Arbeitsrecht 2/14

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DISKRIMINIERUNGEN IM ARBEITSRECHT Die durch das AGG aufgeworfenen Rechtsfragen bleiben spannend. Auch in jüngster Vergangenheit hat die Rechtsprechung insoweit in einigen Streitfragen für Klarheit gesorgt, die das AGG aufgeworfen hat. Dieser Beitrag stellt die wesentlichen Neuerungen und Entwicklungen der zuletzt ergangenen Rechtsprechung zum Antidiskriminierungsrecht dar. I. Anbahnung von Arbeitsverhältnissen Gem. § 11 AGG hat der Arbeitgeber bei der Ausschreibung offener Stellen Benachteiligungen wegen Rasse, ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexueller Identität zu unterlassen. Mit ungebrochener Intensität beschäftigen die Rechtsprechung diesbezüglich fehlerhafte Stellenausschreibungen. Dabei standen insbesondere Indizien im Vordergrund, die eine Diskriminierung wegen des Alters nahelegen. Bereits seit einigen Jahren erachtet das BAG die Suche nach „jungen Bewerbern“ für ausreichend, um ein Indiz für eine Diskriminierung wegen des Alters anzunehmen (Urt. v. 19.8.2010 – 8 AZR 530/09). Nunmehr wurde diesbezüglich für weitere Klarheit gesorgt. Dem LAG Schleswig-Holstein lag der Fall einer in Antidiskriminierungsstreitigkeiten im norddeutschen Raum bekannten russischstämmigen Softwareprogrammiererin zur Entscheidung vor, die sich auf eine Stellenanzeige beworben hatte, in welcher der Arbeitgeber nach Bewerbern mit „ausgezeichneten Deutsch- und Englischkenntnissen“ und „hoher Belastbarkeit in einem sehr dynamischen Umfeld“ Ausschau hielt, denen er „Zukunftsperspektiven in einem innovativen und dynamischen Umfeld“ bieten wolle. Das LAG Schleswig-Holstein (Urt. v. 13.11.2012 – 2 Sa 217/12) entschied hierzu, die Angabe, es werde in einem „dynamischen Team“ gearbeitet, stelle ohne weitere Zusätze wie etwa eine konkrete Altersangabe oder das Attribut „jung“ für sich noch keinen Hinweis auf eine Altersdiskriminierung dar. Die Formulierung „dynamisch“ lasse nicht erkennen, dass sich die Ausschreibung lediglich an jüngere Bewerber gerichtet habe. "Berufsanfänger" und "Young Professionals" sind Indizien für eine Diskriminierung "Junior" ist noch kein Indiz für eine Diskriminierung In einer anderen Entscheidung hat das BAG ausgeführt, die Begriffe „Hochschulabsolvent“, „Berufsanfänger“ und „Young Professionells“ sollten aus Sicht eines objektiven Lesers des Stellenprofils in der Zusammenschau der Kriterien die Erwartungshaltung des Arbeitgebers zum Ausdruck bringen, dass die Bewerber nicht älter als 30, maximal jedoch 35 Jahre alt sein sollten (Urt. v. 24.1.2013 – 8 AZR 429/11). Das BAG übersetzte den Begriff „Young Professionell“ als „junge/r Fachmann/-frau“. Diesem Verfahren lag die Klage auf Entschädigung eines 36-jährigen Bewerbers mit Berufserfahrung bei einer Rechtsschutzversicherung und als Rechtsanwalt zugrunde, der sich bei dem potentiellen Arbeitgeber, einer öffentlich-rechtlichen Krankenhausträgerin, auf eine Stelle als „Nachwuchsführungskraft“ beworben hatte. Das BAG erachtete diese Formulierungen der Stellenanzeige als Indiz für eine Altersdiskriminierung. Hingegen hat das LAG Berlin-Brandenburg im Jahr 2011 entschieden, dass die Verwendung des Begriffs „Junior“ kein geeigneter Anknüpfungspunkt für das Indiz einer Benachteiligung wegen des Alters sei, weil „Junior“ im Englischen zwar ebenfalls für den Begriff „jung“ stehe, aus Sicht eines objektiven Dritten bei dessen Verwendung im Zusammenhang mit einer betrieblichen Stellung jedoch erkennbar sei, dass auf ein „geringeres Dienstalter“ bzw. einen „niedrigeren Rang“ abgestellt werde (Urt. v. 21.7.2011 – 5 Sa 847/11). Bereits seit längerem galt als praktisch unbestritten, dass die Einbeziehung des Merkmals „junges Team“ bei der Eigendarstellung des Arbeitgebers in einer Stellenanzeige mit erheblichen Risiken verbunden ist (vgl. etwa LAG Hamburg v. 23.6.2010 – 5 Sa 14/10). Jüngst gab es hierzu eine interessante gegenläufige Tendenz. So hat das LAG Berlin- Brandenburg hinsichtlich der Beschreibung des eigenen Teams als „jung“ entschieden, dass ein 48-jähriger Bewerber, der nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden war, zwar eine ungünstigere Behandlung im Vergleich zu eingeladenen Bewerbern erfahren habe, eine Benachteiligung gerade „wegen“ des Alters aber im konkre- ArbR 2/14 Seite 2
ten Fall gerade nicht anzunehmen gewesen sei: als „jung“ habe insbesondere auch die erst kurze Zusammenarbeit des Teams des erst 2008 gegründeten Unternehmens des Arbeitgebers gemeint gewesen sein können (LAG Berlin-Brandenburg v. 8.8.2013 – 26 Sa 1083/13). In die gleiche Richtung geht ein Urteil des LAG München, wonach die Beschreibung in einer Stellenanzeige, es werde „in einem jungen dynamischen Team“ gearbeitet, dann keine Altersdiskriminierung darstellt, wenn es sich erkennbar um eine reine, von den folgenden Beschreibungen der Stellenanzeige losgelöste Selbstdarstellung des Arbeitgebers handelt (LAG München v. 13.11.2012 – 7 Sa 705/12). Vorsicht bei der Bezeichnung "wir sind ein junges Team" Weitere Beachtung sollte in diesem Zusammenhang einem Judikat des LAG Schleswig- Holstein geschenkt werden. Darin erachtet das Gericht eine Ausschreibung als mittelbar diskriminierend im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG, in der eine „Berufserfahrung von ein bis zwei Jahren“ mit dem Karrierestatus eines „Berufseinsteigers“ verknüpft wurde. Das LAG begründet dies damit, dass jedenfalls die Kombination beider Anforderungen eine Benachteiligung wegen des Alters vermuten lasse. Selbst wenn man die Voraussetzung von ein bis zwei Jahren Berufserfahrung als Mindestanforderung sehe, liege in dem Karrierestatus „Berufseinsteiger“ ein Indiz dafür, dass typischerweise jüngere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Stelle gesucht würden (vgl. LAG Schleswig-Holstein v. 12.6.2012 – 4 Sa 246/12). Vor diesem Hintergrund wird man allein dem Erfordernis der „Berufserfahrung von einigen Jahren“ nicht bereits eine altersdiskriminierende Wirkung beimessen können, denn Berufserfahrung kann in jedem Lebensalter erworben werden. Arbeitgeber sollten gleichwohl in Stellenausschreibungen bei gewünschter überschaubarer Berufserfahrung, die regelmäßig nur „Berufseinsteiger“ aufweisen, unbedingt darauf achten, keine Formulierungen zu verwenden, die eine gezielte Suche nach einem jungen oder zumindest jüngeren Bewerber nahelegen. Falls eine Stellenanzeige insoweit zusätzliche Indizien aus weiteren Formulierungen beinhaltet, müsste der Arbeitgeber in einem Diskriminierungsprozess im Einzelnen darlegen und beweisen, weshalb ein berufserfahrenerer Arbeitnehmer als gewünschter „Einsteiger“ für die Tätigkeit weniger geeignet sein soll als ein anderer. Auf der anderen Seite bleibt es Arbeitgebern natürlich unbenommen, bei der Definition von Stellenprofilen spezifische Sprachkenntnisse als Einstellungsvoraussetzung hervorzuheben, ohne dass darin bereits eine Benachteiligung von Bewerbern aufgrund ihrer Ethnie liegt (BAG v. 22.6.2011 – 8 AZR 48/10). Allerdings gilt auch dies nicht ohne Einschränkung. In einem von dem LAG Nürnberg entschiedenen Fall ging es um die Anforderung eines Arbeitgebers an Stellenbewerber, dass diese „sehr gutes Deutsch“ sprechen müssten. Hierzu entschied das LAG Nürnberg, eine derartige Anforderung könne je nach Einzelfallumständen eine Indiztatsache für die mittelbare Benachteiligung eines nicht zum Vorstellungsgespräch geladenen Bewerbers mit Migrationshintergrund aufgrund seiner ethnischen Herkunft sein (LAG Nürnberg v. 5.10.2011 – 2 Sa 171/11). Demgemäß sollten Arbeitgeber von der Verwendung derartiger Formulierungen weiter nur zurückhaltend Gebrauch machen. Ebenfalls um die Frage einer Benachteiligung wegen der Ethnie ging es bei dem medial besonders beachteten sog. „Ossi-Fall“ (ArbG Stuttgart v. 15.4.2010 – 17 Ca 8907/09). In dem zugrundeliegenden Sachverhalt fand ein ostdeutscher Bewerber in seinen von der potentiellen Arbeitgeberin zurückgeschickten Bewerbungsunterlagen den handschriftlichen Vermerk „(-) Ossi“ sowie bei der Darstellung früherer Tätigkeiten im Lebenslauf an zwei Stellen den Vermerk „DDR“ vor. Das ArbG Stuttgart sah darin keine Diskriminierung. Ein Entschädigungsanspruch setze unter anderem eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft voraus; „Ossi“ bezeichne jedoch keine Ethnie. Das AGG schütze nicht jede denkbare Benachteiligung. Da dieser Rechtsstreit mittlerweile zwischen den Parteien nach Abschluss der ersten Instanz vergleichsweise beendet worden ist, steht eine arbeitsgerichtliche Klärung der Definition einer Ethnie und einer Benachteiligung derselben noch aus. ArbR 2/14 Seite 3
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