Newsletter 12/2009 - Klumpe, Schroeder & Partner GbR
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Der Markt für Kapitalanlagen - Advent, Advent, ein Lichtlein brennt …<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong>/<strong>2009</strong><br />
Sehr verehrte Leserinnen, sehr geehrte Leser,<br />
mit der Adventszeit sind die unterschiedlichsten<br />
Traditionen und Gebräuche verbunden. Für die<br />
Christenheit ist es die Vorbereitung auf das<br />
Weihnachtsfest. Die Kinder freuen sich über<br />
Adventskalender und nicht weniger typisch ist<br />
das Zubereiten von Weihnachtsgebäck oder<br />
dem Christstollen. Der Einzelhandel erhofft sich<br />
volle Geschäfte und auch für die Emittenten von<br />
Kapitalanlageprodukten sind die letzten vier<br />
Wochen des Jahres häufig die umsatzstärksten.<br />
Speziell für die Branche der geschlossenen<br />
Fonds war das Jahr <strong>2009</strong> von teils starken<br />
Einschnitten und Rückschlägen geprägt. Die<br />
Umsätze dürften am Ende bei rund der Hälfte<br />
des Vorjahres liegen. Die Gürtel müssen<br />
vielerorts enger geschnallt werden. Wagt man<br />
einen Blick in die Zukunft, dürfte es zu einer<br />
stärkeren Regulierung auch der geschlossenen<br />
Fondsbeteiligungen kommen. Es bleibt zu<br />
hoffen, dass dies mit Augenmaß geschieht.<br />
Betrachtet man Gewinner und Verlierer<br />
innerhalb der verschiedenen Anlagefelder bei<br />
geschlossenen Fondsbeteiligungen, gehört die<br />
Anlageklasse Immobilien zum Gewinner des<br />
Jahres <strong>2009</strong>. Unter dem Aspekt einer möglichen<br />
Inflation dürfte die Bedeutung auch in den<br />
nächsten Jahren eher noch steigen.<br />
Einzelimmobilien stellen aufgrund eines hohen<br />
Kapitaleinsatzes und der Notwendigkeit einer<br />
professionellen Verwaltung für die meisten<br />
Investoren keine Alternative gegenüber<br />
mittelbaren Beteiligungen dar. Es kann auch<br />
erwartet werden, dass sich die Anlageklassen<br />
„offener Immobilienfonds“ und „geschlossener<br />
Immobilienfonds“ angleichen werden. Dass<br />
auch bei offenen Fonds die tagtägliche<br />
Verfügbarkeit keineswegs gegeben ist, zeigen<br />
die neuerlichen Schließungen von DEGI<br />
International und AXA-ImmoSelect.<br />
Wir wünschen Ihnen von hier aus, dass Sie trotz<br />
aller Hektik im Jahresendgeschäft auch die Zeit<br />
haben werden, um die Lichtlein am<br />
Adventskranz und Weihnachtsbaum genießen<br />
zu können. Damit weder Kranz noch Baum bei<br />
Ihnen Feuer fangen, stehen wir Ihnen mit<br />
kompetenter Unterstützung zur Verfügung, nicht<br />
nur in der Adventszeit, sondern Tag für Tag!<br />
Wir wünschen Ihnen, unseren engagierten<br />
Lesern und natürlich auch Ihren Familien und<br />
Angehörigen schon heute ein schönes<br />
Weihnachtsfest.<br />
Bei all denen, die uns mitgeteilt haben, wie wir<br />
die Lesequalität des <strong>Newsletter</strong>s verbessern<br />
können, möchten wir uns ebenfalls noch einmal<br />
bedanken. Wir planen einige Neuerungen.<br />
Lassen Sie sich überraschen!<br />
Ihre Fachkanzlei im Kapitalanlage- und<br />
Immobilienbereich
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 2 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Rechtsprechungsspiegel<br />
• Haustürgeschäfte-Richtlinie auf den Beitritt zu einem <strong>GbR</strong>-Immobilienfonds nicht anwendbar<br />
• Zur Frage der Wirksamkeit eines Hausverbotes, welches eine<br />
Wohnungseigentümerversammlung ausgesprochen hat<br />
• Zu den Voraussetzungen für eine Mitwirkung einer finanzierenden Bank an Falschangaben<br />
des Emittenten und Gründungsgesellschafters<br />
• Zur Frage der Kausalitätsvermutung bei mangelhafter Aufklärung über eine Innenprovision<br />
• Zur Frage der Abgrenzung von rechtsberatender Tätigkeit zu bloßer Annex-Tätigkeit bei<br />
wirtschaftlicher Interessenwahrnehmung<br />
• Prospekt, Prospektfehler und Beraterhaftung<br />
• Erhebung von Schätz- oder Besichtigungsgebühren in Banken-AGB gegenüber Privatkunden<br />
unwirksam<br />
• Kein Anspruch eines Mieters auf Mietschuldenfreiheitsbescheinigung<br />
• Herausgabeanspruch der Untermiete nach Kündigung des Hauptmietverhältnisses<br />
• Unwirksame Provisionsklausel in einem Handelsvertretervertrag<br />
• Zur Frage eines Abtretungsverbotes und der Unpfändbarkeit von Altersrenten<br />
• Heilung einer unwirksamen ALB-Regelung zum Rückkaufswert<br />
• Zu den Voraussetzungen der steuerrechtlichen Qualifizierung als gewerblicher<br />
Grundstückshändler<br />
Gesetzgebungsspiegel<br />
• Zur Reform der Erbschaftsteuerreform<br />
Literaturspiegel<br />
• Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2007<br />
• Die neue Sicherungsgrundschuld - Die Beschränkungen des Zugriffs der Banken beim<br />
Immobiliarkredit<br />
• Geschäftliche Aktivitäten in der Wohnung<br />
• Der neue § 89b Abs. 1 HGB und seine Folgen<br />
Kurz und bündig<br />
• Ausgewählte Aspekte des neuen BMF-Schreibens zum Investment-Steuergesetz<br />
• Probleme der Rechnungslegung von Real-Estate-Investment-Trusts (REITs)<br />
• Mängelhaftung in der mietfreien Zeit<br />
• Die Entwicklung des Bauträgerrechts sowie des Architekten- und Ingenieurrechts der Jahre<br />
2008 und <strong>2009</strong><br />
• Die private Unfallversicherung - Aktuelles aus Rechtsprechung, Praxis und VVG-Reform<br />
• Die Vermietung an Wohngemeinschaften<br />
• Umwandlung notleidender Darlehensforderungen in Eigenkapital unter Einsatz von<br />
Zweckgesellschaften<br />
• Brüsseler Spitze gegen geschlossene Fonds<br />
• Unternehmenstransaktionen und betriebliche Altersversorgung<br />
• Besteuerung von Erträgen aus Lebensversicherungsverträgen - BMF-Schreiben vom<br />
01.10.<strong>2009</strong> -IVC1-2252/07/0001<br />
• Die neuere OLG-Rechtsprechung zu Rückgriffsansprüchen gegen mittelbar beteiligte<br />
Kapitalanleger<br />
Entscheidung des Monats<br />
• Hat der BGH den Rückwärtsgang eingelegt? Welche Konsequenzen sind aus dem Urteil vom<br />
27.10.<strong>2009</strong>, XI ZR 337/08 zu ziehen?
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 3 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
RECHTSPRECHUNGSSPIEGEL<br />
Haustürgeschäfte-Richtlinie auf den Beitritt<br />
zu einem <strong>GbR</strong>-Immobilienfonds nicht<br />
anwendbar (EuGH GA, Schlussanträge vom<br />
08.09.<strong>2009</strong>, -C-215/08)<br />
Mit Beschluss vom 05.05.2008 hat der BGH<br />
dem EuGH zwei Fragen zur<br />
Vorabentscheidung vorgelegt: Einmal soll<br />
geklärt werden, ob auf den Beitritt eines<br />
Verbrauchers zu einem geschlossenen<br />
Immobilienfonds in Form einer <strong>GbR</strong> die<br />
Bestimmungen der Richtlinie 85/577<br />
anwendbar sind. Des Weiteren stellte der BGH<br />
die Frage, ob die Bestimmungen der Richtlinie<br />
der deutschen Rechtsprechung<br />
entgegenstehen, wonach der Verbraucher aus<br />
einem geschlossenen Immobilienfonds nur mit<br />
Wirkung ex nunc austreten kann.<br />
Die Generalanwältin Verica Trstenjak schlägt<br />
dem EuGH vor, die vom BGH vorgelegten<br />
Fragen wie folgt zu beantworten:<br />
1. Art. 1 I der Richtlinie 85/577/EWG des<br />
Rates vom 20.<strong>12</strong>.1985 betreffend den<br />
Verbraucherschutz im Falle von<br />
außerhalb von Geschäftsräumen<br />
geschlossenen Verträgen ist dahin<br />
auszulegen, dass er auf den Beitritt<br />
eines Verbrauchers zu einem<br />
geschlossenen Immobilienfonds in<br />
Form einer <strong>GbR</strong> nicht anwendbar ist.<br />
2. Für den Fall, dass der Gerichtshof<br />
entscheidet, dass die Richtlinie 85/577<br />
auf den Beitritt des Verbrauchers zu<br />
einem geschlossenen Immobilienfonds<br />
in Form einer <strong>GbR</strong> anwendbar ist: Art.<br />
5 II der Richtlinie 85/577 ist dahin<br />
auszulegen, dass er einer nationalen<br />
richterrechtlichen Regelung nicht<br />
entgegensteht, wonach ein<br />
Verbraucher im Fall des Austritts aus<br />
einem geschlossenen Immobilienfonds<br />
in Form einer Gesellschaft<br />
bürgerlichen Rechts einen auf den<br />
Zeitpunkt des Wirksamwerdens des<br />
Austritts (ex nunc) berechneten<br />
Anspruch gegen den Fonds auf sein<br />
Auseinandersetzungsguthaben erhält,<br />
was dazu führen kann, dass ihm beim<br />
Austritt ein niedrigerer Betrag als der<br />
von ihm in den Fonds eingebrachte<br />
erstattet wird oder aber dass er<br />
verpflichtet ist, einen Anteil am Verlust<br />
des Fonds zu tragen.<br />
§ § §<br />
Zur Frage der Wirksamkeit eines<br />
Hausverbotes, welches eine<br />
Wohnungseigentümerversammlung<br />
ausgesprochen hat (BVerfG, Beschl. v.<br />
06.10.<strong>2009</strong>, 2 BvR 693/09)<br />
Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein<br />
Hausverbot, welches eine<br />
Wohnungseigentümerversammlung gegen den<br />
Besucher einer Wohnungseigentümerin<br />
ausgesprochen hat. Beschwerdeführerin ist die<br />
Wohnungseigentümerin, die psychisch<br />
erkrankt ist. Dies geht mit Weinen, Schreien<br />
und Hilferufen einher. Mehrere der übrigen<br />
Wohnungseigentümer fühlen sich seit Jahren<br />
durch die Wohnungseigentümer und ihren<br />
Lebensgefährten in ihrer Nachtruhe gestört.
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 4 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Dem Lebensgefährten war daraufhin durch<br />
einen Beschluss der Eigentümerversammlung<br />
ein Hausverbot erteilt worden.<br />
Ein Eingriff in das Eigentumsrecht der<br />
Wohnungseigentümerin lag vor. Im nächsten<br />
Schritt war zu prüfen, ob ein rechtfertigender<br />
Grund für ein solches Hausverbot vorliegt. Das<br />
Bundesverfassungsgericht weist darauf hin,<br />
dass der Konflikt nach dem Grundsatz der<br />
praktischen Konkordanz fallbezogen zu lösen<br />
ist. Der Anspruch aus § 1004 BGB auf<br />
Unterlassung erstreckt sich nicht auf das<br />
Verbot eines bestimmten Verhaltens. Dem<br />
Störer muss grundsätzlich selbst überlassen<br />
bleiben, welche Mittel er einsetzt, um den<br />
Anspruch zu erfüllen. Im vorliegenden Fall war<br />
nicht einmal ersichtlich, ob die<br />
Wohnungseigentümer den Lebensgefährten<br />
der Beschwerdeführerin zur Einhaltung der<br />
nächtlichen Ruhe aufgefordert hatten. Erst<br />
wenn eine solche Aufforderung ohne Erfolg<br />
geblieben sei und keine anderen Maßnahmen<br />
Erfolg versprechen, könne ein Hausverbot<br />
nach verfassungsrechtlichen Maßstäben in<br />
Betracht kommen, wobei dann eine<br />
Beschränkung auf die nächtliche Ruhezeit<br />
naheläge.<br />
§ § §<br />
Zu den Voraussetzungen für eine<br />
Mitwirkung einer finanzierenden Bank an<br />
Falschangaben des Emittenten und<br />
Gründungsgesellschafters (BGH, Urt. v.<br />
29.09.<strong>2009</strong>, XI ZR 179/07)<br />
Verschiedene Anleger hatten sich an einem<br />
geschlossenen Immobilienfonds in Rechtsform<br />
einer <strong>GbR</strong> beteiligt. Nach den Angaben im<br />
Emissionsprospekt sollten die Anleger nur<br />
quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen<br />
Beteiligung haften. Ferner fand sich im<br />
Prospekt zur Haftung der Gesellschafter der<br />
Satz, dass zunächst das Grundstück<br />
insgesamt haftet, soweit Gläubiger durch<br />
Grundpfandrechte gesichert sind<br />
(Hervorhebung diesseits). Der<br />
Gründungsgesellschafter und Verantwortliche<br />
des Emissionshauses war bereits in einem<br />
gesonderten Verfahren zum Schadenersatz<br />
verurteilt worden. Nach den Feststellungen in<br />
diesem anderen Verfahren hatte er die Anleger<br />
darüber getäuscht, dass sie nicht lediglich<br />
subsidiär nach Verwertung des Fondsobjektes<br />
für die Rückzahlung der<br />
Objektfinanzierungsdarlehen haften, sondern<br />
unmittelbar persönlich. Durch den Gebrauch<br />
des Wortes „zunächst“ sei der falsche Schluss<br />
nahegelegt worden, dass im Falle von<br />
Zahlungsrückständen das persönliche<br />
Vermögen der Gesellschafter von<br />
Vollstreckungsmaßnahmen der Bank erst<br />
einmal nicht betroffen sei. Die Formulierung<br />
wecke beim Adressaten des Prospektes die<br />
Erwartung, dass das Risiko einer persönlichen<br />
Inanspruchnahme erst dann drohe, wenn die<br />
Gesellschaft als solche in Liquidation gerate<br />
und das Grundstück verwertet worden sei (also<br />
lediglich eine subsidiäre Haftung bestehe).<br />
Nach den Darlehensverträgen, für die die<br />
Kläger persönlich hafteten, war dies jedoch<br />
nicht der Fall.<br />
Im vom BGH zu entscheidenden Fall ging es<br />
um die Frage, ob sich die finanzierende Bank<br />
den Anlegern gegenüber schadenersatzpflichtig<br />
gemacht hat.
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 5 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Vertragliche Aufklärungspflichten der Bank<br />
wurden verneint. Der Finanzierungsvertrag<br />
zum Zwecke der Objektfinanzierung war<br />
zwischen einer externen Geschäftsführerin des<br />
Fonds geschlossen worden. Diese war nicht<br />
aufklärungsbedürftig. Die Anleger hatten aber<br />
auch vorgetragen und unter Beweis gestellt,<br />
dass die finanzierende Bank die subsidiäre<br />
Haftungsregelung erkannte, darauf<br />
hingewiesen habe, sie könne sie nicht<br />
akzeptieren und gleichwohl von einer<br />
Änderung bzw. Klarstellung abgesehen<br />
worden ist. Würden diese Umstände zutreffen,<br />
hätte die Bank an der Täuschung des<br />
Gründungsgesellschafters mitgewirkt. Dann<br />
hätte sie sich aber auch planmäßig und<br />
bewusst an der Täuschung der Anleger<br />
beteiligt und schadenersatzpflichtig gemacht.<br />
Sie durfte zwar darauf bestehen, dass die<br />
Gesellschafter unmittelbar persönlich hafteten.<br />
Sie durfte sich aber nicht an einer Täuschung<br />
der Anleger über den Umfang ihrer Haftung<br />
beteiligen. Die Sittenwidrigkeit einer<br />
Falschangabe, die erkennbar für die<br />
Entschließung der Anleger von Bedeutung ist,<br />
wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie in<br />
Verfolgung eigener Interessen in dem<br />
Bewusstsein einer möglichen Schädigung der<br />
Anleger abgegeben wird.<br />
Weil noch weitere Feststellungen zu treffen<br />
waren, hob der BGH das die Klage gegen die<br />
Bank abweisende Berufungsurteil auf und<br />
verwies die Sache zur erneuten Verhandlung<br />
an das Berufungsgericht zurück.<br />
§ § §<br />
Zur Frage der Kausalitätsvermutung bei<br />
mangelhafter Aufklärung über eine<br />
Innenprovision (LG Potsdam, Urt. v.<br />
29.07.<strong>2009</strong>, 8 O 427/08; gegen BGH, Urt. v.<br />
<strong>12</strong>.05.<strong>2009</strong>, XI ZR 586/07)<br />
In diesem vom Landgericht Potsdam<br />
entschiedenen Rechtsstreit hatte ein<br />
Bankkunde seiner Bank, die ihn im<br />
Zusammenhang mit dem Erwerb von Lehman-<br />
Zertifikaten beraten hatten, u.a. vorgeworfen,<br />
dass die Bank nicht über die ihr zugeflossenen<br />
Innenprovisionen aufgeklärt habe. Dies war<br />
strittig, konnte nach Ansicht des Gerichts aber<br />
letztendlich dahinstehen, denn das Gericht<br />
vertrat die Ansicht, dass die Vermutung<br />
aufklärungsrichtigen Verhaltens im Falle der<br />
mangelnden Aufklärung über eine<br />
Innenprovision nicht greife. Die<br />
Kausalitätsvermutung setze voraus, dass es<br />
für den anderen Teil vernünftigerweise nur<br />
eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf<br />
die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines<br />
Entscheidungskonflikts ausscheidet. Im Fall<br />
der Offenlegung der Provisionen gebe es<br />
jedoch, sofern sie sich im üblichen Rahmen<br />
bewegen, für den Anleger mehrere, ernsthaft<br />
in Betracht kommende Möglichkeiten der<br />
Reaktion: Der Anleger kann die Anlage<br />
ablehnen, trotz der Provision erwerben oder<br />
versuchen, die Provision zu verhandeln. Da<br />
der Anleger nicht vorgetragen hatte, dass er<br />
bei gehöriger Aufklärung über die<br />
Innenprovision die Anlage abgelehnt hatte, sah<br />
das Gericht eine kausale Pflichtverletzung als<br />
nicht gegeben an. Soweit der Anleger einen<br />
Beratungsfehler des Weiteren darin sah, dass<br />
ihm das Lehman-Zertifikat trotz angeblicher<br />
Warnhinweise von Ratingagenturen und in der
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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Presse sowie einer schlechten wirtschaftlichen<br />
Lage der Emittentin und des Mutterhauses<br />
empfohlen worden sei, konnte das Gericht<br />
auch eine solche Verfehlung nicht erkennen.<br />
Aus den vom Anleger vorgelegten Unterlagen<br />
sei eine entsprechende und von der Bank ggf.<br />
zu beachtende negative Presse nicht<br />
ersichtlich. Da der Anleger den ihm zu<br />
erbringenden Beweis einer Pflichtverletzung<br />
nicht erbracht hatte, wurde seine<br />
Schadenersatzklage abgewiesen.<br />
§ § §<br />
Zur Frage der Abgrenzung von<br />
rechtsberatender Tätigkeit zu bloßer<br />
Annex-Tätigkeit bei wirtschaftlicher<br />
Interessenwahrnehmung (BGH, Urt. v.<br />
30.06.<strong>2009</strong>, XI ZR 291/08)<br />
Der BGH verneinte einen Verstoß gegen das<br />
Rechtsberatungsgesetz. Da angesichts der<br />
rechtlichen Durchdringung nahezu aller<br />
Lebensbereiche eine Besorgung<br />
wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit<br />
rechtlichen Vorgängen verknüpft sei, sei für die<br />
Frage, ob eine Besorgung fremder<br />
Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1<br />
RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche<br />
Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern<br />
und Schwerpunkt abzustellen. Es geht mit<br />
anderen Worten um die Frage, ob die Tätigkeit<br />
über wiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt<br />
und die Wahrnehmung wirtschaftlicher<br />
Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite<br />
der Angelegenheit im Vordergrund steht und<br />
es wesentlich um die Klärung rechtlicher<br />
Verhältnisse geht.<br />
Eine Anlegerin hatte einer<br />
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die über<br />
keine Erlaubnis nach dem<br />
Rechtsberatungsgesetz verfügte, einen<br />
Treuhandauftrag erteilt und diese<br />
bevollmächtigt, den mittelbaren Beitritt zur<br />
Fondsgesellschaft zu erklären und zur<br />
Finanzierung der Einlageverpflichtung ein<br />
Darlehen aufzunehmen. Die Anlegerin war der<br />
Ansicht, bei Abschluss des Darlehensvertrages<br />
und auch bei der Erklärung des Fondsbeitritts<br />
nicht wirksam vertreten worden zu sein.<br />
Treuhandvertrag und Vollmacht seien wegen<br />
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz<br />
nichtig. Die Anlegerin forderte von der Bank<br />
(die im Laufe des Rechtsstreits insolvent<br />
wurde) die Rückzahlung von Zins- und<br />
Tilgungsraten.<br />
Bezweckt eine Vollmacht oder der in einem<br />
Treuhandvertrag enthaltene Auftrag nicht den<br />
Abschluss eines ganzen Bündels von<br />
Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem<br />
Beratungsbedarf, sondern beschränkt sich auf<br />
die Erklärung des Beitritts zur<br />
Fondsgesellschaft und die Aufnahme eines<br />
Finanzierungsdarlehens, handelt es sich um<br />
die Wahrnehmung von im Wesentlichen<br />
wirtschaftlichen Belangen. Eine solche<br />
Vollmacht bzw. ein solcher<br />
Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße nicht<br />
gegen Art. 1 § 1 RBerG.<br />
Der BGH konnte dennoch noch nicht<br />
abschließend den Rechtsstreit entscheiden, da<br />
die Frage geklärt werden musste, ob der von<br />
der Anlegerin geschlossene Darlehensvertrag<br />
mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes<br />
Geschäft bildet und mögliche unrichtige
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 7 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Angaben im Fondsprospekt bzw. unrichtige<br />
Angaben des Vermittlers auf den<br />
Darlehensvertrag durchschlagen können. Für<br />
die Annahme eines verbundenen Geschäftes<br />
reicht es allerdings nicht aus, dass der<br />
abgeschlossene Darlehensvertrag der<br />
Finanzierung der Fondsbeteiligung gedient hat.<br />
§ 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG fordert darüber<br />
hinaus, dass Beteiligungs- und<br />
Darlehensvertrag als wirtschaftliche Einheit<br />
anzusehen sind.<br />
§ § §<br />
Prospekt, Prospektfehler und<br />
Beraterhaftung (OLG Frankfurt am Main, Urt.<br />
v. 27.05.<strong>2009</strong>, 23 U 2<strong>12</strong>/07 nrkr.,<br />
Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH unter<br />
II ZR 137/09)<br />
Anleger eines geschlossenen Immobilienfonds<br />
nehmen die Gründungsgesellschafter des<br />
Fonds wegen Prospektfehlern sowie<br />
Falschberatung des die Beteiligungen<br />
vermittelnden Anlageberaters in Anspruch.<br />
Das Gericht bejahte zwei Prospektfehler.<br />
Einmal enthielt der Prospekt keine Angaben<br />
zur Werthaltigkeit von Garantien (eine<br />
übernommene Bürgschaft sicherte nicht nur<br />
Ansprüche aufgrund einer Mietgarantie ab,<br />
sondern auch andere Forderungen). Des<br />
Weiteren war nicht deutlich beschrieben,<br />
welche Mittel nicht in die geplanten<br />
Investitionen fließen würden (Weichkosten).<br />
Deshalb wurde ein Anspruch unter<br />
Prospekthaftungsgesichtspunkten bejaht. Eine<br />
Haftung für etwaige Beratungsfehler des<br />
Anlageberaters wurde hingegen verneint, da<br />
der Anlageberater grundsätzlich nicht als<br />
Erfüllungsgehilfe der Prospektverantwortlichen<br />
Bank anzusehen sei.<br />
§ § §<br />
Erhebung von Schätz- oder<br />
Besichtigungsgebühren in Banken-AGB<br />
gegenüber Privatkunden unwirksam (OLG<br />
Düsseldorf, Urt. v. 05.11.<strong>2009</strong>, I-6 U 17/09)<br />
Eine Volksbank hatte bei der Vergabe eines<br />
Immobiliendarlehens von einem Privatkunden<br />
eine „Schätz-/Besichtigungsgebühr“ erhoben.<br />
Die Verbraucherzentrale hatte gegen die<br />
Verwendung dieser Klausel geklagt.<br />
Das OLG Düsseldorf hat die landgerichtliche<br />
Entscheidung bestätigt und entschieden, dass<br />
eine solche in den Banken-AGBs enthaltene<br />
Klausel einen Kunden unangemessen<br />
benachteilige und daher unwirksam sei. Die<br />
Klausel verstoße gegen den Grundsatz, dass<br />
Entgelte nur für vertragliche Leistungen<br />
verlangt werden dürften. Die Prüfung der vom<br />
Kunden angebotenen Sicherheiten - hier also<br />
die Schätzung und Besichtigung eines<br />
Beleihungsobjektes - erfolge nur im Interesse<br />
der Bank. So sei eine Bank nicht verpflichtet,<br />
die Gründe für die Bewilligung eines Kredits<br />
offenzulegen. Außerdem verlange die Bank<br />
selbst dann Schätzgebühren, wenn ein Kunde<br />
an einer Wertermittlung offensichtlich kein<br />
Interesse habe. Im Ausgangfall, der der Klage<br />
der Verbraucherzentrale zugrunde lag, hatte<br />
das mit den Schätzgebühren belastete<br />
Ehepaar der Bank vor Vertragsabschluss ein<br />
Wertgutachten übersandt, welches im Rahmen<br />
einer Erbauseinandersetzung erstellt worden<br />
war.<br />
§ § §
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 8 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Kein Anspruch eines Mieters auf<br />
Mietschuldenfreiheitsbescheinigung (BGH,<br />
Urt. v. 30.09.<strong>2009</strong>, VIII ZR 238/08)<br />
Ein Mieter hatte von seinem ehemaligen<br />
Vermieter eine Bescheinigung über<br />
Mietschuldenfreiheit verlangt, die über eine<br />
Quittung für die erhaltenen Mietzahlungen<br />
hinausgeht. Der BGH hat einen solchen<br />
Anspruch abgelehnt. Er bestehe auch nicht als<br />
mietvertragliche Nebenpflicht gem. § 241 Abs.<br />
2 BGB. Eine Verpflichtung zur Auskunft über<br />
das Bestehen oder Nichtbestehen von<br />
Mietschulden würde voraussetzen, dass der<br />
Mieter über Art und Umfang seiner<br />
Mietverbindlichkeiten im Ungewissen ist.<br />
Hieran fehle es, weil der Mieter unter<br />
Zuhilfenahme eigener Zahlungsbelege sowie<br />
der von dem Vermieter gem. § 368 BGB<br />
geschuldeten Quittungen ohne weiteres<br />
feststellen kann, ob alle mietvertraglich<br />
geschuldeten Zahlungen geleistet sind. Damit<br />
ist ein Mieter auch in der Lage, die Erfüllung<br />
seiner aus dem Mietvertrag folgenden<br />
Zahlungsverpflichtungen gegenüber einem<br />
potenziellen neuen Vermieter zu belegen.<br />
§ § §<br />
Herausgabeanspruch der Untermiete nach<br />
Kündigung des Hauptmietverhältnisses<br />
(BGH, Urt. v. <strong>12</strong>.08.<strong>2009</strong>, XII ZR 76/08)<br />
In der Praxis sind Fallkonstellationen nicht<br />
selten, in denen ein gewerblicher<br />
Zwischenmieter Flächen anmietet und<br />
anschließend versucht, diese zu einem<br />
höheren Mietzins weiterzuvermieten. Die<br />
Differenz ist manchmal beachtlich. Im vom<br />
BGH entschiedenen Fall hatte ein<br />
Unternehmen ein gewerbliches Objekt für<br />
1.000,00 € angemietet und für etwa 7.000,00 €<br />
monatlich weitervermietet. Nachdem das<br />
Hauptmietverhältnis gekündigt war, forderte<br />
der Insolvenzverwalter der insolventen<br />
Vermieterin vom Zwischenmieter die<br />
Herausgabe des Untermietzinses. Der BGH<br />
wies darauf hin, dass ab Beendigung des<br />
Mietverhältnisses der Zwischenmieter nicht<br />
mehr berechtigt sei, zu eigenen Gunsten<br />
Nutzungen aus der Mietsache zu ziehen. Mit<br />
Geltendmachung des Herausgabeanspruchs<br />
kann der Vermieter auch die Überlassung der<br />
aus der Mietsache gezogenen Nutzungen<br />
fordern (§§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1<br />
BGB). Dabei kommt es nicht darauf an,<br />
welchen objektiven Mietwert die überlassene<br />
Sache hat. Auch über den objektiven Mietwert<br />
hinausgehende Erlöse sind damit abzuführen.<br />
Anders ist die Situation, wenn das<br />
Hauptmietverhältnis noch Bestand hat. Dann<br />
besteht kein Herausgabeanspruch auf die<br />
Erträge, weil es an einem<br />
Herausgabeanspruch hinsichtlich der<br />
Mietsache mangelt. Der Zwischenmieter ist zur<br />
Nutzung berechtigt.<br />
§ § §<br />
Unwirksame Provisionsklausel in einem<br />
Handelsvertretervertrag (BGH, Urt. v.<br />
21.10.<strong>2009</strong>, VIII ZR 286/07)<br />
In diesem vom BGH entschiedenen Rechtsfall<br />
ging es um die Klage eines<br />
Unterhandelsvertreters, der Provisionen<br />
forderte, die die Zeit nach Beendigung des<br />
Handelsvertretervertrages betrafen. Beklagte
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 9 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
war eine Handelsvertreterin, die für zwei<br />
Telekommunikationsunternehmen tätig war. Im<br />
Handelsvertretervertrag mit dem Untervertreter<br />
war formularvertraglich vereinbart, dass ein<br />
Anspruch auf Provision mit der Beendigung<br />
des (Unter-)Vertragsverhältnisses endet. Diese<br />
formularmäßige Provisionsausschlussklausel<br />
hielt einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1<br />
Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Nach<br />
§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der<br />
Handelsvertreter - und wegen § 84 Abs. 3<br />
HGB auch dessen Untervertreter - Anspruch<br />
auf Provision für alle während des<br />
Vertragsverhältnisses abgeschlossenen<br />
Geschäfte, die auf seine Tätigkeit<br />
zurückzuführen sind oder mit Dritten<br />
geschlossen werden, die er als Kunden für<br />
Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Der<br />
Provisionsanspruch entsteht dabei<br />
aufschiebend bedingt bereits mit dem<br />
Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen<br />
dem Unternehmer und dem Kunden. In diesem<br />
Zeitpunkt ist die Provisionsforderung nach<br />
Grund und Berechnungsfuß festgelegt<br />
(vorbehaltlich des § 87b Abs. 2 Satz1 HGB).<br />
Eine anschließende Beendigung des<br />
Vertretervertrages beeinträchtigt diese<br />
Forderung nicht mehr.<br />
ausgeschiedenen Unterhandelsvertreters<br />
ableiten, der ein entsprechendes<br />
Dauerschuldverhältnis vermittelt hat.<br />
Die Revision hatte die Wirksamkeit der<br />
Vertragsklausel auch noch darauf gestützt,<br />
dass<br />
„vergleichbare“<br />
Provisionsausschlussklauseln gegenüber<br />
Versicherungsvertretern seit Jahrzehnten<br />
unbeanstandet Verwendung fänden. Der BGH<br />
wies darauf hin, dass er sich mit tatsächlich<br />
vergleichbaren Klauseln in<br />
Versicherungsvermittlerverträgen noch nicht<br />
befassen musste. In Verträgen, über deren<br />
Wirksamkeit zu befinden war, erfasste der<br />
Provisionsausschluss nicht sämtliche<br />
Ansprüche zum Zeitpunkt der Beendigung des<br />
Vertragsverhältnisses.<br />
Ausdrücklich<br />
ausgenommen waren „noch fällig werdende<br />
Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber<br />
noch nicht dokumentierten Anträgen“. Für eine<br />
geltungserhaltende Reduktion war ebenfalls<br />
kein Raum, so dass die in Form einer<br />
Stufenklage geltend gemachten Ansprüche<br />
des Unterhandelsvertreters zugesprochen<br />
wurden.<br />
§ § §<br />
Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft keine<br />
Bestimmung für die Dauer einer<br />
Provisionszahlungspflicht, sondern legt nur - in<br />
Ergänzung zu den in Abs. 1 und 2<br />
aufgeführten Berechnungsfaktoren - die<br />
Berechnungsweise für Provisionen bei<br />
Gebrauchsüberlassungs-<br />
und<br />
Nutzungsverträgen fest. Aus § 87b Abs. 3 Satz<br />
2 HGB lässt sich keine zeitliche Begrenzung<br />
des Provisionsanspruchs eines<br />
Zur Frage eines Abtretungsverbotes und<br />
der Unpfändbarkeit von Altersrenten (BGH,<br />
Beschl. v. 27.08.<strong>2009</strong>, VII ZB 89/08)<br />
Ein Gläubiger pfändete die Ansprüche der<br />
Schuldnerin aus einem<br />
Lebensversicherungsvertrag, aus dem diese<br />
seit 2003 eine Altersrente erhielt. Die<br />
Schuldnerin berief sich auf Unpfändbarkeit der<br />
Rentenansprüche gem. § 851c ZPO. Der BGH
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 10 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
stellte jedoch fest, dass nach § 400 BGB eine<br />
Forderung nicht abgetreten werden kann,<br />
soweit sie der Pfändung nicht unterworfen ist.<br />
Dass eine Forderung nicht der Pfändung<br />
unterworfen ist, ist Voraussetzung für die<br />
fehlende Vergütungsbefugnis des Gläubigers.<br />
Ein Abtretungsverbot, das Voraussetzung für<br />
eine Unpfändbarkeit von Altersrenten ist, liegt<br />
nicht vor, wenn nach dem<br />
Versicherungsvertrag eine Abtretung erst mit<br />
der schriftlichen Anzeige durch den<br />
Berechtigten wirksam wird. Insoweit wird von<br />
der grundsätzlichen Abtretbarkeit und<br />
Verpfändbarkeit ausgegangen. Aus dem<br />
Rentenversicherungsvertrag ergab sich mithin<br />
keine Beschränkung der Abtretungs- und<br />
Verpfändungsbefugnis, so dass die Pfändung<br />
des Gläubigers wirksam war.<br />
§ § §<br />
Garantiewert<br />
entstandene<br />
Informationsdefizit über die<br />
wirtschaftlichen Nachteile bei<br />
vorzeitiger Vertragsbeendigung wird<br />
durch diesen Versicherungsverlauf<br />
ausgeglichen, der deutlich macht, dass<br />
in den ersten vier Versicherungsjahren<br />
nahezu kein Rückkaufswert zu<br />
erwarten ist.<br />
2. Die Vereinbarung einer Verrechnung<br />
der Abschlusskosten mit den Beiträgen<br />
bei Beginn der Vertragslaufzeit<br />
benachteiligt den VN nicht<br />
unangemessen im Sinne des § 307<br />
BGB und ist deshalb nicht unwirksam,<br />
weil diese Regelung nicht von<br />
wesentlichen Grundgedanken der<br />
gesetzlichen Regelung in<br />
unangemessener Weise abweicht.<br />
Heilung einer unwirksamen ALB-Regelung<br />
zum Rückkaufswert (OLG Stuttgart, Urt. v.<br />
27.09.2007, 7 U 64/07; veröffentlicht in R+S<br />
11/<strong>2009</strong>, S. 474)<br />
1. Der zur Unwirksamkeit führende<br />
Transparenzmangel von AVB zum<br />
Rückkaufswert bei vorzeitiger<br />
Vertragsbeendigung wird durch eine<br />
individuelle Aufklärung des VN geheilt,<br />
wenn diese einen<br />
Versicherungsverlauf vor oder bei<br />
Vertragsschluss erhält, dem die<br />
Rückkaufswerte für sämtliche<br />
Versicherungsjahre zu entnehmen<br />
sind. Das durch die beanstandeten<br />
Klauseln nebst dem dem<br />
Versicherungsschein beigefügte<br />
§ § §<br />
Zu den Voraussetzungen der<br />
steuerrechtlichen Qualifizierung als<br />
gewerblicher Grundstückshändler (BFH,<br />
Urt. v. 18.08.<strong>2009</strong>, X R 25/06)<br />
Meist wehren sich Steuerpflichtige dagegen,<br />
wenn Objektveräußerungen die<br />
Finanzverwaltung dazu veranlassen, den<br />
Steuerpflichtigen als gewerblichen<br />
Grundstückshändler einzustufen. Im vom BFH<br />
am 18.08.<strong>2009</strong> entschiedenen Fall war es<br />
genau umgekehrt: Der Steuerpflichtige<br />
beantragte mit Hinweis auf einen geplanten<br />
gewerblichen Grundstückshandel und hieraus<br />
zu erwartender Verluste die Eintragung eines<br />
Freibetrages auf seiner Lohnsteuerkarte. Die
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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
zwei Wohnungen, die er im Veranlagungsjahr<br />
erworben hatte, seien die ersten Wohnungen,<br />
die er von Zeit zu Zeit kaufen und dann nach<br />
Möglichkeit kurzfristig wieder weiterveräußern<br />
wollte. Das Finanzamt hatte die Eintragung<br />
eines Freibetrages abgelehnt. Der BFH folgte -<br />
im Gegensatz zum Finanzgericht Hamburg -<br />
der Auffassung der Finanzverwaltung. Ein<br />
gewerblicher Grundstückshandel ist nicht allein<br />
deshalb anzunehmen, weil der Steuerpflichtige<br />
seine Tätigkeit selbst so beurteilt.<br />
Entscheidend ist vielmehr, ob sich aus<br />
objektiven Kriterien ergibt, dass sich der<br />
Steuerpflichtige wie ein Händler verhält. Dazu<br />
gehört, dass ein Steuerpflichtiger innerhalb<br />
eines engen zeitlichen Zusammenhangs mehr<br />
als drei Objekte im Sinne der 3-Objekt-Grenze<br />
kauft und verkauft oder wenn zumindest nach<br />
dem Gesamtbild der Verhältnisse zweifelsfrei<br />
von vornherein eine unbedingte<br />
Veräußerungsabsicht des Steuerpflichtigen<br />
bestanden hat. In Zweifelsfällen ist<br />
maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie<br />
gewerblich geprägt sein, dem Bild entspricht,<br />
das nach der Verkehrsanschauung einen<br />
Gewerbetrieb ausmacht und einer privaten<br />
Vermögensverwaltung fremd ist. Im konkreten<br />
Fall hatte sich der Steuerpflichtige nicht<br />
unmittelbar nach dem Kauf der beiden<br />
Eigentumswohnungen um deren Verkauf - sei<br />
es durch einen Makler oder sei es durch<br />
eigene Aktivitäten - bemüht. Erst nach der<br />
Klageerhebung hatte er einen Makler förmlich<br />
mit dem Nachweis von Verkaufsmöglichkeiten<br />
beauftragt. Die Wohnungen waren des<br />
Weiteren nicht kurzfristig fremdfinanziert und<br />
auch die Äußerungen gegenüber dem<br />
Bankberater, Freunden und anderen<br />
Personen, denen er von seiner Tätigkeit als<br />
gewerblicher Grundstückshändler berichtete,<br />
führten nicht dazu, dass die Tätigkeit des<br />
Steuerpflichtigen steuerrechtlich auch<br />
tatsächlich als Gewerbebetrieb zu qualifizieren<br />
ist.<br />
GESETZGEBUNGSSPIEGEL<br />
Zur Reform der Erbschaftsteuerreform<br />
Am 09.11.<strong>2009</strong> wurde von den Fraktionen der<br />
CDU/CSU und FDP der Entwurf eines<br />
Gesetzes zur Beschleunigung des<br />
Wirtschaftswachstums<br />
(Wachstumsbeschleunigungsgesetz) in den<br />
Bundestag eingebracht (BT-Drucksache 17/15<br />
vom 09.11.<strong>2009</strong>). Das Erbschaftsteuergesetz<br />
soll geändert werden. Betroffen sind im<br />
Wesentlichen zwei Bereiche: Die<br />
Verschonungsregeln des § 13a ErbStG und<br />
die Steuersätze der Steuerklasse II.<br />
Im unternehmerischen Bereich der<br />
Regelverschonung (85 % Befreiung) sieht die<br />
Vorlage eine Kürzung der Lohnsummenfrist<br />
von 7 auf 5 Jahre vor. Im Falle des<br />
Optionsmodells (100 % Befreiung) soll die<br />
Lohnsummenfrist von bisher 10 auf 7 Jahre<br />
reduziert werden.<br />
Des Weiteren soll die Steuerbelastung für<br />
Geschwister und Geschwisterkinder durch<br />
einen neuen Steuertarif gesenkt werden. Es<br />
soll die gesamte Steuerklasse II geändert<br />
werden. Begünstigt sind auch Eltern im Falle<br />
der Schenkung, die Schwiegerkinder,<br />
Schwiegereltern und geschiedene Ehegatten.
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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
LITERATURSPIEGEL<br />
Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2007<br />
Das im BGB verankerte Maklerrecht ist in nur<br />
wenigen gesetzlichen Bestimmungen geregelt<br />
(§§ 652 bis 656 BGB). Seit jeher werden<br />
maklerrechtliche Grundsätze durch die<br />
Rechtsprechung präzisiert und konkretisiert.<br />
Fischer gibt in Heft 44/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />
NJW einen Überblick über die Entwicklung des<br />
Maklerrechts seit 2007. Es geht um Fragen<br />
des Zustandekommens des Maklervertrages<br />
(grundsätzlich ist es Sache des Maklers,<br />
Unklarheiten aus dem Wege zu schaffen, was<br />
in der Regel nur durch ein ausdrückliches<br />
Provisionsverlangen hinreichend verlässlich<br />
geschehen kann), sodann um die<br />
Voraussetzungen des Provisionsanspruchs<br />
(Nachweisleistung bzw. Vermittlungsleistung),<br />
die Provisionshöhe und die Frage von<br />
Pflichtverletzungen bis hin zur Verwirkung des<br />
Maklerlohnanspruchs. In gesonderten<br />
Abschnitten geht es um die Tätigkeit des<br />
Versicherungsmaklers und der Ehe- und<br />
<strong>Partner</strong>schaftsvermittlung.<br />
Als<br />
ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal gilt<br />
nach weit verbreiteter Ansicht seit langem,<br />
dass der Maklerkunde spätestens bei<br />
Abschluss des Hauptvertrages Kenntnis von<br />
der Maklertätigkeit gehabt haben muss. Der<br />
BGH hat mit Urteil vom 04.06.<strong>2009</strong> bestätigt,<br />
dass ein ordnungsgemäßer Nachweis die<br />
Unterrichtung des Maklerkunden über die<br />
entfaltete Maklertätigkeit erfordert. Der Erwerb<br />
eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung<br />
begründet mangels Hauptvertrags regelmäßig<br />
keine Provisionspflicht. Umstände, die einen<br />
wirksamen Abschluss des Hauptvertrages<br />
verhindern oder ihn als von Anfang an<br />
unwirksam erscheinen lassen, schließen eine<br />
Provisionspflicht aus. Ist aber der Vertrag<br />
wirksam zustande gekommen, schadet ein<br />
nachträgliches Unwirksamwerden ohne<br />
rückwirkende Kraft grundsätzlich nicht. Der<br />
Provisionsanspruch des Maklers setzt weiter<br />
voraus, dass seine erbrachte Maklerleistung<br />
für den erfolgten Abschluss des<br />
Hauptvertrages ursächlich war, wobei<br />
Mitursächlichkeit bereits ausreicht. Ist ein<br />
Makler an der Vertragsgegnerin des<br />
vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts<br />
wesentlich beteiligt oder beherrscht die<br />
Vertragsgegnerin, liegt ein Fall der echten<br />
Verflechtung vor. Dann fehlt es regelmäßig am<br />
Zusammenwirken dreier Personen, was für die<br />
Bejahung einer Maklertätigkeit aber eine<br />
elementare Voraussetzung ist. In den Fällen<br />
der provisionshindernden Verflechtung<br />
zwischen Makler und Verkäufer kann<br />
gleichwohl eine Provision vereinbart werden<br />
und zwar als Vertrag zugunsten Dritter. Fischer<br />
zieht das Fazit, dass die Rechtsprechung die<br />
bisherigen systematischen Grundlagen im<br />
Wesentlichen bestätigt hat. Ob die für den<br />
Provisionsanspruch<br />
erforderlichen<br />
Voraussetzungen vorliegen, hängt in erster<br />
Linie von den Umständen des Einzelfalls ab.<br />
Deren Gewichtung und Würdigung obliegt dem<br />
Tatrichter und nur einer eingeschränkten<br />
revisionsrechtlichen Nachprüfbarkeit durch den<br />
BGH.<br />
* * *<br />
Die neue Sicherungsgrundschuld - Die<br />
Beschränkungen des Zugriffs der Banken<br />
beim Immobiliarkredit
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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Mit dem Risikobegrenzungsgesetz versuchte<br />
der Gesetzgeber im Jahr 2008, den Schutz<br />
von Immobilienkäufern, „Häuslebauern“ und<br />
Mittelständlern als Kreditschuldnern zu<br />
stärken. Zuvor hatte die Vertragspraxis der<br />
Banken die darlehensvertragliche<br />
Rückzahlungsforderung durch ein<br />
Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB<br />
überformt. Die gesicherte Forderung wurde<br />
vom Darlehensanspruch gelöst und in eine<br />
abstrakte Verbindlichkeit überführt. Derleder<br />
untersucht in seinem Aufsatz in Heft 47/<strong>2009</strong><br />
der Zeitschrift ZIP die Auswirkungen der<br />
geänderten gesetzlichen Bestimmungen auf<br />
die Vertragspraxis der Banken. Die<br />
Auswirkungen sind erheblich. Beispielsweise<br />
ist aufgrund des durch § 1193 Abs. 2 Satz 2<br />
BGB zwingenden Erfordernisses einer<br />
Kündigung mit 6-monatiger Frist die bisher<br />
übliche materiell-rechtliche Abrede über die<br />
sofortige Fälligkeit der Grundschuld ebenso<br />
wie diejenige über den Verzicht auf den<br />
Nachweis der Kündigung unwirksam. Der<br />
Notar kann die einfache Vollstreckungsklausel<br />
für die Sicherungsgrundschuld bei<br />
Vertragsabschluss nur für die periodisch<br />
fälligen Zinsen und eine bereits fällige<br />
Nebenleistung erteilen. Hinsichtlich des<br />
Grundschuldkapitals kann er nur nach Prüfung<br />
des Zugangs der Kündigung die qualifizierte<br />
Vollstreckungsklausel erteilen, wobei er<br />
gleichzeitig mit dieser Prüfung den<br />
kalendermäßigen Vollstreckungsbeginn nach<br />
Ablauf der 6-Monatsfrist bestimmen kann.<br />
Die Vollstreckungsgegenklage eines<br />
Schuldners ist bereits dann zulässig, wenn der<br />
Grundschuldgläubiger das Grundschuldkapital<br />
kündigt, ohne dass die gesicherte Forderung<br />
fällig und Verwertungsreife eingetreten ist. Will<br />
der Grundschuldgläubiger nur wegen der<br />
dinglichen Zinsen aufgrund der insoweit<br />
möglichen sofortigen Fälligkeit und<br />
Vollstreckbarkeit vorgehen, tritt die<br />
Verwertungsreife analog § <strong>12</strong>34 BGB erst<br />
nach entsprechender Androhung ein.<br />
* * *<br />
Geschäftliche Aktivitäten in der Wohnung<br />
Mit Urteil vom 14.07.<strong>2009</strong> (VIII ZR 165/08, vgl.<br />
unseren <strong>Newsletter</strong> 08-09/<strong>2009</strong>) hat der BGH<br />
Grundsätze für die berufliche Mitbenutzung<br />
einer Mietwohnung aufgestellt. Der BGH hat<br />
einen Weg gewählt, der im Einzelfall billige<br />
Ergebnisse ermöglicht, aber auch zu<br />
Schwierigkeiten bei der Vermietung von<br />
Eigentumswohnungen führen kann. Schmid<br />
befasst sich in seinem Beitrag in Heft 22/<strong>2009</strong><br />
der Zeitschrift MDR mit den Vorgaben des<br />
BGH aus miet- und<br />
wohnungseigentumsrechtlicher Sicht. Er weist<br />
noch einmal darauf hin, dass die<br />
Voraussetzungen, unter denen in der<br />
Wohnung berufliche Tätigkeiten ausgeübt<br />
werden können, eng sind. Mietvertragliche<br />
Regelungen seien zu empfehlen. Es ist nun<br />
Aufgabe der Rechtsprechung zum<br />
Wohnungseigentumsrecht, das Fehlen einer<br />
„nicht ganz unerheblichen Beeinträchtigung“ im<br />
Sinne des § 14 Nr. 1 WEG mit dem nicht „ins<br />
Gewicht fallenden Nachteil“ im Sinne der BGH-<br />
Rechtsprechung in Einklang zu bringen. Hier<br />
dürften in der Praxis auch die tatsächlichen<br />
Schwierigkeiten auftreten: Wann fällt ein<br />
Kundenverkehr ins Gewicht? Wie ist dies
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 14 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
festzustellen und nachzuweisen? Was<br />
passiert, wenn sich der Kundenverkehr<br />
intensiviert?<br />
Schmid betont, dass auf den vom BGH<br />
erwähnten Einzelfall abgestellt werden muss,<br />
insbesondere auf die Störung von<br />
Mitbewohnern und die Inanspruchnahme des<br />
Aufzugs.<br />
* * *<br />
Der neue § 89b Abs. 1 HGB und seine<br />
Folgen<br />
Der Ausgleichsanspruch eines<br />
Handelsvertreters ist häufig Anlass für hitzige<br />
und vehement geführte Rechtsstreitigkeiten.<br />
Die seit dem Jahr 1993 bestehende alte<br />
Fassung des § 89b Abs. 1 HGB forderte<br />
kumulativ drei Voraussetzungen, damit ein<br />
Ausgleichsanspruch entstehen konnte. Nach<br />
der seit 05.08.<strong>2009</strong> geltenden Neufassung des<br />
§ 89b Abs. 1 HGB steht nunmehr dem<br />
Handelsvertreter der Ausgleich zu, wenn und<br />
soweit<br />
1. der Unternehmer aus der<br />
Geschäftsverbindung mit Neukunden,<br />
die der Handelsvertreter geworben hat,<br />
auch nach Beendigung des<br />
Vertragsverhältnisses erhebliche<br />
Vorteile hat und<br />
2. die Zahlung eines Ausgleichs unter<br />
Berücksichtigung aller Umstände,<br />
insbesondere der dem<br />
Handelsvertreter aus Geschäften mit<br />
diesen Kunden entgehenden<br />
Provisionen, der Billigkeit entspricht.<br />
Thume stellt in Heft 47/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />
Betriebs-Berater die Neufassung des § 89b<br />
Abs. 1 HGB vor. Er beschreibt deren<br />
Reichweite und Folgen einschl. der<br />
prozessualen Pflichten. Die bisher landläufig<br />
vertretene Auffassung, dass der<br />
Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters die<br />
Höhe der Provisionsverluste nicht übersteigen<br />
könnte, ist infolge der Rechtsänderung<br />
Geschichte geworden. Auch in den Bereichen<br />
des Vertragshändler- und Franchiserechtes<br />
wird die Gesetzesänderung Auswirkungen<br />
haben, die heute aber noch nicht in all ihren<br />
Verästelungen absehbar sind.<br />
KURZ UND BÜNDIG<br />
Ausgewählte Aspekte des neuen BMF-<br />
Schreibens zum Investment-Steuergesetz<br />
Das BMF hat mit Schreiben vom 18.08.<strong>2009</strong><br />
sein Schreiben aus dem Jahr 2005 zu<br />
Zweifels- und Auslegungsfragen zum<br />
Investment-Steuergesetz (InvStG) aktualisiert<br />
(IV C 1-S-1980-1/08/10019, BStBl. I <strong>2009</strong>,<br />
931). Die Neufassung beinhaltet zum einen<br />
Anpassungen an die zwischenzeitig mehrfach<br />
geänderte Gesetzeslage sowie diesbezügliche<br />
Klarstellungen, zum anderen aber auch einige<br />
neue Auffassungen zu einzelnen Vorschriften<br />
des InvStG. Sradj, Schmitt und Krause geben<br />
in ihrem Beitrag in Heft 45/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />
DStR einen Überblick über relevante Neu- und<br />
Übergangsregelungen.<br />
* * *
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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Probleme der Rechnungslegung von Real-<br />
Estate-Investment-Trusts (REITs)<br />
Real-Estate-Investment-Trusts<br />
sind<br />
steuertransparente<br />
Immobilien-<br />
Aktiengesellschaften. Ihre Rechtsgrundlage in<br />
Deutschland findet sich im REIT-Gesetz<br />
(REITG). Der Erfolg deutscher REITs ist<br />
bislang sehr bescheiden. Gründe sind einmal<br />
die strengen Strukturanforderungen, die zur<br />
Steuerbefreiung erfüllt werden müssen; zum<br />
anderen bringt die hohe<br />
Ausschüttungsverpflichtung<br />
die<br />
Innenfinanzierungskraft der Unternehmen in<br />
Gefahr. Das REITG regelt auch die<br />
Rechnungslegung des REIT. Amort zeigt in<br />
seinem Beitrag in Heft 21/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />
für Immobilienrecht Grundlagen der<br />
Rechnungslegung von REITs auf. Er weist<br />
darauf hin, dass die verschiedenen<br />
Rechnungslegungsvorschriften in Kontinental-<br />
Europa und im anglo-amerikanischen<br />
Rechtskreis in einem Spannungsfeld stehen.<br />
Das Anschaffungskostenprinzip steht der<br />
Zeitwertbilanzierung gegenüber. Da § <strong>12</strong><br />
REITG auf IAS 40 verweist, müssen vom REIT<br />
als Finanzinvestition gehaltene Immobilien<br />
bereits im Jahresabschluss zum Fair-Value<br />
bewertet werden. Wird das<br />
Anschaffungskostenmodell für die<br />
Folgebewertung gewählt, muss trotzdem der<br />
Fair-Value im Anhang angegeben werden. Ein<br />
Zeitwert ist allerdings nur schwer ermittelbar,<br />
wenn Vermögenswerte nicht auf aktiven<br />
Märkten gehandelt werden. Es bestehen noch<br />
weitere Schwierigkeiten und<br />
Herausforderungen, auf die Amort in seinem<br />
Aufsatz eingeht.<br />
* * *<br />
Mängelhaftung in der mietfreien Zeit<br />
Angebot und Nachfrage bestimmen den Preis<br />
und davorgeschaltet auch die Grundsatzfrage,<br />
ob überhaupt ein Vertrag abgeschlossen<br />
werden kann. Wenn Mietflächen leer stehen<br />
oder wenn es darum geht, attraktive Mieter<br />
zum Vertragsabschluss zu bewegen, wird nicht<br />
selten mit einer mietfreien Zeit geworben.<br />
Welche rechtlichen Konsequenzen hat es dann<br />
aber, wenn während der mietfreien Zeit ein<br />
Mangel auftaucht. Mit dieser Frage setzen sich<br />
Jenn und Euling in ihrem Beitrag in Heft<br />
13/<strong>2009</strong> der Zeitschrift ZfIR auseinander.<br />
Grundsätzlich stehen dem Mieter die<br />
mietrechtlichen Mängelrechte wie Minderung<br />
und Schadenersatz oder Ersatz vergeblicher<br />
Aufwendungen auch in dieser Zeitspanne<br />
uneingeschränkt zur Verfügung.<br />
* * *<br />
Die Entwicklung des Bauträgerrechts sowie<br />
des Architekten- und Ingenieurrechts der<br />
Jahre 2008 und <strong>2009</strong><br />
Weber, Kesselring und Hennig befassen sich<br />
in ihrem Bericht in Heft 46/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />
NJW mit der Weiterentwicklung des<br />
Bauträgerrechts sowie des Architekten- und<br />
Ingenieurrechts. Sie fassen wesentliche<br />
Entscheidungen der Obergerichte und des<br />
BGH insbesondere zum Vertrags-, Haftungsund<br />
Vergütungsrecht zusammen. Am Ende<br />
des Berichts fassen sie die Neuregelungen der<br />
neuen HOAI kurz zusammen, die am<br />
18.08.<strong>2009</strong> in Kraft getreten ist. Der<br />
Anwendungsbereich der HOAI wird sich<br />
zukünftig auf Auftragnehmer mit Sitz im Inland
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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
beschränken, womit den europarechtlichen<br />
Bedenken gegen die bisherige Regelung<br />
Rechnung getragen werden soll. Neu ist auch<br />
die Anknüpfung der Honorare für sämtliche<br />
Leistungen nur noch an die<br />
Kostenberechnung.<br />
Spätere<br />
Kostenermittlungen haben anders als nach der<br />
bisherigen Fassung für die Honorarermittlung<br />
dann keine Bedeutung mehr.<br />
* * *<br />
Die private Unfallversicherung - Aktuelles<br />
aus Rechtsprechung, Praxis und VVG-<br />
Reform<br />
Marlow und Tschersich geben in Heft<br />
11/<strong>2009</strong> der Zeitschrift Recht und Schaden<br />
einen Überblick über die zur privaten<br />
Unfallversicherung im Zeitraum April 2007 bis<br />
März <strong>2009</strong> veröffentlichten Entscheidungen. In<br />
diesem Zeitraum ist das VVG 2008 in Kraft<br />
getreten. Dadurch wurden auch die<br />
Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen<br />
(AUB) dem neuen Gesetz angepasst. Deshalb<br />
gehen die Autoren auch auf die hierdurch<br />
eingetretenen Neuerungen in der privaten<br />
Unfallversicherung ein, insbesondere soweit<br />
sie einen Bezug zu der besprochenen<br />
aktuellen Rechtsprechung haben. Behandelt<br />
werden - jeweils mit Unterrubriken - der<br />
Versicherungsfall, Risikoausschlüsse, die<br />
Invaliditätsleistung, verschiedene bestehende<br />
Obliegenheiten, die Leistungserklärung,<br />
Verjährungsfragen und Prozessuales.<br />
* * *<br />
Die Vermietung an Wohngemeinschaften<br />
Nicht nur unter Studenten, sondern auch in<br />
anderen Bevölkerungskreisen rückt die Bildung<br />
von Wohngemeinschaften mehr und mehr in<br />
den Blickpunkt. In welcher Rechtsform<br />
Wohngemeinschaften gebildet werden und<br />
dem Vermieter gegenübertreten, hängt vom<br />
Einzelfall ab. Eine Möglichkeit ist, dass die<br />
Mieter eine <strong>GbR</strong> bilden, mit der der Vermieter<br />
den Vertrag abschließt. Der Vermieter kann<br />
aber auch mit jedem einzelnen Mieter einen<br />
eigenen Vertrag abschließen. Genauso sind<br />
Untervermietungsmodelle denkbar. Drasdo<br />
gibt in Heft 22/<strong>2009</strong> der Zeitschrift NJW<br />
Spezial einen Überblick. Im Hinblick auf die<br />
tatsächlichen Unterschiede dürften in aller<br />
Regel pauschale Lösungen ausscheiden.<br />
* * *<br />
Umwandlung<br />
notleidender<br />
Darlehensforderungen in Eigenkapital unter<br />
Einsatz von Zweckgesellschaften<br />
Die praktische Durchführung von Debt-to-<br />
Equity-Swaps wird in Deutschland derzeit<br />
aufgrund unzureichender gesetzlicher<br />
Rahmenbedingungen massiv beschränkt. Die<br />
Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital ist<br />
zumeist nur im Wege einer<br />
Kapitalherabsetzung mit anschließender<br />
Sachkapitalerhöhung möglich. Niehaus geht in<br />
seinem Beitrag in Heft <strong>12</strong>/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />
M&A den rechtlichen und tatsächlichen Fragen<br />
nach, die bei der Umwandlung notleidender<br />
Darlehensforderungen in Eigenkapital zu<br />
beachten sind. Die Beseitigung einer<br />
drohenden Unterbilanz verschafft den
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 17 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Unternehmen den nötigen Freiraum, um ggf.<br />
weitere notwendige Schritte zur Abwendung<br />
der wirtschaftlich kritischen Phase durchführen<br />
zu können. Niehaus plädiert dafür, dass dieses<br />
Instrumentarium der Unternehmenssanierung<br />
einem noch größeren Kreis potenzieller<br />
Investoren zugänglich gemacht werden sollte<br />
und der Gesetzgeber aufgefordert sei, die<br />
Durchführung eines Debt-to-Equity-Swaps zu<br />
erleichtern.<br />
* * *<br />
22/<strong>2009</strong> der Zeitschrift MDR mit den<br />
rechtlichen Grundlagen und typischen<br />
Fragestellungen rund um<br />
Versorgungsansprüche bei Transaktionen und<br />
Umstrukturierungen.<br />
* * *<br />
Besteuerung von Erträgen aus<br />
Lebensversicherungsverträgen - BMF-<br />
Schreiben vom 01.10.<strong>2009</strong> - IVC1-<br />
2252/07/0001<br />
Brüsseler Spitze gegen geschlossene<br />
Fonds<br />
Die EU will mit der Richtlinie für alternative<br />
Investmentfondsmanager (AIFM, vgl. hierzu<br />
unseren <strong>Newsletter</strong> 06/<strong>2009</strong>) mehr<br />
Transparenz für Anleger schaffen.<br />
Fondsmanager sollen effektiver kontrolliert<br />
werden. di vorgesehenen Regelungen passen<br />
für geschlossene Fondsbeteiligungen nur<br />
bedingt. Mit diesem Thema befasst sich<br />
Lepold in seinem Kurzbeitrag in Heft <strong>12</strong>/<strong>2009</strong><br />
der Zeitschrift Das Investment.<br />
* * *<br />
Unternehmenstransaktion und betriebliche<br />
Altersversorgung<br />
Im Rahmen von Unternehmenstransaktionen<br />
haben Verpflichtungen der betrieblichen<br />
Altersversorgung des Unternehmens, dessen<br />
Erwerb zur Debatte steht, erheblichen Einfluss<br />
auf die Höhe des Kaufpreises sowie unter<br />
Umständen auch auf die Art der Transaktion.<br />
Seel befasst sich in seinem Aufsatz in Heft<br />
Mit dem Alterseinkünftegesetz vom 05.07.2004<br />
wurde die Steuerfreiheit der Kapitalerträge aus<br />
Lebensversicherungsverträgen abgeschafft.<br />
Das BMF hat mit Schreiben vom 01.10.<strong>2009</strong><br />
die Anforderungen an<br />
Lebensversicherungsverträge neu definiert,<br />
soweit es um den Genuss bestimmter<br />
steuerlicher Privilegien geht. Das BMF hat des<br />
Weiteren darauf hingewiesen, dass der<br />
Bestand eines Versicherungsvertrages von der<br />
versicherten Person abhängt, so dass ein<br />
Wechsel der versicherten Person zumindest<br />
steuerlich mit einer Beendigung des bisherigen<br />
und dem Abschluss eines neuen Vertrages<br />
gleichzusetzen ist. Groverts stellt in Heft<br />
46/<strong>2009</strong> der Zeitschrift Der Betrieb das neue<br />
BMF-Schreiben vor.<br />
* * *<br />
Die neuere OLG-Rechtsprechung zu<br />
Rückgriffsansprüchen gegen mittelbar<br />
beteiligte Kapitalanleger<br />
Seit einiger Zeit mehren sich Entscheidungen<br />
von Oberlandesgerichten, die eine
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 18 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Inanspruchnahme von mittelbar beteiligten<br />
Anlegern durch Gläubiger geschlossener<br />
Fonds bejahen, wenn beispielsweise<br />
Treuhandgesellschafter Rückgriffsansprüche<br />
gegen mittelbar Beteiligte an solche Gläubiger<br />
abgetreten haben. Eine unmittelbare Haftung<br />
wird - der BGH-Rechtsprechung folgend -<br />
verneint. Wagner setzt sich in Heft 31/<strong>2009</strong><br />
der Zeitschrift NZG mit der neueren OLG-<br />
Rechtsprechung und deren Beurteilung im<br />
Schrifttum auseinander. Aufgrund der dort<br />
vorzufindenden Uneinheitlichkeit bringt er den<br />
Wunsch zum Ausdruck, dass der BGH<br />
möglichst rasch zur Klärung von<br />
Zweifelsfragen Gelegenheit haben wird.<br />
ENTSCHEIDUNG DES MONATS<br />
Fremdkapitalquote lag bei gut 50 %, wobei<br />
sich aus der Sachverhaltsdarstellung nicht<br />
konkret ergibt, ob sich die 50 % auf die<br />
Gesamtkostenverteilung beziehen oder auf<br />
den reinen Kaufpreis der Immobilien.<br />
Das OLG Frankfurt am Main hatte in dem vom<br />
BGH nunmehr aufgehobenen Urteil einen<br />
„gravierenden Prospektmangel“ darin gesehen,<br />
dass die Prognoserechnung und die<br />
Erfolgsprognose auch aus damaliger Sicht<br />
kaufmännisch nicht vertretbar gewesen seien.<br />
Im Herbst 1994 sei der Markt für<br />
Gewerbeimmobilien in Berlin von einer<br />
„besonderen Dynamik“ geprägt gewesen. Ein<br />
Mietausfallwagnis in Höhe von - nur - 2 % sei<br />
deshalb zu optimistisch kalkuliert. Außerdem<br />
seien die Anleger nicht auf das Risiko eines<br />
Totalverlustes hingewiesen worden.<br />
Hat der BGH den Rückwärtsgang<br />
eingelegt? Welche Konsequenzen sind aus<br />
dem Urteil vom 27.10.<strong>2009</strong>, XI ZR 337/08 zu<br />
ziehen?<br />
Am 27.10.<strong>2009</strong> hat der Bundesgerichtshof ein<br />
Urteil gefällt, welches in Kreisen von<br />
Anlegerschützern schnell zu einem Aufschrei<br />
geführt hat und zur Frage, ob der BGH die von<br />
ihm in den letzten Jahren geprägte<br />
Haftungsrechtsprechung nun wieder<br />
aufweichen können. Im konkret entschiedenen<br />
Fall ging es um die Beteiligung eines Anlegers<br />
an einem geschlossenen Immobilienfonds in<br />
der Rechtsform der KG. Der Anleger erwarb<br />
eine Kommanditbeteiligung in Höhe von<br />
600.000,00 DM. Gesellschaftszweck war die<br />
Errichtung und Vermietung zweier<br />
Geschäftshäuser in Berlin. Die<br />
Der BGH wiederholt in den<br />
Entscheidungsgründen den Pflichtenkreis<br />
eines Anlageberaters, der nicht nur eine<br />
zutreffende, vollständige und verständliche<br />
Mitteilung von Tatsachen schuldet, sondern<br />
darüber hinaus auch eine fachmännische<br />
Bewertung, um eine dem Anleger und der<br />
Anlage gerecht werdende Empfehlung<br />
abgeben zu können. Bevor eine Bank eine<br />
Anlage empfiehlt, müsse sie diese mit<br />
banküblichem kritischen Sachverstand prüfen.<br />
Diese Prüfungspflicht gelte aber nicht nur für<br />
den Bankberater, sondern auch für einen<br />
unabhängigen Anlageberater (vgl. BGH, Urt. v.<br />
05.03.<strong>2009</strong>, III ZR 302/07).<br />
Selbst unter Zugrundelegung dieses strengen<br />
Maßstabes verneinte der BGH das Vorliegen<br />
von Prospektfehlern. Jeder Prospekt, der eine
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 19 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
zukünftige Entwicklung beschreibe, basiere auf<br />
Prognosen über die voraussichtliche künftige<br />
Entwicklung des Anlageobjektes. Der<br />
Prospektherausgeber übernehme jedoch<br />
grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die<br />
von ihm prognostizierte Entwicklung<br />
tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine<br />
aufgrund anleger- und objektgerechter<br />
Beratung getroffene Anlageentscheidung im<br />
Nachhinein als falsch erweist, trage der<br />
Anleger.<br />
Das OLG Frankfurt am Main habe somit den<br />
Bogen überspannt, indem es forderte, dass<br />
eine Prognose nicht nur vertretbar sein müsse,<br />
sondern weitergehend eine realistische,<br />
kaufmännischen Erfahrungen entsprechende<br />
vorsichtige Kalkulation enthalten müsse.<br />
Auch hätte über die generelle Unsicherheit<br />
über die zukünftige Entwicklung im konkreten<br />
Fall nicht aufgeklärt werden müssen. Dass<br />
eine zum Zeitpunkt ihrer Erstellung vertretbare<br />
Prognose immer mit dem Risiko einer<br />
abweichenden negativen Entwicklung behaftet<br />
sei und sich die Entwicklung der Rentabilität<br />
einer Kapitalanlage nicht mit Sicherheit<br />
voraussagen lasse, gehöre zum<br />
Allgemeinwissen und bedürfe keiner<br />
besonderen Aufklärung. Entscheidend sei,<br />
dass die eine bestimmte Erwartung stützenden<br />
Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die<br />
darauf gestützte Prognose der künftigen<br />
Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist.<br />
Im Punkt des Totalausfallrisikos vertrat der<br />
BGH ebenfalls eine vom OLG Frankfurt<br />
abweichende Meinung: Aus der<br />
Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds<br />
ergebe sich grundsätzlich kein strukturelles<br />
Risiko, über welches der Anleger gesondert<br />
aufzuklären sei. Anders als dies bei einem<br />
Filmfonds sein könnte, bei dem der Misserfolg<br />
der Produktion unmittelbar einen<br />
entsprechenden Verlust des eingebrachten<br />
Kapitals nach sich ziehen dürfte, stehe bei<br />
einem Immobilienfonds selbst bei<br />
unzureichendem Mietertrag den<br />
Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst<br />
der Sachwert der Immobilie gegenüber. Zu<br />
einem Totalverlust des Anlagebetrages könne<br />
es also erst dann kommen, wenn die<br />
Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den<br />
Wert der Immobilie vollständig aufzehren.<br />
Etwas anderes könne sich ergeben, wenn<br />
weitere, dem Anleger unbekannte,<br />
risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa<br />
ein überteuerter Erwerb der Immobilie, der<br />
Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde<br />
Zwecke oder der Verfall der betreffenden<br />
Immobilienpreise.<br />
Die Frage, die sich nun für die Zukunft stellt, ist<br />
die, ob der BGH, der in den letzten zwei<br />
Jahrzehnten ein immer dichteres Haftungsnetz<br />
gesponnen hat, nunmehr die eingeschlagene<br />
Linie jedenfalls zum Teil wieder verlässt und<br />
die Anforderungen zurückschraubt. Dies ist<br />
nicht zu erwarten. Bereits im zweiten Leitsatz<br />
stellt der BGH auf den individuellen<br />
Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich<br />
nach dessen Wissensstand, seiner<br />
Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten<br />
Anlageziel bestimmt. Der Kläger des<br />
vorliegenden Rechtsstreits war mit immerhin<br />
600.000,00 DM beteiligt, was für eine<br />
vorhandene größere Erfahrung und einen<br />
entsprechenden Wissensstand spricht.
Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 20 -<br />
<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />
Vermutlich wäre die Entscheidung anders<br />
ausgefallen, wenn es sich um einen<br />
unerfahrenen Anleger mit geringeren<br />
Einkünften und mit einer bescheidenen<br />
Beteiligungssumme gehandelt hätte. Die<br />
explizite Verneinung einer Hinweispflicht auf<br />
ein mögliches Totalverlustrisiko überrascht<br />
allerdings. Auch bei einer Fremdkapitalquote<br />
von (nur) 50 % ist das Risiko eines<br />
Totalausfalls nicht so unwahrscheinlich, wie<br />
der BGH offensichtlich in diesem Fall gemeint<br />
hat. Emittenten und Beratern kann nur geraten<br />
werden, auch über ein solches Risiko in<br />
heutiger Zeit ausreichend und verständlich zu<br />
informieren.<br />
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