Download - Lehrstuhl für Zivil- und Wirtschaftsrecht

ZBB 6/10 Knops, BankentgeIre in der ACB-Kontrolle 479
stünde die Gefahr diffuser Verantwortlichkeiten noch stärker,
als dies schon derzeit der Fall ist."53)
Im Übrigen enthält die Entschließung unter anderem Stel­
lungnahmen zum Subsidiaritätsprinzip in Bezug auf den
DCGK und zu Maßnahmen, die die Vielfalt durch eine stär­
kere Besetzung mit Frauen und "Mitgliedern unterschiedlicher
sozialer und kultureller Herkunft" in den entsprechenden ge­
sellschaftlichen Gremien stärken sollen. Am 7. Oktober 2010
ist bereits diese Entschließung als Bestandteil der Beschluss­
empfehlung des Rechtsausschusses ohne Aussprache mit den
Stimmen der Koalitionsfraktionen bei Gegenstimmen der Op­
positionsfraktionen angenommen worden. 54)
IV. Zusammenfassung
Als Qyintessenz bleibt festzuhalten, dass jedes Aufsichtsrats­
mitglied zur Erfullung der gesetzlichen Überwachungsaufgabe
des Aufsichtsrates grundsätzlich in der Lage sein muss, die fur
das Unternehmen wesentlichen wirtschaftlichen Zusammen­
hänge und Geschäftsvorfälle ohne fremde Hilfe zu verstehen
und sachgerecht zu beurteilen. Dazu zählen sowohl Kenntnis­
se über das Geschäftsmodell und die Branche als auch ein
Grundverständnis fur Risikomanagement und Bilanzierung.
Ein erster Ansatz ist im Bilanzrechtsmodemisierungsgesetz
(BilMoG)55) in der bilanzrechdichen Bestimmung des § 107
Abs. 3 Satz 2 AktG56) zu finden. Hiernach könnten die Auf­
gaben eines Verwaltungsrats auch die Überwachung des Rech­
nungslegungsprozesses, die Wirksamkeit des internen Kon-
Kai-Oliver Knops'''}
Bankentgelte in der AGB-Kontrolle
Entgeltklauseln der Kreditwirtschaft und der Finanzdienstleistungsbranche
unterliegen wie formularmiifSige Entgeltregelungen anderer
Branchen der Inhaltskontrolle nach den §§ 305jJ. BGB. Die bisherige
Prüfung war bislang eher konzentriert auf Entgelte im Zahlungsverkehr,
eifasst aber auch den Darlehenssektor, wo insbesondere
die Zulässigkeit der von den Bausparkassen unisono verlangten
Abschlussgebühren streitig geworden ist. Auch der Kapitalanlagebereich
kann sich einer Durchsicht der Klauselwerke nicht entziehen
und offenbart nicht selten eine Vielzahl von Regeln, Ausnahmen
und Ausnahmen von Ausnahmen, die das Preisgifüge für einen
durchschnittlichen Anleger kaum transparent macht.
Inhaltsübersicht
1. Einleitung
11. Grundsätze der klauselmäßigen Preiskontrolle
'1 Dr. iur., Universitätsprofessor für Zivil- u. Wirtschaftsrecht,
insbesondere Bank-, Kapitalmarkt- u. Verbraucherrecht an der
Universität Hamburg.
trollsystems, des Risikomanagementsystems und der Internen
Revision sowie die Überwachung des Abschlussprüfers umfas­
sen. Da es sich allerdings bei dem bisher geforderten Anforde­
rungsprofil lediglich um allgemein gehaltene Mindestvoraus­
setzungen handelt, ist eine Konkretisierung der persönlichen
und fachlichen Anforderungen wünschenswert.
Denn auch wenn sich der erforderliche Kenntnisstand an der
Größe, Komplexität und dem Gegenstand des Unternehmens
auszurichten hat, ist zu beachten, dass schon die Größe und
Komplexität beispielsweise der Sparkasse einer Stadt mittlerer
Größenordnung durch die Vielzahl regulatorischer Anforde­
rungen außerordentliche Befähigungen an deren Beaufsichti­
gung stellt. Mitglieder eines Verwaltungsrats müssen deshalb
wirtschaftliche Erfahrung besitzen und geeignet sein, die Ban­
ken bei der Erfullung ihrer Aufgaben zu unterstützen. Die
Mitglieder haben sich daher auch regelmäßig zur Wahrneh­
mung ihrer Aufgaben fortzubilden.57) Wie sich der dargestellte
Anforderungs- und der Pflichtenkreis bei Mitgliedern der Ver­
waltungs- und Aufsichtsorgane insbesondere in Haftungspro­
zessen auswirkt, bleibt dabei abzuwarten.
53) Vgl. BT-Drucks. 17/3112, S. 6/7, Ziff.l!.
54) Vgl. Stenographischer Bericht der 65 . Sitzung des Deutschen Bundestages
v. 7.10. 20 lO, PlenarprotokolJ 17/65, S. 6841 (B).
55) Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisie­
rungsgesetz - BilMoG) v. 25. 5. 2009 (BGBII, 1 [02).
56) Art. 5 NT. 4 lit. a) BilMoG.
57) Institut für den öffentlichen Sektor e. V. (Fußn.38), S. 10.; V gl. auch
Luttmtr, FTD v. 31. 8. 2010: "Bank-Aufsichtsräte müssen nachsitzen - Finanzaufsicht
BaFin fordert Kontrolleure zu regelmäßigen Fortbildungen auf - Auf­
trag an Wirtschaftsprüfer".
1. Kein Entgelt rur ohnehin geschuldete Leistungen
2. Kein Entgelt ohne Dienstleistung fur den Kunden oder
fiir die ausschließliche Verfolgung eigener Zwecke
3. Zusätzliches Entgelt nur fur echte "Sonder­
leistungen"
4. Weitere Grundsätze
5. Prüfungsreihenfolge: Transparenzgebot, Angemessen­
heitskontrolle und Übermaßverbot
III. Einzelne Bankentgelte
1. Kredit und Kreditsicherheiten
1.1 Bearbeitungsentgelte und Abschlussgebühren,
insbesondere bei Bausparverträgen
1.1.1 Kontrollfähigkeit
1.1.2 Angemessenheit
1.2 Sicherheitenfreigabe und Treuhandverwaltung
2. Zahlungsverkehr
2.1 Überweisungsentgelte
2.2 Kontoauszüge
2.3 Unterrichtungsentgelte
2.4 EC- und Kreditkarten

480 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle ZBB 6/10
3 . Wertpapierdienstleistungen
3.1 Depotpreise und Transaktionsleistungen
3.2 Freistellungsaufträge und Jahresabschlüsse
IV. Umgehungsversuche und Generalklauseln
V. Schlussbemerkung
I. Einleitung
Gerechtigkeit besteht nicht nur in austeilender Gerechtigkeit, I)
sondern gleichermaßen in ausgleichender Gerechtigkeit.2) Sie
bezeichnet die Gerechtigkeit unter den von Natur aus Unglei­
chen, aber vor dem Gesetz Gleichen und bedeutet Gleichheit
von Leistung und Gegenleistung.3) Sie ist nicht nur Baustein,
sondern tragendes Fundament einer gerechten Rechtsordnung,
auch und gerade im Privatrechtsverkehr.4l Freier Wettbewerb
und bloße Informationserteilung sorgen alleine nicht für ma­
terielle Vertragsgerechtigkeit, ohne Eingreifen des Staates als
Regulato�) stellt sich eine Harmonie meist nicht ein. Entspre­
chend wird das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Ge­
genleistung von der Rechtsprechung zu den wesentlichen
Grundgedanken der fur schuldrechtliche Verträge geltenden
Regeln gezählt.6) Maßvoll Preisgerechtigkeit herzustellen, ohne
durch ein Preiskommissariat den Wettbewerb aufzuheben, ist
eine schwierige, immer wieder neu zu bewältigende Aufgabe.
11. Grundsätze der klauselmäßigen Preiskontrolle
Im Folgenden sollen nun zunächst kurz die Parameter der
Entgeltkontrolle skizziert werden.7) Aus der bisher ergangenen
Rechtsprechung, vor allem des BGH, aber auch der Oberge­
richte lassen sich verschiedene, zum Teil ineinander überge­
hende Grundsätze entnehmen, die jeweils zu einer unange­
messenen Benachteiligung des Kunden fuhren:8)
1. Kein Entgelt rur ohnehin geschuldete Leistungen
Der wohl wichtigste Grundsatz besteht darin, dass eine Bank,
soweit sie bei dem betroffenen Geschäft zur Erfullung be­
stimmter Pflichten verpflichtet ist, für ihre Tätigkeit kein über
die ohnehin vereinbarte Vergütung hinausgehendes Entgelt
verlangen kann.9) Dies betrifft sowohl die vertraglich geschul­
deten 10) als auch die gesetzlich vorgesehenen Leistungen,
gleichgültig, ob Haupt- oder Nebenpflichten betroffen sind. 11)
Maßstab des allgemeinen Schuldrechts ist insoweit § 241
BGB, insbesondere dessen Abs. 2 bezüglich der Vorbereitung,
Durchführung und Sicherung der Hauptleistung, 12) wobei die­
se Nebenpflichten auch noch nach Beendigung des Schuld­
verhältnisses fortwirken können. Im besonderen Schuldrecht
ist insbesondere § 675f Abs. 4 BGB zu nennen, wonach Ne­
benleistungen unter den dort genannten Voraussetzungen zu­
sätzlich bepreist werden dürfen.
2. Kein Entgelt ohne Dienstleistung rur den Kunden oder
rur die ausschließliche Verfolgung eigener Zwecke
Erbringt die Bank keine Dienstleistung für den Kunden oder
nicht in dessen Interesse, sondern aus anderen Gründen, kann
sie kein Entgelt verlangen.13) Dies gilt insbesondere, wenn die
Bank lediglich zu ihrem eigenen Nutzen handelt.
3. Zusätzliches Entgelt nur rur echte "Sonderleistungen"
Grundsätzlich hat eine Bank den ihr entstehenden Aufwand
(Betriebs- und Verwaltungskosten etc.) über das Entgelt für die
Hauptleistung (Kreditzinsen, Kontogebühren etc.) abzude­
cken.14) Wenn sie hingegen für den Kunden eine echte ,,50nderleistung"
erbringt, die nicht ohnehin vertraglich oder ge­
setzlich geschuldet ist und im Interesse des Kunden erfolgt
und nicht nur eigenen Zwecken dient, ist das dafur verlangte
Entgelt AGB-rechtlich dem Grunde nach nicht zu beanstan­
den.15) An sich einheitliche Leistungen können nach eindeuti­
gen Anknüpfungspunkten in ein Grundentgelt und ein Son­
dernutzungsentgelt aufgeteilt werden.16)
4. Weitere Grundsätze
Darüber hinaus kann die Bank kein Sonderentgelt für die ver­
tragsgemäße Nutzung des Angebots verlangen, wenn dem
Kunden keine kostenfreie Alternative zur Verfügung steht.'?)
Für die Erfullung von Pflichten zur Vermeidung von sekundä­
ren vertraglichen Schadensersatzansprüchen oder wenn der
Kunde ohne Verschulden haften soll, ist eine Vergütungs­
pflicht ebenso unzulässig wie es keinen Ausschluss zeitantei­
liger Erstattung bei vorzeitiger Vertrags beendigung geben
darf.'8) Diese Grundsätze sind nicht als abschließend zu verste-
1) lustitia distributiva; dazu eingehend Canaris, Die Bedeutung der iustitia
distributiva im deutschen Vertragsrecht, 1997, passim sowie Tb. Raiser, Das
lebende Recht, 3. Aufl., 1999,5.213 m. zahlr. w. N.
2) Iustitia commutativa; dazu in historischer Sicht Harke, Voremhaltung u ?- d
Verpflichtung, Philosophische Ansichten der Austauschgerechngken und ihr
rechtshistorischer Hintergrund, 2005, passim.
3) Kaufinann, in: Kaufmann/Hassemer, Rechtphilosophie und Rechtstheorie
der Gegenwart, 7. Aufl., 2004, S. 36.
4) Vgl. bereits Fichte, Rechtslehre, 1912, S. 523.
5) Zur Ro lle der Gerichte K. Schmidt, DRiZ j 977, 97 ff.
6) BGHZ 96, 103, 109 m. w. N.=ZIP 1985, 1398 (m. Bespr. v. Westphalen,
S.1436), dazu EWiR 1985, 923 (Grtifv. Westphalen); BGHZ 124,351,353 f.=
ZIP 1994,461; BGHZ 176,191; BGH NJW-RR 1997, 304, 305; BGH VuR2007,
221 f.; OLG Köln VuR 2009, 437, 438; OLG Frankfurt MMR2010, 535 ff.
7) Ausfuhrlich dazu PaUas, Die Preisverzeichnisse der Kreditinstitute und ihre
AGB-rechdichen Grundlagen, 2000, S. 188 ff.
8) Siehe dazu auch Nobbe, WM 2008, 185, 186 ff.; Roller, BKR 2008, 221,
224[.
9) BGHZ 114, 330=ZIP 1991, 857=WM 1991, 1113, dazu EWiR 1991,735
(Heinrichs).
10) Siehe BGH ZIP 2010, 1904 = NJW 2010,2719,2721 f. betreffend die Entgegennahme
einer vom Vertragspartner geschuldeten Leistung.
11) BGHZ 146,377,382 ff. = ZIP 2001,504, dazu EWiR 2001,453 (ReiJl).
12) Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 2 III 4.
13) BGHZ 137, 43, 46f.=ZIP 1997,2151, dazu EWiR 1998, 49 (Canaris);
BGHZ 141,380,383 ff. =ZIP 1999, 1090.
14) Vgl. schon BGHZ 124,254 =ZIP 1994, 21 =WM 1993,2237, dazu EWiR
1994, 105 (Hensen).
15) BGHZ 133, 10, 17 =ZIP 1996, 1079 = WM 1996, 1080, dazu EWiR 1996,
817 (Klaas); BGH ZIP 1998, 1391 = WM 1998, 1623 f., dazu EWiR 1998, 865
(Siller).
16) Siehe BGHZ 137, 27=ZIP 1997, 2118=WM 1997, 2244, dazu EWiR
1998,145 (Pfeiffer).
17) BGHZ 124,254=ZIP 1994, 21=WM 1993,2337, dazu EWiR 1994,105
(Hensen) bzgl. Barauszahlungen am Schalter.
18) Zusammenfassend Pallas/Knops, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch
zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., 2009, § 13 Rz.23
m.w.N.

ZBB 6/10 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle 481
hen, sondern die kurzgefasste Essenz der verschiedenen, über
die Jahre ergangenen Einzeljudikate des BGH.
5. Prüfungsreihenfolge: Transparenzgebot,
Angemessenheitskontrolle und Übermaßverbot
Prinzipiell lässt sich die Prüfung von Entgeltklauseln in drei
Schritte unterteilen. Vor allem geht es darum festzustellen, ob
die verlangten Entgelte überhaupt verlangt werden dürfen. Da­
rin liegt bisher der Schwerpunkt der Prüfung durch die Gerich­
te. Gegenstand ist hier zunächst die Frage, ob die Entgeltklau­
sel den Geboten des in § 307 Abs.l Satz 2 BGB normierten
Transparenzgebots entspricht, das aber selbst keine Vorgaben
für einen gewichteten Interessenausgleich von Leistung und
Gegenleistung macht. Insoweit unterliegen auch Preishaupt­
abreden einer Kontrolle. Hinsichtlich Preisnebenabreden ist
weiter zu prüfen, ob bestimmte Tätigkeiten durch das Haupt­
entgelt abzudecken sind19) oder eine Sonderleistung zu guns­
ten des Kunden vorliegt, die extra zu honorieren ist, was nach
den o. g. Kriterien als Maßstab für die klauselmäßige Überprü­
fung nach den §§ 305 ff. BGB abzuwägen ist.20) Liegt danach
eine solche Sonderleistung vor, ist in einem dritten Schritt zu
prüfen, in welcher Höhe ein entsprechendes Entgelt angemes­
sen ist. Dies ist weitaus schwieriger zu überprüfen, wirkt doch
bei wirksamer Einbeziehung in der Tat die vertragliche Verein­
barung der Parteien, womit rür vergütungspflichtige Tätigkei­
ten und Dienstleistungen die vor oder bei Vertragsschluss ein­
bezogenen Preisvereinbarungen durch Preis- und Leistungsver­
zeichnisse oder Preisaushänge maßgeblich sind. Allerdings ist
auch hier das Übermaßverbot zu wahren, so dass eine Kon­
trolle nach den §§ 134, 138 BGB weiterhin möglich bleibt,
aber auch den äußeren Rahmen bildet. Denn eine Prüfung der
Angemessenheit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus,
wenn keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese
ergänzenden Regelungen, also primär gesetzliche Vergütungs­
regelungen vorliegen. Insoweit bleibt es angesichts fehlender
Steuerungsnormen wie etwa in § 21 Abs. 1 En WG bei dem
Vertrauen, der Markt werde hier für einen angemessenen Preis
sorgen, womit kostenorientierte Ansätze, Vergleichsmarktbe­
dingungen oder sog. Revenue-cap-Verfahren wie im Energie­
wirtschaftsbereich21) oder die gesonderten Grundsätze zur
Kontrolle von Preisänderungsldauseln22) nicht zur Anwendung
kommen. Im Recht der Zahlungsdienste ist hingegen auf
§ 675f Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 zu verweisen.
III. Einzelne Bankentgelte
Exemplarisch sollen nun einzelne Entgeltbestimmungen einer
Überprüfung unterzogen werden,23) wobei der Schwerpunkt
nicht auf einer Zusammenstellung von bereits höchstrichter­
lich entschiedenen,24) sondern beispielhaft auf solchen Entgel­
ten liegt, über die derzeit streitig diskutiert wird oder die zu­
künftig in den Fokus der Rechtsprechung geraten könnten.
Außen vor bleiben die stark in die Kritik geratenen Preisände­
rungsklauseln und notwendigen Anpassungen vor allem im
Dispositionskreditbereich, die einer zusätzlichen Kontrolle
nach § 315 Abs. 3 BGB unterliegen.25)
1. Kredit und Kreditsicherheiten
1.1 Bearbeitungsentgelte und Abschlussgebühren,
insbesondere bei Bausparverträgen
Schon lange umstritten sind Gebühren oder anders bezeichne­
te Entgelte, die die Kreditwirtschaft ihren Kunden für den Ab­
schluss von Verträgen abverlangt.26) Während in den 80er J ah­
ren noch Bearbeitungsgebühren zwischen 5 % und 6 % die
gerichtliche Kontrolle anstandslos passierten,2 7 ) wurden solche
im Zuge der Änderung der Rechtsprechung zum Disagio zu
Begirm der 90er Jahre vom BGH nur noch in Höhe von 2 %
bis 3 % akzeptiert.28) In der Literatur sind derartige Ab­
schlussgebühren - aus verschiedenen Gründen - für unzuläs­
sig gehalten worden;29) jüngst wurde für Bausparverträge ver­
treten, dass Gebühren für den Abschluss solcher Verträge in
Höhe von 1 % vom Nettokreditbetrag einer Angemessenheits­
kontrolle nicht standhalten,30) was nach zwischenzeitlicher
Ruhe um derartige Entgelte erstaunlich schnell zu einigen Ge­
genstimmen geführt hat.3l) Bislang sind zwar die vor allem
durch verschiedene Verbraucherzentralen angestrengten Pro­
zesse gegen entsprechende Klauseln in Bausparverträgen vor
den Land- und Oberlandesgerichten gescheitert.32) Doch dürf
te indes eine diesbezüglich mittlerweile beim BGH anhängige
Revision33) nicht ohne Erfolgschancen sein.
1.1.1 Kontrollfähigkeit
Streitig ist zunächst, ob Gebühren rür den Abschluss eines Ver­
trags überhaupt der AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB un­
terliegen. Der Haupteinwand gegen die Inhaltskontrolle von Ab­
schlussentgelten liegt in der Annahme, solche Klauseln beträfen
19) - und deshalb formularmäßig nicht zum Gegenstand gesonderter En tge ltrege
lungen gemacht werden können (Pallas (Fußn. 7), S. 235; Horn, WM 1997,
Sonderbeil. 1, S. 16).
20) Ein Kriterium ist etwa auch ein berechtigtes Rationalisierungsinteresse des
Klauselvetwenders, BGH ZIP 2010, 1904 = NJW 2010, 2719, 2721.
21) Siehe dazu nur Martini, DVBI 1998,21,25.
22) Siehe dazu zuletzt BGHZ 180, 257 ff. =ZIP 2009, 1106, dazu EWiR 2009,
393 (Fornasier) und BGH ZIP 2010, 1023 = WM 2010,933, dazu EWiR 2010,
559 (Rösler) und BGH WM 2010, 1762.
23) Vgl. auch die Ü bersichten bei DerlederlMetz, ZIP 1996, 621 ff.; Metz, in:
Festschrift Schimansky, 1999, S. 83 ff.; Steppeler, Bankentgelte, 2003, S. 104 ff.;
Nobbe, WM 2008, 185 ff. ; Roller, BKR 2008,221 ff. und für Bausparbe dingungen
BrüggemeierlFriele, ZBB 2002, 137 ff.
24) Siehe dazu PallaslKnops, i n: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 18), § J3
Rz. I, 14,24 ff.
25) Vgl. nur BGHZ 180, 257=ZIP 2009, 1106=NJW 2009, 2051, dazu
EWiR 2009,393 (Fornasier).
26) Zur Entwicklung und Kritik siehe Steppeler (Fußn. 23), Rz. 424 ff.
27) Vgl. BGHZ 81, 124=ZIP 1981, 841 und BGH ZIP 1981,839 = WM 1981,
838.
28) BGHZ 111, 287 =ZBB 1990, 211 (KöndgenIBusse, S. 214) =ZIP 1990,
848=WM 1990, 1150, dazu EWiR 1990,767 (Westermann). Zur Unzulässigkeit
der "Flucht in die Bearbeitungsgebühr" KöndgenlBusse, ZBB 1990, 214,
221.
29) VgL etwa Steppeler (Fußn. 23), Rz. 424 ff.; a. A. Reifner, VuR 2005,470,471
m.w.N.
30) Siehe Nobbe, WM 2008, 185.
31) Siehe etwa Habersack, WM 2008, 1857; HaertleinlTbümmler, ZIP 2009,
1157.
32) LG Heilbronn ZIP 2009, 609 (m. Bespr. HaertleinlTbümmler, S. 1197) =
ZflR 2009, 418, dazu EWiR 2009, 261 (Hoeren); LG Hamburg WM 2009,
1315; OLG Stuttgart ZIP 20 10, 74 =ZflR 2010, 179 (m. Bespr. FreylSchindele,
S.176), dazu EWiR2010, 71 (HaertleinITbümmler).
33) Die gegen das Urteil des OLG Stuttgart ZIP 2010,74 gerichte te Revision
ist beim BGH unter dem Az. XI ZR 3/10 anhängig.

482 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle ZBB 6/10
die Hauptleistung und seien deswegen nach den §§ 307 ff BGB
nicht kontrollfähig.34) Dagegen steht, dass Kosten oder Gebüh­
ren für den Abschluss eines Vertrags dem allgemeinen Schuld­
recht fremd sind. Nach § 488 BGB ist der Darlehensgeber zur
Valutaüberlassung, der Darlehensnehmer zur Zinszahlung und
Rückerstattung nach Fälligkeit verpflichtet. Nichts anderes gilt
über das Bausparkassengesetz für Bausparverträge.35) Auch für
andere Bankverträge sehen die gesetzlichen Leitbilder wie auch
die dortige Festlegung des Pflichten programms eine Bepreisung
allein für den Abschluss des entsprechenden Vertrags nicht vor.
Eine Hauptleistung der Bank ist deswegen nicht erkennbar. Für
Bausparkassen wird hingegen reklamiert, dass der Bausparer die
Möglichkeit erhalte, am Bausparsystem teilzunehmen. T atsäch­
lich verpflichtet sich beim Bausparvertrag zunächst vor allem
der Bausparer, vorab der Bausparkasse seinerseits ein Darlehen
durch die Ansammlung des Bausparguthabens zu gewähren. An­
dererseits verpflichtet sich die Bausparkasse, ihrerseits dem Bau­
sparer ein Darlehen zu gewähren, wenn dieser die Bausparleis­
tung erbracht hat und wenn weitere in einem typisierten Vertrag
festgehaltene Verpflichtungen von ihm erfüllt sind. Der "Ein­
tritt" in das System gibt dem Kteditnehmer also keinen mit Ver­
tragsschluss fälligen und durchsetzbaren Anspruch, sondern le­
diglich eine Aussicht. Erst wenn zum Zeitpunkt der Zuteilungs­
reife beispielsweise auch die Bonität des Kteditnehrners ausrei­
chend ist, hat er einen Anspruch auf Bewilligung zu einem im
Marktvergleich günstigen Zinssatz, was das System fur einen
Teil der Kteditsuchenden attraktiv macht. Insoweit ist zu ent­
scheiden, ob dies alleine ausreichend sein kann, Abschlussent­
gelte zu den Preishauptabreden zu zählen und - abgesehen vom
Transparenzgebot - kontrollfrei zu stellen. Für andere Kreditver­
träge ist diese Argumentation von vornherein nicht einschlägig.
Ohne einklagbaren Anspruch auf eine Leistung ist nicht erkenn­
bar, wofür der Vertragspartner seinerseits eine Geldleistung er­
bringen soll.
Zudem ist eine Beschränkung auf eine klauselmäßige Kontrol­
le der Preisnebenabreden europarechtlich auch nicht determi­
niert, wie der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung
vom 3.6.2010 zur Rechtssache C-484/08 festgestellt hat.36)
Denn nach der Klauselrichtlinie 93/13/EWG unterliegen Preis­
hauptabreden nur dann nicht der Kontrolle, wenn der Mit­
gliedsstaat dafür in Umsetzung von Art. 4 Abs.2 der Richt­
linie optiert hat. Das haben etwa Spanien wie auch andere
Mitgliedsstaaten nicht getan. Auch Deutschland hat nach
dem Erlass der Klauselrichtlinie keine Bestimmung in das
AGBG a. F. oder in die §§ 305 ff BGB aufgenommen, wonach
Preishauptabreden überhaupt nicht kontrollfähig seien?7) Dies
ergibt sich nach hiesiger Lesart nur mittelbar über § 307 Abs. 3
Satz 1 BGB (§ 8 AGBG a. F.), womit aber offensichtlich noch
keine tragfähige Grundlage gefunden ist. Angesichts des Vor­
behalts des Gesetzes dürfte für einen Ausschluss der Kontrolle
von Preishauptabreden auch keine diesbezügliche höchstrich­
terliche Rechtsprechung ausreichend sein.
1.1.2 Angemessenheit
Klauseln über Abschlussgebühren weichen mithin vom dis­
positiven Recht ab. Derartige Gebühren - wie beispielsweise
in den Musterbedingungen der privaten wie auch öffentlichen
Bausparkassen unisono vorgesehen - widersprechen der Maß­
gabe, dass klauselmäßig keine Entgelte verlangt werden kön­
nen, wenn die entsprechende Leistung nicht im Interesse des
Kunden erbracht wird. Denn eine (Dienst-)Leistung für den
Kunden oder Bausparer liegt nicht vor. Der Vertragsschluss
liegt im Interesse der Bank. Anderenfalls lehnt sie ihn ab. Ihr
geht es nach dem gesetzlichen Leitbild des Vertrags darum,
für die Valutaüberlassung Zinsen zu erhalten, nicht durch den
Vertragsschluss ohne eigene Leistung selbst Gewinn zu erzie­
len oder ihren Aufwand zu decken. Dass der Vertragsschluss
auch im Interesse des Kunden liegt, ist unerheblich. Seine Ent­
scheidung ist von der des Kreditinstituts unabhängig. Wenn
das Institut aber ein Angebot des Kunden annimmt, liegt sei­
ne Vergütung im Darlehenssynallagma, nicht in Zusatzgebüh­
ren. Eine Gegenleistung fiir den Abschluss selbst erbringt es
nicht. Denn die Bank ist auch nicht zum Abschluss verpflich­
tet. Sie kann sich ihren Vertragspartner zu Beginn frei auswäh­
len.
Selbst wenn eine Bausparkasse insoweit eigene gesetzliche Auf­
gaben wahrnehmen würde, kann sie dafiir kein Entgelt vom
Bausparer verlangen.38) Dass die ehemalige Bundesaufsichts­
anstalt für das Kreditwesen vor gut einem Vierteljahrhundert
eine Abschlussgebühr in den Tarifen gefordert hat,39) ändert
daran nichts. Bei einer Überprüfung von Bausparbedingungen
ist lediglich hinreichend zu berücksichtigen,40) dass die ent­
sprechenden Verträge in ein System der kollektiven Verbun­
denheit der Bausparer eingebunden sind,41) womit der Fortfall
einer Bedingung dem einzelnen Bausparer zum Vorteil, der
Gemeinschaft der Bausparer aber zum Nachteil gereichen
kann.42) Eine entsprechende Gebühr liegt aber auch nicht im
Interesse des Bausparerkollektivs. Kollektivmittel müssen für
die genannten Kosten offensichtlich nicht in Anspruch genom­
men werden.43) Kosten zur Beratung von Bausparern oder rur
die Akquise zur Erhaltung des Bausparsystems etc.44) recht­
fertigen schon wegen fehlender Kausalität keine pauschalen
Zusatzgebühren, sondern sind in die Allgemeinkosten und
damit in die Zinsbemessung einzupreisen. Vielmehr war das
Bausparsystem auch vor Einfiihrung der Abschlussgebühr
ein Erfolgsmodell, das im Übrigen angesichts der vergleichs-
34) Betreffend Kreditverträgen im Baussparkassensystem OLG Hamm WM
2010,702; OLG Stuttgart ZIP 2010, 74=ZfIR 2010, 179 (m. Bespr. Frey/
Schindele, S.176); LG Heilbronn ZIP 2009, 609 (m. Bespr. Haertlein/Thümmler,
S. 1197) = ZfIR 2009,418 = WM 2009, 603; Habersack, WM 2008, 1857 ff.
35) Kronenburg, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen
und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., 2009, § 17 Rz. 5.
36) EuGH VuR 2010,311 (m. Anm. Maier).
37) Vielmehr geht der deutsche Gesetzgeber damit offensichtlich davon aus,
dass Preisabreden schlechthin der AGB Kontrolle unterliegen.
38) Treffend Kronenburg, in: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 35), § 17
Rz.1O unter Hinweis auf BGH WM 2005, 274 betreffend die Übertragung von
Wenpapieren in ein anderes Depot.
39) BAKred, Rundschreiben vom 29. 10. 1986.
40) Siehe Kronenburg, in: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 35), § 17 Rz. 9.
41) JYeiJJer, in: von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand:
10/2009, Allg. Bausparbedingungen, Rz. 14.
42) Schäjer/Cirpka/Zehnder, Bausparkassengesetz und Bausparkassenverordnung,
5. Aufl., 1999, § 5 BSpkG Anm. 26a ff.; Fuchs, in: Ulmer/Brandnerl
Hensen, AGBG, 9. Aufl., 2001, Anh. § 310 BGB Rz.171.
43) Kronenburg, in: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 35), § 17 Rz.IO.
44) Vgl. Schäjer/Cirpka/Zehnder (Fußn. 42), § 5 BSpKG Anm. 31.

ZBB 6/10 Knops, Bankentgelte in der ACB-Kontrolle 483
weise niedrigen Eigenheimquote in Deutschland seine öko­
nomischen Grenzen offensichtlich noch längst nicht erreicht
hat.
Abschlussentgelte sind im gesamten Banksektor, abgesehen
von Bausparkrediten, vollkommen unüblich. Lediglich im Be­
reich von Anschaffungsdarlehen, also zumeist bei verbunde­
nen Geschäften, im Kleinkreditsektor und bei Avalkrediten,
teilweise auch im Immobiliarkreditsektor kommen Bearbei­
tungsgebühren vor, sind aber auch dort immer umstritten ge­
wesen. Dabei geht es nicht zuerst um maßvolle absolute Beträ­
ge, die den Aufwand des Kreditinstituts für die Angebots- und
Vertragserstellung, auch die Werbung und anderen Aufwand
abdecken, also um Zahlungen von bis zu mehreren hundert,
im Einzelfall gar tausend Euro.45) Als besonders anstößig emp­
funden werden regelmäßig vor allem proportionale Preisfest­
legungen, also solche, die prozentual an die Kreditvaluta ge­
bunden sind. In der Tat ist nicht einzusehen, dass die Kosten
für die genannten Positionen (Vertragserstellung, Werbung
etc.) vom Kreditvolumen abhängen sollen. Denn der Auf­
wand für den Vertragsschluss ist für die Bank regelmäßig im­
mer derselbe, unabhängig davon, ob etwa ein Kreditvertrag in
Höhe von 100.000 € oder 300.000 € zustande kommt.46l In
beiden Fällen verwendet die Bank dasselbe Vertragsmuster,
hat denselben Aufwand für die Bereitstellung von Sach- und
Personalmitteln, Werbung, Prüfung und Hereinnahme der Si­
cherungsmittel etc. Doch kostet den Kunden bei der genann­
ten niedrigeren Kreditsumme der Abschluss bei einer Gebühr
von beispielsweise 3 %4 7) 3.000 €, bei der höheren Valuta
9.000 €, also 300% mehr. Wenn dann solche Gebühren auch
noch wie regelmäßig mitfinanziert werden, ist die dem Kun­
den abverlangte Zahlung noch höher. Ihre Marge erzielt die
Bank jedoch schon über die für das Darlehen vertraglich ver­
einbarten Zinsen, die natürlich mit Ansteigen der Valuta eben­
so steigt wie das üblicherweise hinzukommende Disagio. Ab­
schlussgebühren gehören mangels Abhängigkeit von der Lauf.
zeit des Darlehens aber nicht zu den Zinsen48) und können
sinnvollerweise damit auch nicht von der Höhe des Darlehens
abhängig sein. Gerade bei vorzeitiger Kredittilgung - ein auch
vom Gesetz über § 490 Abs. 2 BGB anerkannt typischer Fall­
würde eine derartige Gebühr mithin vollständig beim Kredit­
geber verbleiben, was mangels Gegenleistung nicht zu recht­
fertigen ist. Der entscheidende Einwand gegen Klauseln über
Abschlussgebühren mit prozentualer Bemessung in Abhängig­
keit von der Kreditsumme liegt in der Entkoppelung von den
tatsächlichen Kosten des Vertragsschlusses auf Anbieterseite
und der Verletzung des Grundsatzes, dass Allgemeinkosten in
die Preisbemessung der Hauptleistung einzubeziehen sind.
Wenn sogar noch neben der Abschlussgebühr eine eigene Be­
arbeitungsgebühr verlangt wird, ist ihre Erhebung überhaupt
nicht mehr zu rechtfertigen, sondern schlicht dem Streben
nach einem ungerechtfertigten Zusatzgewinn zuzuordnen.
Schließlich dient die Prüfung der Bewilligungsvoraussetzun­
gen eines Kredits ausschließlich dem Interesse der Bank und
rechtfertigt kein zusätzliches Entgelt.49)
Hinzu kommt, dass Kreditgeber, die ihre Kosten auf die Bear­
beitungsgebühr verlagern, einen besonders günstigen Nominalzins
suggerieren,50) was dem Transparenzgebot nach § 307
Abs.l Satz 1 BGB widerspricht. Ein Preisvergleich mit Kredi­
ten anderer Institute wird so wenigstens erschwert, wenn nicht
gar unmöglich, insbesondere, wenn es sich nicht um Verbrau­
cherdarlehen handelt. Soweit solche Gebühren noch nicht
einmal in die Berechnung des Zinses unter Maßgabe des § 138
BGB einzubeziehen wären, könnte eine solche Verschiebung
darüber hinaus zu einem systematischen Unterlaufen der Wu­
cherzinsrechtsprechung führen. Sicher ist aber, dass prozen­
tuale Abschlussgebühren selbst ab einer bestimmten Kredit­
summe einem Sittenwidrigkeitsvergleich mit den im herkömm­
lichen Immobiliarkreditbereich verlangten Bearbeitungsgebüh­
ren von üblicherweise bis zu 300 € nicht standhalten, womit
wenigstens eine Kontrolle der Höhe nach eingreift.
1.2 Sicherheitenfreigabe und Treuhandverwaltung
Im Bereich besicherter Kredite kommt es häufig zum Streit mit
Kunden bei der Sicherheitenfreigabe. Zum einen weigern sich
Kreditinstitute oft, Teile von Grundschulden, die aufgrund
von Tilgungen nicht mehr zur Sicherung benötigt werden,51l
freizugeben, obwohl es dafür einer ausdrücklichen Freigabe­
klausel nicht bedarf.52l Zum anderen verlangen Banken für die
Freigabe nicht selten Entgelte, die angesichts der gerade ge­
nannten Verpflichtung gänzlich unberechtigt sind.53) Daneben
gibt es andere Fälle, in denen zulässigerweise eine Entgeltpflicht
besteht, wie etwa bei Rangrücktrittserldärungen, die zugunsten
anderer Gläubiger, letztlich aber zugunsten des Kreditnehmers
abgegeben werden,54) nicht aber für einen vom Kunden zulässi­
gerweise beanspruchten Sicherheitenaustausch, wo lediglich
ein Aufwendungsersatzanspruch infrage kommt.55)
Umstritten sind auch die Fälle, in denen die Bank als treuhän­
derische Verwaltung von Grundpfandrechten tätig wird. Wäh­
rend teilweise Entgelte zur Treuhandverwaltung grundsätzlich
für zulässig erachtet werden,56l können solche nicht anerkannt
werden, wenn es sich um eine Verwaltung zur endgültigen Ab­
wicldung der Finanzierung handelt. Insbesondere dann, wenn
es beim Immobiliarkredit nach Auslaufen der Zinsbindungs-
45) Selten gewähren Bausparkassen ihren Kunden eine vollständige Rück­
erstattung bei Verzicht auf das Bauspardarlehen oder nach einer Mindestvertragslaufzeit
von sieben bis zehn Jahren.
46) In der Praxis besteht wohl kaum ein Unterschied in der Sorgfaltigkeit der
Kreditentscheidung selbst innerhalb derartig hoher Spannen.
47) Bei Bauspardarlehen werden bis zu 1,6 Ofo der Bausparsumme als Abschlussgebühren
verlangt.
48) V gl. BGH WM 1986, 9 fur echte Bearbeitungs- und Verwaltungsentgelte,
aber auch BGHZ 104, 102 105=ZIP 1988, 630, dazu EWiR 1988, 543 (Bülow)
hinsichtlich einer einmalige Bearbeitungsgebühr beim Teilzahlungskredit.
49) BGHZ 114, 330=ZIP 199 1, 857=WM 1991, 1113, dazu EWiR 1991,
735 (Heinrichs).
50) Reifter, VuR 2005,470,471, der aber Bearbeitungskosten in Höhe von
2 Ofo - 3 Ofo fur unproblematisch hält.
51) Vgl. BGHZ 124, 371 ,375 ; BGHZ 110, 241=ZIP 1990, 439, dazu EWiR
1990, 341 (Serick); BGHZ 133, 25=ZIP 1996, 1164=WM 1996, 1128, 1130
m. w. N., dazu EWiR 1996, 1009 (Rehbein); Clemente, ZfiR 1997, 127, 128
m.w.N.
52) BGH ZIP 1994, 939 = NJW 1994, 1796, 1797, dazu EWiR 1994, 627 Oohlke);
Prütting, in: Festschrift Gaul, 1997, S. 525, 53 1.
53) Vgl. BGHZ 114,330,335 =ZIP 1991,857 zur löschungsbewilligung.
54) Vgl. OlG Frankfurt WM 1990, 2036, dazu EWiR 1991, 3 (Vortmann); LG
Frankfurt WM 1988, 1664, dazu EWiR 1989,215 (Parthe).
55) Siehe dazu Knops, in: Knops/Bamberger/Maier-Reimer, Handbuch der
Sanierungs finanzierung, 2006, § 11 B Rz. 1 ff., 18 f.
56) AG Freiburg WM 1981,446.

484 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle ZBB 6/10
frist nicht zu einer Prolongationsvereinbarung kommt und der
Kunde die Restvaluta mittels eines anderen Kreditinstituts ab­
lösen muss, verlangen Grundpfandgläubiger regelmäßig nicht
unerhebliche Gebühren dafür, dass sie die Sicherheit rur das
ablösende Kreditinstitut in den Händen behalten. Dass der
neue Kreditgeber die Valuta zur Ablösung naturgemäß nicht
zahlen will, ohne dass ihm die gestellte Sicherheit übertragen
wird, ist selbstverständlich. Die Ablösung unter Zuhilfenahme
einer neuen Kreditierung ist ein typischer Fall und nichts an­
deres als eine Ablösung des Restkredits unter Herausgabe der
Grundschulden. Aufseiten des ursprünglichen Kreditgebers
wird die Entgeltpflichtigkeit rur den Kunden vor allem damit
begründet, dass es sich um eine treuhänderische Verwaltung
handele, die zusätzliche Überwachungspflichten erforderlich
machen.57} Tatsächlich unterscheidet sich diese Form der Ab­
wicklung nicht wesentlich von der Ablösung des Kredits durch
den Kreditnehmer selbst. Denn der Grundpfandgläubiger ist
gegen Zahlung der offenstehenden Restkreditsumme ver­
pflichtet, die Sicherheit sofort und ohne Widerrede an den
Ablösungsberechtigten herauszugeben, u. a. seiner Wahl nach
zu löschen oder abzutreten. Nichts anderes soll im Verhältnis
zum ablösungsbereiten Neugläubiger sichergestellt werden.
Der Anspruch auf Übertragung ist Zug um Zug zu erfullen,
womit gegenüber dem Ablöseinstitut keine zusätzlichen Über­
wachungspflichten zu errullen wären. Insgesamt betrachtet
können auch Klauseln formuliert wie Nr. 12 (5) AGB-Ban­
ken,58) die insoweit die Zahlungspflicht des Kunden auch auf
Auslagen rur Leistungen erstrecken, die ohnehin gesetzlich ge­
schuldet sind, wie etwa bei Sicherheitenfreigabe nach Erledi­
gung des Sicherungszwecks, im Zuge der gebotenen kunden­
feindlichsten Auslegung einer Wirksamkeitskontrolle nicht
standhalten und sind angesichts des Verbots einer geltungs­
erhaltenden Reduktion als unwirksam anzusehen.
2. Zahlungsverkehr
2.1 Überweisungsentgelte
Nach wie vor herrscht hinsichtlich der Entgelte im Überwei­
sungsverkehr ein recht uneinheitliches Bild. Manche Preisver­
zeichnisse sind rur den Durchschnittskunden nur schlecht
überschaubar. Insbesondere die Differenzierung in verschie­
dene Leistungsentgelte, je nachdem welcher Auftrag (Über­
weisung, Sofort-Überweisung, eilige Überweisung ins In- oder
Ausland, Einrichtung, Änderung und Löschung von Dauer­
aufträgen etc.) und auf welche Weise dieser erteilt wird (On­
line-Banking, Bankingterrninal, Filialmitarbeiter, telefonischen
Kundenservice, per Sprachcomputer, im Investment & Finanz­
Center, per Formular, formlos etc.) und zudem in welcher Re­
gion er ausgeführt werden soll (Inland, EU- und EWR-Staaten,
sonstiges Ausland), ist für viele kaum auseinanderzuhalten;
eine Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Instituten ist
unmöglich oder nur mit immensen Aufwand zu bewerkstel­
ligen. Unter Umständen liegt bei so komplexen Preisverzeich­
nissen bereits ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor,
was aber nur anhand des Einzelfalls überprüft werden kann.
Eine echte Sonderleistung liegt in der Bearbeitung eines durch
den Kunden veranlassten Überweisungswiderrufs. Auch für
die Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung der Aus­
ruhrung eines Überweisungsauftrags, die im Interesse der Bank
erfolgt, kann nunmehr nach § 6750 Abs.l Satz 4 BGB ein an­
gemessenes Entgelt verlangt werden. Unzulässig sind dagegen
zusätzliche Überweisungsentgelte als prohibitive Gebühren
bei Kontoüberziehung oder Überschreiten eines Dispositions_
kredits, weil die Ausruhrung einer Überweisung keinen beson­
deren Aufwand darstellt und ein höheres Risiko bereits durch
höhere Zinsen abgegolten wird. 59)
2.2 Kontoauszüge
Mit Einfuhrung des neuen Pfändungsschutzkontos unterliegt
auch dessen Bepreisung der Inhaltskontrolle. Oft wird hier­
zu eine Kontoführung auf Guthabenbasis vereinbart und ein
monatlicher Grundpreis berechnet. Eine Bank Card oder
Kreditkarte erhält der Kunde meist nicht, Karten- und Do­
kumentenservices stehen nicht zur Verrugung. Von einem
großen Institut werden für Monatsauszüge jeweils 1,25 €
zzgl. Porto berechnet, wobei hinsichtlich der weiteren Leis­
tungen auf ein herkömmliches Kontomodell verwiesen wird.
Soweit damit dem Kunden eine Möglichkeit eröffuet wird,
Kontoauszüge am Bankterrninal ohne weitere Kosten zu er­
langen, ist gegen die Entgeltregelung nichts einzuwenden.
Die Pflicht zur Rechnungslegung kann die Bank auf ver­
schiedene Weise erfüllen. Bietet sie dem Kunden die Mög­
lichkeit, die entsprechenden Auszüge etwa am Kontoaus­
zugsdrucker zu erlangen, braucht sie keine weiteren kosten­
freien Möglichkeiten rur dieselbe Leistung anzubieten. Aller­
dings dürfen sog. Zwangsausdrucke, wonach die Bank bei
Nichtabruf der Auszüge nach Ablauf eines bestimmten Zeit­
raums selbst einen Ausdruck erstellt und dem Kunden zu­
sendet, keine zusätzlichen Entgelte auslösen, weil diese
Form des Rechnungsabschlusses dem kontoführenden Insti­
tut dazu dient, die mit dem Ausdruck verbundenen Rechts­
folgen (Saldierung und Anerkenntnis) zu erreichen.60) Denn
es unterliegt grundsätzlich der freien Disposition des Kun­
den, wann und in welchen Zeitabständen er die Rechnungs­
legung über die zwischenzeitlichen Buchungen (Eigen- oder
Fremdbuchungen, etwa der Bank bezüglich der Kontoruh­
rungsgebühren, Zinsen etc.) auf dem Konto als Auszug ab­
ruft, weswegen Zwangsausdrucken nicht in seinem, sondern
allein im Interesse der kontoruhrenden Bank erfolgen.6l}
Auch wenn ein Interesse der Bank an wirksamen Rech­
nungsabschlüssen grundsätzlich anzuerkennen ist, darf dies
mithin nicht zu einer Kostenbelastung des Kunden für den
zwangsweisen Ausdruck und dessen Versendung ruhren.
57) Steppe/er (Fußn. 23), Rz. 464.
58) Bsp. aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Deutschen Bank AG, Deut·
sche Bank Privat· und Geschäftskunden AG, Stand: 1. 10.2010 (abrufbar unter
http://www.deutsche-bank.de/pbc/ downloadl ser-konditionen -preise-preis _leistungsverzeichnis.pdf/):
.Der Kunde trägt alle Auslagen, die anfallen, wenn die
Bank in seinem Auftrag oder seinem mutmaßlichen Interesse tätig wird (insbesondere
fur Ferngespräche, Porti) oder wenn Sicherheiten bestellt, verwaltet,
freigegeben oder verwertet werden (insbesondere Notarkosten, Lagergeld, KoSten
der Bewachung von Sicherungsgut). "
59) OLG Frankfurt GWR 2010, 433.
60) Zutreffend Steppe/er (Fußn. 23), Rz. 312.
61) Steppeler (Fußn. 23), Rz. 311.

ZBB 6/10 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle 485
2.3 Unterrichtungsentgelte
Nach § 675d Abs. 3 Satz 1 BGB dürfen Zahlungsdienstleister
neuerdings mit ihren Kunden fur eine Unterrichtung unter
den dort genannten Voraussetzungen ein Entgelt vereinbaren,
miiliin auch formularmäßig. Aus Abs. 3 Satz 2 folgt aber so­
gleich, dass diese Entgelte an den tatsächlichen Kosten der
Bank ausgerichtet und angemessen sein müssen.
2.4 EC- und Kreditkarten
Im Kreditkartensektor wird überwiegend die Nutzung der
Geldkartenfunktion mit einem gesonderten Entgelt belegt.
Das ist hinzunehmen, soweit dem Kreditkarteninhaber eine
kostenfreie Möglichkeit zur Verfugung steht, etwaig auf dem
Kreditkartenkonto vorhandene Guthaben kostenfrei abzuru­
fen. Soweit Euro-Verfugungen innerhalb der EU- und EWR­
Staaten ohne zusätzliches Entgelt belegt werden, nicht aber
sonstige Verfugungen, die mit meist 1 % vom Buchungswert,
mindestens aber mit einem bestimmten Betrag zusätzlich be­
rechnet werden, müssen entsprechende Klauseln darauf Rück­
sicht nehmen, was bislang offensichtlich nicht durchweg ge­
lingt. Gebühren fur die Sperrung von EC-, Kredit- oder Geld­
karten durch den Kunden erfolgen im Interesse desselben,
aber auch des ausgebenden Instituts. Soweit den Kunden
dazu eine vertragliche Pflicht oder schadensrechtliche Oblie­
genheit trifft, kann das Kreditinstitut eine besondere Ver­
gütung wohl nicht verlangen. Ausgeschlossen ist eine Beprei­
sung jedenfalls, wenn die Sperrung alleine durch das Institut
veranlasst wurde. Klauseln, die nicht zwischen den verschiede­
nen möglichen Fällen differenzieren, können keine Geltung
beanspruchen.
3. Wertpapierdienstleistungen
Die Bedingungen und Bepreisung von Wertpapierdienstleis­
tungen stehen bislang nicht oder nur wenig im Fokus der klau­
selmäßigen Kontrolle.
3.1 Depotpreise und Transaktionsleistungen
Nach üblichen Preisverzeichnissen staffeln sich die Preise fur
die Depotverwaltung abhängig vom jeweiligen Depotkurswert
in verschiedenen prozentualen Gebühren per annum wieder­
um abhängig vom gewählten Paketpreis, wobei verschiedene
Mindestpreise pro Depot bzw. Mindestpreise pro Posten, dif­
ferenziert nach Streifband/ Auslandsverwahrung oder Giro­
sammelverwahrung vorgenommen werden. Zusammen mit
den dazu verschieden angegebenen Berechnungsgrundlagen
sind derartige Preisstaffe ln zum Teil recht komplex und in ih­
ren Auswirkungen auf ein Portfolio nur schwer zu verstehen
bzw. zu kalkulieren, welchen Endbetrag der Kunde zu zahlen
hat. Noch komplexer sind die Entgeltbemessungen für die ver­
schiedenen möglichen Transaktionsleistungen, aufgeteilt in
Provisionen, getrennt nach Asset-Klassen, Bepreisung nach
verschiedenen Transaktionspreisen abhängig vom Kurswert,
mit Mindestpreisen pro Transaktion oder Onlinetransaktion
und zusätzlich bei börslicher Ausfuhrung verlangten Börsen­
platzentgelten, getrennt nach Börsenplätzen, dem Handel in
verschiedenen Rechten (Bezugsrechte, T eilrechte etc.) und
wiederum gestaffelt nach Transaktionspreisen abhängig vom
Kurswert bei Mindestpreisen und der Art der Ausfuhrung, bei­
spielsweise abhängig vom Umfang der benötigten Börsentage.
Gegenüber privaten Durchschnittskunden dürften derartige
tief gestaffelte und unübersichtliche Klauselwerke kaum trans­
parent sein, wohingegen die Preisdifferenzierung selbst kaum
kritikwürdig ist und als Hauptleistungen einer Angemessen­
heitskontrolle entzogen ist. Paketlösungen und standardisierte
Preisbemessung dürften auch in diesem Sektor möglich sein,
womit auch die Vergleichbarkeit solcher Dienstleistungen stei­
gen würde.
3.2 Freistellungsaufträge und Jahresabschlüsse
Nachdem der Gesetzgeber die depotfuhrenden Institute ver­
pflichtet hat, die fälligen Kapitalertragsteuern ihrer Kunden
zugunsten des Staates einzuziehen, dürfen fur die Verwaltung
und Änderung von Freistellungsaufträgen keine Gebühren er­
hoben werden.62) Denn hier handelt es sich um keinen ,,Auf
trag" an die Bank oder deren Dienstleistung fur den Kunden,
sondern um die Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten bzw. Be­
rücksichtigung von Steuerbefreiungstatbeständen. 63) Auch J ah­
resabschlüsse für Konten und Depots müssen kostenlos sein.
Das gilt aber nicht fur weitere Auskünfte, soweit diese nicht
vertraglich oder gesetzlich geschuldet sind.64)
IV. Umgehungsversuche und Generalklauseln
In der Vergangenheit hat sich gezeigt, dass manche Institute
dazu übergegangen sind, bestimmte Leistungen ganz aus ih­
ren Verzeichnissen herauszunehmen, offensichtlich um - wie
schon früher65) - einer Kontrolle zu entgehen. Auf entspre­
chende Entgelte wird dann aber nicht etwa verzichtet, sondern
ihre Begleichung wird unter Rückgriff auf in Nr. 12 (3)
AGB-Banken (Nr. 17 Abs. 2 Satz 1 AGB-Sparkassen) und die
typischerweise entsprechend vorgesehene Klausel66) zur Be­
stimmung eines Entgeltes nach § 3 15 BGB verlangt.67) Gerade
wenn sich Banken dann noch gerichtsseits einlassen, diese
Leistungen seien unüblich und daher nur gegen Vergütung
zu erwarten, deren Höhe sie vertragsgemäß selbst zu bestim­
men haben, werden solche Entgelte von Amtsgerichten nicht
62) BGHZ 136, 26 1 =ZIP 1997, 1638=WM 1997, 1663, dazu EWiR 1997,
1057 (ReifnerITiffe) (best. durch BVerfG ZIP 2000, 1769 = WM 2000, 2040,
dazu EWiR 2000, 1113 (Mues) durch Nichtannahmebeschluss); BGH ZIP
1997, 1640 =WM 1997, 1665; OLG Zweibrücken ZIP 1996, 2107=NJW-RR
1997, 366, dazu EWiR 1997, 577 (Dahlbender); a. A. OLG Karlsruhe ZIP 1997,
70 = BB 1997, 9, dazu EWiR 1997, 51 Ooost).
63) BGH ZIP 1997, 1640 = WM 1997, 1665.
64) Vgl. auch OLG Nürnberg WM 2006, 1624 u, OLG Celle BKR 2009, 255,
dazu EWiR 2008, 52 1 (Schelske).
65) Siehe Steppe/er (Fußn. 23), Rz. 2 fr.
66) Bsp. aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis der Deutschen Bank AG,
Deutsche Bank Privat- und Geschäftskunden AG, Stand; 1. 10. 2010 (abrufbar
unter http://www.deutsche-bank.de/pbcl downloadl ser-konditionen _preisepreisJeistungsverzeichnis.pdf);
"Für in diesem Preis- und Leistungsverzeichnis
nicht aufgefuhrte Leistungen, die im Auftrag des Kunden oder in dessen mutmaßlichem
Interesse erbracht werden und die nach den Umständen nur gegen
eine Vergütung zu erwarten sind, kann die Bank die Höhe der Entgelte nach
billigem Ermessen (§ 315 des Bürgerlichen Gesetzbuches) bestimmen."
67) Siehe Steppe/er (Fußn. 23), Rz. 21.

486 Knops, Bankentgelte in der AGB-Kontrolle ZBB 6/10
selten lediglich auf ihre Üblichkeit und Sittenwidrigkeit hin
untersucht, wobei insbesondere der objektive Tatbestand kun­
denseits mangels vorhandener Marktvergleiche kaum jemals
beweisbar ist. Dabei wird zweierlei nicht hinreichend beach­
tet:
Zum einen gilt der allgemeine vertragsrechtliche Grundsatz,
dass nicht aufgefuhrte Preise auch nicht gefordert werden kön­
nen.68) Allgemeine Entgeltregelungen können daher entgegen
einer Literaturmeinung69) nicht als bankspezifische "Ausprä­
gung" oder "Konkretisierung" des § 354 Abs. l HGB oder
§ 612 Abs. 2 BGB begriffen werden, weil die gesetzlichen Ver­
gütungsansprüche grundsätzlich gegenüber jedweder vertragli­
chen Vereinbarung über Grund und Höhe des Leistungsent­
gelts subsidiär sind.70) AGB-mäßige Entgeltregelungen, unab­
hängig davon, ob sie in den jeweiligen Grund-AGB oder in er­
gänzenden Preislisten verortet sind, müssen daher, auch so­
weit darin ein bankseitiges Entgeltbestimmungsrecht gern.
§ 315 BGB reklamiert wird, als "originäre Preisvereinbarung"
verstanden werden.7i) Diese Preisvereinbarung ist insofern
auch abschließend, als die vertragswirksamen Entgeltregelun­
gen eine rechtliche Selbstbindung der Banken und Sparkassen
bewirken.72) Es können in der Tat nicht alle denkbaren und
außergewöhnlichen Leistungen im Voraus spezifiziert und
zum Gegenstand der anfanglichen vertraglichen Vereinbarung
gemacht werden.73) Ein Bestimmungsrecht kann daher von
vorneherein lediglich hilfsweise als Auffangregelung bei im
Voraus nicht namhaft zu machenden Leistungen eingreifen,l4)
mithin ausschließlich dann, wenn eine vorherige Festlegung
oder Vereinbarung objektiv nicht möglich war,lS) wobei die
Beweislast für ihre Marktüblichkeit dem Grunde und der Höhe
nach der Bestimmungsberechtigte zu tragen hat, was offen­
sichtlich vielfach übersehen wird.76)
Zum anderen finden die §§ 305 ff. BGB nach § 306a BGB (frü­
her § 7 AGBG a. F.) auch Anwendung, wenn sie durch ander­
weitige Gestaltungen umgangen werden, wobei eine Umge­
hungsabsicht nicht erforderlich ist.77) Dies ist beispielsweise
der Fall, wenn ein Kreditinstitut für bestimmte Leistungen ein
Entgelt erhebt, auf eine Aufnahme einer entsprechenden
AGB, vor allem in das Preis- und Leistungsverzeichnis verzich­
tet und stattdessen eine bankinterne Anweisung erlässt.78) Ist
aber das Vorhanden sein einer solchen Anweisung, die dann
der Klauselkontrolle nach den §§ 307 ff. BGB unterworfen ist,
- wie wohl oft - nicht nachweisbar, würde der mit § 306a
BGB beabsichtigte Umgehungsschutz wirkungslos. Insgesamt
betrachtet bleibt maßgeblich, dass Bankentgelte einer rechts­
geschäftlichen Grundlage bedürfen, ohne die sie nicht ver­
langt werden können.79)
V. Schlussbemerkung
Von einer one-piece-Preisbemessung wie teilweise im Kon­
tobereich von verschiedenen Instituten vollzogen, ist die
Bankwirtschaft insgesamt betrachtet noch deutlich entfernt
wie beispielhaft das Preis- und Leistungsverzeichnis der größ:
ten deutschen Bank zeigt.80) Der gegenüber von Einzelbeprei­
sungen deutlichste Vorteil solcher Paketlösungen besteht für
die Kunden in der leichten Vergleichbarkeit der Kosten für
Konto, Kredit oder Kapitalanlagen und damit in einer T rans­
parenz auch über die Regionen oder Landesgrenzen hinweg.8i)
Insgesamt betrachtet, hat sich im Bereich der Bankentgelte
mittlerweile ein recht dichtes und ganz überwiegend auch all­
gemein akzeptiertes Netz der Kontrolle von Preisnebenabre­
den nach den §§ 305 ff. BGB etabliert, womit die Kontinuität
der Rahmenregulierung fü r die Preisgestaltung bei Finanz­
dienstleistungen als Motor der Entwicklung auch in anderen
Bereichen dienen kann. Defizite bleiben aber hinsichtlich der
Kontrolle von Preishauptabreden bestehen, wie sich gerade im
Konsumentenkredit mit einer ausgreifenden Kettenkreditpra­
xis oder der Kombination mit exorbitanten Restschuldver­
sicherungen zeigt.82) Auch im Bereich der Bepreisung von
Wertpapierdienstleistungen sind die bisherigen Klauselwerke
alles andere als optimal auch auf die privaten Durchschnitts­
kunden ausgelegt, die zunehmend mit solchen Produkten in
Berührung kommen. Zur Preiswahrheit gehört gerade hier
auch Preisklarheit, die nicht durch verschachtelte Strukturen
mit Fußnoten, Sternchen und sonstigen Verweisen und Aus­
nahmen hergestellt wird.
68) BGH WM 1997, 2300 ff. ; Steppeler (Fußn. 23), Rz. 9.
69) So etwa Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch,
3. Aufl., 2007, § 17 Rz. 2 zu NT. 12 AGB-Banken; Bruchner, DZWir 1993, 89,
93.
70) PaUaslKnops, in : Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 18), § 13 Rz. 6.
71) Köndgen, ZBB 1997, 117, 128 m. w. N.
72) AG Freiburg WM 1990, 1415.
73) Köndgen, ZBB 1997, 117, 123.
74) Köndgen, ZBB 1997, 117.
75) PaUaslKnops, in: Derleder/Knops/Bamberger (Fußn. 18), § 13 Rz. 6.
76) Auch nach den Regeln über den Auftrag oder die Geschäftsbesorgung hätte
die Bank fuT einen geforderten Aufwendungsersatz nach § 670 BGB die volle
Beweislast zu tragen.
77) Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., 200 1, § 306a Rz. 4
78) Für Lastschriftschriftrückgabeentgelte s. BGHZ 162, 294 und Palandtl
Grüneberg, BGB, 69. Aufl., 20 10, § 306a Rz. 2; zur Kritik an der dogmatischen
Anknüpfung zu § 306a BGB Borges, BKR 2005, 225.
79) Siehe BGH WM 1997, 2300 ff.
80) Preis- und Leistungsverzeichnis, Stand: I. 10. 20 10 der Deutsche Bank
AG, Deutsche Bank Ptivat- und Geschäftskunden AG, abrufbar unter
http:// deu tsche-bankdel pbc/ downloadl ser-konditionen -preise-preis Jeis tungsverzeichnis.
pdf.
81) Siehe bereits fur die lange Zeit praktizierte Entbündelung des Leistungs·
angebots im Bereich der Bankentgelte Basedow, LM H. 3/1998 § 8 AGB-Gesetz
Nr. 30; DerlederlMetz, ZIP 1996, 573, 577 wie auch allg. Fastrich, Richterliche
Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 266.
82) Knops, VersR 2006, 1455 ff.