Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft - LexisNexis ARD Orac

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Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft - LexisNexis ARD Orac

RECHTSPRAXIS

Deixler-Hübner

Scheidung, Ehe und

Lebensgemeinschaft

Rechtliche Folgen der Ehescheidung und

Auflösung einer Lebensgemeinschaft

Mit dem KindNamRÄG 2013

• Rechte und Pflichten in Ehe und Lebensgemeinschaft

• Folgen einer Scheidung oder Trennung

• Zahlreiche Beispiele, ausgewählte Judikatur

• NEU: Anhang Internationales Familienrecht

von LStA Dr. Robert Fucik

11., neu bearbeitete und erweiterte Auflage


Deixler-Hübner

Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft

Rechtliche Folgen der Ehescheidung und Auflösung einer

Lebensgemeinschaft

11., neu bearbeitete und erweiterte Auflage


Scheidung, Ehe und

Lebensgemeinschaft

Rechtliche Folgen der Ehescheidung und

Auflösung einer Lebensgemeinschaft

• Rechte und Pflichten in Ehe und Lebensgemeinschaft

• Folgen einer Scheidung oder Trennung

• Zahlreiche Beispiele, ausgewählte Judikatur

• NEU: Anhang Internationales Familienrecht

von LStA Dr. Robert Fucik

11., neu bearbeitete und erweiterte Auflage

von

A. Univ.-Prof. Dr. Astrid Deixler-Hübner


LexisNexis® Österreich vereint das Erbe der österreichischen Traditionsverlage Orac und ARD

mit der internationalen Technologiekompetenz eines der weltweit größten Medienkonzerne, Reed

Elsevier. Als führender juristischer Fachverlag deckt LexisNexis® mit einer vielfältigen Produktpalette

die Bedürfnisse der Rechts-, Steuer- und Wirtschaftspraxis ebenso ab wie die der Lehre.

Bücher, Zeitschriften, Loseblattwerke, Skripten, die Kodex-Gesetzestexte und die Datenbank

LexisNexis® Online garantieren nicht nur die rasche Information über neueste

Rechtsentwicklungen, sondern eröffnen den Kunden auch die Möglichkeit der

eingehenden Vertiefung in ein gewünschtes Rechtsgebiet. Nähere Informationen unter

www.lexisnexis.at

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte

bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

ISBN 978-3-7007-5501-2

LexisNexis Verlag ARD Orac GmbH & Co KG, Wien

http://www.lexisnexis.at

Wien 2013

Best.-Nr. 87.01.11

Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung,

vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm

oder anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlags reproduziert oder unter

Verwendung elektronischer Systeme gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet

werden.

Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in diesem Werk trotz sorgfältiger Bearbeitung

ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlags, der Herausgeber und der Autoren ausgeschlossen

ist.

Foto Deixler-Hübner: Fotostudio Berger

Druckerei: Prime Rate GmbH, Budapest


Vorwort zur 11. Auflage

Die Neuauflage ist vor allem geprägt durch das KindNamRÄG 2013, das großteils am

1. Februar 2013 in Kraft getreten ist. Die namensrechtlichen Bestimmungen treten mit

1. April 2013 in Kraft. Anlass für die Reform des Kindschaftsrechts waren Entscheidungen

des VfGH und EGMR, die den österreichischen Gesetzgeber verpflichteten,

dem „unehelichen“ Vater ein Antragsrecht auf (gemeinsame) Obsorge einzuräumen.

Dies hat den Gesetzgeber aber darüber hinaus dazu veranlasst, nicht nur das Obsorgerecht,

sondern weite Bereiche des Kindschaftsrechts total zu reformieren. Weiteres

Ziel war es dabei vor allem, die gesetzliche Differenzierung zwischen unehelichen und

ehelichen Kindern aufzuheben. Dieser Umstand, aber auch noch andere Überlegungen,

führten zu einer völligen systematischen Neuregelung der kindschaftsrechtlichen

Bestimmungen. Diese Umnummerierungen werden den Rechtsanwendern in nächster

Zeit wohl noch erhebliche Schwierigkeiten verursachen.

Inhaltlich betreffen die Änderungen neben dem Obsorge- und Kontaktrecht auch noch

die gesetzlich präzisere Fassung des Kindeswohls, eine umfassende Novellierung des

Namensrechts, einheitliche Altersgrenzen für Adoptionen und diverse andere kleinere

Novellierungen. Die Reform betraf aber vor allem auch Änderungen im Bereich des

Verfahrensrechts, wobei das Augenmerk hier besonders auf konfliktlösende Mechanismen

gelegt werden sollte. Mit dem KindNamRÄG 2013 wurde etwa die Familiengerichtshilfe

oder der Besuchsmittler gesetzlich neu installiert. Auch insgesamt sollten

mit dieser Reform nachhaltige Verbesserungen in der Familiengerichtsbarkeit erreicht

werden.

Seit dem Erscheinen der letzten Auflage wurde aber auch das Gesetz zur eingetragenen

Partnerschaft für gleichgeschlechtliche Lebenspartner verabschiedet, das mit

1.1.2010 in Kraft getreten ist.

Neben diesen gesetzlichen Änderungen sind in der Neuauflage darüber hinaus eine

Fülle von aktuellen zweit- und oberstgerichtlichen Entscheidungen sowie neue Literatur

eingearbeitet und sämtliche Werte aktualisiert worden. Weil in diesem Werk das

Augenmerk vor allem auf eine komprimierte Darstellung und die für den Rechtsanwender

maßgebende Judikatur gelegt werden soll, wird auf einschlägige weiterführende

Literatur entweder im laufenden Text Bezug genommen oder sie findet sich im

Literaturverzeichnis.

Für den Rechtsanwender ist aber nicht bloß die österreichische Rechtslage interessant,

sondern aufgrund der zunehmenden internationalen Verknüpfungen des Familienrechts

auch die internationale Rechtslage. Weil gerade im internationalen Familienrecht

die Rechtsquellen immer weiter zunehmen und dieses Dickicht oftmals nur von

Spezialisten im Detail überblickt werden kann, enthält dieses Werk in einem Anhang

auch eine umfassende Darstellung des internationalen Familienrechts. Für die Bearbeitung

dieses Teils konnte Herr LStA Dr. Robert Fucik, Leiter der Abteilung für internationales

Familienrecht und Rechtshilfe im BMJ und ein absoluter Experte auf diesem

Gebiet, gewonnen werden. Ihm gilt mein besonderer Dank!

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

V


Vorwort zur 11. Auflage

Bei der Manuskriptherstellung war mir Frau Manuela Maria Berger eine wertvolle Hilfe.

Bei der Überarbeitung und Fertigstellung durch Recherche- und Korrekturarbeiten

leistete mir Frau Stud. Ass. Mariella Mayrhofer und Herr Stud. Ass. Alexander Meisinger

äußerst tatkräftige Unterstützung. Auch ihnen danke ich auf diesem Weg recht

herzlich!

Zu danken habe ich auch dem Verlag LexisNexis für die umsichtige Begleitung bei diesem

Projekt und die bereits jahrelange gute Zusammenarbeit.

Linz, im März 2013

Astrid Deixler-Hübner

VI

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Vorwort zur 1. Auflage

Das vorliegende Werk bietet Juristen, die mit dieser Rechtsmaterie befasst sind – wie

Rechtsanwälten, Richtern und sonstigen Praktikern –, eine überblicksmäßige Gesamtdarstellung

aller relevanten Rechtsgebiete samt einer Fülle an einschlägiger Judikatur.

Ebenso wendet es sich auch an Nichtjuristen, die sich über ihre Rechte und Pflichten

in Ehe und Lebensgemeinschaft – insbesondere aber über die Rechtsfolgen, die mit

deren Auflösung einhergehen – informieren wollen. Ich habe mich daher bemüht, sowohl

in der Darbietung der Thematik als auch in der Ausdrucksweise darauf Bedacht

zu nehmen, dass das Buch auch nicht juristisch vorgebildeten Lesern verständlich ist.

Besondere Beachtung wurde vor allem praxisrelevanten Fragen – wie z. B. nach der

Unterhaltshöhe, den voraussichtlichen Kosten eines Scheidungsverfahrens oder dem

Ausmaß des Besuchsrechts – geschenkt. Um die Anschaulichkeit zu erhöhen, ist der

theoretische Hintergrund vielfach mit allgemein verständlichen Beispielen belegt. Weiters

wurde auch der Gerichtspraxis besonderes Augenmerk zugemessen. Demgegenüber

konnten aus Platzmangel die zahlreichen kontroversiellen Meinungen in der Lehre

– wenn überhaupt – nur am Rande Berücksichtigung finden.

Da das Sozialphänomen der Lebensgemeinschaft auch im Rechtsleben immer mehr an

Bedeutung gewinnt, ist dieser Thematik – erstmals in einer Gesamtdarstellung – ein

umfangreiches Kapitel gewidmet.

Wertvolle Hilfe bei der Erstellung des Manuskripts leisteten mir Frau Claudia Hochedlinger,

Frau Manuela Maria Berger sowie Frau Gisela Rinner. Ihnen bin ich zu besonderem

Dank verpflichtet.

Linz, im September 1993

Astrid Deixler-Hübner

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

VII


VIII


Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 11. Auflage.................................................................................................V

Vorwort zur 1. Auflage................................................................................................VII

Literaturverzeichnis.................................................................................................. XXIII

Abkürzungsverzeichnis........................................................................................ XXXVII

Erster Teil: Ehe................................................................................................................1

I. Allgemeines............................................................................................................1

A. Rechtslage bis 1975...........................................................................................1

B. Definition der Ehe..............................................................................................2

C. Eheschließung....................................................................................................2

1. Ehefähigkeit.................................................................................................2

a) Ehegeschäftsfähigkeit...........................................................................2

b) Ehemündigkeit.......................................................................................3

2. Eheverbote..................................................................................................3

3. Form der Eheschließung.............................................................................4

II.

Rechtliche Wirkungen der Eheschließung..........................................................4

A. Gestaltung der Ehegemeinschaft.....................................................................4

B. Namensrecht......................................................................................................6

C. Pflicht zum gemeinsamen Wohnen...................................................................8

D. Treuepflicht........................................................................................................9

E. Beistandspflicht.................................................................................................9

F. Pflicht zur anständigen Begegnung................................................................10

G. Haushaltsführung.............................................................................................10

1. Grundsätzliches.........................................................................................10

2. Schlüsselgewalt......................................................................................... 11

H. Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten..............................................12

III. Ehegattenunterhalt............................................................................................. 14

A. Allgemeines..................................................................................................... 14

B. Anspannungsgrundsatz...................................................................................15

C. Gesetzliche Richtlinien für den Ehegattenunterhalt....................................... 17

1. Beide Ehegatten sind erwerbstätig (§ 94 Abs 1 ABGB)........................... 17

2. Hausfrauen(männer)ehen.......................................................................... 17

3. Leistungsunfähigkeit eines Ehegatten......................................................18

D. Eigene Einkünfte des haushaltsführenden Ehegatten...................................18

E. Unterhaltsanspruch bei Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ................20

F. Rechtsmissbrauch............................................................................................20

G. Art des Unterhaltsanspruchs...........................................................................22

H. Anrechnung von Naturalleistungen................................................................23

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

IX


Inhaltsverzeichnis

IV.

I. Höhe des Unterhaltsanspruchs.......................................................................25

1. Der (bisher) haushaltsführende Ehegatte, der keiner

Erwerbstätigkeit nachgeht........................................................................25

2. Beide Ehegatten sind berufstätig und führen gemeinsam

den Haushalt .............................................................................................26

J. Bemessungsgrundlage....................................................................................27

1. Bestandteile der Bemessungsgrundlage bei unselbständigen

Erwerbstätigen ..........................................................................................27

2. Bemessungsgrundlage bei selbständig Erwerbstätigen.........................29

3. Abzug von der Bemessungsgrundlage....................................................30

Ehewohnung........................................................................................................31

A. Wohnungsschutz.............................................................................................31

1. Allgemeines...............................................................................................31

2. Dringendes Wohnbedürfnis......................................................................32

3. Anspruchsinhalt.........................................................................................32

4. Zwangslage des verfügungsberechtigten Ehegatten..............................33

5. Einstweilige Verfügungen.........................................................................34

B. Recht zum Ausschluss Dritter von der Ehewohnung......................................35

C. Auftrag an einen nahen Angehörigen zum Verlassen der Wohnung .............37

1. Allgemeines...............................................................................................37

2. Ausweisung aus der Wohnung.................................................................38

3. Verbot des Aufenthalts an bestimmten Orten.........................................38

4. Geschützter Personenkreis.......................................................................39

a) Bisherige Rechtslage...........................................................................39

b) GeSchG 2009.......................................................................................40

5. Voraussetzungen....................................................................................... 41

6. Verfahren...................................................................................................43

7. Vollzug.......................................................................................................46

8. Betretungsverbot nach dem Sicherheitspolizeigesetz............................47

D. Vorübergehende gesonderte Wohnungsnahme............................................47

E. Mietrecht – Wohnungseigentum.....................................................................48

F. Besitzstörung...................................................................................................50

V. Vermögensrecht..................................................................................................50

A. Güterstand.......................................................................................................50

B. Ehepakte.......................................................................................................... 51

1. Allgemeines............................................................................................... 51

2. Gütergemeinschaft...................................................................................52

3. Ausstattung...............................................................................................53

4. Ehepakte nach alter Rechtslage...............................................................54

C. Verträge zwischen Ehegatten.........................................................................54

VI.

Mithaftung mittelloser Angehöriger.................................................................55

A. Sittenwidrigkeit einer Bürgschaftsübernahme...............................................55

B. Mäßigungsrecht...............................................................................................56

X

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Inhaltsverzeichnis

VII. Erbrecht des Ehegatten......................................................................................57

A. Allgemeines.....................................................................................................57

B. Gesetzliches Erbrecht......................................................................................58

C. Anrechnung auf den Erbteil............................................................................59

D. Vorausvermächtnis...........................................................................................59

1. Haushaltsgegenstände.............................................................................59

2. Wohnrecht.................................................................................................59

E. Unterhalt nach dem Tod des Ehegatten.........................................................60

F. Sonderbestimmungen für das Wohnungseigentum.......................................60

G. Pflichtteilsrecht des Ehegatten.......................................................................62

1. Anrechnung auf den Pflichtteil.................................................................62

2. Schenkungsanrechnung............................................................................62

3. Entzug des Pflichtteils (Enterbung)...........................................................63

H. Gemeinschaftliches Testament.......................................................................64

VIII. Einstweilige Verfügungen..................................................................................65

A. Allgemeines.....................................................................................................65

B. Einstweilige Benützung oder Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens

und ehelicher Ersparnisse............................................................66

1. Allgemeines...............................................................................................66

2. Benützungsregelung.................................................................................67

3. Einstweilige Sicherung..............................................................................67

C. Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses an der Ehewohnung .............69

D. Bestimmung eines einstweiligen Unterhalts...................................................70

E. Vorläufiger Unterhalt für Minderjährige..........................................................72

F. Einstweilige Verfügungen zum Schutz der Privatsphäre

(Anti-Stalking)..................................................................................................73

1. Allgemeines...............................................................................................73

2. Voraussetzungen....................................................................................... 74

3. Sicherungsmittel....................................................................................... 74

4. Verfahren................................................................................................... 74

5. Vollzug.......................................................................................................75

IX. Ehe und Strafrecht............................................................................................... 76

A. Mehrfache Ehe (Bigamie § 192 StGB)............................................................. 76

B. Ehetäuschung.................................................................................................. 76

1. Verschweigen eines Nichtigkeitsgrunds (§ 193 Abs 1 StGB)................... 76

2. Verleitung zur Eheschließung durch Täuschung über einen

Eheaufhebungsgrund (§ 193 Abs 2 1. Fall StGB)...................................... 76

C. Ehenötigung....................................................................................................77

D. Aufhebung der Strafbarkeit des Ehebruchs (§ 194 aF StGB).........................77

E. Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 198 StGB)................................................77

F. Vergewaltigung (§ 201 StGB)..........................................................................78

G. Geschlechtliche Nötigung (§ 202 StGB)..........................................................79

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

XI


Inhaltsverzeichnis

H. Privilegierung bei bestimmten Delikten, wenn der Täter ein

Angehöriger ist................................................................................................79

1. Begehung im Familienkreis (§ 166 StGB)..................................................79

2. Begünstigung............................................................................................80

3. Aussagenotstand......................................................................................81

Zweiter Teil: Eheauflösung..........................................................................................83

I. Nichtigerklärung der Ehe...................................................................................83

A. Nichtigkeitsgründe..........................................................................................83

1. Formmangel..............................................................................................83

2. Mangel der Geschäftsfähigkeit................................................................83

3. Namens- und Staatsbürgerschaftsehe.....................................................83

4. Wiederverheiratung bei Todeserklärung.................................................84

5. Verstoß gegen Eheverbote.......................................................................84

B. Heilung der Nichtigkeit...................................................................................84

C. Verfahrensbestimmungen...............................................................................85

1. Zuständigkeit.............................................................................................85

2. Nichtigerklärungsklage.............................................................................85

D. Folgen der Nichtigerklärung...........................................................................86

II.

III.

Aufhebung der Ehe.............................................................................................87

A. Aufhebungsgründe.........................................................................................87

1. Mangelnde Einwilligung des gesetzlichen Vertreters..............................87

2. Irrtum.........................................................................................................87

3. Arglistige Täuschung und Drohung..........................................................88

4. Wiederverheiratung im Fall einer Todeserklärung...................................88

B. Heilung der Aufhebbarkeit..............................................................................88

C. Verfahrensbestimmungen...............................................................................89

1. Zuständigkeit, vgl dazu Rz 75...................................................................89

2. Klagslegitimation......................................................................................89

3. Frist............................................................................................................89

4. Anspruchshäufung....................................................................................89

D. Folgen der Aufhebung....................................................................................90

Scheidung der Ehe...............................................................................................90

A. Historischer Rückblick.....................................................................................90

B. Scheidung wegen Verschuldens......................................................................92

1. Ehebruch...................................................................................................92

2. Eheverfehlungen.......................................................................................93

3. Einzelfälle aus der Rechtsprechung..........................................................95

C. Spezifischer Ausschließungsgrund für die Scheidung..................................100

D. Allgemeine Ausschließungsgründe..............................................................101

1. Verzeihung...............................................................................................102

2. Fristablauf................................................................................................103

XII

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Inhaltsverzeichnis

E. Scheidung aus anderen Gründen..................................................................104

1. Auf geistiger Störung beruhendes Verhalten.........................................104

2. Geisteskrankheit.....................................................................................104

3. Ansteckende oder ekelerregende Krankheiten.....................................105

4. Vermeidung von Härten (Härteklausel)..................................................105

F. Scheidung wegen Auflösung der häuslichen Gemeinschaft........................106

1. Voraussetzungen.....................................................................................106

2. Widerspruchsrecht – Antrag auf Ausspruch des Zerrüttungsverschuldens

............................................................................................107

G. Streitiges Scheidungsverfahren....................................................................108

1. Zuständigkeit, vgl dazu Rz 75.................................................................108

2. Voraussetzungen der Scheidungsklage..................................................108

3. Verbindung mit anderen Klagen............................................................. 110

4. Anwaltspflicht.......................................................................................... 111

5. Verfahrensablauf..................................................................................... 111

6. Beweislast................................................................................................ 114

7. Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten........................................... 115

a) Wenn man grundsätzlich mit einer Scheidung einverstanden ist.... 115

b) Wenn man sich nicht scheiden lassen will......................................... 115

aa) Verschuldensscheidung.............................................................. 115

bb) Scheidung aus anderen Gründen.............................................. 116

cc) Scheidung wegen Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft... 116

8. Kosten des Scheidungsverfahrens.......................................................... 117

a) Zusammensetzung der einzelnen Verfahrenskosten........................ 117

b) Kostenersatzanspruch.......................................................................120

c) Bereitstellung der Kosten für den nicht erwerbstätigen

Ehegatten...........................................................................................120

d) Verfahrenshilfe................................................................................... 121

9. Scheidungsurteil...................................................................................... 121

10. Verschuldensabwägung.......................................................................... 121

11. Informationen über die sozialversicherungsrechtlichen

Scheidungsfolgen ....................................................................................122

12. Rechtsmittelverfahren.............................................................................122

H. Einvernehmliche Scheidung..........................................................................123

1. Voraussetzungen.....................................................................................123

2. Verfahren................................................................................................. 126

a) Scheidungsantrag.............................................................................. 126

b) Zuständigkeit..................................................................................... 127

c) Relative Anwaltspflicht – Beratungspflicht........................................ 127

d) Parteien des Verfahrens..................................................................... 127

e) Verfahrensablauf................................................................................ 127

f) Scheidungsbeschluss......................................................................... 128

g) Zurücknahme des Scheidungsantrags..............................................129

h) Scheidungsantrag während eines streitigen Verfahrens..................129

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

XIII


Inhaltsverzeichnis

i) Rechtsmittel.......................................................................................130

j) Vollstreckung.....................................................................................130

IV.

Rechtsfolgen der Ehescheidung......................................................................130

A. Unterhaltsanspruch.......................................................................................130

1. Allgemeines.............................................................................................130

2. Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit........................................................ 131

3. Eigeneinkommen..................................................................................... 132

4. Bemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen ................................133

5. Unterhaltsanspruch bei der Scheidung wegen Verschuldens...............134

a) Schuldausspruch mit alleinigem oder überwiegendem

Verschulden eines Ehegatten............................................................134

b) Scheidung aus beiderseitigem Verschulden.....................................134

c) Verschuldensunabhängiger Unterhalt............................................... 135

6. Unterhalt bei Scheidung aus anderen Gründen.....................................138

a) Scheidung nach den §§ 50–52 EheG mit Schuldausspruch.............138

b) Scheidung nach § 55 EheG mit Schuldausspruch.............................138

c) Scheidung nach den §§ 50–52 und 55 EheG ohne

Schuldausspruch................................................................................ 139

7. Belastungsbeschränkungen....................................................................140

B. Art und Höhe des Unterhaltsanspruchs........................................................ 141

C. Scheidungsunterhalt für die Vergangenheit................................................. 142

D. Begrenzung und Wegfall des Unterhaltsanspruchs.....................................144

1. Selbstverschuldete Bedürftigkeit...........................................................144

2. Verwirkung..............................................................................................144

3. Wiederverheiratung des Unterhaltsberechtigten..................................146

4. Tod des Unterhaltsverpflichteten...........................................................146

E. Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs..................................................146

1. Unterhaltsklage.......................................................................................146

2. Unterhaltsvergleich................................................................................. 147

a) Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts................................... 147

b) Auslegung von Unterhaltsvereinbarungen.......................................148

c) Konkludente Unterhaltsvereinbarungen...........................................148

d) Prozessvergleich................................................................................ 149

e) Sittenwidrigkeit – Willensmängel......................................................150

F. Nachträgliche Veränderungen......................................................................150

1. Umstandsklausel.....................................................................................150

2. Wertsicherungsklausel............................................................................ 152

3. Privilegierung von Unterhaltsforderungen im Exekutions verfahren.....153

4. Privilegierung von Unterhaltsforderungen im Insolvenz verfahren........ 155

G. Kindesunterhalt.............................................................................................156

1. Geldunterhalt des Kindes durch den nicht betreuenden Elternteil.......156

a) Allgemeines.......................................................................................156

b) Fremdbetreuung bzw Selbstversorgung des Kindes.......................158

2. Naturalleistungen des Geldunterhaltspflichtigen.................................. 159

XIV

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Inhaltsverzeichnis

3. Kindesunterhalt bei gemeinsamer Betreuung durch die Eltern in

verschiedenen Haushalten......................................................................160

4. Bemessungsgrundlage...........................................................................162

a) Bestandteile der Bemessungsgrundlage..........................................162

b) Abzüge von der Bemessungsgrundlage...........................................163

c) Heranziehung des Vermögensstamms..............................................164

d) Feststellung der Bemessungsgrundlage...........................................165

5. Höhe des Unterhaltsanspruchs...............................................................165

a) Allgemeines.......................................................................................165

b) Luxusgrenze....................................................................................... 167

c) Belastungsgrenze..............................................................................168

6. Anspannungsgrundsatz..........................................................................168

a) Allgemeines.......................................................................................168

b) Subjektive Fähigkeiten – konkrete Arbeitsmarktlage....................... 169

c) Arbeitslosigkeit – Arbeitsplatzwechsel – Aufgabe der

Erwerbstätigkeit................................................................................. 169

d) Haushaltstätigkeit – Betreuungsverpflichtungen.............................. 170

7. Sonderbedarf.......................................................................................... 172

8. Eigene Einkünfte des unterhaltsberechtigten Kindes............................ 174

9. Selbsterhaltungsfähigkeit....................................................................... 175

a) Allgemeines....................................................................................... 175

b) Lebensverhältnisse der Eltern........................................................... 175

c) Ausbildung......................................................................................... 176

d) Fiktive Selbsterhaltungsfähigkeit...................................................... 178

e) Wiederaufleben der Unterhaltsverpflichtung................................... 179

H. Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs....................................................... 179

1. Allgemeines............................................................................................. 179

a) Außerstreitiger Rechtsweg................................................................ 179

b) Streitiger Rechtsweg.........................................................................180

2. Vertretung des Kindes............................................................................180

3. Verfahrensgrundsätze.............................................................................180

4. Unterhaltsvergleich................................................................................. 181

5. Umstandsklausel.....................................................................................183

I. Namensrecht..................................................................................................184

1. Annahme eines früheren Namens..........................................................184

2. Ist die Untersagung der Namensführung nach der Ehescheidung

möglich?..................................................................................................184

J. Vermögensaufteilung....................................................................................185

1. Allgemeines.............................................................................................185

2. Verfahren.................................................................................................185

a) Subsidiarität des Aufteilungsverfahrens...........................................185

b) Abgrenzung außerstreitiger – streitiger Rechtsweg........................186

c) Aufteilungsantrag..............................................................................188

d) Frist.....................................................................................................189

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

XV


Inhaltsverzeichnis

e) Besonderheiten des Aufteilungsverfahrens......................................190

aa) Zuständigkeit – mündliche Verhandlung...................................190

bb) Drittbeteiligte.............................................................................190

cc) Entscheidung – Rechtsmittel..................................................... 191

dd) Verfahrenskosten und Streitwert............................................... 191

3. Aufteilungsmasse....................................................................................192

a) Eheliches Gebrauchsvermögen......................................................... 193

b) Eheliche Ersparnisse.......................................................................... 193

4. Das nicht der Aufteilung unterliegende Vermögen............................... 193

a) Eingebrachte, geschenkte oder im Erbweg erworbene Sachen...... 194

b) Sachen des persönlichen Gebrauchs eines Ehegatten..................... 195

c) Unternehmen und Unternehmensanteile.......................................... 195

5. Gegenausnahmen................................................................................... 198

6. Ausgleich von Benachteiligungen..........................................................200

7. Schulden..................................................................................................201

8. Haftung für Kredite.................................................................................202

9. Aufteilungskriterien.................................................................................204

10. Aufteilungsvereinbarungen....................................................................205

a) Vorwegvereinbarungen.....................................................................205

b) Vereinbarungen im Zusammenhang mit einem Scheidungsverfahren............................................................................................207

11. Richterliche Anordnungsbefugnisse.......................................................208

a) Übertragung von Rechten an beweglichen und unbeweglichen

Sachen................................................................................................208

b) Ehewohnung......................................................................................209

c) Dienstwohnung..................................................................................210

d) Eheliche Ersparnisse..........................................................................210

12. Ausgleichszahlungen...............................................................................210

K. Abgeltung der Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen

(§ 98 ABGB).................................................................................................... 212

L. Ehepakte........................................................................................................ 214

M. Rechtsfolgen für die Kinder.......................................................................... 215

1. Obsorge.................................................................................................. 215

a) Allgemeines....................................................................................... 215

b) Obsorge nach der Scheidung der Eltern.......................................... 216

aa) Frühere Rechtslagen.................................................................. 216

2. Pflegschaftsverfahren.............................................................................220

a) Pflegschaftsgericht............................................................................220

3. Verfahrensablauf.....................................................................................221

a) Allgemeines.......................................................................................221

b) Kindeswohl.........................................................................................223

c) Kriterien der Gerichte bei der Betrauung mit der Obsorge.............225

d) Rechtsmittel.......................................................................................227

4. Nachträglicher Wechsel des Obsorgerechts..........................................227

XVI

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Inhaltsverzeichnis

5. Eigenmächtige Entziehung des Kindes aus der Obhut des

obsorgeberechtigten Elternteils.............................................................228

6. Entziehung der Obsorge........................................................................229

7. Kontaktrecht............................................................................................231

a) Allgemeines.......................................................................................231

b) Kontaktrecht Dritter..........................................................................234

c) Besuchsbegleitung – Besuchsmittler................................................235

d) Ausmaß des Kontaktrechts................................................................236

e) Einschränkung und Entziehung des Kontaktrechts..........................238

f) Durchsetzung des Kontaktrechts......................................................240

8. „Überwachungsrechte“ und Vertretungsrecht des anderen

Elternteils.................................................................................................242

a) Vertretungsrecht des nicht obsorgeberechtigten Elternteils...........242

b) Informations- und Äußerungsrechte.................................................242

N. Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen der Ehescheidung ................244

1. Krankenversicherung...............................................................................244

a) Allgemeines.......................................................................................244

b) Freiwillige Selbstversicherung...........................................................245

2. Pensionsversicherung..............................................................................246

a) Anspruchsvoraussetzungen...............................................................246

b) Besondere Bestimmungen für die gegen ihren Willen nach

§ 55 EheG Geschiedenen..................................................................249

c) Pensionsanspruch bei Unterhaltsabfindung?....................................250

d) Erlöschen des Pensionsanspruchs..................................................... 251

e) Sonderbestimmungen für Beamte.................................................... 251

f) Pensionssplitting................................................................................252

O. Steuerrechtliche Aspekte..............................................................................252

1. Unterhalt..................................................................................................252

2. Versorgungsrente....................................................................................253

3. Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens...................................253

4. Alleinerzieherabsetzbetrag.....................................................................254

5. Kinderabsetzbetrag – Unterhaltsabsetzbetrag......................................255

Exkurs: Verfahrensrecht............................................................................................257

I. Rechtsmittel im streitigen Verfahren..............................................................257

II.

Außerstreitige Verfahren..................................................................................258

A. Allgemeines...................................................................................................258

B. Zuständigkeit.................................................................................................258

1. Internationale Zuständigkeit...................................................................259

2. Funktionelle Zuständigkeit.....................................................................259

C. Wichtige Verfahrensgrundsätze....................................................................260

1. Untersuchungsgrundsatz – Amtsverfahren – Antragsverfahren............260

2. Mehr-Parteien-System.............................................................................260

3. Wiederaufnahme im Außerstreitverfahren............................................260

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

XVII


Inhaltsverzeichnis

4. Verfahrenskosten....................................................................................260

D. Rechtsmittel im Außerstreitverfahren........................................................... 261

E. Familiengerichtliche Verfahrensfähigkeit Minderjähriger –

Vertraulichkeit des Verfahrens......................................................................262

Dritter Teil: Lebensgemeinschaft.............................................................................263

I. Begriff der Lebensgemeinschaft im österreichischen Recht........................263

II.

III.

IV.

Definition der Lebensgemeinschaft.................................................................266

Gleichgeschlechtliche Partnerschaften...........................................................268

Exkurs: Eingetragene Partnerschaft für gleichgeschlecht liche Paare...............269

1. Allgemeines.............................................................................................270

2. Eingehen – Ausgestaltung der eingetragenen Partnerschaft –

Namensrecht...........................................................................................270

3. Persönliche Rechte und Pflichten – Adoptionsverbot............................271

4. Unterhaltsverpflichtung..........................................................................272

5. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft..........................................272

6. Auflösungsfolgen....................................................................................273

7. Arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Bestimmungen.....273

Exkurs: Verlöbnisrecht........................................................................................ 274

A. Abschluss des Verlöbnisses........................................................................... 274

B. Rücktritt vom Verlöbnis.................................................................................275

Ruhen des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten bei

Eingehen einer Lebensgemeinschaft.............................................................. 276

A. Österreichische Judikatur.............................................................................. 276

B. Deutsche Judikatur........................................................................................279

V. Rechtliche Wirkungen der Lebensgemeinschaft ...........................................280

A. Allgemeines...................................................................................................280

B. Lebensgemeinschaft und Wohnrecht...........................................................281

1. Mietrecht.................................................................................................281

a) Bei aufrechter Gemeinschaft.............................................................281

b) Bei Tod des Lebensgefährten...........................................................281

c) Bei Auflösung der Lebensgemeinschaft...........................................282

2. Wohnungseigentum................................................................................284

a) Begründung von Wohnungseigentum..............................................285

b) Wohnungseigentum im Todesfall......................................................285

C. Lebensgemeinschaft und Erbrecht...............................................................286

D. Lebensgemeinschaft in sonstigen Bestimmungen.......................................287

1. Strafrecht.................................................................................................287

2. Verfahrensrecht.......................................................................................287

a) Entschlagungsrechte.........................................................................287

b) Konkurs- und Anfechtungsrecht........................................................288

c) Ausgeschlossenheit des Richters......................................................288

XVIII

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Inhaltsverzeichnis

VI.

3. Lebensgemeinschaft im Sozialversicherungs- und Sozialhilferecht.......288

a) Krankenversicherung.........................................................................288

b) Pensionsversicherung........................................................................289

c) Anrechnung der Ausgleichszulage....................................................289

d) Sozialhilfe...........................................................................................290

e) Arbeitslosenversicherung..................................................................290

4. Steuerrecht..............................................................................................290

a) Erbschaftssteuer................................................................................290

b) Einkommensteuer..............................................................................291

Kinder aus einer Lebensgemeinschaft............................................................291

A. Namensrecht..................................................................................................291

1. Rechtslage vor dem KindNamRÄG 2013................................................291

2. Rechtslage seit dem KindNamRÄG 2013...............................................293

B. Abstammung.................................................................................................294

1. Allgemeines.............................................................................................294

2. Abstammung...........................................................................................295

3. Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter........................................295

4. Vaterschaftsfeststellung – Vaterschaftsanerkenntnis.............................296

5. Ausgestaltung des Vaterschaftsanerkenntnisses...................................298

6. Verfahren.................................................................................................300

7. Besondere Abstammungsbestimmungen nach dem

Fortpflanzungsmedizingesetz .................................................................301

C. Obsorgerechtsregelung................................................................................303

1. Allgemeines – alleinige Obsorge der Mutter.........................................303

2. Gemeinsame Obsorge............................................................................304

a) Frühere Rechtslagen..........................................................................304

b) Rechtslage seit dem KindNamRÄG 2013..........................................305

3. Antrag des Vaters auf (gemeinsame) Obsorge......................................305

4. Beistandsverpflichtung gegenüber einem in familiärer

Gemeinschaft lebenden Kind.................................................................306

D. Unterhaltsrecht – Erbrecht............................................................................306

VII. Abgeltung von Leistungen nach Auflösung der Lebensgemeinschaft ........308

A. Allgemeines...................................................................................................308

B. Partnerschaftsverträge..................................................................................309

1. Regelungsbedarfserhebung...................................................................309

2. Sittenwidrige Vereinbarungen................................................................ 310

3. Grenzen der Vereinbarung...................................................................... 311

4. Sinnvolle Regelungstatbestände............................................................ 312

a) Unterhaltsvereinbarungen................................................................. 312

b) Gemeinsames Wohnen...................................................................... 313

c) Miteigentum....................................................................................... 313

d) Mitarbeit im Gewerbebetrieb des Lebensgefährten, Haushaltstätigkeit

und sonstige Leistungsabgeltungen.................................. 314

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

XIX


Inhaltsverzeichnis

e) Sonstige Zuwendungen..................................................................... 314

f) Vollmachten....................................................................................... 314

C. Lebensgemeinschaft und Gesellschaft bürgerlichen Rechts....................... 316

D. Bereicherungsrechtliche Ansprüche............................................................. 318

E. Abgeltungsanspruch für geleistete Dienste während der

Lebensgemeinschaft.....................................................................................322

F. Deutsche Judikatur........................................................................................324

Anhang: Internationales Familienrecht ...................................................................327

I. Adoptionsverfahren mit Auslandsbezug.........................................................327

A. Haager Adoptionsübereinkommen 1993......................................................327

1. Kooperationsmodell................................................................................327

2. Anwendungsbereich...............................................................................327

3. Verfahrensweisen....................................................................................328

4. Anerkennung...........................................................................................329

B. Auslandsadoption außerhalb des HAdoptÜ.................................................329

1. Adoption in Österreich...........................................................................329

2. Anerkennung ausländischer Adoptionen...............................................329

3. Früheres Übereinkommen......................................................................330

4. Innerstaatliches Recht – Reformbedarf?.................................................330

5. Übersicht.................................................................................................330

II.

Angelegenheiten der elterlichen Verantwortung..........................................330

A. Allgemeines...................................................................................................330

B. Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003

über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von

Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche

Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000

(Verordnung Brüssel IIa)................................................................................331

1. Anwendung.............................................................................................331

2. Anerkennung und Vollstreckung............................................................333

a) Kontakt- und Rückgabeentscheidungen...........................................333

b) Andere Entscheidungen betreffend die elterliche Verantwortung .333

3. Kooperation.............................................................................................334

4. Übersicht.................................................................................................334

C. Haager Kinderschutzübereinkommen (KSÜ).................................................335

1. Anwendungsbereich (Art 1–4 KSÜ)........................................................335

2. Internationale Zuständigkeit (Art 5–14 KSÜ)..........................................336

3. Anwendbares Recht (Art 15–22 KSÜ).....................................................336

4. Anerkennung und Vollstreckung (Art 23–27 KSÜ).................................336

5. Kooperation (Art 29–39 KSÜ).................................................................336

6. Allgemeines (Art 40–63 KSÜ).................................................................336

D. Haager Minderjährigenschutzübereinkommen............................................337

1. Anwendungsbereich...............................................................................337

XX

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Inhaltsverzeichnis

2. Zuständigkeit...........................................................................................337

3. Gesetzliche Gewaltverhältnisse..............................................................338

4. Anerkennung von Schutzmaßnahmen....................................................339

5. Überblick ................................................................................................339

E. Europäisches Sorgerechtsübereinkommen..................................................339

1. Anwendungsbereich...............................................................................339

2. Inhalt........................................................................................................340

F. Haager Kindesentführungsübereinkommen.................................................341

1. Regelungsziele........................................................................................341

2. Anwendung.............................................................................................342

3. Kooperation.............................................................................................342

4. Verfahren.................................................................................................343

a) Allgemeines.......................................................................................343

b) Regel: Rückgabe................................................................................343

c) Ausnahme: Verweigerung der Rückgabe..........................................343

d) Sonstiges Verfahren...........................................................................344

5. Modifikationen durch die Brüssel IIa-VO................................................345

6. Vollstreckung...........................................................................................345

a) Grundlagen........................................................................................345

b) Probleme............................................................................................347

c) Undertakings und mirror orders........................................................348

7. Übersicht.................................................................................................348

III.

Eherecht, insb Eheauflösung............................................................................349

A. Allgemeines...................................................................................................349

B. Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003

über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von

Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche

Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000

(Verordnung Brüssel IIa)................................................................................350

1. Compétence directe für Ehesachen.......................................................350

2. Anerkennung und Vollstreckung eheauflösender Entscheidungen....... 351

3. Kooperation............................................................................................. 351

C. Scheidungskollisionsrecht neu ab 21.6.2012................................................ 351

1. Anzuwendendes Recht............................................................................352

D. Innerstaatliches Recht...................................................................................353

E. Übersicht........................................................................................................353

F. Güterrecht......................................................................................................354

1. Geltende Rechtslage...............................................................................354

2. Ausblick: Die Güterrechtsverordnungen................................................354

3. Ausblick: Anerkennung von Schutzmaßnahmen....................................355

G. Partnerschaftsrecht.......................................................................................355

H. Nichteheliche Lebensgemeinschaften..........................................................355

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis

XXI


Inhaltsverzeichnis

IV.

Unterhaltsdurchsetzung mit Auslandsbezug..................................................356

A. Verordnung des Rates v 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das

anzuwendende Recht, Anerkennung und Vollstreckung von

Entscheidungen und Zusammenarbeit in Angelegenheiten betreffend

Unterhaltsverpflichtungen Abl L 7 v 10.1.2009, S 1......................................356

1. Internationale Zuständigkeit...................................................................356

2. Anwendbares Recht................................................................................357

3. Anerkennung und Vollstreckung............................................................358

4. Zugang zum Recht...................................................................................359

5. Antragstellung über Zentrale Behörden................................................360

6. Weitere Aufgaben der Zentralen Behörde.............................................360

7. Formularwesen........................................................................................360

B. UN-Übereinkommen vom 20. 6. 1956 über die Geltendmachung von

Unterhaltsansprüchen im Ausland BGBl 1969/316 (NYÜ)............................. 361

1. Zweck....................................................................................................... 361

2. Kooperationsmodell................................................................................ 361

3. Verfahren................................................................................................. 361

C. Auslandsunterhaltsgesetz.............................................................................362

D. Haager Übereinkommen vom 23.11.2007 über die internationale

Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen

Familienangehörigen.....................................................................................363

Stichwortverzeichnis..................................................................................................365

XXII

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Ehe

Um die von der Judikatur iS einer „Versteinerung“ entwickelte Lösung wieder zu relativieren,

sieht das EherechtsänderungsG 1999 durch Einfügung eines neuen § 91 Abs 2

ABGB vor, dass wegen wichtiger persönlicher Gründe ein einseitiges Abgehen von

der Gestaltungseinigung möglich ist. Besonders der Wunsch nach Aufnahme einer

Erwerbstätigkeit wird als so ein gewichtiger Grund im Gesetz explizit angeführt. Das

einseitige Abgehen darf allerdings nicht einem wichtigen Anliegen des anderen oder

dem Kindeswohl entgegenstehen. Im Fall eines berechtigten Änderungsverlangens

haben sich die Ehegatten wieder um ein Einvernehmen über die Neugestaltung ihrer

ehelichen Lebensgemeinschaft zu bemühen.

Auch Verstöße gegen die gemeinsame Vereinbarung sind nicht unmittelbar klagbar.

Gerichtlich verfolgbar sind nur vermögensrechtliche Ansprüche wie Unterhalt oder die

Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb (vgl dazu Rz 17).

In sehr eingeschränktem Ausmaß anerkennt die Rechtsprechung bei Verstößen gegen

rein persönliche Rechte und Pflichten Schadenersatzansprüche, wie bei einer Treuepflichtverletzung

den Ersatz der Detektivkosten oder der Verfahrenskosten eines Ehelichkeitsbestreitungsprozesses

(vgl dazu auch Rz 131).

Aber auch wenn das Gericht in den meisten Fällen nicht unmittelbar angerufen werden

kann, bleibt ein vereinbarungswidriges Verhalten nicht sanktionslos. Im Rahmen eines

Scheidungsverfahrens kann es als Eheverfehlung iSd § 49 EheG aufgegriffen werden

(vgl Rz 96 ff).

B. Namensrecht

10 Nach § 93 aF ABGB hatten die Ehegatten bis 1995 den gleichen Familiennamen zu

führen. Grundsätzlich war dies der Familienname des Mannes, es sei denn die Verlobten

bestimmten vor ihrer Eheschließung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter

Urkunde den Familiennamen der Frau zum gemeinsamen Familiennamen. Diese die

Frau diskriminierende Bestimmung, wonach im Fall einer Nichteinigung automatisch

der Name des Mannes gemeinsamer Familienname wird, wurde auch im neuen Namensrecht

beibehalten. Die Namensrechtsnovelle (BGBl 1995/25) trat am 1. Mai 1995

in Kraft (vgl dazu im Einzelnen Zeyringer, ÖA 1995, 76 ff und Mottl, NZ 1996, 321).

Nach dem danach novellierten § 93 ABGB aF bestand keine Zwangsverpflichtung

mehr zum Führen eines gemeinsamen Familiennamens. Derjenige Ehegatte, der den

Namen des anderen Ehegatten zu führen hatte, konnte dem Standesbeamten gegenüber

vor oder bei der Eheschließung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter

Urkunde erklären, seinen bisherigen Familiennamen weiterzuführen. In diesem Fall

hatten die Verlobten aber den Familiennamen der aus der Ehe stammenden Kinder

zu bestimmen (§ 93 Abs 3 ABGB aF).

Hatten die Eltern einen gemeinsamen Familiennamen, so erhielt das Kind diesen. Andernfalls

führte das Kind den Familiennamen, den die Eltern dem Standesbeamten

gegenüber vor oder bei der Eheschließung in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter

Urkunde zum Familiennamen der aus der Ehe stammenden Kinder bestimmt hat-

6

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


II. Rechtliche Wirkungen der Eheschließung

ten. Hiezu konnten die Verlobten nur den Familiennamen eines Elternteils bestimmen.

Mangels einer Bestimmung erhielt das Kind den Namen des Vaters (§ 139 ABGB aF).

Es war daher weder möglich für die Kinder einen Doppelnamen – zusammengesetzt

aus den jeweiligen Familiennamen der Eltern – zu bestimmen, noch konnten unterschiedliche

Namen für die Kinder gewählt werden – etwa für Mädchen den Namen

der Mutter, für Buben den des Vaters.

Einigten sich die Verlobten auf einen gemeinsamen Familiennamen, so konnte der

andere Ehegatte dem Standesbeamten gegenüber in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter

Urkunde erklären, dem gemeinsamen Familiennamen seinen bisherigen

Namen vor- oder nachzustellen. Dieser Ehegatte war dann zur Führung des Doppelnamens

verpflichtet (§ 93 Abs 2 ABGB aF). Dieses höchstpersönliche Recht stand nur

dem Ehegatten zu; der Doppelname war daher auf die Kinder nicht übertragbar. Seit

1995 ist man einerseits zur Führung des einmal erklärten Doppelnamens verpflichtet

– dieser wird nun auch in sämtliche Dokumente eingetragen –, anderseits hat der Gesetzgeber

des NÄG 1995 hinsichtlich der Zusammensetzung des Doppelnamens eine

Wahlmöglichkeit normiert: der eigene Name kann entweder – wie bisher – dem Familiennamen

nach- oder auch vorangestellt werden (vgl die Kritik zur früheren Rechtslage

Schwimann in Schwimann ABGB 3 § 93 Rz 4).

Das Verbot, den Namen aus einer geschiedenen oder aufgehobenen Ehe weder zum gemeinsamen

Familiennamen zu bestimmen, noch nachzustellen, wurde durch das NÄG 1995 beseitigt.

Ein solcher abgeleiteter Name kann daher seither sowohl als gemeinsamer Familiennachname

als auch im Doppelnamen geführt werden.

Die Namensrechtsnovelle 1995 wurde – obwohl sie die de-facto-Diskriminierung der

Frau in Hinblick auf die Führung eines gemeinsamen Familiennamens beseitigt hatte

– dem Gleichheitsgebot dennoch nicht gerecht. Nach wie vor wurde nämlich der

Name des Mannes im Fall einer Nichteinigung automatisch zum gemeinsamen Familiennamen.

Auch wenn sich die Brautleute nicht auf den Namen einigen können,

den die Kinder zu führen hatten, bestimmte das bislang geltende Gesetz – wie im

schon überwunden geglaubten patriarchalen Rechtssystem – den Namen des Mannes

zum Familiennamen für das Kind. Dies erstaunt umso mehr, als ja in der Praxis meist

der Frau die Verantwortung für die Pflege und Erziehung der Kinder zugeschoben

und ihr auch im Fall einer Scheidung nach der Gerichtspraxis in den meisten Fällen

die Obsorge zugeteilt wird. Viel eher wäre es sachlich gerechtfertigt gewesen, dass

der Name der Frau auf das Kind übertragen wird (vgl auch Aichhorn, Das Recht der

Lebenspartnerschaften 119; Deixler-Hübner, iFamZ 2007, 159). Besonders absurd war

die wortlautgetreue Anwendung des § 93 Abs 2 letzter Satz ABGB aF, wonach bei einem

Doppelnamen einer geschiedenen Mutter das Kind nicht deren (Doppel)Namen

erhielt, sondern jenen Teil des Doppelnamens zu führen hatte, der den gemeinsamen

Familiennamen in früherer Ehe seiner Mutter gebildet hatte. Im Klartext: Das Kind

trug in einem solchen Fall den Namen des geschiedenen Ehemannes der Mutter, also

den Namen eines fremden Mannes (vgl dazu genauer Deixler-Hübner, iFamZ 2007,

159)!

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 7


Ehe

Diese Ungleichheiten wurden durch das KindNamRÄG 2013 beseitigt, das nun auch

hinsichtlich der Namensbestimmung weitgehende Wahlfreiheit einräumt und eine

hohe Flexibilität gewährleistet.

Die diskriminierende Bestimmung, wonach die Frau bei Nichteinigung automatisch

den Familiennamen des Mannes erhält, wurde durch die Gesetzesänderung beseitigt.

Wird in Hinkunft kein gemeinsamer Familienname bestimmt, behalten die

Ehegatten ihre bisherigen Familiennamen bei (§ 93 Abs 1 ABGB nF). Überdies ist es

möglich, dass die Ehegatten den von ihnen bestimmten gemeinsamen Familiennamen

unter Verwendung ihrer beiden Namen führen (§ 93 ABGB nF). Dadurch können

die Ehepartner nun auch – aus mehreren voneinander getrennten oder durch

einen Bindestrich verbundenen Teile bestehende – (Doppel-)Namen bilden (§ 93

Abs 2 ABGB nF). Sie können aber auch einen aus den Familiennamen beider gebildeten

Doppelnamen zum gemeinsamen Familiennamen bestimmen. Dabei darf

allerdings nur ein aus höchstens zwei Bestandteilen bestehender Name ausgewählt

werden um unübersichtliche Namensketten zu vermeiden. Weiterhin kann jedoch

auch wie bisher derjenige Ehegatte, dessen Familienname nicht gemeinsamer

Name ist, einen Doppelnamen führen, sofern nicht der gemeinsame Familienname

schon aus mehreren Teilen besteht. Sollte sich der Familienname eines Ehegatten

ändern, kann eine erneute Bestimmung vorgenommen werden (§ 93a Abs 1 ABGB

nF). Nach Auflösung der Ehe können Ehegatten jeden früher rechtmäßig geführten

Familiennamen wieder annehmen (§ 93 Abs 2 ABGB nF). Abänderungen des Familiennamens

nach § 93a Abs 1 und Abs 2 sind jedoch nur einmalig zulässig (§ 93b

ABGB nF).

Seit dem Inkrafttreten des KindNamRÄG 2013 kann der Familienname auch dem

Geschlecht angepasst werden, soweit dies der Herkunft der Person oder der Tradition

der Sprache entspricht, aus der der Name stammt (§ 93a Abs 3 ABGB nF).

Dabei kann die betroffene Person bestimmen, dass eine auf das Geschlecht hinweisende

Endung des Namens entfällt.

Das Gesetz ist auf alle „Neufälle“ anzuwenden, die sich nach dem 31. 3. 2013 ereignen.

In Bezug auf „Altfälle“ können ab dem 1. 9. 2013 bei den Standesämtern Namensbestimmungen

nach der neuen Gesetzeslage durchgeführt werden.

Vgl dazu auch Deixler-Hübner in Deixler-Hübner/Fucik/Huber, Das neue Kindschaftsrecht

Komm zu § 93; Pesendorfer, Das neue Namensrecht im Überblick, iFamZ 2013,

34; Schürz in Gitschthaler, Kindschafts- und Namensrechtsänderungsgesetz 2013,

163 ff.

C. Pflicht zum gemeinsamen Wohnen

11 Das nach der Rechtslage vor 1975 geltende Wohnsitzfolgerecht der Ehefrau gilt nicht

mehr. Dennoch geht das Gesetz grundsätzlich von einer Pflicht zum gemeinsamen

Wohnen aus. Allerdings kann diese Verpflichtung durch abweichende Vereinbarung

der Ehegatten außer Kraft gesetzt werden. Den Wohnsitz haben die Ehegatten ein-

8

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


V. Vermögensrecht

oder Solidarschuldner mitverpflichtet, wie dies zB bei Bankdarlehen üblich ist (vgl dazu

auch Rz 191).

Beispiel:

Der Ehemann hat sich eine teure Hi-Fi-Anlage angeschafft. Als dieser nicht zahlen kann, führt

der Verkäufer gegen ihn Exekution. Auch wenn die Ehegattin über Vermögen verfügt, kann

der Gläubiger nicht darauf greifen. Zum Haftungsfonds gehört allein das Vermögen des Mannes.

Gegen eine Fahrnisexekution auf Sachen, die im Eigentum der Ehefrau stehen, kann sie

sich mit der Exszindierungsklage (§ 37 EO) wehren.

Die Gütertrennung bezieht sich zunächst einmal auf alle in die Ehe eingebrachten

Sachen, also Möbel, Auto, Wertgegenstände und dergleichen. Eine Gütertrennung

besteht aber grundsätzlich auch für jene Gegenstände, die während der Ehe erworben

wurden, mit der Maßgabe, dass sie nach Eheauflösung – soweit sie eheliches Gebrauchsvermögen

darstellen – ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse zwischen

den Ehegatten aufgeteilt werden (§§ 81 ff EheG, vgl dazu im Einzelnen Rz 180 ff).

B. Ehepakte

1. Allgemeines

Ehepakte sind güterrechtliche Verträge der Ehegatten. Nach § 1217 ABGB sind diejenigen

Verträge als Ehepakte zu bezeichnen, welche in Absicht auf die eheliche Verbindung

über das Vermögen geschlossen werden. Trotz dieses weiten Gesetzeswortlauts

können nicht sämtliche Verträge zwischen Brautleuten und Ehegatten, nur weil sie in

Hinblick auf die Eheschließung eingegangen wurden, als Ehepakte bezeichnet werden.

So werden zB von der Lehre und Judikatur Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen oder

der Gesellschaftsvertrag nicht zu den Ehepakten gerechnet. Als Ehepakte sind nur jene

Verträge anzusprechen, die eine umfassende Regelung der wirtschaftlichen Seite der

Ehe bezwecken sollen. Ehepakte regeln also nicht nur einzelne vermögensrechtliche

Beziehungen, sondern müssen ein im Verhältnis zu den Lebensumständen der Ehegatten

nicht unbeträchtliches Vermögen zum Inhalt haben (EvBl 1954/188; SZ 49/160;

zuletzt 1 Ob 144/12a Hopf/Kathrein § 1217 ABGB Rz 5). Vgl dazu auch Hinteregger,

Familienrecht 5 84 ff.

Alle Ehepakte bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Form des Notariatsakts (§ 1 NAktG).

Mit dieser Formvorschrift wollte das Gesetz vor allem verhindern, dass Ehepakte zum Nachteil

der Gläubiger errichtet werden.

Die Güterrechtsbestimmungen entsprachen bisher noch weitgehend der Stammfassung des

ABGB aus 1811. Mit dem FamRÄG 2009 wurde das Ehegüterrecht modernisiert und auch einzelne

Bestimmungen begrifflich an die aktuelle Rechtslage angepasst – etwa die Diktion „Trennung

von Tisch und Bett“ in § 1266 ABGB durch das Wort „Scheidung“ ersetzt. Teilweise waren

viele Bestimmungen auch veraltet und damit totes Recht. Die Regelungen über das Heiratsgut,

die Widerlage, die Morgengabe, den Witwengehalt, das Advitalitätsrecht und die Einkindschaft

wurden daher ersatzlos beseitigt.

29

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 51


Ehe

2. Gütergemeinschaft

30 Der wichtigste Ehepakt ist die Vereinbarung einer Gütergemeinschaft.

Diesen Ehepakt gehen Ehepartner oder Brautleute unter der Bedingung der späteren

Heirat ein und schließen damit den gesetzlichen Güterstand der Gütertrennung aus.

Die Gütergemeinschaft kann verschieden weit gehend sein. Wenn sie das gesamte

gegenwärtige und zukünftige Vermögen der Ehepartner betrifft, liegt eine allgemeine

Gütergemeinschaft vor. Wird hingegen nur entweder das gegenwärtige Vermögen

oder nur das künftig zu Erwerbende erfasst (Errungenschaftsgemeinschaft) oder

die gesamte Fahrnis (bewegliche Gegenstände) und die Errungenschaft (Fahrnisgemeinschaft),

so liegt nur eine beschränkte Gütergemeinschaft vor. In diesen Fällen

ist ebenfalls in Form eines Notariatsakts ein Inventar zu errichten, das alle in die Ehe

eingebrachten Gegenstände verzeichnet.

Die Gütergemeinschaft kann entweder unter Lebenden oder bloß auf den Todesfall

vereinbart werden.

Die Gütergemeinschaft auf den Todesfall ist eher selten anzutreffen. Hier besteht bei

den Ehegatten zu Lebzeiten Gütertrennung, stirbt aber ein Ehegatte, so wird das Vermögen

zunächst vereint, wobei eine Hälfte dem Überlebenden, die andere Hälfte an

die Erben fällt.

Bei der Gütergemeinschaft unter Lebenden entsteht am Gesamtgut Miteigentum. Die

Miteigentumsquoten richten sich nach der Vereinbarung, im Zweifel sind sie als gleich

groß anzusehen. Neben dem Gesamtgut kann es aber auch vereinbarungsgemäß Eigenvermögen

geben, das dann jeweils im Alleineigentum eines Ehegatten steht (Vorbehaltsgut).

Bei Geldbeträgen, die während aufrechter Gütergemeinschaft erworben

werden, entsteht sogleich Miteigentum (JBl 2002, 110).

Als Miteigentümer stünde grundsätzlich jedem das Recht zu, allein über die gemeinsamen

Sachen zu verfügen. Da dies dem Zweck des Ehepakts aber widerspricht, kann

nach Meinung der Judikatur im Innenverhältnis kein Ehegatte über sein Miteigentum

allein verfügen. Dritten gegenüber ist der mit dem einen Ehepartner abgeschlossene

Vertrag zwar gültig, doch ist er dem anderen Ehegatten für sein Zuwiderhandeln verantwortlich.

Eine Außenwirkung lässt sich aber dann erzielen, wenn im Grundbuch ein

Veräußerungs- und Belastungsverbot eingetragen wird. Jeder Ehegatte kann vom

anderen Rechnungslegung fordern, vor allem dann, wenn ein Ehegatte die Verwaltung

des Vermögens führt (EvBl 1996/122).

Vgl zum Schicksal der Ehepakte im Scheidungsfall Rz 203.

Die Haftung für Schulden ist verschieden weit gehend: Haben sich die Ehegatten gemeinsam

verpflichtet, so haftet für die Schulden sowohl das Gesamtgut als auch das

Sondervermögen jedes Ehepartners. Für Schulden hingegen, die ein Ehegatte allein

eingegangen ist, muss man unterscheiden, ob es sich um eine allgemeine oder beschränkte

Gütergemeinschaft handelt. Bei allgemeiner Gütergemeinschaft haftet das

Gesamtgut für alle Sonderschulden, auch für die vorehelichen und für die persönlichen

Schulden (etwa Unterhalts- oder Schadenersatzverpflichtungen; NZ 1990, 277).

52

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


V. Vermögensrecht

Ein Ehegatte haftet für die Schulden des anderen aber bloß mit dem gemeinsamen

Vermögen, nicht auch mit einem etwaigen Sondergut (EvBl 1996/122; JBl 2002, 110;

Bydlinski in Rummel, ABGB 3 § 1232 ABGB Rz 5). Wenn ein Ehegatte bei allgemeiner

Gütergemeinschaft eine Schuld des anderen Ehegatten aus dem Gesamtgut begleicht,

steht ihm kein Regressanspruch gegenüber dem anderen Ehegatten zu (3 Ob 77/12p).

Beispiel:

Ist etwa bei vereinbarter Gütergemeinschaft der Ehemann nicht in der Lage, die von ihm

angeschaffte Hi-Fi-Anlage zu bezahlen, so kann sich die Ehefrau nicht gegen die Exekution in

die gemeinschaftlichen Sachen wehren. Von einer Vollstreckung ausgenommen wäre nur ihr

Sondervermögen.

Bei beschränkter Gütergemeinschaft haftet hingegen ein Ehegatte nur mit seinem

Sondervermögen sowie seinem Anteil am Gesamtgut.

Vor allem in Hinblick auf die so weit gehende Haftung für die Schulden des Ehepartners

ist daher vor Vereinbarung einer Gütergemeinschaft größte Vorsicht geboten!

Bei Tod eines Ehepartners tritt eine Teilung des Gesamtguts ein. Der überlebende

Ehegatte erhält entsprechend seinem Anteilsverhältnis einen Teil des Vermögens, der

andere geht als Nachlass des Verstorbenen den Erbgang. In dieser Weise ist auch vorzugehen,

wenn ein Ehegatte in Konkurs fällt.

Zum Schicksal der Ehepakte nach Auflösung der Ehe vgl Rz 203.

3. Ausstattung

Auch das Heiratsgut wurde bis zum EheRÄG 2009 in Form eines Ehepakts errichtet.

Nach dem Gesetz galt als Heiratsgut jenes Vermögen, das dem Mann von der Frau

oder einem Dritten (an Stelle der Frau) zur Erleichterung des Eheaufwandes überlassen

wird (§ 1218 ABGB). Dieses Rechtsinstitut war bereits veraltet und somit totes

Recht und wurde mit dem EheRÄG 2009 ersatzlos beseitigt.

Nicht zu verwechseln ist das Heiratsgut im Sinn des aufgehobenen Gesetzes mit dem

im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Terminus des Heiratsguts, das der Tochter

(dem Sohn) anlässlich der Eheschließung überlassen wird. Dieses der Tochter mitgegebene

Vermögen wird vom Gesetz als Ausstattung bezeichnet (§§ 1220 ff ABGB; vgl

auch Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 505 ff; vgl dazu auch Jud, NZ 1999, 37; Deixler-

Hübner, iFamZ 2007, 301). Verfügt die Braut über kein ausreichendes Vermögen, so

sind ihre Eltern, ersatzweise auch die Großeltern, verpflichtet, ihr eine Ausstattung zuzuwenden.

Der Umfang dieses Ausstattungsanspruchs richtet sich nach den Vermögensverhältnissen

der Eltern, wobei die Judikatur eine Zuwendung von 25 bis 30 %

des Jahresnettoeinkommens der Brauteltern für angemessen erachtet (SZ 53/110;

EFSlg 66.322; vgl dazu Deixler-Hübner, iFamZ 2007, 301 mwN). Der Ausstattungsanspruch

besteht nur im Rahmen der Unterhaltspflicht; die §§ 785 ABGB und 91 EheG

sind nicht analog anzuwenden etwa bei Einbringung des Vermögens in eine Privatstiftung

(JBl 2002, 176). Besitzen die Eltern Vermögenswerte, aber in Verhältnis dazu ein

geringes Einkommen, so bietet die Judikatur zur Ausmittlung keine bzw keine sach-

31

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 53


Eheauflösung

i) Rechtsmittel

146 Daneben steht es den Parteien auch offen, den Scheidungsbeschluss mit Rechtsmitteln

zu bekämpfen. Diese Rechtsmittel heißen nicht wie im streitigen Verfahren Berufung

und Revision, sondern Rekurs und Revisionsrekurs. Der Revisionsrekurs ist nur bei

Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zulässig (§ 62 Abs 1 AußStrG).

Der Rekurs ist binnen 14 Tagen ab Zustellung des schriftlichen Scheidungsbeschlusses

zu erheben. Verzichten die Parteien aber – was in der Praxis oft vorkommt – nach

der mündlichen Verkündung auf Rechtsmittel, so wird der Scheidungsbeschluss sofort

rechtskräftig und kann nicht mehr mit Rechtsmitteln bekämpft werden. Wirksam wird

die Entscheidung aber erst mit ihrer Zustellung.

j) Vollstreckung

147 Die im Zuge des außerstreitigen Scheidungsverfahrens protokollierte Vereinbarung

stellt einen Prozessvergleich dar, kann daher nach den Bestimmungen der EO (§ 1 Z 5

EO) vollstreckt werden. Soweit er aber die Unterbringung der Kinder oder das Kontaktrecht

des anderen Ehegatten betrifft, kommt nur ein Außerstreitvollzug in Frage

(§ 110 Abs 1 AußStrG): Der Außerstreitrichter hat hier bei Zuwiderhandeln angemessene

Zwangsmittel wie Verweise, Geld- und Haftstrafen oder zwangsweise Abnahme des

Kindes zu verfügen, kann aber im Interesse des Kindeswohls Zwangsmaßnahmen überhaupt

unterlassen (vgl dazu Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG § 110 Rz 2 ff).

IV. Rechtsfolgen der Ehescheidung

A. Unterhaltsanspruch

148

149

1. Allgemeines

Grundsätzlich ist der Unterhaltsanspruch nach der Scheidung anders geartet als bei

aufrechter Ehe (vgl dazu eingehend Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht und Jesser-

Huß in Deixler-Hübner (Hrsg), Rechtliche Stellung 13 ff). Der Unterhalt nach der Scheidung

ist jedenfalls in Geld zu leisten, und zwar in Form einer monatlich im Voraus zu

entrichtenden Rente (§ 70 Abs 1 EheG). Ein während der Ehe geschaffener Unterhaltstitel

tritt durch die Scheidung außer Kraft (EvBl 1992/27; 1 Ob 35/00d; 6 Ob 90/01f;

EFSlg 91.893; FamZ 2006/58; FamZ 2007/47).

Der geschiedene Ehegatte ist dem verheirateten, haushaltsführenden Ehegatten nicht

gleichgestellt. Während der Ehegattenunterhalt auf der verbindlichen einvernehmlichen

Gestaltungsabrede iSd § 91 ABGB beruht, resultiert der Scheidungsunterhalt

aus der bloßen Nachwirkung der früheren ehelichen Beistandspflicht und steht nur

aufgrund der gesetzlichen Voraussetzungen zu (8 Ob 210/02v; EFSlg 110.259). War

die geschiedene Ehefrau während der Ehe im Haushalt tätig, so kann sie sich nach

der Scheidung nicht auf diese Rollenverteilung berufen, sondern muss eine zumutbare

Beschäftigung ausüben (8 Ob 210/02v). Nach der Scheidung hat der bisher unterhaltsberechtigte

Ehegatte daher zumutbarer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch er wird

130

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


IV. Rechtsfolgen der Ehescheidung

dazu im Sinn des Anspannungsgrundsatzes verhalten, wenn er kein Eigeneinkommen

erzielt ( EFSlg 111.271 uva). Zum Anspannungsgrundsatz im Allgemeinen vgl Rz 18.

Der Unterhaltsanspruch nach § 66 ff EheG hängt also einerseits vom Bedarf des Berechtigten

und anderseits von der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten ab.

2. Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit

Im Gegensatz zu § 94 ABGB – also dem Unterhaltsanspruch bei aufrechter Ehe – wird

nach der Scheidung vom unterhaltsberechtigten Ehegatten erwartet, seinen Unterhalt

durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit zu decken ( EFSlg 57.262; 87.511; 111.259;

114.284; 131.154 ua). Für die Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der Erwerbstätigkeit

ist eine Reihe von Faktoren maßgebend, insb das Alter, der Gesundheitszustand,

die Berufsausbildung, die bisherige Berufstäigkeit, die Vermittlungsmöglichkeit

am Arbeitsmarkt und die Betreuungsverpflichtung für Kinder ( EFSlg 111.272;

114.286).

Bei der Prüfung der Zumutbarkeit ist aber auch auf die durch die Lebensverhältnisse

der Ehegatten geschaffene Situation Rücksicht zu nehmen ( EFSlg 51.687; 57.258;

100.928). Als weitere Gesichtspunkte spielen neben dem Alter, der Arbeitsmarktlage

besonders sonstige Betreuungspflichten eine Rolle ( EFSlg 78.703; 87.517; 100.927;

100.928). Hier ist aber auch auf die einvernehmliche Gestaltung der Ehegemeinschaft

durch die Ehegatten während ihrer Ehe abzustellen, die insofern über die Scheidung

hinauswirkt ( EFSlg 90.348; 97.243; 97.244). So wird zB einer Frau, die bereits vor oder

während der Ehe berufstätig war, zugemutet werden, einer Erwerbstätigkeit trotz Kinderbetreuung

nachzugehen, nicht aber jener, die seit Abschluss ihrer Ausbildung nur

im Haushalt tätig war. Die Rsp hat sich am jeweiligen Einzelfall zu orientieren, ist aber

dabei oft schwankend: So wurde etwa die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit bei

einer 50-jährigen Frau angenommen, die 25 Jahre nicht mehr berufstätig war ( EFSlg

63.497) oder einer 51-jährigen Frau, die bisher nicht erwerbstätig war ( EFSlg 78.704).

Demgegenüber hat sie für die Zumutbarkeit einer 46-jährigen Frau bereits einen strengeren

Maßstab angelegt ( EFSlg 63.498). Zugemutet wird dem unterhaltsberechtigten

Ehegatten aber grundsätzlich, dass dieser auch eine rangmäßig niedrigere Stellung

annimmt. So wird man einer ehemaligen Abteilungsleiterin nun eine Tätigkeit als Verkäuferin

zumuten können. Da auch die gesellschaftliche Stellung bei der Bewertung

heranzuziehen ist, wird man hingegen der geschiedenen Frau eines Akademikers nicht

zumuten können, nun als Hilfsarbeiterin ihren Unterhalt zu verdienen ( EFSlg 57.258;

114.288). Ein gravierender sozialer Abstieg ist daher idR nicht zumutbar. Eine Maturantin

kann zB nicht auf eine Hilfsarbeitertätigkeit verwiesen werden (8 Ob 1576/92;

EFSlg 111.273).

Besonderes Augenmerk bei der Zumutbarkeit richtet die Judikatur auf die Kinderbetreuung.

Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ist nicht zumutbar, solange die geschiedene

Frau ein vorschulpflichtiges Kind selbst pflegt und erzieht ( EFSlg 78.703;

90.371; 111.275 ua). Bei Betreuung eines schulpflichtigen Kindes ist eine Ganztagsbeschäftigung

idR nicht zumutbar ( EFSlg 111.275), außer die Mutter war auch schon

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 131


Eheauflösung

Verschweigt der Unterhaltsberechtigte schuldhaft wesentliche Umstandsänderungen

(hier: Aufnahme einer Vollzeitbeschäftigung), so begründet dieses Verhalten einen

Schadenersatzanspruch des Unterhaltsschuldners in Höhe des zu viel bezahlten Unterhalts

(OGH 1 Ob 169/08x = Zak 2009/420).

I. Namensrecht

177 Grundsätzlich behält der geschiedene Ehegatte weiter den Familiennamen, den er in

der Ehe geführt hat (§ 62 EheG). Daran hat auch das KindNamRÄG 2013 nichts geändert.

Vgl dazu auch Deixler-Hübner, FamZ 2007, 159; Mottl, NZ 1996, 321; Pesendorfer, Das

neue Namensrecht im Überblick, iFamZ 2013, 34.

1. Annahme eines früheren Namens

178 Durch Erklärung vor dem Standesbeamten in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter

Urkunde kann aber der geschiedene Gatte wieder seinen früheren Familiennamen annehmen.

Vor dem KindNamRÄG 2013 konnte der Name aus einer früheren Ehe nur dann wieder

angenommen werden, wenn aus dieser früheren Ehe Nachkommenschaft vorhanden

ist (§ 93a ABGB aF). Dies ist nun nicht mehr Voraussetzung für eine Wiederannahme

eines früheren Namens. Gem § 93a Abs 2 ABGB nF kann der Ehegatte nach

Eheauflösung uneingeschränkt jeden früher rechtmäßig geführten Familiennamen

wieder annehmen.

2. Ist die Untersagung der Namensführung nach der

Ehescheidung möglich?

179 Wurde die Ehe aber aus dem alleinigen oder überwiegenden Verschulden eines Ehegatten

geschieden, so konnte bis zum NÄG 1995 der schuldlose Teil durch Erklärung

gegenüber dem Standesbeamten die Weiterführung seines Namens untersagen.

Neben diesem Recht zur Untersagung der Namensführung, die von einem Schuldausspruch

abhängig war, konnte auch derjenige Ehegatte, dessen Name Ehename war,

später beim Vormundschaftsgericht die Weiterführung seines Namens untersagen,

wenn der Ehegatte gegen seinen Willen nach der Scheidung einen ehrlosen oder unsittlichen

Lebenswandel führte.

Diese Bestimmung wurde durch die Namensrechtsnovelle BGBl 1995/25 aufgehoben, die am

1. Mai 1995 in Kraft trat.

Nach dem Tod des Ehegatten konnte bisher ein naher Angehöriger diesen Antrag

stellen, wenn der geschiedene Ehegatte einen ehrlosen oder unsittlichen Lebenswandel

führt oder er sich einer schweren Verfehlung gegen den Verstorbenen schuldig

gemacht hat (§ 65 Abs 1 S 2 EheG aF).

184

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


IV. Rechtsfolgen der Ehescheidung

Fraglich ist, ob eine Untersagung der Namenführung auch losgelöst von einer solchen

Bestimmung gesetzlich möglich ist. Zu denken wäre an einen Unterlassungsanspruch

nach § 43 ABGB. Dies hat der OGH aber verneint (2 Ob 2/98b), weil der Gesetzgeber

mit Aufhebung dieser Bestimmung offenbar zum Ausdruck bringen wollte, dass einem

Ehegatten kein Gestaltungsrecht mehr über den Namen seines geschiedenen Ehepartners

zusteht. Andernfalls würde es diesen nämlich ermöglichen, die Wirksamkeit des

§ 63 EheG aF über die Geltungsdauer hinaus zu verlängern. Eine solche Nachwirkung

widerspreche aber den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und sei als verfassungswidrig

abzulehnen (vgl dazu auch Deixler-Hübner/Mitgutsch, Rechtlicher Schutz, 50 f).

J. Vermögensaufteilung

1. Allgemeines

Durch das EheRÄG 1978 wurde die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens

und der ehelichen Ersparnisse in den §§ 81–98 EheG grundlegend neu geregelt.

Ebenfalls neu eingefügt wurde § 98 ABGB, der die Abgeltung der Mitwirkung eines

Ehegatten im Erwerb des anderen normiert. Vgl zum Vorschlag Holzners, de lege ferenda

die Aufteilungsbestimmungen auch auf den Tod eines Ehegatten anzuwenden,

in Ehevermögen 166 ff.

Während sich frühere Entwürfe eng an das deutsche Modell anlehnten, geht die nunmehrige

Regelung von einem Gestaltungsanspruch aus: Der ausgleichsberechtigte

Ehegatte hat primär keinen Geldanspruch, sondern muss Naturalteilung begehren.

Nur wenn eine solche Teilung nicht möglich ist, kann vom Gericht eine Ausgleichszahlung

angeordnet werden.

Im Gegensatz zum österreichischen sieht das deutsche Gesetz einen Zugewinnausgleich

vor. Das gesamte während der Ehe erworbene Vermögen wird erfasst und unter

den Ehegatten je zur Hälfte geteilt.

Voraussetzung für die Aufteilung ist, dass die Ehe rechtskräftig geschieden, aufgehoben

oder für nichtig erklärt wurde (§ 81 Abs 1 S 1 EheG).

Der Aufteilungsanspruch ist höchstpersönlicher Natur und nur dann übertragbar,

vererbbar, verpfändbar oder pfändbar, wenn er vertraglich oder durch Vergleich anerkannt

oder gerichtlich geltend gemacht wurde (§§ 96 EheG, 330 EO).

180

2. Verfahren

a) Subsidiarität des Aufteilungsverfahrens

Primär geht das Gesetz davon aus, dass die Ehepartner die vermögensrechtliche Seite

ihrer Scheidung ohne Intervention des Gerichts regeln sollen; das Aufteilungsverfahren

steht daher nur subsidiär zur Verfügung (§ 85 EheG; EFSlg 111.388). Eine solche

gemeinsame Lösung ist bei der einvernehmlichen Scheidung auch Voraussetzung ihrer

Durchführung. UU kann es aber auch nach einer einvernehmlichen Scheidung zu einem

Aufteilungsverfahren kommen – nämlich wenn die Scheidungsfolgenvereinbarung un-

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 185


IV. Rechtsfolgen der Ehescheidung

jährige im Fall einer Heilbehandlung hat sich der OGH wiederholt gegen die Zuteilung

der Obsorge an einen Elternteil ausgesprochen, welcher dem religiösen Bekenntnis

der Zeugen Jehovas angehört (SZ 59/160; JBl 1994, 41; Pichler, Die Kinder der Zeugen

Jehovas – Probleme der Obsorgezuteilung und der Bluttransfusion ÖA 1994, 171;

ÖA 1997, 115; vgl aber EuGMR 22. 6. 1993; ÖJZ 1993, 853).

Die Durchsetzung des Obsorgerechts erfolgt nach den Regeln des AußStrG und nicht

nach der EO. Dabei kann auch unmittelbarer körperlicher Zwang – etwa durch die

zwangsweise Kindesabnahme – angeordnet werden (§ 110 Abs 2 AußStrG). Vor der

Anordnung von Zwangsmitteln muss dem Verpflichteten nicht in jedem Fall rechtliches

Gehör gewährt werden (Zak 2007/680). Es soll jedenfalls bei solchen Eingriffen in die

persönliche Sphäre äußerst behutsam vorgegangen werden. Die Gerichte können dabei

die Unterstützung durch die Jugendgerichtshilfe in Anspruch nehmen.

d) Rechtsmittel

Gegen die Entscheidung des Pflegschaftsgerichts kann innerhalb von 14 Tagen nach

deren Zustellung Rekurs und bei Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage Revisionsrekurs

an den OGH erhoben werden (§§ 45 ff, 62 ff AußStrG).

211

4. Nachträglicher Wechsel des Obsorgerechts

Die Entscheidung über die Zuteilung der elterlichen Rechte und Pflichten ist nicht unabänderlich.

Ändern sich die Umstände, so kann das Gericht von Amts wegen oder auf

Antrag des anderen Elternteils das Obsorgerecht an diesen übertragen.

Vor der Rechtslage des KindNamRÄG 2013 setzte eine spätere Übertragung der Obsorge

an den anderen Elternteil eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls voraus

( EFSlg 116.947; iFamZ 2009/25) – etwa durch Misshandlungen des betreuenden Elternteils

(6 Ob 18/09d). Eine Änderung der Obsorge war daher nur aus schwerwiegenden

oder besonders wichtigen Gründen – vor allem in Hinblick auf das Kindeswohl

– möglich oder dann, wenn die Lebenssituation dadurch wesentlich verbessert

werden konnte ( EFSlg 81.129; 89.842; 96.670; 116.937; 1 Ob 172/01b; 3 Ob 111/06d).

Konnten solche eindeutigen Änderungen der Umstände nicht aufgezeigt werden, so

blieb es bei der bisherigen Obsorgezuteilung (10 Ob 99/08v).

Auch die Verweigerung des Besuchsrechts konnte das Kindeswohl gefährden. Hier

konnte die Erziehungsfähigkeit des obsorgeberechtigten Elternteils in Zweifel gezogen

und ihm aus diesem Grund die Obsorge entzogen werden (3 Ob 108/08s =

iFamZ 2008/152).

Einen weiterenbesonders wichtigen Grund stellte der ernstliche Wunsch eines mündigen

Kindes nach einem Obsorgewechsel dar ( EFSlg 107.793; 110.863; 116.938;

FamZ 2006/76; iFamZ 2007/146). Auch für einen Obsorgewechsel galt, dass je älter

das Kind ist, umso eher auch dessen Wunsch nach einem Obsorgewechsel zu berücksichtigen

war (JBl 1996, 714; EFSlg 89.835; 96.681; 1 Ob 172/01b). Diese Rsp bleibt

auch noch nach aktueller Rechtslage anwendbar. Vor allem ist eine Bereinigung der

212

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 227


Eheauflösung

rechtlichen Obsorge vorzunehmen, wenn sich das Kind faktisch bereits längere Zeit

beim anderen Elternteil aufhält (1 Ob 172/01b).

Das KindNamRÄG 2013 hat hier insofern eine Neuerung gebracht, als das Gericht nun auf

Antrag oder sogar von Amts wegen ohne Kindeswohlgefährdung einen Obsorgewechsel

vornehmen kann. Auch nach endgültiger Regelung der Obsorge kann jeder Elternteil, sofern

sich die Umstände geändert haben, eine Neuregelung der Obsorge beantragen

(§ 180 Abs 3 ABGB nF). Dies kann aber bloß eine gravierende Änderung der Sachlage

betreffen, weil sonst die Rechtskraft weiter fortwirkt (ErlRV 2004 BlgNR 24 GP 27).

5. Eigenmächtige Entziehung des Kindes aus der Obhut des

obsorgeberechtigten Elternteils

213 Ist die Entscheidung über die Zuweisung der elterlichen Rechte und Pflichten rechtskräftig

erfolgt, so stellt die eigenmächtige Entziehung des Kindes aus der Obhut des

sorgeberechtigten Elternteils eine strafrechtlich verfolgbare Handlung (§ 195 StGB)

dar, gegen die man sich mithilfe von Polizei und Gericht zur Wehr setzen kann.

Durch diese Norm wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Kindes auch strafrechtlich

abgesichert.

Nach der Rsp seit dem KindRÄG 2001 hatte derjenige Elternteil, bei dem das Kind

seinen hauptsächlichen Aufenthalt hatte, das Aufenthaltsbestimmungsrecht ( EFSlg

110.760). Bei einer Wohnsitzverlegung war bei Meinungsverschiedenheiten das Pflegschaftsgericht

anzurufen, wobei die Meinung des primär betreuenden Elternteils maßgebender

war ( EFSlg 110.760).

Das KindNamRÄG 2013 hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht nun in § 162 ABGB

explizit festgelegt und präzisiert. In Abs 1 ist das Recht umschrieben, den „schlichten“

Aufenthalt des Kindes festzulegen.

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht beinhaltet die Berechtigung, die Entscheidung über

eine Urlaubsreise zu treffen ( EFSlg 65.897; 110.760) und auch die Reisedokumente aufzubewahren.

Der pflege- und erziehungsberechtigte Elternteil hat das Recht, den Aufenthalt des

Kindes zu bestimmten (§ 162 Abs 1 ABGB nF). Leben die Eltern gemeinsam und üben

sie die gemeinsame Obsorge aus, so sind beide dazu berechtigt. Dabei haben sie einvernehmlich

vorzugehen. Hält sich das Kind aber woanders auf, so haben die Behörden

und Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes auf Ersuchen des berechtigten

Elternteils bei der Ermittlung des Aufenthalts, notfalls auch bei der Zurückholung des

Kindes mitzuwirken (§ 162 Abs 1 Satz 2 ABGB nF).

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht besteht allerdings nicht in jedem Fall bis zur Volljährigkeit

des Kindes ( EFSlg 43.215; 96.462 uva); es ist vielmehr im Einzelfall unter Berücksichtigung

des Kindeswohls zu prüfen, ob das Kind seinen Aufenthalt auch allein

festlegen kann ( EFSlg 92.895; 96.463).

Seit dem Strafrechtsänderungsgesetz 1996 ist diese Strafrechtsbestimmung nur

auf Minderjährige unter 16 Jahren beschränkt. Der Täter ist nur auf Antrag des Erziehungsberechtigten

zu verfolgen. Bei Minderjährigen zwischen 14 und 16 Jahren

228

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Lebensgemeinschaft

Rz 235a). Auch bei einer bloßen Geschlechtsgemeinschaft nimmt die Rsp keine nichteheliche

Lebensgemeinschaft an ( EFSlg 57.269; 81.680; 97.245; 114.291).

Als Definition lässt sich also festhalten, dass die nichteheliche Lebensgemeinschaft

eine länger dauernde Verbindung von zwei Personen ist, die zwar nicht die Voraussetzung

einer anerkannten Ehe erfüllt, aber einen eheähnlichen Zustand darstellen muss,

der dem typischen Erscheinungsbild des ehelichen Zusammenlebens entspricht. Dazu

gehört eben im Allgemeinen eine Geschlechts-, Wohnungs- und Wirtschaftsgemeinschaft.

All diese angeführten Tatsachen zeigen also, dass die Lebensgemeinschaft als Rechtsinstitut

begrifflich sehr schwer zu erfassen ist und wegen der fließenden Grenzen dieses

Terminus eine gesetzliche Regelung schwer möglich ist. Da die Lebensgemeinschaft

im Gegensatz zur Ehe im Hinblick auf ihren Bestand formaler Elemente entbehrt

– wie Eheschließung oder Scheidung – lässt sich der genaue Zeitpunkt, ab wann oder

bis wann die Lebensgemeinschaft besteht, nicht exakt feststellen. Der Beginn oder

das Ende einer Lebensgemeinschaft kann oft nur aus den tatsächlichen Verhältnissen

erschlossen werden. Da die Lebensgemeinschaft aber nun nicht nur im Unterhaltsrecht,

sondern auch im 1992 in Kraft getretenen Fortpflanzungsmedizingesetz eine

bedeutende Rolle spielt, stellt die Beurteilung der Frage, ob eine Lebensgemeinschaft

tatsächlich vorliegt, für die Judikatur oft ein heikles Problem dar. Diese Tatsache bringt

es auch mit sich, dass natürlich auch das Prozessrisiko kaum kalkulierbar ist, wenn man

sich auf die Anspruchsgrundlage einer Lebensgemeinschaft stützt. Ist man nämlich für

das tatsächliche Vorliegen einer solchen Gemeinschaft beweisbelastet, so trägt man

den Prozessverlust, wenn das Gericht das Bestehen einer Lebensgemeinschaft als

nicht erwiesen annimmt. Nach einer Entscheidung des OGH (RZ 1991/45) trifft jedoch

Partner, deren Lebensgemeinschaft durch äußere Umstände vermutet wird, die Offenlegungspflicht

(ebenso JBl 1998, 723; RZ 2001, 51). Von einer Lebensgemeinschaft

ist daher auszugehen, wenn nach dem äußeren Erscheinungsbild ein Zusammenleben

vorliegt, wie es bei Ehegatten unter gleichen Bedingungen zu erwarten wäre.

III. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften

235a In den letzten Jahren hat sich das traditionelle Familienbild erheblich verändert. Die

aktuell geführten Diskussionen auf gesetzlicher und politischer Ebene in ganz Europa

erweitern den Familienbegriff kontinuierlich. Die gesellschaftlichen Veränderungen

bringen neue Lebenswirklichkeiten, für die es noch keinen gesetzlichen Rahmen gibt.

Durch die höhere Akzeptanz gleichgeschlechtlicher sexueller Orientierung ist in der

Gesellschaft auch der Wunsch nach Legalisierung solcher Partnerschaften gestiegen.

Auch der österreichische Gesetzgeber kann sich dieser Forderung nicht widersetzen.

Ein Überblick in Europa zeigt, dass bereits die meisten Staaten Rechte für gleichgeschlechtliche

Paare vorsehen. Zwei Staaten bieten eine Absicherung durch einen „Solidaritätspakt“,

nämlich Frankreich seit 1999 und Luxemburg seit 2004. Eine bloß faktische

Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften ohne Registrierung

wurde im Ungarn geschaffen. Keine rechtliche Anerkennung, aber eine punktuelle

Gleichstellung mit verschiedengeschlechtlichen, formlosen, nichtehelichen Lebensge-

268

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


III. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften

meinschaften besteht neben Österreich auch in Griechenland, Irland, Italien, Lettland,

Litauen, Malta und Polen. In den meisten Ländern besteht im Adoptionsrecht oder

bei der Frage des gemeinsamen Sorgerechts für Kinder eines Partners keine Gleichbehandlung

mit Ehepaaren. Auch ein Zugang zur künstlichen Befruchtung ist den registrierten

Partnern meist verwehrt. Mehrere Staaten haben die Zivilehe für gleichgeschlechtliche

Partner geöffnet, nämlich die Niederlande seit April 2001, Belgien seit

Juni 2003 und Spanien seit April 2005. Mit der Schaffung eines Partnerschaftsgesetzes

für gleichgeschlechtliche Paare stünde dann jeder Gruppe jeweils eine Rechtsform des

legalisierten Zusammenlebens zur Verfügung

Österreich wurde durch eine E des EGMR (Fall Karner/Österreich; vgl EvBl 2004/2

[MRK]) wegen des Ausschlusses des Eintrittsrechts eines homosexuellen Lebensgefährten

nach § 14 MRG in das Mietrecht verurteilt. Hier ortete der EGMR eine Diskriminierung

aufgrund sexueller Ausrichtung. Der Gesetzgeber hat zwar bislang noch nicht

darauf mit einer Anpassung reagiert, doch hat der OGH grundsätzlich nun auch ein

Eintrittsrecht eines gleichgeschlechtlichen Partners in das Mietverhältnis des Verstorbenen

anerkannt: Es müsse aber – wie bei heterosexuellen Paaren – eine gewisse Eheähnlichkeit

gegeben sein (FamZ 2006/80 = EF-Z 2006/52). Der Gesetzgeber war allerdings

im Bereich des Sozialversicherungsrechts tätig: Seit 1. August 2006 können auch

gleichgeschlechtliche Lebensgefährten bei Vorliegen der Voraussetzungen kostenfrei in

der Krankenversicherung ihres Partners mitversichert werden (§ 123 Z 7a ASVG). Punktuell

werden daher Bestimmungen über die nichteheliche Lebensgemeinschaft, sowie

die richterrechtliche Definition nun auch auf gleichgeschlechtliche Paare angewendet,

doch bleibt bislang die genaue Grenze dieser analogen Anwendbarkeit noch ungewiss.

In einer jüngsten Entscheidung hat sich der OGH für das Ruhen des Unterhaltsanspruchs

auch bei Eingehen einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft ausgesprochen

(6 Ob 28/07x = iFamZ 2007/105). Lebt die Mutter eines unehelichen Kindes

in einer lesbischen Lebensgemeinschaft, so kann mit dieser Partnerin keine gemeinsame

Obsorge zum Kind vereinbart werden, weil § 167 ABGB die Obsorgevereinbarung

nur für außerehliche Eltern vorsieht (EF-Z 2007/14). Auch eine Adoption – sowohl die

Stiefkindadoption, als auch die Fremdkindadoption – durch gleichgeschlechtliche Lebenspartner

ist derzeit noch gesetzlich unzulässig (FamZ 2007/9; EF-Z 2007/15). Der

EGMR (Urteil vom 19. 2. 2013, 19010/07) hat nun allerdings entscheiden, dass das

Stiefkindadoptionsverbot – die Adoption eines leiblichen Kindes des Partners oder der

Partnerin – eine Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Paare darstellt, sodass der österreichische

Gesetzgeber nun darauf reagieren muss.

Exkurs: Eingetragene Partnerschaft für gleichgeschlechtliche

Paare

Literatur: Barth, Eingetragene Partnerschaft für Homosexuelle, iFamZ 2010, 64; Deixler-Hübner:

Das neue EPG – ein längst fälliger Schritt zur Legalisierung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften!,

iFamZ 2010, 65; Gröger/Haller, EPG – Eingetragene Partnerschaft-Gesetz; Mazal,

Arbeits- und sozialrechtliche Aspekte der eingetragenen Partnerschaft, iFamZ 2010, 99.

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 269


Lebensgemeinschaft

1. Allgemeines

235b Weil Personen gleichen Geschlechts, gemäß der Definition des § 44 ABGB keine Ehe

eingehen können, hat der Gesetzgeber – um Diskriminierungen auszuschließen – ein Gesetz

zur eingetragenen Partnerschaft (EPG) geschaffen, das mit 1. 1. 2010 In Kraft tritt.

Im Großen und Ganzen lehnt sich das EPG eng an das geltende Eherecht an, indem es

sich grundsätzlich an den dort normierten Rechten und Pflichten orientiert. Diese angestrebte

weitgehende Gleichstellung brachte es mit sich, dass nicht nur Anpassungen

im geltenden Zivil- und Zivilverfahrensrecht, sondern auch im Sozialversicherungs- und

Steuerrecht nötig wurden. Insgesamt mussten im Rahmen dieses Gesetzesprojekts 77

Gesetze novelliert werden. Das neue EPG vermeidet die Schwachstellen des Vorgängerentwurfs

(LPG) insofern, als keine Änderung sämtlicher justizrelevanter Gesetze

vorgenommen wird. Vielmehr soll durch Generalverweise die Übersichtlichkeit und damit

Lesbarkeit der Gesetze, auf die verwiesen wird, gewährleistet werden. Von solchen

Generalverweisen sind bloß das ABGB, das EheG, das Fortpflanzungsmedizingesetz,

das IPR-Gesetz, die JN, das StGB und die StPO ausgenommen; diese Gesetze werden

gesondert angepasst. Gem § 284c Abs 1 ABGB wurden eingetragene Partner in den

Kreis nächster Angehöriger aufgenommen. Insofern kann auch zu ihren Gunsten gem

§ 364c ABGB ein Veräußerungs- oder Belastungsverbot grundbücherlich eingetragen

werden. § 537a ABGB dehnt die erbrechtlichen Bestimmungen sinngemäß auf eingetragene

Partner aus. Dies gilt gem § 1217 ABGB auch für sämtliche Ehepakte. Auch

die Fortlaufhemmung der Verjährung während der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft

gem § 1495 ABGB gilt bei Aufhebung der eingetragenen Partnerschaft.

Weil verschiedengeschlechtlichen Paaren die Ehe offensteht, gilt das Rechtsinstitut der

eingetragenen Partnerschaft nur für gleichgeschlechtliche Paare (§ 1 EPG). Nach der

Rechtsansicht des VfGH ist es weder diskriminierend noch gleichheitswidrig, dass verschiedengeschlechtliche

Lebensgefährten nicht die Möglichkeit haben, eine eingetragene

Partnerschaft einzugehen, weil ihnen ja die Möglichkeit zu heiraten offensteht.

(VfGH 22. 9. 2011, B 1405/10 = iFamZ 2012/4)

Solche eingetragenen Partnerschaften sind vom Schutzbereich der Art 8 und 14 EMRK

umfasst, die sowohl ein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens garantieren,

als auch ein Diskriminierungsverbot festlegen.

2. Eingehen – Ausgestaltung der eingetragenen Partnerschaft –

Namensrecht

235c Bei der eingetragenen Partnerschaft handelt es sich um eine Lebensgemeinschaft auf

Dauer mit gegenseitigen Rechten und Pflichten (§ 2 EPG). Die Voraussetzungen zum

Eingehen einer eingetragenen Partnerschaft wurden weitgehend dem Ehegesetz entnommen

(vgl § 3 EheG), doch erfolgt die Begründung nicht vor dem Standesamt, sondern

vor der Bezirksverwaltungsbehörde (§ 6 EPG; § 49a PStG). Die Bestimmungen

zum Verlöbnis (§§ 45 f ABGB) wurden für gleichgeschlechtliche Partner allerdings – zu

Recht – nicht übernommen. Grundsätzlich werden gleichgeschlechtliche Partner nicht

zum Führen eines gemeinsamen Familiennamens verhalten (§ 7 EPG).

270

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


III. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften

Um Diskriminierungen hintanzuhalten, stellt der Gesetzgeber in seinen Erläuterungen

allerdings klar, dass im Weg eines Verwaltungsverfahrens nach dem Namensrechtsänderungsgesetz

sowohl an eine Angleichung auf den Nachnamen eines der beiden

Partner, als auch die Konstruktion eines gemeinsamen Namens unter Voran- bzw

Nachstellung des bisherigen Nachnamens für diesen Partner möglich ist. Jene Regelung

in § 2 Abs 1 Z 7a NÄG, nach der bei eingetragenen Partnern die Änderung des

Namens auf den Nachnamen des Partners oder den Doppelnamen nur gemeinsam mit

der Begründung der Partnerschaft beantragt werden konnte, ist allerdings laut VfGH

verfassungswidrig (VfGH 3. 3. 2012, G 131/11). Mit dem KindNamRÄG 2013 wurden

eingetragene PartnerInnen gar nicht berücksichtigt, wobei sich diese Nichtregelung

auch aus den ErlBem nicht ableiten lässt. Im Verwaltungsweg muss den PartnerInnen

zwar auch gem § 2 Abs 1 Z 7a NÄG nF die Möglichkeit der Änderung ihres Namens

auf den Nachnamen ihres Partner/ ihrer Partnerin eingeräumt werden, doch bezieht

sich diese Bestimmung auf §§ 93 bis 93c ABGB, daher explizit bloß auf Ehegatten.

Durch eine verfassungskonforme Auslegung müssen hier aber auch eingetragene PartnerInnen

einbezogen werden.

3. Persönliche Rechte und Pflichten – Adoptionsverbot

In § 8 Abs 2 EPG sind die Rechte und Pflichten der Partner umschrieben, wobei wie bei

Ehegatten die Verpflichtung zu gemeinsamem Wohnen, zur anständigen Begegnung

und zum Beistand vorgesehen sind. Anders als bei Ehegatten wird hier allerdings keine

Treueverpflichtung normiert, sondern eine Vertrauensbeziehung – was immer dies

auch im Gegensatz zur Treueverpflichtung heißen mag. In den Gesetzesmaterialien

finden sich im Hinblick auf diese Unterschiedlichkeit nämlich keinerlei Ausführungen.

Gemäß § 8 Abs 4 EPG dürfen gleichgeschlechtliche Partner derzeit weder gemeinsam

Kinder adoptieren, noch die Kinder des jeweils anderen Partners an Kindes statt

annehmen. Einem der Partner steht es aber offen, ein Kind alleine zu adoptieren, für

welches der andere dann die Pflegeelternschaft übernimmt (§ 184 ABGB; 8 Ob 62/12v

= iFamZ 2012/179 [Fucik]). Dieses Adoptionsverbot findet sich auch in den meisten anderen

europäischen Regelungen zur Lebenspartnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare.

Eine solche Adoption ist nur zB in Holland, Großbritannien, Spanien oder in den

skandinavischen Ländern möglich. Nach österreichischem Adoptionsrecht wäre eine

Adoption auch schon deshalb ausgeschlossen, weil dieses Konstellationen, bei denen

ein Kind zwei rechtliche Väter oder zwei rechtliche Mütter hat, nicht zulässt.

Der EGMR (Urteil vom 19. 2. 2013, 19010/07) hat nun allerdings entscheiden, dass das

Stiefkindadoptionsverbot – die Adoption eines leiblichen Kindes des Partners oder der

Partnerin – eine Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Paare darstellt, sodass der österreichische

Gesetzgeber nun darauf reagieren muss.

Gem § 2 Abs 1 FMedG nF ist auch eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung nur in

einer Ehe oder Lebensgemeinschaft von Personen verschiedenen Geschlechts zulässig.

235d

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 271


Internationales Familienrecht

Dr. Robert Fucik

I. Adoptionsverfahren mit Auslandsbezug 1

A. Haager Adoptionsübereinkommen 1993 2

1. Kooperationsmodell

Das Haager Adoptionsübereinkommen 1993 3 schafft Mindestschutzvorschriften bei

internationalen Adoptionen und einen Zusammenarbeitsmechanismus durch die Einrichtung

zentraler Behörden. Zentrale Behörden für die Adoption ausländischer Kinder

durch Österreicher sind die Landesregierungen. Sie können Aufgaben delegieren,

zB die Sozialberichte durch lokale Jugendwohlfahrtsträger erstellen lassen. Auch die

Verwendung von anerkannten Körperschaften („accredited bodies“) steht offen. 4 Das

BMJ ist zentrale Behörde für Anträge auf Adoption österreichischer Kinder in das Ausland

sowie für Fragen allgemeiner Natur.

2. Anwendungsbereich

Das HAdoptÜ ist anzuwenden auf

• Adoptivkinder unter 18 Jahren 5 mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Vertragsstaat

(„Heimatstaat“),

• Adoptiveltern in einem anderen Vertragsstaat („Aufnahmestaat“)

• Adoptionsvorgänge über geographische Grenzen.

256

257

1

S auch Rudolf, Das Haager Übereinkommen über die internationale Adoption, ZfRV 2001, 183; Schütz,

Zwischenstaatliche Vereinbarungen, die für Familienrichter bedeutsam sein könnten, RZ 2005, 240;

Schütz, Internationale Adoptionen, ÖA 2005, 240; Schütz, Fragen der internationalen Adoption im Lichte

der aktuellen Spruchpraxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und der österreichischen

Gerichte, ÖA 2006, 253; Schütz, Anerkennung ausländischer Statusentscheidungen, ÖStA 2007,

101; Schütz, Internationale Adoptionen – Einschlägige Übereinkommen und Judikatur des EGMR sowie

österreichischer Gerichte, iFamZ 2007, 309; Schütz/Anzinger in Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht,

Kap 52; Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht Rz 07.01 ff; Weitzel,

Das Haager Adoptionsübereinkommen vom 29. 5. 1993, NJW 2008, 186; Beck, Kindschaftsrecht (2009)

Rz 60 ff. Links: www.hcch.net; www.help.gv.at.

2

Vertragsstaaten sind: Albanien, Andorra, Armenien, Aserbeidschan, Australien, Belarus, Belgien, Belize,

Bolivien, Brasilien, Bulgarien, Burkina Faso, Burundi, Cap Verde, Chile, VR China (einschließlich Hongkong

und Macao), Costa Rica, Dänemark (einschließlich Grönland), Deutschland, Dominikanische Republik,

Ecuador, El Salvador, Estland, Finnland, Fidschi, Frankreich, Georgien, Griechenland, Großbritannien,

Guatemala, Guinea, Irland, Indien, Island, Israel, Italien, Kambodscha, Kanada (ausgenommen

die Provinz Québec), Kasachstan, Kenia, Kolumbien, Kuba, Lesotho, Lettland, Liechtenstein, Litauen,

Luxemburg, Madagaskar, Mali, Malta, Mauritius, Mazedonien, Mexiko, Moldowa, Monaco, Mongolei,

Montenegro, Neuseeland, Niederlande, Norwegen, Österreich, Panama, Paraguay, Peru, Phillippen,

Polen, Portugal, Ruanda, Rumänien (Anwendung formal noch ausgesetzt; nach der Änderung des rumänischen

Adoptionsrechts kann ein rumänisches Kind international nur noch durch seinen Großvater

adoptiert werden, ab 1. 4. 2012 werden wieder Adoption durch rumänische Stb, durch Stiefelternteile

und durch Verwandte bis zum 4. Grad möglich sein), San Marino, Schweden, Schweiz, Senegal, Seychellen,

Slowakei, Slowenien, Spanien, Sri Lanka, Südafrika, Thailand, Togo, Tschechische Republik, Türkei,

Ungarn, Uruguay, Venezuela, Vietnam, USA und Zypern.

3

BGBl III 1999/145.

4

Derzeit nur der Verein „Eltern für Kinder Österreich“ für Wien.

5

LGZ Wien EFSlg 124.491.

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 327


Internationales Familienrecht

Nicht relevant ist, welcher der Staaten die Adoption bewilligt und welche Staatsangehörigkeit

die Parteien haben. Allerdings gilt es für Volladoptionen wie für einfache

Adoptionen und (mutatis mutandis) für Verwandtenadoptionen. Nicht anzuwenden ist

es auf Erwachsenenadoptionen, Adoptionen durch (nicht nur heterosexuelle) Lebensgefährten

oder auf Fälle, in denen sich Wahlkind und Wahleltern nicht gewöhnlich in

verschiedenen Vertragsstaaten aufhalten. Eine grenzüberschreitende Bewegung des

Kindes ist also erforderlich. 6 Wird ein Kind freilich nur zur Umgehung des Übk in einen

anderen Staat verbracht, schlägt das Übk doch durch. 7

3. Verfahrensweisen

258 Das zwingend einzuhaltende 8 Verfahren läuft folgendermaßen:

• Antrag der in Österreich lebenden Adoptiveltern bei der örtlich zuständigen Landesregierung

(Art 14 HAdoptÜ).

• Beratung, bei Eignung der Adoptiveltern Verfassung eines Berichts (Art 15), den

auch das Amt für Jugend und Familie oder EfKÖ verfassen kann. Er wird an die

Zentralstelle des Heimatstaates übermittelt (samt Urkunden und Übersetzungen,

alles beglaubigt).

• Im Heimatstaat wird der Antrag geprüft (Art 16). Insb entscheiden die Behörden

des Heimatstaates, ob die internationale Adoption dem Kindeswohl dient. 9 Es folgen

– die Auswahl des Kindes (durch den Staat, nicht die Adoptiveltern!),

– die Einholung der nötigen Zustimmungen,

– ein Bericht über das Kind, der an die Behörde des Aufnahmestaats übermittelt

wird („Kindervorschlag“).

• Dort werden die potentiellen Adoptiveltern informiert, deren Einverständnis eingeholt,

die Voraussetzungen geprüft und die Behörde des Heimatstaates verständigt.

• Für das weitere Vorgehen gibt es folgende Möglichkeiten:

– Adoption im Heimatstaat oder

– Entscheidung des Heimatstaates, das Kind den künftigen Adoptiveltern anzuvertrauen,

dann die Reise in den Aufnahmestaat und, allenfalls nach einer Probezeit:

Adoption im Heimatstaat oder im Aufnahmestaat.

Das Verfahren nach dem HAdoptÜ kann auch nach Abschluss des Adoptionsvertrags

beendet (ja sogar eingeleitet) werden. 10

Einige Heimatstaaten verlangen (ex politicis, nicht ex conventione) Nachberichte (post

placement reports), die vom Übk weder gedeckt noch verboten werden.

6

OGH 10 Ob 83/05m = EFSlg 111.661; LGZ Wien EFSlg 120.698.

7

OGH 1 Ob 145/03k; 8 Ob 140/03a; 2 Ob 263/04x = EFSlg 108.633 ua.

8

LGZ Wien 42 R 613/03p = EFSlg 105.345.

9

LGZ Wien 42 R 346/07d = EFSlg 117.763.

10

LGZ Wien 42 R 346/07d = EFSlg 117.764; aA wohl 5 Ob 177/12h = iFamZ 2013/28 (Fucik) = EF-Z 2013/8

= Zak 2013/38.

328

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


I. Adoptionsverfahren mit Auslandsbezug

4. Anerkennung

Die Anerkennung von in einem Vertragsstaat durchgeführten Adoptionen regeln die

Art 23 ff (Grundsatz der ipso-iure-Anerkennung bei Ausstellung einer Bescheinigung,

dass die Vorschriften des Übk eingehalten wurden). 11 Ohne solche Bescheinigung

könnte es zu einem Anerkennungsverfahren kommen.

259

B. Auslandsadoption außerhalb des HAdoptÜ

1. Adoption in Österreich

Im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten ist das HAdoptÜ nicht anwendbar. Eine Adoption

aus einem Nichtvertragsstaat folgt daher österreichischem Zuständigkeitsrecht (§ 113b

JN), § 26 IPRG und dem danach anwendbaren materiellen Adoptionsrecht – wenn die

Adoption in Österreich durchgeführt werden soll.

2. Anerkennung ausländischer Adoptionen

Mit dem FamRÄG 2009 12 wurden ab 1. 1. 2010 Regeln in das AußStrG aufgenommen,

die in §§ 91a bis 91d ein fakultatives Anerkennungsverfahren vorsehen. Die wichtigsten

Grundlinien sind

• Anerkennung ex lege, wenn keine Verweigerungsgründe vorliegen. Inzidentbeurteilung

(als Vorfrage) durch jede Behörde (§ 91a Abs 1), ergänzt durch fakultativen

• Antrag auf Anerkennung oder Nichtanerkennung (§ 91c AußStrG) ausländischer

Entscheidungen über Adoptionen (= nicht nur Bewilligung, auch Aufhebung uÄ)

• durch Wahleltern, Wahlkind oder andere Personen mit rechtlichem Interesse (zB

Antrag auf Nichtanerkennung durch übergangene leibliche Eltern als einziges praktisches

wirksames Mittel gegen Kinderhandel; § 91b Abs 1 AußStrG),

• nicht aber durch andere Behörden (zB Fremdenbehörde)

• im Verfahren außer Streitsachen (mit Untersuchungsgrundsatz, Kindeswohlklausel,

Kostenersatz)

• unter zwingender Beiziehung (nur) der Wahleltern und des Wahlkindes (uU vertreten

durch einen zu bestellenden Kollisionskurator; § 91b Abs 3 AußStrG),

• aber ohne Rechtskraftwirkung gegenüber nicht beteiligten (zB leiblichen Eltern,

sonstigen Zustimmungsberechtigten; § 91a Abs 3 AußStrG).

• 4 Verweigerungsgründe: ordre public (Kindeswohl); Verletzung des rechtlichen Gehörs,

Unvereinbarkeit mit früheren Entscheidungen, Unzuständigkeit nach der österreichischen

Jurisdiktionsformel (§ 91a Abs 2 AußStrG).

• Rekurs: Besondere Fristen (ein Monat bzw 2 Monate; § 91b Abs 4 AußStrG). 13

260

261

11

Näheres siehe unter www.hcch.net und in § 89 Abs 2 AußStrG idF KindNamRÄG 2013.

12

BGBl I 2009/75.

13

Details bei Fucik, Anerkennung ausländischer Adoptionsentscheidungen, iFamZ 2009, 271; Muster s bei

www.bmj.gv.at (Pfad Service; Formulare; Familienrecht mit Auslandsbezug) sowie bei Fucik, ÖJZ 2010,

4; Nademleinsky, Das FamRÄG 2009 – die wichtigsten Änderungen, Zak 2009/531, 327; Höllwerth, Adoption

und Ehepakte nach dem FamRÄG, EF-Z 2010, 8.

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis 329


Internationales Familienrecht

3. Früheres Übereinkommen

262 Das „alte“ Haager AdoptionsÜbk BGBl 1978/581 war nicht gerade ein überwältigender

Erfolg. Ihm sind nur drei Staaten beigetreten, nämlich neben Österreich noch die

Schweiz und das Vereinigte Königreich. Konsequenterweise wurde es 2003 von diesen

beiden Staaten gekündigt. Österreich hat es mit seiner Kündigung BGBl III 2004/136

schließlich ganz entschlafen lassen.

4. Innerstaatliches Recht – Reformbedarf?

263 Ein „Auslandsadoptionsgesetz“ steht als eine von mehreren Alternativen verbesserter

Kontrolle in Diskussion. Neue Regelungen der Mitwirkung der Jugendwohlfahrtsträger

trifft das B-KJHG 2013 in seinen §§ 31 ff. Sie bedürfen allerdings auch noch der Ausführungsgesetze

der Länder.

Politische Forderungen gehen in Richtung einer Zentralen Adoptionsstelle, die für die

Vermittlung aus dem Ausland ebenso zuständig sein soll wie zur Warnung vor unlauteren

Methoden bis hin zum Kinderhandel. Das mag eine wünschenswerte Neuerung

sein, es ist aber sowohl fraglich, ob dies Aufgabe des Bundes oder der Länder ist, als

auch, wie diese Stelle zu finanzieren wäre.

5. Übersicht

264 Auslandsadoption

internationale Zuständigkeit

anzuwendendes Recht

Anerkennung

Kooperation

Fremdenrecht –

§ 113b JN

§ 26 IPRG

mit VS des HAdoptÜbk

Art 23 HAdoptÜ

mit VS des HAdoptÜbk

Art 1 ff HAdoptÜ

sonst

§§ 91a ff AußStrG

sonst:

analoge Mechanismen

(zur Bekämpfung von

Kinderhandel)

II. Angelegenheiten der elterlichen Verantwortung

A. Allgemeines

265 Seit die EU das internationale Familienrecht nicht mehr allein der Haager Konferenz für

Internationales Privatrecht überlässt, hat sich „eine komplexe Verflechtung der internationalen

Instrumente ergeben“. 14 Dabei ist besonders zu bemerken, dass es zwar im

Bereich der internationalen Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung, Kooperation

und im prozessualen Fremdenrecht verschiedene Integrationsstufen geben kann,

14

Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht Rz 08.01.

330

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe, Lebensgemeinschaft, 11. Auflage, LexisNexis


Dieses bewährte, bereits in 11. Auflage erscheinende Standardwerk gibt einen Überblick

über die Rechte und Pflichten in Ehe und Lebensgemeinschaft, insbesondere aber über

die Rechtsfolgen, die mit deren Auflösung verbunden sind. Besondere Beachtung finden

in diesem Zusammenhang Fragen aus der gerichtlichen Praxis – wie etwa Fragen nach

der Unterhaltshöhe, den voraussichtlichen Kosten eines Scheidungsverfahrens oder

dem Ausmaß des Kontaktrechts. Auch die rechtlichen Bestimmungen zur nichtehelichen

Lebensgemeinschaft und die dazu ergangene Judikatur werden umfassend dargestellt.

Neben einer Fülle aktueller zweit- und oberstgerichtlicher Entscheidungen sowie neuer

Literatur und der aktualisierten Werte sind in der Neuauflage das Kindschafts- und

Namensrechtsänderungsgesetz (KindNamRÄG 2013), das eine Reform des Kindschaftsrechts

in den Bereichen Obsorge, Kontaktrecht, Kindeswohl, Namensrecht, Altersgrenzen

für Adoptionen uam mit sich brachte, sowie das Gesetz zur eingetragenen

Partnerschaft für gleichgeschlechtliche Lebenspartner (EPG), inhaltlich berücksichtigt.

Für den Rechtsanwender ist aber aufgrund der zunehmenden internationalen Verknüpfungen

des Familienrechts auch die internationale Rechtslage interessant. Weil gerade

im internationalen Bereich die Rechtsquellen immer weiter zunehmen und dieses

Dickicht oftmals nur von Spezialisten im Detail überblickt werden kann, enthält dieses

Werk nun in einem Anhang auch eine umfassende Darstellung des internationalen Familienrechts.

Für die Bearbeitung dieses Teils konnte LStA Dr. Robert Fucik, Leiter der

Abteilung für internationales Familienrecht und Rechtshilfe im BMJ, gewonnen werden.

A. Univ.-Prof. Dr. Astrid Deixler-Hübner ist am Institut für Österreichisches

und Europäisches Zivilverfahrensrecht an der Universität Linz

tätig. Einer ihrer Schwerpunkte ist das Familienrecht. Sie ist Verfasserin

zahlreicher Publikationen auf diesem Gebiet, bei Gesetzesvorhaben

beigezogene Rechtsexpertin und beim Fachpublikum anerkannte Vortragende

im In- und Ausland.

ISBN 978-3-7007-5501-2

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