Schutz von Unternehmensgeheimnissen - Schoenherr

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Schutz von Unternehmensgeheimnissen - Schoenherr

FACHZEITSCHRIFT FÜR

WIRTSCHAFTSRECHT

FEBRUAR 2011

02

www.ecolex.at

93– 184

Schutz von

Unternehmensgeheimnissen

Profifußball

Übertragung der Spiellizenz

,,Better Regulation

Nichtiger oder anfechtbarer

Vereinsbeschluss

,,

/,,Citizens , Rights

Neues im europäischen Datenschutzrecht

Bereicherungsausgleich bei

Asymmetrischer Gesellschaftssanierung

Kündigung während des

Krankenstands

Unlauterer Wettbewerb

Abschöpfung des Unternehmensgewinns

,,


WETTBEWERBS-

UND IMMATERIAL-

GÜTERRECHT

Kartellrecht: Der Unternehmensbegriff

in der Insolvenz

Unternehmen können auch nach konkursgerichtlich verfügter Stilllegung ihres Betriebs

Normadressaten des Kartellrechts bleiben. Der Beitrag beschreibt anhand einer aktuellen

OGH-Entscheidung die Grundsätze dieser weiten Auslegung der Unternehmereigenschaft.

ANDREA HERZOG

140 ecolex 2011

A. Allgemeines zum Unternehmensbegriff

In stRsp wird für die Zwecke des Kartellrechts – mit

Verweis auf die in § 20 KartG normierte wirtschaftliche

Betrachtung – von einem eigenständigen Unternehmensbegriff

ausgegangen. 1 ) In Anlehnung an die

vom EuGH festgelegten Kriterien definiert sich der

Unternehmensbegriff funktional und ist weit auszulegen.

2 ) Unternehmerisches Handeln erfordert lediglich

die Möglichkeit, am geschäftlichen Leistungsaustausch

teilzunehmen, sodass jede eine wirtschaftliche

Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer

Rechtsform, ihrer Größe, der Art ihrer Finanzierung

oder der Dauerhaftigkeit ihrer Tätigkeit, ein Unternehmen

iSd Kartellrechts ist. 3 ) Diese funktionale Begriffsdefinition

spiegelt den eigentlichen Sinn und

Zweck des Kartellrechts wider; nämlich die Sicherstellung

eines Systems unverfälschter Wettbewerbsprozesse.

Es kommt nicht darauf an, „wer“ Wettbewerbsprozesse

verfälscht, sondern ausschlaggebend ist, ob

dies auf Basis einer wirtschaftlichen Tätigkeit, sprich

mittels Anbietens von Gütern und Dienstleistungen

am Markt, 4 ) geschieht. Eine Auslegung des Unternehmensbegriffs

anhand formaler Kriterien wäre vor

diesem Hintergrund verfehlt.

Die Rsp bejaht zB die Unternehmereigenschaft einer

Holding, die selbst nicht operativ tätig ist, sondern

ausschließlich zum Zweck des Erwerbs und

der Verwaltung von Geschäftsanteilen gegründet

wird, weil diese schon durch die Ausübung ihrer

Stimmrechte an einem Marktteilnehmer wirtschaftliche

Tätigkeiten wahrnehme. Es genüge, dass zumindest

theoretisch wirtschaftlich planend und lenkend

Einfluss auf die Leitung einer kontrollierten Tochtergesellschaft

genommen werde, selbst wenn dies lediglich

dazu diene, den Wert der getätigten Investition

zu erhalten. 5 ) IS der Rsp kann darüber hinaus auch

eine bloß potenziell wirtschaftlich tätige Einheit Unternehmer

sein; vorausgesetzt, es können in absehbarer

Zeit bereits vorhandene Ressourcen für eine aktive

Teilnahme am Wirtschaftsverkehr herangezogen werden.

6 ) Die rein abstrakte Möglichkeit zur aktiven

Teilnahme am Wirtschaftsverkehr reicht allerdings

nicht aus. So wurde etwa die Unternehmereigenschaft

eines Taxiunternehmers verneint, sofern die Konzession

ruhend gestellt ist, kein Fahrzeug angemeldet ist

und auch keine Indizien vorliegen, in naher Zukunft

das Gewerbe wieder auszuüben. 7 ) Eine konkrete

Möglichkeit zur wirtschaftlichen Betätigung nimmt

die Rsp jedoch bei einer stillgelegten – aber noch bestehenden

– Kapitalgesellschaft an, die über eine Herstellungs-

und Vertriebsgemeinschaft weiterhin am

Wirtschaftsverkehr teilnimmt, über die zur Produktion

erforderlichen Maschinen, über im Warenvertrieb

laufend benutzte Warenzeichen sowie über beträchtliche

Geldmittel verfügt und wenn die spätere

Wiederaufnahme der Produktion nicht ausgeschlossen

ist. 8 )

B. Der Unternehmensbegriff in der

Insolvenz

Im einer jüngst ergangenen E bejahte das KOG in

konsequenter Anwendung einer funktionalen Begriffsdefinition,

dass sogar ein konkursgerichtlich

stillgelegter Betrieb ein Unternehmen iSd Kartellrechts

sein könne. Im konkreten Fall veräußerte die

Konkursschuldnerin ihr Anlagevermögen samt Warenlager

(nicht aber die immateriellen Vermögensgegenstände,

wie zB Geschäftsbezeichnungen) an ein

Konkurrenzunternehmen, das keine Fortführung

der geschäftlichen Aktivitäten der Konkursschuldnerin

beabsichtigte. Die Erwerberin verfolgte mit diesem

„Asset Deal“ –wirtschaftlich betrachtet – das

Ziel, den Marktaustritt ihrer insolventen Mitbewerberin

dauerhaft sicherzustellen. Ein drittes Unternehmen,

ebenfalls am relevanten Markt tätig, beantragte,

den Vollzug des Zusammenschlusses wegen Verstoßes

gegen §§ 1 und 5 KartG kartellgerichtlich zu untersagen.

Das ErstG wies diesen Antrag ua mit der

formalen Begründung ab, dass die Erfüllung des Tatbestands

nach § 1 KartG bereits deshalb nicht in Betracht

komme, weil nach konkursgerichtlicher Schließung

des Betriebs die Konkursschuldnerin kein Un-

Mag. Dr. Andrea Herzog ist RAA bei Schönherr Rechtsanwälte GmbH.

1) OGH 17. 12. 2008, 16 Ok 12/08 RdW 2009, 470; OGH

14. 6. 2004, 16 Ok 5/04 ecolex 2004/341.

2) Petsche/Tautscher in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), Kartellgesetz

(2007) § 1 Rz 6.

3) Grundlegend EUGH, C-41/1990, Höfner und Elser, Slg 1991,

I-1979 Rz 21.

4) EuGH C-205/03 P, FENIN, Slg 2006, I-6295.

5) Siehe näher Weiss/Mayer, KOG: § 7 Abs 1 Z 3 KartG: „Beherrschung“,

nicht „Durchrechnung“ entscheidend, OZK 2009, 72.

6) Petsche/Tautscher in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), Kartellgesetz

§1Rz8.

7) OLG Wien als KOG 20. 12. 1999, 16 Ok 9/99 ecolex 2000, 215/99.

8) OGH 13. 3. 1995, Okt 12/94; Petsche/Tautscher in Petsche/Urlesberger/Vartian

(Hrsg), KartG § 1 Rz 8.


ternehmen im kartellrechtlichen Sinn mehr betreibe.

9 ) Der Marktaustritt der Konkursschuldnerin

stünde mit oder ohne Übernahme fest. Dass allenfalls

andere Unternehmen nach Ankauf des Vermögens

der Konkursschuldnerin mit dieser weiterhin am

Wirtschaftsverkehr teilnehmen könnten, begründe

keine unternehmerische Tätigkeit der Konkursschuldnerin

selbst.

Dieser formal geprägten Definition des Unternehmensbegriffs

erteilte das KOG eine Absage. Weder

die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als solches

noch die im Zuge des Insolvenzverfahrens angeordnete

Schließung des Unternehmens habe bereits den

Wegfall eines Unternehmens im kartellrechtlichen

Sinn zur Folge. Für die Erfüllung des Unternehmensbegriffs

sei auch nicht auf die Unternehmereigenschaft

des Masseverwalters bzw auf die vom Insolvenzverwalter

abgeschlossenen Verträge abzustellen,

sondern es sei ausschließlich der – bereits zuvor kurz

dargestellte – Zweck des Kartellrechts entscheidend.

Auch bei einem bereits konkursgerichtlich stillgelegten

Unternehmen kann – im Prinzip – die Übertragung

des Warenlagers mit einer Übertragung von

Marktanteilen verbunden sein, weil Marktanteile

nicht unmittelbar mit der Stilllegung eines Betriebs

verschwinden. Diese bleiben zumindest für einen

im Einzelfall zu bestimmenden Zeitraum weiter bestehen;

insb dann, wenn eine Wiederaufnahme des

Geschäftsbetriebs – durch den Unternehmer selbst

oder durch einen Käufer – nicht unwahrscheinlich ist.

Das KOG lehnte sich in seiner Begründung ua an

eine aktuelle E der EK an. In Otto/Primondo Assets

wurde trotz des sich abzeichnenden wirtschaftlichen

Niedergangs des Unternehmens Quelle und dessen

beabsichtigter Zerschlagung unter Berücksichtigung

einer Abwanderungsquote von 50% des Umsatzes angenommen,

dass allein durch Übertragung von Markenrechten

und Kundendaten die Hälfte des Umsatzes

und damit ein nach außen hin wirksamer Marktanteil

übertragen wird. 10 )

Das KOG kam somit zum Schluss, dass die Übertragung

eines Warenlagers eine zukünftige wirtschaftliche

Weiterführung der bisherigen Tätigkeit der

Konkursschuldnerin ermöglichen kann. Zwar sei

der bloße Abtransport der gekauften Waren, auch

wenn dies aufgrund des Umfangs des Lagers 60 Tage

in Anspruch nimmt, nach Ansicht des KOG für sich

nicht ausreichend, um von einer Fortsetzung der wirtschaftlichen

Tätigkeit am ursprünglichen Standort zu

sprechen, jedoch könne nach dem vorliegenden Sachverhalt

die Anwendbarkeit des § 1 KartG ebenso wie

diejenige des § 7 KartG nicht per se an der fehlenden

Unternehmereigenschaft der Konkursschuldnerin

scheitern. Bedauerlicherweise erklärt das KOG in

der Folge nicht, an welchen spezifischen Sachverhaltselementen

es nun tatsächlich die Unternehmereigenschaft

der Konkursschuldnerin festmachen will. Das

KOG unterlässt diesbezüglich konkretere Ausführungen,

weil ein Verstoß gegen § 1 KartG auch bei Bejahung

der Unternehmereigenschaft deshalb nicht in

Betracht komme, da es sich beim übernommenen

Warenlager um problemlos beschaffbare Rohstoffe

handle und daher deren „Abtransport“ keine Beschränkung

des Wettbewerbs bewirke.

Abschließend setzt sich das KOG noch kurz mit

einem möglichen Verstoß gegen § 5 KartG auseinander,

lehnt einen solchen aber mit der Begründung ab,

dass der Erwerb des Warenlagers zu keiner missbräuchlichen

Ausschaltung des Wettbewerbs führe.

Eine Ausschaltung des Wettbewerbs könne auch bei

einem hohen Marktanteil der Erwerberin (hier 53%)

nicht automatisch angenommen werden, es müssten

schon weitere missbräuchliche Marktverhaltensweisen

des marktmächtigen Unternehmens hinzutreten.

Solche seien aber nicht bescheinigt worden.

9) OGH 4. 10. 2010, 16 Ok 6/10.

10) KO-E, Otto/Primondo Assets, COMP/M.5721; ähnlich bereits in

KO-E, ING/Barings, IV/M.573, wonach der Erwerb aller Aktiva und

Passiva eines insolventen Unternehmens den Zusammenschlussbestimmungen

des europäischen Kartellrechts unterstellt wurde.

SCHLUSSSTRICH

Auch ein konkursgerichtlich stillgelegter Betrieb ist

ein Unternehmen iSd KartG, sofern die Wiederaufnahme

der wirtschaftlichen Aktivität – etwa

durch einen Erwerber von wesentlichen Vermögensteilen

aus der Masse – nicht vollständig ausgeschlossen

ist. Zwar begründet der bloße Abtransport

eines erworbenen Warenlagers, selbst wenn

dies einen längeren Zeitraum in Anspruch nimmt,

für sich genommen noch keine Wiederaufnahme

der wirtschaftlichen Aktivitäten, jedoch setzt das

KOG keine allzu strengen Anforderungen an die

Bescheinigung einer solchen.

WETTBEWERBS-

UND IMMATERIAL-

GÜTERRECHT

ecolex 2011 141

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