Schutz von Unternehmensgeheimnissen - Schoenherr

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WETTBEWERBS-

UND IMMATERIAL-

GÜTERRECHT

Kartellrecht: Der Unternehmensbegriff

in der Insolvenz

Unternehmen können auch nach konkursgerichtlich verfügter Stilllegung ihres Betriebs

Normadressaten des Kartellrechts bleiben. Der Beitrag beschreibt anhand einer aktuellen

OGH-Entscheidung die Grundsätze dieser weiten Auslegung der Unternehmereigenschaft.

ANDREA HERZOG

140 ecolex 2011

A. Allgemeines zum Unternehmensbegriff

In stRsp wird für die Zwecke des Kartellrechts – mit

Verweis auf die in § 20 KartG normierte wirtschaftliche

Betrachtung – von einem eigenständigen Unternehmensbegriff

ausgegangen. 1 ) In Anlehnung an die

vom EuGH festgelegten Kriterien definiert sich der

Unternehmensbegriff funktional und ist weit auszulegen.

2 ) Unternehmerisches Handeln erfordert lediglich

die Möglichkeit, am geschäftlichen Leistungsaustausch

teilzunehmen, sodass jede eine wirtschaftliche

Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer

Rechtsform, ihrer Größe, der Art ihrer Finanzierung

oder der Dauerhaftigkeit ihrer Tätigkeit, ein Unternehmen

iSd Kartellrechts ist. 3 ) Diese funktionale Begriffsdefinition

spiegelt den eigentlichen Sinn und

Zweck des Kartellrechts wider; nämlich die Sicherstellung

eines Systems unverfälschter Wettbewerbsprozesse.

Es kommt nicht darauf an, „wer“ Wettbewerbsprozesse

verfälscht, sondern ausschlaggebend ist, ob

dies auf Basis einer wirtschaftlichen Tätigkeit, sprich

mittels Anbietens von Gütern und Dienstleistungen

am Markt, 4 ) geschieht. Eine Auslegung des Unternehmensbegriffs

anhand formaler Kriterien wäre vor

diesem Hintergrund verfehlt.

Die Rsp bejaht zB die Unternehmereigenschaft einer

Holding, die selbst nicht operativ tätig ist, sondern

ausschließlich zum Zweck des Erwerbs und

der Verwaltung von Geschäftsanteilen gegründet

wird, weil diese schon durch die Ausübung ihrer

Stimmrechte an einem Marktteilnehmer wirtschaftliche

Tätigkeiten wahrnehme. Es genüge, dass zumindest

theoretisch wirtschaftlich planend und lenkend

Einfluss auf die Leitung einer kontrollierten Tochtergesellschaft

genommen werde, selbst wenn dies lediglich

dazu diene, den Wert der getätigten Investition

zu erhalten. 5 ) IS der Rsp kann darüber hinaus auch

eine bloß potenziell wirtschaftlich tätige Einheit Unternehmer

sein; vorausgesetzt, es können in absehbarer

Zeit bereits vorhandene Ressourcen für eine aktive

Teilnahme am Wirtschaftsverkehr herangezogen werden.

6 ) Die rein abstrakte Möglichkeit zur aktiven

Teilnahme am Wirtschaftsverkehr reicht allerdings

nicht aus. So wurde etwa die Unternehmereigenschaft

eines Taxiunternehmers verneint, sofern die Konzession

ruhend gestellt ist, kein Fahrzeug angemeldet ist

und auch keine Indizien vorliegen, in naher Zukunft

das Gewerbe wieder auszuüben. 7 ) Eine konkrete

Möglichkeit zur wirtschaftlichen Betätigung nimmt

die Rsp jedoch bei einer stillgelegten – aber noch bestehenden

– Kapitalgesellschaft an, die über eine Herstellungs-

und Vertriebsgemeinschaft weiterhin am

Wirtschaftsverkehr teilnimmt, über die zur Produktion

erforderlichen Maschinen, über im Warenvertrieb

laufend benutzte Warenzeichen sowie über beträchtliche

Geldmittel verfügt und wenn die spätere

Wiederaufnahme der Produktion nicht ausgeschlossen

ist. 8 )

B. Der Unternehmensbegriff in der

Insolvenz

Im einer jüngst ergangenen E bejahte das KOG in

konsequenter Anwendung einer funktionalen Begriffsdefinition,

dass sogar ein konkursgerichtlich

stillgelegter Betrieb ein Unternehmen iSd Kartellrechts

sein könne. Im konkreten Fall veräußerte die

Konkursschuldnerin ihr Anlagevermögen samt Warenlager

(nicht aber die immateriellen Vermögensgegenstände,

wie zB Geschäftsbezeichnungen) an ein

Konkurrenzunternehmen, das keine Fortführung

der geschäftlichen Aktivitäten der Konkursschuldnerin

beabsichtigte. Die Erwerberin verfolgte mit diesem

„Asset Deal“ –wirtschaftlich betrachtet – das

Ziel, den Marktaustritt ihrer insolventen Mitbewerberin

dauerhaft sicherzustellen. Ein drittes Unternehmen,

ebenfalls am relevanten Markt tätig, beantragte,

den Vollzug des Zusammenschlusses wegen Verstoßes

gegen §§ 1 und 5 KartG kartellgerichtlich zu untersagen.

Das ErstG wies diesen Antrag ua mit der

formalen Begründung ab, dass die Erfüllung des Tatbestands

nach § 1 KartG bereits deshalb nicht in Betracht

komme, weil nach konkursgerichtlicher Schließung

des Betriebs die Konkursschuldnerin kein Un-

Mag. Dr. Andrea Herzog ist RAA bei Schönherr Rechtsanwälte GmbH.

1) OGH 17. 12. 2008, 16 Ok 12/08 RdW 2009, 470; OGH

14. 6. 2004, 16 Ok 5/04 ecolex 2004/341.

2) Petsche/Tautscher in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), Kartellgesetz

(2007) § 1 Rz 6.

3) Grundlegend EUGH, C-41/1990, Höfner und Elser, Slg 1991,

I-1979 Rz 21.

4) EuGH C-205/03 P, FENIN, Slg 2006, I-6295.

5) Siehe näher Weiss/Mayer, KOG: § 7 Abs 1 Z 3 KartG: „Beherrschung“,

nicht „Durchrechnung“ entscheidend, OZK 2009, 72.

6) Petsche/Tautscher in Petsche/Urlesberger/Vartian (Hrsg), Kartellgesetz

§1Rz8.

7) OLG Wien als KOG 20. 12. 1999, 16 Ok 9/99 ecolex 2000, 215/99.

8) OGH 13. 3. 1995, Okt 12/94; Petsche/Tautscher in Petsche/Urlesberger/Vartian

(Hrsg), KartG § 1 Rz 8.

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