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Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4.4.2006 zur ...

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Sabina Giełzak,<br />

German and Polish Law, 3. Fachsemester<br />

Der Datenschutz und die Terror- und<br />

Verbrechensbekämpfung<br />

Thema:<br />

<strong>Die</strong> <strong>Entscheidung</strong> <strong>des</strong> BVerfG v. 04.04.2006 <strong>zur</strong><br />

Rasterfahndung, 1 BvR 518/02<br />

Seminar von: Prof. Dr. Heinrich Amadeus Wolff und Alexander Alvaro, MdEP<br />

Wintersemester 2007/2008<br />

1


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

Inhaltsverzeichnis:<br />

A. Begriff der Rasterfahndung…………………………………………………………..……….1<br />

B. Hintergrund der Verfassungsbeschwerde ………………………………………….…………..1<br />

C. <strong>Die</strong> betroffenen Grundrechte ………………………………………………………….……….3<br />

I. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I iVm Art. 1 I …..……3<br />

II. Allgemeiner Gleichheitssatz aus Art. 3 I und III GG …………………………………3<br />

III. Grundrecht auf Glaubensfreiheit aus Art. 4 I GG …………………………….…….…4<br />

IV. Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG ……………………..4<br />

D. Rasterfahndung und das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ………..………..4<br />

I. Schutzbereich <strong>des</strong> Grundrechts …………………………………………….……….... 4<br />

II. Eingriff in den Schutzbereich <strong>des</strong> Grundrechts ……………………………...……. …5<br />

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung …………………………………………….. 5<br />

1. Formelle Verfassungsmäßigkeit ………………………………………………. 6<br />

2. Materielle Verfassungsmäßigkeit ……………………………………………….6<br />

1. Legitimer Zweck ……………………………………………….…..……………6<br />

2. Geeignetheit …………………………………………………………..…………6<br />

3. Erforderlichkeit ……………………………………………………….……….. 8<br />

4. Angemessenheit ……………………………………………………………….. 9<br />

aa. Qualität der erfassten Daten ………………………………………….. 10<br />

bb. Reaktion der Gesellschaft …………………………………………….. 11<br />

cc. Auswirkungen auf die Unbefangenheit <strong>des</strong> Verhaltens ………….. ……12<br />

dd. Anzahl der Betroffenen ……………………………………………….. 13<br />

ee. Unauffälligkeit als Anknüpfungspunkt ………………………………. 13<br />

ff. Heimlichkeit <strong>des</strong> Eingriffs und prozessuale Garantien ………………. 14<br />

5. Ausgleich und Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage ……….……. 15<br />

6. Gefahr als Bestandteil der Eingriffsermächtigung …………………………….. 15<br />

IV. Verfassungskonforme Auslegung und Anwendung der Norm …………………….. 17<br />

1. Ausführungen <strong>des</strong> BVerfG zum Gefahrbegriff ………………………………. 18<br />

2. Argumente der Fachgerichte und Kritik am BVerfG ……………………….… 18<br />

V. Quo vadis, Rechtsstaat? – Stellungnahme ………………………………………..… 20<br />

2


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

Literaturverzeichnis:<br />

1. Bausback, Winfried: Fesseln für die wehrhafte Demokratie?, NJW 2006, S. 1922 ff.<br />

2. Geis, Ivo: Anmerkung <strong>zur</strong> BVerfGE 518/02, MMR 8/2006, S. 540 ff.<br />

3. Hesselberger, D.: Das Grundgesetz. Kommentar für die politische Bildung, 13. Auflage, 2003<br />

4. Horn, Hans: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S.<br />

746 ff.<br />

5. Kugelmann, <strong>Die</strong>ter: Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr?, DÖV 2003, S. 781 ff.<br />

6. Lisken, Hans: Zur polizeilichen Rasterfahndung, NVwZ 2002, S. 513 ff.<br />

7. Mastronardi, P.: Vefassungslehre. Allgemeines Staatsrecht als Lehre <strong>vom</strong> guten und gerechten<br />

Staat, 2007, 1. Auflage,<br />

8. Meister, Johannes: <strong>Die</strong> gefahrabwehrrechtliche Rasterfahndung, JA 2003, S. 83 ff.<br />

9. Mertin, Herbert: Abbau von Freiheitsrechten – Der Rechtsstaat in Gefahr, Recht und Politik<br />

2002/2003, S. 148 ff.<br />

10. Nehm, Kay: Ein Jahr danach, NJW 2002, S. 2665 ff.<br />

11. Unkroth, Frank: Terroristische Studenten? – Zur Problematik der präventiven Rasterfahndung,<br />

JURA 2004, S. 703 ff.<br />

12. Zacharias, Diana: Anmerkung zum Beschluss <strong>des</strong> OGL v. 8.2.02, JR 2002, S. 425 ff.<br />

3


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

A. Begriff der Rasterfahndung<br />

<strong>Die</strong> Rasterfahndung ist eine Fahndungsmethode, bei der auf der Grundlage einer Fahndungshypothese<br />

Fremddatenbestände ausgewertet und unter Nutzung <strong>des</strong> EDV mit anderen Fremddaten verglichen<br />

werden. 1 <strong>Die</strong> Fahndungshypothese setzt sich aus einem Katalog von Merkmalen zusammen, die zentral<br />

erfasst und abgeglichen werden. <strong>Die</strong> Polizeibehörde lässt sich von anderen öffentlichen oder privaten<br />

Stellen personenbezogene Daten übermitteln, um sie mit Daten zu vergleichen, über die sie bereits<br />

verfügt. Infolge dieses Abgleiches soll eine Personengruppe ermittelt werden, die diejenigen Merkmale<br />

erfüllt, die zum Suchkriterium gemacht wurden. 2 Der so eingegrenzte Personenkreis wird anschließend<br />

weiteren konventionellen Aufklärungsmaßnahmen wie Beobachtung, Vernehmung oder Durchsuchung<br />

unterzogen. 3 Daten, die aufgrund der Rasterfahndung gewonnen wurden, dienen also als Grundlage für<br />

spätere Ermittlungen.<br />

<strong>Die</strong> Bezeichnung Rasterfahndung täuscht über die eigentliche Natur dieses Rechtsinstituts. <strong>Die</strong><br />

Rasterfahndung stellt im eigentlichen Sinne keine Fahndung dar, weil ihr Sinn und Zweck die<br />

Verhinderung künftiger Straftaten ist und nicht – wie dies bei einer Fahndung im herkömmlichen Sinne<br />

der Fall ist – die Verfolgung von Personen wegen bereits begangener Straftaten. Damit hängt die<br />

außergewöhnliche Schwere <strong>des</strong> durch die Rasterfahndung bedingten Grundrechtseingriffs zusammen.<br />

E. Hintergrund der Verfassungsbeschwerde<br />

<strong>Die</strong> <strong>Entscheidung</strong> <strong>des</strong> BVerfG <strong>vom</strong> 04.04.2006 <strong>zur</strong> Rasterfahndung geht auf die Verfassungsbeschwerde<br />

eines in Duisburg lebenden und studierenden marokkanischen Staatsangehörigen islamischen Glaubens<br />

<strong>zur</strong>ück. <strong>Die</strong>se Beschwerde legte er gegen den Beschluss <strong>des</strong> Amtsgerichts ein, womit die Maßnahme der<br />

Rasterfahndung gegen ihn angeordnet wurde. <strong>Die</strong> gegen den Beschluss <strong>des</strong> Amtsgerichtes in untersten<br />

Instanzen erhobenen Beschwerden wurden <strong>zur</strong>ückgewiesen.<br />

Aufgrund der instabilen außenpolitischen Lage nach den Attentaten <strong>vom</strong> 11. September 2001 und der<br />

nachfolgenden Beteiligung der Bun<strong>des</strong>republik Deutschland an den Gegenschlägen in Afghanistan im<br />

Rahmen ihrer NATO- Zugehörigkeit führten im Herbst 2001 die Lan<strong>des</strong>polizeibehörden unter<br />

Mitwirkung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>kriminalamtes die bun<strong>des</strong>weit koordinierte gefahrenabwehrrechtliche<br />

1 Vgl. Meister, JA 2003 Heft 1, 84.<br />

2 Vgl. DVBl 2006, 899.<br />

3 Vgl. Meister, JA 2003 Heft 1, 84.<br />

4


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

Rasterfahndung nach islamistischen Terroristen durch.<br />

4<br />

Davon wurden Personen männlichen<br />

Geschlechts, die zwischen 01.10.1960 und 01.10.1983 geboren wurden, betroffen. Erfasst und<br />

abgeglichen wurden folgende Daten: Name, Geburtsname, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort,<br />

Geburtsland, Staatsangehörigkeit, Wohnort, evtl. 2. Wohnsitz, Religion, Familienstand, finanzielle<br />

Selbständigkeit, Datum der Einreise, bei Studierenden Datum der Immatrikulation, bei ehemaligen<br />

Studierenden ebenfalls das Datum der Exmatrikulation. 5 Angestrebt wurde vor allem die Erfassung von<br />

sog. Schläfern, dh. Personen, die schon einen längeren Zeitraum in Deutschland leben, scheinbar in die<br />

deutsche Gesellschaft integriert sind und wegen ihrer bisherigen sozialen Unauffälligkeit unerwartet<br />

terroristische Anschläge verüben könnten.<br />

<strong>Die</strong> Anordnung, gegen die sich die Verfassungsbeschwerde richtet, basiert auf § 31 Polizeigesetz <strong>des</strong><br />

Lan<strong>des</strong> Nordrhein- Westfalen (weiter: PolG NW).<br />

Von den Adressaten <strong>des</strong> Übermittlungsersuchens iSd § 31 II PolG NW wurden zunächst etwa 5,2 Mio.<br />

Datensätze übermittelt, welche nach den genannten Suchkriterien zusammengestellt worden sind. Nach<br />

der ersten Überarbeitung und Selektion der Daten auf Lan<strong>des</strong>ebene wurden insgesamt 31 988 Datensätze<br />

an das Bun<strong>des</strong>kriminalamt übermittelt, wo sie in die bun<strong>des</strong>weite Datei „Schläfer“ eingestellt mit den dort<br />

vorhandenen Datenbeständen noch einmal abgeglichen wurden. Dabei handelte es sich ua um Dateien<br />

über Inhaber von Fluglizenzen oder Personen, die gem. § 12b AtG einer Zulässigkeitsprüfung bedürfen.<br />

Als „Treffer“ wurde angesehen, wenn ein Datensatz aus der Datei „Schläfer“ mit einem<br />

Abgleichsdatensatz identisch war, wobei Identität bei Übereinstimmung von jeweils zwei Bestandteilen<br />

angenommen wurde (etwa Name und Wohnsitz oder Familienname und Geburtsdatum). 6<br />

<strong>Die</strong> Rasterfahndung hat im Ergebnis weder <strong>zur</strong> Aufdeckung der „Schläfer“ noch <strong>zur</strong> Erhebung einer<br />

Anklage zB wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung oder wegen Unterstützung einer<br />

solchen(vgl. §§ 129a, 129b StGB) geführt. 7<br />

F. <strong>Die</strong> betroffenen Grundrechte:<br />

V. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I iVm Art. 1 I GG<br />

<strong>Die</strong> Ausführungen <strong>zur</strong> Verletzung <strong>des</strong> Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I<br />

iVm Art. 1 I GG folgen unten.<br />

4 Vgl. J. Meister, JA 2003 Heft 1, 87.<br />

5 Vgl. BVerfGE 1 BvR 518/02.<br />

6 Vgl. BVeerfGE 1 BvR 518/02.<br />

7 Vgl. BVerfGE 1 BvR 518/02.<br />

5


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

VI.<br />

Allgemeiner Gleichheitssatz aus Art. 3 I und III GG<br />

Ein Verstoß gegen Art. 3 I und Art. 3 III als lex specialis liegt aus dem Grunde nahe, dass die<br />

Rasterfahndung in weiteren Durchgängen die Zugehörigkeit <strong>zur</strong> muslimischen Glaubensgemeinschaft<br />

zum Auswahlkriterium macht.<br />

Das BVerfG hat einen Verstoß gegen Art. 3 GG jedoch verneint, ohne dies begründet zu haben. Meines<br />

Erachtens ist eine solche Ablehnung richtig. <strong>Die</strong> Verletzung, sei es, <strong>des</strong> allgemeinen Gleichheitssatzes aus<br />

Art. 3 I oder, sei es, <strong>des</strong> speziellen aus Art. 3 III setzt eine willkürliche Ungleichbehandlung von<br />

wesentlich Gleichem voraus. Als Vergleichsgruppe gelten alle Männer zwischen 18. Und 40. Lebensjahr.<br />

Den weiteren Durchgängen der Rasterfahndung unterliegen nur Männer muslimischen Glaubens und<br />

ausländischer Herkunft. <strong>Die</strong>s stellt eine Ungleichbehandlung dar. Sie müsste willkürlich sein. Willkür<br />

liegt nicht schon dann vor, wenn der Gesetzgeber im Rahmen seines Ermessens unter mehreren gerechten<br />

Lösungen im konkreten Fall nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste gewählt hat,<br />

sondern nur dann, wenn sich ein sachgerechter Grund für die getroffene Reglung nicht finden lässt. 8 Das<br />

Grundgesetz verbietet nur eine zielgerichtete Ungleichbehandlung und nicht schon eine solche, die als<br />

Nebeneffekt einer anderen Entwicklung fungiert. Dass nur Ausländer muslimischen Glaubens der<br />

Rasterfahndung ausgesetzt sind, hängt mit den bisherigen Erfahrungen zusammen: Muslime waren für<br />

den 11. September in Amerika, für den 11. März in Madrid und für den 7. Juli in London verantwortlich.<br />

Es war auch der Botschafter Afghanistans, der Vergeltungsschläge gegenüber den an den amerikanischen<br />

Aktionen beteiligten Ländern androhte. 9<br />

VII.<br />

Grundrecht auf Glaubensfreiheit aus Art. 4 I GG<br />

Der Schutzbereich <strong>des</strong> Grundrechts auf Glaubensfreiheit ist nicht eröffnet. <strong>Die</strong> Rasterfahndung will<br />

keinen Einfluss auf die Ausübung der Religion haben.<br />

VIII.<br />

Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG<br />

Das Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung ist nicht betroffen. <strong>Die</strong> Rasterfahndung betrifft die<br />

Wohnung nur insoweit, als die Adresse eins der Fahndungskriterien ist. <strong>Die</strong>s betont die Richterin Haas in<br />

der Begründung zu ihrer abweichenden Meinung: Art. 13 schützt nicht die Adresse und will nicht<br />

verhindern, dass Dritte in Kenntnis der Adresse <strong>des</strong> Betroffenen gelangen.<br />

G. Rasterfahndung und das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung<br />

8 Vgl. D. Hesselberger, Das Grundgesetz. Kommentar für politische Bildung, 2003, S. 84, zitiert nach: BVerfGE 4,<br />

144/145.<br />

9 Vgl. BVerfGE 1 BvR 518/02, Rd. 181.<br />

6


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

B. Schutzbereich <strong>des</strong> Grundrechts<br />

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist ein Teil <strong>des</strong> allgemeinen Persönlichkeitsrechts im<br />

Sinne der Art. 1 I und 2 I GG. Allgemeines Persönlichkeitsrecht ist im Wege der richterlichen<br />

Rechtsfortbildung als Reaktion auf die aus der fortschreitenden Technikentwicklung folgenden Gefahren<br />

für die menschliche Persönlichkeit entstanden. Es will die Persönlichkeit nicht nur in den einzelnen<br />

Bereichen oder Erscheinungsformen, sondern in der ganzen Breite ihrer Existenz umfassend sichern, also<br />

auch dort, wo ihre Teilbereiche nicht ausdrücklich <strong>vom</strong> GG geschützt werden. 10<br />

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wurde <strong>vom</strong> BVerfG im Volkszählungsurteil<br />

konkretisiert. Es umfasst danach „die Befugnis <strong>des</strong> Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann<br />

und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden“. 11 Der Schutzzweck<br />

<strong>des</strong> Grundrechts richtet sich auf Verhinderung von unbegrenzter Erhebung, Speicherung, Verwendung<br />

und Weitergabe der auf sie individualisierten oder individualisierbaren Daten. 12<br />

C. Eingriff in den Schutzbereich <strong>des</strong> Grundrechts<br />

In das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird in zweifacher Hinsicht eingegriffen. Zum einen<br />

liegt ein Eingriff in dem Verlangen der polizeilichen Behörde, personenbezogene Daten zu übermitteln.<br />

Zum anderen stellt die Verwendung der Daten einen selbständigen Eingriff dar. <strong>Die</strong>s trifft lediglich auf<br />

diejenigen Grundrechtsträger nicht zu, deren Daten „ungezielt und allein technikbedingt“ zunächst<br />

miterfasst, aber unmittelbar nach der Erfassung technisch wieder anonym, spurenlos und ohne<br />

Erkenntnisinteresse für die Behörden gelöscht werden. 13 <strong>Die</strong> Anforderungen, die das BVerfG an einen<br />

grundrechtsrelevanten Eingriff stellt, fallen also ziemlich niedrig aus. <strong>Die</strong>s stößt auf Bedenken, denn in<br />

der heutigen Informationsgesellschaft kann schon aus rein praktischen Gründen nicht jede<br />

Datenverwendung einen grundrechtsrelevanten Zustand freiheitsbeschränkender Informationsunsicherheit<br />

auslösen. 14 Als Maßstab für die Beurteilung, ob überhaupt ein Grundrechtseingriff gegeben ist, sollen die<br />

Art oder Aussagekraft <strong>des</strong> betreffenden Datums, der Zweck, zu welchem die Datenerhebung erfolgt sowie<br />

die Gefahr gelten, dass anhand einzelner Daten ein umfassen<strong>des</strong> Persönlichkeitsbild abgelesen werden<br />

kann. 15 <strong>Die</strong> Annahme eines Grundrechtseingriffs nur unter Ausschluss der allein aus technischen Gründen<br />

miterfassten Daten erscheint jedoch nicht unvertretbar.<br />

10 Vgl. D. Hesselberger, Das Grundgesetz. Kommentar für die politische Bildung, 2003, S. 66.<br />

11 Vgl. BVerfGE 65, 1, 42.<br />

12 Vgl. BVerfGE 65, 1 Rd. 43.<br />

13 Vgl. BVerfGE 1 BvR 518/02, Rn. 74.<br />

14 Vgl. H. Horn, Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 747.<br />

15 Vgl. H. Horn, Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 747.<br />

7


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

D. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung<br />

Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird nicht schrankenlos gewährleistet. Als Bestandteil<br />

<strong>des</strong> allgemeinen Persönlichkeitsrechts unterliegt es Einschränkungen durch Rechte anderer, die<br />

verfassungsmäßige Ordnung oder durch das Sittengesetz. Dem sog. Schrankentrias liegt die Überlegung<br />

zugrunde, dass eine Sozietät nur dann Bestand haben kann, wenn sie das Recht hat, dem einzelnen durch<br />

das Setzen verbindlicher Normen ein Min<strong>des</strong>tmaß an sozialem Verhalten abzuverlangen. 16 <strong>Die</strong><br />

Forderung nach Verständnis für Einschränkungen der grundrechtlichen Gewährleistungen gewinnt vor<br />

allem zu Zeiten der Terrorgefahren an Bedeutung. In Betracht kommt die Schranke der<br />

verfassungsmäßigen Ordnung, welche die Rechte anderer und das Sittengesetz umfasst. Der Begriff der<br />

verfassungsmäßigen Ordnung schließt alle Normen ein, die formell und materiell mit dem Grundgesetz<br />

im Einklang stehen. 17 Eingriffe in die Freiheit <strong>des</strong> Bürgers bedürfen nach dem Rechtsstaatsprinzip einer<br />

gesetzlichen Grundlage. 18 <strong>Die</strong> Rechtsgrundlage <strong>des</strong> Eingriffs, gegen den sich die Verfassungsbeschwerde<br />

richtet, ist § 31 PolG NW.<br />

7. Formelle Verfassungsmäßigkeit<br />

Gegen die formelle Vereinbarkeit der Norm mit dem Grundgesetz wurden keine verfassungsrechtlichen<br />

Bedenken erhoben. Für die präventive Rasterfahndung sind unstreitig die Länder zuständig.<br />

8. Materielle Verfassungsmäßigkeit<br />

a. Legitimer Zweck<br />

§ 31 müsste als Eingriffsgrundlage einen legitimen Zweck verfolgen. § 31 I PolG NW zählt seine<br />

Schutzgüter ausdrücklich auf. Dazu gehören: Bestand oder Sicherheit <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> oder eines Lan<strong>des</strong><br />

sowie Leib, Leben oder Freiheit einer Person. <strong>Die</strong> Rasterfahndung dient als<br />

Informationsgewinnungsinstrument nur mittelbar der Beseitigung oder Verhinderung von Gefahren. Ihr<br />

vorrangiger Zweck läuft auf das frühzeitige Erkennen von möglichen Gefährdungslagen hinaus. 19<br />

b. Geeignetheit<br />

Das BVerfG selbst erhob keinerlei Zweifel an der Geeignetheit der Eingriffsermächtigung und somit der<br />

Rasterfahndung <strong>zur</strong> Erreichung der mit der Ermächtigungsnorm verfolgten Zwecke. Nichts<strong>des</strong>totrotz wird<br />

diese Frage in der Literatur teilweise polemisierend erörtert. Das Mittel ist dann <strong>zur</strong> Erreichung <strong>des</strong> Ziels<br />

16 Vgl. D. Hesselberger, Das Grundgesetz. Kommentar für die politische Bildung, 2003, S. 75.<br />

17 Vgl. D. Hesselberger, Das Grundgesetz. Kommentar für die politische Bildung, 2003, S. 76, zitiert nach: BVerfGE 6,<br />

32.<br />

18 Vgl. H. Maurer, Staatsrecht I, 2005, S. 216.<br />

19 Vgl. H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 753.<br />

8


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

geeignet, wenn es ihn fördert. Das Urteil <strong>des</strong> BVerfG enthält allerdings eine kritische Äußerung <strong>des</strong><br />

Lan<strong>des</strong>beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein- Westfalen, in der die Eignung<br />

der Rasterfahndung <strong>zur</strong> Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr angegriffen wird. Liege eine solche Gefahr<br />

vor, sei ein Eingreifen in Form der zeitaufwändigen Rasterfahndung kaum sinnvoll und<br />

erfolgsversprechend. Aufgrund der Tatsache, dass die gefahrenabwehrrechtliche Rasterfahndung in<br />

Deutschland noch nie zuvor angewendet worden ist, lassen sich keine statistischen Daten über ihre<br />

Effektivität anführen. 20 Aus der Stellungnahme <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>kriminalamtes, die im Urteil mit zitiert wird,<br />

geht hervor, dass Rasterfahndungen der Länder <strong>zur</strong> „Informationsverdichtung“ im Bun<strong>des</strong>kriminalamt<br />

geführt hätten. Als Folge der Rasterfahndung und <strong>des</strong> letzten Datenabgleiches seinen polizeiliche<br />

Maßnahmen möglich geworden, die Attentaten in Deutschland verhindern könnten. Darüber hinaus hätten<br />

die Länder ihrerseits zahlreiche Ermittlungsverfahren eingeleitet, in denen die aufgrund der<br />

Rasterfahndung gewonnenen Daten gebraucht wurden. Als Ergebnis der Rasterfahndung ist es aber<br />

gelungen, Personen zu identifizieren, die dem Täterbild entsprechen und der „islamistischen Szene“<br />

zuzuordnen sind. Trotzdem ist keine einzige Person herausgefiltert worden, die einen Terroranschlag<br />

vorbereiten sollte. <strong>Die</strong> Geeignetheit einer Präventivmaßnahme darf jedoch nicht daran gemessen werden,<br />

ob sie den unerwünschten Erfolg, nämlich die Bestätigung einer Gefahr, erbringt. Sonst müsste man die<br />

Zweckmäßigkeit von Alarmanlagen mit der Begründung ablehnen, dass kein <strong>Die</strong>b in die Räumlichkeit<br />

eingebrochen ist. 21<br />

<strong>Die</strong> Rasterkriterien umfassen unter anderem das Bekenntnis zum Islam. Möglich ist, dass die<br />

Wirksamkeit der Maßnahme dadurch beeinträchtigt wird, dass es für die Muslime gegenüber staatlichen<br />

Stellen keine Pflicht <strong>zur</strong> Offenbarung ihrer Religionszugehörigkeit gibt. <strong>Die</strong>s hängt damit zusammen,<br />

dass der Islam keine steuererhebende Religionsgemeinschaft darstellt. Der Zweck der Rasterfahndung<br />

wäre aber nur dann verfehlt, wenn die ausfallende Gruppe zahlreich ist, so dass sich<br />

„Informationslücken“ erschließen würden. Wegen wachsender Sensibilität bezüglich der Religion darf es<br />

einen nur geringen Anteil der in Deutschland lebenden Muslime geben, deren Bekenntnis dem Staat<br />

unbekannt bleibt. 22<br />

<strong>Die</strong> möglichen unheilvollen Folgen eines Terroranschlags kompensieren den hohen Ressourceneinsatz.<br />

Zudem ist die gesetzgeberische Einschätzungsprärogative zu berücksichtigen: da statistische Daten <strong>zur</strong><br />

Belegung der (In-)Effektivität der Rasterfahndung fehlen, darf der Gesetzgeber seinen Überlegungen<br />

folgen, solange sie nicht völlig abwegig sind. Nach der Meinung <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong>beauftragten für Datenschutz<br />

kann nicht ausgeschlossen werden, dass es in Zukunft eine Situation gibt, in der sich die Rasterfahndung<br />

als ein geeignetes Mittel erweist. Von Verfassungs wegen reicht auch die abstrakte Möglichkeit der<br />

20 Vgl. J. Meister, JA 2003 Heft 1, 83.<br />

21 Vgl. H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 753.<br />

22 Vgl. Zacharias, Diana: Anmerkung zum Beschluss <strong>des</strong> OLG v. 8.2.02, JR 2002, S. 425.<br />

9


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

Zweckerreichung aus. 23 Daher ist nicht von der Überschreitung <strong>des</strong> dem Gesetzgeber zukommenden<br />

Einschätzungsspielraums auszugehen. <strong>Die</strong> Rasterfahndung ist <strong>zur</strong> Erreichung der in § 31 I PolG NW<br />

enthaltenen Zwecke geeignet.<br />

c. Erforderlichkeit<br />

Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn es kein milderes Mittel gibt, das den gleichen Erfolg mit derselben<br />

Sicherheit und vergleichbarem Aufwand erreichen würde. Schon das Landgericht betonte, dass<br />

herkömmliche Maßnahmen wie Durchsuchung, Beschlagnahme oder Vernehmung aufgrund der<br />

Besonderheit der Rasterfahndung, die nicht einmal an einen konkreten Tatverdacht anknüpft, als mildere<br />

Mittel ausscheiden. Ob die Einzelüberwachung von Verdachtspersonen tatsächlich ein milderes Mittel<br />

darstellt, kann dahingestellt bleiben, denn auf jeden Fall wäre damit viel höherer Aufwand verbunden.<br />

Beim ersten „Durchgang“ der Rasterfahndung wurden schließlich Datensätze von knapp 32 000 Personen<br />

unter die Lupe genommen. <strong>Die</strong> in der Gesellschaft weit verbreitete Ansicht, dass für Terroranschläge<br />

ausschließlich Usama Bin Laden und „Al Qaida“ <strong>zur</strong> Verantwortung gezogen werden können, erscheint<br />

verfehlt. <strong>Die</strong> Schläfer unterfallen nämlich keiner Dachorganisation. Sie agieren in weitgehend<br />

selbständigen Kleingruppen mit kaum gegliederten Strukturen. Bin Laden kann lediglich als „Leit- und<br />

Identifikationsfigur“ angesehen werden. Schließlich war er derjenige, der 1998 die „Internationale<br />

islamische Kampffront gegen Juden und Kampfritter“ ausrief und das Töten von Amerikanern und deren<br />

Verbündeten als Pflicht aller Muslime erklärte. 24 <strong>Die</strong>se Zersplitterung von Terrorgruppen erschwert<br />

staatlichen Organe wirksame Terrorbekämpfung.<br />

Unmittelbar nach den Anschlägen <strong>vom</strong> 11. September stellten amerikanische Ermittlungsbehörden der<br />

deutschen Polizei Passagierlisten der Anschlags- Flugzeuge <strong>zur</strong> Verfügung. Auf dieser Grundlage wurde<br />

gelang es binnen kurzem, weitere Mitglieder der Hamburger Zelle aufzudecken. 25 Ein solches<br />

zielgerichtetes Vorgehen nur gegen Verdachtspersonen scheidet jedoch in Anbetracht der Zielsetzungen<br />

der Rasterfahndung aus: es ist auf die Aufdeckung von Schläfern angelegt, die sich gesetzestreu<br />

verhalten. Aus der Tatsache, dass die Mitglieder der Hamburger Zelle samt den Attentätern Mohammed<br />

Atta, Marwan Al- Shehhi und Said Bahaji der Polizei unbekannt blieben, lässt sich folgern, dass offenbar<br />

viele scheinbar in die deutsche Rechtsgesellschaft Muslime für die Ziele islamistischer Organisationen<br />

ansprechbar sind. 26 Drei Attentäter <strong>vom</strong> 11. September haben auf dem deutschen Boden gelebt. Auch<br />

wenn zu Zeiten ihres Aufenthaltes die Polizei im Hinblick auf Terrorbekämpfung nicht untätig blieb,<br />

erwiesen sich vorhandene Rechtsmittel wie Versuchsstrafbarkeit, Gefährdungsdelikte und die<br />

Vereinigungsdelikte der §§ 129, 129a, 129b StGB trotz niedriger Schwelle <strong>des</strong> Anfangsverdachts und<br />

23 Vgl. H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 752.<br />

24 Vgl. K. Nehm: Ein Jahr danach, NJW 2002, S. 2667.<br />

25 Vgl. K. Nehm: Ein Jahr danach, NJW 2002, S. 2667.<br />

26 Vgl. K. Nehm: Ein Jahr danach, NJW 2002, S. 2667.<br />

10


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

weit reichender prozessualer Eingriffsbefugnisse als nicht ausreichend. 27 Allerdings könnten die<br />

Attentäter <strong>vom</strong> 11. September nach Ansicht <strong>des</strong> Generalbun<strong>des</strong>anwalts nicht als „Schläfer“ bezeichnet<br />

werden. 28 Nach seiner Ansicht bezweckt die Rasterfahndung eher die Aufdeckung von Personen, die<br />

terroristische Aktivitäten entfalten und insoweit gerade nicht „schlafen“. Solche Täter sollten<br />

zugegebenermaßen einen unauffälligen Lebensstil führen, sich aber nicht notwendigerweise rechtstreu<br />

verhalten, da sie Vorbereitungshandlungen vornehmen wie illegale Transaktionen oder Umgang mit<br />

Sprengstoff. 29 Dass sich auf dem deutschen Boden „Schläfer“ aufhalten, erscheint jedoch nicht ganz<br />

fernliegend.<br />

<strong>Die</strong> Maßnahme der Rasterfahndung setzt einen Zustand der Rechtsunsicherheit voraus. Ist die<br />

Bedrohungslage individuell <strong>zur</strong>echenbar, muss sich die Polizei auf herkömmliche Fahndungsmethoden<br />

beschränken. 30 <strong>Die</strong> individuelle Zurechenbarkeit ist jedoch vorliegend nicht gegeben.<br />

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Rasterfahndung <strong>zur</strong> Erreichung der mit ihr verfolgten Zwecke<br />

erforderlich ist.<br />

d. Angemessenheit<br />

<strong>Die</strong> Rasterfahndung ist nur dann angemessen, wenn sie nicht außer Verhältnis zu den mit ihr verfolgten<br />

Zweck steht. <strong>Die</strong>s hängt mit der rechtsstaatlichen Forderung nach Verhältnismäßigkeit zwischen der<br />

Belastung für den Bürger und dem Rang <strong>des</strong> Erhaltungsgutes.<br />

<strong>Die</strong> von der Rasterfahndung betroffenen Personen werden der Möglichkeit beraubt, frei zu entscheiden,<br />

inwieweit persönliche Lebenssachverhalte <strong>zur</strong> Kenntnis Dritter gelangen. <strong>Die</strong> Rasterfahndung muss nicht<br />

notwendigerweise sensible Daten betreffen. Nichts<strong>des</strong>totrotz wiege der Eingriff nach der Auffassung <strong>des</strong><br />

BVerfG schwer. Den polizeilichen Behörden wird Zugriff auf Daten ermöglicht, ohne dass der Betroffene<br />

Kenntnis davon erlangt.<br />

§ 31 PolG NW schützt demgegenüber hochrangige Verfassungsgüter. Zum einen bezweckt die Norm den<br />

Schutz von Bund und Ländern. <strong>Die</strong> Stabilität <strong>des</strong> Staates und die von ihm zu gewährleistende Sicherheit<br />

der Bevölkerung sowie der Schutz von Verfassungswerten genießen einen hohen verfassungsrechtlichen<br />

Rang. <strong>Die</strong> Legitimation <strong>des</strong> Staates gründet schließlich in Europa historisch wie rechtstheoretisch auf<br />

seiner Fähigkeit, äußeren und inneren Frieden herzustellen. 31<br />

Darüber hinaus dient § 31 PolG NW dem Schutz <strong>des</strong> Lebens und der körperlichen Unversehrtheit <strong>des</strong><br />

Bürgers. Zu diesem Schutz wird der Staat in Art. 2 II 1 iVm Art. 1 I 2 GG verpflichtet. <strong>Die</strong>ser<br />

27 Vgl. Nehm, Kay: Ein Jahr danach, NJW 2002, S. 2670.<br />

28 Vgl. Kugelmann, <strong>Die</strong>ter: Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr?, DÖV 2003, S. 786.<br />

29 Vgl. Kugelmann, <strong>Die</strong>ter: Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr?, DÖV 2003, S. 786.<br />

30 Vgl. Horn, Hans: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 754.<br />

31 Vgl. D. Kugelmann: Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr?, DÖV 2003, S. 782.<br />

11


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

Schutzanspruch besteht auch seitens der im Ausland lebenden Menschen im Hinblick auf Gefahren, die<br />

maßgeblich in Deutschland entstehen. 32<br />

aa. Qualität der erfassten Daten<br />

Das BVerfG betont, dass der Eingriff schwer wiegt. Sein Gewicht ist in erster Linie von der Qualität der<br />

Daten abhängig, auf die im Rahmen der Rasterfahndung zugegriffen wird. Dabei ist auf den Grad der<br />

Persönlichkeitsrelevanz abzustellen, den die gesammelten Daten für sich alleine oder erst nach<br />

Verknüpfung mit anderen Daten aufweisen. Je vertraulicher die Information ist, <strong>des</strong>to höher die<br />

Eingriffsintensität. § 31 II PolG NW beschränkt den Umfang der Rasterfahndung erst einmal auf<br />

persönliche Daten wie Name, Anschrift, Tag und Ort der Geburt. Dann lässt er auch den Abgleich von<br />

anderen für den Einzelfall benötigten Daten zu. Von der Rasterfahndung werden lediglich Daten<br />

ausgeschlossen, die einem Berufs- oder Amtsgeheimnis unterliegen. <strong>Die</strong>s hat <strong>zur</strong> Folge, dass die der<br />

Rasterfahndung unterliegenden Daten praktisch ihrem Inhalt nach nicht eingeschränkt sind. Zu beachten<br />

ist, dass Daten, die Gegenstand der Rasterfahndung werden, anderweitig als durch Art. 1 I iVm Art. 2 I<br />

GG grundrechtlich geschützte Sphären betreffen: in Betracht kommen das Grundrecht auf<br />

Unverletzlichkeit der Wohnung aus Art. 13 GG, das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 GG, sowie<br />

religiöse Grundrechte iSd Art. 140 GG iVm Art. 136 III WRV.<br />

Eine abweichende Meinung <strong>zur</strong> Schwere <strong>des</strong> Eingriffs vertritt Richterin Haas. Sie meint, der<br />

Rasterfahndung unterlägen nur Daten, die <strong>vom</strong> Betroffenen schon offenbart worden seien. Im Wege der<br />

Rasterfahndung seien Merkmale wie Name, Elternschaft, Alter, Studienrichtung, Glaubenszugehörigkeit<br />

erfasst, an die die moderne Gesellschaft ohnehin praktisch uneingeschränkten Zugang hat oder sich ohne<br />

weiteres zB durch Nachfragen im Umfeld <strong>des</strong> Betroffenen verschaffen kann. Richterin Haas lehnt das<br />

Argument der Senatsmehrheit, Art. 140 GG iVm Art. 136 III würden die Geheimhaltung der<br />

Religionszugehörigkeit gewährleisten, mit der Begründung ab, dass Muslime in der Ausübung ihres<br />

Glaubens in der Regel nicht <strong>zur</strong>ückhaltend seien. <strong>Die</strong>se Begründung stößt auf Bedenken: von einem<br />

Grundrechtsverzicht, der sich gegenüber dem Einzelnen auswirkt, kann nicht die Rede sein. Sinn und<br />

Zweck der Grundrechte liegen darin, den Schutz gerade dort zu gewährleisten, wo der Betroffene sich<br />

anders als die Mehrheit verhält. Der Argumentation der Richterin Haas ist insoweit richtig, als sie auf die<br />

fehlende Schutzwürdigkeit hinweist: die Sammlung von Daten wie Name, Alter etc. begründet zwar einen<br />

Grundrechtseingriff, aber zumin<strong>des</strong>t hinsichtlich <strong>des</strong> Inhalts der zu erhebenden Daten wiegt er nicht<br />

schwer, denn der Datenabgleich im Rahmen der Rasterfahndung ermöglicht gerade nicht die Erstellung<br />

eines umfassenden Persönlichkeitsbil<strong>des</strong>. 33 In einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung, die auf<br />

32 Vgl. W. Bausback: Fesseln für die wehrhafte Demokratie, NJW 27/2006, S. 1922.<br />

33 Vgl. W. Bausback: <strong>Die</strong> Fesseln der wehrhaften Demokratie, NJW 27/2006, S. 1923.<br />

12


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

zwischenmenschliche Kommunikation angelegt ist, ist eine uneingeschränkte Herrschaft über<br />

personenbezogene Daten ohnehin nicht denkbar. 34<br />

bb. Reaktion der Gesellschaft<br />

Für das BVerfG geht von der Rasterfahndung eine für den Betroffenen „stigmatisierende“ Wirkung aus.<br />

Sie fördert das Entstehen von Vorurteilen und erhöht das Risiko, dass Personen, die Merkmale der<br />

Rasterfahndung erfüllen, im Alltag oder im Berufsleben diskriminiert werden. Auch dies bestreitet<br />

Richterin Haas: die Rasterfahndung werde schließlich nicht öffentlich durchgeführt. Sie weist auch auf<br />

ein tiefergehen<strong>des</strong> Verständnis <strong>des</strong> Mitbürgers hin: er werde nämlich verstehen, dass die Zugehörigkeit<br />

<strong>zur</strong> bestimmten Glaubensgemeinschaft das Suchkriterium zwangsläufig sein muss. Schließlich sei auch<br />

bei der Suche nach einem weiblichen Täter das Merkmal Frau das Suchkriterium. Trotzdem werde keiner<br />

darauf kommen, dass damit Frauen diskriminiert werden sollen. <strong>Die</strong> mit der Rasterfahndung verknüpfte<br />

Vorstellung, dass jede in sie einbezogene Person dem Generalverdacht ausgesetzt wird, zum Kreis der<br />

gesuchten Personen zu gehören, ist schlicht falsch. 35 <strong>Die</strong> abweichende Meinung neigt dazu, zu<br />

unterschätzen, dass bereits vor der Rasterfahndung die Integrierung der Muslime in die deutsche<br />

Gesellschaft nicht problemlos verlief. Der Grund dafür war unter anderem die Angst der Deutschen vor<br />

dem Umgang mit fremden Kulturen. <strong>Die</strong>se Angst wird durch die Rasterfahndung zusätzlich geschürt.<br />

cc. Auswirkungen auf die Unbefangenheit <strong>des</strong> Verhaltens<br />

<strong>Die</strong> Rasterfahndung beeinträchtigt das Gemeinwohl im Sinne der Beziehung <strong>des</strong> Einzelnen <strong>zur</strong><br />

Gesellschaft. <strong>Die</strong> Selbstbestimmung ist eine notwendige Voraussetzung eines freiheitlichen und<br />

demokratischen Gemeinwesens. Wer unsicher ist, ob abweichende Verhaltensweisen jederzeit notiert und<br />

als Information verarbeitet, gegebenfalls gegen einen eingesetzt werden, wird versuchen, nicht durch<br />

solche Verhaltensweisen aufzufallen. 36 Im Spiel ist also die Unbefangenheit <strong>des</strong> Verhaltens. Es ist nicht<br />

ausgeschlossen, dass Risiken <strong>des</strong> Missbrauchs oder beim Einzelnen das Gefühl <strong>des</strong> Überwachtwerdens<br />

entstehen.<br />

Der Überwachungsstaat ist immer dann nah, wenn die Freiheit als Gefahr erscheint, vor der man<br />

vermeintlich bei der Sicherheit Zuflucht nehmen muss. 37 Richterin Haas stellt hingegen auf Sicherheit als<br />

eine unabdingbare Voraussetzung der Freiheit ab. Alle Maßnahmen, die Sicherheit gewährleisten, würden<br />

demnach <strong>zur</strong> verstärkten Gewährleistung der Freiheitsentfaltung beitragen. Ein Gewinn an Sicherheit sei<br />

mit einem Freiheitszugewinn gleichzusetzen. <strong>Die</strong>s gelte auch für den Bürger, der von der präventiven<br />

Rasterfahndung betroffen werde. Eingeschüchtert und in seinem Verhalten beeinflusst wird der Bürger<br />

eher durch die Furcht sein, die infolge der Bedrohung seitens der weltweit agierenden Terroristen<br />

34 Vgl. F. Unkroth: Terroristische Studenten?, JURA 2004, S. 706.<br />

35 Vgl. H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 748.<br />

36 Vgl. D. Hesselberger, Das Grundgesetz. Kommentar für die politische Bildung, 2003, S. 68.<br />

37 H. Mertin: Abbau von Freiheitsrechten – Der Rechtsstaat in Gefahr, Recht und Politik 2003/2004, S. 150.<br />

13


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

ausgelöst wird als durch den Eindruck <strong>des</strong> Überwachtseins. Er wird eher aus Angst um sein Wohlergehen<br />

öffentliche Plätze vermeiden, wo sich Menschenmassen ansammeln, als aufgrund einer entfernten<br />

Möglichkeit <strong>des</strong> Ausstoßes durch die Gesellschaft.<br />

dd. Anzahl der Betroffenen<br />

<strong>Die</strong> Tatsache, dass von den Adressaten <strong>des</strong> die Rasterfahndung einleitenden Beschlusses an die Polizei<br />

5,2 Mio. Datensätze übermittelt wurden, begründet nach der Auffassung <strong>des</strong> BGH die besondere Schwere<br />

<strong>des</strong> Eingriffs. Dem stimmt Richterin Haas auch nicht zu. Ihrer Meinung nach betreffe der Eingriff immer<br />

den Einzelnen. Maßgebend sei daher, wie intensiv er den Eingriff empfinde. <strong>Die</strong> Tatsache, dass <strong>vom</strong><br />

Eingriff noch eine Vielzahl anderer Personen betroffen sei, wirke sich weder positiv noch negativ auf die<br />

verfassungsrechtlich hinzunehmende Belastungsschwelle aus. Richterin Haas sei davon überzeugt, dass<br />

die Vielzahl der Betroffenen den Eingriff für den Einzelnen abschwächt- seine Daten gehen in der Masse<br />

anderer Datensätze unter. Der Betroffene tritt weder in seiner Identität hervor noch wird seine<br />

Persönlichkeit <strong>vom</strong> Staat richtig wahrgenommen. Als logische Konsequenz dieser Zwangsläufigkeit wird<br />

man mit Richterin Haas feststellen müssen, dass de facto Anonymität gewährleistet ist. <strong>Die</strong><br />

Rasterfahndung betrifft nicht zielgerichtet den Einzelnen als Individuum, sondern lediglich als<br />

Angehörigen einer nach allgemein- abstrakten Merkmalen bestimmten Personengruppe. 38 Zu beachten ist<br />

ferner, dass die Argumentation <strong>des</strong> BVerfG sich als widersprüchlich erweist: an einem<br />

Grundrechtseingriff fehle es nämlich dann, wenn die Daten „ungezielt und allein technikbedient“<br />

zunächst miterfasst, aber unmittelbar nach der Erfassung anonym, spurenlos und ohne Interesse für die<br />

Staatsorgane ausgesondert werden. Der Eingriff liege nur dann vor, wenn das behördliche Interesse an<br />

den konkreten Daten verdichtet ist. 39 Aus unerklärlichen Gründen werden diese Nichtbetroffenen für die<br />

Beurteilung der Verhältnismäßigkeit in die Statistik als Betroffene einbezogen. 40<br />

ee. Unauffälligkeit als Anknüpfungspunkt<br />

Nach Sinn und Zweck der Rasterfahndung werden von ihr bisher unauffällige und der Polizei unbekannte<br />

Personen betroffen, die sich gesetzestreu verhielten. Es wird nicht vorausgesetzt, dass der Adressat der<br />

Eingriffsmaßnahme für eine verdachtsweckende Tat verantwortlich ist. <strong>Die</strong> Rasterfahndung ist ein<br />

„Verdächtigengewinnungseingriff“. Sie dient erst der Aufdeckung von „Schläfern“. Dass gegen die<br />

betroffenen Personen nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte bestanden haben, dass sie eine Straftat iSd<br />

§§ 129 a oder b StGB begangen haben oder künftig begehen werden, spricht für die hohe Intensität <strong>des</strong><br />

Eingriffs. Der Einzelne ist umso intensiver betroffen, je weniger er für einen staatlichen Eingriff Anlass<br />

gegeben hat. Gegen die Sichtweise <strong>des</strong> BVerfG lässt sich anführen, dass die Bedrohung, von der<br />

Rasterfahndung betroffen zu werden, nicht weiter reicht als das sozialadäquate Risiko eines jeden<br />

38 Vgl. H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 748.<br />

39 Vgl. BVerfGE, BvR 1 518/02, Rn. 74.<br />

40 Vgl. W. Bausback: Fesseln für die wehrhafte Demokratie, NJW 27/2007, S. 1923.<br />

14


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

Bürgers, als Unbeteiligter in eine Strafverfolgung hineingezogen zu werden. Dem Grundgesetz kann<br />

keine Redlichkeitsvermutung entnommen werden. 41<br />

ff. Heimlichkeit <strong>des</strong> Eingriffs und prozessuale Garantien<br />

<strong>Die</strong> Intensität <strong>des</strong> Eingriffs wird auch dadurch gesteigert, dass die gesetzliche Reglung eine<br />

Benachrichtigung nur für einen Teil der Betroffenen erst nach Abschluss der Rasterfahndung vorsieht.<br />

Nach § 31 V 1 PolG NW werden nur diejenigen von den durchgeführten Eingriffsmaßnahmen in<br />

Kenntnis gesetzt, gegen die weiter ermittelt wird und die Benachrichtigung schätzungsweise ohne<br />

Gefährdung <strong>des</strong> Zwecks der weiteren Datennutzung erfolgen kann. Für den Rest erfolgt der Eingriff<br />

heimlich. Nach § 31 IV 1 PolG NW muss die Rasterfahndung <strong>vom</strong> Richter angeordnet werden. Sofern die<br />

Anordnung <strong>des</strong> zuständigen Amtsgerichts veröffentlicht wird, reduziert sich die Heimlichkeit <strong>des</strong><br />

Eingriffs. Es gibt jedoch keine gesetzliche Veröffentlichungspflicht. Somit fehlt es an einer generellen<br />

verfahrensmäßigen Absicherung. 42 Andererseits folgt aus Art. 19 IV GG keine unbedingte<br />

Unterrichtungspflicht. 43 Eine individuelle Benachrichtigung <strong>des</strong> Betroffenen würde vielmehr den Eingriff<br />

stärken, denn sie würde voraussetzen, dass seine Daten von einem Beamten in Kenntnis genommen<br />

werden. Solange das Instrument der individuellen Benachrichtigung nicht vorgesehen ist, bleibt der<br />

Einzelne in der anonymen Datenmenge verborgen, und seine Daten werden abschließend gelöscht. 44<br />

e. Ausgleich und Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage<br />

<strong>Die</strong> Verfassung verlangt <strong>vom</strong> Gesetzgeber einen vernünftigen Ausgleich zwischen der Abwehr von<br />

terroristischen Gefahren, die auf Vernichtung <strong>des</strong> menschlichen Lebens einerseits und der freiheitlichen<br />

demokratischen Ordnung andererseits angelegt sind, und dem informationellen Selbstbestimmungsrecht.<br />

Dabei betont das BVerfG, dass die Verfolgung <strong>des</strong> Zieles der absoluten Sicherheit ausgeschlossen ist.<br />

Das Phänomen <strong>des</strong> Rechtsstaates zeigt sich darin, dass „er den Umgang mit seinen Gegnern den<br />

allgemein geltenden Grundsätzen unterwirft“. 45 Das Grundgesetz gestattet nicht im Interesse totaler<br />

Sicherheit vor allen Lebensrisiken Eingriffe in die physische und psychische Integrität von jedermann. Es<br />

setzt jedoch der Autonomie <strong>des</strong> Einzelnen dort die Grenze, wo das „Recht <strong>des</strong> Nächsten“ beginnt und<br />

41 H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 749.<br />

42 Vgl. D. Kugelmann: Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr?, DÖV 2003, S. 787.<br />

43 Vgl. H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 755.<br />

44 Vgl. H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 750.<br />

45 BVerfGE: 1 BvR 518/02, Rn. 127.<br />

15


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

mitmenschliche Solidarität gefordert ist. 46 <strong>Die</strong>se Solidaritätspflicht kann unter bestimmten<br />

Voraussetzungen auch die Duldung von Kontrollen umfassen.<br />

Infolge der Abwägung stellte das BVerfG fest, dass der Eingriff schwer wiegt. Angesichts <strong>des</strong>sen, dass er<br />

dem Schutz hoher Verfassungsgüter dient, ist er nicht von vorn herein unverhältnismäßig. Abzulehnen<br />

sind insbesondere die in der Öffentlichkeit verbreiteten Vergleiche <strong>zur</strong> Orwellscher Apokalypse und zum<br />

gläsernen Menschen. Das Individuum wird nicht zum bloßen Informationsobjekt, die Mitmenschlichkeit<br />

wird nicht erstickt und die Unschuldsvermutung wird nicht aufgeboben. 47<br />

Es handelt sich um einen Eingriff <strong>zur</strong> Abwehr von künftig drohenden Rechtsgutbeeinträchtigungen für<br />

die Allgemeinheit. Angemessen ist er jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Gesetzgeber den<br />

Eingriff erst von der Schwelle einer hinreichend konkreten Gefahr für die bedrohten Rechtsgüter an für<br />

zulässig erklärt. Es müsste also eine notstandsähnliche Situation vorliegen, die nicht anders als mit dem<br />

Rückgriff auf den Datenabgleich bewältigt werden kann. 48<br />

f. Gefahr als Bestandteil der Eingriffsermächtigung<br />

<strong>Die</strong> Voraussetzung <strong>des</strong> Vorliegens einer konkreten Gefahr ist die hauptsächliche Anforderung, die an die<br />

Ermächtigungsgrundlage gestellt wird.<br />

§ 31 PolG NW orientiert sich am polizeilichen Gefahrbegriff. Seine traditionelle Aufgabe ist die<br />

Begrenzung polizeilicher Tätigkeit und somit Gewährleistung individueller Freiheit. Insoweit steht hinter<br />

dem Gefahrbegriff ein weiter gehen<strong>des</strong> Konzept. 49<br />

Das BVerfG ist allerdings für die Aufstellung der Voraussetzung der konkreten Gefahr scharf kritisiert<br />

worden. <strong>Die</strong>se stellt nämlich im Hinblick auf das Prinzip der Gewaltenteilung einen erheblichen Eingriff<br />

in die Kompetenzbereiche der Legislative und Exekutive dar. Hinsichtlich der Gefahrenlage muss die<br />

Legislative nämlich einen Einschätzungsspielraum genießen. Da die Polizei gemäß § 31 PolG NW für die<br />

Beantragung der Rasterfahndung beim Richter zuständig ist, schränkt die These, dass eine<br />

Gefahrannahme unterhalb der Schwelle einer konkreten Gefahr in jedem Fall zu diffus sei, um eine<br />

Rasterfahndungsmaßnahme zu rechtfertigen, ihre Feststellungskompetenz zu weit ein. 50<br />

Im Hinblick auf die Angemessenheit gilt: Je gewichtiger die drohende oder erfolgte<br />

Rechtsgutbeeinträchtigung und je weniger gewichtig der Grundrechtseingriff ist, um den es sich handelt,<br />

<strong>des</strong>to geringer kann die Wahrscheinlichkeit sein, mit der auf die Verletzung <strong>des</strong> Rechtsguts geschlossen<br />

werden kann. Das BVerfG hebt hervor, dass die hohe Wahrscheinlichkeit <strong>des</strong> Schadenseintritts<br />

46 Vgl. H. Lisken : Zur polizeilichen Rasterfahndung, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2002, S. 515.<br />

47 Vgl. H. Horn: Vorbeugende Rasterfahndung und informationelle Selbstbestimmung, DÖV 2003, S. 749.<br />

48 Vgl. H. Lisken: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2002, S. 516.<br />

49 Vgl. D. Kugelmann: Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr, DÖV 2003, S. 781.<br />

50 Vgl. W. Bausback: Fesseln für die wehrhafte Demokratie, NJW 27/2007, S. 1924.<br />

16


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

tatsächlich gegeben sein muss und nicht zum beliebig ausdehnbaren Begriff werden darf. Auch beim<br />

höchsten Gewicht der drohenden Rechtsgutbeeinträchtigung muss man eine gewisse Wahrscheinlichkeit<br />

<strong>des</strong> Schadenseintritts fordern. Danach ist die Rasterfahndung nicht schon im Vorfeld einer konkreten<br />

Gefahr möglich.<br />

<strong>Die</strong> Schwere <strong>des</strong> durch die Rasterfahndung bedingten Grundrechtseingriffs geht auf das Fehlen einer<br />

Nähebeziehung zwischen der betroffenen Person und dem künftigen Schaden <strong>zur</strong>ück. <strong>Die</strong>ses<br />

rechtsstaatliche Defizit muss ausgeglichen werden, wenn die Eingriffsermächtigung angemessen sein<br />

sollte. Wie der Gesetzgeber dies tut, steht in seinem Ermessen. § 31 PolG schränkt nicht den Kreis der<br />

Daten ein, die erhoben werden können, so dass der Eingriff eine schwächere Belastung darstellt. Daher<br />

genügt § 31 PolG NW nur dann rechtsstaatlichen Anforderungen, wenn eine konkrete Gefahr<br />

vorausgesetzt wird. § 31 PolG NW spricht von einer gegenwärtigen Gefahr. Gegenwärtig ist eine Gefahr,<br />

bei der die Einwirkung <strong>des</strong> schädigenden Ereignisses entweder bereits begonnen hat oder bei der diese<br />

Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit<br />

bevorsteht. 51 Der Begriff der gegenwärtigen Gefahr stellt aufgrund <strong>des</strong> Merkmals der an Sicherheit<br />

grenzenden Wahrscheinlichkeit ein Mehr gegenüber dem Begriff der konkreten Gefahr dar. Das Merkmal<br />

der Gegenwärtigkeit schließt das der Konkretheit ein. Damit genügt § 31 PolG NW als<br />

Eingriffsermächtigung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.<br />

<strong>Die</strong> Ermächtigungsgrundlage müsste dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entsprechen.<br />

Rechtsnormen müssen dem Ermessen der Behörden eine Grenze setzen und den Einzelnen vor stoßenden<br />

Ergebnissen der Rechtsanwendung schützen. 52 § 31 I PolG NW erscheint in dieser Hinsicht insoweit<br />

problematisch, als er die Rasterfahndung nicht auf Daten wie Name, Anschrift, Tag und Ort oder Geburt<br />

beschränkt, sondern auch im Hinblick auf „andere für den Einzelfall benötigte Daten“ zulässt. Das<br />

BVerfG lässt die Eingriffsrechtfertigung jedoch nicht am Fehlen der Normenklarheit scheitern. Der<br />

Begriff „der anderen für den Einzelfall benötigten Daten“ ist bewusst auf gewisse Flexibilität angelegt<br />

und kann unter Berücksichtigung <strong>des</strong> Normzwecks der Gefahrenabwehr konkretisiert werden. 53 Wäre die<br />

allgemeine Terrorgefahr Bezugspunkt der Rasterfahndung, würde eine grenzenlose Ermächtigung<br />

vorliegen. Daher muss man den Gefahrbegriff eng auslegen. 54 <strong>Die</strong> Gefahr muss konkret sein, damit man<br />

zumin<strong>des</strong>t über ein „Täterbild“ <strong>des</strong> Schläfers verfügt und die Rasterfahndung auf die auf ihn zutreffenden<br />

Merkmale beschränken kann.<br />

51 Vgl. W. Bausback: Fesseln für die wehrhafte Demokratie?, NJW 27/2006, S. 1922.<br />

52 Vgl. P. Mastronardi: Verfassungslehre. Allgemeines Staatsrecht als Lehre <strong>vom</strong> guten und gerechten Staat, 2007,<br />

S. 284.<br />

53 Vgl. D. Kugelmann: Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr?, DÖV 2003, S. 787.<br />

54 Vgl. BVerfGE 1 BvR 518/02.<br />

17


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

<strong>Die</strong> Tatbestandsmerkmale der Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong> oder Lan<strong>des</strong> sind<br />

im Laufe der Zeit durch die Rechtsprechung hinreichend konkretisiert worden. 55<br />

E. Verfassungskonforme Auslegung und Anwendung der Norm<br />

<strong>Die</strong> Auslegung <strong>des</strong> einfachen Rechts und seine Anwendung auf den konkreten Fall ist grundsätzlich<br />

Sache der dafür zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das BVerfG entzogen. Das BVerfG<br />

beschäftigt sich mit der Auslegung <strong>des</strong> einfachen Rechts aber dann, wenn ein Fachgericht einer Norm<br />

durch ausweitende Auslegung ihres Anwendungsbereiches einen Inhalt gibt, den ihr auch der Gesetzgeber<br />

ohne Grundrechtsverstoß nicht hätte geben dürfen. 56<br />

a. Ausführungen <strong>des</strong> BVerfG zum Gefahrbegriff<br />

Im gegebenen Fall erscheint fraglich, ob das Fachgericht zutreffend das Vorliegen einer gegenwärtigen<br />

Gefahr bejahte. Das BVerfG verneint dies.<br />

Es ist anerkannt, dass auch Dauergefahren Gefahren iSd § 31 I PolG NW sein können. Bei einer solchen<br />

von den Schläfern ausgehenden Dauergefahr besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit <strong>des</strong><br />

Schadenseintritts über einen längeren Zeitraum hinweg. Das BVerfG führt dazu aus, dass für ihre<br />

Feststellung strenge Anforderungen gelten. Das Erfordernis der hohen Wahrscheinlichkeit <strong>des</strong><br />

Schadenseintritts darf nicht mit dem bloßen Hinweis auf das Ausmaß <strong>des</strong> möglichen Schadens abgetan<br />

werden. Notwendig sind konkrete Tatsachen. Das BVerfG lässt außenpolitische Spannungslagen nicht<br />

ausreichen. Solche Spannungslagen sollte es immer wieder geben und sie könnten über einen längeren<br />

Zeitraum anhalten. Eine allgemeine Bedrohungslage hat spätestens seit dem 11. September<br />

ununterbrochen bestanden. <strong>Die</strong> Rechtfertigung eines nach der Auffassung <strong>des</strong> BVerfG schwerwiegenden<br />

Eingriffs in das informationelle Selbstbestimmungsrecht setzt das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte<br />

dafür, dass sich in Deutschland Personen aufhalten, die Terroranschläge auf Deutschland oder andere<br />

Staaten vorbereiten. Auch die Benennung möglicher Angriffsziele genügt nicht für die Bejahung einer<br />

gegenwärtigen Gefahr. Eine solche wäre zum Beispiel bei einer explizit gegen Deutschland<br />

ausgesprochenen Drohung anzunehmen. 57<br />

b. Argumente der Fachgerichte und Kritik am BVerfG<br />

Das BVerfG lässt bei der Auslegung <strong>des</strong> Begriffes der gegenwärtigen Gefahr außer Acht, dass die<br />

Gefahrenabwehrmaßnahme aus der ex- ante Sicht noch vor dem Eintritt <strong>des</strong> schädigenden Ereignisses<br />

greifen muss. Angesichts <strong>des</strong>sen müsste eine Korrektur <strong>des</strong> Begriffes der gegenwärtigen Gefahr<br />

55 Vgl. D. Kugelmann: Der polizeiliche Gefahrenbegriff in Gefahr?, DÖV 2003, S. 783.<br />

56 Vgl. BVerfGE 881, 29, Rn. 21 ff.<br />

57 I. Geis: Anmerkung <strong>zur</strong> BVerfGE 518/02, MMR 8/2006, S. 541.<br />

18


Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

dahingehend erfolgen, dass die Realisierung der Gefahr die voraussichtliche Dauer der Vorfeldmaßnahme<br />

nicht übersteigt. 58<br />

<strong>Die</strong> Fachgerichte haben dagegen das Vorliegen einer solchen Gefahr mit dem Militärschlag der<br />

Vereinigten Staaten von Amerika auf Afghanistan und der Drohung <strong>des</strong> afghanischen Botschafters mit<br />

Vergeltungsschlägen begründet. Ferner wurde angeführt, dass auf dem Gebiet <strong>des</strong> Lan<strong>des</strong> Nordrhein-<br />

Westfalen 42 Personen leben, die als Unterstützer oder Kontaktpersonen im Netzwerk <strong>des</strong> Usama Bin<br />

Laden tätig sind. Aufgrund <strong>des</strong>sen haben die Fachgerichte die Vermutung angestellt, dass im Land ein<br />

internationales terroristisches Netzwerk bestehe und handlungsfähig sei. Zudem haben sich einige von<br />

den Selbstmordattentätern <strong>vom</strong> 11. September in Nordrhein- Westfalen aufgehalten.<br />

<strong>Die</strong> Fachgerichte haben sich mit der bloßen Möglichkeit eines Terroranschlags zufrieden gegeben. Das<br />

Landgericht hat „die Möglichkeit eines besonders gravierenden Schadenseintritts nicht ausgeschlossen“<br />

und das Oberlan<strong>des</strong>gericht „die entfernte Möglichkeit <strong>des</strong> Schadenseintritts ausreichen lassen“. 59 Damit<br />

haben sie präventive Rasterfahndung im Vorfeld der Gefahrenabwehr zugelassen.<br />

<strong>Die</strong> <strong>Entscheidung</strong> <strong>des</strong> BVerfG stellt jedoch „Fesseln für die wehrhafte Demokratie“ dar. 60 Das BVerfG<br />

lässt sich zu sehr <strong>vom</strong> überkommenen Gefahrbegriff leiten. Seine Lösung tendiert <strong>zur</strong> Unterschätzung der<br />

von den islamistischen Terrorzellen ausgehenden Gefahr. <strong>Die</strong> muss die Gewährleistungen <strong>des</strong><br />

Grundgesetzes beachten, ist jedoch angesichts der Verantwortlichkeit für Menschenleben zu ihrer<br />

zeitgemäßen Interpretation verpflichtet. <strong>Die</strong> Fachgerichte sind demnach zutreffend von einer<br />

gegenwärtigen Gefahr ausgegangen. Ihre Argumentation lässt sich durch den Hinweis auf zahlreiche<br />

Terroranschläge ergänzen, die nach dem 11. September in Europa stattgefunden haben: Synagoge „La<br />

Ghriba“ (2002), Trinkwasserversorgung von Rom (2002), Vorortzüge von Madrid (2004), U- Bahn- und<br />

Busverkehr in London (2005). <strong>Die</strong>s legt den Schluss nahe, dass Europa im Fadenkreuz <strong>des</strong> islamitischen<br />

Terrors liegt. <strong>Die</strong> Vorgehensweise der Terroristen wird <strong>vom</strong> Ziel getragen, möglichst vielen Opfer das<br />

Leben zu nehmen und ist durch eine unauffällige Lebensweise sowie Rücksichtslosigkeit gegenüber dem<br />

eigenen Leben gekennzeichnet. Zudem sind die einzelnen Terrorzellen klein und voneinander<br />

unabhängig, was ihre Aufdeckung zusätzlich erschwert. 61 An dieser Wertung vermögen auch die<br />

Erfahrungen aus den USA nichts zu ändern: da hat nicht der Mangel an Hinweisen auf mögliche<br />

Terroranschläge <strong>zur</strong> Unterlassung ihrer Verhinderung geführt, sondern der fehlerhafte Umgang mit den<br />

vorhandenen Informationen. 62 Der Ausweg aus der Konfliktsituation wäre eine zielgerichtete Nutzung<br />

anderer Möglichkeiten <strong>zur</strong> Terrorbekämpfung. Dagegen spricht jedoch, dass die Rasterfahndung<br />

58 D. Zacharias: Anmerkung zum Beschluss <strong>des</strong> OLG Düsseldorf v. 8.2.02, JR 2002, S. 426.<br />

59 Vgl. BVerfGE BvR 1, 518/02, Rn. 159.<br />

60 Vgl. W. Bausback: Fesseln für die wehrhafte Demokratie, NJW 27/2007, S. 1922 ff.<br />

61 Vgl. W. Bausback: Fesseln für die wehrhafte Demokratie, NJW 27/2007, S. 1923.<br />

62 Vgl. I. Geis: Anmerkung <strong>zur</strong> BVerfGE 518/02, MMR 8/2006, S. 541.<br />

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Der Datenschutz und die Terror- und Verbrechensbekämpfung<br />

gegenüber den herkömmlichen Methoden wie Beobachtung, Durchsuchungen oder Vernehmungen einen<br />

deutlichen Zugewinn an Sicherheit bedeutet.<br />

F. Quo vadis, Rechtsstaat? - Stellungnahme<br />

Festzuhalten bleibt, dass die <strong>Entscheidung</strong> <strong>des</strong> BVerfG den Staat und die Gemeinschaft weitgehend<br />

wehrlos macht. Nicht einmal der einfache Gesetzgeber wird nun wirksame<br />

Vorfeldaufklärungsmaßnahmen zum Schutz <strong>des</strong> Grundrechts auf Leben, das als Voraussetzung aller<br />

anderen Grundrechte ist, unterhalb der Schwelle der konkreten Gefahr vorsehen. 63 <strong>Die</strong> Lösung <strong>des</strong><br />

Konfliktes zwischen dem Bedürfnis der Gemeinschaft nach mehr Sicherheit und dem<br />

Selbstbestimmungsrecht <strong>des</strong> Einzelnen muss praktischer Natur sein. Wegen Realitätsferne stoß die<br />

<strong>Entscheidung</strong> <strong>des</strong> BVerfG auf Kritik seitens <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>innenministeriums, da die „Einschränkung die<br />

Arbeit der Sicherheitsbehörden nicht leichter mache“. Der bayerische Innenminister Beckstein sprach<br />

sogar von „einem schwarzen Tag für wirksame Terrorbekämpfung“. 64<br />

Letztlich hängt jede Normauslegung <strong>vom</strong> Rechtswillen <strong>des</strong> Definitionsmächtigen ab, so dass alles Recht<br />

keine Vorgabe, sondern eine Aufgabe ist. 65 Das BVerfG hat die Rechtfertigung <strong>des</strong> Eingriffs in das<br />

informationelle Selbstbestimmungsrecht letzten En<strong>des</strong> am Nichtvorliegen einer gegenwärtigen Gefahr<br />

scheitern lassen. In Anbetracht der instabilen Lage und sich immer wieder ereignender Angriffe erscheint<br />

die Bejahung der gegenwärtigen Gefahr nicht unvertretbar. Aus Sicherheitsgründen ist dieser Ansicht zu<br />

folgen.<br />

63 Vgl. W. Bausback: Fesseln für die wehrhafte Demokratie, NJW 27/2007, S. 1924.<br />

64 I. Geis: Anmerkung <strong>zur</strong> BVerfGE 518/02, MMR 8/2006, S. 540.<br />

65 Vgl. H. Lisken: Zur polizeilichen Rasterfahndung, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2002, S. 516.<br />

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