3.<br />

287 Walter JZ 1983, 260, 260.<br />

98


§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB anteilig in Höhe seines Verlustanteils 288 für seine eigene Forderung<br />

haftet 289 .<br />

Im Übrigen gehen die Meinungen darüber auseinander, ob der in Anspruch genommene<br />

Gesellschafter dem Drittgläubigergesellschafter nur als Teilschuldner pro rata in Höhe<br />

seines persönlichen Verlustanteils 290 oder als Gesamtschuldner <strong>nach</strong> § 128 HGB analog<br />

291 , ggf. in Form einer Teilhaftung mit Ausfallgarantie haftet.<br />

b) <strong>Die</strong> Behandlung von Sozialansprüchen, insbesondere Regressansprüchen<br />

aus der Befriedigung von Gesellschaftsschulden<br />

i. Regressansprüche gegen die Gesellschaft<br />

Im Gegensatz dazu kann jeder Gesellschafter <strong>nach</strong> allgemeiner Ansicht die Berichtigung<br />

von Schulden aus Sozialverpflichtungen nur im Rahmen der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

292 verlangen. Ihre selbständige Durchsetzung gegen Gesellschaft und Mitgesellschafter<br />

ist grds. ausgeschlossen 293 , sie werden zu unselbständigen Rechnungsposten der<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung. Zu den Sozialverpflichtungen der Gesellschaft gehören<br />

insbesondere Regressforderungen <strong>des</strong> Gesellschafters gegen die Gesellschaft, wenn<br />

er eine Verbindlichkeit der Gesellschaft aus eigenen Mitteln befriedigt 294 .<br />

<strong>Die</strong> Rechtsgrundlage für den Regressanspruch <strong>des</strong> leistenden Gesellschafters gegen die<br />

Gesellschaft ist umstritten. Eine Ansicht will sich auf § 426 BGB stützen 295 , andere weisen<br />

darauf hin, dass zwischen Gesellschaft und haftendem Gesellschafter kein Gesamtschuldverhältnis<br />

bestehe 296 , wollen aber gleichwohl im Einzelfall prüfen, ob der Rechts-<br />

288 Insoweit ist im Sinne <strong>des</strong> § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB „etwas anderes bestimmt“.<br />

289 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 39.<br />

290 Walter JuS 1982, 85; Walter JZ 1983, 260, 261.<br />

291 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 24; Koller/Roth/Morck/Koller HGB §§ 128, 129 Rn. 2; Ulmer<br />

ZIP 2003, 1113, 1120.<br />

292 Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 4.<br />

293 Allgemeine Meinung, vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 7; Palandt/Sprau BGB § 733<br />

Rn. 4.<br />

294 Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 54.<br />

295 So z.B. BGH WM 1988, 446 ff.<br />

296 Hadding, FS Stimpel 1985, S. 150 ff.; Hadding, FS Fleck 1988, S. 75.<br />

99


gedanke der Gesamtschuldregeln anwendbar ist 297 . <strong>Die</strong>s sei der Fall, wenn dies unter<br />

Berücksichtigung der unterschiedlichen Interessen der Beteiligten im Einzelfall angemessen<br />

sei 298 ; die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als originär Verpflichtete hafte dabei<br />

grundsätzlich wie ein Gesamtschuldner 299 . Nach einer dritten Ansicht ist die Leistung an<br />

den Gläubiger eine Aufwendung, die die Gesellschaft <strong>nach</strong> §§ 713, 670 BGB zu erstatten<br />

hat, soweit der Gesellschafter diese Aufwendung für erforderlich halten durfte 300 .<br />

<strong>Die</strong>s soll unabhängig davon gelten, ob der Gesellschafter zu den geschäftsführenden<br />

Gesellschaftern (§ 710 BGB) gehört, da die Leistung auf eine Verbindlichkeit in der<br />

Sache Geschäftsführungsmaßnahme sei und daher § 713 BGB entsprechend gelte 301 .<br />

Umstritten ist ferner, ob der Gesellschafter daneben einen Anspruch aus qua cessio legis<br />

übergegangenem Recht <strong>des</strong> Gläubigers gegen die Gesellschaft geltend machen kann 302 ,<br />

was insbesondere dann von Bedeutung ist, wenn die Forderung <strong>des</strong> Gläubigers tituliert,<br />

bevorrechtigt oder gesichert ist (§§ 412, 401 BGB). <strong>Die</strong>s wird z.T. mit einer analogen<br />

Anwendung <strong>des</strong> § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB begründet 303 . Nach anderer Ansicht haften die<br />

Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft nur akzessorisch, ähnlich dem Verhältnis<br />

von Bürgen und Hauptschuldner. Aufgrund dieser Ähnlichkeit soll sich der Forderungsübergang<br />

auf den Gesellschafter <strong>nach</strong> § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB analog richten 304 . Härten,<br />

die sich aus der cessio legis insoweit ergeben als der zahlende Gesellschafter nun<br />

im Verhältnis zu anderen Gesellschaftsgläubigern, denen er eigentlich <strong>nach</strong> § 128 HGB<br />

analog für die Forderungen der Gesellschaft mit seinem Privatvermögen einstehen müsste,<br />

Vorrang im Insolvenzverfahren der Gesellschaft genießt, sollen dadurch ausgeglichen<br />

werden, dass ihm eine Berufung auf dieses Rangvorrecht versagt wird, solange<br />

nicht alle Altgläubiger, denen er persönlich haftet, befriedigt worden sind 305 .<br />

297 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 19.<br />

298 Palandt/Sprau BGB § 714 Rn. 15.<br />

299 Palandt/Sprau BGB § 714 Rn. 15.<br />

300 Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1585.<br />

301 Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1587.<br />

302 Dafür K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 V 1., S. 1436; Kubis, Regress, S. 107 ff.; Koller/Roth/Morck/Koller<br />

HGB §§ 128, 129 Rn. 9; Wiedemann, WM-Beilage 7/1992, S. 36; dagegen<br />

Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 25.<br />

303 Flume, BGB AT, § 16 II 2. c), S. 295 ff.<br />

304 Koller/Roth/Morck/Koller HGB §§ 128, 129 Rn. 9; Wiedemann, WM-Beilage 7/1992, S. 36; K.<br />

Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 V 1., S. 1436.<br />

305 Preuß ZHR 160 (1996), 1643, 175 f.<br />

100


ii.<br />

Regressansprüche gegen die Mitgesellschafter<br />

Während <strong>des</strong> Bestehens der Gesellschaft kann sich ein Gesellschafter zur Befriedigung<br />

seiner Sozialansprüche bei Vermögenslosigkeit der Gesellschaft <strong>nach</strong> ganz herrschender<br />

Meinung 306 nicht <strong>nach</strong> § 128 HGB analog an seine Mitgesellschafter halten, da die Gesellschafter<br />

andernfalls entgegen § 707 BGB zu Nachschüssen in das Gesellschaftsvermögen<br />

gezwungen wären. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn ein Gesellschafter für<br />

Ansprüche eines außenstehenden Gläubigers gegen die Gesellschaft <strong>nach</strong> § 128 HGB<br />

analog in Anspruch genommen worden ist 307 . <strong>Die</strong> Gesellschafter können sich <strong>nach</strong> herrschender<br />

Meinung gegenüber einem Regressanspruch eines Mitgesellschafters, der eine<br />

Gesellschaftsschuld gegenüber einem Gläubiger der Gesellschaft aus seinem Privatvermögen<br />

beglichen hat, nicht auf § 707 BGB berufen, wenn der Regressberechtigte Ausgleich<br />

bei seinen Mitgesellschaftern nimmt, <strong>nach</strong>dem er von der Gesellschaft keine Befriedigung<br />

erlangen konnte 308 . <strong>Die</strong> Ausgleichspflicht der Mitgesellschafter gründet hier<br />

auf der auch sie treffenden Haftung <strong>nach</strong> § 128 HGB selbst und verteilt nur deren Folgen,<br />

bedeutet also nicht Nachschusszwang im Widerspruch zu § 707 BGB 309 . Statt <strong>des</strong>sen<br />

steht dem leistenden Gesellschafter ein gesamtschuldnerischer Rückgriffsanspruch<br />

<strong>nach</strong> § 426 Abs. 1 BGB gegen seine Mitgesellschafter zu 310 , wobei deren Inanspruchnahme<br />

auch hier wiederum nur subsidiär für den Fall möglich ist, dass eine Befriedigung<br />

aus dem Gesellschaftsvermögen keinen Erfolg hat 311 . Der einzelne Mitgesellschafter<br />

haftet dem Regressberechtigten pro rata <strong>nach</strong> Maßgabe seiner Verlustquote 312 .<br />

Umstritten ist auch hier, ob der Regressberechtigte zusätzlich aus qua cessio legis übergegangenem<br />

Recht <strong>des</strong> Gläubigers gegen seine Mitgesellschafter vorgehen kann. Hierzu<br />

wird vertreten, dass infolge der Befriedigung <strong>des</strong> Gläubigers durch den Regressberechtigten<br />

die Forderung <strong>des</strong> Gläubigers gegen die Gesellschaft aufgrund der anzunehmenden<br />

Tilgungsabrede (§ 362 Abs. 1 BGB) erlösche 313 , so dass auch für eine Aufrechter-<br />

306 BGHZ 37, 299, 301 f.; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 22; Koller/Roth/Morck/Koller HGB<br />

§§ 128, 129 Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 I 2. b), S. 1412; Prediger BB 1971, 245, 246.<br />

307 E/B/J/S/Hillmann HGB § 128 Rn. 12; MünchKomm BGB/Schäfer § 707 Rn. 5.<br />

308 BGHZ 37, 299, 302 = NJW 1962, 1863; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 707 Rn. 2.<br />

309 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 27.<br />

310 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 41.<br />

311 BGHZ 37, 299, 302 f. = NJW 1962, 1863; BGHZ 103, 72, 76 = NJW 1988, 1375.<br />

312 E/B/J/S/Hillmann HGB § 128 Rn. 32; Koller/Roth/Morck/Koller HGB § 128 Rn. 10.<br />

313 Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1590 f.<br />

101


haltung der zur Hauptforderung akzessorischen Gesellschafterhaftung <strong>nach</strong> § 128 HGB<br />

analog kein Raum mehr sei: Nach Leistung <strong>des</strong> Regressberechtigten an den Gläubiger<br />

komme ein Rückgriff gegen die Mitgesellschafter <strong>nach</strong> § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht<br />

mehr in Betracht 314 . Abhilfe soll statt <strong>des</strong>sen eine Fiktion <strong>des</strong> Übergangs der Hauptforderung<br />

zum Zwecke <strong>des</strong> Übergangs der Haftungsschuld <strong>nach</strong> dem Vorbild der Hypothek<br />

(§§ 1138, 892 BGB) schaffen 315 .<br />

2. Kritik<br />

a) Haftung <strong>des</strong> Gesellschafters nur als Teilschuldner pro rata<br />

Für die Beantwortung der Frage, ob der in Anspruch genommene Gesellschafter dem<br />

Drittgläubigergesellschafter nur als Teilschuldner pro rata oder statt<strong>des</strong>sen als Gesamtschuldner<br />

<strong>nach</strong> § 128 HGB analog haftet, müsste die herrschende Meinung mit K.<br />

Schmidt 316 konsequenterweise von einer Teilhaftung der Gesellschafter <strong>nach</strong> § 128 HGB<br />

analog mit Ausfallgarantie (§ 426 Abs. 1 Satz 2 BGB) ausgehen. Ist der in Anspruch<br />

genommene Gesellschafter, der zugleich Regressberechtigter ist, aufgrund seiner Gesellschafterstellung<br />

selbst Gesamtschuldner 317 , so ist er als solcher verpflichtet, sich so<br />

314 So Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1590 f.; Preuß ZHR 160 (1996), 163, 172 unter fälschlicher<br />

Berufung auf K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 II 3. a), S. 1416: <strong>Die</strong> bei K. Schmidt a.a.O. zitierte<br />

BGH-Entscheidung betraf den Erlass der Hauptforderung gegen die Gesellschaft unter gleichzeitigem<br />

Vorbehalt der Geltendmachung der akzessorischen Haftungsforderung gegen die Gesellschafter. <strong>Die</strong>se<br />

Konstellation ist aber mit einer cessio legis gerade nicht vergleichbar.<br />

315 Preuß ZHR 160 (1996), 153, 172 f. <strong>Die</strong>se Ansicht ist abzulehnen. Einer Forderungsfiktion <strong>nach</strong> Hypothekenrecht<br />

bedarf es nicht, da die Befriedigung <strong>des</strong> Gläubigers durch den Regressberechtigten nicht<br />

zum Erlöschen der Hauptforderung gegen die Gesellschaft führt: <strong>Die</strong>s wird durch die cessio legis der<br />

Forderung gegen die Gesellschaft auf den Regressberechtigten <strong>nach</strong> § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB analog<br />

verhindert. Es ist gerade das Charakteristikum der cessio legis, das Fortbestehen einer Forderung, die<br />

an sich durch Erfüllung gegenüber dem Gläubiger erloschen wäre, zu Gunsten eines neuen Gläubigers<br />

anzuordnen und zwar nicht lediglich in Form einer Forderungsfiktion, sondern real mitsamt allen mit<br />

ihr zusammenhängenden Sicherungsrechten (§§ 412, 401 BGB; zu Problemen im Zusammenhang mit<br />

dem Übergang von Sicherungsrechten, die von dritten Sicherungsgebern bestellt wurden, sowie Beschränkungen<br />

bei der Ausnutzung von Sicherungsrechten durch den Ausgeschiedenen zum Nachteil<br />

von Altgläubigern ausführlich Preuß ZHR 160 (1996), 163, 176 ff.). Wenn aber die Hauptforderung<br />

zugunsten <strong>des</strong> Regressberechtigten fortbesteht, gibt es keinen Grund, warum die Haftung der Gesellschafter<br />

hierfür nicht auch fortbestehen sollte: Wenn schon ein Gesamtschuldverhältnis <strong>nach</strong> § 426<br />

Abs. 1 Satz 1 BGB der Gesellschafter untereinander angenommen wird (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,<br />

§ 51 III 2. b), S. 1507), so muss es auch konsequenterweise auch eine cessio legis <strong>nach</strong> § 426<br />

Abs. 2 Satz 1 BGB geben (so im Ergebnis wohl auch Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 18).<br />

316 Gesellschaftsrecht, § 49 I 2. b), S. 1413.<br />

317 Dagegen Altmeppen NJW 2009, 2241 ff.<br />

102


zu verhalten, dass es zu einem Ausgleich der Gesamtschuldner untereinander gar nicht<br />

kommt 318 . <strong>Die</strong> gesellschaftliche Treupflicht, die auch im Liquidationsstadium fortgilt,<br />

verbietet den Rückgriff <strong>des</strong> Regressberechtigten auf weitere Mitgesellschafter als Gesamtschuldner,<br />

da der Regressberechtigte so das Risiko der Insolvenz der übrigen Mitgesellschafter<br />

auf den von ihm in Anspruch Genommenen abwälzen könnte, obwohl<br />

auch er sich seine Mitgesellschafter als Vertragspartner <strong>des</strong> Gesellschaftsvertrags selbst<br />

ausgesucht hat. Es entstünde eine Kette von prozessökonomisch unsinnigen Regressklagen,<br />

da der vom Regressberechtigten in Anspruch Genommene selbst wiederum gegen<br />

alle übrigen Mitgesellschafter klagen müsste 319 . Außerdem würde von mehreren<br />

Ausgleichsberechtigten derjenige ungerechtfertigt begünstigt, der zuerst seine Mitgesellschafter<br />

auf Regress in Anspruch nimmt: Es käme zu einem „Wettlauf der Ausgleichsberechtigten“.<br />

<strong>Die</strong> Haftung pro rata vermeidet hingegen eine solche Häufung von Regressklagen und<br />

nimmt die von § 426 BGB geforderte Verlustbeteiligung von vorneherein vor 320 : <strong>Die</strong> auf<br />

jeden Gesellschafter entfallenden Beträge können in einer Klage gegen alle verlustbeteiligten<br />

Mitgesellschafter gleichzeitig berechnet und geltend gemacht werden. Stellt sich<br />

im Laufe dieses Prozesses heraus, dass wegen Nichterreichbarkeit eines Gesellschafters<br />

die anderen für seinen Anteil mit aufzukommen haben (§ 426 Abs. 1 Satz 2 BGB), so<br />

können die einzelnen Klagebeträge mit Wirkung für alle Beklagten im Wege der Klageänderung<br />

entsprechend angepasst werden.<br />

b) Vermeidung von Hin- und Herzahlungen<br />

Ungeachtet <strong>des</strong>sen, wie sich Haftung und Regress der vom Drittgläubigergesellschafter<br />

in Anspruch genommenen Gesellschafter gestalten, kann der Ansicht, <strong>nach</strong> der Forderungen<br />

eines Gesellschafters aus Drittrechtsgeschäften mit der Gesellschaft vorab ohne<br />

Rücksicht auf den Fortgang der <strong>Auseinandersetzung</strong> und ohne Rücksicht auf die übrigen<br />

Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Berechtigten gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht<br />

werden können, aus folgenden Gründen nicht zugestimmt werden:<br />

318 Ganz herrschende Meinung, vgl. Erman/Ehmann BGB § 426 Rn. 3; Prediger BB 1971, 245, 248;<br />

Walter JZ 1983, 260, 261.<br />

319 Walter JZ 1983, 260, 261.<br />

320 Walter JZ 1983, 260, 260.<br />

103


<strong>Die</strong> Auffassung, die dem Gesellschafter die Durchsetzung seiner Drittgläubigerforderung<br />

unabhängig von Stand und Fortgang der <strong>Auseinandersetzung</strong> gestattet, berücksichtigt<br />

nicht die Sonderstellung, die der persönlich mithaftende Gesellschafter als Haftungsgarant<br />

auch gegenüber seiner eigenen Forderung hat. Der Gesellschafter, der einen<br />

Anspruch aus einem Drittverhältnis gegen die Gesellschaft geltend macht, steht sich<br />

selbst als <strong>nach</strong> § 128 HGB analog als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten der<br />

Gesellschaft Mithaftender gegenüber. Er haftet also aus seiner Gesellschafterstellung<br />

auch für die Forderungen, die er selbst gegenüber der Gesellschaft erhebt, und zwar<br />

persönlich, gesamtschuldnerisch und direkt. Nur durch Verrechnung auch der Drittgläubigeransprüche<br />

mit den übrigen vom Gesellschafter zu beanspruchenden bzw. geschuldeten<br />

Beträgen stellt sich heraus, ob der Gesellschafter diese Drittgläubigeransprüche<br />

überhaupt noch beanspruchen kann oder ob ihm die Geltendmachung aufgrund seiner<br />

Nachschussverpflichtung (§ 735 BGB) <strong>nach</strong> § 242 BGB versagt ist. Drittgläubigeransprüche<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters sind daher nicht nur dann als unselbständige Rechnungsposten<br />

in die <strong>Auseinandersetzung</strong> einzubeziehen, wenn eine Nachschusspflicht <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

bereits feststeht 321 , sondern gerade auch, um das Bestehen einer Nachschussverpflichtung<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters durch Verrechnung seiner Drittgläubigeransprüche<br />

mit all seinen übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft<br />

überhaupt feststellen zu können. Nur so können umständliche Hin- und Herzahlungen<br />

vermieden werden, wenn der Saldo <strong>des</strong> Gesellschafterprivatkontos positiv, der Gesamtsaldo<br />

der festen und beweglichen Gesellschafterkonten jedoch negativ sein sollte<br />

und diese beiden Salden getrennt voneinander befriedigt würden.<br />

c) <strong>Die</strong> Finanzierungsverantwortung <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

<strong>Die</strong> Befriedigung von Ansprüchen eines Gesellschafters aus Drittrechtsgeschäften mit<br />

der Gesellschaft ohne Rücksicht auf den Stand seines Gesellschafterkontos würde zudem<br />

der mitgliedschaftlichen Treuepflicht widersprechen. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet,<br />

den Gesellschaftszweck zu fördern (§ 705 BGB), schuldet also grundsätzlich<br />

gesellschaftsfreundliches Verhalten. <strong>Die</strong> daraus abgeleitete Treuepflicht verlangt von<br />

ihm, bei der Ausübung der ihm verliehenen Befugnisse den Belangen der Gesellschaft<br />

Vorrang einzuräumen und seine eigenen Interessen und Mitgliedschaftsrechte nur unter<br />

321 So MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 111.<br />

104


Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft auszuüben 322 . Ob und inwieweit ein<br />

Gesellschafter berechtigt sein kann, die Auszahlung einer einzelnen Forderung oder<br />

eines positiven Saldos seines Gesellschafterkontos gegen die Gesellschaft geltend zu<br />

machen, unterliegt einem speziellen Aspekt der mitgliedschaftlichen Treuepflicht in<br />

Gestalt der sog. Finanzierungsverantwortung. Nach diesem ursprünglich für das Kapitalersatzrecht<br />

der GmbH eingeführten Grundsatz übernimmt der Gesellschafter allein<br />

durch seine Beteiligung an der Gesellschaft die Verantwortung dafür, dass er die GmbH<br />

durch Finanzierungsleistungen in Zeiten am Leben erhält, in denen ihr die Gesellschafter<br />

als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten 323 . Entsprechend umschrieb<br />

das Gesetz den Begriff der Krise in § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. An der Verantwortung<br />

<strong>des</strong> GmbH-Gesellschafters für die Finanzierung seiner Gesellschaft in der Krise hat sich<br />

durch die Umformulierung zur Finanzierungsfolgenverantwortung 324 und der Neuregelung<br />

<strong>des</strong> Kapitalersatzrechts in der InsO durch das MoMiG 325 mit Wirkung zum<br />

01.11.2008 im Grundsatz nichts geändert 326 .<br />

<strong>Die</strong>se Grundsätze sind nicht nur dann auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts übertragbar,<br />

wenn diese keine natürliche Person als Mitglied hat 327 . Vielmehr lässt sich generell<br />

feststellen, dass der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die <strong>nach</strong>haltig<br />

<strong>nach</strong> außen am Rechtsverkehr teilnimmt, in gleichem, vielleicht sogar noch stärkerem<br />

Maße als der Gesellschafter einer GmbH in der Krise für eine ausreichende Finanzierung<br />

der Gesellschaft zu sorgen hat. So ist für das Stadium vor Auflösung - insbesondere<br />

mit Blick auf die Sanierung von notleidenden geschlossenen Immobilienfonds<br />

328 - bereits in Rechtsprechung und Literatur vertreten worden, dass die Gesellschafter<br />

unter bestimmten Umständen aufgrund ihrer mitgliedschaftlichen Treuepflicht<br />

verpflichtet sein können, durch Mitwirkung an einer Sanierung zur Krisenbewältigung<br />

322 Palandt/Sprau BGB § 705 Rn. 27.<br />

323 BGHZ 105, 168, 175 f. = NJW 1988, 3143; BGHZ 133, 298, 298 ff. = NJW 1996, 3203.<br />

324 Seit BGHZ 127, 336 ff. = NJW 1995, 326 ff.<br />

325 Gesetz zur Modernisierung <strong>des</strong> GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom<br />

23.10.2008, BGBl. I S. 2026.<br />

326 Eingehend zum Problemkreis Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG Vorbem. zu §§ 32a, 32b a.F., Rn<br />

1 ff.<br />

327 BGH NJW 2009, 997 f.: Anwendung <strong>des</strong> § 129a HGB a.F. iVm §§ 32a, b GmbHG auf eine BGB-<br />

Gesellschaft möglich, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat,<br />

bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (Rn. 10).<br />

328 Dazu allgemein statt vieler Wagner NZG 2009, 1378 ff.; zum aktuellen Stand der Rechtsprechung<br />

Schneider NZG 2011, 575 ff.<br />

105


eizutragen 329 oder aus Rücksicht auf die Lage der Gesellschaft Einschränkungen bei<br />

der Geltendmachung von Gewinnansprüchen 330 oder Drittgläubigeransprüchen gegen<br />

die Gesellschaft 331 hinzunehmen. Zwar verlangt die herrschende Meinung nicht, dass der<br />

einzelne Gesellschafter im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern auf schutzwürdige<br />

eigene Interessen verzichtet, auch trifft ihn keine (aktive) Fürsorgepflicht für die Belange<br />

seiner Partner 332 . Jedoch darf sich ein einzelner Gesellschafter nicht willkürlich über<br />

die Interessen seiner Partner hinwegsetzen, sondern muss auf sie Rücksicht nehmen,<br />

soweit ihm dies bei der Durchsetzung seiner berechtigten Bedürfnisse zumutbar ist 333 .<br />

So sind insbesondere Rechte, deren Ausübung einen anderen Gesellschafter belastet,<br />

schonend auszuüben 334 .<br />

Einer umfassenden Finanzierungsverantwortung <strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters in dem<br />

Sinne, dass er seine Ansprüche aus Drittrechtsgeschäften nur <strong>nach</strong> Maßgabe <strong>des</strong> Stan<strong>des</strong><br />

seines Gesellschafterkontensaldos einerseits und unter Berücksichtigung der allgemeinen<br />

Vermögenssituation der Liquidationsgesellschaft andererseits einfordern kann,<br />

ist - jedenfalls für die Zeit <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft - uneingeschränkt zuzustimmen.<br />

Eine entsprechende Beschränkung folgt bereits aus der Übernahme <strong>des</strong> Haftungsregimes<br />

<strong>des</strong> § 128 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 335 mit der Folge<br />

einer umfassenden Solidarhaftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen gegenüber<br />

den Gesellschaftsgläubigern und wird <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft durch die<br />

generelle Verlustausgleichspflicht der Gesellschafter <strong>nach</strong> § 735 BGB im Umfang ihrer<br />

Verlustquote ergänzt, die mit Auflösung an die Stelle <strong>des</strong> § 707 BGB tritt und eine sekundäre<br />

Haftung der BGB-Gesellschafter mit ihrem sonstigen Privatvermögen begründet<br />

336 .<br />

329 BGHZ 183, 1 ff. = NJW 2010, 65 ff. („Sanieren oder Ausscheiden“); zuvor bereits Wagner WM 2006,<br />

1273, 1275 ff. <strong>Die</strong>se Ansicht ist im Schrifttum nicht unbestritten geblieben, siehe ausführlich zum<br />

Streitstand Weber DStR 2010, 702, 703 ff.; kritisch auch Westermann NZG 2010, 321 ff. Zum Ganzen<br />

Erman/Westermann BGB § 709 Rn. 31 ff.<br />

330 BGH NJW 1985, 972, 974.<br />

331 RG JW 1937, 1986; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 60.<br />

332 Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 52; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 60.<br />

333 Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 52.<br />

334 Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 52.<br />

335 Seit BGHZ 146, 341, 358 = NJW 2001, 1056 ff.<br />

336 Michalski NZG 2000, 355, 357.<br />

106


Aufgrund ihrer persönlichen Haftung aus § 128 HGB analog sind die Gesellschafter<br />

verpflichtet, für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufzukommen,<br />

die durch das Eigenvermögen der Gesellschaft nicht abgedeckt sind. Zwar kann sich der<br />

in Anspruch genommene Gesellschafter im Wege <strong>des</strong> Regresses aus dem Gesellschaftsvermögen<br />

schadlos halten 337 , so dass das Gesellschaftsvermögen grundsätzlich primäres<br />

Zugriffsobjekt im Innenverhältnis bleibt. Der Regress gegen die Gesellschaft geht jedoch<br />

ins Leere, wenn das gesamte zur Verfügung stehende Gesellschaftsvermögen zuvor<br />

an Mitgesellschafter ausgeschüttet worden ist, die daraus ihre Ansprüche aus Drittrechtsgeschäften<br />

mit der Gesellschaft befriedigt haben. Besonders drastische Folgen hat<br />

die uneingeschränkte Möglichkeit, Forderungen aus Drittrechtsgeschäften geltend zu<br />

machen, wenn der Drittgläubigergesellschafter, der seine Forderung vorab geltend gemacht<br />

hat, <strong>nach</strong> Maßgabe <strong>des</strong> Stan<strong>des</strong> seines Gesellschafterkontos eigentlich <strong>nach</strong> § 735<br />

BGB <strong>nach</strong>schussverpflichtet wäre - beispielsweise weil er während der Lebenszeit der<br />

Gesellschaft unberechtigte Überentnahmen getätigt hat - die den Betrag seiner Drittgläubigerforderung<br />

übersteigen. Wollte man daher einem Gesellschafter ungeachtet<br />

bestehender und noch nicht im Rahmen der Abwicklung befriedigten Gesellschaftsschulden<br />

gestatten, seine Privatforderungen ohne Rücksicht auf den Stand der Abwicklung<br />

und etwaiger eigener Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft vorrangig<br />

durchzusetzen, so bestünde die Gefahr, dass ein Gesellschafter zur Befriedigung seiner<br />

Forderungen die Konten der Gesellschaft leeren und seine Mitgesellschafter damit in<br />

die Nachschusspflicht <strong>nach</strong> § 735 BGB gegenüber den leer ausgehenden Gesellschaftsgläubigern<br />

treiben könnte. <strong>Die</strong> Solidarität zu den ebenfalls uneingeschränkt persönlich<br />

haftenden Mitgesellschaftern verbietet es daher, Vermögenswerte der Gesellschaft der<br />

Kontrolle und Verfügungsmacht der Mitgesellschafter gegen deren Willen zu entziehen<br />

338 oder deren persönliche Inanspruchnahme durch Aushöhlung <strong>des</strong> originären <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

gar zu provozieren. Generell darf die befugte Entnahme von Geld<br />

aus der Gesellschaftskasse die Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten der Gesellschaft<br />

nicht verzögern oder unmöglich machen 339 .<br />

Im Ergebnis muss sich daher jeder Gesellschafter bei der Durchsetzung seiner Drittgläubigerforderungen<br />

die fortlaufende Saldierung seiner Verbindlichkeiten und Ansprü-<br />

337 Zu Regressfragen ausführlich unter § 15, I. 1. b), S. 99 ff.<br />

338 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 60.<br />

339 RGZ 162, 388, 394; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 60.<br />

107


che im Verhältnis zur Gesellschaft entgegenhalten lassen. Solange das Gesellschaftsvermögen<br />

zum Ausgleich der Gesellschaftsschulden und seiner eigenen Forderungen<br />

aus Drittrechtsgeschäften nicht ausreicht, muss der Gesellschafter mit der Durchsetzung<br />

seiner Privatforderung insoweit zurückstehen, als er dafür selbst einzustehen hätte. Jeder<br />

Gesellschafter kann grundsätzlich nur dann und nur insoweit zur Einforderung eigener<br />

Ansprüche gegen die Gesellschaft berechtigt sein, als dadurch eine Unterkapitalisierung<br />

der Gesellschaft ausgeschlossen ist. Einzelansprüche von Gesellschaftern gegen die<br />

Gesellschaft können damit jedenfalls mit Eintritt der Auflösung nicht wie Ansprüche<br />

außenstehender Dritter gegen die Gesellschaft geltend gemacht werden. Vielmehr kann<br />

der Gesellschafter nur das einfordern, was aus freiem, nicht für den Schuldendienst der<br />

Gesellschaft benötigtem Vermögen geleistet werden kann 340 .<br />

d) Keine wirtschaftliche Be<strong>nach</strong>teiligung <strong>des</strong> Gesellschaftergläubigers<br />

Dem Gesellschaftergläubiger resultieren auch keine wirtschaftlichen Nachteile daraus,<br />

mit der Geltendmachung seiner Forderung <strong>nach</strong> allen anderen Gläubigern zurückstehen<br />

zu müssen: Sollte das Gesellschaftsvermögen nicht zur Befriedigung seiner Forderungen<br />

ausreichen, so haften ihm bei Vermögenslosigkeit der Gesellschaft seine Mitgesellschafter<br />

<strong>nach</strong> § 735 BGB mit ihrem Privatvermögen im Rahmen einer Ausfallhaftung<br />

(§ 735 Satz 2 BGB) 341 .<br />

Es ist dem Drittgläubigergesellschafter auch zuzumuten, sich insoweit an seine Mitgesellschafter<br />

zu halten. Immerhin hat er sich diese als Partner selbst ausgesucht und hatte<br />

es während der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft in der Hand, durch Ausübung seiner<br />

Stimm- und Teilhaberechte dafür zu sorgen, dass seine Mitgesellschafter das Gesellschaftsvermögen<br />

und damit letztlich die auch ihm selbst haftende Vermögensmasse<br />

nicht durch unberechtigte Entnahmen schmälern. Insbesondere muss er sich in jedem<br />

Fall seinen Verlustanteil an der eigenen Drittgläubigerforderung abziehen lassen, ob er<br />

seinen Anspruch nun <strong>nach</strong> § 128 HGB analog wie ein außenstehender Gläubiger oder<br />

340 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in<br />

dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,<br />

dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

341 Begreift man die Ermittlung und Saldierung der Drittgläubigerforderungen als „Verhandeln über den<br />

Anspruch“ im Sinne von § 203 Satz 1 BGB, so wird auch das Verjährungsproblem entschärft. <strong>Die</strong> bereits<br />

vor Saldierung zugunsten <strong>des</strong> Gesellschafters bzw. der Gesellschaft angefallenen Fälligkeitszinsen<br />

können ihrerseits als eigene Forderung in die Saldoberechnung eingestellt werden.<br />

108


<strong>nach</strong> § 735 BGB geltend macht. Auch insoweit gibt es keinen Grund, Ansprüche aus<br />

einem Drittschuldnerverhältnis anders zu behandeln als Ansprüche, die der Gesellschafter<br />

aufgrund <strong>des</strong> Gesellschaftsvertrags oder aus Regress aufgrund einer eigenen Inanspruchnahme<br />

erhebt. Dass der Gesellschafter durch die Verrechnung seiner Drittgläubigerforderung<br />

in seinem Gesellschafterkonto wirtschaftlich nicht schlechter gestellt wird,<br />

soll an einem Beispielsfall demonstriert werden:<br />

Fall 6:<br />

A hat aus Mietvertrag eine Forderung von 2.000 gegen die vermögenslose<br />

Gesellschaft, B einen Einlagenrückerstattungsanspruch von 300. Beide sind<br />

zu je 50% an der Gesellschaft beteiligt.<br />

Würde man hier dem A zubilligen, seine Mietzinsforderung außerhalb der <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

durchzusetzen, so hätte dies sofort einen Verlustausgleichsanspruch<br />

der Gesellschaft gegen A <strong>nach</strong> § 735 BGB in Höhe von 50%, also von 1.000 zur<br />

Folge, mit dem die Gesellschaft aufrechnen könnte. Der Geltendmachung der Mietzinsforderung<br />

stünde daher das Saldierungsprinzip bzw. der dolo agit-Grundsatz (§ 242<br />

BGB) als von Amts wegen zu berücksichtigender Einwand entgegen. A hat also von<br />

vornherein nur einen Anspruch auf 1.000. Da die Gesellschaft vermögenslos ist, muss er<br />

sich hierfür an B halten. B wiederum hat selbst einen Anspruch aus § 733 Abs. 2 BGB<br />

von 300 gegen die Gesellschaft, den A <strong>nach</strong> § 735 BGB zur Hälfte trägt, so dass B wiederum<br />

aufrechnen kann. Per Saldo kann A damit nur 850 von B verlangen. Dasselbe<br />

Ergebnis entsteht, wenn die Forderung <strong>des</strong> A in sein Gesellschafterkonto eingestellt und<br />

saldiert wird. In diesem Fall sind die Forderungen beider Gesellschafter gleichrangig zu<br />

befriedigen: A kann Zahlung von 1.000 von B, B 150 von A verlangen. Nach Aufrechnung<br />

beträgt der Saldo <strong>des</strong> A damit 850.<br />

Nichts Anderes ergibt sich, wenn die Gesellschaft noch über ausschüttungsfähiges<br />

Vermögen verfügt, denn eine Forderung aus einer Drittverbindlichkeit eines Gesellschafters<br />

mindert das ausschüttungsfähige Vermögen in gleicher Weise wie die Forderung<br />

eines Nichtgesellschafters:<br />

Fall 7:<br />

Abwandlung zu Fall 6: <strong>Die</strong> Gesellschaft hat noch 800 auf ihrem Bankkonto.<br />

Bei einer Vorabdurchsetzung seiner Mietforderung bekäme A zunächst die 800 ausbezahlt,<br />

da seine Drittgläubigerforderung vorrangig vor dem Anspruch <strong>des</strong> B aus dem<br />

Gesellschaftsvermögen zu befriedigen ist, § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der ausstehende<br />

Restbetrag von 1.200 ist nicht durch das Gesellschaftsvermögen abgedeckt und damit<br />

ein Verlust im Sinne <strong>des</strong> § 735 BGB. Davon hätte A 50 %, also 600 zu tragen und müs-<br />

109


ste sich für die verbleibenden 600 an B halten. Da aber der Einlagenrückerstattungsanspruch<br />

<strong>des</strong> B in Höhe von 300 ebenfalls nicht mehr aus dem Gesellschaftsvermögen<br />

befriedigt werden kann, stellt sie in voller Höhe einen Verlust der Gesellschaft dar, den<br />

auch A zu 50% zu tragen hat. B kann gegen die Forderung <strong>des</strong> A also mit seiner eigenen<br />

Forderung aufrechnen, so dass A per Saldo von B nur 450 beanspruchen kann. Im<br />

Ergebnis erhält A somit 1.250 (800 aus dem Gesellschaftsvermögen, 450 von B). Stellt<br />

man die Forderung <strong>des</strong> A in sein Gesellschafterkonto ein, so ergibt sich wirtschaftlich<br />

gesehen kein Unterschied. Beide Gesellschafterforderungen <strong>des</strong> A (2.000) und <strong>des</strong> B<br />

(300) sind aus dem Gesellschaftsvermögen von 800 zu befriedigen; es entsteht ein<br />

Fehlbetrag von 1.500, den A und B je zur Hälfte, also in Höhe von 750 zu tragen haben.<br />

<strong>Die</strong> Gesellschaft kann damit aufrechnen, so dass A per Saldo nur 1.250 erhält, während<br />

B 450 in das Gesellschaftsvermögen <strong>nach</strong>schießen bzw. direkt an A zahlen muss.<br />

3. Eigene Lösung: Buchung von Sozial- und Drittgläubigeransprüchen auf den<br />

Gesellschafterkonten<br />

a) <strong>Die</strong> Behandlung von Sozial- bzw. Drittgläubigeransprüchen und -<br />

verbindlichkeiten<br />

Betrachtet man die von der herrschenden Meinung vorgenommene Unterscheidung in<br />

Sozial- und Drittgläubigeransprüche unter dem Blickwinkel <strong>des</strong> hier angewendeten Verfahrens<br />

der Saldierung der Gesellschafterkonten, so reduziert sich die Problematik letztlich<br />

auf die Frage, ob Zahlungsansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters aus Drittgläubigerrechtsgeschäften<br />

zu einem Bestandteil seines Gesellschafterkontos werden und damit mit seinen<br />

übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten (z.B. Sozialverbindlichkeiten und Sozialansprüchen)<br />

gegenüber der Gesellschaft verrechnet werden oder ob sie ihm ungeachtet<br />

seiner sonstigen aus dem Gesellschaftsverhältnis obliegenden Zahlungsverpflichtungen<br />

zustehen und ohne Rücksicht auf den Stand seines Gesellschafterkontensaldos vorab<br />

geltend gemacht werden können. <strong>Die</strong> Antwort auf diese Frage liefert das Prinzip der<br />

fortlaufenden Saldierung der Gesellschafterkonten. Da<strong>nach</strong> gilt <strong>nach</strong> dem oben Gesagten<br />

Folgen<strong>des</strong>:<br />

110


Für Sozialansprüche und -verbindlichkeiten, die nicht Regressansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

sind, ist sich auch die allgemeine Ansicht einig, dass diese Bestandteil der<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung werden 342 . Sie sind als Guthabens- bzw. Abzugsposten<br />

in das Gesellschafterkonto einzubuchen und unterliegen der Verrechnung mit den übrigen<br />

Ansprüchen und Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters. <strong>Die</strong> innerhalb der herrschenden<br />

Meinung kontrovers diskutierte Frage, wie Regressansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

gegen die Gesellschafter und seine Mitgesellschafter zu behandeln sind, kann einfach<br />

beantwortet werden, wenn man die Leistung <strong>des</strong> Gesellschafters an den Gläubiger,<br />

die für Rechnung der Gesellschaft erfolgt ist, als Einlage im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 2<br />

BGB in das Gesellschaftsvermögen begreift. Durch die Zahlung <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

erlangt die Gesellschaft die vermögenswerte Befreiung von einer Verbindlichkeit. <strong>Die</strong>se<br />

Zahlung erfolgt aus dem Privatvermögen <strong>des</strong> Gesellschafters und mehrt die Haftungsmasse<br />

<strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>. Sie ist <strong>nach</strong> der hier zu Grunde gelegten weiten<br />

Auslegung 343 eine Einlage und unterliegt als solche dem Erstattungsanspruch aus § 733<br />

Abs. 2 BGB. Als Einlage ist die Zahlung dem Regressberechtigten auf seinem Gesellschafterkonto<br />

gutzuschreiben und mit seinen übrigen Forderungen und Verbindlichkeiten<br />

im Verhältnis zur Gesellschaft zu saldieren.<br />

Auch alle Ansprüche und Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters aus Drittrechtsgeschäften<br />

sind als Bestandteil seines Gesellschafterkontos mit seinen übrigen Ansprüchen und<br />

Verbindlichkeiten zu verrechnen. Eine bereits bestehende Unterteilung in feste, variable<br />

und private Konten ist durch Saldierung der Einzelkonten und Bildung eines Gesamtsaldos<br />

eines einheitlichen Kontos aufzulösen 344 . Dem steht zwar auf den ersten Blick der<br />

Wortlaut <strong>des</strong> § 733 Abs. 1 BGB entgegen, wo<strong>nach</strong> Drittgläubigerverbindlichkeiten gegenüber<br />

dem Gesellschafter vorrangig vor den Einlagenrückzahlungsansprüchen aller<br />

Gesellschafter einschließlich <strong>des</strong> Drittgläubigergesellschafters zu befriedigen sind.<br />

Richtigerweise kann ein Gesellschafter seine Ansprüche jedoch nicht ungeachtet <strong>des</strong><br />

Fortgangs der <strong>Auseinandersetzung</strong> und ohne Rücksicht auf seine sonstigen Ansprüche<br />

und Verbindlichkeiten geltend machen.<br />

342 Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 4.<br />

343 Siehe hierzu oben § 7, III. 3., S. 51 ff.<br />

344 Schopp BB 1987, 581, 584.<br />

111


) Folgerung: Keine Unterscheidung von Sozial- und Drittgläubigeransprüchen<br />

im Abwicklungsstadium<br />

Nach dem oben Gesagten erweist sich die Reihenfolge der Abwicklungsschritte und der<br />

Position, unter der Forderungen und Verbindlichkeiten aus Drittrechtsgeschäften im<br />

Saldo der <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung erfasst werden, im Ergebnis als irrelevant.<br />

Alle Leistungen eines Gesellschafters an und für Rechnung der Gesellschaft führen zu<br />

einer Habenbuchung im Gesellschafterkonto, alle Leistungen der Gesellschaft an den<br />

Gesellschafter zu einer Belastung <strong>des</strong> Gesellschafterkontos. Im Innenverhältnis bestehen<br />

damit nur noch Ansprüche aus den Salden der Gesellschafterkonten. <strong>Die</strong> darin<br />

rechnerisch erfassten Einzelansprüche sind zwar nicht notwendig durch Novation untergegangen,<br />

sie verlieren jedoch ihre eigenständige Durchsetzbarkeit. Damit sind auch<br />

Sicherungsrechte oder Titel auf abgelöste Forderungen Dritter (§§ 401, 412 BGB) hinfällig,<br />

sie haben im Rahmen <strong>des</strong> Ausgleichs der Gesellschafterkonten keine Funktion<br />

mehr. Damit sind auch Drittgläubigerforderungen eines Gesellschafters mit Gleichrang<br />

zu allen anderen im Zuge der Abfindung zu berücksichtigenden Forderungen und Verbindlichkeiten<br />

in das Gesellschafterkonto <strong>des</strong> jeweiligen Gesellschafters einzustellen<br />

und bei der Bildung <strong>des</strong> Gesamtsaldos heranzuziehen. Auch der Inhalt <strong>des</strong> sog. Gesellschafterprivatkontos<br />

muss daher zu einem Bestandteil <strong>des</strong> nunmehr zu bildenden einheitlichen<br />

Gesellschafterkontos und <strong>des</strong>sen Saldo mit den Salden der festen und variablen<br />

Konten verrechnet werden. Damit wird zugleich deutlich, dass eine Unterscheidung<br />

der Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters in solche aus Sozialverbindlichkeiten und solche<br />

aus Drittgläubigerrechtsgeschäften zumin<strong>des</strong>t <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft keine<br />

praktische Bedeutung mehr hat 345 . Ebenso wenig spielt es eine Rolle, auf welchem<br />

Rechtsgrund eine Drittverbindlichkeit beruht und ob hierfür Sonderrechte, Sicherheiten<br />

oder Titel in Frage kommen: Mit Auflösung der Gesellschaft gehen alle einzelnen Zahlungsansprüche<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters ungeachtet ihrer Rechtsgrundlage in den Gesamtsaldo<br />

<strong>des</strong> einheitlichen Gesellschafterkontos ein. Es gibt nur noch den Anspruch auf<br />

Ausgleich <strong>des</strong> Saldos der Gesellschafterkonten.<br />

Im Ergebnis bestehen damit <strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft keine Unterschiede mehr<br />

zwischen Ansprüchen aus Drittverhältnissen und solchen aus Sozialverbindlichkeiten.<br />

Sie unterliegen alle denselben Haftungsmodalitäten, da § 735 BGB im Umfang der Ver-<br />

345 Zum gleichen Ergebnis kommt wohl auch Messer, FS Stimpel 1985, S. 214.<br />

112


lustquote <strong>des</strong> Gesellschafters eine uneingeschränkte Nachschusspflicht mit der Folge<br />

einer daraus ableitbaren sekundären Haftung der BGB-Gesellschafter mit ihrem sonstigen<br />

Privatvermögen 346 , vergleichbar der Haftung im Außenverhältnis <strong>nach</strong> § 128 HGB<br />

analog, auch für das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander begründet. § 733<br />

BGB ist damit so zu interpretieren, dass § 733 Abs. 1 BGB die Abwicklung im Außenverhältnis<br />

der Gesellschaft, d.h. gegenüber Nichtgesellschaftern anspricht, § 733 Abs. 2<br />

BGB hingegen die Abwicklung im Innenverhältnis gegenüber den Gesellschaftern.<br />

II.<br />

Buchung der geleisteten Einlagen gemäß § 733 Abs. 2 BGB<br />

In das Gesellschafterkonto sind als weitere Guthabensposten die dem Gesellschafter<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB zurückzuerstattenden Einlagen einzubuchen; dies unterstellt<br />

auch das HGB, ohne es besonders zu regeln 347 . Zusätzlich sind Gewinnanteile zu buchen,<br />

§ 121 Abs. 2 HGB. <strong>Die</strong> Einlage stellt die wesentliche Haben-Buchungsposition in<br />

das Gesellschafterkonto dar. Der Begriff der Einlage ist <strong>nach</strong> der hier vertretenen Ansicht<br />

348 weit auszulegen, er umfasst jede Vermögensverschiebung aus dem Privatvermögen<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen. Der Anspruch richtet sich auf<br />

Rückerstattung in Geld in Höhe <strong>des</strong> Einlagewerts im Zeitpunkt der Einbringung, § 733<br />

Abs. 2 Satz 2 BGB. § 733 Abs. 2 BGB gilt nur für in das Eigentum (quoad dominum)<br />

der Gesellschaft übergegangene Einlagen 349 . <strong>Die</strong>se sind ihrem Wert <strong>nach</strong> zu erstatten;<br />

der Gegenstand selbst verbleibt im Gesellschaftsvermögen und unterliegt der Verwertung<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB. Erbrachte <strong>Die</strong>nstleistungen oder zum Gebrauch überlassene<br />

Gegenstände (Einlage quoad usum) werden vom Einlagenrückerstattungsanspruch<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 2. Satz 3 BGB nicht erfasst; letztere sind ebenso wie dem Wert <strong>nach</strong><br />

(quoad sortem) eingebrachte Gegenstände <strong>nach</strong> § 732 Satz 1 BGB in Natur zurückzugeben<br />

350 .<br />

346 Michalski NZG 2000, 355, 357.<br />

347 Zur Buchung von Einlagen in das Kapitalkonto Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120 Rn. 3 sowie Rn. 14.<br />

348 Siehe dazu schon oben § 7, III. 3., S. 51 ff.<br />

349 MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 13.<br />

350 Für Einlagen quoad sortem ist streitig, ob diese - wie <strong>nach</strong> einer früher verbreiteten Ansicht - den<br />

Einlagen quoad dominum gleichzustellen sind und das Eigentum auf die Gesellschaft zu übertragen ist<br />

oder ob mit der wohl heute herrschender Meinung in Analogie zu § 732 S. 1 BGB der Gesellschafter<br />

zwar die Sache zurückerhält, der Wert im Rückgabezeitpunkt jedoch auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

<strong>des</strong> Eigentümers anzurechnen ist. Siehe zum Meinungsstand oben § 5, S. 33 ff.<br />

113


In das Gesellschafterkonto je<strong>des</strong> Gesellschafters sind alle von ihm geleisteten Bar-,<br />

Sach- und sonstigen Einlagen als Guthabensposten zu buchen; diese sind ihm in Höhe<br />

<strong>des</strong> Barwerts bzw. <strong>des</strong> im Gesellschaftsvertrag festgelegten bzw. zu schätzenden Werts<br />

im Zeitpunkt der Einbringung gutzuschreiben (§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB). Sie bleiben<br />

also auch dann noch als Guthabensposten <strong>des</strong> Gesellschafterkontos <strong>des</strong> Einbringenden<br />

bestehen, wenn der eingebrachte Wert längst untergegangen ist oder während der Lebenszeit<br />

der Gesellschaft bereits unter anderer Bezeichnung als Gewinn an die Gesellschafter<br />

ausgeschüttet wurde. <strong>Die</strong>s gilt auch für Forderungen, die der Gesellschafter als<br />

Vermögenswert in die Gesellschaft einbringt. Hier gilt § 733 Abs. 2 Satz 2 BGB, so<br />

dass eingebrachte Forderungen im Zeitpunkt ihrer Einbringung mit dem Forderungsnennwert<br />

im Gesellschafterkonto anzusetzen. Einlagen quoad sortem sind als Ausnahme<br />

hierzu mit ihrem Wert bei Auflösung anzusetzen 351 .<br />

Es wurde bereits festgestellt, dass noch nicht geleistete Geldeinlagen <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

im Auflösungsstadium nicht mehr eingefordert werden können, da ihnen wegen<br />

§ 733 Abs. 2 BGB die dauerhafte Einwendung <strong>des</strong> § 242 BGB entgegensteht 352 . Sie<br />

werden daher auch nicht Bestandteil <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>. Sie dürfen<br />

daher im Gesellschafterkonto überhaupt nicht, auch nicht als Abzugsposten für den<br />

Gesellschafter, angesetzt werden. Sie tauchen allenfalls mit dem Erinnerungswert<br />

„Null“ im Gesellschafterkonto auf. Statt <strong>des</strong>sen entsteht durch die nicht geleistete Einlage<br />

ein Fehlbetrag im Gesellschaftsvermögen, der durch die quotale Verteilung <strong>nach</strong><br />

§ 735 BGB alle Gesellschafter in Höhe ihrer Verlustbeteiligung trifft. Was für ausstehende<br />

Einlagen gilt, gilt erst recht auch für sonstige Forderungen der Gesellschaft gegen<br />

den Gesellschafter, die nicht als Beitrag im Sinne <strong>des</strong> § 706 BGB geschuldet sind, wie<br />

Ansprüche auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen oder Schadensersatzansprüche.<br />

Wie dargelegt, besteht keine Notwendigkeit zur Unterscheidung zwischen Einlagen im<br />

engeren Sinne, also den vertraglich geschuldeten Beiträgen, und sonstigen Leistungen<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters an, in oder für die Gesellschaft.<br />

351 Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 1; MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 9.<br />

352 Siehe hierzu oben § 7, III., S. 48 ff.<br />

114


III.<br />

Anrechnung getätigter Entnahmen<br />

Das Gegenstück zur Einlage <strong>des</strong> Gesellschafters ist die Entnahme. Aus dem § 121 HGB<br />

zugrundeliegenden Gedanken ergibt sich, dass der Gesellschafter verpflichtet ist, sich<br />

auf seinen Auszahlungsanspruch bereits vorab getätigte (berechtigte und unberechtigte)<br />

Entnahmen anrechnen zu lassen. Entnahmen der Gesellschafter sind letztlich nichts Anderes<br />

als Vorabausschüttungen auf den zu erwartenden Gewinn und daher als Abzugsposten<br />

auf dem Gesellschafterkonto zu berücksichtigen 353 .<br />

Dass nicht nur bei der OHG, sondern auch bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts<br />

jedenfalls <strong>nach</strong> Auflösung jeder Auszahlungsanspruch <strong>des</strong> Gesellschafters nur unter<br />

dem Vorbehalt eines entsprechenden Gegenanspruchs der Gesellschaft steht, zeigt das<br />

Zusammenspiel zwischen § 734 BGB und § 735 BGB. Da<strong>nach</strong> kann ein Gesellschafter<br />

nur dann seine Einlagen zurückerstattet verlangen, als er das Gesellschaftsvermögen<br />

nicht durch Entnahmen aufgezehrt hat.<br />

Der Begriff der Entnahme unterliegt als Gegenstück zur Einlage ebenfalls der hier vorgenommenen<br />

weiten Auslegung 354 . Da<strong>nach</strong> ist Entnahme jede Vermögensverschiebung<br />

aus dem Gesellschaftsvermögen in das Privatvermögen <strong>des</strong> Gesellschafters, und zwar<br />

unabhängig von Anlass, Rechtsgrund und Natur <strong>des</strong> entnommenen Gegenstands. <strong>Die</strong><br />

Entnahmen sind als Gegenstück zur Einlage als Abzugsposten auf dem Gesellschafterkonto<br />

<strong>des</strong> Entnehmenden zu buchen. <strong>Die</strong> Grundsätze <strong>des</strong> § 733 Abs. 2 BGB zur Bewertung<br />

von Einlagen gelten entsprechend, Entnahmen sind daher mit ihrem Nennwert im<br />

Zeitpunkt ihrer Vornahme zu Lasten <strong>des</strong> Gesellschafters anzusetzen.<br />

IV.<br />

Zusammenfassung: Buchungsposten <strong>des</strong> Gesellschafterkontos<br />

Das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben eines Gesellschafters stellt das Ergebnis der Abwicklung<br />

aller wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten im Verhältnis <strong>des</strong><br />

jeweiligen Gesellschafters zur Gesellschaft bzw. seinen Mitgesellschaftern <strong>nach</strong> den<br />

§§ 732 ff. BGB dar. Es besteht - neben der Beteiligung <strong>des</strong> Gesellschafters an einem<br />

353 Huber ZGR 1988, 1, 4.<br />

354 Siehe hierzu oben § 7, III., S. 48 ff.<br />

115


ggf. vorhandenen Gesellschaftsvermögen - aus dem Saldo <strong>des</strong> für den jeweiligen Gesellschafter<br />

geführten Gesellschafterkontos. In diesem Gesellschafterkonto sind alle<br />

vom Gesellschafter tatsächlich geleisteten Einlagen, vermindert um seine Entnahmen,<br />

zu erfassen. Der dem Gesellschafter zukommende Gewinn aus der Geschäftstätigkeit<br />

der werbenden Gesellschaft wird dem Konto zu-, der auf ihn entfallende Verlust davon<br />

abgeschrieben (§ 120 Abs. 2 HGB analog). Alle Buchungen erfolgen dabei ungeachtet<br />

ihrer Qualifizierung als Einlage, Gewinnanteil, Anspruch aus Drittverbindlichkeit, Regress-<br />

oder sonstige Sozialforderung auf einem einheitlichen Gesellschafterkonto.<br />

Als Folgerung aus dem oben Gesagten kann festgehalten werden, dass der <strong>nach</strong> den hier<br />

dargestellten Grundsätzen gebildete Saldo <strong>des</strong> Gesellschafterkontos letztlich nichts Anderes<br />

ist als die in § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB angesprochene und mit allen sonstigen Ansprüchen<br />

und Verbindlichkeiten <strong>des</strong> Gesellschafters verrechnete Einlage, die ihm infolge<br />

der Auflösung der Gesellschaft auszuzahlen ist. Der Begriff der Einlage in § 733<br />

Abs. 2 Satz 1 BGB ist damit so auszulegen, dass dem Gesellschafter seine ursprünglich<br />

geleistete Einlage nur vermindert um seine Entnahmen und sonstigen Verbindlichkeiten<br />

gegenüber der Gesellschaft zusteht (Grundsatz der Saldierung).<br />

5. Kapitel <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben und Nachschusspflicht<br />

§ 16 <strong>Die</strong> Berechnung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

I. Das Restvermögen<br />

Der Saldo <strong>des</strong> Gesellschafterkontos ist nicht gleichbedeutend mit dem <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters insgesamt, weil die Anteile an Vermögenspositionen<br />

der Gesellschaft, also an Anlage- und Umlaufvermögen, Forderungen und Verbindlichkeiten<br />

darin nicht ausgewiesen werden. Vielmehr beschränkt sich die Funktion der Gesellschafterkonten<br />

darin, den Stand der Verrechnung von Einlagen und Entnahmen,<br />

Gewinnen und Verlusten darzustellen. <strong>Die</strong> Beteiligung <strong>des</strong> Gesellschafters am Anlageund<br />

Umlaufvermögen der Gesellschaft ist jedoch genauso Bestandteil seines <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

wie der Saldo seines Gesellschafterkontos und wird ihm <strong>nach</strong> den<br />

§ 734 BGB bzw. § 735 BGB zugewiesen. Das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben ist somit<br />

116


wesensmäßig in zwei Komponenten aufgeteilt, nämlich einerseits den Saldo seines Gesellschafterkontos,<br />

andererseits die Beteiligung <strong>des</strong> Gesellschafters an dem <strong>nach</strong> Abzug<br />

aller Verbindlichkeiten und zurückzuerstattenden Einlagen verbleibenden Gesellschaftsvermögen.<br />

Ist der Gesamtbetrag <strong>des</strong> an die Gesellschafter auszuschüttenden <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

(<strong>nach</strong> der hier vorgenommenen Berechnungsmethode gleichbedeutend<br />

mit dem Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos) sowie der für jeden Gesellschafter anfallende<br />

Saldo seines Gesellschafterkontos ermittelt worden, so kann aus diesen beiden<br />

Posten der auf jeden Gesellschafter <strong>nach</strong> Maßgabe seiner Gewinn- bzw. Verlustquote<br />

entfallende Überschuss (§ 734 BGB) bzw. Fehlbetrag (§ 735 BGB) berechnet werden.<br />

Der auf jeden Gesellschafter anteilig entfallende Überschuss bzw. Fehlbetrag bildet<br />

neben dem Saldo <strong>des</strong> Gesellschafterkontos die zweite Komponente <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens.<br />

Nach dem hier vorgeschlagenen Vermögensverteilungsverfahren ist das <strong>nach</strong> Schuldenbefriedigung<br />

verbleibende Gesellschaftsvermögen im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 2 Satz 1<br />

BGB gleichbedeutend mit dem Saldo <strong>des</strong> für die Gesellschaft selbst aufgestellten Liquiditätskontos,<br />

in dem das tatsächlich infolge der Versilberung vorhandene Gesellschaftsvermögen<br />

den noch nicht befriedigten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber<br />

Nichtgesellschaftern sowie den erforderlichen Zurückbehalten gegenübergestellt wird.<br />

Der Begriff der Einlagen in § 733 Abs. 2 BGB ist gleichbedeutend mit der Summe aller<br />

Gesellschafterkontensalden.<br />

Aus dem Liquiditätssaldo und den Salden der Gesellschafterkonten aller Gesellschafter<br />

kann sodann der auf jeden Gesellschafter entfallende Überschuss bzw. Fehlbetrag errechnet<br />

werden. Der hierzu anzuwendende Rechenschritt ergibt sich dabei direkt aus<br />

dem Gesetzeswortlaut: Nach § 733 Abs. 1 BGB sind aus dem <strong>nach</strong> Schuldenbefriedigung<br />

verbleibenden Gesellschaftsvermögen die Einlagen zurückzuerstatten (§ 733<br />

Abs. 2 BGB). Der Gesetzeswortlaut der § 733 Abs. und 2 BGB gibt damit vor, dass<br />

vom Liquiditätssaldo die Salden aller Gesellschafterkonten zu subtrahieren sind. Auf<br />

diese Weise wird der vom Gesetzeswortlaut geforderte Vorrang der Gläubigerbefriedigung<br />

vor der Befriedigung der Gesellschafterforderungen gewahrt. In den Gesellschafterkonten<br />

bildet sich das Gesellschaftsvermögen ab, das den Gesellschaftern quasi vorab,<br />

also ungeachtet der endgültigen Versilberung als Anteil am Gesamtvermögen zugewiesen<br />

worden ist. Daher muss der Gesamtbetrag der Gesellschafterkonten wie eine<br />

Vorabzuweisung vom Liquidationsvermögen <strong>nach</strong> dem Stand <strong>des</strong> Liquiditätskontos<br />

abgezogen werden. Das Ergebnis dieses Rechenschrittes ist der Betrag <strong>des</strong> <strong>nach</strong> Befriedigung<br />

aller Verbindlichkeiten gegenüber Gläubigern und Gesellschaftern (§§ 733<br />

Abs. 1 und 2 BGB) verbleibenden Restvermögens. <strong>Die</strong>ses Restvermögen stellt, sofern<br />

117


es positiv ist, den Überschuss im Sinne <strong>des</strong> § 734 BGB dar, der <strong>nach</strong> Maßgabe der Gewinnquoten<br />

auf die Gesellschafter zu verteilen ist. Ist das Restvermögen negativ, so<br />

bezeichnet es den Fehlbetrag in der Gesellschaftskasse, der gemäß § 735 BGB <strong>nach</strong><br />

Maßgabe der Verlustquoten von den verlustbeteiligten Gesellschaftern auszugleichen<br />

ist 355 .<br />

II.<br />

Das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben als Summe aus Gesellschafterkontensaldo<br />

und anteiligem Restvermögen<br />

Im Ergebnis steht daher jedem einzelnen Gesellschafter als sein <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

einerseits der Saldo seines Gesellschafterkontos (§ 733 Abs. 2 BGB) sowie<br />

sein quotaler Anteil am verbleibenden positiven oder negativen Restvermögen (§ 734<br />

BGB bzw. § 735 BGB) zu. <strong>Die</strong>se beiden Posten sind durch Addition miteinander zu<br />

verrechnen und ergeben das (positive oder negative) <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben <strong>des</strong><br />

Gesellschafters, das ihm infolge der Auflösung der Gesellschaft insgesamt zusteht bzw.<br />

von ihm zu leisten ist. Vor vollständigem Abschluss der Vermögensversilberung und<br />

Auflösung aller Zurückbehalte kann dieser Gesamtsaldo lediglich vorläufig sein.<br />

Beispiel:<br />

Fall 8:<br />

Laut Gesellschaftsvertrag betragen die Gewinnanteile 50% (A), 30% (B)<br />

und 20% (C). Der Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos beträgt 26.000, die Gesellschafterkontensalden<br />

belaufen sich auf 15.000 für A, 5.000 für B und 2.000<br />

für C.<br />

<strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben setzen sich zusammen aus dem Stand <strong>des</strong> jeweiligen<br />

Gesellschafterkontos zuzüglich <strong>des</strong> quotalen Anteils je<strong>des</strong> Gesellschafters am Überschuss<br />

gemäß § 734 BGB (Liquidationsgewinn). <strong>Die</strong>ser Überschuss errechnet sich wie<br />

folgt: <strong>Die</strong> Summe aller Gesellschafterkonten beträgt 22.000 (15.000 + 5.000 + 2.000).<br />

Der Stand <strong>des</strong> Liquiditätskontos beträgt 26.000. <strong>Die</strong> Differenz aus diesen beiden Posten<br />

von 4.000 ist der Überschuss im Sinne <strong>des</strong> § 734 BGB. An diesem sind zu beteiligen: A<br />

mit 50% = 2.000; B mit 30% = 1.200 und C mit 20% = 800.<br />

355 Ähnlich Huber ZGR 1988, 1, 6.<br />

118


<strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben ermitteln sich da<strong>nach</strong> wie folgt:<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben A:<br />

Gesellschafterkontensaldo 15.000<br />

Anteil Restvermögen 50% 2.000<br />

Summe 17.000<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben B:<br />

Gesellschafterkontensaldo 5.000<br />

Anteil Restvermögen 30% 1.200<br />

Summe 6.200<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben C:<br />

Gesellschafterkontensaldo 2.000<br />

Anteil Restvermögen 20% 800<br />

Summe 2.800<br />

Summe <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben A, B, C: 26.000<br />

III.<br />

Doppelberücksichtigung von Einlagen durch Teilhabe an ihrem Verwertungserlös?<br />

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob dem Gesellschafter die in das Gesellschaftsvermögen<br />

eingebrachten Einlagen tatsächlich zusätzlich zu seinem Anteil am<br />

Gesellschaftsvermögen (zu dem ja gerade auch die Einlagegegenstände gehören) zugesprochen<br />

werden dürfen. <strong>Die</strong> Problematik verdeutlicht sich besonders plastisch im Fall<br />

der Einlage von Forderungen gegen Dritte (z.B. ausstehende Honorarforderungen aus<br />

einer Einzelkanzlei, die der Gesellschafter vor Eintritt in die Sozietätsgesellschaft betrieben<br />

hat) in das Gesellschaftsvermögen. <strong>Die</strong>se sind gemäß § 733 Abs. 2 Satz 2 BGB<br />

mit ihrem Nennwert zum Einbringungszeitpunkt als Guthabensposten in das Gesellschafterkonto<br />

<strong>des</strong> Einbringenden zu buchen. Fraglich ist, ob und inwieweit zusätzlich<br />

dazu die Erlöse, die <strong>nach</strong> Auflösung aus der Einziehung dieser Forderungen gemäß<br />

§ 733 Abs. 3 BGB erzielt werden können, in das dem Einbringenden anteilig zu Gute<br />

kommende Gesellschaftsvermögen eingerechnet werden dürfen. Es stellt sich die Frage,<br />

ob sie ihm damit nicht unzulässiger Weise zweifach, nämlich einmal in Form eines Ein-<br />

119


lagenrückerstattungsanspruchs, ein andermal in Form einer Beteiligung am Forderungserlös<br />

gutgeschrieben werden.<br />

<strong>Die</strong>se Konstellation war Gegenstand <strong>des</strong> Beschlusses <strong>des</strong> BGH vom 11.05.2009 356 . In<br />

dem zugrundeliegenden Fall stritten die Parteien über die <strong>Auseinandersetzung</strong>sansprüche<br />

aus einer aufgelösten Anwaltssozietät. Ein Streitpunkt war dabei die Behandlung<br />

von Altforderungen, die der Beklagte als Einlage in die Gesellschaft eingebracht hatte<br />

und die <strong>nach</strong> ihrer Einziehung den ausgeschütteten Gewinn der Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts erhöht hatten. Das Kammergericht war in seinem Ausgangsurteil 357 der<br />

Ansicht, es spreche nichts dagegen, dem beklagten Altgesellschafter denselben Vermögensgegenstand<br />

(eingebrachte Forderung) als Einlage und sodann die aus dem Forderungseinzug<br />

erzielte Einnahme als Gewinnanteil gutzuschreiben. Das Kammergericht<br />

hat dabei darauf abgestellt, das „Kapitalkonto“ würde nicht den Anteil der Gesellschafter<br />

am Vermögen der Gesellschaft widerspiegeln, sondern lediglich den Saldo der vom<br />

jeweiligen Gesellschafter geleisteten Einlagen, der ihm zugeteilten Gewinne und seiner<br />

Entnahmen. Es hat zur Verdeutlichung seiner Rechtsauffassung den Beispielsfall herangezogen,<br />

dass das einem Gesellschafter als Einlage gutgeschriebene Auto im Folgejahr<br />

von der Gesellschaft verkauft worden wäre und die Gesellschaft damit eine gewinnerhöhende<br />

Einnahme erzielt hätte – diese wäre auch dem einbringenden Gesellschafter in<br />

Gestalt eines erhöhten Gewinnanteils zugute gekommen, ohne dass Veranlassung bestanden<br />

hätte, das Kapitalkonto um den Wert der gegenständlich nicht mehr vorhandenen<br />

Einlage zu kürzen 358 . Demgegenüber hat der BGH die Ansicht vertreten, dem Beklagten<br />

würde derselbe Vermögensgegenstand unzulässiger Weise doppelt zugesprochen,<br />

nämlich einmal durch (bilanzielle) Behandlung der eingebrachten Altforderung<br />

als Teil <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> und zusätzlich durch den in Folge <strong>des</strong> Übergangs<br />

auf Einnahmen-Überschussrechnung auf ihn entfallenden Gewinnanteil an den in den<br />

Folgejahren tatsächlich erzielten Forderungserlösen 359 .<br />

356 NJW 2009, 2205 ff.<br />

357 14.08.2008 - 23 U 58/06 = BeckRS 2009, 15528.<br />

358 Selbstverständlich gilt diese Aussage nur bei einer Gewinnermittlung <strong>nach</strong> Einnahmen-<br />

Überschussrechnung, bei der das Auto nicht im Anlagevermögen aktiviert worden ist. Bei einer bilanzierenden<br />

Gesellschaft hätte lediglich ein gewinnneutraler Aktiventausch stattgefunden, sofern das<br />

Auto zu Buchwerten verkauft worden wäre, andernfalls hätte sich nur die Differenz zwischen Buchwert<br />

und Verkaufserlös auf den Gewinn ausgewirkt.<br />

359 BGH NJW 2009, 2205, 2206 (Rn. 9).<br />

120


<strong>Die</strong> Bedenken <strong>des</strong> BGH erweisen sich bei näherer Betrachtung als unbegründet. Zwar<br />

umfasst das zu versilbernde Gesellschaftsvermögen auch und insbesondere die von den<br />

Gesellschaftern eingebrachten Einlagen, an deren Verwertungserlös der Gesellschafter<br />

grundsätzlich anteilig zu beteiligen ist. Das <strong>nach</strong> § 734 BGB quotal aufzuteilende Restvermögen<br />

kann sich jedoch nur aus dem <strong>nach</strong> Befriedigung aller Einlagenrückzahlungsansprüche<br />

verbleibenden Vermögen ergeben. Vom Betrag <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>,<br />

zu dem auch die aus eingebrachten Gegenständen erzielten Erlöse<br />

gehören, sind also zunächst alle Schulden gegenüber Dritten und Gesellschaftern abzuziehen,<br />

bevor über eine Verteilung <strong>des</strong> Restvermögens <strong>nach</strong>gedacht werden kann. <strong>Die</strong><br />

quotale Beteiligung am Forderungseinzug oder aus Verkaufserlösen von Anlagevermögen<br />

wird durch die Subtraktion <strong>des</strong> eigenen Gesellschafterkontensaldos, in dem der<br />

Wert der Einlageleistung rechnerisch enthalten ist, wieder neutralisiert. Ein vermeintlicher<br />

Sondervorteil für den einbringenden Gesellschafter entfällt daher, dem Gesellschafter<br />

wird seine Einlage insgesamt nur einmal in Form seines Einlagenrückzahlungsanspruchs,<br />

nicht aber nochmals in Form seiner anteiligen Vermögensbeteiligung gutgeschrieben.<br />

<strong>Die</strong> Erfassung der eingebrachten Altforderungen als Einlage führt auch dann<br />

nicht zu einer Besserstellung <strong>des</strong> einbringenden Gesellschafters, wenn die aus den eingebrachten<br />

Altforderungen erzielten Erlöse zuvor an die Gesellschafter ausgekehrt worden<br />

sind, da solche Ausschüttungen stets als Entnahmen auf das Gesellschafterkonto zu<br />

buchen und zu saldieren sind. Darin zeigt sich, dass Entnahmen und Einlagen grundsätzlich<br />

gewinnneutral sind (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG). <strong>Die</strong> vom BGH gesehene Gefahr,<br />

der einbringende Gesellschafter würde zweifach profitieren, wenn die Forderungen <strong>nach</strong><br />

ihrem Eingang zu einem auf ihn entfallenden Gewinnanteil führen, existiert also nicht.<br />

IV.<br />

<strong>Die</strong> Formel zur Berechnung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens<br />

<strong>Die</strong> Berechnung <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens je<strong>des</strong> Gesellschafters erfolgt zusammenfassend<br />

in folgenden Schritten:<br />

§<br />

Erstellung und Saldierung <strong>des</strong> Liquiditätskontos der Gesellschaft: Summe <strong>des</strong><br />

verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> abzüglich aller Schulden und Rückstellungen<br />

für Schulden gegenüber Nichtgesellschaftern (§ 733 Abs. 1 BGB),<br />

§<br />

Erstellung und Saldierung der einheitlichen Gesellschafterkonten aller Gesellschafter,<br />

121


§<br />

Subtraktion der Summe aller Gesellschafterkontensalden (§ 733 Abs. 2 BGB)<br />

vom Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos; dies ergibt das Restvermögen,<br />

§<br />

Verteilung <strong>des</strong> positiven Restvermögens <strong>nach</strong> Gewinn- und <strong>des</strong> negativen Restvermögens<br />

<strong>nach</strong> Verlustquoten (§§ 734, 735 BGB),<br />

§<br />

Addition <strong>des</strong> jeweiligen Anteils am Restvermögen zum Gesellschafterkontensaldo<br />

<strong>des</strong> Gesellschafters, dies ergibt das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben.<br />

<strong>Die</strong> so gewonnenen Erkenntnisse können wie folgt in einer Formel zur Berechnung <strong>des</strong><br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens zusammengefasst werden:<br />

Das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben je<strong>des</strong> Gesellschafters ist die Summe aus<br />

dem Saldo seines einheitlichen Gesellschafterkontos und dem ihm gemäß<br />

seiner Gewinn- bzw. Verlustquote zustehenden Anteil am Restvermögen der<br />

Gesellschaft.<br />

Das Restvermögen ist das <strong>nach</strong> Abzug aller tatsächlich oder potentiell gegenüber<br />

Gläubigern und Gesellschaftern bestehenden Verbindlichkeiten<br />

verbleibende verteilbare, d.h. ohne weitere Versilberung ausschüttungsfähige<br />

Gesellschaftsvermögen.<br />

In Zahlenform ausgedrückt berechnet sich das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben eines Gesellschafters<br />

A somit wie folgt 360 :<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben = Δ Konto A + (Δ Liquiditätskonto ./. Δ Konto<br />

aller Gesellschafter einschließlich A) x Quote A.<br />

360 Das Deltazeichen (Δ) steht für „Saldo“.<br />

122


§ 17 <strong>Die</strong> Nachschusspflicht<br />

Nach § 735 Satz 1 BGB haben die Gesellschafter, soweit das Gesellschaftsvermögen für<br />

die Berichtigung der gemeinsamen Schulden und zur Rückerstattung der Einlagen nicht<br />

ausreicht, den Fehlbetrag <strong>nach</strong> ihrem Verlustanteil zu tragen. Fällt ein Gesellschafter<br />

mit seinem Anteil aus, so haben die übrigen Gesellschafter auch seinen Haftungsbetrag<br />

anteilig zu tragen, § 735 Satz 2 BGB. § 735 BGB ist das Gegenstück zum Anspruch auf<br />

den Überschuss <strong>nach</strong> § 734 BGB, beide Ansprüche schließen sich gegenseitig aus 361 .<br />

§ 735 BGB gilt nur für das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander 362 , ein außenstehender<br />

Gläubiger kann seine Forderungen gegen die Gesellschaft jederzeit - ungeachtet<br />

<strong>des</strong> Eintritts der Gesellschaft in das Abwicklungsstadium - gegenüber den Gesellschaftern<br />

persönlich und unmittelbar <strong>nach</strong> § 128 HGB analog geltend machen 363 .<br />

<strong>Die</strong> Regelung <strong>des</strong> § 735 BGB wirft verschiedene Fragestellungen auf, die <strong>nach</strong>folgend<br />

diskutiert werden sollen. Dabei geht es zunächst darum, unter welchen Voraussetzungen<br />

§ 735 BGB überhaupt zur Anwendung kommt, an welchen Gläubiger der <strong>nach</strong>schussverpflichtete<br />

Gesellschafter seine Zahlung <strong>nach</strong> § 735 BGB mit schuldbefreiender Wirkung<br />

leisten kann und wie die Zahlung buchungstechnisch in der <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung<br />

sichtbar gemacht werden kann. Außerdem wird zu untersuchen sein, wie<br />

sich die Quoten <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB berechnen und welche schadensersatzrechtlichen<br />

Konsequenzen es hat, wenn ein zunächst als zahlungsunfähig eingestufter Gesellschafter<br />

wieder liquide wird, <strong>nach</strong>dem seine Mitgesellschafter seine Schuld gemäß<br />

§ 735 Satz 2 BGB anteilig übernommen haben.<br />

I. Anwendbarkeit <strong>des</strong> § 735 BGB<br />

Mit Auflösung tritt § 735 BGB an die Stelle <strong>des</strong> § 707 BGB, der nur während der Gesellschaftsdauer<br />

gilt 364 . Damit entfällt die faktische Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen<br />

als Tilgungsfonds für Gesellschaftsverbindlichkeiten zugunsten einer<br />

361 MünchKomm BGB/Schäfer § 735 Rn. 3.<br />

362 Allgemeine Ansicht, vgl. statt vieler Soergel/Hadding/Kießling BGB § 735 Rn. 2.<br />

363 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 117.<br />

364 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 707 Rn. 3.<br />

123


grds. unbegrenzten Nachschusspflicht in das Vermögen der Abwicklungsgesellschaft 365<br />

und einer daraus ableitbaren Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen 366 .<br />

Nach herrschender Meinung soll eine Nachschusspflicht der Gesellschafter jedoch nur<br />

subsidiär <strong>nach</strong> Erschöpfung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> 367 und pro rata in Höhe <strong>des</strong><br />

jeweiligen Verlustanteils 368 in Betracht kommen: Soweit noch Einlagen eingefordert<br />

werden könnten und diese Ansprüche durchsetzbar seien, sei für § 735 BGB kein<br />

Raum 369 .<br />

Dem ist zumin<strong>des</strong>t im Hinblick auf Geldeinlagen nicht zu folgen. Es wurde bereits dargestellt,<br />

dass rückständige Einlageleistungen, die in einer Geldzahlung bestehen, im<br />

Abwicklungsstadium <strong>nach</strong> § 242 BGB nicht mehr eingefordert werden können, da sie<br />

im Zeitpunkt ihrer Einforderung sofort wieder <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB an den Leistenden<br />

zurückgezahlt werden müssten 370 . Ihre Einforderung kann daher <strong>nach</strong> der hier vertretenen<br />

Ansicht auch nicht ausschlaggebend für die Anwendung <strong>des</strong> § 735 BGB sein.<br />

Richtigerweise können Nachschussverpflichtungen <strong>nach</strong> § 735 BGB jederzeit und nicht<br />

erst <strong>nach</strong> vollständiger Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> eingefordert werden<br />

371 . Wann und in welcher Höhe die Ausgleichsforderung <strong>nach</strong> § 735 BGB gegen<br />

einen Mitgesellschafter geltend gemacht werden kann, hängt insbesondere nicht davon<br />

ab, ob im Zuge der weiteren Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> damit zu rechnen<br />

ist, dass ein derzeit negatives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben sich durch Zuweisung anteiliger<br />

Überschüsse <strong>nach</strong> § 734 BGB in ein positives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

verwandelt. <strong>Die</strong> endgültige Höhe <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens bzw. der Nachschusspflicht<br />

eines Gesellschafters steht zwar erst <strong>nach</strong> vollständiger Versilberung aller<br />

Vermögenswerte fest. Dennoch muss es einem bereits vor Abschluss der Vermögens-<br />

365 Ulmer ZIP 2003, 1113, 1120.<br />

366 Michalski NZG 2000, 355, 357.<br />

367 BGHZ 37, 299, 303 = NJW 1962, 1863; BGH NJW 1981, 1095, 1096; Hadding/Häuser WM 1988,<br />

1585, 1588; Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 16.<br />

368 BGH WM 1981, 571, 572; Prediger BB 1970, 868, 868; Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1588;<br />

Ulmer ZIP 2003, 1113, 1120 (herrschende Meinung).<br />

369 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 26.<br />

370 Siehe hierzu ausführlich oben § 7, II., S. 43 ff.<br />

371 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass die Frage, ob<br />

eine Nachschussverpflichtung <strong>nach</strong> § 735 BGB schon vor Abschluss der Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

in Betracht kommen kann, in dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur<br />

vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige<br />

Fundstelle existiert.<br />

124


versilberung ausgleichsverpflichteten Gesellschafter verwehrt sein, seine Nachschussleistung<br />

unter Berufung auf den Grundsatz der Durchsetzungssperre oder auf den dolo<br />

agit-Grundsatz <strong>des</strong> § 242 BGB zu verweigern.<br />

Andernfalls könnte der Nachschussverpflichtete durch seine Zahlungsverweigerung der<br />

Gesellschaft treuwidrig Gesellschaftsvermögen vorenthalten und so seine solventen<br />

Mitgesellschafter in die persönliche Haftung gegenüber dem außenstehenden Gläubiger<br />

<strong>nach</strong> § 128 HGB analog treiben. <strong>Die</strong>s gilt erst recht, wenn bereits zu einem gegebenen<br />

Zeitpunkt vor Abschluss der Versilberung feststeht, dass ein <strong>nach</strong>schussverpflichteter<br />

Gesellschafter auch dann mit einem gewissen Min<strong>des</strong>tbetrag <strong>nach</strong>schussverpflichtet<br />

bleibt, wenn das Gesellschaftsvermögen vollständig und zu Höchstwerten versilbert<br />

werden kann (z.B. weil er das Gesellschaftsvermögen durch unzulässige Überentnahmen<br />

aufgezehrt hat). Nachschussleistungen im Sinne <strong>des</strong> § 735 BGB müssen damit bereits<br />

schon vor Abschluss der Vermögensversilberung bzw. <strong>Auseinandersetzung</strong> eingefordert<br />

werden können. Hin- und Herzahlungen, die sich daraus ergeben, dass ein zunächst<br />

Nachschussverpflichteter im weiteren Verlauf der <strong>Auseinandersetzung</strong> ein positives<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben aufweist und damit den Betrag seiner Nachschusspflicht<br />

letztlich rechnerisch zurückerhält, sind insoweit hinzunehmen.<br />

II.<br />

Leistung in das Gesellschaftsvermögen?<br />

Sodann ist zu untersuchen, an wen der <strong>nach</strong>schussverpflichtete Gesellschafter seine<br />

Zahlung <strong>nach</strong> § 735 BGB zu leisten hat. Nach herrschender Meinung steht der Anspruch<br />

auf Nachschuss als Sozialanspruch der Gesellschaft zu und ist von den Liquidatoren<br />

bzw. subsidiär von den Einzelgesellschaftern im Wege der actio pro socio geltend<br />

zu machen 372 . <strong>Die</strong> Nachschüsse seien in das zu liquidierende Gesellschaftsvermögen zu<br />

leisten, lediglich ausnahmsweise komme eine Zahlung der Gesellschafter untereinander<br />

zur Abkürzung der Zahlungswege in Betracht, wenn eine besondere Vereinbarung bestehe<br />

373 oder wenn nur noch der Ausgleich der Gesellschafter untereinander ausstehe, so<br />

dass eine Leistung an die Gesellschaft ein sinnloser Umweg wäre 374 . Jeder Gesellschaf-<br />

372 MünchKomm BGB/Schäfer § 735 Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 5., S. 638 f.<br />

373 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 30; K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 275.<br />

374 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 735 Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 5. b), S. 639.<br />

125


ter kann und muss seine etwaige Ausgleichsforderung in diesem Fall persönlich gegen<br />

seine Mitgesellschafter geltend machen.<br />

Richtigerweise ist eine Zahlung an die Gesellschaft <strong>nach</strong> § 735 BGB nicht nur dann<br />

entbehrlich, wenn es <strong>nach</strong> erfolgreicher Abwicklung aller Verbindlichkeiten im Außenverhältnis<br />

nur noch um den Innenausgleich unter den Gesellschaftern geht. Vielmehr ist<br />

dies auch dann der Fall, wenn Gesellschaftsschulden im Sinne <strong>des</strong> § 733 Abs. 1 BGB,<br />

die gegenüber außenstehenden Dritten bestehen, noch nicht vollständig aus dem Gesellschaftsvermögen<br />

beglichen worden sind. Zwar ist der herrschenden Meinung zuzugeben,<br />

dass die Anspruch auf Nachschussleistung einen Sozialanspruch der Gesellschaft<br />

darstellt, der <strong>nach</strong> Sinn und Zweck dazu dient, das Gesellschaftsvermögen zum Zwecke<br />

der Fortführung der Abwicklung aufzufüllen. <strong>Die</strong> Anwendbarkeit <strong>des</strong> § 735 BGB setzt<br />

jedoch denknotwendig voraus, dass es zum gegebenen Zeitpunkt noch einen von der<br />

Gesellschaft zu unterscheidenden Gläubiger gibt, <strong>des</strong>sen Ansprüche aus dem Gesellschaftsvermögen<br />

nicht befriedigt werden konnten. Ob dieser Gläubiger ein außenstehender<br />

Dritter ist, der mit seiner Forderung <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB gegen die Gesellschaft<br />

ausgefallen ist oder ein Gesellschafter, der seine Einlagen nicht vollständig <strong>nach</strong><br />

§ 733 Abs. 2 BGB zurückerhalten hat, ist irrelevant, da § 735 BGB sowohl für den Fall<br />

<strong>des</strong> § 733 Abs. 1 BGB als auch für den Fall <strong>des</strong> § 733 Abs. 2 BGB Anwendung findet.<br />

<strong>Die</strong> Gesellschaft ist daher in keinem Anwendungsfall <strong>des</strong> § 735 BGB berechtigt, die<br />

Nachschussleistungen als Gesellschaftsvermögen zu behalten, sondern muss diese im<br />

Rahmen <strong>des</strong> ordnungsgemäßen Abwicklungsverfahrens sofort und vollumfänglich an<br />

die noch unbefriedigten Gläubiger (Drittgläubiger <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB oder Gesellschafter<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB) auskehren. Daher stellt es in jedem denkbaren Anwendungsfall<br />

<strong>des</strong> § 735 BGB eine überflüssige Verlängerung der Zahlungswege dar,<br />

wenn jeder <strong>nach</strong>schussverpflichtete Gesellschafter zunächst in das Gesellschaftsvermögen<br />

leisten und dieses dann in einem zweiten Schritt an die betreffenden Gläubiger ausgeschüttet<br />

werden würde. Ein Direktausgleich ist daher nicht erst dann möglich, wenn<br />

alle Ansprüche gegenüber Dritten im Außenverhältnis befriedigt worden sind, sondern<br />

bereits dann, wenn die Nachschüsse für die Schuldenbefriedigung <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1<br />

BGB erforderlich sind. In diesem Fall ist eine direkte Zahlung an den jeweiligen Gläubiger<br />

möglich 375 .<br />

375 MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 58.<br />

126


Daher kann jeder Gesellschafter mit dem Eintritt der Auflösung, auch schon vor Beendigung<br />

der Abwicklung im Außenverhältnis, <strong>nach</strong> § 735 BGB im Wege der actio pro<br />

socio unmittelbar gegen seine <strong>nach</strong>schussverpflichteten Mitgesellschafter vorgehen, um<br />

Zahlung direkt an den jeweiligen Gläubiger der Gesellschaft (außenstehender Dritter<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB, Gesellschafter <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB) zu verlangen. Spiegelbildlich<br />

dazu ist der <strong>nach</strong> § 735 BGB <strong>nach</strong>schussverpflichtete Gesellschafter berechtigt,<br />

<strong>nach</strong> seiner Wahl schuldbefreiend sowohl an die Gesellschaft als auch direkt an den<br />

jeweiligen Gläubiger zu leisten. <strong>Die</strong> Zahlung <strong>des</strong> <strong>nach</strong>schussverpflichteten Gesellschafters<br />

an den Gläubiger erfolgt dabei jeweils namens und für Rechnung der Gesellschaft<br />

und hat eine umfassend schuldbefreiende Wirkung: Zum einen befriedigt sie die Forderung<br />

<strong>des</strong> Gläubigers sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen alle - bei Forderungen<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner <strong>nach</strong> § 128 HGB analog, bei Forderungen<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB als Teilschuldner pro rata 376 - haftenden Gesellschafter<br />

einschließlich <strong>des</strong> Leistenden selbst. Zum anderen befriedigt sie den Sozialanspruch der<br />

Gesellschaft auf Zahlung in das Gesellschaftsvermögen <strong>nach</strong> § 735 BGB.<br />

<strong>Die</strong> dogmatische Grundlage für diese Zahlungsbefugnis an den Gläubiger sowie für<br />

deren umfassend schuldbefreiende Wirkung bildet der umfassende Haftungsverbund<br />

zwischen Gesellschaft und <strong>nach</strong>schussverpflichtetem Gesellschafter einerseits sowie<br />

<strong>nach</strong>schussverpflichetetem Gesellschafter und den übrigen Gesellschaftern andererseits,<br />

der durch die analoge Anwendung <strong>des</strong> § 128 HGB analog auf die BGB-Gesellschaft<br />

entstanden ist. Der Nachschussverpflichtete hätte ohnehin - ungeachtet seiner Nachschusspflicht<br />

- direkt an den Gläubiger zu leisten, sobald dieser ihn <strong>nach</strong> § 128 HGB<br />

analog in Anspruch genommen hätte. Es muss ihm daher unbenommen bleiben, im Umfang<br />

seiner Nachschussverpflichtung der Inanspruchnahme <strong>nach</strong> § 128 HGB analog<br />

zuvorzukommen. Jeder Gesellschafter, der von einem Gläubiger <strong>nach</strong> § 128 HGB analog<br />

wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit in Anspruch genommen worden ist, die<br />

<strong>nach</strong> Auflösung der Gesellschaft nicht vollständig aus dem vorhandenen verteilbaren<br />

Gesellschaftsvermögen beglichen werden kann, darf seine verlustbeteiligten Mitgesellschafter<br />

auf Freistellung von den ihnen gemäß ihrer Verlustbeteiligung rechnerisch zukommenden<br />

Anteilen (§ 735 Satz 2 BGB) an dieser Forderung in Anspruch nehmen.<br />

<strong>Die</strong>s wurde von der herrschenden Meinung bereits für den gleichgelagerten § 426 BGB<br />

376 Siehe zur Haftung der Gesellschafter untereinander im Innenverhältnis bereits oben unter § 15 I. 2. a),<br />

S. 102 f.<br />

127


entschieden 377 . Für den nahezu wortgleichen § 735 BGB kann insoweit nichts Anderes<br />

gelten: Sinn und Zweck <strong>des</strong> § 735 BGB ist die gesamtschuldartige Aufteilung der<br />

Schuld auf alle Gesellschafter. <strong>Die</strong>ser Anspruch besteht bereits vor der eigenen Leistung<br />

378 , setzt lediglich die Fälligkeit der Gesellschaftsschuld voraus 379 und geht auf Befreiung<br />

von dem Teil der Schuld, den der Mitschuldner im Innenverhältnis zu tragen<br />

hat 380 . Hat der Gesellschafter den Gläubiger befriedigt, so wandelt sich sein Freistellungsanspruch<br />

in einen Zahlungsanspruch aus Regress.<br />

Auch unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht kann nichts anderes<br />

gelten: Es ist dem Nachschussverpflichteten nicht zumutbar, von seinen Mitgesellschaftern<br />

stets zunächst Zahlung an die Gesellschaft verlangen zu müssen, sobald sein eigener<br />

Nachschussbeitrag zur Befriedigung <strong>des</strong> Gläubigers alleine nicht ausreicht, um dann<br />

in einem zweiten Schritt den Gläubiger auf das neugeschaffene Gesellschaftsvermögen<br />

zu verweisen oder - falls er selbst in der Zwischenzeit an den Gläubiger geleistet haben<br />

sollte - sich selbst aus diesem Vermögen schadlos zu halten. Auf eine besondere Vereinbarung<br />

unter den Gesellschaftern kann es hierfür - entgegen der Ansicht der herrschenden<br />

Meinung - schon <strong>des</strong>halb nicht ankommen, weil der leistungsbereite Gesellschafter<br />

sonst der Willkür seiner Mitgesellschafter ausgesetzt wäre.<br />

III.<br />

Gesamt- oder Teilschuld der Nachschussverpflichteten?<br />

<strong>Die</strong> Nachschussleistung umfasst den gesamten Fehlbetrag, d.h. den Betrag, um den die<br />

aufgelöste Gesellschaft überschuldet ist 381 . Zum Umfang der Haftung je<strong>des</strong> einzelnen<br />

Ausgleichsverpflichteten werden für den gleichgelagerten § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB<br />

verschiedene Ansichten vertreten. <strong>Die</strong> wohl herrschende Meinung lässt die übrigen Mitschuldner<br />

auf den Regressanspruch <strong>des</strong> Ausgleichsberechtigten lediglich als Teil-<br />

377 Vgl. statt vieler Bamberger/Roth/Gehrlein BGB § 426 Rn. 3.<br />

378 BGH NJW 1957, 747, 747 zu § 426 Abs. 1 BGB.<br />

379 BGH NJW 1981, 1667, 1667 f.; BGH NJW 1986, 978, 979 zu § 426 Abs. 1 BGB.<br />

380 BGH NJW 1986, 3131, 3132 zu § 426 Abs. 1 BGB.<br />

381 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 27.<br />

128


schuldner haften 382 , während eine Mindermeinung sich für ein Gesamtschuldverhältnis<br />

ausspricht 383 .<br />

Richtigerweise ist sowohl bei § 735 Satz 1 BGB als auch bei § 735 Satz 2 BGB jeweils<br />

von einer Teilschuld der Ausgleichspflichtigen auszugehen. Nur so kann eine Hintereinanderschaltung<br />

mehrerer überflüssiger Regressprozesse bzw. Klagen auf Anpassung<br />

der Quoten <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB vermieden und ein unerwünschter Wettlauf der<br />

Ausgleichsberechtigten vermieden werden.<br />

IV.<br />

<strong>Die</strong> Buchung von Nachschussleistungen auf Liquiditäts- und Gesellschafterkonto<br />

Erfüllt der Gesellschafter seine Nachschusspflicht <strong>nach</strong> § 735 BGB durch Leistung entweder<br />

in das Gesellschaftsvermögen oder direkt an einen Gläubiger oder Gesellschafter<br />

der Gesellschaft, so ist diese Zahlung in der <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung doppelt<br />

abzubilden, Einerseits zugunsten <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>, andererseits als Gutschrift<br />

zugunsten <strong>des</strong> leistenden Gesellschafters. <strong>Die</strong> Buchung zugunsten <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

erfolgt auf der Guthabenseite <strong>des</strong> Liquiditätskontos, die Buchung<br />

zugunsten <strong>des</strong> Gesellschafters auf der Guthabenseite seines Gesellschafterkontos.<br />

Beispiel:<br />

Fall 9:<br />

<strong>Die</strong> Verbindlichkeiten der Gesellschaft belaufen sich auf 5.000. Das Gesellschaftsvermögen<br />

reicht nicht aus, um die Verbindlichkeiten der Gesellschaft<br />

gegenüber Dritten und Gesellschaftern zu befriedigen, das Bankguthaben<br />

der Gesellschaft beträgt Null. Gesellschafter A zahlt nunmehr den von ihm<br />

<strong>nach</strong> § 735 BGB geschuldeten Fehlbetrag von 1.000. Welche Buchungsschritte<br />

sind vorzunehmen, wenn A schuldbefreiend in das Gesellschaftsvermögen<br />

(Variante 1), direkt an einen Gläubiger (Variante 2) oder direkt<br />

382 Vgl. nur BGHZ 6, 3, 25 = NJW 1952, 1087 ff.; Bamberger/Roth/Gehrlein § 426 Rn. 4; Erman/Ehmann<br />

BGB § 426 Rn. 22.<br />

383 MünchKomm BGB/Bydlinski § 426 Rn. 30.<br />

129


an den Mitgesellschafter B auf <strong>des</strong>sen Anspruch in Höhe von 3.000 (Variante<br />

3) leistet?<br />

Übt Gesellschafter A sein Optionsrecht im Sinne einer schuldbefreienden Leistung in<br />

das Gesellschaftsvermögen aus (Variante 1), so erhöht sich der Kassenbestand der Gesellschaft<br />

um den entsprechenden Betrag. Ebenso ist auf dem Gesellschafterkonto <strong>des</strong><br />

Leistenden ein Guthabensposten in Höhe <strong>des</strong> geleisteten Betrags zu buchen, wodurch<br />

der Saldo <strong>des</strong> Gesellschafterkontos <strong>des</strong> A durch Verrechnung „auf Null gestellt“ wird:<br />

Liquiditätskonto:<br />

Vor Zahlung A Nach Zahlung A<br />

Bankguthaben 0 1.000<br />

Verbindlichkeiten<br />

-5.000 -5.000<br />

unstreitig/fällig<br />

Liquiditätssaldo: -5.000 -4.000<br />

Gesellschafterkonto A:<br />

Vor Zahlung A Nach Zahlung A<br />

Nachschussleistung 0 1.000<br />

Entnahmen -1.000 -1.000<br />

Saldo -1.000 0<br />

Erfolgt die Zahlung <strong>nach</strong> § 735 BGB direkt an den Gläubiger auf eine Verbindlichkeit<br />

der Gesellschaft gegenüber dem Gläubiger, so erhöht sich nicht der Kassenbestand der<br />

Gesellschaft (Guthabensposten <strong>des</strong> Liquiditätskontos), sondern der Bestand der Gesellschaftsverbindlichkeiten<br />

(Abzugsposten) auf dem Liquiditätskonto verringert sich um<br />

die entsprechende Summe: <strong>Die</strong> Zahlung <strong>nach</strong> § 735 BGB tilgt letztlich eine Verbindlichkeit<br />

der Gesellschaft.<br />

Zahlt der Nachschussverpflichtete direkt an einen Mitgesellschafter und befriedigt so<br />

(teilweise) <strong>des</strong>sen Anspruch gegen die Gesellschaft, so wird diese Zahlung nicht nur im<br />

Liquiditätskonto der Gesellschaft abgebildet, sondern außerdem in Form einer Entnahme<br />

<strong>des</strong> Zahlungsempfängers in gleicher Höhe auf <strong>des</strong>sen Gesellschafterkonto. <strong>Die</strong> Di-<br />

130


ektzahlung von Gesellschafter A an Gesellschafter B ist buchungstechnisch letztlich<br />

genauso zu behandeln wie eine Leistung <strong>des</strong> A in das Gesellschaftsvermögen und eine<br />

anschließende Entnahme <strong>des</strong> B hieraus:<br />

Gesellschafterkonto B:<br />

Vor Zahlung A Nach Zahlung A<br />

Anspruch § 733 Abs. 1 BGB 3.000 3.000<br />

Entnahmen 0 -1.000<br />

Saldo 3.000 2.000<br />

V. <strong>Die</strong> Einstandspflicht <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB<br />

1. Quotenberechnung <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB<br />

Kann von einem Gesellschafter der auf ihn <strong>nach</strong> § 735 Satz 1 BGB entfallende Beitrag<br />

nicht erlangt werden, so haben die übrigen Gesellschafter den Ausfall <strong>nach</strong> dem gleichen<br />

Verhältnis zu tragen, <strong>nach</strong> welchem sie den Verlust zu tragen haben (§ 735 Satz 2<br />

BGB). Der Wortlaut <strong>des</strong> § 735 Satz 2 BGB legt nahe, dass der Ausfall eines Gesellschafters<br />

eine echte aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) für die Erhöhung der<br />

von jedem anderen Gesellschafter geschuldeten Quote ist. Unklar ist jedoch, wann diese<br />

Voraussetzung vorliegt. Genügt hierfür, dass der Aufenthaltsort <strong>des</strong> eigentlich solventen<br />

Gesellschafters nicht oder nur mit zumutbarem Aufwand ermittelt werden kann oder<br />

bedarf es <strong>des</strong> Nachweises der andauernden Zahlungsunfähigkeit durch Einleitung <strong>des</strong><br />

Privatinsolvenzverfahrens 384 ? <strong>Die</strong> Lösung hierzu besteht darin, auf die zu § 839 Abs. 1<br />

Satz 2 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Da<strong>nach</strong> braucht sich der Verletzte<br />

nicht auf Ersatzansprüche verweisen zu lassen, die er nicht oder jedenfalls nicht in<br />

absehbarer und angemessener Zeit durchsetzen kann 385 , d.h. die Ausnutzung der ander-<br />

384<br />

Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in<br />

dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,<br />

dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

385 Bamberger/Roth/Reinert BGB § 839 Rn. 94. Siehe hierzu auch ausführlich Palandt/Sprau BGB § 839<br />

Rn. 58 ff.<br />

131


weitigen Ersatzmöglichkeit muss erfolgversprechend und zumutbar sein 386 ; weitläufige,<br />

unsichere oder im Ergebnis zweifelhafte Wege <strong>des</strong> Vorgehens gegen Dritte braucht der<br />

Geschädigte nicht einzuschlagen 387 . Maßgebend für die Beurteilung der Zumutbarkeit ist<br />

der Zeitpunkt der Erhebung der Amtshaftungsklage 388 .<br />

Übertragen auf die Regelung <strong>des</strong> § 735 BGB bedeutet dies, dass es für die Anwendbarkeit<br />

<strong>des</strong> § 735 Satz 2 BGB genügt, wenn aus Sicht einer verständigen Person im Zeitpunkt<br />

der Klageerhebung der Anspruch gegen den ausfallenden Gesellschafter rechtlich<br />

oder tatsächlich nicht, nicht in absehbarer und angemessener Zeit oder nur mit zweifelhaftem<br />

Ergebnis durchsetzbar oder <strong>des</strong>sen Inanspruchnahme aus anderen Gründen nicht<br />

zumutbar ist. Können von keinem Gesellschafter mehr die ihm obliegenden Nachschussleistungen<br />

beigebracht werden, so ist Insolvenzantrag zu stellen 389 . Da die verbleibenden<br />

Gesellschafter den gesamten Betrag <strong>des</strong> Ausfalls zu übernehmen haben und<br />

nicht lediglich einen dem eigenen Verlustanteil entsprechenden Anteil daran, sind die<br />

Verlustquoten der verbleibenden zahlungsfähigen Gesellschafter zueinander ins Verhältnis<br />

zu setzen und den gesamten Ausfallsbetrag diesem Verhältnis entsprechend auf<br />

die verbleibenden Gesellschafter zu verteilen.<br />

Zur Verdeutlichung soll <strong>nach</strong>folgender Beispielsfall dienen:<br />

Fall 10:<br />

An einer Gesellschaft sind drei Gesellschafter A, B und C zu 50%, 30% und<br />

20% beteiligt. C ist zahlungsunfähig im Sinne <strong>des</strong> § 735 Satz 2 BGB, so<br />

dass ein Fehlbetrag von 10.000 von ihm nicht erlangt werden kann.<br />

Der Ausfall <strong>des</strong> C ist von A und B nicht zu 50% bzw. zu 30% zu tragen, da sonst insgesamt<br />

nur 80% der Fehlbetragssumme abgedeckt würden. Statt <strong>des</strong>sen ist die gesamte<br />

Summe von 10.000 <strong>nach</strong> dem Verhältnis 50:30 auf A und B zu verteilen. A hat also 5/8,<br />

B 3/8 von 10.000 zu tragen, § 735 Satz 2 BGB.<br />

386 BGH NJW-RR 1995, 248, 251.<br />

387 BGHZ 120, 124, 126 = NJW 1993, 1647; BGH NJW-RR 1995, 248, 251.<br />

388 Bamberger/Roth/Reinert BGB § 839 Rn. 94.<br />

389 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 149 Rn. 5.<br />

132


2. Das <strong>nach</strong>trägliche Entfallen der Einstandspflicht <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB<br />

Im Laufe der Abwicklung kann es passieren, dass ein zum Auflösungszeitpunkt <strong>nach</strong>schussverpflichteter<br />

Gesellschafter, von dem ein auf ihn entfallender Betrag nicht erlangt<br />

werden konnte (§ 735 Satz 2 BGB), <strong>nach</strong> vollständiger Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

ein positives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben aufweist, weil so hohe<br />

Veräußerungserlöse erzielt werden konnten, dass auch <strong>nach</strong> Befriedigung aller Verbindlichkeiten<br />

im Innen- und Außenverhältnis ein ihm anteilig zufallender Überschuss <strong>nach</strong><br />

§ 734 BGB verbleibt. Haben die Mitgesellschafter jedoch bereits zu Beginn der Vermögensversilberung,<br />

als der zahlungsunfähige Gesellschafter noch <strong>nach</strong>schussverpflichtet<br />

war, Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß § 735 BGB gegenüber den Gläubigern<br />

befriedigt und dabei den Ausfall anteilig mit übernommen (§ 735 Satz 2 BGB), so stellt<br />

sich die Frage, ob der ausfallende Gesellschafter ein ihm zuletzt zustehen<strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

behalten darf oder ob er es im Wege <strong>des</strong> Schadensersatzes für<br />

übernommene Ausgleichszahlungen <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB an seine Mitgesellschafter<br />

anteilig auszukehren hat 390 .<br />

Beispiel:<br />

Fall 11:<br />

An der Gesellschaft sind A, B und C mit Verlustquoten zu 60%, 30% und<br />

10% beteiligt, C ist zahlungsunfähig. Im Auflösungszeitpunkt reicht das<br />

Barvermögen in der Gesellschaftskasse nicht zur vollständigen Schuldenbefriedigung<br />

aus, so dass die Gesellschafter <strong>nach</strong> § 735 BGB <strong>nach</strong>schussverpflichtet<br />

sind. Auf C entfällt dabei ein Fehlbetrag von 9.000, für den A und<br />

B anteilig zu 6.000 (A) bzw. 3.000 (B) aufkommen (§ 735 Satz 2 BGB).<br />

Aufgrund der späteren Umsetzung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Geld<br />

kann C am Ende <strong>des</strong> Abwicklungsverfahrens jedoch ein positives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

von 3.000 geltend machen. A und B verlangen Auszahlung<br />

dieser Summe als Schadensersatz für die <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB<br />

getätigten Vermögensaufwendungen. Zu Recht?<br />

390 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in<br />

dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,<br />

dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

133


Behandelt man <strong>nach</strong> der hier vertretenen Ansicht jede Zahlung, die ein Gesellschafter<br />

zur Befriedigung von Schulden der Gesellschaft geleistet hat, ungeachtet ihrer Veranlassung<br />

als Einlageleistung, so entsteht auch bei zusätzlicher Schuldübernahme <strong>nach</strong><br />

§ 735 Satz 2 BGB durch A und B kein Schaden, für den C Ersatz zu leisten hätte. Übernehmen<br />

die zahlungsfähigen Gesellschafter anteilig den Ausfall eines zahlungsunfähigen<br />

Mitgesellschafters gegenüber dem Gläubiger, so leisten sie in gleicher Höhe eine<br />

Einlage in das Gesellschaftsvermögen. <strong>Die</strong>se können sie wiederum im Rahmen <strong>des</strong> Einlagenrückerstattungsanspruches<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB als entsprechenden Anspruch<br />

gegen die Gesellschaft geltend machen; die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben von A und B<br />

erhöhen sich also qua Saldo um den jeweils geleisteten anteiligen Ausfallbetrag. Im<br />

Ergebnis erleiden A und B aus dem Ausfall keinen wirtschaftlichen Nachteil, so dass<br />

ihnen kein Vermögens<strong>nach</strong>teil entstanden ist. Daher kann C sein zuletzt positives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

in jedem Fall behalten.<br />

VI.<br />

Zusammenfassung<br />

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Nachschusspflicht <strong>nach</strong> § 735 BGB zum<br />

Tragen kommt, wenn das <strong>nach</strong> Abschluss der Versilberung zur Verfügung stehende<br />

Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht, um die Schulden der Gesellschaft gegenüber<br />

Dritten und Gesellschaftern zu befriedigen. In diesem Fall sind die Gesellschafter verpflichtet,<br />

aus ihrem Privatvermögen in das Gesellschaftsvermögen zu leisten, wobei die<br />

Zahlung schuldbefreiend direkt an den jeweiligen Gläubiger (Gesellschafter oder Dritten)<br />

erfolgen kann. § 735 BGB begründet eine Teilschuld <strong>des</strong> einzelnen Gesellschafters<br />

in Höhe seines Verlustanteils und wandelt sich vor erfolgter Befriedigung <strong>des</strong> Gläubigers<br />

in einen Freistellungsanspruch gegen die Mitgesellschafter. Sämtliche Nachschussleistungen<br />

sind als Guthabensposten im Gesellschafterkonto <strong>des</strong> jeweils leistenden Gesellschafters<br />

zu erfassen und einheitlich mit seinen jeweiligen übrigen Ansprüchen und<br />

Verbindlichkeiten im Rahmen der Abwicklung zu verrechnen.<br />

134


§ 18 Vorabausschüttung <strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

I. Analoge Anwendbarkeit <strong>des</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die BGB-<br />

Gesellschaft<br />

Gestaltet sich die Verwertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> im Rahmen der Abwicklung<br />

so positiv, dass bereits vor Abschluss der Vermögensverwertung Überschüsse erzielt<br />

werden können, so fragt sich, ob und in welchem Umfang diese Beträge von den einzelnen<br />

Gesellschaftern vorab entnommen werden dürfen. Für das Liquidationsverfahren<br />

bei der OHG gilt § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB. Da<strong>nach</strong> ist das während der Liquidation<br />

entbehrliche Geld vorläufig zu verteilen. Das BGB kennt eine entsprechende Verpflichtung<br />

nicht, es nennt lediglich die Einlagenrückgewähr und die Überschussbeteiligung<br />

im Zuge der <strong>Auseinandersetzung</strong> (§§ 733 Abs. 2, 734 BGB).<br />

<strong>Die</strong> Interessenslage <strong>des</strong> Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist auch<br />

im Hinblick auf die Berechtigung, entbehrliche Gelder im Sinne <strong>des</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1<br />

HGB vorab entnehmen zu dürfen, mit der <strong>des</strong> OHG-Gesellschafters vergleichbar. Nach<br />

Abwicklung aller Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber außenstehenden Dritten<br />

steht das gesamte verbleibende Gesellschaftsvermögen nur noch den Gesellschaftern zu,<br />

da es für andere Zwecke im Rahmen der <strong>Auseinandersetzung</strong> nicht mehr benötigt wird.<br />

Es gibt daher keinen Grund, den Gesellschaftern den Zugriff darauf zu verweigern. Insbesondere<br />

ist es den Gesellschaftern nicht zumutbar, erst die vollständige Umsetzung<br />

<strong>des</strong> gesamten <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> in Geld abzuwarten, wenn bereits jetzt absehbar<br />

ist, dass die daraus erzielten Erlöse ohnehin nur noch unter den Gesellschaftern zu verteilen<br />

sind. § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB ist daher analog auf die Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts anzuwenden 391 mit der Folge, dass auch dem Gesellschafter einer Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts ein Anspruch auf Vorabausschüttung <strong>des</strong> für die <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

entbehrlichen verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> gegen die Gesellschaft bzw.<br />

seine Mitgesellschafter zusteht, ohne dass er die vollständige Umsetzung <strong>des</strong> Gesell-<br />

391 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 155 Rn. 3; Erman/Westermann BGB § 734 Rn. 2.<br />

135


schaftsvermögens in Geld oder die Einzahlung sämtlicher Nachschüsse und Kontenunterdeckungen<br />

abwarten oder gar umsetzen müsste 392 .<br />

II.<br />

Der positive Liquiditätskontensaldo als vorab ausschüttungsfähiges Gesellschaftsvermögen<br />

Das während der Liquidation entbehrliche Geld im Sinne <strong>des</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB<br />

ermittelt sich auf Grundlage <strong>des</strong> hier vorgeschlagenen Vermögensverteilungsverfahrens<br />

wie folgt: Maßgeblich für die Ermittlung <strong>des</strong> vorhandenen und <strong>nach</strong> Abzug aller Schulden<br />

verbleibenden, d.h. verteilbaren, <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> ist <strong>nach</strong> der hier vertretenen<br />

Auffassung das Liquiditätskonto, in dem die aus der Verwertung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

erzielten Erlöse (§ 733 Abs. 3 BGB) mit den tatsächlich oder potentiell bestehenden<br />

Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber außenstehenden Dritten verrechnet<br />

werden 393 .<br />

Ist der Saldo dieses Liquiditätskontos zu einem gegebenen Zeitpunkt bereits vor Abschluss<br />

der Vermögensversilberung positiv, so wird das darin verkörperte verteilbare<br />

Gesellschaftsvermögen zu keinem anderen Zweck im Rahmen der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

mehr als zur Ausschüttung an die Gesellschafter benötigt. Der Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos<br />

ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass er bereits alle - durch die Einbeziehung der<br />

Zurückbehalte auch potentiell - zu befriedigenden Verbindlichkeiten gegenüber Nichtgesellschaftern<br />

bereits rechnerisch in Form von Abzugsposten berücksichtigt. Er ist<br />

daher für die Schuldenbefriedigung gegenüber Dritten im Sinne <strong>des</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1<br />

HGB analog entbehrlich und kann daher gemäß § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog bis auf<br />

den Betrag „Null“ von denjenigen Gesellschaftern entnommen werden, die zu diesem<br />

Zeitpunkt ein positives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben aufweisen.<br />

392 Zu einem der analogen Anwendung <strong>des</strong> § 155 HGB wirtschaftlich gleichkommenden Ergebnis, jedoch<br />

mit anderer Begründung kommt die ganz herrschende Meinung (vgl. nur Staudinger/Habermeier<br />

BGB (2003) § 730 Rn. 21; MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 49), die dem Gesellschafter zwar<br />

unter Berufung auf die sog. Durchsetzungssperre die isolierte Geltendmachung von Zahlungsansprüchen<br />

gegen die Gesellschaft vor Beendigung der <strong>Auseinandersetzung</strong> versagt, ihm aber ausnahmsweise<br />

eine Forderung zugesteht, wenn feststeht, dass der Gesellschafter die eingeforderte Summe in jedem<br />

Fall behalten darf (ebenso ständige Rechtsprechung, siehe nur BGHZ 37, 299, 305 = NJW 1962,<br />

1863; BGH NJW 1980, 1628, 1628). Wie jedoch dieser Min<strong>des</strong>tbetrag genau ermittelt werden soll,<br />

bleibt offen.<br />

393 Siehe hierzu ausführlich oben § 12, S. 75 ff.<br />

136


Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vermögensverwertung <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB<br />

bereits vollständig abgeschlossen ist, da sich <strong>nach</strong> der hier beschriebenen Vorgehensweise<br />

der Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos mit fortlaufender Vermögensverwertung nur erhöhen<br />

kann. Jede Auszahlung gemäß § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog ist nur vorläufig,<br />

steht also unter dem Vorbehalt der endgültigen Saldoberechnung. Da sie jedoch als Teil<br />

<strong>des</strong> endgültigen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens anzusehen ist, muss sie auf den endgültigen<br />

Guthabensanspruch <strong>des</strong> Entnehmenden angerechnet werden 394 . <strong>Die</strong> Anrechnung<br />

erfolgt, indem jedem Gesellschafter der Betrag seiner Vorabentnahme als Entnahme in<br />

sein Gesellschafterkonto einzubuchen ist. Nach Verrechnung mit den von ihm im Übrigen<br />

zu beanspruchenden bzw. geschuldeten Beträgen vermindert sich sein <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

im Ergebnis um den Betrag der Vorabentnahme.<br />

III.<br />

Verteilung <strong>nach</strong> dem Verhältnis der positiven <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

zueinander<br />

Gesellschafter, die ein positives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben aufweisen, können vorhandenes<br />

verteilbares Gesellschaftsvermögen bis zur Höhe ihrer <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

sofort, d.h. vor endgültigem Abschluss der <strong>Auseinandersetzung</strong> einfordern.<br />

Reicht das vorab verteilbare Gesellschaftsvermögen nicht aus, um alle Guthabensansprüche<br />

vollständig zu befriedigen, so muss es zwischen den einzelnen Gesellschaftern<br />

aufgeteilt werden. Es kann keinem Gesellschafter gestattet sein, sich vollumfänglich aus<br />

dem bestehenden Liquidationssaldo vorab zu befriedigen und es den anderen Gesellschaftern<br />

zu überlassen, die <strong>Auseinandersetzung</strong> weiter zu betreiben. Statt <strong>des</strong>sen müssen<br />

die vorhandene Liquidität einerseits und das Realisierungsrisiko der weiteren Vermögensverwertung<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB sowie das Risiko <strong>des</strong> Forderungseinzuges<br />

gegen <strong>nach</strong>schussverpflichtete Gesellschafter andererseits unter allen Gesellschaftern<br />

mit positivem <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben aufgeteilt werden.<br />

Dabei darf als Verteilungsmaßstab nicht die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Gewinn-<br />

oder Verlustquote isoliert herangezogen werden, da sonst die Salden der Gesellschafterkonten<br />

und damit beispielsweise die von einem Gesellschafter getätigten unberechtigten<br />

Überentnahmen unberücksichtigt blieben. Maßgeblich ist statt<strong>des</strong>sen das<br />

394 E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 10.<br />

137


Verhältnis der jeweiligen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben zueinander, also der Beträge,<br />

die dem Gesellschafter unter Berücksichtigung aller seiner Entnahmen sowie aller noch<br />

zu befriedigender Verbindlichkeiten der Gesellschaft zustehen 395 . <strong>Die</strong> Vorabausschüttungen<br />

dürfen nicht die Befriedigung von Gläubigern der Gesellschaft vereiteln; zudem<br />

sollen die Gesellschafter bei der vorläufigen Verteilung nicht mehr erhalten, als sie bei<br />

der Schlussverteilung voraussichtlich zu beanspruchen haben 396 . Nur so können alle mit<br />

der noch ausstehenden Vermögensversilberung zusammenhängenden Risiken sowie das<br />

Risiko der Zahlungsunfähigkeit ggf. <strong>nach</strong>schussverpflichteter Mitgesellschafter gerecht<br />

auf alle Gesellschafter verteilt werden. Der Kapitalanteil, der <strong>nach</strong> ganz herrschender<br />

Meinung bei der OHG für die vorläufige Verteilung <strong>nach</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB<br />

maßgeblich ist 397 , ist also nichts Anderes als das <strong>nach</strong> der hier vorgestellten Vorgehensweise<br />

ermittelte <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben <strong>des</strong> Gesellschafters. Es besteht aus dem<br />

Saldo <strong>des</strong> einheitlichen Gesellschafterkontos <strong>des</strong> Berechtigten, der mit dem Anteil <strong>des</strong><br />

Gesellschafters am <strong>nach</strong> Schuldenbefriedigung verbleibenden Restvermögen verrechnet<br />

wird.<br />

Beispiel:<br />

Fall 12:<br />

Eine Abwicklungsgesellschaft besteht aus drei Gesellschaftern A, B und C<br />

mit Gewinnbeteiligungen von 50% (A), 30% (B) und 20% (C). Der Liquidationssaldo<br />

beträgt zu einem gegebenen Zeitpunkt vor endgültiger Verwertung<br />

<strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> 20.000, die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

der Gesellschafter belaufen sich im selben Zeitpunkt auf 30.000 für A,<br />

10.000 für B und 5.000 für C.<br />

<strong>Die</strong> vorhandene verteilbare Liquidität von 20.000 reicht nicht aus, um die Ansprüche<br />

aller drei Gesellschafter in Höhe von insgesamt 45.000 zu befriedigen. Sie darf jedoch<br />

nicht im Verhältnis 50 : 30 : 20 ausgeschüttet werden, sondern die Gesellschafter A, B<br />

und C müssen sich statt <strong>des</strong>sen den vorab ausschüttungsfähigen Betrag <strong>des</strong> Liquiditäts-<br />

395<br />

Unter Verwendung einer anderen Terminologie, im Ergebnis aber wohl ebenso Koller/Roth/Morck/Koller<br />

§ 155 Rn. 2: „Das gesamte <strong>nach</strong> Bezahlung der Gesellschaftsschulden verbleibende<br />

Vermögen ist [...] <strong>nach</strong> Verrechnung der gegen Gesellschafter gerichteten Ansprüche [...] <strong>nach</strong><br />

dem Verhältnis der so fortgeschriebenen positiven Kapitalanteile an die Gesellschafter mit positivem<br />

Kapitalanteil auszuschütten.“<br />

396 E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 7.<br />

397 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 155 Rn. 2; E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 14.<br />

138


saldos im Verhältnis 30 : 10 : 5 untereinander aufteilen. Auf sie entfallen damit 30/45<br />

(A), 10/45 (B) bzw. 5/45 (C) von 20.000.<br />

Da sich mit fortlaufender Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> sowie <strong>nach</strong> jeder<br />

Auszahlung an Gläubiger und Gesellschafter die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben der Gesellschafter<br />

verändern, ist das Verhältnis der jeweiligen Guthaben zueinander vor jeder<br />

Vorabausschüttung neu zu berechnen.<br />

IV.<br />

Berücksichtigung <strong>des</strong> Ausfallrisikos zahlungsunfähiger Gesellschafter<br />

1. Problemstellung<br />

Weist min<strong>des</strong>tens ein Gesellschafter zu einem gegebenen Zeitpunkt vor Abschluss der<br />

Abwicklung ein negatives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben auf, so fragt sich, inwieweit<br />

bei der Vorabausschüttung durch entsprechende Zurückbehalte für den Fall vorzusorgen<br />

ist, dass der <strong>nach</strong>schussverpflichtete Gesellschafter sich im weiteren Verlauf als zahlungsunfähig<br />

herausstellt und die verbleibenden Gesellschafter <strong>nach</strong> § 735 Satz 2 BGB<br />

für den Fehlbetrag aufzukommen haben. Zu diesem Zweck könnte der Betrag bereits<br />

bestehender Nachschussverpflichtungen <strong>nach</strong> dem Vorsichtsprinzip von dem vorab ausschüttungsfähigen<br />

Vermögen abzuziehen bzw. sonst bei der Verteilung an die berechtigten<br />

Gesellschafter zu berücksichtigen sein 398 . <strong>Die</strong>se Problematik soll an folgendem<br />

Beispielsfall verdeutlicht werden:<br />

Fall 13:<br />

Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht aus drei Gesellschaftern A, B<br />

und C. <strong>Die</strong> Verlustbeteiligung wurde im Gesellschaftsvertrag auf 50% für<br />

A, 30% für B und 20% für C festgelegt. Der Liquidationssaldo beträgt zu<br />

einem gegebenen Zeitpunkt 4.000, die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben der<br />

Gesellschafter betragen 5.000 für A und 6.000 für B. C ist in Höhe von<br />

1.000 <strong>nach</strong>schussverpflichtet. C steckt in finanziellen Schwierigkeiten, es ist<br />

unklar, ob er seine Nachschussverpflichtungen erfüllen kann.<br />

398 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in<br />

dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,<br />

dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

139


2. Verteilung unter der Prämisse <strong>des</strong> Ausfalls aller <strong>nach</strong>schussverpflichteten<br />

Gesellschafter<br />

Da die Vorabausschüttung <strong>nach</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog zu jedem Zeitpunkt<br />

nur auf Grundlage <strong>des</strong> tatsächlich vorhandenen Vermögens erfolgen kann, nehmen die<br />

von C geschuldeten 1.000 ebenso wie noch nicht geleistete Einlagen nicht an der Vermögensverteilung<br />

teil und sind daher auch nicht zu Lasten der Gesellschafter A und B<br />

zu berücksichtigen. Daher kann der gesamte Liquidationssaldo entnommen werden,<br />

ohne dass Zurückbehalte für potentielle Ausfallrisiken gebildet werden müssen.<br />

Um jedoch überflüssige Hin- und Herzahlungen bestmöglich zu vermeiden, muss der<br />

Betrag, der <strong>nach</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog an jeden berechtigten Gesellschafter<br />

ausgeschüttet werden kann, <strong>nach</strong> dem Vorsichtsprinzip auf der Grundlage eines Ausfalls<br />

aller <strong>nach</strong>schussverpflichteten Gesellschafter (§ 735 Satz 2 BGB) berechnet werden.<br />

<strong>Die</strong>s rechtfertigt sich daraus, dass eine Vorabausschüttung <strong>nach</strong> § 155 Abs. 2<br />

Satz 1 HGB analog stets nur vorläufig erfolgt und unter dem Vorbehalt einer <strong>nach</strong>folgenden<br />

Korrektur aufgrund <strong>des</strong> weiteren Verlaufs der <strong>Auseinandersetzung</strong> steht. <strong>Die</strong>se<br />

Vorläufigkeit führt dazu, dass spätere Rückzahlungen nur dann vermieden werden können,<br />

wenn <strong>nach</strong> dem Vorsichtsprinzip von der für die Anspruchsberechnung ungünstigsten<br />

Sachverhaltsvariante ausgegangen wird 399 . Da für die Vorabausschüttung als entbehrlich<br />

im Sinne <strong>des</strong> § 155 Abs. 2 HGB nur das Geld angesehen werden kann, das unter<br />

keinen Umständen wieder zurückgefordert werden muss, ist <strong>nach</strong> dem Vorsichtsprinzip<br />

davon auszugehen, dass alle derzeit <strong>nach</strong>schussverpflichteten Gesellschafter im<br />

vollen Umfang <strong>des</strong> von ihnen geschuldeten Nachschussbetrags ausfallen und der Ausfall<br />

von den anspruchsberechtigten Gesellschaftern <strong>nach</strong> Maßgabe <strong>des</strong> § 735 Satz 2<br />

BGB übernommen werden muss. <strong>Die</strong> unter dieser Prämisse errechneten positiven <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

sind maßgeblich für die Verteilung der vorläufig verteilbaren<br />

Liquidität.<br />

Damit ergibt sich für den soeben dargestellten Beispielsfall folgende Verteilung:<br />

399 <strong>Die</strong> Literatur hat zwar die Problematik der späteren Rückforderung bei überhöhten Vorabentnahmen<br />

als solche zur Kenntnis genommen, siehe etwa E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 11, hierfür jedoch<br />

bislang, soweit ersichtlich, noch keinen Lösungsvorschlag gemacht.<br />

140


Ohne Ausfall C<br />

Mit Ausfall C<br />

Gesamtsaldo A<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben 5.000<br />

Anteil Ausfall C 5/8 400 -625<br />

Summe 4.375<br />

Gesamtsaldo B<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben 6.000<br />

Anteil Ausfall C 3/8 -375<br />

Summes 5.625<br />

Gesamtsaldo C<br />

Nachschusspflicht -1.000<br />

Kontrollsumme 10.000 -1.000 10.000<br />

Der vorab ausschüttungsfähige Liquiditätssaldo von 4.000 ist nunmehr im Verhältnis<br />

der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben von A und B zueinander, die sich im Falle <strong>des</strong> Ausfalls<br />

<strong>des</strong> C ergeben, d.h. im Verhältnis 4.375 : 5.625 zu verteilen. Damit kann A<br />

4.375/10.000 = 43,75%, B 5.625/10.000 = 56,25% von 4.000 vorab entnehmen. <strong>Die</strong>se<br />

Beträge sind ihnen auf ihre jeweiligen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben von 5.000 bzw.<br />

6.000 anzurechnen.<br />

<strong>Die</strong>se Vorgehensweise hat zur Folge, dass nie zu viel Geld vorab an die anspruchsberechtigten<br />

Gesellschafter ausgeschüttet wird. Der so berechnete Ausschüttungsbetrag<br />

beinhaltet einerseits das Risiko, dass wider Erwarten keine weiteren Erlöse aus der Versilberung<br />

<strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB erzielt werden, andererseits<br />

das Risiko eines Totalausfalls aller <strong>nach</strong>schussverpflichteten Gesellschafter. Auf<br />

diese Weise werden spätere Rückforderungen von zu viel gezahlten Vorabbeträgen und<br />

damit verbundene Hin- und Herzahlungen bestmöglich ausgeschlossen. Begleicht C die<br />

400 Der Ausfall <strong>des</strong> C in Höhe von 1.000 ist im Verhältnis der Verlustquoten <strong>des</strong> A und B zu übernehmen,<br />

mithin im Verhältnis 50 : 30. Auf A entfallen damit 5/8, auf B 3/8 <strong>des</strong> potentiellen Fehlbetrags<br />

von 1.000.<br />

141


von ihm geschuldeten Nachschussbeträge, so kann er <strong>nach</strong> seiner Wahl <strong>nach</strong> dem schon<br />

oben dargestellten Prinzip direkt an die Gesellschafter A und B zahlen. <strong>Die</strong> Zahlung ist<br />

in diesem Fall zwischen A und B <strong>nach</strong> dem Verhältnis ihrer in diesem Zeitpunkt bestehenden<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben zueinander aufzuteilen.<br />

V. Folgerung: <strong>Die</strong> Reihenfolge der Abwicklungsschritte<br />

<strong>Die</strong> §§ 731 ff. BGB geben ein mehrstufiges Vermögensverteilungsverfahren vor, das<br />

laut Gesetzeswortlaut Schritt für Schritt abzuarbeiten ist, wobei mit der jeweils nächsten<br />

Stufe <strong>nach</strong> dem Gesetzeswortlaut erst begonnen werden darf, wenn die vorherige Stufe<br />

abgeschlossen ist. Unter Berufung auf das Gesetz folgert daher die herrschende Meinung,<br />

dass die Rangfolge in §§ 733 f. BGB auch <strong>nach</strong> Erstellung der von ihr geforderten<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz insofern Bedeutung hat, als die Auszahlung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

an die Gesellschafter einer entsprechenden Tilgungsreihenfolge unterliegt<br />

401 , die bei der Geltendmachung <strong>des</strong> Anspruchs auf das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

zu beachten sein solle, falls das liquide Gesellschaftsvermögen nicht zur Befriedigung<br />

aller Ansprüche ausreicht 402 . Zuerst seien die Sozialverbindlichkeiten der Gesellschaft<br />

gegenüber den Gesellschaftern zu befriedigen, anschließend die Ansprüche auf<br />

Einlagenrückerstattung (§ 733 Abs. 2 BGB) und zuletzt der Anspruch auf den Überschuss<br />

403 . <strong>Die</strong>s soll aber wiederum nur dann gelten, soweit die vorrangige Sozialverbindlichkeit<br />

nicht dem Grundsatz der Durchsetzungssperre unterliegt 404 ; innerhalb der<br />

jeweiligen Kategorien gelte bei unzureichenden Gesellschaftsmitteln anteilige Befriedigung<br />

<strong>nach</strong> dem Gleichbehandlungsgrundsatz 405 .<br />

401 So auch MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2; Erman/Westermann<br />

BGB § 733 Rn. 2: Da<strong>nach</strong> soll zwischen Sozialansprüchen, Einlagenrückerstattungsansprüchen<br />

und dem Anspruch auf den Überschuss ein Rangverhältnis dergestalt bestehen, wo<strong>nach</strong><br />

die Sozialansprüche zunächst vor der Einlagenrückerstattung zu begleichen und der Überschuss<br />

zuletzt auszuzahlen ist.<br />

402 MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10.<br />

403 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2; MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10; Grziwotz DStR<br />

1992, 1365, 1366.<br />

404 Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 2; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 733 Rn. 6. Allerdings<br />

bleibt unklar, wann eine Sozialverbindlichkeit nicht der Durchsetzungssperre unterliegt.<br />

405 MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10; Erman/Westermann BGB § 734 Rn. 3.<br />

142


Auf eine solche Zahlungsreihenfolge kommt es <strong>nach</strong> dem hier vertretenen Vermögensverteilungsverfahren<br />

nicht an. Wenn lediglich der Saldo einer fortlaufenden Abrechnung<br />

Gegenstand der Ausgleichsforderungen- und Verbindlichkeiten sein kann, so<br />

spielt es keine Rolle, an welcher Position oder in welcher zeitlichen oder systematischen<br />

Abfolge die einzelnen Abwicklungsschritte vollzogen werden und die korrespondierenden<br />

Posten in das Konto eingestellt werden. Subtrahiert man gemäß der gesetzlich vorgegebenen<br />

Reihenfolge die Salden aller Gesellschafterkonten vom Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos,<br />

so ergibt sich der Vorrang der Gläubigerbefriedigung vor der Verteilung <strong>des</strong><br />

<strong>Gesellschaftsvermögens</strong> an die Gesellschafter unproblematisch aus dem Berechnungsergebnis:<br />

Das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben je<strong>des</strong> Gesellschafters steht erst <strong>nach</strong> Abzug<br />

aller Schulden und Zurückbehalte gegenüber Dritten sowie der an seine Mitgesellschafter<br />

intern zu leistenden Ausgleichsbeträge fest. Das auf jeden Gesellschafter entfallende<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben bzw. der Fehlbetrag ist stets im Ganzen von ihm<br />

bzw. von der Gesellschaft geschuldet. Eine Aufspaltung in Teilbeträge, von denen einige<br />

vorrangig vor anderen auszuschütten sein sollen 406 , ist weder möglich noch nötig. Ist<br />

die Abwicklung gegenüber Dritten gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB abgeschlossen und<br />

ist da<strong>nach</strong> noch Gesellschaftsvermögen vorhanden, so ist dieses <strong>nach</strong> Maßgabe der<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben an die Gesellschafter auszuschütten. Welche Tilgungsbestimmung<br />

eine solche Auszahlung hat, d.h. ob und zu welchem Anteil sie zur wertmäßigen<br />

Rückgabe von Gegenständen (§ 732 BGB), zur Befriedigung von Einlagenrückerstattungsansprüchen<br />

(§ 733 Abs. 2 BGB), Sozialansprüchen, Drittgläubigeransprüchen<br />

oder <strong>des</strong> Anspruchs auf den Überschuss (§ 734 BGB) erfolgt, ist unerheblich. Es besteht<br />

auch kein Bedürfnis für eine Rangfolge der Gesellschafterforderungen, solange zumin<strong>des</strong>t<br />

ein Gesellschafter im Sinne <strong>des</strong> § 735 Satz 2 BGB zahlungsfähig ist: <strong>Die</strong> Gesellschafter<br />

haften einander <strong>nach</strong> § 735 BGB auf eventuelle Fehlbeträge. Außerhalb <strong>des</strong><br />

Insolvenzverfahrens kommt es daher auf eine Reihen- oder Rangfolge der Anspruchsbefriedigung<br />

nicht an.<br />

Wenn hinter der Forderung <strong>nach</strong> Einhaltung einer bestimmten Reihenfolge der Abwicklungsschritte<br />

die Befürchtung steckt, es könne zur Verteilung von Geldern kommen,<br />

bevor geklärt sei, ob diese überhaupt hierfür zur Verfügung stünden, so ist dieser Gefahr<br />

durch eine analoge Anwendung von § 155 Abs. 2 HGB sowie dadurch zu begegnen,<br />

dass im Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskontos nur das verteilbare Gesellschaftsvermögen erfasst<br />

406 Vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10.<br />

143


wird und das den Gesellschaftern zustehende <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben stets unter<br />

Abzug aller tatsächlich oder potentiell bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft<br />

sowie auf der Grundlage der für den Anspruchsinhaber ungünstigsten Sachverhaltsvariante<br />

ermittelt wird.<br />

§ 19 Vollbeendigung und Nachtragsliquidation<br />

I. Vollbeendigung der Gesellschaft<br />

1. Der Eintritt der Vollbeendigung <strong>nach</strong> herrschender Meinung<br />

In der juristischen Praxis besteht Einigkeit darüber, dass die Gesellschaft erst <strong>nach</strong> vollständigem<br />

Abschluss der <strong>Auseinandersetzung</strong> erlischt 407 . In der Literatur hat sich hierzu<br />

der Begriff der Vollbeendigung etabliert, der das Ende der Abwicklung markieren<br />

soll 408 . Erst mit Vollbeendigung fällt die Gesellschaft als Trägerin von Rechten und<br />

Pflichten endgültig weg. Fraglich ist jedoch, wann der Zeitpunkt der Vollbeendigung<br />

genau eintritt. Das Gesetz fingiert zwar in § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB den Fortbestand der<br />

Gesellschaft, regelt jedoch nicht eindeutig, wann diese gesetzliche Fiktion ihr Ende finden<br />

soll.<br />

Nach der wohl herrschenden Meinung tritt die Vollbeendigung der Gesellschaft schon<br />

dann ein, wenn das gesamte verwertbare Aktivvermögen der Gesellschaft restlos verteilt<br />

ist 409 . Sei kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden, entfalle die Berechtigung zur<br />

Annahme einer fortbestehenden Abwicklungsgesellschaft; die Gesellschaft sei vollbeendet<br />

und für eine <strong>Auseinandersetzung</strong> kein Raum mehr 410 . Mit vollständiger Verteilung<br />

<strong>des</strong> Aktivvermögens sollen neben der Gesellschaft selbst auch alle gegen die Gesell-<br />

407 K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 274; MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 7.<br />

408 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 2.<br />

409 BGHZ 24, 91, 93 f. = NJW 1957, 989 ff.; BGHZ 26, 126, 130 = NJW 1958, 299 ff.; MünchKomm<br />

BGB/Schäfer § 730 Rn. 2; Heidner DStR 1992, 201, 203 f.<br />

410 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 2.<br />

144


schaft gerichteten Forderungen erlöschen und durch die persönliche Haftung der Gesellschafter<br />

ersetzt werden 411 . Das Bestehen von Gesellschaftsverbindlichkeiten oder von<br />

Sozialansprüchen der ansonsten vermögenslosen Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter<br />

erfordere weder ein Abwicklungsverfahren noch hindere es das Erlöschen der Gesellschaft,<br />

weil die Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern persönlich für die Schulden<br />

haften und der interne Ausgleich zwischen den Gesellschaftern <strong>nach</strong> Gesamtschuldregeln<br />

stattfinde 412 . Ebenso wenig schade es, wenn noch Erklärungen gegenüber Behörden<br />

(z.B. dem Finanzamt) abzugeben oder Rechtsbeziehungen zu Dritten zu klären seien 413 ;<br />

hierfür genüge es <strong>nach</strong> dem Rechtsgedanken <strong>des</strong> § 157 Abs. 2 HGB, wenn statt <strong>des</strong>sen<br />

Personen bestimmt werden, die diese <strong>nach</strong>wirkenden Aufgaben wahrnehmen 414 . In Fortentwicklung<br />

dieser Ansicht gesteht der BFH einer vollbeendeten Gesellschaft sogar die<br />

Klagebefugnis zu, um die Aufhebung eines <strong>nach</strong> Auflösung ergangenen Steuerverwaltungsakts<br />

gerichtlich geltend zu machen 415 .<br />

Nach dieser herrschenden Meinung sollen der Kontenausgleich und die Überschussverteilung<br />

unter den Gesellschaftern nicht mehr Bestandteil <strong>des</strong> Abwicklungsverfahrens 416<br />

bzw. nur dann Aufgabe der Abwickler sein, wenn ihnen dies im Gesellschaftsvertrag<br />

ausdrücklich oder stillschweigend übertragen worden sei 417 . Statt <strong>des</strong>sen sei eine klare<br />

Unterscheidung der <strong>Auseinandersetzung</strong> in Ansehung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

(§ 730 Abs. 1 BGB) und der auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden internen Ansprüche<br />

zwischen den (ehemaligen) Gesellschaftern vorzunehmen 418 . Etwas Anderes<br />

soll aber wiederum dann gelten, wenn noch Nachschusspflichten der Gesellschafter im<br />

Raum stehen: In diesem Fall komme es zu einer aus der Natur der Sache folgenden Erweiterung<br />

der Abwicklerfunktionen 419 .<br />

411 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 3. b), S. 311.<br />

412 E/B/J/S/Hillmann HGB § 145 Rn. 8.<br />

413 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 6. b), S. 317.<br />

414 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 6. b), S. 317.<br />

415 BFH GmbHR 2005, 124 ff.<br />

416 BGHZ 24, 91, 93 f. = NJW 1957, 989; Soergel/Hadding/Kießling BGB Vorbem. zu § 730 Rn. 3.<br />

417 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 3.<br />

418 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 4.<br />

419 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 4.<br />

145


2. Stellungnahme: Vollbeendigung erst mit Ausgleich aller Gesellschafterkonten<br />

Dass auch Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter Bestandteile <strong>des</strong> - auch<br />

<strong>nach</strong> Ansicht der herrschenden Meinung abzuwickelnden - aktiven <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

sind, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Sozialansprüche oder Ansprüche<br />

aus Drittrechtsgeschäften handelt, wurde bereits ausführlich dargelegt 420 . Dem Ansatz<br />

<strong>des</strong> BFH, der vollbeendeten Gesellschaft eine eigene Klagebefugnis einzuräumen, ist<br />

entgegenzuhalten, dass die Gesellschaft mit Eintritt der Vollbeendigung <strong>nach</strong> allgemeinen<br />

gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen rechtlich und tatsächlich erlischt und damit als<br />

solche nicht mehr existiert, mithin ein rechtliches und tatsächliches nullum darstellt.<br />

Weshalb ein zivilrechtlich nicht existentes Rechtssubjekt steuerrechtlich gesehen nicht<br />

nur vorhanden, sondern sogar selbst klagebefugt sein soll, mag im Hinblick auf den<br />

Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht so recht einleuchten. Auch im<br />

Übrigen kann der Ansicht der herrschenden Meinung nicht gefolgt werden. Weder das<br />

Abwicklungsverfahren noch die Gesellschaft selbst können beendet sein, solange noch<br />

Forderungen oder Verbindlichkeiten außenstehender Dritter oder der Gesellschafter<br />

gegen die Gesellschaft bestehen. <strong>Die</strong>s ergibt sich daraus, dass § 733 Abs. 1 und Abs. 2<br />

BGB die Begleichung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Innen- und Außenverhältnis<br />

als Bestandteil der <strong>Auseinandersetzung</strong> fordern. <strong>Die</strong> Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts ist <strong>nach</strong> heutigem Rechtsverständnis ein eigenständiges Rechtssubjekt mit<br />

eigenen Rechten und Pflichten, wenn und soweit sie am Rechtsverkehr teilnimmt 421 .<br />

Damit muss sie aber auch konsequenterweise so lange Rechtssubjekt bleiben, wie sie<br />

aus dieser Teilnahme am Rechtsverkehr Rechte und Pflichten innehat, z.B. aus gegen<br />

sie gerichteten Forderungen oder aus ihr zustehenden Ansprüchen.<br />

<strong>Die</strong> persönliche Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis kann schon <strong>des</strong>wegen<br />

nicht das Weiterbestehen der Gesellschaft ersetzen, da die persönliche Haftung eines<br />

Gesellschafters für eine Gesellschaftsschuld im Außenverhältnis stets einen Regressanspruch<br />

im Innenverhältnis gegen die Gesellschaft sowie zumin<strong>des</strong>t subsidiär gegen die<br />

(ehemaligen) Mitgesellschafter zur Folge hat. Befriedigt ein Gesellschafter eine Verbindlichkeit<br />

der Gesellschaft gegenüber einem Gläubiger aus eigenen Mitteln, so kann<br />

420 Siehe hierzu oben § 7, I., S. 42 ff.<br />

421 Seit BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 ff.<br />

146


er im Wege <strong>des</strong> Aufwendungsersatzes von der Gesellschaft Regress nehmen. Kann dieser<br />

Anspruch wegen Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nicht aus dem Gesellschaftsvermögen<br />

befriedigt werden, so richtet sich der Anspruch auf Ausgleich gemäß § 735<br />

BGB gegen die Mitgesellschafter; dieser Regressanspruch <strong>nach</strong> § 735 BGB fällt aber<br />

seinerseits wiederum in das Gesellschaftsvermögen und bildet aktive Liquidationsmasse<br />

422 . <strong>Die</strong> persönliche Haftung für die Gesellschaftsschuld im Außenverhältnis und die<br />

daraus resultierende Regressforderung gegen die Gesellschaft im Innenverhältnis macht<br />

damit sofort eine Nachtragsliquidation <strong>nach</strong> §§ 733 Abs. 2, 735 BGB erforderlich 423 .<br />

Ließe man mit der herrschenden Meinung eine Vollbeendigung der Gesellschaft zu,<br />

wenn das gesamte aktive Gesellschaftsvermögen verteilt ist, jedoch bevor alle sich aus<br />

§ 735 BGB ergebenden Ansprüche und Verbindlichkeiten im Verhältnis <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

zur Gesellschaft befriedigt worden sind, so stellt sich die Frage, wie und vor<br />

allem von wem der ausschließlich der Gesellschaft 424 , nicht aber den Gesellschaftern<br />

zustehende Anspruch aus § 735 BGB geltend gemacht werden kann 425 . <strong>Die</strong> Gesellschaft<br />

selbst könnte, wenn man die Auffassung der herrschenden Meinung beim Wort nähme,<br />

niemals Ansprüche aus § 735 BGB geltend machen, da sie in dem Augenblick, in dem<br />

das gesamte aktive, jedoch nicht zur Tilgung aller Verbindlichkeiten ausreichende Gesellschaftsvermögen<br />

verteilt worden wäre, als solche gar nicht mehr existierte 426 . Damit<br />

verbliebe für § 735 BGB kein Anwendungsbereich mehr.<br />

422 Soergel/Hadding/Kießling BGB Vorbem. zu § 730 Rn. 2, die das Problem zwar erkennen, aber dennoch<br />

von einer Vollbeendigung schon bei vollständiger Verteilung <strong>des</strong> Aktivvermögens ohne Rücksicht<br />

auf die Existenz von Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgehen.<br />

423 Zur Nachtragsliquidation sogleich § 19, II., S. 151 ff.<br />

424 MünchKomm BGB/Schäfer § 735 Rn. 5.<br />

425 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 118.<br />

426 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 118, der allerdings daraus nicht die notwendige Konsequenz<br />

zieht, dass die Gesellschaft erst mit vollständiger Befriedigung auch der Ansprüche und Verbindlichkeiten<br />

aus § 735 BGB vollbeendet sein kann. Statt <strong>des</strong>sen fordert er eine Differenzierung dahingehend,<br />

dass für den Fall der Abbedingung <strong>des</strong> § 735 BGB im Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft beendet<br />

sein solle, sobald kein positives Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden sei, aber für den Fall,<br />

dass die Gesellschafter zwar § 735 BGB nicht ausdrücklich abbedungen haben, jedoch nicht unverzüglich<br />

<strong>nach</strong> der Feststellung, dass kein aktives Vermögen mehr vorhanden sei, die Nachschüsse <strong>nach</strong><br />

§ 735 BGB einfordern, die Gesellschaft ebenfalls beendet sei (MünchHdb GesR I/Gummert § 21<br />

Rn. 118). <strong>Die</strong> erste Variante (Beendigung mit Vermögensverteilung bei Abbedingung von § 735<br />

BGB) weicht vom Gesetzeswortlaut ab und ist daher nicht Gegenstand dieser Untersuchung, die sich<br />

ausschließlich mit dem gesetzlich vorgesehenen Regime befasst. Wieso es bei der zweiten Variante<br />

für die Beendigung der Gesellschaft darauf ankommen soll, wie schnell die Gesellschafter die Nachschüsse<br />

<strong>nach</strong> § 735 BGB einfordern, erschließt sich nicht. Auch für die Einforderung von Nachschussleistungen<br />

gelten die allgemeinen Verjährungsfristen.<br />

147


3. Folgerung: Der Innenausgleich unter den Gesellschaftern als notwendiger<br />

Bestandteil der Abwicklung<br />

Aus dem soeben Gesagten folgt zugleich, dass die Gesellschaft nicht vollbeendet sein<br />

kann, solange noch Ansprüche der Gesellschafter untereinander bestehen, die auf dem<br />

Gesellschaftsverhältnis basieren. <strong>Die</strong> Nachschusspflicht der Gesellschafter ist <strong>nach</strong> der<br />

gesetzlichen Konzeption untrennbar mit der Befriedigung der Verbindlichkeiten im<br />

Außen- und Innenverhältnis sowie mit der Rückzahlung von Einlagen im Innenverhältnis<br />

verbunden. Zur Schuldenbefriedigung und Einlagenrückerstattung aufzuwendende<br />

Beträge, die nicht aus der Liquidationsmasse geleistet werden können, sind von den<br />

Gesellschaftern <strong>nach</strong> § 735 BGB aufzubringen, wobei die Leistung zur Abkürzung der<br />

Zahlungswege direkt vom <strong>nach</strong>schussverpflichteten Gesellschafter an den anspruchsberechtigten<br />

Mitgesellschafter für Rechnung der Gesellschaft erfolgen kann. In diesem<br />

Fall führt § 735 BGB lediglich zu einem Austausch <strong>des</strong> Forderungsschuldners: <strong>Die</strong> Ansprüche<br />

gegen die vermögenslos gewordene Gesellschaft sind nunmehr von den (übrigen)<br />

Gesellschaftern zu befriedigen.<br />

Es ist nicht einsichtig, warum dieser Ausgleich nur <strong>des</strong>halb nicht mehr zum gesetzlich<br />

vorgeschriebenen und geschützten <strong>Auseinandersetzung</strong>sverfahren gehören sollte, weil<br />

der ursprüngliche Schuldner, die Gesellschaft, vermögenslos geworden und gesetzlich<br />

durch einen anderen Schuldner, nämlich den <strong>nach</strong>schussverpflichteten Gesellschafter<br />

ersetzt worden ist. Gerade im Fall der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft bedarf der<br />

Gesellschafter <strong>des</strong> besonderen Schutzes der §§ 733 Abs. 2 iVm 735 BGB, um seine<br />

Mitgesellschafter auf Nachschusszahlung in Anspruch nehmen zu können. <strong>Die</strong> Anerkennung<br />

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigenständiges Rechtssubjekt hat<br />

nichts daran geändert, dass die Gesellschaft daneben <strong>nach</strong> wie vor ein zwischen den<br />

Gesellschaftern bestehen<strong>des</strong> und somit auch zwischen diesen abzuwickeln<strong>des</strong> Schuldverhältnis<br />

darstellt: <strong>Die</strong> Gesellschafter sind durch den Gesellschaftsvertrag <strong>nach</strong> § 705<br />

BGB eine gemeinsame Vertrags- und Rechtsbeziehung zueinander eingegangen, die als<br />

Gesellschaftsverhältnis bezeichnet wird und sowohl zwischen den einzelnen Gesellschaftern<br />

untereinander als auch zwischen jedem Gesellschafter und der Gesellschaft<br />

besteht 427 . <strong>Die</strong> sich aus diesem Schuld- und Vertragsverhältnis ergebenden wechselseitigen<br />

Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander müssen <strong>nach</strong> Auflösung<br />

427 Soergel/Hadding/Kießling BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 23.<br />

148


ebenso abgewickelt werden wie die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zu außenstehenden<br />

Gläubigern der Gesellschafter oder zur Gesellschaft. Daher sind alle Ansichten<br />

abzulehnen 428 , die den Innenausgleich der Gesellschafter untereinander nicht mehr als<br />

Bestandteil <strong>des</strong> Abwicklungsverfahrens ansehen und diesen damit nicht mehr dem<br />

Schutz der §§ 732 ff. BGB unterwerfen wollen.<br />

Für diese Lösung sprechen auch prozessuale Erwägungen. Folgt man der herrschenden<br />

Meinung, so könnte der Gesellschafter, der vom Gesellschaftsgläubiger <strong>nach</strong> vollständiger<br />

Verteilung <strong>des</strong> Aktivvermögens und damit Vollbeendigung der Gesellschaft <strong>nach</strong><br />

§ 128 HGB analog in Anspruch genommene Gesellschafter wegen Wegfalls der Gesellschaft<br />

als Rechtssubjekt nicht mehr bei dieser Regress nehmen, sondern müsste zwingend<br />

gegen seine (ehemaligen) Mitgesellschafter vorgehen. <strong>Die</strong>se Regressforderung <strong>des</strong><br />

leistenden Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter wiederum könnte bereits in<br />

dem Augenblick entstehen, in dem der Gesellschafter von dem Gläubiger erstmals (berechtigt)<br />

in Anspruch genommen, d.h. zur Zahlung aufgefordert wird. Versäumt es der<br />

in Anspruch Genommene, seinen Mitgesellschaftern rechtzeitig (vorsorglich) den Streit<br />

zu verkünden und somit die durch Klageerhebung bewirkte Hemmung der Verjährung<br />

auch auf seine Mitgesellschafter auszudehnen, so verliert er seine Regressforderung<br />

durch Verjährung u.U. noch bevor er endgültig erfährt, ob sie nun rechtmäßig geltend<br />

gemacht wurde oder nicht. Er müsste daher stets innerhalb der Verjährungsfrist allen<br />

seinen Mitgesellschaftern vorbeugend den Streit verkünden, um sich für den Fall einer<br />

Leistungspflicht an den Gläubiger seinen Regressanspruch zu sichern. Er hätte damit<br />

das Risiko der Verjährung seines Regressanspruchs alleine zu tragen.<br />

<strong>Die</strong> Abwicklung der Gesellschaft darf daher nicht nur die bloße Verteilung <strong>des</strong> Aktivvermögens<br />

der Gesellschaft zur Befriedigung von Verbindlichkeiten im Außen- oder<br />

Innenverhältnis umfassen, sondern muss auch und gerade die Befriedigung der wechselseitigen<br />

Ansprüche und Verbindlichkeiten der Gesellschafter untereinander einschließen,<br />

soweit diese aus dem Gesellschaftsverhältnis entstanden sind. Solange nicht alle<br />

Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander befriedigt worden sind, kann<br />

428 K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 297 f.; ebenso wohl auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 52 IV 1<br />

b), S. 1520 f.<br />

149


daher auch keine Vollbeendigung der Gesellschaft angenommen werden 429 . <strong>Die</strong> Abwicklung<br />

kann daher erst dann abgeschlossen und die Gesellschaft vollbeendet sein,<br />

wenn im Innenverhältnis als auch im Außenverhältnis sämtliche Ansprüche und Verbindlichkeiten<br />

sowohl der Gesellschaft, als auch aller Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis<br />

befriedigt worden sind 430 . <strong>Die</strong>s ist der Fall, wenn die Gesellschafterkonten<br />

aller Gesellschafter in der <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung den Stand Null aufweisen<br />

431 . Dazu müssen alle Vermögensgegenstände <strong>nach</strong> § 732 BGB zurückgegeben<br />

bzw. versilbert, alle Zurückbehalte für noch nicht fällige oder streitige Verbindlichkeiten<br />

entweder als endgültig bestehend oder nichtbestehend qualifiziert, alle im Innenwie<br />

im Außenverhältnis bestehenden Verbindlichkeiten befriedigt, alle Nachschussleistungen<br />

eingezogen und die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben ausgeschüttet worden sein.<br />

Sind alle diese Abwicklungshandlungen in den Gesellschafterkonten und im Liquidationskonto<br />

<strong>nach</strong>vollzogen, so erhält bei korrekter Buchung das zuvor positive bzw. negative<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben je<strong>des</strong> Gesellschafters den Stand Null. Erst in diesem<br />

Augenblick sind alle durchzuführenden Abwicklungshandlungen erfolgreich ausgeführt<br />

und alle Rechte und Pflichten der Gesellschaft als Rechtsträgerin abgearbeitet, so dass<br />

die Gesellschaft erlöschen kann.<br />

429 K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 297 f. <strong>Die</strong> Ansicht von Erman/Westermann BGB § 730 Rn. 1,<br />

wo<strong>nach</strong> das Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern vor vollständiger Durchführung <strong>des</strong> internen<br />

Ausgleichs nicht beendet sei, greift insoweit zu kurz. Ebenso wenig reicht es aus, mit MünchKomm<br />

BGB/Schäfer § 730 Rn. 4 den internen Ausgleich unter den Gesellschaftern lediglich als eine Erweiterung<br />

der Abwicklerfunktionen zu begreifen. Es kommt nicht (nur) auf das Rechtsverhältnis der Gesellschafter<br />

untereinander an, sondern auch auf die Existenz der Gesellschaft, d.h. deren Rechtsverhältnis<br />

als eigenständiges Rechtssubjekt gegenüber außenstehenden Dritten.<br />

430 So offenbar auch im Ergebnis der BFH, BStBl. II 1971, 540. Hierzu Heidner DStR 1992, 201, 206 ff.<br />

431 Der Ansicht von MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 54, wo<strong>nach</strong> die Rechtsbeziehungen der<br />

Gesellschafter untereinander durch die Schlussverteilung nur erloschen sein sollen, wenn alle Kapitalkonten<br />

positiv sind, kann <strong>nach</strong> dem oben Gesagten nicht zugestimmt werden: Weist ein Gesellschafterkonto<br />

einen positiven Saldo aus, so bedeutet das, dass der betreffende Gesellschafter noch eine unbefriedigte<br />

Forderung entweder gegen die Gesellschaft oder einen Mitgesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis<br />

hat, die <strong>nach</strong> der hier vertretenen Ansicht als integraler Bestandteil der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

abzuwickeln sind. Damit die Gesellschaft vollbeendet sein kann, d.h. alle Rechte und Pflichten<br />

gegenüber Dritten sowie aus dem Gesellschaftsverhältnis abgearbeitet sind, darf kein Gesellschafterkonto<br />

einen positiven oder negativen Saldo aufweisen. <strong>Die</strong> Gesellschaft kann vielmehr erst beendet<br />

sein, wenn der Saldo aller Gesellschafterkonten sowie <strong>des</strong> Liquiditätskontos den Saldo „Null“ aufweisen.<br />

150


II.<br />

Nachtragsliquidation<br />

Stellt sich <strong>nach</strong>träglich heraus, dass noch bislang unbekanntes liquidationsbedürftiges<br />

Aktivvermögen vorhanden ist, so kommt es <strong>nach</strong> herrschender Meinung zu einer Nachtragsliquidation<br />

432 : <strong>Die</strong> Gesellschaft sei in diesem Fall nicht vollbeendet, sondern bestehe<br />

als Abwicklungsgesellschaft weiter 433 . <strong>Die</strong> früheren Liquidatoren seien verpflichtet,<br />

ihre Tätigkeit wiederaufzunehmen, ihre Vertretungsbefugnis bestehe weiter 434 . Bei bislang<br />

nicht berücksichtigten Schulden der Gesellschaft soll hingegen kein Grund zur<br />

Wiederaufnahme <strong>des</strong> Liquidationsverfahrens bestehen; der Gläubiger der Gesellschaft<br />

müsse statt <strong>des</strong>sen gegen die einzelnen Gesellschafter vorgehen 435 .<br />

Dem ist aus den soeben dargestellten Gründen nicht zu folgen. Das Abwicklungsverfahren<br />

muss weder bei neu auftretendem Aktivvermögen noch bei bislang nicht berücksichtigten<br />

Schulden wieder aufgenommen werden, denn es war in beiden Fällen nie<br />

beendet. <strong>Die</strong> Gesellschaft kann nicht erlöschen, bevor nicht alle Schulden im Innen- und<br />

Außenverhältnis getilgt, alle Vermögensposten verteilt und die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

ausgeglichen worden sind. Tauchen bislang noch nicht bekannte neue Vermögensposten<br />

oder Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf, so sind Liquiditäts- und Gesellschafterkonten<br />

entsprechend zu berichtigen 436 , neu zu saldieren und anschließend auszugleichen.<br />

Erst wenn <strong>nach</strong> Erledigung aller neu bekanntgewordenen Ansprüche und Verbindlichkeiten<br />

die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben wiederum Null betragen, ist die Gesellschaft<br />

endgültig beendet 437 . <strong>Die</strong>se Vorgehensweise gewinnt besondere Bedeutung für<br />

den Fall, dass die Gesellschaft nur <strong>des</strong>halb kein Aktivvermögen mehr hat, weil dieses<br />

durch Überentnahmen der Gesellschafter aufgezehrt worden ist. Würde man der herrschenden<br />

Meinung folgen, so wäre die Gesellschaft bereits vollbeendet und erloschen,<br />

bevor sie ihre Schulden getilgt hat, und zwar ironischerweise <strong>des</strong>halb, weil ihr Vermögen<br />

von den Gesellschaftern ohne Rücksicht auf noch zu begleichende Verbindlichkei-<br />

432 BGHZ 48, 303, 307 = NJW 1968, 297; BGHZ 53, 264, 266 = NJW 1970, 1044; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,<br />

§ 11 V 6. b), S. 317.<br />

433 MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 60.<br />

434 Grziwotz DStR 1992, 1813, 1815.<br />

435 Grziwotz DStR 1992, 1813, 1815.<br />

436<br />

So wohl auch Koller/Roth/Morck/Koller § 155 Rn. 4.<br />

437 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in<br />

dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,<br />

dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.<br />

151


ten restlos entnommen worden ist. Der Gläubiger könnte die Gesellschaft selbst nun gar<br />

nicht mehr verklagen, weil sie gar nicht mehr existiert; ihm wäre durch das Verhalten<br />

der Gesellschafter gleichsam sein Prozessgegner abhanden gekommen. <strong>Die</strong>s kann nicht<br />

richtig sein.<br />

6. Kapitel Beispielsfall<br />

Das hier vorgestellte Vermögensverteilungsverfahren und die im Rahmen der <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

durchzuführenden Buchungsschritte sollen nun nochmals anhand eines<br />

Beispielsfalls rechnerisch <strong>nach</strong>vollzogen werden.<br />

<strong>Die</strong> Freiberuflersozietät „ABC Rechtsanwälte Gesellschaft bürgerlichen<br />

Rechts“ besteht aus den drei Gesellschaftern A, B und C, die zu 60% (A),<br />

30% (B) und 10% (C) am Gewinn beteiligt sind. <strong>Die</strong> Verlustquoten betragen<br />

abweichend davon 55% für A, 40% für B und 5% für C.<br />

Im Monat 1 wird die Gesellschaft aufgelöst. Eine Veräußerung als geschlossene<br />

Einheit scheitert, so dass nun die Zerschlagung und Einzelveräußerung<br />

der Vermögensgegenstände erfolgt.<br />

Das Gesellschaftsvermögen besteht aus Sachwerten (geschätzter Verkehrswert<br />

85.000), immateriellen Vermögensgegenständen (geschätzter Verkehrswert<br />

120.000) sowie offenen Honorarforderungen im Nennwert von<br />

50.000. Der Girokontostand der Gesellschaft beträgt bei Auflösung 2.000.<br />

<strong>Die</strong> unstreitigen und fälligen Verbindlichkeiten gegenüber Nichtgesellschaftern<br />

betragen bei Auflösung 90.000. Weitere Verbindlichkeiten in Höhe von<br />

insgesamt 30.000 sind noch nicht fällig bzw. streitig. A hat gegen die Gesellschaft<br />

eine Mietzinsforderung in Höhe von 4.000 aus der Vermietung<br />

von Geschäftsräumen, B einen Anspruch in Höhe von 2.000 aufgrund rückständiger<br />

Gewinnausschüttungen aus dem vergangenen Geschäftsjahr, C hat<br />

eine Verbindlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Höhe von<br />

1.000 aus eigener Tasche beglichen.<br />

<strong>Die</strong> Einlageverpflichtungen laut Gesellschaftsvertrag betragen für A<br />

200.000, für B 60.000 und für C 10.000. A hat seine Einlageleistung durch<br />

152


Zahlung eines Geldbetrags von 10.000 sowie durch Einbringung von Bibliothek<br />

und Kanzleinamen (Wert im Einbringungszeitpunkt zusammen<br />

190.000) vor Auflösung vollständig erbracht. B hat seine Einlageleistung<br />

durch Einbringung der IT-Infrastruktur (Wert bei Einbringung 50.000) erfüllt;<br />

eine Teilforderung von 10.000 ist im Zeitpunkt der Auflösung <strong>nach</strong><br />

wie vor offen. <strong>Die</strong> Einlage <strong>des</strong> C bestand aus besonderen <strong>Die</strong>nstleistungen<br />

(Wartung der IT- und der Kommunikationsinfrastruktur, Büroverwaltung),<br />

die C vertragsgemäß erbracht hat.<br />

<strong>Die</strong> Entnahmen der Gesellschafter seit Gründung der Gesellschaft belaufen<br />

sich bei A auf 40.000, bei B auf 70.000 und bei C auf 5.000.<br />

Im Monat 2 werden die Sachwerte der Gesellschaft versilbert (Einnahmen<br />

70.000) und aus den Erlösen die fälligen und unstreitigen Verbindlichkeiten<br />

beglichen. B steuert die das Gesellschaftsvermögen übersteigenden Beträge<br />

aus seinem Privatvermögen bei.<br />

Im Monat 3 werden die restlichen Vermögensgegenstände der Gesellschaft<br />

in Geld umgesetzt. <strong>Die</strong> immateriellen Geschäftswerte erzielen dabei Einnahmen<br />

von 150.000, die Honorarforderungen können in Höhe von 40.000<br />

verwirklicht werden. Zugleich stellt sich heraus, dass von den noch nicht<br />

fälligen bzw. streitigen Verbindlichkeiten nur Ansprüche in Höhe von insgesamt<br />

10.000 berechtigt sind; die restlichen Verbindlichkeiten erweisen<br />

sich als nichtbestehend.<br />

Im Monat 4 entnehmen die Gesellschafter A und B im Wege der Vorabentnahme<br />

insgesamt 180.000 aus dem verbleibenden Gesellschaftsvermögen.<br />

In Monat 5 werden die restlichen Verbindlichkeiten befriedigt und das verbleibende<br />

Gesellschaftsvermögen unter den Gesellschaftern verteilt.<br />

153


I. Zeitpunkt der Auflösung (Monat 1)<br />

1. Das Liquiditätskonto<br />

Erstellt man das Liquiditätskonto der ABC Rechtsanwälte-Gesellschaft im Zeitpunkt<br />

der Auflösung (Monat 1) <strong>nach</strong> den hier beschriebenen Grundsätzen, d.h. bezieht man<br />

nur die zum jeweiligen Zeitpunkt bereits versilberten bzw. ausschüttungsfähigen Vermögensgegenstände<br />

und die tatsächlichen oder potentiell bestehenden Verbindlichkeiten<br />

in die Rechnung mit ein, so stellt sich das Liquiditätskonto der Gesellschaft zum<br />

Auflösungszeitpunkt wie folgt dar:<br />

Liquiditätskonto zum Auflösungsstichtag:<br />

[Unternehmenswert 438 0]<br />

[Sachwerte 0]<br />

[Honorarforderungen 0]<br />

Bankguthaben 2.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000<br />

Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000<br />

Liquiditätssaldo -118.000<br />

2. <strong>Die</strong> Gesellschafterkonten<br />

<strong>Die</strong> einheitlichen Gesellschafterkonten der Gesellschafter A, B und C stellen sich im<br />

Auflösungszeitpunkt wie folgt dar:<br />

438 Da bislang noch keine Vermögensgegenstände der Gesellschaft versilbert wurden, sind Unternehmenswert,<br />

Sachwerte und Honorarforderungen nicht mit den geschätzten Verkehrswerten oder dem<br />

Forderungsnennwert, sondern gar nicht bzw. lediglich mit dem Erinnerungswert Null anzusetzen.<br />

154


Gesellschafterkonto A:<br />

Mietanspruch 4.000<br />

Bareinlage 10.000<br />

Sacheinlage 190.000<br />

Entnahmen -40.000<br />

Saldo 164.000<br />

Gesellschafterkonto B:<br />

Nicht entnommener Gewinn 2.000<br />

Sacheinlage 50.000<br />

[Offene Einlageforderung 439 0]<br />

Entnahmen -70.000<br />

Saldo -18.000<br />

Gesellschafterkonto C:<br />

Zahlung Gesellschaftsverbindlichkeit 1.000<br />

[Einlagen 440 0]<br />

Entnahmen -5.000<br />

Saldo -4.000<br />

Summe Kontensalden A, B, C 142.000<br />

3. Das Restvermögen<br />

<strong>Die</strong> Gesellschafterkontensalden aller Gesellschafter sind aus dem verteilbaren Gesellschaftsvermögen<br />

zu begleichen, das <strong>nach</strong> Befriedigung aller Verbindlichkeiten gegen<br />

über Dritten, also Nichtgesellschaftern (§ 733 Abs. 1 BGB), verbleibt (Liquiditätssal-<br />

439 Posten in eckigen Klammern kennzeichnen Merkposten. Noch nicht geleistete Einlagen sind ab Auflösung<br />

nicht mehr geschuldet, da sie ohnehin <strong>nach</strong> § 733 Abs. 2 BGB sofort wieder zurückgefordert<br />

werden könnten. Sie sind daher im Gesellschafterkonto gar nicht bzw. mit dem Erinnerungswert Null<br />

anzusetzen.<br />

440 Einlagen, die in <strong>Die</strong>nstleistungen oder Gebrauchsüberlassungen erbracht wurden, sind gemäß § 733<br />

Abs. 2 Satz 3 BGB nicht ersatzfähig. Sie tauchen damit im Gesellschafterkonto <strong>des</strong> leistenden Gesellschafters<br />

nicht auf, weder als Guthabens- noch als Abzugsposten.<br />

155


do). <strong>Die</strong> Summe der Gesellschafterkontensalden ist daher vom Liquiditätssaldo zu subtrahieren.<br />

Der so erhaltene Betrag von -118.000 ./. 142.000 = -260.000 bezeichnet das<br />

Restvermögen, das <strong>nach</strong> Befriedigung aller Verbindlichkeiten im Innen- und Außenverhältnis<br />

verbleibt. Da das verteilbare Gesellschaftsvermögen derzeit noch nicht für eine<br />

Befriedigung aller Verbindlichkeiten ausreicht, ist das Restvermögen negativ.<br />

4. Quotale Verteilung <strong>des</strong> Restvermögens auf die Gesellschafter<br />

Das negative Restvermögen von -260.000 ist von allen Gesellschaftern <strong>nach</strong> § 735 BGB<br />

anteilig gemäß ihrer Verlustbeteiligung zu tragen:<br />

Quotale Verteilung <strong>nach</strong> § 735 BGB:<br />

Anteil A 55% -143.000<br />

Anteil B 40% -104.000<br />

Anteil C 5% -13.000<br />

Summe -260.000<br />

5. <strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben im Zeitpunkt der Auflösung<br />

<strong>Die</strong>se Verlustanteile sind nun wiederum mit den Salden der einzelnen Gesellschafterkonten<br />

zu verrechnen, da jeder Gesellschafter zusätzlich zu seinem Gesellschaftersaldo<br />

den ihm zustehenden Anteil am Restvermögen beanspruchen kann bzw. zu tragen hat.<br />

Da die Vermögensversilberung noch nicht abgeschlossen ist und daher nicht sicher ist,<br />

ob die für das Gesellschaftsvermögen angesetzten Nullwerte sich noch <strong>nach</strong>träglich<br />

positiv verändern, ist der so ermittelte Gesamtsaldo lediglich vorläufig.<br />

156


Gesamtsaldo A:<br />

Saldo Gesellschafterkonto 164.000<br />

Anteil Restvermögen -143.000<br />

Summe (<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben) 21.000<br />

Gesamtsaldo B:<br />

Saldo Gesellschafterkonto -18.000<br />

Anteil Restvermögen -104.000<br />

Summe (Nachschusspflicht) -122.000<br />

Gesamtsaldo C:<br />

Saldo Gesellschafterkonto -4.000<br />

Anteil Restvermögen -13.000<br />

Summe (Nachschusspflicht) -17.000<br />

Bereits zum Zeitpunkt der Auflösung (Monat 1), d.h. unter Ausklammerung möglicher<br />

zukünftiger Verwertungserlöse <strong>nach</strong> § 733 Abs. 3 BGB, aber unter Berücksichtigung<br />

aller bislang bekannten (potentiellen) Verbindlichkeiten und Ausfälle <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1<br />

BGB, weist der vorläufige Gesamtsaldo <strong>des</strong> Gesellschafters A einen Positivbetrag von<br />

21.000 aus. <strong>Die</strong>s bedeutet, dass A diesen Betrag in jedem Fall als Min<strong>des</strong>tbetrag seines<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens ungeachtet <strong>des</strong>sen fordern kann, wie sich die weitere<br />

Abwicklung der Gesellschaft gestaltet.<br />

Der Betrag <strong>des</strong> bereits zum Auflösungszeitpunkt liquide vorhandenen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong><br />

beträgt derzeit jedoch nur 2.000 (Bankguthaben). Da Drittgläubiger der Gesellschaft<br />

<strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB vorrangig befriedigt werden müssen, ist dieses Bankguthaben<br />

nicht an A, sondern an die Gläubiger der Gesellschaft auszuschütten. A kann<br />

sich auch nicht darauf berufen, dass er selbst eine Drittgläubigerforderung gegen die<br />

Gesellschaft in Höhe von 4.000 (Mietforderung) hat; diese findet lediglich Eingang in<br />

den Saldo seines Gesellschafterkontos.<br />

157


II.<br />

Versilberung der Sachwerte und Befriedigung der Verbindlichkeiten (Monat<br />

2)<br />

1. <strong>Die</strong> Entwicklung <strong>des</strong> Liquiditätskontos<br />

a) Nach Versilberung der Sachwerte, aber vor Schuldenbefriedigung<br />

Mit fortlaufender Versilberung <strong>des</strong> <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> verändert sich der Betrag<br />

<strong>des</strong> verteilbaren <strong>Gesellschaftsvermögens</strong>. Laut Sachverhalt werden im Monat 2 die vollständigen<br />

Sachvermögenswerte der Gesellschaft versilbert und hieraus Einnahmen in<br />

Höhe von 70.000 generiert. <strong>Die</strong>ser Erlös wird vollständig dazu verwendet, die fälligen<br />

und unstreitigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu begleichen. B steuert die das<br />

Gesellschaftsvermögen übersteigenden Beträge aus seinem Privatvermögen bei. <strong>Die</strong>s ist<br />

in Liquiditäts- und Gesellschafterkonten wie folgt abzubilden:<br />

Nach Versilberung der Sachwerte hat sich der Posten „Bankguthaben“ <strong>des</strong> Liquiditätskontos<br />

um den Betrag <strong>des</strong> im Monat 2 eingehenden Verwertungserlöses von 70.000 auf<br />

72.000 erhöht (der vertraglich vereinbarte Kaufpreis von 80.000 konnte nicht erzielt<br />

werden und bleibt daher ebenso wie der geschätzte Verkehrswert von 85.000 außer Betracht),<br />

der korrespondierende Merkposten „Sachwerte“ war ersatzlos aus dem Liquiditätskonto<br />

zu streichen.<br />

Liquiditätskonto <strong>nach</strong> Versilberung der Sachwerte:<br />

[Unternehmenswert 0]<br />

[Honorarforderungen 0]<br />

Bankguthaben 72.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000<br />

Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000<br />

Liquiditätssaldo -48.000<br />

<strong>Die</strong> Gesellschafterkonten und deren Salden werden durch die Versilberung der Sachwerte<br />

nicht berührt; Erfolg oder Misserfolg der Vermögensverwertung wirken sich nur<br />

auf den Liquiditätssaldo sowie auf das Restvermögen aus.<br />

158


) Nach Schuldenbefriedigung<br />

<strong>Die</strong> fälligen und unstreitigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft (90.000) wurden aus<br />

dem bereits jetzt in der Kasse vorhandenen verteilbaren Gesellschaftsvermögen (Bankguthaben)<br />

von 72.000 befriedigt, Gesellschafter B hat den fehlenden Restbetrag von<br />

90.000 ./. 72.000 = 18.000 laut Sachverhalt aus seinem Privatvermögen beigesteuert.<br />

Das Liquiditätskonto der Gesellschaft sieht also <strong>nach</strong> Befriedigung der fälligen und unstreitigen<br />

Verbindlichkeiten wie folgt aus 441 :<br />

Liquiditätskonto <strong>nach</strong> Versilberung der Sachwerte und Begleichung der Verbindlichkeiten<br />

442 :<br />

[Unternehmenswert 0]<br />

[Honorarforderungen 0]<br />

Bankguthaben 0<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig 0<br />

Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000<br />

Liquiditätssaldo -30.000<br />

441<br />

Änderungen gegenüber dem vorherigen Stand sind kursiv markiert.<br />

442 Ausführlich geschrieben sähe das Liquiditätskonto wie folgt aus:<br />

Liquiditätskonto <strong>nach</strong> Versilberung der Sachwerte und Begleichung der Verbindlichkeiten:<br />

[Unternehmenswert 0]<br />

[Honorarforderung 0]<br />

Bankguthaben 72.000<br />

Beitrag B zur Schuldenbefriedigung 18.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000<br />

Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000<br />

Liquiditätssaldo -30.000<br />

159


Infolge der Ausschüttung <strong>des</strong> Bankguthabens von 72.000 an die Gläubiger fiel der Posten<br />

„Bankguthaben“ auf den Stand Null, die unstreitigen bzw. fälligen Verbindlichkeiten<br />

waren wegen vollständiger Befriedigung auszubuchen bzw. erscheinen nur noch mit<br />

dem Erinnerungswert Null im Liquiditätskonto.<br />

2. <strong>Die</strong> Behandlung der Zahlung <strong>des</strong> B<br />

B hat laut Sachverhalt den eigentlich quotal auf alle Gesellschafter aufzuteilenden<br />

(§ 735 BGB) Fehlbetrag, also 90.000 ./. 72.000 = 18.000, in voller Höhe alleine aus<br />

seinem Privatvermögen geleistet, um sein negatives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben abzubauen.<br />

Da er aus seinem Privatvermögen eine Forderung der Gesellschaft begleicht,<br />

ist ihm diese Einlage daher wie eine Einlage zum Nennwert auf sein Gesellschafterkonto<br />

zu buchen und geht in <strong>des</strong>sen Saldo auf.<br />

Infolge der Zahlung <strong>des</strong> B verändert sich sein Gesellschafterkonto also wie folgt (die<br />

Kontensalden der übrigen Gesellschafter betragen unverändert 164.000 für A, -4.000 für<br />

C):<br />

Gesellschafterkonto B:<br />

Nicht entnommener Gewinn 2.000<br />

Sacheinlage 50.000<br />

Beitrag Schuldenbefriedigung 18.000<br />

Entnahmen -70.000<br />

Saldo 0<br />

<strong>Die</strong>ser Saldo ist aber nicht ausschlaggebend für das <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben bzw.<br />

die Nachschusspflicht <strong>des</strong> B, da ihm zusätzlich sein quotaler Anteil am Restvermögen<br />

zugeschlagen wird. Das Restvermögen ermittelt sich durch Subtraktion der Summe aller<br />

Gesellschafterkontensalden (164.000 (A) + 0 (B) + (-4.000) (C) = 160.000) <strong>nach</strong> § 733<br />

Abs. 2 BGB vom Liquiditätssaldo (-30.000): -30.000 ./. 160.000 = -190.000. Das Restvermögen<br />

von -190.000 verteilt sich anhand der Verlustquoten wie folgt auf die Gesellschafter:<br />

160


Quotale Verteilung <strong>nach</strong> § 735 BGB:<br />

Anteil A 55% -104.500<br />

Anteil B 40% -76.000<br />

Anteil C 5% -9.500<br />

Summe -190.000<br />

Verrechnet man die quotalen Anteile am Restvermögen mit den jeweiligen Gesellschafterkontensalden,<br />

so ergeben sich folgende vorläufige <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

bzw. Nachschusspflichten (Gesamtsalden):<br />

Gesamtsaldo A:<br />

Saldo Gesellschafterkonto 164.000<br />

Anteil Restvermögen -104.500<br />

Summe (<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben) 59.500<br />

Gesamtsaldo B:<br />

Saldo Gesellschafterkonto 0<br />

Anteil Restvermögen -76.000<br />

Summe (Nachschusspflicht) -76.000<br />

Gesamtsaldo C:<br />

Saldo Gesellschafterkonto -4.000<br />

Anteil Restvermögen -9.500<br />

Summe (Nachschusspflicht) -13.500<br />

<strong>Die</strong> jeweiligen Summen bilden die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben bzw. Nachschusspflichten<br />

der Gesellschafter. A kann da<strong>nach</strong> ein <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben von<br />

59.000 beanspruchen, während hingegen B und C in Höhe von 76.000 bzw. 13.000<br />

<strong>nach</strong>schussverpflichtet sind (§ 735 BGB).<br />

161


III.<br />

Versilberung <strong>des</strong> restlichen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> und Auflösung der Zurückbehalte<br />

(Monat 3)<br />

1. Das Liquiditätskonto<br />

Im Monat 3 werden laut Sachverhalt die restlichen noch verbliebenen Vermögensgegenstände<br />

der Gesellschaft in Geld umgesetzt. <strong>Die</strong> immateriellen Geschäftswerte erzielen<br />

dabei Einnahmen von 150.000, die Honorarforderungen können in Höhe von 40.000<br />

verwirklicht werden. Zugleich stellt sich heraus, dass von den noch nicht fälligen bzw.<br />

streitigen Verbindlichkeiten nur Ansprüche in Höhe von insgesamt 10.000 berechtigt<br />

sind; die restlichen Verbindlichkeiten erweisen sich als nichtbestehend. <strong>Die</strong>s wirkt sich<br />

auf das Liquiditätskonto der Gesellschaft sowie auf die Gesellschafterkonten wie folgt<br />

aus: Nach Versilberung aller verbliebenen Vermögensgegenstände (Unternehmenswert,<br />

Honorarforderungen) und Verbuchung der hierfür eingegangenen Verwertungserlöse<br />

beträgt das Bankguthaben der Gesellschaft 190.000 (150.000 Unternehmenswert +<br />

40.000 Honorarforderungen 443 ).<br />

Zugleich stellt sich heraus, dass von den noch nicht fälligen bzw. streitigen Verbindlichkeiten<br />

nur Ansprüche in Höhe von insgesamt 10.000 berechtigt sind; die restlichen<br />

Verbindlichkeiten erweisen sich als nichtbestehend. <strong>Die</strong>s ist entsprechend auf dem Liquiditätskonto<br />

abzubilden, indem der Buchungsposten „Verbindlichkeiten streitig/nicht<br />

fällig“, d.h. die Zurückbehalte, in Höhe von vormals 30.000 auf Null gestellt wird und<br />

die sich als tatsächlich bestehend erwiesenen Verbindlichkeiten in Höhe von 10.000<br />

dem Posten „Verbindlichkeiten unstreitig/fällig“ zugeschrieben werden. Das verteilbare<br />

Gesellschaftsvermögen erhöht sich dadurch per Saldo um 20.000, da diese zuvor für<br />

den Zurückbehalt aufgewendeten Geldbeträge wieder für das Verteilungsverfahren zur<br />

Verfügung stehen. Damit ergibt sich im Monat 3 also folgender Stand <strong>des</strong> Liquiditätskontos:<br />

443 Wie bereits erläutert, kommt es nicht darauf an, welche geschätzten Verkehrswerte diese Gegenstände<br />

eigentlich hätten erzielen können oder welcher Kaufpreis mit dem Erwerber vertraglich vereinbart<br />

worden ist. Verteilt werden kann nur das, was auch tatsächlich eingenommen worden ist, egal, ob die<br />

tatsächliche Einnahme nun über oder unter dem geschätzten Marktwert oder dem Vertragspreis liegt.<br />

162


Liquiditätskonto <strong>nach</strong> vollständiger Versilberung und Auflösung der Zurückbehalte<br />

444 :<br />

Bankguthaben 190.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -10.000<br />

Liquiditätssaldo 180.000<br />

2. <strong>Die</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

<strong>Die</strong> Versilberung der Gegenstände und Auflösung der Zurückbehalte wirkt sich auf die<br />

Gesellschafterkonten nicht aus. <strong>Die</strong> Summe aller Gesellschafterkontensalden beträgt<br />

daher unverändert 160.000 (164.000 + 0 + (-4.000) = 160.000). Infolge der vorteilhaften<br />

Versilberung übersteigt der Saldo <strong>des</strong> Liquiditätskonto von 180.000 die Summe aller<br />

Gesellschafterkontensalden von 160.000 jedoch erstmals um 20.000. Damit liegt erstmals<br />

ein positives Restvermögen, d.h. ein Überschuss <strong>nach</strong> § 734 BGB in Höhe von<br />

20.000 vor; es kommt somit erstmals die Gewinnquote der Gesellschafter als Verteilungsmaßstab<br />

für das Restvermögen zur Anwendung:<br />

444<br />

Ausführlich geschrieben ergibt sich folgende Veränderung:<br />

Liquiditätskonto <strong>nach</strong> vollständiger Versilberung und Auflösung der Zurückbehalte:<br />

Bankguthaben 190.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -10.000<br />

Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000<br />

Liquiditätssaldo 180.000<br />

163


Quotale Verteilung <strong>nach</strong> § 734 BGB:<br />

Anteil A 60% 12.000<br />

Anteil B 30% 6.000<br />

Anteil C 10% 2.000<br />

Summe 20.000<br />

Daraus ergeben sich folgende <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben der Gesellschafter:<br />

Gesamtsaldo A:<br />

Saldo Gesellschafterkonto 164.000<br />

Anteil Restvermögen 12.000<br />

Summe (<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben) 176.000<br />

Gesamtsaldo B:<br />

Saldo Gesellschafterkonto 0<br />

Anteil Restvermögen 6.000<br />

Summe (<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben) 6.000<br />

Gesamtsaldo C:<br />

Saldo Gesellschafterkonto -4.000<br />

Anteil Restvermögen 2.000<br />

Summe (Nachschusspflicht) -2.000<br />

<strong>Die</strong> vorteilhafte Verwertung <strong>des</strong> verbleibenden <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> hat zudem dazu<br />

geführt, dass sich die Nachschusspflicht <strong>des</strong> Gesellschafters B, die im Monat 2 noch<br />

76.000 betragen hat, nunmehr in ein positives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben von 6.000<br />

verwandelt hat.<br />

164


IV. Zeitpunkt der Vorabentnahme (Monat 4)<br />

1. Positiver Liquiditätssaldo als vorab ausschüttungsfähiges Vermögen (§ 155<br />

Abs. 2 Satz 1 HGB analog)<br />

Der Liquiditätssaldo von 180.000 wird, da alle auch nur potentiell bestehenden Verbindlichkeiten<br />

der Gesellschaft gegenüber Dritten tatsächlich befriedigt oder jedenfalls<br />

rechnerisch vom verteilbaren Gesellschaftsvermögen abgezogen worden sind, für die<br />

Zwecke der Abwicklung nicht mehr benötigt im Sinne <strong>des</strong> § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB<br />

analog 445 . Er kann daher von den Gesellschaftern, die zu diesem Zeitpunkt über ein positives<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben verfügen (d.h. hier: A und B), in voller Höhe vorab<br />

bis zum Maximalbetrag ihres jeweiligen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthabens unter Anrechnung<br />

auf ihren Gesamtanspruch entnommen werden.<br />

<strong>Die</strong> Verteilung <strong>des</strong> Liquiditätssaldos auf mehrere Gesellschafter richtet sich dabei <strong>nach</strong><br />

dem Verhältnis ihrer positiven <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben zueinander. Für A und B<br />

gilt vorliegend also das Verhältnis 176:6. Im vorliegenden Fall entfallen also auf A<br />

176/182 <strong>des</strong> Liquiditätssaldos von 180.000, also 174.066. B könnte <strong>nach</strong> seiner Quote<br />

die restlichen 6/182, also 5.934 entnehmen.<br />

2. <strong>Die</strong> Kontenentwicklung <strong>nach</strong> Vorabausschüttung (§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB<br />

analog)<br />

Haben A und B das Restvermögen also <strong>nach</strong> diesem Verhältnis entnommen, so ist dies<br />

in der Kontenführung dergestalt abzubilden, dass 180.000 aus dem Bankguthaben der<br />

Gesellschaft ausgebucht und jedem entnehmenden Gesellschafter in Höhe <strong>des</strong> an ihn<br />

ausgeschütteten Betrags eine Entnahme auf sein Gesellschafterkonto gebucht wird:<br />

445 Zwar sind aus dem Liquiditätssaldo an sich noch die (positiven) Gesellschafterkontensalden aller<br />

Gesellschafter zu befriedigen, so dass auf den ersten Blick nicht der Liquiditätssaldo, sondern das positive<br />

Restvermögen (Überschuss <strong>nach</strong> § 734 BGB) „nicht mehr benötigt wird“ im Sinne <strong>des</strong> § 155<br />

Abs. 2 Satz 1 HGB analog. Es können aber ohnehin nur diejenigen Gesellschafter einen Anspruch auf<br />

Vorabentnahme geltend machen, die ein positives <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben aufweisen. § 155<br />

Abs. 2 Satz 1 HGB analog ist also so zu lesen, dass das „während der Liquidation entbehrliche Geld“<br />

das während der Liquidation für die Ausschüttung an Nichtgesellschafter entbehrliche Geld“ meint.<br />

165


Liquiditätskonto <strong>nach</strong> Vorabentnahme (§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog) 446 :<br />

Bankguthaben 10.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -10.000<br />

Liquiditätssaldo 0<br />

<strong>Die</strong> Vorabentnahme stellt sich in den Gesellschafterkonten wie folgt dar 447 :<br />

446 Ausführlich dargestellt:<br />

Liquiditätskonto <strong>nach</strong> Vorabentnahme<br />

(§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog):<br />

Bankguthaben (alt) 190.000<br />

Entnahme A und B -180.000<br />

Bankguthaben (neu) 10.000<br />

Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -10.000<br />

Liquiditätssaldo 0<br />

447 Merkposten von Null werden außer Acht gelassen.<br />

166


Gesellschafterkonto A:<br />

Mietanspruch 4.000<br />

Bareinlage 10.000<br />

Sacheinlage 190.000<br />

Entnahmen -40.000<br />

Vorabentnahme -174.066<br />

Saldo -10.066<br />

Gesellschafterkonto B:<br />

Nicht entnommener Gewinn 2.000<br />

Sacheinlage 50.000<br />

Beitrag Schuldenbefriedigung 18.000<br />

Entnahmen -70.000<br />

Vorabentnahme -5.934<br />

Saldo -5.934<br />

Gesellschafterkonto C:<br />

Zahlung auf Gesellschaftsverbindlichkeit 1.000<br />

Entnahmen -5.000<br />

Saldo -4.000<br />

Summe Kontensalden A, B, C -20.000<br />

Der Restvermögen hat sich der Höhe <strong>nach</strong> durch die Vorabentnahme nicht verändert,<br />

sondern beträgt immer noch Liquiditätssaldo ./. Summe der Gesellschafterkonten, also 0<br />

./. -20.000 = 20.000; auch die quotale Verteilung <strong>des</strong> Restvermögens auf die Gesellschafter<br />

bleibt gleich: Auch <strong>nach</strong> der Vorabentnahme entfallen auf A 12.000, auf B<br />

6.000 und auf C 2.000. Damit berechnen sich die <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben infolge<br />

der Vorabentnahme wie folgt:<br />

167


Gesamtsaldo A:<br />

Saldo Gesellschafterkonto -10.066<br />

Anteil Restvermögen 12.000<br />

Summe (<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben) 1.934<br />

Gesamtsaldo B:<br />

Saldo Gesellschafterkonto -5.934<br />

Anteil Restvermögen 6.000<br />

Summe (<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben) 66<br />

Gesamtsaldo C:<br />

Saldo Gesellschafterkonto -4.000<br />

Anteil Restvermögen 2.000<br />

Summe (Nachschusspflicht) -2.000<br />

<strong>Die</strong> Gesamtsalden von A und B haben sich also rechnerisch jeweils um den Betrag ihrer<br />

Vorabentnahme vermindert. A hat einen verbleibenden Guthabensanspruch von 1.934,<br />

B von 66, C ist in Höhe von 2.000 <strong>nach</strong>schussverpflichtet. A und B können ihren Guthabensanspruch<br />

zur Abkürzung der Zahlungswege jeweils direkt gegen C geltend machen.<br />

Eine Entnahme von weiteren 2.000 aus dem Bankguthaben der Gesellschaft, das<br />

noch 10.000 beträgt, ist dagegen nicht möglich, da dieses Geld <strong>nach</strong> § 733 Abs. 1 BGB<br />

vorrangig zur Schuldenbefriedigung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verwenden<br />

ist.<br />

V. Schlussverteilung <strong>des</strong> restlichen <strong>Gesellschaftsvermögens</strong> (Monat 5)<br />

Im Monat 5 werden die verbleibenden Verbindlichkeiten in Höhe von 10.000 aus dem<br />

Bankguthaben der Gesellschaft befriedigt, die Posten „Bankguthaben“ und „Verbindlichkeiten<br />

unstreitig/fällig“ reduzieren sich dadurch beide auf Null. Das Liquiditätskonto<br />

ist damit insgesamt ausgeglichen (Saldo Null). <strong>Die</strong> Gesellschafterkonten und damit<br />

die Gesamtsalden der Gesellschafter verändern sich hierdurch nicht.<br />

Zahlt C den Betrag seiner Nachschussverpflichtung von 2.000 an A und B (jeweils in<br />

Höhe ihrer jeweiligen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben), so leistet er eine Einlage in das<br />

Gesellschaftsvermögen in gleicher Höhe: Er befriedigt gleichsam die Verbindlichkeit<br />

168


der Gesellschaft gegenüber A und B auf Auszahlung der jeweiligen <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

aus eigener Tasche, jedoch für Rechnung der Gesellschaft. <strong>Die</strong>se Befreiung<br />

der Gesellschaft von einer Verbindlichkeit ist ihm als Einlage auf sein Gesellschafterkonto<br />

zu buchen und mit seinen übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten zu<br />

verrechnen. Sein Gesellschafterkonto sieht damit wie folgt aus:<br />

Gesellschafterkonto C:<br />

Zahlung auf Gesellschaftsverbindlichkeit 1.000<br />

Nachschussleistung (§ 735 BGB) 2.000<br />

Entnahmen -5.000<br />

Saldo -2.000<br />

Verrechnet mit seinem rechnerischen Anteil am Gesellschaftsvermögen ergibt sich folgender<br />

Gesamtsaldo:<br />

Gesamtsaldo C:<br />

Saldo Gesellschafterkonto -2.000<br />

Anteil Restvermögen 2.000<br />

Summe 0<br />

Für A und B wiederum ist die Zahlung <strong>des</strong> C auf deren Gesamtsaldo anzurechnen (Buchung<br />

als Entnahme im Gesellschafterkonto). Damit betragen auch die Gesamtsalden<br />

von A und B jeweils Null. (Erst) in diesem Zeitpunkt ist die Gesellschaft vollbeendet.<br />

VI.<br />

Ergebnis: Entwicklung der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben seit Auflösung<br />

Betrachtet man die Entwicklung der <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben (Gesamtsalden) seit<br />

dem Auflösungsstichtag, so zeigt sich folgen<strong>des</strong> Ergebnis:<br />

169


A B C<br />

Monat 1 (Auflösung) 21.000 -122.000 -17.000<br />

Monat 2 59.500 -76.000 -13.500<br />

Monat 3 (vor Vorabentnahme) 176.000 6.000 -2.000<br />

Monat 4 (<strong>nach</strong> Vorabentnahme) 1.934 66 -2.000<br />

Es zeigt sich, dass alle Gesamtsalden stets angestiegen sind, solange noch zu versilbern<strong>des</strong><br />

Gesellschaftsvermögen und noch nicht aufgelöste Zurückbehalte vorhanden<br />

waren. Der Gesamtsaldo <strong>des</strong> B ist sogar von negativ (Nachschusspflicht) auf positiv<br />

(<strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben) umgeschlagen. Erst <strong>nach</strong>dem alle Vermögensgegenstände<br />

versilbert und alle Zurückbehalte aufgelöst worden sind, haben sich die Gesamtsalden<br />

da<strong>nach</strong> nur noch durch die Vorabentnahmen verändert.<br />

7. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung der Ansprüche <strong>des</strong> Gesellschafters<br />

§ 20 Der Anspruch auf Durchführung der <strong>Auseinandersetzung</strong> - Durchsetzung<br />

I. Problemaufriss und Meinungsstand<br />

<strong>Die</strong> unter allen Beteiligten friedlich und im Konsens stattfindende Abwicklung ist in der<br />

Praxis eher selten. Statt<strong>des</strong>sen führt die Auflösung der Gesellschaft und die Ermittlung<br />

und Einforderung der gegenseitigen Ansprüche oftmals dazu, dass sich die Gesellschafter<br />

binnen kurzer Zeit hoffnungslos zerstreiten und durch gegenseitige Blockade ein<br />

einvernehmliches Handeln unmöglich geworden ist. Da aber mangels anderweitiger<br />

Regelung im Gesellschaftsvertrag <strong>nach</strong> § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB die Gesellschafter mit<br />

Auflösung nur noch gemeinsam vertretungsbefugt sind, kann ein Gesellschafter nicht<br />

ohne Mitwirkung der Übrigen die <strong>Auseinandersetzung</strong> betreiben. Ein dem Notverwaltungsrecht<br />

bei der Erbengemeinschaft (§ 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB) vergleichbares Alleinhandlungsrecht<br />

gibt es bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht. Können sich<br />

die Gesellschafter also nicht auf eine gemeinsame Vorgehensweise einigen oder ist ei-<br />

170


ner der Gesellschafter, <strong>des</strong>sen Mitwirkung wegen § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlich<br />

ist, z.B. unbekannt verzogen oder sonst nicht erreichbar, so kann die <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

nicht weiter betrieben werden. Es fragt sich daher, welche Mittel und Wege es für<br />

einen handlungswilligen Gesellschafter gibt, die <strong>Auseinandersetzung</strong> der Gesellschaft<br />

notfalls gegen den Willen der übrigen Gesellschafter im Klagewege durchzusetzen.<br />

Nach herrschender Meinung soll ein geschäftsführender Gesellschafter, der aufgrund<br />

einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelung in der Lage ist, allein die<br />

Vermögensauseinandersetzung zu bewirken, klageweise Zustimmung zu einem gesellschaftsvertraglich<br />

festgelegten oder von ihm erstellten <strong>Auseinandersetzung</strong>splan verlangen<br />

können, wobei das rechtskräftige Urteil die Zustimmung der übrigen Gesellschafter<br />

<strong>nach</strong> § 894 ZPO ersetzen soll 448 . <strong>Die</strong> Ansicht, die eine <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz für<br />

erforderlich hält, gewährt dem einzelnen Gesellschafter zusätzlich einen einklagbaren<br />

Anspruch auf Zustimmung seiner Mitgesellschafter zur <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz 449 .<br />

Sieht der Gesellschaftsvertrag keine anderweitige Regelung vor, so erfolgt die <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

<strong>nach</strong> der gesetzlichen Regelung <strong>des</strong> BGB durch alle Gesellschafter gemeinsam<br />

(§ 730 BGB). Da<strong>nach</strong> ist ein einzelner Gesellschafter nicht alleinvertretungsbefugt<br />

und kann die Vermögensverteilung nicht alleine durchführen. Jeder von ihnen<br />

soll daher seinen Anspruch auf Mitwirkung, also auf Beteiligung an der Aufstellung der<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung durch Klage auf <strong>Auseinandersetzung</strong> bzw. auf Vornahme<br />

von oder Mitwirkung an bestimmten <strong>Auseinandersetzung</strong>shandlungen gegen alle<br />

Mitgesellschafter als notwendige Streitgenossen durchsetzen müssen 450 . <strong>Die</strong> herrschende<br />

Meinung gesteht jedoch ein, dass das stattgebende Urteil auf Mitwirkung bzw. Vornahme<br />

einzelner <strong>Auseinandersetzung</strong>shandlungen allerdings nur die Verpflichtung zur<br />

Mitwirkung an den geforderten <strong>Auseinandersetzung</strong>shandlungen aussprechen, diese<br />

aber nicht selbst vornehmen kann 451 . <strong>Die</strong> Vollstreckung erfolgt da<strong>nach</strong> <strong>nach</strong> § 887 ZPO<br />

durch Ersatzvornahme bei vertretbaren Handlungen bzw. durch Zwangsgeld oder<br />

Zwangshaft <strong>nach</strong> § 888 ZPO bei unvertretbaren Handlungen.<br />

448 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4.<br />

449 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4.<br />

450 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4. Ausführlich hierzu Musielak/Weth ZPO § 62 Rn. 11.<br />

451 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 18.<br />

171


II.<br />

Stellungnahme<br />

1. Klage auf Zustimmung zu <strong>Auseinandersetzung</strong>splan überflüssig<br />

Für die gerichtliche Durchsetzung seiner Ansprüche geben Rechtsprechung und Literatur<br />

dem Abwicklungsgesellschafter keine in der Praxis ohne weiteres verwertbaren<br />

Handlungsanweisungen. Soweit die Thematik in den gängigen Kommentierungen überhaupt<br />

angesprochen wird, tragen die Ausführungen eher zur Verunsicherung bei. Welchen<br />

prozessualen oder materiellen Nutzen eine Klage auf Zustimmung zu einem bestimmten<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>splan für den Gesellschafter haben soll, erschließt sich<br />

nicht.<br />

Zunächst wird, soweit ersichtlich, von keinem Befürworter dieses Vorschlages erläutert,<br />

wie ein solcher <strong>Auseinandersetzung</strong>splan überhaupt aussehen soll. Eine typische Gesellschaft<br />

hat bei Auflösung Außenstände (Forderungen) gegen diverse Gläubiger,<br />

Bankschulden, muss Miete, Löhne und Gehälter zahlen, Steuern erklären und abführen,<br />

sie hat Anlagevermögen (z.B. Fahrzeuge, Büroeinrichtung, EDV), außerdem weisen die<br />

Gesellschafterkonten Einlagen, Entnahmen, ggf. Überentnahmen oder stehen gelassene<br />

Gewinne aus. Einzelne Gesellschafter haben Einlagen geleistet, deren Wert ungeklärt<br />

oder aufklärungsbedürftig ist (z.B. der Name <strong>des</strong> Unternehmens) etc. Hier fragt sich,<br />

wie der <strong>Auseinandersetzung</strong>splan einer solchen Gesellschaft aussehen und wie der Klageantrag<br />

lauten soll: Muss der Klageantrag alle Einzelschritte <strong>des</strong> <strong>Auseinandersetzung</strong>splanes<br />

enthalten, also eine Auflistung aller Maßnahmen wie z.B. Forderungseinzug,<br />

Ausgleich der Bankschulden, Kündigung der Miet- und Arbeitsverträge, Verkauf<br />

der Büroeinrichtung, der Fahrzeuge etc. enthalten? Was passiert, wenn sich während <strong>des</strong><br />

Prozesses oder <strong>nach</strong> Eintritt der Rechtskraft <strong>des</strong> Urteils herausstellt, dass einer der im<br />

Plan beschriebenen Einzelschritte rechtlich oder tatsächlich nicht umsetzbar ist, muss in<br />

diesem Fall ein erneuter Prozess angestrengt werden?<br />

Ist der klagende Gesellschafter wie <strong>nach</strong> dem gesetzlichen Regelfall <strong>des</strong> § 730 Abs. 2<br />

Satz 2 BGB nicht allein geschäftsführungs- und vertretungsbefugt 452 , so hilft ihm eine<br />

452 Der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis <strong>nach</strong> § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB im Innenverhältnis folgt mit<br />

Eintritt der Auflösung die Gesamtvertretungsbefugnis im Außenverhältnis, Palandt/Sprau BGB § 730<br />

Rn. 3.<br />

172


erfolgreiche Klage auf Zustimmung zu einem <strong>Auseinandersetzung</strong>splan ebenfalls nicht<br />

weiter: Durch das stattgebende Gerichtsurteil wird lediglich die Zustimmung der übrigen<br />

Gesellschafter zum streitgegenständlichen <strong>Auseinandersetzung</strong>splan ersetzt, § 894<br />

ZPO, d.h. ein Gesellschafterbeschluss über eine dem Plan entsprechende Art und Weise<br />

der <strong>Auseinandersetzung</strong> fingiert. Mit Vorliegen eines solchen Beschlusses ist die <strong>Auseinandersetzung</strong><br />

selbst aber noch lange nicht tatsächlich durchgeführt, der Kläger muss<br />

nun in einem zweiten Schritt seine Mitgesellschafter auf Durchführung bzw. Mitwirkung<br />

an den im soeben erstrittenen <strong>Auseinandersetzung</strong>splan bestimmten Abwicklungshandlungen<br />

verklagen. <strong>Die</strong> Umständlichkeit dieses Vorgehens liegt auf der Hand.<br />

2. Klage auf Durchführung einzelner <strong>Auseinandersetzung</strong>shandlungen unpraktikabel<br />

Auch die Klage auf Durchführung einer genau bestimmten <strong>Auseinandersetzung</strong>shandlung<br />

hilft dem Anspruchsberechtigten in der Praxis nicht weiter. Insbesondere lässt die<br />

herrschende Meinung unklar, welche Anforderungen an die Schlüssigkeit einer solchen<br />

Klage zu stellen sind. Um eine Vollstreckung zu ermöglichen, müsste jede einzelne<br />

<strong>Auseinandersetzung</strong>smaßnahme gesondert im Klageantrag bzw. Tenor inhaltlich genau<br />

spezifiziert werden. Der Kläger müsste also z.B. schon im Klageantrag für jeden zu versilbernden<br />

Vermögensgegenstand der Gesellschaft festlegen, zu welchem Preis, unter<br />

welchen Bedingungen und zu welchem Zeitpunkt er an welchen Käufer veräußert werden<br />

soll.<br />

Eine solche Festlegung birgt stets das Risiko, dass sich <strong>nach</strong> Rechtskraft <strong>des</strong> obsiegenden<br />

Urteils herausstellt, dass die geplante <strong>Auseinandersetzung</strong>smaßnahme nicht so wie<br />

im Tenor festgelegt durchführbar ist, weil z.B. der betreffende Vermögensgegenstand<br />

mittlerweile an Wert verloren hat, untergegangen ist oder der vorgesehene Käufer sich<br />

anderweitig entschieden hat. Zwar kann mit der herrschenden Meinung 453 eine Leistungsklage<br />

auf (gemeinsame) Aufstellung einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sbilanz auch dann<br />

für zulässig befunden werden, wenn der Klageantrag nicht festlegt, welche einzelnen<br />

Handlungen der Beklagte <strong>nach</strong> den Umständen zur Erstellung der Bilanz vorzunehmen<br />

haben wird. <strong>Die</strong> reine Bilanzerstellung kann grundsätzlich als vertretbare Handlung<br />

453 OLG Koblenz NZG 2002, 371, 371; MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 91.<br />

173


auch einem Sachverständigen anvertraut werden, der sie anhand der Geschäftszahlen<br />

der Gesellschaft auf der Grundlage objektiv <strong>nach</strong>prüfbarer Bilanzansätze und Bilanzierungsgrundsätze<br />

zu erstellen hat. <strong>Die</strong> Vorgehensweise, dem Vollstreckungsverfahren<br />

die Konkretisierung <strong>des</strong> Urteilstenors zu überlassen, dürfte jedoch nicht mehr mit den<br />

Anforderungen an die Bestimmtheit <strong>des</strong> Klageantrags entsprechen, wenn über die Bilanzerstellung<br />

hinaus noch weitere, insbesondere unvertretbare Abwicklungshandlungen<br />

seitens der Gesellschafter im Vorfeld vorzunehmen sind.<br />

<strong>Die</strong> Umständlichkeit dieses Vorgehens sei anhand eines Beispielsfalls verdeutlicht:<br />

Fall 14:<br />

<strong>Die</strong> Gesellschafter A und B sind zu je 50% an der Gesellschaft beteiligt und<br />

verfügen beide über Einzelkontenvollmacht. Bei Auflösung befinden sich<br />

100.000 auf dem Gesellschaftskonto. B erklärt gegenüber der Bank den Widerspruch<br />

gegen die Alleinverfügungsbefugnis <strong>des</strong> A und setzt sich anschließend<br />

mit unbekanntem Aufenthaltsort ins Ausland ab. <strong>Die</strong> Bank lässt<br />

daraufhin keine Verfügungen <strong>des</strong> A über das Gesellschaftskonto mehr zu.<br />

Wie kann A sein <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben von 70.000 geltend machen?<br />

Wegen § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB haben alle Gesellschafter <strong>nach</strong> Auflösung nur gemeinsam<br />

Handlungsvollmacht für die Konten der Gesellschaft. Um der Kontensperre durch<br />

den sich verweigernden Gesellschafter B zu begegnen und sein <strong>Auseinandersetzung</strong>sguthaben<br />

zu entnehmen, müsste A <strong>nach</strong> den Vorgaben der herrschenden Meinung zunächst<br />

B auf Mitwirkung an der Erstellung einer <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung verklagen<br />

oder, da ein solches Urteil wegen Nichterreichbarkeit <strong>des</strong> B nicht vollstreckt<br />

werden könnte, selbständig eine <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung erstellen, den unbekannt<br />

verzogenen B auf Zustimmung zu dieser <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung verklagen<br />

und die Rechtskraft eines entsprechenden Versäumnisurteils abwarten: <strong>Die</strong> Erklärung<br />

gilt erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft <strong>des</strong> Urteils als abgegeben (§ 894<br />

ZPO) 454 . Allein die notwendige Auslandszustellung oder eine öffentliche Zustellung der<br />

Klage kann in der Praxis Monate dauern. Nach Rechtskraft <strong>des</strong> Versäumnisurteils auf<br />

Zustimmung muss A sodann seinen sich aus der <strong>Auseinandersetzung</strong>sabrechnung ergebenden<br />

Guthabensanspruch in einem weiteren Prozess gegen die Gesellschaft als<br />

454 Vorwerk/Wolf/Stürner ZPO § 894 Rn. 7, 9.<br />

174


Rechtssubjekt und Kontoinhaberin einklagen, wiederum die Rechtskraft <strong>des</strong> Urteils 455<br />

abwarten und anschließend über eine Pfändung in das Gesellschaftskontos die Auszahlung<br />

<strong>des</strong> Bankguthabens an sich betreiben.<br />

Fall 15:<br />

Abwandlung: Eine Woche <strong>nach</strong> Verschwinden <strong>des</strong> B macht ein Gesellschaftsgläubiger<br />

eine Forderung in Höhe von 70.000 gegen die Gesellschaft<br />

geltend.<br />

Wegen der gemeinsamen Kontenvollmacht aller Gesellschafter (§ 730 Abs. 2 Satz 2<br />

BGB) muss eine Auszahlung von allen Gesellschaftern autorisiert werden. Widersetzt<br />

sich auch nur einer der Gesellschafter, so sind die Gesellschaftskonten quasi „eingefroren“.<br />

Da das auf ihnen befindliche Geld faktisch nicht für die <strong>Auseinandersetzung</strong> zur<br />

Verfügung steht, muss A, wenn er einer Klage und Vollstreckung durch die Gesellschaftsgläubiger<br