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Newsletter 12/2009 - Klumpe, Schroeder & Partner GbR

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Der Markt für Kapitalanlagen - Advent, Advent, ein Lichtlein brennt …<br />

<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong>/<strong>2009</strong><br />

Sehr verehrte Leserinnen, sehr geehrte Leser,<br />

mit der Adventszeit sind die unterschiedlichsten<br />

Traditionen und Gebräuche verbunden. Für die<br />

Christenheit ist es die Vorbereitung auf das<br />

Weihnachtsfest. Die Kinder freuen sich über<br />

Adventskalender und nicht weniger typisch ist<br />

das Zubereiten von Weihnachtsgebäck oder<br />

dem Christstollen. Der Einzelhandel erhofft sich<br />

volle Geschäfte und auch für die Emittenten von<br />

Kapitalanlageprodukten sind die letzten vier<br />

Wochen des Jahres häufig die umsatzstärksten.<br />

Speziell für die Branche der geschlossenen<br />

Fonds war das Jahr <strong>2009</strong> von teils starken<br />

Einschnitten und Rückschlägen geprägt. Die<br />

Umsätze dürften am Ende bei rund der Hälfte<br />

des Vorjahres liegen. Die Gürtel müssen<br />

vielerorts enger geschnallt werden. Wagt man<br />

einen Blick in die Zukunft, dürfte es zu einer<br />

stärkeren Regulierung auch der geschlossenen<br />

Fondsbeteiligungen kommen. Es bleibt zu<br />

hoffen, dass dies mit Augenmaß geschieht.<br />

Betrachtet man Gewinner und Verlierer<br />

innerhalb der verschiedenen Anlagefelder bei<br />

geschlossenen Fondsbeteiligungen, gehört die<br />

Anlageklasse Immobilien zum Gewinner des<br />

Jahres <strong>2009</strong>. Unter dem Aspekt einer möglichen<br />

Inflation dürfte die Bedeutung auch in den<br />

nächsten Jahren eher noch steigen.<br />

Einzelimmobilien stellen aufgrund eines hohen<br />

Kapitaleinsatzes und der Notwendigkeit einer<br />

professionellen Verwaltung für die meisten<br />

Investoren keine Alternative gegenüber<br />

mittelbaren Beteiligungen dar. Es kann auch<br />

erwartet werden, dass sich die Anlageklassen<br />

„offener Immobilienfonds“ und „geschlossener<br />

Immobilienfonds“ angleichen werden. Dass<br />

auch bei offenen Fonds die tagtägliche<br />

Verfügbarkeit keineswegs gegeben ist, zeigen<br />

die neuerlichen Schließungen von DEGI<br />

International und AXA-ImmoSelect.<br />

Wir wünschen Ihnen von hier aus, dass Sie trotz<br />

aller Hektik im Jahresendgeschäft auch die Zeit<br />

haben werden, um die Lichtlein am<br />

Adventskranz und Weihnachtsbaum genießen<br />

zu können. Damit weder Kranz noch Baum bei<br />

Ihnen Feuer fangen, stehen wir Ihnen mit<br />

kompetenter Unterstützung zur Verfügung, nicht<br />

nur in der Adventszeit, sondern Tag für Tag!<br />

Wir wünschen Ihnen, unseren engagierten<br />

Lesern und natürlich auch Ihren Familien und<br />

Angehörigen schon heute ein schönes<br />

Weihnachtsfest.<br />

Bei all denen, die uns mitgeteilt haben, wie wir<br />

die Lesequalität des <strong>Newsletter</strong>s verbessern<br />

können, möchten wir uns ebenfalls noch einmal<br />

bedanken. Wir planen einige Neuerungen.<br />

Lassen Sie sich überraschen!<br />

Ihre Fachkanzlei im Kapitalanlage- und<br />

Immobilienbereich


Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 2 -<br />

<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Rechtsprechungsspiegel<br />

• Haustürgeschäfte-Richtlinie auf den Beitritt zu einem <strong>GbR</strong>-Immobilienfonds nicht anwendbar<br />

• Zur Frage der Wirksamkeit eines Hausverbotes, welches eine<br />

Wohnungseigentümerversammlung ausgesprochen hat<br />

• Zu den Voraussetzungen für eine Mitwirkung einer finanzierenden Bank an Falschangaben<br />

des Emittenten und Gründungsgesellschafters<br />

• Zur Frage der Kausalitätsvermutung bei mangelhafter Aufklärung über eine Innenprovision<br />

• Zur Frage der Abgrenzung von rechtsberatender Tätigkeit zu bloßer Annex-Tätigkeit bei<br />

wirtschaftlicher Interessenwahrnehmung<br />

• Prospekt, Prospektfehler und Beraterhaftung<br />

• Erhebung von Schätz- oder Besichtigungsgebühren in Banken-AGB gegenüber Privatkunden<br />

unwirksam<br />

• Kein Anspruch eines Mieters auf Mietschuldenfreiheitsbescheinigung<br />

• Herausgabeanspruch der Untermiete nach Kündigung des Hauptmietverhältnisses<br />

• Unwirksame Provisionsklausel in einem Handelsvertretervertrag<br />

• Zur Frage eines Abtretungsverbotes und der Unpfändbarkeit von Altersrenten<br />

• Heilung einer unwirksamen ALB-Regelung zum Rückkaufswert<br />

• Zu den Voraussetzungen der steuerrechtlichen Qualifizierung als gewerblicher<br />

Grundstückshändler<br />

Gesetzgebungsspiegel<br />

• Zur Reform der Erbschaftsteuerreform<br />

Literaturspiegel<br />

• Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2007<br />

• Die neue Sicherungsgrundschuld - Die Beschränkungen des Zugriffs der Banken beim<br />

Immobiliarkredit<br />

• Geschäftliche Aktivitäten in der Wohnung<br />

• Der neue § 89b Abs. 1 HGB und seine Folgen<br />

Kurz und bündig<br />

• Ausgewählte Aspekte des neuen BMF-Schreibens zum Investment-Steuergesetz<br />

• Probleme der Rechnungslegung von Real-Estate-Investment-Trusts (REITs)<br />

• Mängelhaftung in der mietfreien Zeit<br />

• Die Entwicklung des Bauträgerrechts sowie des Architekten- und Ingenieurrechts der Jahre<br />

2008 und <strong>2009</strong><br />

• Die private Unfallversicherung - Aktuelles aus Rechtsprechung, Praxis und VVG-Reform<br />

• Die Vermietung an Wohngemeinschaften<br />

• Umwandlung notleidender Darlehensforderungen in Eigenkapital unter Einsatz von<br />

Zweckgesellschaften<br />

• Brüsseler Spitze gegen geschlossene Fonds<br />

• Unternehmenstransaktionen und betriebliche Altersversorgung<br />

• Besteuerung von Erträgen aus Lebensversicherungsverträgen - BMF-Schreiben vom<br />

01.10.<strong>2009</strong> -IVC1-2252/07/0001<br />

• Die neuere OLG-Rechtsprechung zu Rückgriffsansprüchen gegen mittelbar beteiligte<br />

Kapitalanleger<br />

Entscheidung des Monats<br />

• Hat der BGH den Rückwärtsgang eingelegt? Welche Konsequenzen sind aus dem Urteil vom<br />

27.10.<strong>2009</strong>, XI ZR 337/08 zu ziehen?


Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 3 -<br />

<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

RECHTSPRECHUNGSSPIEGEL<br />

Haustürgeschäfte-Richtlinie auf den Beitritt<br />

zu einem <strong>GbR</strong>-Immobilienfonds nicht<br />

anwendbar (EuGH GA, Schlussanträge vom<br />

08.09.<strong>2009</strong>, -C-215/08)<br />

Mit Beschluss vom 05.05.2008 hat der BGH<br />

dem EuGH zwei Fragen zur<br />

Vorabentscheidung vorgelegt: Einmal soll<br />

geklärt werden, ob auf den Beitritt eines<br />

Verbrauchers zu einem geschlossenen<br />

Immobilienfonds in Form einer <strong>GbR</strong> die<br />

Bestimmungen der Richtlinie 85/577<br />

anwendbar sind. Des Weiteren stellte der BGH<br />

die Frage, ob die Bestimmungen der Richtlinie<br />

der deutschen Rechtsprechung<br />

entgegenstehen, wonach der Verbraucher aus<br />

einem geschlossenen Immobilienfonds nur mit<br />

Wirkung ex nunc austreten kann.<br />

Die Generalanwältin Verica Trstenjak schlägt<br />

dem EuGH vor, die vom BGH vorgelegten<br />

Fragen wie folgt zu beantworten:<br />

1. Art. 1 I der Richtlinie 85/577/EWG des<br />

Rates vom 20.<strong>12</strong>.1985 betreffend den<br />

Verbraucherschutz im Falle von<br />

außerhalb von Geschäftsräumen<br />

geschlossenen Verträgen ist dahin<br />

auszulegen, dass er auf den Beitritt<br />

eines Verbrauchers zu einem<br />

geschlossenen Immobilienfonds in<br />

Form einer <strong>GbR</strong> nicht anwendbar ist.<br />

2. Für den Fall, dass der Gerichtshof<br />

entscheidet, dass die Richtlinie 85/577<br />

auf den Beitritt des Verbrauchers zu<br />

einem geschlossenen Immobilienfonds<br />

in Form einer <strong>GbR</strong> anwendbar ist: Art.<br />

5 II der Richtlinie 85/577 ist dahin<br />

auszulegen, dass er einer nationalen<br />

richterrechtlichen Regelung nicht<br />

entgegensteht, wonach ein<br />

Verbraucher im Fall des Austritts aus<br />

einem geschlossenen Immobilienfonds<br />

in Form einer Gesellschaft<br />

bürgerlichen Rechts einen auf den<br />

Zeitpunkt des Wirksamwerdens des<br />

Austritts (ex nunc) berechneten<br />

Anspruch gegen den Fonds auf sein<br />

Auseinandersetzungsguthaben erhält,<br />

was dazu führen kann, dass ihm beim<br />

Austritt ein niedrigerer Betrag als der<br />

von ihm in den Fonds eingebrachte<br />

erstattet wird oder aber dass er<br />

verpflichtet ist, einen Anteil am Verlust<br />

des Fonds zu tragen.<br />

§ § §<br />

Zur Frage der Wirksamkeit eines<br />

Hausverbotes, welches eine<br />

Wohnungseigentümerversammlung<br />

ausgesprochen hat (BVerfG, Beschl. v.<br />

06.10.<strong>2009</strong>, 2 BvR 693/09)<br />

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein<br />

Hausverbot, welches eine<br />

Wohnungseigentümerversammlung gegen den<br />

Besucher einer Wohnungseigentümerin<br />

ausgesprochen hat. Beschwerdeführerin ist die<br />

Wohnungseigentümerin, die psychisch<br />

erkrankt ist. Dies geht mit Weinen, Schreien<br />

und Hilferufen einher. Mehrere der übrigen<br />

Wohnungseigentümer fühlen sich seit Jahren<br />

durch die Wohnungseigentümer und ihren<br />

Lebensgefährten in ihrer Nachtruhe gestört.


Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 4 -<br />

<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Dem Lebensgefährten war daraufhin durch<br />

einen Beschluss der Eigentümerversammlung<br />

ein Hausverbot erteilt worden.<br />

Ein Eingriff in das Eigentumsrecht der<br />

Wohnungseigentümerin lag vor. Im nächsten<br />

Schritt war zu prüfen, ob ein rechtfertigender<br />

Grund für ein solches Hausverbot vorliegt. Das<br />

Bundesverfassungsgericht weist darauf hin,<br />

dass der Konflikt nach dem Grundsatz der<br />

praktischen Konkordanz fallbezogen zu lösen<br />

ist. Der Anspruch aus § 1004 BGB auf<br />

Unterlassung erstreckt sich nicht auf das<br />

Verbot eines bestimmten Verhaltens. Dem<br />

Störer muss grundsätzlich selbst überlassen<br />

bleiben, welche Mittel er einsetzt, um den<br />

Anspruch zu erfüllen. Im vorliegenden Fall war<br />

nicht einmal ersichtlich, ob die<br />

Wohnungseigentümer den Lebensgefährten<br />

der Beschwerdeführerin zur Einhaltung der<br />

nächtlichen Ruhe aufgefordert hatten. Erst<br />

wenn eine solche Aufforderung ohne Erfolg<br />

geblieben sei und keine anderen Maßnahmen<br />

Erfolg versprechen, könne ein Hausverbot<br />

nach verfassungsrechtlichen Maßstäben in<br />

Betracht kommen, wobei dann eine<br />

Beschränkung auf die nächtliche Ruhezeit<br />

naheläge.<br />

§ § §<br />

Zu den Voraussetzungen für eine<br />

Mitwirkung einer finanzierenden Bank an<br />

Falschangaben des Emittenten und<br />

Gründungsgesellschafters (BGH, Urt. v.<br />

29.09.<strong>2009</strong>, XI ZR 179/07)<br />

Verschiedene Anleger hatten sich an einem<br />

geschlossenen Immobilienfonds in Rechtsform<br />

einer <strong>GbR</strong> beteiligt. Nach den Angaben im<br />

Emissionsprospekt sollten die Anleger nur<br />

quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen<br />

Beteiligung haften. Ferner fand sich im<br />

Prospekt zur Haftung der Gesellschafter der<br />

Satz, dass zunächst das Grundstück<br />

insgesamt haftet, soweit Gläubiger durch<br />

Grundpfandrechte gesichert sind<br />

(Hervorhebung diesseits). Der<br />

Gründungsgesellschafter und Verantwortliche<br />

des Emissionshauses war bereits in einem<br />

gesonderten Verfahren zum Schadenersatz<br />

verurteilt worden. Nach den Feststellungen in<br />

diesem anderen Verfahren hatte er die Anleger<br />

darüber getäuscht, dass sie nicht lediglich<br />

subsidiär nach Verwertung des Fondsobjektes<br />

für die Rückzahlung der<br />

Objektfinanzierungsdarlehen haften, sondern<br />

unmittelbar persönlich. Durch den Gebrauch<br />

des Wortes „zunächst“ sei der falsche Schluss<br />

nahegelegt worden, dass im Falle von<br />

Zahlungsrückständen das persönliche<br />

Vermögen der Gesellschafter von<br />

Vollstreckungsmaßnahmen der Bank erst<br />

einmal nicht betroffen sei. Die Formulierung<br />

wecke beim Adressaten des Prospektes die<br />

Erwartung, dass das Risiko einer persönlichen<br />

Inanspruchnahme erst dann drohe, wenn die<br />

Gesellschaft als solche in Liquidation gerate<br />

und das Grundstück verwertet worden sei (also<br />

lediglich eine subsidiäre Haftung bestehe).<br />

Nach den Darlehensverträgen, für die die<br />

Kläger persönlich hafteten, war dies jedoch<br />

nicht der Fall.<br />

Im vom BGH zu entscheidenden Fall ging es<br />

um die Frage, ob sich die finanzierende Bank<br />

den Anlegern gegenüber schadenersatzpflichtig<br />

gemacht hat.


Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 5 -<br />

<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Vertragliche Aufklärungspflichten der Bank<br />

wurden verneint. Der Finanzierungsvertrag<br />

zum Zwecke der Objektfinanzierung war<br />

zwischen einer externen Geschäftsführerin des<br />

Fonds geschlossen worden. Diese war nicht<br />

aufklärungsbedürftig. Die Anleger hatten aber<br />

auch vorgetragen und unter Beweis gestellt,<br />

dass die finanzierende Bank die subsidiäre<br />

Haftungsregelung erkannte, darauf<br />

hingewiesen habe, sie könne sie nicht<br />

akzeptieren und gleichwohl von einer<br />

Änderung bzw. Klarstellung abgesehen<br />

worden ist. Würden diese Umstände zutreffen,<br />

hätte die Bank an der Täuschung des<br />

Gründungsgesellschafters mitgewirkt. Dann<br />

hätte sie sich aber auch planmäßig und<br />

bewusst an der Täuschung der Anleger<br />

beteiligt und schadenersatzpflichtig gemacht.<br />

Sie durfte zwar darauf bestehen, dass die<br />

Gesellschafter unmittelbar persönlich hafteten.<br />

Sie durfte sich aber nicht an einer Täuschung<br />

der Anleger über den Umfang ihrer Haftung<br />

beteiligen. Die Sittenwidrigkeit einer<br />

Falschangabe, die erkennbar für die<br />

Entschließung der Anleger von Bedeutung ist,<br />

wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie in<br />

Verfolgung eigener Interessen in dem<br />

Bewusstsein einer möglichen Schädigung der<br />

Anleger abgegeben wird.<br />

Weil noch weitere Feststellungen zu treffen<br />

waren, hob der BGH das die Klage gegen die<br />

Bank abweisende Berufungsurteil auf und<br />

verwies die Sache zur erneuten Verhandlung<br />

an das Berufungsgericht zurück.<br />

§ § §<br />

Zur Frage der Kausalitätsvermutung bei<br />

mangelhafter Aufklärung über eine<br />

Innenprovision (LG Potsdam, Urt. v.<br />

29.07.<strong>2009</strong>, 8 O 427/08; gegen BGH, Urt. v.<br />

<strong>12</strong>.05.<strong>2009</strong>, XI ZR 586/07)<br />

In diesem vom Landgericht Potsdam<br />

entschiedenen Rechtsstreit hatte ein<br />

Bankkunde seiner Bank, die ihn im<br />

Zusammenhang mit dem Erwerb von Lehman-<br />

Zertifikaten beraten hatten, u.a. vorgeworfen,<br />

dass die Bank nicht über die ihr zugeflossenen<br />

Innenprovisionen aufgeklärt habe. Dies war<br />

strittig, konnte nach Ansicht des Gerichts aber<br />

letztendlich dahinstehen, denn das Gericht<br />

vertrat die Ansicht, dass die Vermutung<br />

aufklärungsrichtigen Verhaltens im Falle der<br />

mangelnden Aufklärung über eine<br />

Innenprovision nicht greife. Die<br />

Kausalitätsvermutung setze voraus, dass es<br />

für den anderen Teil vernünftigerweise nur<br />

eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf<br />

die Aufklärung gibt und die Möglichkeit eines<br />

Entscheidungskonflikts ausscheidet. Im Fall<br />

der Offenlegung der Provisionen gebe es<br />

jedoch, sofern sie sich im üblichen Rahmen<br />

bewegen, für den Anleger mehrere, ernsthaft<br />

in Betracht kommende Möglichkeiten der<br />

Reaktion: Der Anleger kann die Anlage<br />

ablehnen, trotz der Provision erwerben oder<br />

versuchen, die Provision zu verhandeln. Da<br />

der Anleger nicht vorgetragen hatte, dass er<br />

bei gehöriger Aufklärung über die<br />

Innenprovision die Anlage abgelehnt hatte, sah<br />

das Gericht eine kausale Pflichtverletzung als<br />

nicht gegeben an. Soweit der Anleger einen<br />

Beratungsfehler des Weiteren darin sah, dass<br />

ihm das Lehman-Zertifikat trotz angeblicher<br />

Warnhinweise von Ratingagenturen und in der


Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 6 -<br />

<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Presse sowie einer schlechten wirtschaftlichen<br />

Lage der Emittentin und des Mutterhauses<br />

empfohlen worden sei, konnte das Gericht<br />

auch eine solche Verfehlung nicht erkennen.<br />

Aus den vom Anleger vorgelegten Unterlagen<br />

sei eine entsprechende und von der Bank ggf.<br />

zu beachtende negative Presse nicht<br />

ersichtlich. Da der Anleger den ihm zu<br />

erbringenden Beweis einer Pflichtverletzung<br />

nicht erbracht hatte, wurde seine<br />

Schadenersatzklage abgewiesen.<br />

§ § §<br />

Zur Frage der Abgrenzung von<br />

rechtsberatender Tätigkeit zu bloßer<br />

Annex-Tätigkeit bei wirtschaftlicher<br />

Interessenwahrnehmung (BGH, Urt. v.<br />

30.06.<strong>2009</strong>, XI ZR 291/08)<br />

Der BGH verneinte einen Verstoß gegen das<br />

Rechtsberatungsgesetz. Da angesichts der<br />

rechtlichen Durchdringung nahezu aller<br />

Lebensbereiche eine Besorgung<br />

wirtschaftlicher Belange vielfach auch mit<br />

rechtlichen Vorgängen verknüpft sei, sei für die<br />

Frage, ob eine Besorgung fremder<br />

Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1<br />

RBerG vorliegt, nicht allein auf die rechtliche<br />

Form einer Tätigkeit, sondern auf ihren Kern<br />

und Schwerpunkt abzustellen. Es geht mit<br />

anderen Worten um die Frage, ob die Tätigkeit<br />

über wiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt<br />

und die Wahrnehmung wirtschaftlicher<br />

Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite<br />

der Angelegenheit im Vordergrund steht und<br />

es wesentlich um die Klärung rechtlicher<br />

Verhältnisse geht.<br />

Eine Anlegerin hatte einer<br />

Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die über<br />

keine Erlaubnis nach dem<br />

Rechtsberatungsgesetz verfügte, einen<br />

Treuhandauftrag erteilt und diese<br />

bevollmächtigt, den mittelbaren Beitritt zur<br />

Fondsgesellschaft zu erklären und zur<br />

Finanzierung der Einlageverpflichtung ein<br />

Darlehen aufzunehmen. Die Anlegerin war der<br />

Ansicht, bei Abschluss des Darlehensvertrages<br />

und auch bei der Erklärung des Fondsbeitritts<br />

nicht wirksam vertreten worden zu sein.<br />

Treuhandvertrag und Vollmacht seien wegen<br />

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz<br />

nichtig. Die Anlegerin forderte von der Bank<br />

(die im Laufe des Rechtsstreits insolvent<br />

wurde) die Rückzahlung von Zins- und<br />

Tilgungsraten.<br />

Bezweckt eine Vollmacht oder der in einem<br />

Treuhandvertrag enthaltene Auftrag nicht den<br />

Abschluss eines ganzen Bündels von<br />

Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichem<br />

Beratungsbedarf, sondern beschränkt sich auf<br />

die Erklärung des Beitritts zur<br />

Fondsgesellschaft und die Aufnahme eines<br />

Finanzierungsdarlehens, handelt es sich um<br />

die Wahrnehmung von im Wesentlichen<br />

wirtschaftlichen Belangen. Eine solche<br />

Vollmacht bzw. ein solcher<br />

Geschäftsbesorgungsvertrag verstoße nicht<br />

gegen Art. 1 § 1 RBerG.<br />

Der BGH konnte dennoch noch nicht<br />

abschließend den Rechtsstreit entscheiden, da<br />

die Frage geklärt werden musste, ob der von<br />

der Anlegerin geschlossene Darlehensvertrag<br />

mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes<br />

Geschäft bildet und mögliche unrichtige


Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 7 -<br />

<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Angaben im Fondsprospekt bzw. unrichtige<br />

Angaben des Vermittlers auf den<br />

Darlehensvertrag durchschlagen können. Für<br />

die Annahme eines verbundenen Geschäftes<br />

reicht es allerdings nicht aus, dass der<br />

abgeschlossene Darlehensvertrag der<br />

Finanzierung der Fondsbeteiligung gedient hat.<br />

§ 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG fordert darüber<br />

hinaus, dass Beteiligungs- und<br />

Darlehensvertrag als wirtschaftliche Einheit<br />

anzusehen sind.<br />

§ § §<br />

Prospekt, Prospektfehler und<br />

Beraterhaftung (OLG Frankfurt am Main, Urt.<br />

v. 27.05.<strong>2009</strong>, 23 U 2<strong>12</strong>/07 nrkr.,<br />

Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH unter<br />

II ZR 137/09)<br />

Anleger eines geschlossenen Immobilienfonds<br />

nehmen die Gründungsgesellschafter des<br />

Fonds wegen Prospektfehlern sowie<br />

Falschberatung des die Beteiligungen<br />

vermittelnden Anlageberaters in Anspruch.<br />

Das Gericht bejahte zwei Prospektfehler.<br />

Einmal enthielt der Prospekt keine Angaben<br />

zur Werthaltigkeit von Garantien (eine<br />

übernommene Bürgschaft sicherte nicht nur<br />

Ansprüche aufgrund einer Mietgarantie ab,<br />

sondern auch andere Forderungen). Des<br />

Weiteren war nicht deutlich beschrieben,<br />

welche Mittel nicht in die geplanten<br />

Investitionen fließen würden (Weichkosten).<br />

Deshalb wurde ein Anspruch unter<br />

Prospekthaftungsgesichtspunkten bejaht. Eine<br />

Haftung für etwaige Beratungsfehler des<br />

Anlageberaters wurde hingegen verneint, da<br />

der Anlageberater grundsätzlich nicht als<br />

Erfüllungsgehilfe der Prospektverantwortlichen<br />

Bank anzusehen sei.<br />

§ § §<br />

Erhebung von Schätz- oder<br />

Besichtigungsgebühren in Banken-AGB<br />

gegenüber Privatkunden unwirksam (OLG<br />

Düsseldorf, Urt. v. 05.11.<strong>2009</strong>, I-6 U 17/09)<br />

Eine Volksbank hatte bei der Vergabe eines<br />

Immobiliendarlehens von einem Privatkunden<br />

eine „Schätz-/Besichtigungsgebühr“ erhoben.<br />

Die Verbraucherzentrale hatte gegen die<br />

Verwendung dieser Klausel geklagt.<br />

Das OLG Düsseldorf hat die landgerichtliche<br />

Entscheidung bestätigt und entschieden, dass<br />

eine solche in den Banken-AGBs enthaltene<br />

Klausel einen Kunden unangemessen<br />

benachteilige und daher unwirksam sei. Die<br />

Klausel verstoße gegen den Grundsatz, dass<br />

Entgelte nur für vertragliche Leistungen<br />

verlangt werden dürften. Die Prüfung der vom<br />

Kunden angebotenen Sicherheiten - hier also<br />

die Schätzung und Besichtigung eines<br />

Beleihungsobjektes - erfolge nur im Interesse<br />

der Bank. So sei eine Bank nicht verpflichtet,<br />

die Gründe für die Bewilligung eines Kredits<br />

offenzulegen. Außerdem verlange die Bank<br />

selbst dann Schätzgebühren, wenn ein Kunde<br />

an einer Wertermittlung offensichtlich kein<br />

Interesse habe. Im Ausgangfall, der der Klage<br />

der Verbraucherzentrale zugrunde lag, hatte<br />

das mit den Schätzgebühren belastete<br />

Ehepaar der Bank vor Vertragsabschluss ein<br />

Wertgutachten übersandt, welches im Rahmen<br />

einer Erbauseinandersetzung erstellt worden<br />

war.<br />

§ § §


Kanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> + <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong> - 8 -<br />

<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Kein Anspruch eines Mieters auf<br />

Mietschuldenfreiheitsbescheinigung (BGH,<br />

Urt. v. 30.09.<strong>2009</strong>, VIII ZR 238/08)<br />

Ein Mieter hatte von seinem ehemaligen<br />

Vermieter eine Bescheinigung über<br />

Mietschuldenfreiheit verlangt, die über eine<br />

Quittung für die erhaltenen Mietzahlungen<br />

hinausgeht. Der BGH hat einen solchen<br />

Anspruch abgelehnt. Er bestehe auch nicht als<br />

mietvertragliche Nebenpflicht gem. § 241 Abs.<br />

2 BGB. Eine Verpflichtung zur Auskunft über<br />

das Bestehen oder Nichtbestehen von<br />

Mietschulden würde voraussetzen, dass der<br />

Mieter über Art und Umfang seiner<br />

Mietverbindlichkeiten im Ungewissen ist.<br />

Hieran fehle es, weil der Mieter unter<br />

Zuhilfenahme eigener Zahlungsbelege sowie<br />

der von dem Vermieter gem. § 368 BGB<br />

geschuldeten Quittungen ohne weiteres<br />

feststellen kann, ob alle mietvertraglich<br />

geschuldeten Zahlungen geleistet sind. Damit<br />

ist ein Mieter auch in der Lage, die Erfüllung<br />

seiner aus dem Mietvertrag folgenden<br />

Zahlungsverpflichtungen gegenüber einem<br />

potenziellen neuen Vermieter zu belegen.<br />

§ § §<br />

Herausgabeanspruch der Untermiete nach<br />

Kündigung des Hauptmietverhältnisses<br />

(BGH, Urt. v. <strong>12</strong>.08.<strong>2009</strong>, XII ZR 76/08)<br />

In der Praxis sind Fallkonstellationen nicht<br />

selten, in denen ein gewerblicher<br />

Zwischenmieter Flächen anmietet und<br />

anschließend versucht, diese zu einem<br />

höheren Mietzins weiterzuvermieten. Die<br />

Differenz ist manchmal beachtlich. Im vom<br />

BGH entschiedenen Fall hatte ein<br />

Unternehmen ein gewerbliches Objekt für<br />

1.000,00 € angemietet und für etwa 7.000,00 €<br />

monatlich weitervermietet. Nachdem das<br />

Hauptmietverhältnis gekündigt war, forderte<br />

der Insolvenzverwalter der insolventen<br />

Vermieterin vom Zwischenmieter die<br />

Herausgabe des Untermietzinses. Der BGH<br />

wies darauf hin, dass ab Beendigung des<br />

Mietverhältnisses der Zwischenmieter nicht<br />

mehr berechtigt sei, zu eigenen Gunsten<br />

Nutzungen aus der Mietsache zu ziehen. Mit<br />

Geltendmachung des Herausgabeanspruchs<br />

kann der Vermieter auch die Überlassung der<br />

aus der Mietsache gezogenen Nutzungen<br />

fordern (§§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1<br />

BGB). Dabei kommt es nicht darauf an,<br />

welchen objektiven Mietwert die überlassene<br />

Sache hat. Auch über den objektiven Mietwert<br />

hinausgehende Erlöse sind damit abzuführen.<br />

Anders ist die Situation, wenn das<br />

Hauptmietverhältnis noch Bestand hat. Dann<br />

besteht kein Herausgabeanspruch auf die<br />

Erträge, weil es an einem<br />

Herausgabeanspruch hinsichtlich der<br />

Mietsache mangelt. Der Zwischenmieter ist zur<br />

Nutzung berechtigt.<br />

§ § §<br />

Unwirksame Provisionsklausel in einem<br />

Handelsvertretervertrag (BGH, Urt. v.<br />

21.10.<strong>2009</strong>, VIII ZR 286/07)<br />

In diesem vom BGH entschiedenen Rechtsfall<br />

ging es um die Klage eines<br />

Unterhandelsvertreters, der Provisionen<br />

forderte, die die Zeit nach Beendigung des<br />

Handelsvertretervertrages betrafen. Beklagte


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war eine Handelsvertreterin, die für zwei<br />

Telekommunikationsunternehmen tätig war. Im<br />

Handelsvertretervertrag mit dem Untervertreter<br />

war formularvertraglich vereinbart, dass ein<br />

Anspruch auf Provision mit der Beendigung<br />

des (Unter-)Vertragsverhältnisses endet. Diese<br />

formularmäßige Provisionsausschlussklausel<br />

hielt einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1<br />

Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Nach<br />

§ 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der<br />

Handelsvertreter - und wegen § 84 Abs. 3<br />

HGB auch dessen Untervertreter - Anspruch<br />

auf Provision für alle während des<br />

Vertragsverhältnisses abgeschlossenen<br />

Geschäfte, die auf seine Tätigkeit<br />

zurückzuführen sind oder mit Dritten<br />

geschlossen werden, die er als Kunden für<br />

Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Der<br />

Provisionsanspruch entsteht dabei<br />

aufschiebend bedingt bereits mit dem<br />

Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen<br />

dem Unternehmer und dem Kunden. In diesem<br />

Zeitpunkt ist die Provisionsforderung nach<br />

Grund und Berechnungsfuß festgelegt<br />

(vorbehaltlich des § 87b Abs. 2 Satz1 HGB).<br />

Eine anschließende Beendigung des<br />

Vertretervertrages beeinträchtigt diese<br />

Forderung nicht mehr.<br />

ausgeschiedenen Unterhandelsvertreters<br />

ableiten, der ein entsprechendes<br />

Dauerschuldverhältnis vermittelt hat.<br />

Die Revision hatte die Wirksamkeit der<br />

Vertragsklausel auch noch darauf gestützt,<br />

dass<br />

„vergleichbare“<br />

Provisionsausschlussklauseln gegenüber<br />

Versicherungsvertretern seit Jahrzehnten<br />

unbeanstandet Verwendung fänden. Der BGH<br />

wies darauf hin, dass er sich mit tatsächlich<br />

vergleichbaren Klauseln in<br />

Versicherungsvermittlerverträgen noch nicht<br />

befassen musste. In Verträgen, über deren<br />

Wirksamkeit zu befinden war, erfasste der<br />

Provisionsausschluss nicht sämtliche<br />

Ansprüche zum Zeitpunkt der Beendigung des<br />

Vertragsverhältnisses.<br />

Ausdrücklich<br />

ausgenommen waren „noch fällig werdende<br />

Abschlussprovisionen aus eingereichten, aber<br />

noch nicht dokumentierten Anträgen“. Für eine<br />

geltungserhaltende Reduktion war ebenfalls<br />

kein Raum, so dass die in Form einer<br />

Stufenklage geltend gemachten Ansprüche<br />

des Unterhandelsvertreters zugesprochen<br />

wurden.<br />

§ § §<br />

Die Vorschrift des § 87b Abs. 3 HGB trifft keine<br />

Bestimmung für die Dauer einer<br />

Provisionszahlungspflicht, sondern legt nur - in<br />

Ergänzung zu den in Abs. 1 und 2<br />

aufgeführten Berechnungsfaktoren - die<br />

Berechnungsweise für Provisionen bei<br />

Gebrauchsüberlassungs-<br />

und<br />

Nutzungsverträgen fest. Aus § 87b Abs. 3 Satz<br />

2 HGB lässt sich keine zeitliche Begrenzung<br />

des Provisionsanspruchs eines<br />

Zur Frage eines Abtretungsverbotes und<br />

der Unpfändbarkeit von Altersrenten (BGH,<br />

Beschl. v. 27.08.<strong>2009</strong>, VII ZB 89/08)<br />

Ein Gläubiger pfändete die Ansprüche der<br />

Schuldnerin aus einem<br />

Lebensversicherungsvertrag, aus dem diese<br />

seit 2003 eine Altersrente erhielt. Die<br />

Schuldnerin berief sich auf Unpfändbarkeit der<br />

Rentenansprüche gem. § 851c ZPO. Der BGH


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

stellte jedoch fest, dass nach § 400 BGB eine<br />

Forderung nicht abgetreten werden kann,<br />

soweit sie der Pfändung nicht unterworfen ist.<br />

Dass eine Forderung nicht der Pfändung<br />

unterworfen ist, ist Voraussetzung für die<br />

fehlende Vergütungsbefugnis des Gläubigers.<br />

Ein Abtretungsverbot, das Voraussetzung für<br />

eine Unpfändbarkeit von Altersrenten ist, liegt<br />

nicht vor, wenn nach dem<br />

Versicherungsvertrag eine Abtretung erst mit<br />

der schriftlichen Anzeige durch den<br />

Berechtigten wirksam wird. Insoweit wird von<br />

der grundsätzlichen Abtretbarkeit und<br />

Verpfändbarkeit ausgegangen. Aus dem<br />

Rentenversicherungsvertrag ergab sich mithin<br />

keine Beschränkung der Abtretungs- und<br />

Verpfändungsbefugnis, so dass die Pfändung<br />

des Gläubigers wirksam war.<br />

§ § §<br />

Garantiewert<br />

entstandene<br />

Informationsdefizit über die<br />

wirtschaftlichen Nachteile bei<br />

vorzeitiger Vertragsbeendigung wird<br />

durch diesen Versicherungsverlauf<br />

ausgeglichen, der deutlich macht, dass<br />

in den ersten vier Versicherungsjahren<br />

nahezu kein Rückkaufswert zu<br />

erwarten ist.<br />

2. Die Vereinbarung einer Verrechnung<br />

der Abschlusskosten mit den Beiträgen<br />

bei Beginn der Vertragslaufzeit<br />

benachteiligt den VN nicht<br />

unangemessen im Sinne des § 307<br />

BGB und ist deshalb nicht unwirksam,<br />

weil diese Regelung nicht von<br />

wesentlichen Grundgedanken der<br />

gesetzlichen Regelung in<br />

unangemessener Weise abweicht.<br />

Heilung einer unwirksamen ALB-Regelung<br />

zum Rückkaufswert (OLG Stuttgart, Urt. v.<br />

27.09.2007, 7 U 64/07; veröffentlicht in R+S<br />

11/<strong>2009</strong>, S. 474)<br />

1. Der zur Unwirksamkeit führende<br />

Transparenzmangel von AVB zum<br />

Rückkaufswert bei vorzeitiger<br />

Vertragsbeendigung wird durch eine<br />

individuelle Aufklärung des VN geheilt,<br />

wenn diese einen<br />

Versicherungsverlauf vor oder bei<br />

Vertragsschluss erhält, dem die<br />

Rückkaufswerte für sämtliche<br />

Versicherungsjahre zu entnehmen<br />

sind. Das durch die beanstandeten<br />

Klauseln nebst dem dem<br />

Versicherungsschein beigefügte<br />

§ § §<br />

Zu den Voraussetzungen der<br />

steuerrechtlichen Qualifizierung als<br />

gewerblicher Grundstückshändler (BFH,<br />

Urt. v. 18.08.<strong>2009</strong>, X R 25/06)<br />

Meist wehren sich Steuerpflichtige dagegen,<br />

wenn Objektveräußerungen die<br />

Finanzverwaltung dazu veranlassen, den<br />

Steuerpflichtigen als gewerblichen<br />

Grundstückshändler einzustufen. Im vom BFH<br />

am 18.08.<strong>2009</strong> entschiedenen Fall war es<br />

genau umgekehrt: Der Steuerpflichtige<br />

beantragte mit Hinweis auf einen geplanten<br />

gewerblichen Grundstückshandel und hieraus<br />

zu erwartender Verluste die Eintragung eines<br />

Freibetrages auf seiner Lohnsteuerkarte. Die


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

zwei Wohnungen, die er im Veranlagungsjahr<br />

erworben hatte, seien die ersten Wohnungen,<br />

die er von Zeit zu Zeit kaufen und dann nach<br />

Möglichkeit kurzfristig wieder weiterveräußern<br />

wollte. Das Finanzamt hatte die Eintragung<br />

eines Freibetrages abgelehnt. Der BFH folgte -<br />

im Gegensatz zum Finanzgericht Hamburg -<br />

der Auffassung der Finanzverwaltung. Ein<br />

gewerblicher Grundstückshandel ist nicht allein<br />

deshalb anzunehmen, weil der Steuerpflichtige<br />

seine Tätigkeit selbst so beurteilt.<br />

Entscheidend ist vielmehr, ob sich aus<br />

objektiven Kriterien ergibt, dass sich der<br />

Steuerpflichtige wie ein Händler verhält. Dazu<br />

gehört, dass ein Steuerpflichtiger innerhalb<br />

eines engen zeitlichen Zusammenhangs mehr<br />

als drei Objekte im Sinne der 3-Objekt-Grenze<br />

kauft und verkauft oder wenn zumindest nach<br />

dem Gesamtbild der Verhältnisse zweifelsfrei<br />

von vornherein eine unbedingte<br />

Veräußerungsabsicht des Steuerpflichtigen<br />

bestanden hat. In Zweifelsfällen ist<br />

maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie<br />

gewerblich geprägt sein, dem Bild entspricht,<br />

das nach der Verkehrsanschauung einen<br />

Gewerbetrieb ausmacht und einer privaten<br />

Vermögensverwaltung fremd ist. Im konkreten<br />

Fall hatte sich der Steuerpflichtige nicht<br />

unmittelbar nach dem Kauf der beiden<br />

Eigentumswohnungen um deren Verkauf - sei<br />

es durch einen Makler oder sei es durch<br />

eigene Aktivitäten - bemüht. Erst nach der<br />

Klageerhebung hatte er einen Makler förmlich<br />

mit dem Nachweis von Verkaufsmöglichkeiten<br />

beauftragt. Die Wohnungen waren des<br />

Weiteren nicht kurzfristig fremdfinanziert und<br />

auch die Äußerungen gegenüber dem<br />

Bankberater, Freunden und anderen<br />

Personen, denen er von seiner Tätigkeit als<br />

gewerblicher Grundstückshändler berichtete,<br />

führten nicht dazu, dass die Tätigkeit des<br />

Steuerpflichtigen steuerrechtlich auch<br />

tatsächlich als Gewerbebetrieb zu qualifizieren<br />

ist.<br />

GESETZGEBUNGSSPIEGEL<br />

Zur Reform der Erbschaftsteuerreform<br />

Am 09.11.<strong>2009</strong> wurde von den Fraktionen der<br />

CDU/CSU und FDP der Entwurf eines<br />

Gesetzes zur Beschleunigung des<br />

Wirtschaftswachstums<br />

(Wachstumsbeschleunigungsgesetz) in den<br />

Bundestag eingebracht (BT-Drucksache 17/15<br />

vom 09.11.<strong>2009</strong>). Das Erbschaftsteuergesetz<br />

soll geändert werden. Betroffen sind im<br />

Wesentlichen zwei Bereiche: Die<br />

Verschonungsregeln des § 13a ErbStG und<br />

die Steuersätze der Steuerklasse II.<br />

Im unternehmerischen Bereich der<br />

Regelverschonung (85 % Befreiung) sieht die<br />

Vorlage eine Kürzung der Lohnsummenfrist<br />

von 7 auf 5 Jahre vor. Im Falle des<br />

Optionsmodells (100 % Befreiung) soll die<br />

Lohnsummenfrist von bisher 10 auf 7 Jahre<br />

reduziert werden.<br />

Des Weiteren soll die Steuerbelastung für<br />

Geschwister und Geschwisterkinder durch<br />

einen neuen Steuertarif gesenkt werden. Es<br />

soll die gesamte Steuerklasse II geändert<br />

werden. Begünstigt sind auch Eltern im Falle<br />

der Schenkung, die Schwiegerkinder,<br />

Schwiegereltern und geschiedene Ehegatten.


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LITERATURSPIEGEL<br />

Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2007<br />

Das im BGB verankerte Maklerrecht ist in nur<br />

wenigen gesetzlichen Bestimmungen geregelt<br />

(§§ 652 bis 656 BGB). Seit jeher werden<br />

maklerrechtliche Grundsätze durch die<br />

Rechtsprechung präzisiert und konkretisiert.<br />

Fischer gibt in Heft 44/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />

NJW einen Überblick über die Entwicklung des<br />

Maklerrechts seit 2007. Es geht um Fragen<br />

des Zustandekommens des Maklervertrages<br />

(grundsätzlich ist es Sache des Maklers,<br />

Unklarheiten aus dem Wege zu schaffen, was<br />

in der Regel nur durch ein ausdrückliches<br />

Provisionsverlangen hinreichend verlässlich<br />

geschehen kann), sodann um die<br />

Voraussetzungen des Provisionsanspruchs<br />

(Nachweisleistung bzw. Vermittlungsleistung),<br />

die Provisionshöhe und die Frage von<br />

Pflichtverletzungen bis hin zur Verwirkung des<br />

Maklerlohnanspruchs. In gesonderten<br />

Abschnitten geht es um die Tätigkeit des<br />

Versicherungsmaklers und der Ehe- und<br />

<strong>Partner</strong>schaftsvermittlung.<br />

Als<br />

ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal gilt<br />

nach weit verbreiteter Ansicht seit langem,<br />

dass der Maklerkunde spätestens bei<br />

Abschluss des Hauptvertrages Kenntnis von<br />

der Maklertätigkeit gehabt haben muss. Der<br />

BGH hat mit Urteil vom 04.06.<strong>2009</strong> bestätigt,<br />

dass ein ordnungsgemäßer Nachweis die<br />

Unterrichtung des Maklerkunden über die<br />

entfaltete Maklertätigkeit erfordert. Der Erwerb<br />

eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung<br />

begründet mangels Hauptvertrags regelmäßig<br />

keine Provisionspflicht. Umstände, die einen<br />

wirksamen Abschluss des Hauptvertrages<br />

verhindern oder ihn als von Anfang an<br />

unwirksam erscheinen lassen, schließen eine<br />

Provisionspflicht aus. Ist aber der Vertrag<br />

wirksam zustande gekommen, schadet ein<br />

nachträgliches Unwirksamwerden ohne<br />

rückwirkende Kraft grundsätzlich nicht. Der<br />

Provisionsanspruch des Maklers setzt weiter<br />

voraus, dass seine erbrachte Maklerleistung<br />

für den erfolgten Abschluss des<br />

Hauptvertrages ursächlich war, wobei<br />

Mitursächlichkeit bereits ausreicht. Ist ein<br />

Makler an der Vertragsgegnerin des<br />

vermittelten oder nachgewiesenen Geschäfts<br />

wesentlich beteiligt oder beherrscht die<br />

Vertragsgegnerin, liegt ein Fall der echten<br />

Verflechtung vor. Dann fehlt es regelmäßig am<br />

Zusammenwirken dreier Personen, was für die<br />

Bejahung einer Maklertätigkeit aber eine<br />

elementare Voraussetzung ist. In den Fällen<br />

der provisionshindernden Verflechtung<br />

zwischen Makler und Verkäufer kann<br />

gleichwohl eine Provision vereinbart werden<br />

und zwar als Vertrag zugunsten Dritter. Fischer<br />

zieht das Fazit, dass die Rechtsprechung die<br />

bisherigen systematischen Grundlagen im<br />

Wesentlichen bestätigt hat. Ob die für den<br />

Provisionsanspruch<br />

erforderlichen<br />

Voraussetzungen vorliegen, hängt in erster<br />

Linie von den Umständen des Einzelfalls ab.<br />

Deren Gewichtung und Würdigung obliegt dem<br />

Tatrichter und nur einer eingeschränkten<br />

revisionsrechtlichen Nachprüfbarkeit durch den<br />

BGH.<br />

* * *<br />

Die neue Sicherungsgrundschuld - Die<br />

Beschränkungen des Zugriffs der Banken<br />

beim Immobiliarkredit


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Mit dem Risikobegrenzungsgesetz versuchte<br />

der Gesetzgeber im Jahr 2008, den Schutz<br />

von Immobilienkäufern, „Häuslebauern“ und<br />

Mittelständlern als Kreditschuldnern zu<br />

stärken. Zuvor hatte die Vertragspraxis der<br />

Banken die darlehensvertragliche<br />

Rückzahlungsforderung durch ein<br />

Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB<br />

überformt. Die gesicherte Forderung wurde<br />

vom Darlehensanspruch gelöst und in eine<br />

abstrakte Verbindlichkeit überführt. Derleder<br />

untersucht in seinem Aufsatz in Heft 47/<strong>2009</strong><br />

der Zeitschrift ZIP die Auswirkungen der<br />

geänderten gesetzlichen Bestimmungen auf<br />

die Vertragspraxis der Banken. Die<br />

Auswirkungen sind erheblich. Beispielsweise<br />

ist aufgrund des durch § 1193 Abs. 2 Satz 2<br />

BGB zwingenden Erfordernisses einer<br />

Kündigung mit 6-monatiger Frist die bisher<br />

übliche materiell-rechtliche Abrede über die<br />

sofortige Fälligkeit der Grundschuld ebenso<br />

wie diejenige über den Verzicht auf den<br />

Nachweis der Kündigung unwirksam. Der<br />

Notar kann die einfache Vollstreckungsklausel<br />

für die Sicherungsgrundschuld bei<br />

Vertragsabschluss nur für die periodisch<br />

fälligen Zinsen und eine bereits fällige<br />

Nebenleistung erteilen. Hinsichtlich des<br />

Grundschuldkapitals kann er nur nach Prüfung<br />

des Zugangs der Kündigung die qualifizierte<br />

Vollstreckungsklausel erteilen, wobei er<br />

gleichzeitig mit dieser Prüfung den<br />

kalendermäßigen Vollstreckungsbeginn nach<br />

Ablauf der 6-Monatsfrist bestimmen kann.<br />

Die Vollstreckungsgegenklage eines<br />

Schuldners ist bereits dann zulässig, wenn der<br />

Grundschuldgläubiger das Grundschuldkapital<br />

kündigt, ohne dass die gesicherte Forderung<br />

fällig und Verwertungsreife eingetreten ist. Will<br />

der Grundschuldgläubiger nur wegen der<br />

dinglichen Zinsen aufgrund der insoweit<br />

möglichen sofortigen Fälligkeit und<br />

Vollstreckbarkeit vorgehen, tritt die<br />

Verwertungsreife analog § <strong>12</strong>34 BGB erst<br />

nach entsprechender Androhung ein.<br />

* * *<br />

Geschäftliche Aktivitäten in der Wohnung<br />

Mit Urteil vom 14.07.<strong>2009</strong> (VIII ZR 165/08, vgl.<br />

unseren <strong>Newsletter</strong> 08-09/<strong>2009</strong>) hat der BGH<br />

Grundsätze für die berufliche Mitbenutzung<br />

einer Mietwohnung aufgestellt. Der BGH hat<br />

einen Weg gewählt, der im Einzelfall billige<br />

Ergebnisse ermöglicht, aber auch zu<br />

Schwierigkeiten bei der Vermietung von<br />

Eigentumswohnungen führen kann. Schmid<br />

befasst sich in seinem Beitrag in Heft 22/<strong>2009</strong><br />

der Zeitschrift MDR mit den Vorgaben des<br />

BGH aus miet- und<br />

wohnungseigentumsrechtlicher Sicht. Er weist<br />

noch einmal darauf hin, dass die<br />

Voraussetzungen, unter denen in der<br />

Wohnung berufliche Tätigkeiten ausgeübt<br />

werden können, eng sind. Mietvertragliche<br />

Regelungen seien zu empfehlen. Es ist nun<br />

Aufgabe der Rechtsprechung zum<br />

Wohnungseigentumsrecht, das Fehlen einer<br />

„nicht ganz unerheblichen Beeinträchtigung“ im<br />

Sinne des § 14 Nr. 1 WEG mit dem nicht „ins<br />

Gewicht fallenden Nachteil“ im Sinne der BGH-<br />

Rechtsprechung in Einklang zu bringen. Hier<br />

dürften in der Praxis auch die tatsächlichen<br />

Schwierigkeiten auftreten: Wann fällt ein<br />

Kundenverkehr ins Gewicht? Wie ist dies


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

festzustellen und nachzuweisen? Was<br />

passiert, wenn sich der Kundenverkehr<br />

intensiviert?<br />

Schmid betont, dass auf den vom BGH<br />

erwähnten Einzelfall abgestellt werden muss,<br />

insbesondere auf die Störung von<br />

Mitbewohnern und die Inanspruchnahme des<br />

Aufzugs.<br />

* * *<br />

Der neue § 89b Abs. 1 HGB und seine<br />

Folgen<br />

Der Ausgleichsanspruch eines<br />

Handelsvertreters ist häufig Anlass für hitzige<br />

und vehement geführte Rechtsstreitigkeiten.<br />

Die seit dem Jahr 1993 bestehende alte<br />

Fassung des § 89b Abs. 1 HGB forderte<br />

kumulativ drei Voraussetzungen, damit ein<br />

Ausgleichsanspruch entstehen konnte. Nach<br />

der seit 05.08.<strong>2009</strong> geltenden Neufassung des<br />

§ 89b Abs. 1 HGB steht nunmehr dem<br />

Handelsvertreter der Ausgleich zu, wenn und<br />

soweit<br />

1. der Unternehmer aus der<br />

Geschäftsverbindung mit Neukunden,<br />

die der Handelsvertreter geworben hat,<br />

auch nach Beendigung des<br />

Vertragsverhältnisses erhebliche<br />

Vorteile hat und<br />

2. die Zahlung eines Ausgleichs unter<br />

Berücksichtigung aller Umstände,<br />

insbesondere der dem<br />

Handelsvertreter aus Geschäften mit<br />

diesen Kunden entgehenden<br />

Provisionen, der Billigkeit entspricht.<br />

Thume stellt in Heft 47/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />

Betriebs-Berater die Neufassung des § 89b<br />

Abs. 1 HGB vor. Er beschreibt deren<br />

Reichweite und Folgen einschl. der<br />

prozessualen Pflichten. Die bisher landläufig<br />

vertretene Auffassung, dass der<br />

Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters die<br />

Höhe der Provisionsverluste nicht übersteigen<br />

könnte, ist infolge der Rechtsänderung<br />

Geschichte geworden. Auch in den Bereichen<br />

des Vertragshändler- und Franchiserechtes<br />

wird die Gesetzesänderung Auswirkungen<br />

haben, die heute aber noch nicht in all ihren<br />

Verästelungen absehbar sind.<br />

KURZ UND BÜNDIG<br />

Ausgewählte Aspekte des neuen BMF-<br />

Schreibens zum Investment-Steuergesetz<br />

Das BMF hat mit Schreiben vom 18.08.<strong>2009</strong><br />

sein Schreiben aus dem Jahr 2005 zu<br />

Zweifels- und Auslegungsfragen zum<br />

Investment-Steuergesetz (InvStG) aktualisiert<br />

(IV C 1-S-1980-1/08/10019, BStBl. I <strong>2009</strong>,<br />

931). Die Neufassung beinhaltet zum einen<br />

Anpassungen an die zwischenzeitig mehrfach<br />

geänderte Gesetzeslage sowie diesbezügliche<br />

Klarstellungen, zum anderen aber auch einige<br />

neue Auffassungen zu einzelnen Vorschriften<br />

des InvStG. Sradj, Schmitt und Krause geben<br />

in ihrem Beitrag in Heft 45/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />

DStR einen Überblick über relevante Neu- und<br />

Übergangsregelungen.<br />

* * *


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Probleme der Rechnungslegung von Real-<br />

Estate-Investment-Trusts (REITs)<br />

Real-Estate-Investment-Trusts<br />

sind<br />

steuertransparente<br />

Immobilien-<br />

Aktiengesellschaften. Ihre Rechtsgrundlage in<br />

Deutschland findet sich im REIT-Gesetz<br />

(REITG). Der Erfolg deutscher REITs ist<br />

bislang sehr bescheiden. Gründe sind einmal<br />

die strengen Strukturanforderungen, die zur<br />

Steuerbefreiung erfüllt werden müssen; zum<br />

anderen bringt die hohe<br />

Ausschüttungsverpflichtung<br />

die<br />

Innenfinanzierungskraft der Unternehmen in<br />

Gefahr. Das REITG regelt auch die<br />

Rechnungslegung des REIT. Amort zeigt in<br />

seinem Beitrag in Heft 21/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />

für Immobilienrecht Grundlagen der<br />

Rechnungslegung von REITs auf. Er weist<br />

darauf hin, dass die verschiedenen<br />

Rechnungslegungsvorschriften in Kontinental-<br />

Europa und im anglo-amerikanischen<br />

Rechtskreis in einem Spannungsfeld stehen.<br />

Das Anschaffungskostenprinzip steht der<br />

Zeitwertbilanzierung gegenüber. Da § <strong>12</strong><br />

REITG auf IAS 40 verweist, müssen vom REIT<br />

als Finanzinvestition gehaltene Immobilien<br />

bereits im Jahresabschluss zum Fair-Value<br />

bewertet werden. Wird das<br />

Anschaffungskostenmodell für die<br />

Folgebewertung gewählt, muss trotzdem der<br />

Fair-Value im Anhang angegeben werden. Ein<br />

Zeitwert ist allerdings nur schwer ermittelbar,<br />

wenn Vermögenswerte nicht auf aktiven<br />

Märkten gehandelt werden. Es bestehen noch<br />

weitere Schwierigkeiten und<br />

Herausforderungen, auf die Amort in seinem<br />

Aufsatz eingeht.<br />

* * *<br />

Mängelhaftung in der mietfreien Zeit<br />

Angebot und Nachfrage bestimmen den Preis<br />

und davorgeschaltet auch die Grundsatzfrage,<br />

ob überhaupt ein Vertrag abgeschlossen<br />

werden kann. Wenn Mietflächen leer stehen<br />

oder wenn es darum geht, attraktive Mieter<br />

zum Vertragsabschluss zu bewegen, wird nicht<br />

selten mit einer mietfreien Zeit geworben.<br />

Welche rechtlichen Konsequenzen hat es dann<br />

aber, wenn während der mietfreien Zeit ein<br />

Mangel auftaucht. Mit dieser Frage setzen sich<br />

Jenn und Euling in ihrem Beitrag in Heft<br />

13/<strong>2009</strong> der Zeitschrift ZfIR auseinander.<br />

Grundsätzlich stehen dem Mieter die<br />

mietrechtlichen Mängelrechte wie Minderung<br />

und Schadenersatz oder Ersatz vergeblicher<br />

Aufwendungen auch in dieser Zeitspanne<br />

uneingeschränkt zur Verfügung.<br />

* * *<br />

Die Entwicklung des Bauträgerrechts sowie<br />

des Architekten- und Ingenieurrechts der<br />

Jahre 2008 und <strong>2009</strong><br />

Weber, Kesselring und Hennig befassen sich<br />

in ihrem Bericht in Heft 46/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />

NJW mit der Weiterentwicklung des<br />

Bauträgerrechts sowie des Architekten- und<br />

Ingenieurrechts. Sie fassen wesentliche<br />

Entscheidungen der Obergerichte und des<br />

BGH insbesondere zum Vertrags-, Haftungsund<br />

Vergütungsrecht zusammen. Am Ende<br />

des Berichts fassen sie die Neuregelungen der<br />

neuen HOAI kurz zusammen, die am<br />

18.08.<strong>2009</strong> in Kraft getreten ist. Der<br />

Anwendungsbereich der HOAI wird sich<br />

zukünftig auf Auftragnehmer mit Sitz im Inland


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

beschränken, womit den europarechtlichen<br />

Bedenken gegen die bisherige Regelung<br />

Rechnung getragen werden soll. Neu ist auch<br />

die Anknüpfung der Honorare für sämtliche<br />

Leistungen nur noch an die<br />

Kostenberechnung.<br />

Spätere<br />

Kostenermittlungen haben anders als nach der<br />

bisherigen Fassung für die Honorarermittlung<br />

dann keine Bedeutung mehr.<br />

* * *<br />

Die private Unfallversicherung - Aktuelles<br />

aus Rechtsprechung, Praxis und VVG-<br />

Reform<br />

Marlow und Tschersich geben in Heft<br />

11/<strong>2009</strong> der Zeitschrift Recht und Schaden<br />

einen Überblick über die zur privaten<br />

Unfallversicherung im Zeitraum April 2007 bis<br />

März <strong>2009</strong> veröffentlichten Entscheidungen. In<br />

diesem Zeitraum ist das VVG 2008 in Kraft<br />

getreten. Dadurch wurden auch die<br />

Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen<br />

(AUB) dem neuen Gesetz angepasst. Deshalb<br />

gehen die Autoren auch auf die hierdurch<br />

eingetretenen Neuerungen in der privaten<br />

Unfallversicherung ein, insbesondere soweit<br />

sie einen Bezug zu der besprochenen<br />

aktuellen Rechtsprechung haben. Behandelt<br />

werden - jeweils mit Unterrubriken - der<br />

Versicherungsfall, Risikoausschlüsse, die<br />

Invaliditätsleistung, verschiedene bestehende<br />

Obliegenheiten, die Leistungserklärung,<br />

Verjährungsfragen und Prozessuales.<br />

* * *<br />

Die Vermietung an Wohngemeinschaften<br />

Nicht nur unter Studenten, sondern auch in<br />

anderen Bevölkerungskreisen rückt die Bildung<br />

von Wohngemeinschaften mehr und mehr in<br />

den Blickpunkt. In welcher Rechtsform<br />

Wohngemeinschaften gebildet werden und<br />

dem Vermieter gegenübertreten, hängt vom<br />

Einzelfall ab. Eine Möglichkeit ist, dass die<br />

Mieter eine <strong>GbR</strong> bilden, mit der der Vermieter<br />

den Vertrag abschließt. Der Vermieter kann<br />

aber auch mit jedem einzelnen Mieter einen<br />

eigenen Vertrag abschließen. Genauso sind<br />

Untervermietungsmodelle denkbar. Drasdo<br />

gibt in Heft 22/<strong>2009</strong> der Zeitschrift NJW<br />

Spezial einen Überblick. Im Hinblick auf die<br />

tatsächlichen Unterschiede dürften in aller<br />

Regel pauschale Lösungen ausscheiden.<br />

* * *<br />

Umwandlung<br />

notleidender<br />

Darlehensforderungen in Eigenkapital unter<br />

Einsatz von Zweckgesellschaften<br />

Die praktische Durchführung von Debt-to-<br />

Equity-Swaps wird in Deutschland derzeit<br />

aufgrund unzureichender gesetzlicher<br />

Rahmenbedingungen massiv beschränkt. Die<br />

Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital ist<br />

zumeist nur im Wege einer<br />

Kapitalherabsetzung mit anschließender<br />

Sachkapitalerhöhung möglich. Niehaus geht in<br />

seinem Beitrag in Heft <strong>12</strong>/<strong>2009</strong> der Zeitschrift<br />

M&A den rechtlichen und tatsächlichen Fragen<br />

nach, die bei der Umwandlung notleidender<br />

Darlehensforderungen in Eigenkapital zu<br />

beachten sind. Die Beseitigung einer<br />

drohenden Unterbilanz verschafft den


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Unternehmen den nötigen Freiraum, um ggf.<br />

weitere notwendige Schritte zur Abwendung<br />

der wirtschaftlich kritischen Phase durchführen<br />

zu können. Niehaus plädiert dafür, dass dieses<br />

Instrumentarium der Unternehmenssanierung<br />

einem noch größeren Kreis potenzieller<br />

Investoren zugänglich gemacht werden sollte<br />

und der Gesetzgeber aufgefordert sei, die<br />

Durchführung eines Debt-to-Equity-Swaps zu<br />

erleichtern.<br />

* * *<br />

22/<strong>2009</strong> der Zeitschrift MDR mit den<br />

rechtlichen Grundlagen und typischen<br />

Fragestellungen rund um<br />

Versorgungsansprüche bei Transaktionen und<br />

Umstrukturierungen.<br />

* * *<br />

Besteuerung von Erträgen aus<br />

Lebensversicherungsverträgen - BMF-<br />

Schreiben vom 01.10.<strong>2009</strong> - IVC1-<br />

2252/07/0001<br />

Brüsseler Spitze gegen geschlossene<br />

Fonds<br />

Die EU will mit der Richtlinie für alternative<br />

Investmentfondsmanager (AIFM, vgl. hierzu<br />

unseren <strong>Newsletter</strong> 06/<strong>2009</strong>) mehr<br />

Transparenz für Anleger schaffen.<br />

Fondsmanager sollen effektiver kontrolliert<br />

werden. di vorgesehenen Regelungen passen<br />

für geschlossene Fondsbeteiligungen nur<br />

bedingt. Mit diesem Thema befasst sich<br />

Lepold in seinem Kurzbeitrag in Heft <strong>12</strong>/<strong>2009</strong><br />

der Zeitschrift Das Investment.<br />

* * *<br />

Unternehmenstransaktion und betriebliche<br />

Altersversorgung<br />

Im Rahmen von Unternehmenstransaktionen<br />

haben Verpflichtungen der betrieblichen<br />

Altersversorgung des Unternehmens, dessen<br />

Erwerb zur Debatte steht, erheblichen Einfluss<br />

auf die Höhe des Kaufpreises sowie unter<br />

Umständen auch auf die Art der Transaktion.<br />

Seel befasst sich in seinem Aufsatz in Heft<br />

Mit dem Alterseinkünftegesetz vom 05.07.2004<br />

wurde die Steuerfreiheit der Kapitalerträge aus<br />

Lebensversicherungsverträgen abgeschafft.<br />

Das BMF hat mit Schreiben vom 01.10.<strong>2009</strong><br />

die Anforderungen an<br />

Lebensversicherungsverträge neu definiert,<br />

soweit es um den Genuss bestimmter<br />

steuerlicher Privilegien geht. Das BMF hat des<br />

Weiteren darauf hingewiesen, dass der<br />

Bestand eines Versicherungsvertrages von der<br />

versicherten Person abhängt, so dass ein<br />

Wechsel der versicherten Person zumindest<br />

steuerlich mit einer Beendigung des bisherigen<br />

und dem Abschluss eines neuen Vertrages<br />

gleichzusetzen ist. Groverts stellt in Heft<br />

46/<strong>2009</strong> der Zeitschrift Der Betrieb das neue<br />

BMF-Schreiben vor.<br />

* * *<br />

Die neuere OLG-Rechtsprechung zu<br />

Rückgriffsansprüchen gegen mittelbar<br />

beteiligte Kapitalanleger<br />

Seit einiger Zeit mehren sich Entscheidungen<br />

von Oberlandesgerichten, die eine


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

Inanspruchnahme von mittelbar beteiligten<br />

Anlegern durch Gläubiger geschlossener<br />

Fonds bejahen, wenn beispielsweise<br />

Treuhandgesellschafter Rückgriffsansprüche<br />

gegen mittelbar Beteiligte an solche Gläubiger<br />

abgetreten haben. Eine unmittelbare Haftung<br />

wird - der BGH-Rechtsprechung folgend -<br />

verneint. Wagner setzt sich in Heft 31/<strong>2009</strong><br />

der Zeitschrift NZG mit der neueren OLG-<br />

Rechtsprechung und deren Beurteilung im<br />

Schrifttum auseinander. Aufgrund der dort<br />

vorzufindenden Uneinheitlichkeit bringt er den<br />

Wunsch zum Ausdruck, dass der BGH<br />

möglichst rasch zur Klärung von<br />

Zweifelsfragen Gelegenheit haben wird.<br />

ENTSCHEIDUNG DES MONATS<br />

Fremdkapitalquote lag bei gut 50 %, wobei<br />

sich aus der Sachverhaltsdarstellung nicht<br />

konkret ergibt, ob sich die 50 % auf die<br />

Gesamtkostenverteilung beziehen oder auf<br />

den reinen Kaufpreis der Immobilien.<br />

Das OLG Frankfurt am Main hatte in dem vom<br />

BGH nunmehr aufgehobenen Urteil einen<br />

„gravierenden Prospektmangel“ darin gesehen,<br />

dass die Prognoserechnung und die<br />

Erfolgsprognose auch aus damaliger Sicht<br />

kaufmännisch nicht vertretbar gewesen seien.<br />

Im Herbst 1994 sei der Markt für<br />

Gewerbeimmobilien in Berlin von einer<br />

„besonderen Dynamik“ geprägt gewesen. Ein<br />

Mietausfallwagnis in Höhe von - nur - 2 % sei<br />

deshalb zu optimistisch kalkuliert. Außerdem<br />

seien die Anleger nicht auf das Risiko eines<br />

Totalverlustes hingewiesen worden.<br />

Hat der BGH den Rückwärtsgang<br />

eingelegt? Welche Konsequenzen sind aus<br />

dem Urteil vom 27.10.<strong>2009</strong>, XI ZR 337/08 zu<br />

ziehen?<br />

Am 27.10.<strong>2009</strong> hat der Bundesgerichtshof ein<br />

Urteil gefällt, welches in Kreisen von<br />

Anlegerschützern schnell zu einem Aufschrei<br />

geführt hat und zur Frage, ob der BGH die von<br />

ihm in den letzten Jahren geprägte<br />

Haftungsrechtsprechung nun wieder<br />

aufweichen können. Im konkret entschiedenen<br />

Fall ging es um die Beteiligung eines Anlegers<br />

an einem geschlossenen Immobilienfonds in<br />

der Rechtsform der KG. Der Anleger erwarb<br />

eine Kommanditbeteiligung in Höhe von<br />

600.000,00 DM. Gesellschaftszweck war die<br />

Errichtung und Vermietung zweier<br />

Geschäftshäuser in Berlin. Die<br />

Der BGH wiederholt in den<br />

Entscheidungsgründen den Pflichtenkreis<br />

eines Anlageberaters, der nicht nur eine<br />

zutreffende, vollständige und verständliche<br />

Mitteilung von Tatsachen schuldet, sondern<br />

darüber hinaus auch eine fachmännische<br />

Bewertung, um eine dem Anleger und der<br />

Anlage gerecht werdende Empfehlung<br />

abgeben zu können. Bevor eine Bank eine<br />

Anlage empfiehlt, müsse sie diese mit<br />

banküblichem kritischen Sachverstand prüfen.<br />

Diese Prüfungspflicht gelte aber nicht nur für<br />

den Bankberater, sondern auch für einen<br />

unabhängigen Anlageberater (vgl. BGH, Urt. v.<br />

05.03.<strong>2009</strong>, III ZR 302/07).<br />

Selbst unter Zugrundelegung dieses strengen<br />

Maßstabes verneinte der BGH das Vorliegen<br />

von Prospektfehlern. Jeder Prospekt, der eine


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<strong>Newsletter</strong> <strong>12</strong> / <strong>2009</strong><br />

zukünftige Entwicklung beschreibe, basiere auf<br />

Prognosen über die voraussichtliche künftige<br />

Entwicklung des Anlageobjektes. Der<br />

Prospektherausgeber übernehme jedoch<br />

grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die<br />

von ihm prognostizierte Entwicklung<br />

tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine<br />

aufgrund anleger- und objektgerechter<br />

Beratung getroffene Anlageentscheidung im<br />

Nachhinein als falsch erweist, trage der<br />

Anleger.<br />

Das OLG Frankfurt am Main habe somit den<br />

Bogen überspannt, indem es forderte, dass<br />

eine Prognose nicht nur vertretbar sein müsse,<br />

sondern weitergehend eine realistische,<br />

kaufmännischen Erfahrungen entsprechende<br />

vorsichtige Kalkulation enthalten müsse.<br />

Auch hätte über die generelle Unsicherheit<br />

über die zukünftige Entwicklung im konkreten<br />

Fall nicht aufgeklärt werden müssen. Dass<br />

eine zum Zeitpunkt ihrer Erstellung vertretbare<br />

Prognose immer mit dem Risiko einer<br />

abweichenden negativen Entwicklung behaftet<br />

sei und sich die Entwicklung der Rentabilität<br />

einer Kapitalanlage nicht mit Sicherheit<br />

voraussagen lasse, gehöre zum<br />

Allgemeinwissen und bedürfe keiner<br />

besonderen Aufklärung. Entscheidend sei,<br />

dass die eine bestimmte Erwartung stützenden<br />

Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die<br />

darauf gestützte Prognose der künftigen<br />

Entwicklung aus damaliger Sicht vertretbar ist.<br />

Im Punkt des Totalausfallrisikos vertrat der<br />

BGH ebenfalls eine vom OLG Frankfurt<br />

abweichende Meinung: Aus der<br />

Fremdkapitalquote eines Immobilienfonds<br />

ergebe sich grundsätzlich kein strukturelles<br />

Risiko, über welches der Anleger gesondert<br />

aufzuklären sei. Anders als dies bei einem<br />

Filmfonds sein könnte, bei dem der Misserfolg<br />

der Produktion unmittelbar einen<br />

entsprechenden Verlust des eingebrachten<br />

Kapitals nach sich ziehen dürfte, stehe bei<br />

einem Immobilienfonds selbst bei<br />

unzureichendem Mietertrag den<br />

Verbindlichkeiten der Gesellschaft zunächst<br />

der Sachwert der Immobilie gegenüber. Zu<br />

einem Totalverlust des Anlagebetrages könne<br />

es also erst dann kommen, wenn die<br />

Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den<br />

Wert der Immobilie vollständig aufzehren.<br />

Etwas anderes könne sich ergeben, wenn<br />

weitere, dem Anleger unbekannte,<br />

risikoerhöhende Umstände hinzutreten, etwa<br />

ein überteuerter Erwerb der Immobilie, der<br />

Einsatz von Eigenkapital für investitionsfremde<br />

Zwecke oder der Verfall der betreffenden<br />

Immobilienpreise.<br />

Die Frage, die sich nun für die Zukunft stellt, ist<br />

die, ob der BGH, der in den letzten zwei<br />

Jahrzehnten ein immer dichteres Haftungsnetz<br />

gesponnen hat, nunmehr die eingeschlagene<br />

Linie jedenfalls zum Teil wieder verlässt und<br />

die Anforderungen zurückschraubt. Dies ist<br />

nicht zu erwarten. Bereits im zweiten Leitsatz<br />

stellt der BGH auf den individuellen<br />

Beratungsbedarf des Anlegers ab, der sich<br />

nach dessen Wissensstand, seiner<br />

Risikobereitschaft und dem von ihm verfolgten<br />

Anlageziel bestimmt. Der Kläger des<br />

vorliegenden Rechtsstreits war mit immerhin<br />

600.000,00 DM beteiligt, was für eine<br />

vorhandene größere Erfahrung und einen<br />

entsprechenden Wissensstand spricht.


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Vermutlich wäre die Entscheidung anders<br />

ausgefallen, wenn es sich um einen<br />

unerfahrenen Anleger mit geringeren<br />

Einkünften und mit einer bescheidenen<br />

Beteiligungssumme gehandelt hätte. Die<br />

explizite Verneinung einer Hinweispflicht auf<br />

ein mögliches Totalverlustrisiko überrascht<br />

allerdings. Auch bei einer Fremdkapitalquote<br />

von (nur) 50 % ist das Risiko eines<br />

Totalausfalls nicht so unwahrscheinlich, wie<br />

der BGH offensichtlich in diesem Fall gemeint<br />

hat. Emittenten und Beratern kann nur geraten<br />

werden, auch über ein solches Risiko in<br />

heutiger Zeit ausreichend und verständlich zu<br />

informieren.<br />

Gerne möchten wir wissen, wie Ihnen unser <strong>Newsletter</strong> gefällt, und freuen uns daher über Ihre<br />

Anregungen und Kritik:<br />

Redaktion <strong>Newsletter</strong><br />

Rechtsanwalt Ulrich A. Nastold<br />

Rechtsanwaltskanzlei <strong>Klumpe</strong>, <strong>Schroeder</strong> & <strong>Partner</strong> <strong>GbR</strong><br />

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