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VergabeR 6/2002 GNITTKE/MICHELS macht, die Einhaltung dieses Grundsatzes zu überprüfen [33]. Damit gehört der Transparenzgrundsatz auch zum Prüfungsmaßstab für die Nachprüfung einer Aufhebung. Als Ausfluß des Transparenzgrundsatzes ist bezüglich der Aufhebung die Pflicht, die Bewerber/Bieter über den Verzicht auf die Vergabe und die Gründe hierfür zu informieren, eigens in §26a VOL/A bzw. VOB/A normiert. Ebenso u.a. zur Sicherstellung der Transparenz ist gemäß §30 VOL/A bzw. VOB/A ein Vergabevermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Für den Bereich der VOL/A verpflichtet §26 Nr.3 VOL/A dazu, die Gründe für eine Aufhebung der Ausschreibung in den Akten zu vermerken. Auch im Bereich der VOB/A, in der eine solche Bestimmung fehlt, dürfte sich allerdings im Rahmen der Dokumentation wesentlicher Entscheidungen und ihrer Begründung nach §30 VOB/A diese Pflicht mit Rücksicht auf den Transparenzgrundsatz ergeben [34]. Nach dem Urteil des EuGH muß die Einhaltung dieser Vorschriften im Nachprüfungsverfahren überprüft werden können, soweit sie das Gemeinschaftsrecht im öffentlichen Auftragswesen, konkret: den Transparenzgrundsatz als Teil des Gleichbehandlungsgrundsatzes, umsetzen. Verstöße gegen den Transparenzgrundsatz bzw. gegen nationale Vorschriften, die diesen Grundsatz konkretisieren, sind deshalb auch bezüglich der Aufhebung denkbar. Zu beachten ist, daß diese Pflichten lediglich die Dokumentation und Mitteilung an sich betreffen. Inhaltliche Anforderungen, insbesondere die Frage, ob die Gründe für die Aufhebung den Anforderungen des § 26 VOL/A oder VOB/A genügen, sind vom Transparenzgrundsatz nicht erfaßt. 5. Zwischenergebnis Das Urteil des EuGH vom 18. 6. 2002 verpflichtet die Vergabekammern, die Einhaltung des Diskriminierungsverbots und Transparenzgrundsatzes zu überprüfen. Das Diskriminierungsverbot ist allerdings nur dann verletzt, wenn die Vergabestelle trotz der Aufhebung der Ausschreibung an der Beschaffungsabsicht festhält. 576 D. Maßnahmen der Vergabekammer im Fall einer gegen Gemeinschaftsrecht verstoßenden Aufhebung Die Konsequenzen, die das Urteil Hospital Ingenieure für die nationale Rechtsprechung nach sich zieht, hängen ganz entscheidend von den Maßnahmen ab, die die Vergabekammer trifft, wenn sie im Nachprüfungsverfahren feststellt, daß die Aufhebung gegen Gemeinschaftsrecht verstößt. Für öffentliche Auftraggeber, die vor dem Beginn eines Vergabeverfahrens stehen, ist es wichtig zu wissen, ob sie sich mit der Einleitung des Vergabeverfahrens schon endgültig zur Vergabe des Auftrages verpflichten oder ob sie … möglicherweise unter Inkaufnahme von Schadensersatzansprüchen … noch von der Vergabe des Auftrages Abstand nehmen können. Gemäß § 114 Abs.1 Satz 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dies gilt auch für die Interessen der Vergabestelle [35]. Wie jede Verwaltungsentscheidung muß die Entscheidung der Vergabekammer verhältnismäßig sein; sie darf also nicht weiter als nötig in das Vergabeverfahren eingreifen, um die Interessen des Antragstellers zu sichern [36]. Die Vergabekammer kann nur solche Maßnahmen treffen, die der Beseitigung der Rechtsverletzung des Antragstellers dienen. In der bisherigen deutschen Rechtsprechung vor Ergehen des EuGH-Urteils ging man davon aus, daß keine Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlages besteht (hierzu D.1.). Der EuGH hat nunmehr entschieden, daß die Aufhebung eines Vergabeverfahrens im Nachprüfungsverfahren nachprüfbar sein muß. Diese Entscheidung betrifft zunächst nur die Frage der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens, die bisher von der nationalen Rechtsprechung anders beurteilt wurde. Im folgenden soll untersucht werden, ob sich [33] EuGH, a. a.O., Rdnr. 45. [34] Fett, in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, 1.Aufl. 2001, §26 Rdnr.11. [35] Kus, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, Neuwied/Kriftel 2000, §114, Rdnr. 41. [36] Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, Kommentar, Köln 2000, §114 Rdnr.17.
Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabekammer? VergabeR 6/2002 darüber hinaus aus dem Urteil des EuGH ergibt, daß der öffentliche Auftraggeber an ein einmal begonnenes Vergabeverfahren dergestalt gebunden ist, daß er das Verfahren nur unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt wirksam aufheben kann und er u. U. sogar zur Erteilung des Zuschlags gezwungen werden kann. 1. Aufhebung der Aufhebung und Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlags? Bislang konnte man davon ausgehen, daß eine Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlags für die Vergabestelle nicht bestand [37]. Anders als die Vergabekammer Brandenburg in ihrem Beschluß vom 19.9. 2002 ausführt, ist insbesondere den §§ 26 VOL/A und VOB/A nicht zu entnehmen, daß eine Aufhebung nur unter den dort genannten Voraussetzungen überhaupt möglich ist [38]. Folge einer Aufhebung ohne Vorliegen von Gründen nach §26 VOL/A oder VOB/A ist nach der Rechtsprechung des BGH lediglich u. U. eine Schadensersatzpflicht, nicht dagegen die Verpflichtung zur Fortführung des Vergabeverfahrens bis zur Erteilung des Zuschlags [39]: Die Ausschreibung betrifft nach zutreffender Auffassung des Bundesgerichtshofs Stadien im Vorfeld der Auftragsvergabe, in denen es jedem Beteiligten nach allgemeinem Zivilrecht unbenommen bleibt, von der Vergabe des in Aussicht genommenen Auftrags abzusehen. Daß diese Freiheit durch die Regelungen der VOB/A/VOL/A entfallen sollte, ist nicht erkennbar. Eine andere Folge des Fehlens von Aufhebungsgründen i. S. des § 26 VOL/A als eine etwaige Schadensersatzverpflichtung, insbesondere eine Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlags, ist auch durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben nicht gefordert. Die Entscheidung des EuGH vom 18. 6. 2002 fordert eine Überprüfbarkeit der Aufhebung auf die Verletzung gemeinschaftsrechtlicher Grundsätze des Vergaberechts, nicht aber die Fortführung des Vergabeverfahrens bis zur Zuschlagserteilung. Wie gesehen, ist § 26 VOL/A oder VOB/A gar nicht Prüfungsmaßstab für die vom EuGH geforderte Überprüfung der Aufhebung. Die Entscheidung des EuGH wirkt sich daher nicht auf die Folgen aus, die an das Fehlen von Gründen nach § 26 VOL/A zu knüpfen sind. Dem Urteil des EuGH kann nicht entnommen werden, daß unter bestimmten Voraussetzungen eine Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlags besteht. So führt der EuGH auch selbst unter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung aus, daß der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, das Vergabeverfahren zu Ende zu führen [40]. Wie sich aus dem Urteil des EuGH ergibt, kann die Nachprüfung der Aufhebung einer Ausschreibung nämlich auch dann sinnvoll sein, wenn sie im Falle der Feststellung von Verstößen nicht zu einer Verpflichtung zur Fortführung des Vergabeverfahrens führt. So weist der EuGH in seinem Urteil darauf hin, daß in manchen Staaten Schadensersatzansprüche nur dann durchgesetzt werden können, wenn die zugrunde liegende rechtswidrige Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zuvor aufgehoben wurde. Der EuGH argumentiert daher, daß Mitgliedstaaten den Bietern die Möglichkeit zur Erhebung von Schadensersatzklagen nehmen könnten, wenn kein Verfahren zur Aufhebung einer Aufhebung existierte [41]. Diese Ausführungen zeigen, daß die Aufhebung der Aufhebung, die nach Ansicht des EuGH möglich sein muß, z. B. der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen dienen kann. Vor dem Hintergrund der ausdrücklichen Aussage des EuGH, daß keine Verpflichtung besteht, das Vergabeverfahren zu Ende zu führen, ergibt sich damit, daß die geforderte Möglichkeit der Aufhebung nicht dazu führen muß, den Auftraggeber in das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und ihn zur Fortführung zu verpflichten. Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß auch nach der Entscheidung des EuGH im Regelfall eine Verpflichtung des öf- [37] Jasper, in: Motzke/Pietzker/Prieß, VOB Teil A, Kommentar, München 2001, §26 Rdnr. 32; a.A. wohl Portz, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 14. Aufl. Düsseldorf 2001, § 26 Rdnr.1. [38] VK Brandenburg AZ 50/02, vgl. die dort von der Vergabekammer für das Gegenteil zitierte Entscheidung des BGH in NJW 1998, 3636 ff., 3639. [39] BGH, NJW 1998, 3640 ff., 3643; BGH, NJW 1998, 3636 ff., 3638. [40] EuGH, a. a.O., Rdnr. 41. [41] EuGH, a. a.O., Rdnr. 51. 577
Seite 1 und 2: Aufhebung der Aufhebung einer Aussc
Seite 5: Aufhebung der Aufhebung einer Aussc

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