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FACHZEITSCHRIFT FÜR

WIRTSCHAFTSRECHT

MÄRZ 2011

03

www.ecolex.at

185– 280

Theaterarbeitsgesetz

Recht auf Beschäftigung ausgehöhlt

Schadenshaftung

Irregeführter Anleger?

Strafrechtliches Kompetenzgesetz

,,Nebenstrafe

,,

Konfiskation

Societas Europaea

Grenzüberschreitende Verschmelzung

Dienstalter, Elternkarenz und

Geschlechtsspezifische Entgeltdiskriminierung

Directors , Dealings als

Insider(trans)aktion?

EU-Wettbewerbsrecht

Horizontale Zusammenarbeit


WETTBEWERBS-

UND IMMATERIAL-

GÜTERRECHT

GELEITET VON

G. KUCSKO

H. WOLLMANN

Neue Regeln für die horizontale

Zusammenarbeit im EU-Wettbewerbsrecht

Mit 18. 12. 2010 veröffentlichte die EK neue GVO

für bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen

und Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (FuE). Zeitnah dazu

erschienen mit 14. 1. 2011 auch die überarbeiteten Leitlinien (LL) für die wettbewerbsrechtliche

Prüfung von Kooperationsvereinbarungen zwischen Wettbewerbern. Der Beitrag

gibt einen Überblick über die wesentlichen Neuerungen, die sich va auf die Bereiche

Normierungen, Informationsaustausch sowie FuE beziehen.

ANDREA HERZOG / STEFANIE STEGBAUER

240 ecolex 2011

A. Einleitung

Nach mehr als zweijährigem Revisionsprozess 1 ) publizierte

die EK kürzlich ihre neuen Vorschriften für

die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von horizontalen

Kooperationsvereinbarungen. Ihren eigenen Angaben

zufolge würden sowohl die neuen LL 2 ) als auch

die aktualisierten GVO 3 ) den Unternehmen jenen

verbesserten Handlungsspielraum gewähren, den sie

für eine „wirksame Zusammenarbeit auf einem globalisierten

Markt benötigen“. 4 ) UE kommt die EK ihrem

ambitionierten Ziel nur bedingt nahe. Zwar lassen

die neuen Vorschriften eine stärkere wirkungsbasierte

Beurteilung horizontaler Kooperationen erkennen,

es hätte aber iS der Rechtssicherheit zT einer

deutlicheren Positionierung der EK bedurft. Grundlegende

Neuerungen in der Bewertung horizontaler

Kooperationen ergeben sich nicht. Letzteres ist wohl

auch darauf zurückzuführen, dass die EK im Rahmen

des Konsultationsprozesses dem Lobbying und widersprechenden

Prioritäten von unterschiedlichen Interessenverbänden

ausgesetzt war.

B. Die neuen GVO

Die EK stellte bereits mit ihren GVO aus dem Jahr

2000 bestimmte wettbewerbsrechtlich unbedenkliche

FuE- sowie Spezialisierungsvereinbarungen frei. Die

neuen GVO, die mit 1. 1. 2011 in Kraft getreten

sind, bleiben den bekannten Freistellungsvoraussetzungen

im Wesentlichen treu.

MMag. Dr. Andrea Herzog, LL. M., ist Rechtsanwaltsanwärterin und Mag.

Stefanie Stegbauer Rechtsanwältin bei der Schönherr Rechtsanwälte

GmbH.

1) Die öffentliche Konsultation wurde mit 4. 12. 2008 gestartet (s http://

ec.europa.eu/competition/consultations/2009_horizontal_agreements/index.html).

2) Leitlinien zur Anwendbarkeit von Art 101 AEUV auf Vereinbarungen

über horizontale Zusammenarbeit, ABl C 2011/11, 1 (LL).

3) VO 2010/1218 über die Anwendung von Art 101 Abs 3 AEUV auf

bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl L

2010/335, 43 (Spezialisierungs-GVO) und VO 2010/1217 über die

Anwendung von Art 101 Abs 3 AEUV auf bestimmte Gruppen von

Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, ABl L 2010/

335, 36 (FuE-GVO).

4) IP/10/1702.


1. FuE-GVO

Die GVO gilt für sämtliche Formen von FuE-Vereinbarungen,

einschließlich der damit verbundenen

Vereinbarungen über die Verwertung der FuE-Ergebnisse,

und legt für diese unter bestimmten Voraussetzungen

einen Safe Harbour fest. Neu am Anwendungsbereich

ist, dass nunmehr auch eine Zusammenarbeit

erfasst wird, bei der eine Partei die FuE

einer anderen Partei lediglich finanziert (sog Auftragsforschung

und -entwicklung).

Die Freistellung gilt grds nur soweit alle Parteien

uneingeschränkten Zugang zu den Endergebnissen

der gemeinsamen FuE (einschließlich der daraus erwachsenden

geistigen Eigentumsrechte) haben. Beschränkungen

der Verwertungsrechte sind lediglich

im Rahmen einer Spezialisierung bei der Verwertung

oder zulasten von Forschungsinstituten, Hochschulen

oder Unternehmen, die FuE-Leistungen in Form

gewerblicher Dienste erbringen, zulässig. Eine Vergütungspflicht

kann vorgesehen werden, soweit der Zugang

dadurch nicht praktisch verhindert wird.

Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Nicht-

Wettbewerbern sind generell für die Dauer der gemeinsamen

FuE sowie für einen Zeitraum von 7 Jahren

nach dem ersten Inverkehrbringen des Vertragsprodukts

/ der Vertragstechnologie freigestellt. Vereinbarungen

zwischen Wettbewerbern profitieren

von der Freistellung, solange der gemeinsame Marktanteil

der beteiligten Unternehmen 25% nicht überschreitet.

Nach Ablauf des genannten Zeitraums gilt

die Freistellung, für Wettbewerber und Nicht-Wettbewerber

gleichermaßen, solange die gemeinsame

Marktanteilsschwelle von 25% nicht überschritten

wird.

Die Freistellung entfällt für die gesamte Vereinbarung,

wenn sie eine der in Art 5 aufgezählten Kernbeschränkungen

enthält. Hier stellt die GVO nunmehr

klar, dass eine Spezialisierung im Rahmen der Verwertung

und Wettbewerbsbeschränkungen während

des Zeitraums einer vereinbarten gemeinsamen Verwertung

sowie die Erteilung einer ausschließlichen Lizenz

für die FuE-Ergebnisse an eine andere Partei

nicht als Kernbeschränkungen gelten und daher zulässig

sind.

Ferner zählt die GVO in Art 6 Nichtangriffsverpflichtungen

bzgl geistiger Eigentumsrechte sowie

Verbote der Erteilung von Drittlizenzen als Beschränkungen

auf, die nicht von der Freistellung erfasst sind,

jedoch nicht der gesamten Vereinbarung die Freistellung

entziehen (in der Vorgänger-VO waren diese

noch als Kernbeschränkungen enthalten).

Insgesamt ist die neue FuE-GVO der Vorgängerregelung

sehr ähnlich. Sollte sich aber Anpassungsbedarf

an die Neuerungen ergeben, so können bisher

freigestellte Vereinbarungen binnen einer Übergangsphase

von zwei Jahren an die geänderten Voraussetzungen

für eine Freistellung angepasst werden.

2. Spezialisierungs-GVO

Der Anwendungsbereich der GVO selbst unterliegt

keinen Änderungen. Dh, erfasst sind weiterhin Vereinbarungen

über die einseitige 5 ) oder gegenseitige 6 )

Produktion sowie Vereinbarungen über die gemeinsame

Produktion, sofern der gemeinsame Marktanteil

der Vertragsparteien auf jedem relevanten Markt

20% nicht überschreitet. 7 ) Neu ist allerdings, dass

gem Art 4 lit b GVO für den koordinierten Vertrieb

von gemeinsam produzierten Produkten nur die Festlegung

von Absatzzielen freigestellt wird. Nach der

alten GVO waren im Rahmen des gemeinsamen Vertriebs

auch Preisfestsetzungen der Produktionsunternehmen

für die unmittelbaren Abnehmer ausdrücklich

von der Freistellung umfasst. Die Neuerung bedeutet,

dass Produktionsunternehmen, die im Rahmen

eines gemeinsamen Vertriebs ihre Preise

festsetzen, zukünftig nicht mehr in den Genuss der

GVO gelangen, sondern ihre Preiskooperation einer

Einzelfallanalyse nach Art 101 Abs 3 AEUV unterliegt.

Dennoch ist davon auszugehen, dass die EK ihre

Beurteilung für die Festlegung von Verkaufspreisen

im Zuge des koordinierten Vertriebs gemeinsam produzierter

Produkte nicht grundlegend geändert hat.

Die neuen LL bewerten diese nämlich weiterhin nicht

als Kernbeschränkung, vorausgesetzt die Vereinbarung

bezieht sich ausschließlich auf gemeinsam produzierte

Produkte und die Beschränkung ist für die

gemeinsame Produktion erforderlich, nämlich in

dem Sinne, dass andernfalls kein Anreiz für die Parteien

bestünde, die Produktionsvereinbarung überhaupt

zu schließen. 8 )

Die GVO sieht ähnlich wie die FuE-GVO für bereits

nach der alten GVO freigestellte Vereinbarungen

eine zweijährige Übergangsfrist vor (Art 6).

C. Die neuen LL für horizontale

Kooperationsvereinbarungen

Die LL gehen auf die bedeutendsten Formen der Zusammenarbeit

zwischen Wettbewerbern ein. Sie behandeln

zusätzlich zu den bereits erwähnten Kooperationen

im Bereich der FuE und Spezialisierungsvereinbarungen

auch Einkaufskooperationen und Vermarktungsvereinbarungen.

9 ) Die nachfolgend näher

behandelten Kapitel über Normierungsvereinbarungen

sowie über den Informationsaustausch bilden allerdings

den Kern der Reform.

5) Definition in Art 1 (1) lit b Spezialisierungs-VO (FN 3).

6) Definition in Art 1 (1) lit c Spezialisierungs-VO (FN 3).

7) Die LL (FN 2) Rz 169 sehen darüber hinaus auch für horizontale Zuliefervereinbarungen

zur Produktionsausweitung einen Safe Harbour

vor, wenn der gemeinsame Marktanteil der Parteien nicht mehr als

20% beträgt.

8) LL (FN 2) Rz 160.

9) LL (FN 2) Rz 208 und 240.

10) LL zur Anwendbarkeit von Art 81 des EG-Vertrags auf Seeverkehrsdienstleistungen,

ABl C 2008/245, 2.

1. Informationsaustausch

Die Beurteilung der Zulässigkeit eines Informationsaustauschs

war in der Vergangenheit oft mit Unsicherheiten

verbunden. Neben vereinzelten Entscheidungen

der Europäischen Gerichte gaben zwar die

LL für Seeverkehrsdienstleistungen 10 ) Anhaltspunkte,

in welchem Ausmaß die EK den Austausch sensibler

Informationen als zulässig ansieht, konkrete Richtlinien

zur Beurteilung von Informationsaustauschsys-

WETTBEWERBS-

UND IMMATERIAL-

GÜTERRECHT

ecolex 2011 241


WETTBEWERBS-

UND IMMATERIAL-

GÜTERRECHT

242 ecolex 2011

&

&

&

temen gab es bisher aber nicht. Mit Spannung sah die

Praxis daher dem Erlass der neuen horizontalen LL

entgegen, die erstmals auch ein Kapitel zur wettbewerbsrechtlichen

Würdigung des Informationsaustauschs

enthalten. 11 )

Einleitend führen die LL aus, dass nicht nur der

direkte Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern

und der indirekte Austausch über eine gemeinsame

Einrichtung (wie einen Wirtschaftsverband)

oder einen Dritten (etwa einen Lieferanten) von

Art 101 AEUV erfasst sein können, sondern auch

eine einseitige Offenlegung von Informationen. Erhält

ein Unternehmen strategische Daten von einem

Wettbewerber (etwa per Post, elektronisch oder in einer

Sitzung), so geht die EK davon aus, dass es die Informationen

akzeptiert und sein Marktverhalten entsprechend

anpasst, wenn es nicht ausdrücklich erklärt,

die Daten nicht bekommen zu wollen.

Bei der Beurteilung der Zulässigkeit eines Informationsaustauschs

unterscheiden die LL zwischen Informationsaustauschsystemen,

die eine Beschränkung

des Wettbewerbs bezwecken und solchen, die eine

Wettbewerbsbeschränkung bewirken. Erstere verstoßen

sehr wahrscheinlich gegen Art 101 Abs 1 AEUV

und eine Freistellung nach Art 101 Abs 3 AEUV ist

unwahrscheinlich. Den Austausch unternehmensspezifischer

Daten über geplantes künftiges Preis- oder

Mengenverhalten betrachtet die EK als bezweckte

Wettbewerbsbeschränkung.

Wird keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt,

so fällt der Informationsaustausch nur unter das Kartellverbot,

wenn er wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen

zeigt. Bei der Prüfung, ob ein Informationsaustausch

eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt,

sind die individuellen Merkmale sowohl des

betroffenen Marktes als auch des Informationsaustauschs

zu berücksichtigen. Dabei ist davon auszugehen,

dass es in transparenten, konzentrierten, nicht

komplexen, stabilen und symmetrischen Märkten

eher zu einer Wettbewerbsbeschränkung kommen

kann.

Zur Beschaffenheit des Informationsaustauschs

halten die LL fest, dass eine wettbewerbsbeschränkende

Wirkung wahrscheinlicher ist, wenn

& der Informationsaustausch strategische Informationen

wie Preise (auch Preisnachlässe, -erhöhungen,

-senkungen und Rabatte), Kundenlisten,

Produktionskosten, Mengen, Umsätze, Verkaufszahlen,

Kapazitäten, Qualität, Marketingpläne,

Risiken, Investitionen, Technologien, FuE-Programme

und deren Ergebnisse betrifft;

& die beteiligten Unternehmen einen hinreichend

großen Teil des relevanten Marktes abdecken;

& individuelle unternehmensspezifische Daten ausgetauscht

werden, während bei echten aggregierten

Daten, die nur mit hinreichender Schwierigkeit

Rückschlüsse auf einzelne Unternehmen zulassen,

eine Wettbewerbsbeschränkung unwahrscheinlich

ist;

& der Informationsaustausch aktuelle Daten betrifft;

jedoch gibt die EK keine festen Schwellen vor,

wann Daten als historisch gelten und daher ohne

Risiko ausgetauscht werden können; sind Daten

aber um ein Mehrfaches älter als die durchschnittliche

branchenübliche Laufzeit von Verträgen,

können sie als historisch angesehen werden, wenn

die Laufzeit Aufschluss über die Intervalle der

Preisneuverhandlungen gibt;

der Informationsaustausch häufig stattfindet, wobei

auf Märkten mit langen Vertragslaufzeiten

aber auch ein weniger häufiger Austausch schon

zu Wettbewerbsbeschränkungen führen kann;

nicht öffentliche Daten ausgetauscht werden; allerdings

sind Daten nach den LL nur dann echte

öffentliche Daten, wenn alle Wettbewerber und

Kunden gleichermaßen leicht Zugang zu den Daten

haben und die Datenbeschaffung für sie nicht

teurer ist als für die am Informationsaustausch beteiligten

Unternehmen (auch Daten, die zB über

Kunden beschafft werden können, sind daher

nicht zwangsläufig öffentlich);

der Austausch nicht öffentlich stattfindet, wobei

ein Austausch nach den LL nur dann wirklich öffentlich

ist, wenn er allen Wettbewerbern und Abnehmern

gleichermaßen zugänglich ist.

Die in die neuen horizontalen LL gesetzte Erwartung,

ein verlässliches Instrument zur Beurteilung von Informationsaustauschsystemen

zu bieten, wurde uE

nur bedingt erfüllt. Die LL fassen zwar die bestehende

Spruchpraxis zu Informationsaustauschsystemen in

einem Regelwerk zusammen, beschränken sich aber

auf allgemein gehaltene Anleitungen, ohne einen Safe

Harbour festzulegen. Die bestehenden Unsicherheiten

bei der praktischen Beurteilung von Einzelfällen

wurden daher kaum beseitigt.

2. Normen und Standardbedingungen

Das Kapitel über Normierungen 12 ) ist von der Prämisse

getragen, dass ein effizienter Wettbewerb zu einem

gewissen Grad Vereinbarungen über Normen

oder Standardbedingungen benötigt. Normen bezwecken

idR, die technischen Anforderungen an bestehende

oder zukünftige Produkte oder Herstellungsverfahren

festzulegen. Unter Standardbedingungen

versteht die EK einheitliche Verkaufsbedingungen

zwischen Unternehmen und Verbrauchern, die entweder

von einem Wirtschaftsverband oder aber direkt

von Wettbewerbern ausgearbeitet werden. Standardbedingungen

spielen gerade im Banken- und Versicherungsbereich

eine bedeutende Rolle. Mit deren

Aufnahme in die LL trägt die EK dem Umstand

Rechnung, dass die neue GVO für den Versicherungssektor

13 ) die gruppenweise Freistellung für Vereinbarungen

über allgemeine Versicherungsbedingungen

nicht mehr erneuerte. 14 )

Die für die Praxis bedeutendste Funktion der LL

besteht darin, dass diese für Normen eine Art von

11) LL (FN 2) Rz 55 ff.

12) LL (FN 2) Rz 257 ff.

13) VO 2010/267 über die Anwendung von Art 101 Abs 3 AEUV auf

Gruppen von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten

Verhaltensweisen im Versicherungssektor, ABl L 2010/

83, 1.

14) Siehe Wollmann/Herzog, Die neue Gruppenfreistellungsverordnung

im Versicherungssektor. Allgemeine Versicherungsbedingungen und

Anerkennung von Sicherungsvorkehrungen außerhalb der GVO,

VR 2010, 7 – 8, 26 ff.


Safe Harbour festlegen. Erfüllen Normen vier grundlegende

Voraussetzungen, geht die EK im Allgemeinen

davon aus, dass diese den Wettbewerb nicht

beeinträchtigen. 15 ) Demnach muss erstens die uneingeschränkte

Möglichkeit bestehen, dass sich alle

Wettbewerber auf den von der Norm betroffenen

Märkten am Normierungsprozess beteiligen können.

Zweitens muss der Prozess an sich transparent ablaufen;

dh, es müssen die Informationen und Kriterien

für zB die Wahl einer bestimmten Technik allen zugänglich

sein. Drittens muss für alle Wettbewerber

ein diskriminierungsfreier Zugang zur Norm bestehen.

Im Hinblick darauf, dass Normen in der

Praxis häufig mit der Nutzung lizenzierter oder patentierter

Rechte verbunden sind, versucht die EK,

mit der sog „FRAND 16 )-Selbstverpflichtung“ potenziellen

Marktabschottungen Dritter entgegenzuwirken.

So haben Inhaber einer für die Norm wesentlichen

patentierten Technologie – bereits vor Annahme

der Norm – die Verpflichtung abzugeben,

dass die Technologie den Anwendern zu fairen, zumutbaren

und diskriminierungsfreien Bedingungen

zugänglich gemacht wird. 17 ) Die FRAND-Verpflichtung

gewährleistet zusätzlich, dass die Inhaber von

Patenten oder Lizenzen, die für die Anwendung einer

Norm relevant sein könnten, dies bereits im Prozess

der Normerarbeitung offenzulegen haben. Dies soll

verhindern, dass Marktteilnehmer, nachdem etwa

eine bestimmte Technologie zur Norm erhoben

wurde, mit kostspieligen oder nur bedingt zugänglichen

Patenten/Lizenzen überrascht werden. Viertens

und letztens hängt die Beurteilung wettbewerbsbeschränkender

Auswirkungen entscheidend davon ab,

ob die betroffenen Marktteilnehmer weiterhin die

Freiheit haben, andere Normen oder Produkte zu

entwickeln, die nicht der vereinbarten Norm entsprechen.

Sind die genannten Voraussetzungen nicht gegeben,

unterliegt die Norm allerdings nicht automatisch

dem Kartellverbot. Den Unternehmen steht es weiterhin

frei, darzulegen, dass die Vereinbarung entweder

nicht die Tatbestandsmerkmale von Art 101

Abs 1 AEUV erfüllt oder iS von Art 101 Abs 3 AEUV

vom Kartellverbot ausgenommen ist. Allerdings ist

der diskriminierungsfreie Zugang zur Norm 18 )bzw

zu den für die Normanwendung erforderlichen Informationen

faktisch unabdingbar. Nach Ansicht der

EK bildet dieses Kriterium auch eine zentrale Entscheidungsgrundlage

für die Einzelbeurteilung.

Für Standardbedingungen gewährt die EK keinen

Safe Harbour. Dennoch sei in ähnlicher Weise nicht

mit einer wettbewerbsbeschränkenden Auswirkung

der Vereinbarung zu rechnen, sofern eine uneingeschränkte

Beteiligung der Wettbewerber an der tatsächlichen

Festlegung der Standardbedingung gewährleistet

ist und es sich um nicht verbindliche

und diskriminierungsfrei erhältliche Standardisierungen

handelt.

Abschließend lässt sich uE festhalten, dass die EK

im Kapitel über Normierungen widerspruchsfrei ihre

jüngste Entscheidungspraxis wiedergibt. Zuletzt warf

sie etwa einem internationalen Verband für Klassifikationsgesellschaften

von Schiffen eine Beschränkung

des Wettbewerbs vor, weil unabhängige Klassifikationsgesellschaften

weder zu diskriminierungsfreien

Bedingungen eine Mitgliedschaft erwerben konnten

noch Zugang zu den Entschließungen samt den dazugehörigen

technischen Hintergrundinformationen erhielten

noch in die Erarbeitung technischer Standards

einbezogen wurden. 19 )

15) LL (FN 2) Rz 277 ff.

16) FRAND steht für „fair, reasonable and non-discriminatory terms“.

17) ZB muss die Gebühr in einem angemessenen Verhältnis zum wirtschaftlichen

Wert der Lizenz oder des Patents stehen.

18) Zugangsbeschränkungen spielen nur dann keine Rolle, sofern konkurrierende

Normen existieren oder wirksamer Wettbewerb zw genormten

und nicht genormten Lösungen besteht; LL (FN 2) Rz 294.

19) KO-E v 14. 10. 2009, COMP/39.416, Schiffsklassifikation, Rn 13;

ähnlich betont die EK auch in KO-E v 9. 12. 2009, COMP/

38.636, Rambus, Rn 32 f, die Bedeutung eines diskriminierungsfreien,

offenen und transparenten Verfahrens.

SCHLUSSSTRICH

Insgesamt kann den neuen Vorschriften für horizontale

Vereinbarungen attestiert werden, dass

die EK bestimmten Kooperationen zwischen Wettbewerbern

durchaus offen gegenübersteht. Grundlegende

Neuerungen ergeben sich für die Rechtsanwender

allerdings nicht.

WETTBEWERBS-

UND IMMATERIAL-

GÜTERRECHT

ecolex 2011 243

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