Kostenloser Nachtrag zur 3. Auflage - Verlag Dr. Otto Schmidt

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Kostenloser Nachtrag zur 3. Auflage - Verlag Dr. Otto Schmidt

Linde/Richter

Erbbaurecht und Erbbauzins

Nachtrag zur 3. Auflage 2001

Stand des Nachtrags: August 2003

Zitierempfehlung für den Nachtrag: Linde/Richter,

Erbbaurecht und Erbbauzins, Rdn. N . . .

Inhalt

Seite

Vorbemerkung ....................................... 1

Welche Bedeutung hat die Schuldrechtsreform 2002 für

Erbbauverträge? (Linde) ............................... 3

Steuerliche Fragen – Gesetzesänderungen, neue höchstrichterliche

Entscheidungen und neue Anweisungen der

Finanzverwaltung (Jaser) ............................... 13

Vorbemerkung

Zum 1. Januar 2002 ist das Gesetz zur Modernisierung des

Schuldrechts in Kraft getreten. Die Verordnung über das Erbbaurecht

selbst wurde von der Schuldrechtsreform nicht berührt. Der

Erbbauvertrag enthält neben den Vereinbarungen zum „gesetzlichen

Inhalt des Erbbaurechts“ auch solche zu einem „vertragsmäßigen

Inhalt des Erbbaurechts“. Die dritte – tragende – Säule

bilden die rein schuldrechtlichen Vereinbarungen. Der erste Teil

des Nachtrags (S. 3–12) gibt einen aktuellen Überblick über die

für das Werk relevanten Auswirkungen der Schuldrechtsreform.

Der Zusatz „N“vor den Randnummern 1–27dient der Zitierfähigkeit,

bedeutet aber nicht, daß die entsprechenden Randnummern

im Werk durch diese ersetzt werden.


Vorbemerkung

Der erforderlich gewordene Nachtrag zu den Auswirkungen des

Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wurde genutzt, um auch

die seit Erscheinen der 3. Auflage eingetretenen steuerlichen

Änderungen darzustellen. Aber nicht nur Gesetzesänderungen

im Steuerrecht, sondern auch neue höchstrichterliche Entscheidungen

und neue Anweisungen der Finanzverwaltung sind aufgenommen.

Betroffen sind die Bereiche: Grunderwerbsteuer,

Einkommensteuer sowie Erbschaft- und Schenkungsteuer. Die

Numerierung der Randnummern im Nachtrag stellt auf die

Numerierung im Werk ab. Aus Gründen der besseren Zitierfähigkeit

ist den Randnummern im Nachtrag der Zusatz „N“

vorangestellt.

Müllheim/Freiburg i.Br./Köln,

im August 2003

Autoren und Verlag

2


Welche Bedeutung hat die Schuldrechtsreform

2002 für Erbbauverträge?

von Dr. Trutz Linde

(Literatur: Amann/Brambring/Hertel, Vertragspraxis nach neuem

Schuldrecht, 2. Aufl. 2003; Wälzholz/Bülow, Die Schuldrechtsreform

in der notariellen Praxis – ein Überblick mit Checklisten und Formulierungsvorschlägen,

MittBayNot 2001, 509 ff.)

Am 12.10.2001 verabschiedete der Deutsche Bundestag das Gesetz

zur Modernisierung des Schuldrechts, das am 26.11.2001

verkündet wurde und am 1.1.2002 in Kraft trat. Auslöser waren

zwingende Vorgaben europäischen Rechts. Die Bundesregierung

nutzte dies dazu, ein schon seit langer Zeit diskutiertes parteiübergreifendes

Vorhaben einer umfassenden Schuldrechtsreform

in die Tat umzusetzen.

Schwerpunkte der Reform sind die Neugestaltung des Verjährungsrechts,

des Rechts der Leistungsstörungen und des Kaufund

Werkvertragsrechts. Zudem wurden schuldrechtliche Sondergesetze,

allen voran das Gesetz über die Allgemeinen

Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), in das BGB integriert.

Die Verordnung über das Erbbaurecht selbst wurde von der

Schuldrechtsreform nicht berührt.

In aller Regel erfolgt die Bestellung eines Erbbaurechts im Wege

eines Erbbauvertrages, der zur rechtlichen Wirksamkeit der

notariellen Beurkundung bedarf (vgl. hierzu Rdn. 92 ff., insbes.

94). Dies besagt § 11 Abs.2 ErbbRVO unterVerweisung auf § 313

BGB; seit dem 1.1. 2002 findet sich diese Vorschrift mit unverändertem

Wortlaut in § 311 b Abs. 1 BGB.

Der Erbbauvertrag enthält neben den Vereinbarungen zum

„gesetzlichen Inhalt des Erbbaurechts“ (§ 1 ErbbRVO; vgl. Rdn.

59–91) auch solche zu einem „vertragsmäßigen Inhalt des Erbbaurechts“

(wie in § 2 ErbbRVO detailliert aufgeführt und in §§ 3–8

ergänzt ; vgl. hierzu Rdn. 92–144, insbes. 94). Sind in diesem

Bereich auch „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ zu beachten,

weil Ausgeber des Erbbaurechts (Grundstückseigentümer) gemäß

§ 14 BGB n.F. als „Unternehmer“ und Erbbauberechtigte

N1

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Bedeutung der Schuldrechtsreform

N 6

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gemäß § 13 BGB n.F. als „Verbraucher“ zu behandeln sind, finden

sich die entsprechenden Vorschriften nach der Aufhebung des

AGB-Gesetzes nun auch im BGB wie folgt (vgl. hierzu Rdn. 105):

§ 1 AGB-Gesetz (Begriffsbestimmung) nun – wortgleich – § 305

Abs. 1 BGB,

§ 3 AGB-Gesetz (Überraschende Klauseln) nun – wortgleich –

§ 305 c Abs. 1 BGB,

§ 9 AGB-Gesetz (Generalklausel) nun – wortgleich – § 307Abs. 1

und 2 BGB,

und zu Rdn. 116 :

§ 11 Ziff. 6 AGB-Gesetz (Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit;

Vertragsstrafe) nun – wortgleich – § 309 Ziff. 6 BGB.

Neben diesen beiden Säulen eines Erbbauvertrages, die kraft

Gesetzes, sowie – innerhalb der engen Grenzen der §§ 2-8 ErbbRVO

– gemäß Vereinbarung Inhalt des Erbbaurechts werden,

bilden die rein schuldrechtlichen Vereinbarungen die dritte tragende

Säule des Gesamtwerks (vgl. hierzu Kapitel 4 – „Erbbauzins“,

Rdn. 145 – 201 sowie Kapitel 5 – „Schuldrechtliche Vereinbarungen

im Erbbauvertrag“, Rdn. 202 – 232).

ImBereichderErbbauzinsen haben sich die Regeln einerVerjährung

von Rückständen verändert. An die Stelle der Verjährungsfrist

von vier Jahren gemäß §197 BGB a.F. ist seit dem 1.1.2002

die Regelfrist von drei Jahren gemäß §195 BGB n.F. getreten. Die

Frist beginnt mit dem Schluß des Jahres, in dem der Anspruch

entstanden ist (wie bisher gemäß §§ 198 Satz 1, 201 Satz 1 BGB

a.F.), wozu nun aber noch (neu) hinzutreten muß, daß der Gläubiger

von den den Anspruch begründenden Umständen und der

Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit

erlangen müßte (§§ 199 Abs. 1 BGB n.F., 902 Abs. 1

Satz 2 BGB). Überleitungsvorschriften zum Verjährungsrecht

finden sich sehr umfänglich in Art. 229 § 6 EGBGB. Unverändert

geblieben ist die sechsmonatige Verjährung sog. Strafzinsen gemäß

§ 4 ErbbRVO (vgl. hierzu Rdn. 191).

In den „Anmerkungen zu den Vertragsmustern“ (Rdn. 336) war

bereits darauf hingewiesen worden, daß ab dem 1.1.2003 vom

4


Bedeutung der Schuldrechtsreform

Statistischen Bundesamt nur noch der „Preisindex für die

Lebenshaltung aller privaten Haushalte für Deutschland insgesamt“

zur Verfügung gestellt werden würde. Dieser allgemeine

Index ist nun unter der Bezeichnung „Verbraucherpreisindex für

Deutschland“ (VPI) eingeführt worden bei gleichzeitiger Umstellung

auf das Basisjahr 2000. In seinem Gutachten zur Frage

der Auswirkungen dieser Änderung auf Wertsicherungsklauseln

geht das Deutsche Notarinstitut (DNotI-Report 2/2003

Januar 2003) unter Berufung auf die überwiegende Ansicht in

der Literatur grundsätzlich von der automatischen Ersetzung der

wegfallenden Teilindizes durch den allein fortgeführten VPI im

Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus (soauch Reul,

DNotZ 2003, 92 ff.). Das Statistische Bundesamt wird umfangreiche

Hilfestellungen beim Übergang auf den Verbraucherpreisindex

geben. Auf seiner Internet-Homepage stellt es ein interaktives

Programm zurVerfügung, das eine selbständige Berechnung

und Leistungsanpassung bei vorhandenen Wertsicherungsklauseln

ermöglicht (www.de-statis.de); bei dem Amt oder beim

DNotI ist auch eine schriftliche Anleitung erhältlich.

Die sonstigen „Schuldrechtlichen Vereinbarungen im Erbbauvertrag“,

wie in Kapitel 5 im einzelnen näher beschrieben, werden

bis auf eine Ausnahme von der Schuldrechtsreform nicht

berührt, abgesehen davon, daß auch hier nun anstelle von § 313

BGB der inhaltsgleiche § 311 b Abs. 1 BGB n.F. steht, für§ 1 AGB-

Gesetz nun 305 BGB n.F., für § 3 AGB-Gesetz § 305 c BGB n.F.,

sowie unter Rdn. 230 für § 6 Abs. 1, 2 und 3 AGB-Gesetz § 306

Abs. 1, 2 und 3 BGB n.F., für §7AGB-Gesetz nun § 306 a BGB n.F.

und für § 9 AGB-Gesetz § 307 BGB n.F.

Inhaltliche Änderungen brachte die Reform auf den Gebieten

des Rechts der Leistungsstörungen und des Kauf- und Werkvertragsrechts

im Bereich des BGB, dessen Vorschriften ja gemäß

§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbRVO auf das Erbbaurecht anzuwenden

sind (vgl. Abschn. 5.8).

Nach altem wie auch nach neuem Recht werden die entgeltliche

Bestellung bzw. Veräußerung eines Erbbaurechts als Rechtskauf

angesehen, auf den gemäß § 453 Abs. 1 BGB n.F. die Vorschriften

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Bedeutung der Schuldrechtsreform

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über den Kauf von Sachen entsprechende Anwendung finden.

Er war – bei einmaliger Zahlung – früher geregelt in § 433 Abs. 1

Satz 2 BGB, auf den gemäß § 451 BGB die Vorschriften der

§§ 446 bis 450 BGB entsprechende Anwendung fanden, und

wurde bei laufender Zahlung eines Erbbauzinses als „kaufähnlicher

Vertrag“ i.S.d. §§ 445, 493 BGB behandelt, auf den Kaufrecht

anzuwenden war (Rdn. 225). Eine den §§ 433 Abs. 1 Satz 2,

445, 493 BGB a.F. entsprechende ausdrückliche Regelung fehlt

im neuen Schuldrecht, da sie dem Gesetzgeber als selbstverständlich

und daher überflüssig erschien (vgl. hierzu Hertel in

Amann/Brambring/Hertel, S. 178/179).

Gemäß § 10 Abs. 1 ErbbRVO kann das Erbbaurecht nur zur ausschließlich

ersten Rangstelle bestellt werden (vgl. Rdn. 237). Ist

das Grundstück belastet, sodaß diese Rangstelle nicht beschafft

werden kann, spricht man von einer Unmöglichkeit hinsichtlich

der versprochenen Leistung. Das gleiche gilt, wenn aufgrund

eines rechtskräftigen Bebauungsplanes eine Bebauung des

Grundstücks gänzlich ausgeschlossen ist (vgl. Rdn. 229). In aller

Regel werden Grundstückseigentümer und künftiger Erbbauberechtigter

vor Vertragsschluß die Lastenfreiheit und Bebaubarkeit

des Grundstücks abklären, um das Risikoeiner „unmöglichen

Leistung“ von vornherein auszuschließen.

Bestand gleichwohl eines der genannten Hindernisse schon bei

Abschluß des schuldrechtlichen Vertrages über die Bestellung

des Erbbaurechts, soliegt „anfängliche Unmöglichkeit“ vor, die

gemäß § 275 i.V.m. § 311 a BGB n.F. zu Schadensersatzansprüchen

gegen den Besteller führen kann. „Nachträgliche Unmöglichkeit“

ist dagegen gegeben, wenn das Hindernis nach

Abschluß des Vertrages entsteht, was gleichermaßen zu solchen

Ersatzansprüchen führen kann, hier gemäß §§ 275, 280, 281 und

283 BGB n.F. Es kommt dabei auf Fragen eines zu vertretenden

Verschuldens an, auch auf die Frage, ob der Besteller gar eine

Garantie oder ein Beschaffungsrisiko für das Nichtbestehen der

genannten Hindernisse übernommen hat (vgl. § 276 BGB n.F).

Sind sich die Vertragspartner bei Vertragsschluß nicht ganz sicher,

ob die Bestellung des Erbbaurechts „rechtlich möglich“ ist, so

sollte sich insbes. der Grundstückseigentümer vertraglich ein

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Bedeutung der Schuldrechtsreform

Rücktrittsrecht von der Verpflichtung zur Erbbaurechtsbestellung

vorbehalten oder umgekehrt die Rechte des Erwerbers

auf ein bloßes Rücktrittsrecht beschränken und Schadensersatzansprüche

ausschließen oder zumindest beschränken (vgl. hierzu

insbes. Hertel in Amann/Brambring/Hertel, S. 179/180 sowie

Amann, S. 545/546 mit ausführlichem Formulierungsbeispiel).

Stünden dem Erwerber Schadensersatzansprüche gegen den

Besteller zu, sosollte er bei deren Prüfung und Geltendmachung

die neuen Verjährungsregeln beachten, die derzeit noch unklar

sind (drei Jahre gemäß §§ 195, 199 BGB, zwei Jahre gemäß § 438

Abs.1Nr.3BGBoderdreißigJahregemäߧ438Abs.1Nr.

1a BGB? vgl. hierzu Amann in Amann/Brambring/Hertel, S. 327

/329).

Nach bisherigem Recht enthielt jeder Erbbauvertrag, wie auch

jeder Immobiliarkaufvertrag, Vereinbarungen über eine Gewährleistung

des Bestellers bzw. des Verkäufers für die Freiheit

des Grundstücks von Sach- und Rechtsmängeln, wobei diese

Verpflichtung in aller Regel ausgeschlossen, zumindest – im Einzelfall

– auf ganz bestimmte Mängel beschränkt wurde (§§ 433,

445, 434 ff. betr. Rechtsmängel, 459 ff. betr. Sachmängel, jeweils

BGB a.F. ; vgl. hierzu Rdn. 225 ff.). Heute spricht man nicht mehr

von „Gewährleistung“, sondern von „Ansprüchen und Rechten

des Erwerbers wegen Sach- und/Rechtsmängeln“. § 433 Abs.1

Satz 2 BGB n.F. bestimmt ausdrücklich:

„Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln

zu verschaffen“.

§ 434 BGB n.F. enthält die neue Regelung von Sachmängeln, § 435

BGB n.F. die von Rechtsmängeln, § 436 BGB n.F. befaßt sich speziell

mit öffentlichen Lasten von Grundstücken. Die folgenden

Paragraphen regeln eingehend die Rechte des Käufers bei Mängeln.

Allerdings sind diese Regeln kein zwingendes Recht. § 444

BGB n.F. bestimmt hierzu – ähnlich wie § 443 BGB a.F.:

„Haftungsausschluß. Auf eine Vereinbarung, durch welche die

Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder

beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, wenn er

den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die

Beschaffenheit der Sache übernommen hat.“

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Bedeutung der Schuldrechtsreform

N 17

§ 5 des Erbbauvertragsmusters (Rdn. 331, vgl. hierzu auch Rdn.

226) könnte – inhaltlich weitgehend gleich – künftig lauten:

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§ 5 Übergabe, Haftung

(1) Besitz, Nutzen und Gefahr sowie die Verkehrssicherungspflicht

gehen am ... auf den Erbbauberechtigten über. Ab diesem

Tage trägt er auch die Lasten gemäß § 6.

(2) Ansprüche und Rechte des Erbbauberechtigten wegen eines

Sachmangels, insbesondere wegen der Grundstücksgröße und

der Bodenbeschaffenheit – einschließlich etwaiger Altlasten –

werden ausgeschlossen.

Der Notar belehrte eingehend über die Bedeutung dieserVereinbarung

und wies insbesondere auch darauf hin, daß sich der

Grundstückseigentümer auf diesen Ausschluß nicht berufen

könne, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hätte.

Der Erbbauberechtigte kennt das Grundstück.

(3) Der Eigentümer garantiert aber, daß der Errichtung des in § 1

vereinbarten Bauwerks keine privat- und baurechtlichen Hindernisse

entgegenstehen.

(4) Der Eigentümer garantiert ferner, daß das vereinbarte Erbbaurecht

an erster Rangstelle im Grundbuch eingetragen werden

kann.

Anmerkung hierzu : Zum Übergang der „Gefahr“ vgl. § 446 Abs. 1

BGB n.F. (inhaltsgleich mit § 446 Abs. 1 BGB a.F.) Gemeint ist „die

Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung“

der Sache. Die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht

kann – wie hier– schuldrechtlich vereinbart, aber nicht gemäß § 2 ErbbRVO

zum dinglichen Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden

(BayObLG, RPfleger 2000, 61). Wegen Altlasten vgl. Rdn. 227, 228.

Zu Kap. 5.10 (Rdn. 232) „Kosten der notariellen Beurkundung“

sei noch angemerkt, daß nunmehr in § 448 BGB n.F. die „Kosten

der Übergabe und vergleichbare Kosten„ geregelt sind, ohne die

Kostentragung sachlich zu verändern.

Das Beispiel einer Kostenberechnung lautet nun in Euro:

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Bedeutung der Schuldrechtsreform

Grundstückswert: 500 m 2 bei 100 Euro/ m 2 = 50 000 Euro

Erbbauzins 4 % aus 50 000 Euro/ Jahr = 2 000 Euro

Kapitalisierter Erbbauzins 25 x 2000

= 50 000 Euro

80 % des Grundstückswerts = 40 000 Euro

Maßgeblicher Wert also50 000 Euro

Beurkundungsgebühr 20/10 Gebühr = 264 Euro+ 16 % Mwst.

Eintragungsgebühr 10/10 Gebühr = 132 EuroErbbaurecht

Eintragungsgebühr 10/10 Gebühr = 132 EuroErbbauzins

(Wegen Veränderungen dieser angenommenen Werte durch

Wertsicherungsvereinbarungen beim Erbbauzins, bei Vorkaufsrechten

bzgl. des bebauten Grundstücks sowie wegen der

Gebührenberechnungen bei späteren Änderungen eines Erbbaurechts,

bei seiner Veräußerung etc. wird auf die sehr praxisbezogenen

vorzüglichen Ausführungen im „Streifzug durch die

Kostenordnung“ 5.Aufl. Stand: 1.1.2002 zum Stichwort „Erbbaurecht“

Rdn. 270–324 verwiesen).

Soweit bei Beendigung des Erbbaurechts das Schicksal daran

bestehender Miet- und Pachtverträge in Frage steht (§ 30 ErbbRVO;

vgl. hierzu Rdn. 253) ist ebensowie beim Verkauf zu

beachten, daß das Mietrechtsreformgesetz vom 19.6.2001

(BGBl. I 2001, 1149 ff.), das am 1.9.2001 in Kraft getreten ist, das

Miet- und Pachtrecht umfassend neu gestaltet hat. Allerdings

blieb der alte Rechtsgrundsatz „Kauf bricht nicht Miete“unverändert

erhalten (anstelle von § 571 BGB a.F. nun § 566 BGB n.F.;

§ 581 BGB a.F. – Pacht – gleich § 581 BGB n.F.).

Eine erhöhte Bedeutung kommt Vereinbarungen über Fragen

der Mängelhaftung zu, wenn bereits bei Bestellung des Erbbaurechts

das Grundstück bebaut ist (vgl. Rdn. 225) bzw. das im Erbbaurechtsweg

errichtete Gebäude, bzw.einWohnungserbbaurecht

verkauft wird (vgl. die Muster zu Rdn. 333 und 335).

Hier gilt es vorab zu klären, ob „Unternehmer“ i.S.v.§14BGB

und „Verbraucher“ i.S.v. § 13 BGB Vertragsbeteiligte sind.

Beide Vorschriften wurden nicht erst durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz

eingefügt, sondern bereits durch das „Gesetz über

Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie

zur Umstellung von Vorschriften auf Euro“ vom 27.6.2000 (BGBl I

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Bedeutung der Schuldrechtsreform

N 22

N 23

2000, 897 ff. mit Berichtigung S. 1113), das am 30.6.2000 in Kraft trat

(vgl. Mitteilung in DNotZ 2000, 481 f.).

Stehen sich auf Seiten des Erbbaurechtsausgebers bzw. Verkäufers

ein „Unternehmer“, auf Seiten des Erbbauberechtigten bzw.

Käufers ein „Verbraucher“ gegenüber (sog. „Verbraucherverträge“

i.S.v. § 310 Abs.3 BGB n.F.) müssen – wie grundsätzlich auch

schon bisher – die durch Gesetz und Rechtsprechung geschaffenen

Klippen der „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“(§§ 305 –

310 BGB n.F.) bei der Vertragsgestaltung beachtet werden. Da

alle hier angesprochenen Verträge gemäß § 311 b BGB n.F.

der notariellen Beurkundung bedürfen, treffen den Notar hier

im besonderen Maße die „Prüfungs- und Belehrungspflichten“,

die ihm gemäß § 17 BeurkG seit jeher ohnehin obliegen, durch

das OLGVertrÄndG vom 23.7.2002 (BGBl I 2002, 2850 ff., 2859),

in Kraft seit dem 1.8.2002, aber noch wie folgt ergänzt wurden:

»Bei Verbraucherverträgen soll der Notar darauf hinwirken, daß

1. die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem

persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar

abgegeben und

2. der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit

dem Gegenstand der Beurkundung auseinander zu setzen; bei Verbraucherverträgen,

die der Beurkundungspflicht nach § 311 b Abs.1

Satz 1 und Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unterliegen,

geschieht dies im Regelfall dadurch, daß dem Verbraucher der beabsichtigte

Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung

zur Verfügung gestellt wird.

Weitere Amtspflichten des Notars bleiben unberührt.”

(vgl. hierzu Schmucker, DNotZ 2002, 510 ff.).

Hertel setzt sich in Amann/Brambring/Hertel sehr eingehend

mit den Begriffen „Verbraucher und Unternehmer“ auseinander

(Vertragspraxis nach neuem Schuldrecht, 346–360) und weist auf,

wie schwierig Abgrenzungsfragen sein können. Hier ist das von

ihm gebildete Beispiel von besonderem Interesse (ebd., 357):

„Die Pfarrpfründestiftung bestellt nicht nur ein, sondern gleich 30 Erbbaurechte,

alle nach demselben Muster. Hier sind die §§ 305 BGB n.F.

zu beachten, auch wenn man die Kirche nicht als Unternehmer ansieht.

(Die Absicht derVerwendung in drei Fällen würde auch schon genügen).

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Bedeutung der Schuldrechtsreform

Die Klauselverbote wären auch einzuhalten, wenn die einzelne Kirchengemeinde

zwar nur ein einzelnes Erbbaurecht bestellt, dies aber nach

einem Muster,das für das ganze Bistum oder die ganze Landeskirche einheitlich

erstellt wurde. Denn auch das Gebrauchmachen des von einem

Dritten erstellten Musters ist die Verwendung von AGB i.S.d. § 305

Abs. 1 BGB n.F.“

Hertel weist auf die bisherige Rechtsprechung (des BGH) hin,

der man entnehmen könnte, daß Gemeinden bei Baulandverkäufen

nicht als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB anzusehen seien,

da sie damit i.d.R. keine Gewinnerzielungsabsicht, sondern

jedenfalls auch öffentliche Zwecke verfolgen – sei es, daß sie Einheimischen

erschwinglichen Wohnraum verschaffen oder daß

sie Gewerbe ansiedeln wollen. Dasselbe müßte dann für die Kirchen

gelten, wenn diese bei der Erbbbaurechtsausweisung und

dem Baulandverkauf stark auch soziale Ziele verfolgen. Dem

hält er die „eindeutig herrschende Literaturmeinung“ entgegen,

die eine Gewinnerzielung nicht für erforderlich halte und eine

bloße Entgeltlichkeit genügen lassen würde und damit die Unternehmereigenschaft

öffentlicher Unternehmen jedenfalls beim

Abschluß privatrechtlicher Verträge bejahe (Hertel in Amann/

Brambring/Hertel, 356).

Das letzte Wort dürfte in diesen Fragen noch nicht gesprochen

worden sein. Hier kann aber nicht noch näher auf die gesamte

Problematik eingegangen werden.

Je nachdem, ob Vertragsvereinbarungen den Klauselverboten

bzw. -beschränkungen unterliegen oder als „Individuelle Vertragsabreden

Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen“

haben (§ 305 b BGB n.F.), sind Vereinbarungen, die die Haftung

für Mängel betreffen, zu gestalten. Hierzu sei auf die sehr eingehenden

und hilfreichen Ausführungen von Wälzholz und Bülow,

MittBayNot 2001, 509–525 verwiesen (vgl. neuerdings zu dieser

Problematik auch Feller, MittBayNot 2003, 81–96).

Auf die durch die Einführung des „Verbrauchsgüterkaufs“gemäß

§§ 474 ff. BGB n.F. sich ergebenden besonderen Rechts- und Formulierungsprobleme

beim – praktisch sehr häufigen – Mitverkauf

von beweglichen Sachen beim Verkauf einer Immobilie

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Bedeutung der Schuldrechtsreform

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kann hier gleichfalls nur hingewiesen werden (vgl. hierzu Wärholz/Bülow,

MittBayNot 2001, 517 f).

Abschließend sei zu Rdn. 60 noch angemerkt, daß im „Gesetz zur

Änderung der Landesbauordnung für Baden-Württemberg“ vom

19.12.2000 (GBl 2000,760) § 8, der die Teilung von Grundstücken

der behördlichen Genehmigung unterwarf, aufgehoben wurde.

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Steuerliche Fragen

Gesetzesänderungen, neue höchstrichterliche

Entscheidungen und neue Anweisungen

der Finanzverwaltung

von Gerhard Jaser

Der Immobilienbereich wurde zwarvon den ursprünglich vorgesehenen

„Grausamkeiten“ des Steuervergünstigungsabbaugesetzes

verschont, dennoch haben sich für die Besteuerung des

Erbbaurechts seit dem Erscheinen der 3. Auflage einige bedeutsame

Änderungen ergeben.

Grunderwerbsteuer

Zu Rdn. 276 S. 231

Gesetzesänderung

§ 1 Abs. 7 GrEStG wurde durch das Steueränderungsgesetz 2001 1

aufgehoben. Damit unterliegt der mit dem Grundstückserwerb

verbundene Erwerb des Erbbauzinsanspruchs nicht der Grunderwerbsteuer,

da das Recht auf Erbbauzins – obwohl zivilrechtlich

wesentlicher Bestandteil des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks

– nicht zum Grundstück gerechnet wird( s.a. unten zu Rdn 282).

Zu Rdn. 279 S. 233

Erbbaurechtsbestellung nach Grundstücksveräußerung

Bestellt der Erwerber eines Grundstücks dessen Veräußerer in

unmittelbarem Anschluß an die Grundstücksübertragung an

diesem Grundstück ein Erbbaurecht, handelt es sich bei der

Grundstücksveräußerung und der Erbbaurechtsbestellung um

zwei selbstständige Grundstücksumsätze, weil das Erbbaurecht

nicht ein bloßer Ausschnitt des Grundstückseigentums ist, sondern

ein eigener Steuergegenstand. Die Bestellung des Erbbaurechts

stellt deshalb auch keinen steuerfreien Rückerwerb des

Grundstücks i.S. v. § 16 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG 1983 dar 2 .

N276

N279

1 BGBl I 2001, 3794.

2 BFH, Urt. vom 8.8.2001 – II R 46/99 (NV), BFH/NV 2002, 71.

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Steuerliche Fragen

N280 Zu Rdn. 280, Ziff. 1 S. 234

Eine Beschränkung des Jahreswerts derErbbauzinsverpflichtung

auf den 18,6-ten Teil des Werts des Grund und Bodens des mit

dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks (§ 16 BewG) kommt

nichtinBetracht(§17Abs.3Satz2BewG) 3 .

N 281 Zu Rdn. 281 S. 235

Fehlende Gegenleistung

Wenn keine Gegenleistung vorhanden oder ermittelbar ist (§ 8

Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GrEStG) sowie in den Fällen des § 8 Abs. 2 Satz

1 Nr. 2 und 3 GrEStG ist die Steuer aus dem Wert d. Erbbaurechts

i.S. d. § 138 Abs. 3 BewG (Grundbesitzwert) zu berechnen 4 .

Gebäudeerrichtungsverpflichtung bei Erbbaurechtsbestellung

Verpflichtet sich der Erbbauberechtigte in einem Erbbaurechtsbestellungsvertrag

zur Errichtung eines bestimmten Gebäudes

auf dem Erbbaugrundstück sowie zu dessen ordnungsgemäßer

Unterhaltung über die Gesamtlaufzeit des Erbbaurechts und

erhält er bei Erlöschen des Erbbaurechts vom Grundstückseigentümer

eine Entschädigung für das Gebäude in Höhe des Verkehrswerts,

kommen die Verwendungen auf das Erbbaugrundstück

regelmäßig dem Erbbauberechtigten dauerhaft zugute. In

der Gebäudeherstellungsverpflichtung liegt deshalb regelmäßig

keine Gegenleistung für die Bestellung des Erbbaurechts 5 .

N282 Zu Rdn. 282 S. 235 (die bisherigen Ausführungen sind hinfällig)

Erwerb des Erbbaugrundstücks

Beim Erwerb eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks

ist nach Wegfall des § 1 Abs. 7 GrEStG ( s. oben zu Rdn.

276 ) die Gegenleistung auf das Grundstück einerseits und den

nicht der Grunderwerbsteuer unterliegenden Erwerb des Erbbauzinsanspruchs

andererseits aufzuteilen. Hierbei kann aus

3 FinMin Baden-Württemberg, Erl. v.7.3.2002, 3 – S 4500/9, DB 2002,

S.710 anstelle des im Werk in Fn. 690 (S. 231) angeführten Erlasses.

4 S. FinMin Baden-Württemberg, Erl. v. 7.3.2002, 3 – S 4500/9, DB

2002, 710.

5 BFH, Urt. vom 23.10.2002 – II R 81/00, BStBl II 2003, 199.

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Steuerliche Fragen

Vereinfachungsgründen der Wert der Gesamtgegenleistung um

den Kapitalwert des Rechts auf Erbbauzins gekürzt werden 6 .

Beispiel:

A erwirbt von B ein Grundstück zum Kaufpreis in Höhe von

250.000 Euro. Das Grundstück ist zugunsten des C mit einem

Erbbaurecht belastet, das eine Restlaufzeit von 40 Jahren hat. Der

von C jährlich zu entrichtende Erbbauzins beträgt (nach mehreren

Anpassungen im Rahmen einer vereinbarten Wertsicherungsklausel)

5.000 Euro.

Die Bemessungsgrundlage für den Erwerb des Grundstücks

durch A berechnet sich wie folgt:

Vom Gesamtkaufpreis in Höhe von 250.000 Euro ist der gemäß

§ 13 Abs. 1 Satz 1 BewG i.V.m. § 15 Abs. 1 BewG ermittelte Kapitalwert

des Erbbauzinsanspruchs in Höhe von 82.435 Euro (Jahreswert

5.000 Eurox Vervielfältiger 16,487) abzuziehen.

Die Grunderwerbsteuer für die Übertragung des Grundstücks

von B auf A beträgt demnach 3,5% von 167.565 Euro (250.000

Euroabzüglich 82.435 Euro), also5.864 Euro.

Einkommensteuer

Zu Rdn. 286 S. 237

Kostenersatz als sonstige Einkünfte

Erhält der Besteller eines Erbbaurechts einen pauschalen Kostenersatz

dafür, daß er an den Erbbaurechtsvertrag gebunden ist,

während für den Erbbauberechtigten für längere Zeit ein Rücktrittsrecht

besteht, sohandelt es sich bei dieser Zahlung um sonstige

Einkünfte nach § 22 Nr. 3 EStG 7 .

Steuerpflichtiger Veräußerungsgewinn

Bei Veräußerung eines Erbbaurechts innerhalb von 10 Jahren

nach dem Erwerb liegt ein privates Veräußerungsgeschäft i.S.d.

§ 23 EStG vor, so daß der entstandene Gewinn der Einkommensteuer

unterliegt.

N286

6 S. Fin Min Baden-Württemberg, Erl. v. 7.3.2002, DB 2002,710.

7 FG München, Urt. vom 9.10.2002 – 9 K 3908/00, SIS 03 20 83.

15


Steuerliche Fragen

Gewerblicher Grundstückshandel

Als Objekte im Sinne der sog. Drei-Objekt-Grenze kommen

auch Erbbaurechte in Betracht 8 .

N299 Zu Rdn. 299 S. 244

Entschädigungsloser Heimfall eines im Erbbaurecht errichteten

Gebäudes

Zu den Erträgen, die eine Personengesellschaft im Rahmen ihres

Gewerbebetriebs aus der Bestellung eines Erbbaurechts erzielt,

zählt auch der im Bestellungsvertrag vereinbarte entschädigungslose

Heimfall eines vom Berechtigten auf dem Grundstück

errichteten Gebäudes. Die darin liegende Vermögensmehrung

wird erst mit dem Erlöschen des Erbbaurechts realisiert, sie

kann nicht prorata temporis während der Laufzeit des Erbbaurechts

erfaßt werden 9 .

N 301 Zu Rdn. 301 S. 245

Vorausbezahlter Erbbauzins

Für Erbbauzinsen, die in einem Einmalbetrag entrichtet werden,

ist ein passiver Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden und linear

– entsprechend der Dauer der Nutzungsüberlassungsverpflichtung

– aufzulösen.Die Höhe des passiven Rechnungsabgrenzungsposten

richtet sich nach dem zeitlichen Verhältnis der noch

ausstehenden Gegenleistung zur gesamten Leistung 10 .

Erbschaft- und Schenkungsteuer

N 305 Zu Rdn. 305 S. 248

Verfassungsmäßigkeit der Bewertung

Es ist ernstlich zweifelhaft, ob § 148 Abs. 1 Satz 2 BewG, wonach

der Wert eines Erbbaurechts über dessen gesamte Laufzeit

gleichbleibend durch Abzug des Kapitalwerts der Erbbauzinsverpflichtung

vom Grundstückswert zu ermitteln ist, deshalb

8 BFH, Urt. vom 3.7.2002 – XI R 31/99, BFH/NV 2002, 1559.

9 FG Düsseldorf, Urt. vom 26.3.2002 – 9 K 5484/99 F, SIS 03 10 06.

10 FG Berlin, Urt. vom 8.5.2001 – 8 K 8113/98, EFG 2002, 38.

16


Steuerliche Fragen

noch verfassungsgemäß ist, weil einer im Einzelfall auftretenden

Überbewertung im Billigkeitsweg abgeholfen werden kann 11 .

Im Hinblick auf diesen Beschluß des BFH sind die Finanzämter

angewiesen, Anträgen auf Aussetzung derVollziehung von Feststellungsbescheiden

der Bedarfsbewertung in Fällen des § 148

BewG zu entsprechen, wenn die Bedarfswerte erkennbar den

Verkehrswert übersteigen. Die Aussetzung derVollziehung wird

auf den Teil beschränkt, um den der festgestellte Bedarfswert

den Verkehrswert übersteigt 12 .

Zur Bestimmung des Aussetzungsbetrages ist regelmäßig ein

Verkehrswertnachweis nicht erforderlich. Geeigneten Angaben

des Steuerpflichtigen zur Höhe des Verkehrswerts werden von

den Finanzämtern in der Regel akzeptiert.

N 309 Zu Rdn. 309 S. 249

Unentgeltliche bzw.verbilligte Einräumung eines Erbbaurechts

Zu der Frage, wie die Einräumung eines Erbbaurechts schenkungsteuerlich

zu behandeln ist, das ohne Erbbauzins oder

gegen einen zu niedrigen Erbbauzins bestellt wurde, vertritt die

Finanzverwaltung die folgende Auffassung 13 :

In der unentgeltlichen Bestellung eines Erbbaurechts liegt eine

freigebige Zuwendung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Bemessungsgrundlage

für diese Schenkung ist der für das eingeräumte

Erbbaurecht nach § 148 BewG festzustellende Grundbesitzwert.

Ist das Erbbaurecht gegen einen zu niedrigen Erbbauzins eingeräumt

worden, liegt insoweit eine gemischte Schenkung vor.

Nach den Grundsätzen der gemischten Schenkung ist der nach

§ 148 BewG zu ermittelnde Wert fürdas Erbbaurecht in einen entgeltlichen

und in einen unentgeltlichen Teil aufzuteilen, wobei

nur der unentgeltliche Teil der Schenkungsteuer unterliegt. Für

die Aufteilung ist das Verhältnis zwischen dem tatsächlich ver-

11 BFH, Beschl. v. 22.5.2002 – II B 173/01, BStBl II 2002, 84.

12 Gleichlautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder

v. 4.12. 2002, BStBl I 2002, 1381.

13 FinMin Thüringen, Erl. v. 21.12.2001 – S 3806 A – 11 – 203.3, SIS

02 03 90.

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Steuerliche Fragen

einbarten Erbbauzins und dem angemessenen Erbbauzins maßgebend.

Beispiel:

Grundbesitzwert für das Erbbaurecht 100.000 Euro, angemessener

Erbbauzins 8.000 Europ.a., tatsächlich zu zahlender Erbbauzins

2.000 Europ.a. Der Erbbauzins ist damit um 6.000 Europ.a.

zu niedrig. Daraus errechnet sich folgende schenkungssteuerliche

Bereicherung:

6.000 Eurox 100.000 Euro

= 75.000 Euro

8.000 Euro

Die Tatsache, daß sich der Grundbesitzwert für das Erbbaurecht

bei der Bewertung nach § 148 BewG in Abhängigkeit vom zu

zahlenden Erbbauzins ändert, ist hierbei nicht zu berücksichtigen,

da es sich beim Abzug des „kapitalisierten Erbbauzinses“

vom Ausgangswert nach § 148 Abs. 1 Satz 2 BewG nicht um den

Abzug des Erbbauzinses, sondern um den Abzug des Werts des

belasteten Grundstücks handelt.

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