Einstellung des Verfahrens (nach Â§ 206a auÃerhalb bzw. Â§ 260 III ...

erlanger examenskurs • Strafprozessrecht 

Februar2008 • Prof. Dr. Hans Kudlich 

Fall 6 (nach Examen 2005/I) 

A wird durch rechtskräftiges Urteil des AG wegen einer am Nachmittag des 14. Juni begangenen 

Urkundenfälschung verurteilt. Erst später wird A auch als Täterin eines Raubes am 

Abend des 14. Juni überführt. Am 10. November erhebt die Staatsanwaltschaft wegen dieser 

Vorfälle Anklage zum örtlich zuständigen AG – Schöffengericht. In der Hauptverhandlung 

beantragt der Verteidiger der A, das Verfahren einzustellen, da A wegen der angeklagten 

Tat schon durch das rechtskräftige Urteil des AG vom 7. September verurteilt worden 

sei. Außerdem sei die Sache vor dem Strafrichter zu verhandeln. 

Wird das AG – Schöffengericht – das Verfahren einstellen? Wird es das Verfahren an den 

Strafrichter verweisen? 

a) Einstellung des Verfahrens? 

 

 

Einstellung des Verfahrens (nach § 206a außerhalb bzw. § 260 III StPO in der 

Hauptverhandlung) bei Verfahrenshindernis 

hier möglicherweise Strafklageverbrauch durch rechtskräftiges Urteil? 

Rechtskraft des Urteils aber nur, soweit Tat im prozessualen Sinn (§ 264 StPO) 

vorliegt 

• Definition: Gesamtes Verhalten des Beschuldigten, soweit es mit dem durch die 

Strafverfolgung bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung 

des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet; 

getrennte Aburteilung müsste als unnatürliche Aufspaltung empfunden werden 

• Kriterien: Tatort, Tatzeit, Tatobjekt, Angriffsrichtung (str.) 

* bei Idealkonkurrenz regelmäßig eine Tat i.S.d. § 264 StPO 

* Realkonkurrenz Indiz für mehrere Taten (Ausnahme z.B. bei Trunkenheitsfahrt 

mit Unfall und anschließende Fahrerflucht) 

• Voraussetzungen im konkreten Fall: 

* räumlich und zeitlich getrennte Vorgänge 

* auch sonst kein innerer Zusammenhang 

* bei wertender Betrachtung kein einheitlicher Zusammenhang; getrennte Aburteilung 

würde nicht „zufällig“ wirken 

 

keine identische Tat im prozessualen Sinne, kein Strafklageverbrauch, keine 

Einstellung des Verfahrens 

b) Verweisung? 

Verweisung an Strafrichter, wenn 

(1.) Schöffengericht unzuständig und 

(2.) Verweisung an Gericht niederer Ordnung überhaupt möglich 

 

 

 

Zuständigkeit des Strafrichters: nach § 25 GVG von vornherein nur bei Vergehen 

(§ 12 StGB) möglich 

hier wegen Raubes (-) 

darüber hinaus auch nach § 269 StPO grundsätzlich (Ausnahme nach h.M.: willkürliche 

Annahme der Zuständigkeit) keine Verweisung an Gericht niederer 

Ordnung 

keinesfalls Verweisung an Strafrichter



Fall 7 (nach Examen 1995/II) 

S hatte in einem Hotel die Prostituierte M auf sein Zimmer mitgenommen. In der Nacht flößte 

ihm M ein Pulver ein, das sie für ein Schlafmittel hielt, welches in Wirklichkeit aber ein 

Gift war. Der Arzt hatte zunächst bei S eine natürliche Todesursache in Gestalt eines Herzschlages 

diagnostiziert. M wurde daher von der Polizei nur als Zeugin vernommen, ohne 

dass jemand daran dachte, dass sie selbst zum Tode des S beigetragen haben könnte. Bei 

dieser Vernehmung schilderte sie den Sachverhalt wie oben beschrieben. Daraufhin veranlasste 

die Staatsanwaltschaft eine Obduktion, die zur Entdeckung der Vergiftung führte. In 

der Hauptverhandlung leugnete die Angeklagte M die Verabreichung des Pulvers. 

Wie kann die frühere Aussage der M in die Hauptverhandlung eingeführt werden? Darf das 

Gericht sein Urteil auf diese Aussage stützen? 

Abwandlung: Wie wäre die Rechtslage, wenn der vernehmende Polizist P schon von Anfang 

an die M in Verdacht gehabt hätte, sie aber in der Hoffnung zunächst als Zeugin vernommen 

hätte, dass M in diesem Fall mehr zur Sache aussagen würde? 

Ausgangsfall 

a) Einführung in die Hauptverhandlung trotz heutigen Schweigens möglich? 

Aussage selbst in Hauptverhandlung (–) 

 

Protokollverlesung 

• § 254 StPO: 

grds. thematisch einschlägig, da M in diesem Verfahren nun Angeklagte ist, aber: 

* passt nicht direkt, da kein Geständnis 

* keinesfalls richterliches Protokoll 

* Gegenschluss: nicht in Hauptverhandlung verlesbar 

• § 251 StPO 

* betrifft Zeugen, M ist Angeklagte 

* ferner: Anwendungsfall des § 251 I StPO liegt hier nicht vor, § 251 II StPO 

ohnehin nicht, da kein richterliches Protokoll 

(-) 

 

Vernehmung des Beamten: grds. möglich, 

insb. stehen §§ 250, 252, 254 StPO nicht entgegen 

b) Verwertung zulässig oder 

Verwertungsverbot wegen mangelnder Belehrung durch Polizei? 

 

Belehrungspflicht nach § 136 I 2 StPO: 

• Verstoß kann nach mittlerweile h.M. (seit BGHSt 38, 214) zu Verwertungsverbot 

führen (aber beachte: Widerspruchserfordernis) 

• aber fraglich, ob § 136 I 2 StPO überhaupt anwendbar: 

* Gegen M bestand noch keinerlei Anfangsverdacht 

M war noch keine Beschuldigte, sondern Zeugin 

M wurde nicht als Beschuldigte vernommen 

* Auch objektive Umstände drängten keinen Verdacht auf 

Beschuldigtenstellung nicht zu fingieren 

auch insoweit keine Belehrungspflicht



 

 

nicht bloß Spontanäußerung, sondern informatorische Befragung 

h.M., stRspr.: auch deren Ergebnisse können verwertet werden (str.) 

Belehrungspflicht nach § 55 StPO: 

• Verstoß führt zur Unverwertbarkeit in späterem Verfahren gegen früheren Zeugen 

als Beschuldigtem (wie gegen M hier) 

• aber: Anhaltspunkte für Gefahr einer Selbstbelastung höchstens wg. Anwesenheit 

am Tatort vor oder während Tatzeit; stark abgeschwächt, da natürliche Todesursache 

bereits festgestellt 

wohl kein Verstoß 

Abwandlung: 

 

 

 

hier: Anfangsverdacht tatsächlich (+), auch wenn äußere Umstände dieselben 

Inkulpationsakt nicht vorgenommen: M wurde nicht als Beschuldigte behandelt, 

Beschuldigtenrechte nicht geachtet 

bewusstes, missbräuchliches Vorenthalten der Beschuldigtenstellung 

Formale Frage der Einleitung des Ermittlungsverfahrens muss hinter Schutz der 

(Grund-)Rechtsposition der Betroffenen zurücktreten 

§ 136 StPO anwendbar, Behandlung wie bei Beschuldigtenvernehmung 

wegen Verstoßes Beweisverwertungsverbot, wenn M Verwertung in Hauptverhandlung 

widerspricht 

(daneben sogar § 136a StPO denkbar, hier aber zu wenig Tatsachen mitgeteilt)



Fall 8 (nach BGHSt 42, 15 und 170; vgl. auch Examen 1998/II) 

Der Angeklagte A wurde kurze Zeit, nachdem ein Mord passiert war, aufgrund von Hinweisen 

in der Bevölkerung festgenommen und noch in derselben Nacht von der Polizei vernommen: 

Variante a): Der A, ein aus dem Ausland eingeflogener Killer, der kein Deutsch sprach, äußerte 

nach ordnungsgemäßer Belehrung mittels eines Dolmetschers, dass er einen 

Rechtsbeistand wünsche. Daraufhin wurde ihm das örtliche Branchentelefonbuch vorgelegt, 

in dem auch die zugelassenen Rechtsanwälte verzeichnet waren. A machte davon 

aber keinen Gebrauch; eine weitergehende Hilfestellung (insbesondere ein Hinweis auf 

den örtlichen Anwaltsnotdienst) wurde dem A nicht erteilt, da der vernehmende Polizist 

P es „im Sinne der Ermittlung für die erfolgversprechendere Maßnahme“ hielt, die Vernehmung 

ohne Verteidiger fortzusetzen. 

Variante b): A, der der deutschen Sprache unproblematisch mächtig war, wies nach seiner 

Belehrung insgesamt dreimal darauf hin, ohne Rechtsanwalt keine Aussagen machen zu 

wollen. P wies (wahrheitsgemäß) darauf hin, dass ein Anwalt wohl erst am nächsten 

Morgen erreichbar sein würde und setzte die Vernehmung fort. Schließlich fand sich A 

doch bereit auszusagen. 

Im Laufe der Vernehmung gab A ein Geständnis ab, das er in der Hauptverhandlung widerrief. 

Kann es gleichwohl in irgendeiner Weise verwertet werden? 

Geständnis selbst in HV (–) 

 

 

Verlesung: wg. § 254 StPO (–), keine richterliche Verhörsperson 

Vernehmung der Verhörsperson: 

• Grds. nach h.M. Vernehmung der (auch nicht-richterlichen) Verhörsperson trotz 

§ 254 StPO möglich (anders als bei § 252 StPO) 

• Unverwertbarkeit (der Aussage, über die Verhörsperson berichten würde) wegen 

Verstoßes gg. § 136 StPO? 

* Verstoß wäre Verfahrensfehler (allerdings nach Rechtsprechung nur revisibel, 

wenn bis zum in § 257 StPO genannten Zeitpunkt gerügt) 

* Generelles Spannungsverhältnis: einerseits effektive Gewährung des Rechts 

auf Verteidiger (Konsultation und Vertretung), andererseits Eigenverantwortung 

des Angeklagten 

* Anwendung im konkreten Einzelfall: 

* a) nach BGHSt 42, ,15 (5. Strafsenat) Verfahrensverstoß (+), gewisse 

„Mitwirkung“ geboten (Ausländer besonders schutzwürdig; hier war auch 

Hilfe möglich, Notdienst) 

* b) nach BGHSt 42, 170 (1. Strafsenat) Verfahrensverstoß (–), da 

letztlich freiwillige Äußerung (problematisch: immerhin dreimalige Äußerung; 

vgl. zur Abgrenzung etwa auch BGH NStZ 2006, 236 m. Anm. 

Bosch, JA 2006, 412), wo aus bloßer Äußerung des Beschuldigten, „er 

habe keinen Verteidiger“ konkludenter Wunsch abgeleitet wird, einen 

solchen zu mandatieren, weshalb Beschuldigter auf Möglichkeit der 

Pflichtverteidigung hingewiesen werden müsse) 

* c) Beachte allgemein: Wichtig ist insoweit nicht Kenntnis der (ohnehin 

schwankenden und auch zwischen den Strafsenaten im Detail umstrittenen) 

Kasuistik, sondern die Einordnung des Problems der Mitwirkungspflicht 

als Teil der Ermöglichung einer Verteidigerkonsultation und 

die darauf aufbauende Argumentation im Einzelfall.



Exkurs: Im Termin 98/II wurde die Frage der Leitentscheidung BGHSt 38, 372 nachgebildet. 

Danach tritt ein Verwertungsverbot ein, wenn die erwünschte Verteidigerkonsultation 

dadurch vereitelt wird, dass der Vernehmungsbeamte dem Beschuldigten 

gegenüber auf dessen Bitte hin äußert, ein Verteidiger werde nun erst einmal nicht 

geholt, ob er aussagen wolle oder nicht, müsse er schon selbst wissen.



Fall 9 (nach BGHSt 44, 129) 

Gegen A wurde wegen Mordverdachts ein Haftbefehl erlassen. In der Untersuchungshaft 

lernte sie die Mitgefangene M kennen, die eine mehrjährige Haftstrafe zu verbüßen hatte. M 

bezeichnete sich als Wahrsagerin und gab A gegenüber vor, aus dem Kaffeesatz und aus 

Zigarettenasche lesen zu können. Außerdem könne sie durch ihre übersinnlichen Kräfte und 

unter Verwendung der Beschwörungsformel „Mund zu“ die Strafverfolgungsbehörden so 

beeinflussen, dass ihre Kunden ein mildes Urteil erhalten oder sogar freigesprochen würden. 

Allerdings sei dies nur möglich, wenn ihre Gesprächspartner sich ihr rückhaltlos anvertrauen 

und den Tathergang detailliert niederlegen würden. Wer sich ihr dagegen nicht anvertraue, 

werde verwunschen und von bösen Mächten bestraft. Auch mit A führte M mehrere „Sitzungen“ 

durch, innerhalb derer es ihr schließlich mit vielen Beschwörungsformeln und durch die 

Verabreichung von Haschischzigaretten an die nicht drogengewöhnte A gelang, eine genaue 

Schilderung des Tathergangs zu erlangen. Die Angaben der A gab M an die Polizei weiter, da 

sie sich – obwohl die Polizei sie dazu nicht ermutigt und insbesondere nicht „auf A angesetzt“ 

hatte – davon versprach, durch solche „Ermittlungshilfen“ Vergünstigungen im weiteren 

Verlauf ihrer Strafhaft zu erhalten. 

Sind die Angaben, die A der M gegenüber gemacht hat, in der Hauptverhandlung verwertbar? 

 

A selbst muss in der Hauptverhandlung nicht aussagen, wenn sie sich auf ihr 

Aussageverweigerungsrecht beruft 

 

Aber Vernehmung der M über Äußerungen der A grds. möglich: 

• gewissermaßen als Zeuge vom Hörensagen 

(kein Verstoß gegen Unmittelbarkeitsgrundsatz; jedoch in Beweiswürdigung zu berücksichtigen; 

auch kein Verstoß gegen Aufklärungspflicht nach § 244 II StPO, denn 

von A selbst wäre ja keine Aussage zu erwarten) 

• auch aus der Wertung des – mangels Vernehmung i.e.S. ohnehin nicht unmittelbar 

anwendbaren – § 254 StPO ergibt sich nichts anderes, da dieser auch bei nichtrichterlicher 

Vernehmung in der Hauptverhandlung eine Vernehmung der Verhörsperson 

zuließe. 

• Unverwertbarkeit wg. Umständen des Bewirkens der Aussage (Vorgehen der M)? 

Insbes.: § 136a StPO: 

∗ 

zwar wohl nicht durch Verwünschungen/abergläubische Rituale, jedenfalls aber 

durch Verabreichung von Rauschmitteln entsteht schwerwiegende Zwangswirkung, 

die Strafverfolgungsorgane nicht hätten anwenden dürfen 

∗ „Präjudizien“ betreffen Vorgehen der Ermittlungsbehörden: 

BGHSt 34, 262 (Zellenspitzel): 

Beweisverwertungsverbot nach § 136a III StPO bei Aushorchen eines U- 

Häftlings durch Polizeispitzel, da dann Drucksituation der U-Haft missbraucht 

wird; „vernehmungsähnliche Lage“, in der unzulässiger Zwang 

ausgeübt wird 

↔ hier kein Einsatz durch Verfolgungsbehörden 

BGH(GS)St 42, 139 (Mit-Hörfalle): 

Einsatz von Privatpersonen nicht grundsätzlich ausgeschlossen, auch kein 

generelles Verbot „nicht-offener“ Ermittlungsmethoden; 

allerdings rechtsstaatliche Grenzen (insbesondere Abwägung mit Schwere 

der Straftat), d.h. keine uneingeschränkter Verwertbarkeit von Erkenntnissen 

von Privatpersonen 

Anmerkung: Zur Hörfallen-Entscheidung vgl. die Problemskizze im Skript sowie die Besprechung 

der Entscheidung bei Kudlich, JuS 1997, 696 ff.; zu BGHSt 43, 129 ausführlich auch Jahn, 

JuS 2000, 441.



∗ 

∗ 

∗ 

() Vorgehen Privater grds. nicht an § 136a StPO zu messen 

ohne Veranlassung des Verhaltens durch Ermittlungsbehörden kein Grund für 

Zurechnung von „§ 136a-widrigem Vorgehen“ 

grds. keine Einschränkung der Verwertbarkeit privat weitergegebener Information 

aber: U-Haft als „besonderes Gewaltverhältnis“: 

besondere staatliche Schutzpflicht, wenn zur Sicherung der Strafverfolgungsinteressen 

Person, die noch als unschuldig gilt, eingesperrt wird 

Bei Verletzung dieser Pflicht müssen sich Strafverfolgungsbehörden ggf. so behandeln 

lassen, als hätten sie selbst Verstoß gegen § 136a StPO begangen 

hier: Einwirkung der M auf A mit Rauschmitteln wurde nicht unterbunden 

pro/contra Verstoß gegen Schutzpflichten: 

Haschischbesitz verboten, in Haft zu verhindern 

praktisch aber nur begrenzt möglich; wohl freiwillige Einnahme der 

Rauschmittel 

Unverwertbarkeit (+/-), nach Ansicht des BGH unverwertbar



Fall 10 (nach OLG Celle NStZ 1989, 385; OLG Zweibrücken NJW 1994, 810 sowie Examen 

97/II) 

T fuhr betrunken in seinem Wagen nach Hause. Kurz bevor T zu Hause ankam, verlor er die 

Kontrolle über das Fahrzeug und überschlug sich mehrmals. Schwerverletzt wurde er ins 

Krankenhaus eingeliefert. 

Variante a): Dort ordnete der Polizist P die Entnahme einer Blutprobe an. Da sich gerade 

kein Arzt in der Nähe befand, beauftragte er die Krankenschwester K, die er aus einem 

eigenen Krankenhausaufenthalt kannte und von der er wusste, dass sie immer vorsichtig 

mit den Patienten umging, mit der Blutentnahme. Als T die K sah, wurde er angesichts 

der Tatsache, dass K noch sehr jung war, misstrauisch. Auf seine Nachfrage hin 

erklärte P bewusst wahrheitswidrig, dass K zwar noch sehr jung, jedoch schon zugelassene 

Ärztin sei. T ließ daraufhin die Blutentnahme zu. Die festgestellte Blutalkoholkonzentration 

betrug zum Tatzeitpunkt 1,6 Promille. 

Variante b): Als wenige Stunden später die Polizei im Krankenhaus eintraf, bat sie um die 

Abnahme einer Blutprobe. Dabei wurde ihr wahrheitsgemäß erklärt, dass eine solche 

wegen T’s instabilen Gesundheitszustands nicht ratsam, jedenfalls aber wegen der zwischenzeitlich 

vorgenommenen Transfusionen nicht mehr aussagekräftig sei. Daraufhin 

beschlagnahmte der herbeigerufene Staatsanwalt die Spritze, mit der dem T vor der 

Transfusion Blut zur Bestimmung der Blutgruppe abgenommen worden war und in der 

sich noch ein Rest Blut befindet. Dieses wurde getestet. 

Ist die Blutprobe jeweils verwertbar? 

 

 

Einführung als Augenscheinsobjekt i.V.m. Sachverständigem bzw. mit Protokoll 

als Urkunde (vgl. § 256 I Nr. 4 StPO) 

Verwertbarkeit, wenn schon Beweiserhebung ordnungsgemäß oder zumindest 

kein Verwertungsverbot: 

a) Grundlage des Eingriffs: § 81a StPO 

• Voraussetzungen grds. (+), aber 

• kein Arzt Fehler bei Beweiserhebung 

* allerdings: Normzweck ist Schonung der körperlichen Unversehrtheit, nicht 

Subjektstellung des Beschuldigtem im Verfahren 

„bloße Ordnungsvorschrift“; außerdem: Zweck hat sich schon erledigt 

nach h.M grds. kein Verwertungsverbot 

* anders aber dann, wenn Polizei bewusst über Eigenschaft als Arzt täuschte 

(Rechtsstaat, Gedanke des § 136a StPO) 

hier doch unverwertbar 

b) Grundlage des Eingriffs: § 94 II StPO 

• Voraussetzungen grds. (+), insb. Anordnung nach § 98 StPO 

• aber: Beschlagnahmeverbot nach § 97 StPO? 

* Teile der Rspr.: unbeachtlich, da Maßnahme nach § 81a StPO grundsätzlich 

möglich gewesen wäre und Unzulässigkeit sich gerade nur aus Bemühen um 

Gesundheitsschutz ergibt; hier aber hier Möglichkeit gefunden, die gesundheitlich 

unbedenklich 

* aber: Maßnahme wäre im konkreten Fall nach § 81a StPO eben tatsächlich 

nicht möglich gewesen; § 97 StPO würde umgangen 

(+/-), beide Ansichten mit entsprechender Begründung vertretbar



Fall 11 (nach BGH NJW 2007, 930 m. Anm. Kudlich JA 2007, 391) 

Der Generalbundesanwalt führte gegen den Beschuldigten B ein Ermittlungsverfahren u.a. 

wegen des Verdachts der Gründung einer terroristischen Vereinigung. Er beantragte beim 

Ermittlungsrichter des BGH, „gem. § 102, § 105 I, § 94, § 98, § 169 I 2 StPO die Durchsuchung 

des von dem Beschuldigten benutzten Personalcomputers/Laptops, insbesondere der 

auf der Festplatte und im Arbeitsspeicher abgelegten Dateien (…), und deren Beschlagnahme 

anzuordnen“. Zur verdeckten Ausführung dieser Maßnahme sollte gestattet werden, 

dem Beschuldigten ein hierfür konzipiertes Computerprogramm (sog. Trojaner) zur Installation 

zuzuspielen, das die auf dem Computer abgelegten Dateien kopieren und zum Zwecke 

der Durchsicht an die Ermittlungsbehörden übertragen sollte, wenn der Beschuldigte jeweils 

mit dem Internet verbunden war. Darf der Ermittlungsrichter die beantragte „Online- 

Durchsuchung“ anordnen? 

* 

 

Zuständigkeit zur Anordnung einer Maßnahme nach § 102 StPO: 

• Ermittlungsrichter (+), vgl. grds. §§ 105, 162 StPO 

• bei Ermittlungen des GBA nach § 169 I StPO Ermittlungsrichter des BGH 

Verdacht der Beteiligung des M offenbar (+) 

Wohnung bzw. zumindest Sache des M (+) 

 

„Durchsuchung“? (-), § 102 StPO hat nur „offene“ Durchsuchungen vor Augen, 

arg e 

• §§ 106, 107 StPO (unabhängig davon, ob dies bloße Ordnungsvorschriften sind!) 

• § 110c StPO 

 

 

entsprechende Anwendung? 

(-), jedenfalls bei vorliegendem massivem Grundrechtseingriff wegen allgemeinen 

Gesetzesvorbehalts (unabhängig von Art. 103 II GG, der nach h.M. im 

Strafprozessrecht nicht gilt) keine belastende Analogie zulässig 

Rückgriff auf andere Befugnisnormen: 

• § 100a StPO (-), keine Überwachung der (laufenden) Telekommunikation beantragt; 

außerdem 

* ohnehin (-) bei Dokumenten 

* aber auch bei bereits gesendeten oder aber zuhause empfangenen e-mails kein 

laufender Kommunikationsvorgang mehr (vgl. auch BVerfG NJW 2006, 976 m. 

Anm. Jahn, JuS 2006) 

• Ermittlungsgeneralklausel des § 163 I 2 StPO legitimiert jedenfalls auch nicht so 

schwerwiegende Eingriffe



Fall 12 (nach Examen BGH NJW 2007, 3138 m .Anm .Bosch JA 2007, 903) 

A stand im Verdacht, die 15-jährige M getötet zu haben. A, der sich zu dieser Zeit in anderer 

Sache in Strafhaft befand, hatte durch Presseberichte von dem gegen ihn bestehenden 

Verdacht erfahren, bestritt gegenüber einem Kriminalbeamten die Tat und teilte mit, er 

werde auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen und 

erst nach Akteneinsicht umfassend aussagen. Zu einer förmlichen Vernehmung des A kam 

es zunächst nicht. Nachdem sich der gegen A bestehende Verdacht trotz umfangreicher polizeilicher 

Ermittlungen nicht hatte erhärten lassen, genehmigte das AG auf Antrag der StA 

mit Beschluss den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers (V). Ein erster Gesprächskontakt zwischen 

V und A fand im Rahmen eines arrangierten Gefangenentransports statt. In der Folgezeit 

besuchte der V den A mehrfach in der Justizvollzugsanstalt und begleitete ihn auf 

Ausgängen und Hafturlauben. Im Laufe der Zeit fasste der A Vertrauen zu V. Er erzählte V 

von den gegen ihn geführten Ermittlungen und überließ ihm Kopien der Ermittlungsakten 

zur Einsichtnahme. Dabei bestritt er, die Tat begangen zu haben. Anfang 2005 wurde A ein 

einwöchiger Hafturlaub bewilligt. In diesem Urlaub, den er in einer ihm von V zur Verfügung 

gestellten Wohnung verbrachte, sprach dieser ihn am gezielt auf den Tatvorwurf an 

und bedrängte ihn unter Hinweis auf das zwischen ihnen bestehende Vertrauensverhältnis, 

wahrheitsgemäße Angaben zu machen. A räumte schließlich seine Täterschaft ein. Die Gespräche 

wurden auf der Grundlage von Beschlüssen des AG abgehört und auf Tonträgern 

aufgezeichnet. Nachdem A über den Einsatz des Verdeckten Ermittlers und die Gesprächsaufzeichnungen 

informiert worden war, machte er nach Belehrung über seine Rechte 

als Beschuldigter in einer förmlichen Vernehmung im Wesentlichen dieselben Angaben wie 

gegenüber V. Vor der Vernehmung hatte ein Kriminalbeamter dessen Vorgehen als rechtlich 

einwandfrei und die dabei erlangten selbst belastenden Äußerungen als gerichtsverwertbar 

bezeichnet. Können die Angaben des A gegenüber dem V und bei der Vernehmung gegen 

A’s Willen verwertet werden? 

Vernehmung des V über Angaben des A: 

• In Hauptverhandlung gewissermaßen als Zeuge vom Hörensagen vernehmbar 

(kein Verstoß gegen Unmittelbarkeitsgrundsatz) 

• auch aus der Wertung des – mangels Vernehmung im Sinne des formellen Vernehmungsbegriffs 

ohnehin nicht unmittelbar anwendbaren – § 254 StPO ergibt sich 

nichts anderes, da dieser auch bei nichtrichterlicher Vernehmung in der Hauptverhandlung 

eine Vernehmung der Verhörsperson zuließe. 

• Unverwertbarkeit wg. Umständen des Bewirkens der Aussage? 

Vorliegend Einsatz eines Verdeckten Ermittlers, §§ 110a ff StPO: 

* Einsatzvoraussetzungen grds. (+) 

Verbrechen von besonderer Bedeutung und Unmöglichkeit anderweitiger 

Aufklärung, § 110a I 4 StPO (+) 

Anordnung durch Gericht, § 110b II 1 Nr. 1 StPO (Einsatz gegen bestimmten 

Beschuldigten) (+) 

selbstverständlich auch keine „Aufklärungspflicht“ des VE, wenn Beschuldigter 

beginnt von Tat zu berichten 

* aber: hier nach Geltendmachung des Aussageverweigerungsrechtes Einsatz des 

VE zur Umgehung dieses Rechtes und gezieltes Bedrängen des Beschuldigten 

zwar kein Verstoß gegen §§ 136, 136a, da keine Vernehmung 

aber in dieser Konstellation Verstoß gegen nemo-tenetur-Grundsatz („gezielte 

vernehmungsähnliche Situation“) 

* damit Aussage nach BGH unverwertbar (gewisse Abweichung von BGH[GS] 

in Hörfallen-Entscheidung, engere Orientierung an EGMR [zu Art. 6 EMRK, 

etwa Allan/Großbritannien, StV 2003, 257]) 

 

Angaben in der förmlichen Vernehmung:



• Verlesung: wg. § 254 StPO (–), keine richterliche Verhörsperson 

• Vernehmung der Verhörsperson: 

* grds. nach h.M. möglich, da nur Verlesung, nicht jede Verwertung verboten 

* aber anderes Ergebnis, wenn auch insoweit Beweisverwertungsverbot 

vorliegend zwar formal zutreffende Belehrung 

aber: Fortwirkung des vorhergehenden Verwertungsverbotes wegen engen 

Zusammenhangs und Bezeichnung der ersten Äußerung als verwertbar 

( wohl zumindest qualifizierte Belehrung erforderlich)



Fall 13 (nach Examen 1992/I sowie BGHSt 1, 34; BGH MDR 1957, 16; BGH 5 StR 278/05 

vom 13. Oktober 2005) 

a) Als der Vorsitzende des Schwurgerichts zu Beginn der Hauptverhandlung die Besetzung 

des Gerichts mitteilt, erkennt der A, gegen den wegen eines Brandanschlages mit Todesfolge 

auf ein Asylbewerberheim verhandelt wird, in einem der Beisitzer den Richter 

wieder, der vor einigen Monaten den Haftbefehl gegen ihn erlassen hat. Daraufhin wendet 

er sich an seinen neben ihm sitzenden Verteidiger und sagt, dass er nicht glaube, 

von diesem Richter ein faires Urteil erwarten zu können. Der Richter habe nämlich sein 

Urteil schon gesprochen, da er ihn im Haftbefehl des Mordes dringend verdächtigt habe. 

Ferner habe der Richter ihn im Haftbefehl als einen kaltblütigen Killer bezeichnet, der 

hinter Gitter gehöre. Der weiteren habe sich der Richter, der auch Mitglied des örtlichen 

Arbeitskreises „pro Asyl“ sei, in einer juristischen Fachzeitschrift vor wenigen Wochen 

dahingehend geäußert, dass der Rechtsstaat gegenüber den „Radikalen und Feuerteufeln 

keine Nachsicht walten lassen“ dürfe. Schließlich habe ihm seine Ehefrau erzählt, 

dass der Richter ihr gegenüber anlässlich eines Gespräches, in dem sie andeutete, von 

ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen zu wollen geäußert habe: „Der 

Weg, den Sie da gehen, ist falsch.“ A fragt seinen Verteidiger, ob er sich von diesem 

Richter aburteilen lassen müsse. 

b) Nachdem A’s Verteidiger fünf Beweisanträge gestellt hat, ordnet der Vorsitzende die 

Unterbrechung der Hauptverhandlung für eine Stunde an. Als der Verteidiger bemerkt, 

die Dauer der Unterbrechung reiche nicht aus, um seine Kanzlei aufzusuchen, fragt der 

Vorsitzende: „Meinen Sie, dass wir die Anträge noch schneller ablehnen können?“ 

Was kann der Verteidiger unternehmen, um die Mitwirkung des Richters an der Hauptverhandlung 

zu verhindern? Wird der Verteidiger Erfolg haben? Wie ist die Rechtslage, wenn 

der Vorsitzende in einer dienstlichen Erklärung zum Ausdruck bringt, die Äußerung zur Ablehnung 

der Beweisanträge sei nur scherzhaft gemeint gewesen? 

(Hinweis: Die Angaben des A treffen inhaltlich zu.) 

a) Grds. denkbar: Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, §§ 24, 25 StPO 

 

Ablehnungsgründe allg. (§ 24 I, II StPO): 

Ausschluss kraft Gesetzes (§§ 22, 23 StPO) sowie Besorgnis der Befangenheit 

BGHSt 1, 34 (2. Leitsatz): 

„Die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit ist 

begründet, wenn im Angeklagten bei verständiger Würdigung der ihm 

bekannten Umstände die Auffassung aufkommen kann, der Richter werde 

ihm gegenüber möglicherweise eine innere Haltung einnehmen, die dessen 

Unparteilichkeit störend beeinflussen könne.“ 

Hier kommen in Betracht: 

• Erlass des Haftbefehls 

* § 22 Nr.4 StPO (–), nicht StA oder Polizist 

* § 23 StPO (–), Hauptverhandlung ist kein „Rechtsmittel“ gegen Haftbefehl 

* Befangenheit: nach h.M. (–): 

* einerseits Wertung der §§ 22 Nr.4, 23 StPO 

* andererseits dort gerade nicht erwähnt ( abschließende Regelung?), 

arg e contrario zu im Gesetz genannten Formen der Vorbefassung 

* (+/-) [Ambivalenz der systematischen Auslegung – eher analogisches oder 

eher gegenschlüssiges Argument]



• Bezeichnung als „kaltblütiger Killer“ 

* Befangenheit, wenn in früherer Entscheidung eindeutig abwertendes Urteil 

über Person des Angeklagten 

* hier (+), zumal nicht erforderlich für Haftbefehl 

• Engagement in „pro Asyl“ 

* Mitgliedschaft in Partei/Vereinigung etc. genügt nicht ohne weiteres 

* anders evt. bei ungewöhnlich starkem Engagement (hier nicht ersichtlich) 

* (-) 

• Beitrag in Fachzeitschrift 

* i.d.R. kein Ablehnungsgrund (insb. nicht bei reiner Rechtsmeinung) 

* aber im Einzelfall möglich, wenn dadurch Vertrauen in Unparteilichkeit gestört 

wird (vgl. auch BVerwG NJW 96, 3333); hier auch „weltanschauliche“ Äußerung 

* (+/-) 

• Äußerung ggü. As Frau 

* Äußerung zeigt, dass Richter offensichtlich von Schuld ausgeht 

Zweifel an Unvoreingenommenheit 

* Versuch, As Frau von Ausübung ihres prozessualen Rechtes abzubringen 

Zweifel an Unparteilichkeit 

* (+) 

b) Vorsitzender erweckt Eindruck, er sei schon vor Befassung mit Sache zur Ablehnung 

entschlossen Besorgnis der Befangenheit grds. (+) 

 

Auswirkung der dienstlichen Äußerung: 

• nach h.M. grds. Möglichkeit, durch dienstliche Äußerung (vgl. § 26 III StPO) Besorgnis 

der Befangenheit zu zerstreuen 

• allerdings nicht, wenn Gefahr bloßer „Schutzbehauptungen“, an deren Richtigkeit 

Ablehnender objektiv zweifeln muss 

hier wohl (-), da Scherz keineswegs fernliegend 

• aber: Besorgnis der Befangenheit, wenn Richter – insb. in Verfahren mit enormer 

Strafdrohung – „Witze zu Lasten des Angeklagten“ macht; Vorliegen eines Ablehnungsgrundes 

im Sinne von § 24 II StPO ist grundsätzlich vom Standpunkt des 

Angeklagten zu beurteilen 

nach BGH: (+)



Fall 14 (nach BGH NJW 2005, 3436 m. Anm. Kudlich JA 2006, 253) 

In einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren erkannte A im Vorsitzenden der Strafkammer 

einen Richter, der in einem vorangegangenen Verfahren gegen einen anderen Angeklagten 

u.a. wegen Straftaten gegen dasselbe Opfer mitgewirkt hatte. Da A der Ansicht ist, 

der Richter habe in diesem Verfahren zu Angaben der Opferzeugin auch Feststellungen zu 

dem Vorwurf des jetzigen Verfahrens getroffen, die im ersten Verfahren nicht zwingend erforderlich 

gewesen wären, bezweifelt er die Unparteilichkeit des Richters. Die Strafkammer 

verwirft das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Richters gem. § 26a I 

Nr. 2 StPO als unzulässig verworfen. Die angegebene Begründung sei aus zwingenden 

rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet, was 

dem Fehlen einer Begründung i.S.v. § 26a I Nr. 2 StPO gleichstehe. Wäre eine Revision des 

A begründet? 

 

Begründetheit der Revision nach § 337 StPO, wenn 

• Rechtsfehler vorliegt und 

• Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht oder absoluter Revisionsgrund nach 

§ 338 StPO vorliegt 

 

Rechtsfehlerhafte Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs nach § 26a StPO? 

• Vorliegen eines „nur“ (mehr oder weniger offensichtlich) unbegründeten ( formale 

Behandlung nach § 27 StPO ohne abgelehnten Richter erforderlich!) oder eines 

unzulässigen Beweisantrags nach § 26a StPO erforderlich? 

• § 26a I Nr. 2 StPO bei Fehlen einer Begründung 

* Fehlen einer Begründung nach Rechtsprechung zwar evident vollkommen ungeeignete 

Begründung gleichgestellt 

* diese kann auch in Berufung auf Vorbefassung liegen, da diese in vielen Fällen 

(etwa Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss) evident ungeeignet ist 

* hier aber nicht Berufung auf formale Vorbefassung, sondern auf konkretes 

Verhalten im Vorprozess 

• hier somit keine Entscheidung ohne inhaltliche Befassung mit Begründung möglich 

kein nach § 26a I Nr. 2 StPO zu behandelnder Fall 

 

Beruhen auf dem Fehler? 

• Mitwirkung eines Richter, dessen Ablehnung zu Unrecht zurückgewiesen wurde, 

nach § 338 Nr. 3 StPO absoluter Revisionsgrund 

• nach Ansicht des BGH unter Berufung auf Art. 101 I 2 GG (gesetzlicher Richter – 

Besetzung bei Entscheidung über Ablehnungsgesuch!) und auf BVerfG (NJW 

2005, 3410 = StV 2005, 478) daher (in Abkehr von früherer Rechtsprechung, vgl. 

nur BGHSt 18, 200, 203; 23, 265) keine Beruhensprüfung erforderlich 

• a.A. gut vertretbar: Beruhen auf Vorgehen nach § 26a StPO nicht nur schwer nachweisbar, 

sondern sogar denkgesetzlich ausgeschlossen, soweit in Sache tatsächlich 

keine Befangenheit vorliegt, was Revisionsgericht i.R.d. Entscheidung über § 338 

Nr. 3 StPO ohnehin prüfen kann und muss



Fall 15 (nach BGHSt 5, 75; 21, 72; 23, 82; OLG Zweibrücken StV 1996, 138; Examen 

2002/II) 

Gegen den stadtbekannten A wurde in einem spektakulären Prozess wegen versuchten 

Mordes verhandelt: 

a) Im Schwurgerichtssaal fanden von rund 200 Interessierten nur 75 Personen Platz. Die 

von einem Zuschauer vorgeschlagene Verlegung der Verhandlung ins nahe gelegene 

Stadttheater oder eine Live-Übertragung auf den Marktplatz lehnte der Vorsitzende ab. 

b) Um sich über den Tatort zu informieren, führte das Gericht die Einnahme eines Augenscheins 

im Hause des Zeugen Z durch, in dem die Tat begangen worden war. Z, der 

sich über den Menschenauflauf ärgerte, verbot den Zuhörern den Zutritt zum Korridor 

und ließ nur die Prozessbeteiligten herein. Nach der Einnahme des Augenscheins wurde 

der Prozess im Gerichtssaal weitergeführt. Die Vorsitzende gab dabei die Ergebnisse des 

Augenscheins nicht bekannt. 

c) Als die Hauptverhandlung 3 Tage später fortgesetzt wurde, fiel nach einer Stunde durch 

ein Versehen des Wachtmeisters Außentür des Gerichtsgebäudes ins Schloss, so dass 

für 35 Minuten keine neuen Zuschauer mehr das Gericht betreten konnten. Das Gericht 

merkte davon nichts. 

d) Die Hauptverhandlung wurde schließlich noch an einem Freitag von 13.30 Uhr bis ca. 

14.15 fortgesetzt. An der – diesmal unverschlossenen – Tür des Gerichts befand sich 

ein Schild: „Bitte beachten Sie die Öffnungszeiten des Landgerichts. Das Landgericht ist 

Freitags ab 13.00 geschlossen.“ 

Kann A im Falle einer Verurteilung eine Revision auf die Verletzung der Vorschriften über die 

Öffentlichkeit stützen? 

Ausgangspunkt: 

Inhalt: 

§ 169 S. 1 GVG: Öffentlichkeitsgrundsatz 

Verstoß würde zu absolutem Revisionsgrund nach § 338 Nr.6 StPO führen 

jedermann kann sich Kenntnis von Ort und Zeit der Verhandlung verschaffen 

und grds. an ihr teilnehmen 

a) Hier zwar keine Teilnahmemöglichkeit für alle Interessierten; aber nur Recht i.R.d. tatsächlichen 

Gegebenheiten 

• zwar ausreichender Sitzungssaal erforderlich, aber hier jedenfalls (+) 

• Erweiterung kann grds. nicht gefordert werden; vgl. auch Wertung des 

§ 169 S. 2 GVG! 

(Exkurs: Unzulässige Erweiterung der Öffentlichkeit nach h.M. kein Fall des 

§ 338 Nr.6 StPO) 

b) Augenscheinseinnahme 

• grds. Verhandlung außerhalb des Gerichtssaals zur Augenscheinseinnahme möglich, 

soweit darauf entsprechend deutlich hingewiesen wird 

• mögliche Teilnehmerzahl hängt wieder von Räumlichkeiten ab, 

hier zwar vielleicht größere Anzahl von Zuschauern vorstellbar 

• aber Einschränkung der Öffentlichkeit durch zu respektierendes Interesse des Z an 

Privatheit: 

§ 169 GVG keine Art. 13 II, III GG gerecht werdende Befugnisnorm zum Eingriff 

in Hausrecht des Z; 

rechtliche Beschränkung letztlich nicht anders zu bewerten als faktische Beschränkung 

• fehlende Mitteilung des Inhalts unschädlich, da Vorgehen des Gerichts als solches 

nicht zu beanstanden war und deshalb auch keine nachträglichen Mitteilungspflich-



ten bestehen (so, wie solche Pflichten sich etwa auch nicht gegenüber den Besuchern 

an einem Folgeverhandlungstag ergeben, weil diese am Vortag keinen Platz 

mehr hatten) 

Exkurs: 

Unzulässig wäre es dagegen, wenn der Vorsitzende in Z’s Wohnung zugleich noch 

einmal den Angeklagten befragt hätte (hinsichtlich anderer Dinge als solche, die unmittelbar 

für den Augenschein wesentlich sind), da dies regelmäßig auch im Gerichtssaal 

möglich wäre; d.h. bei faktischen oder rechtlichen Grenzen der Öffentlichkeit ist das 

Verhandeln an diesen Orten auf den Umfang zu beschränken, an dem das Verweilen an 

diesem Ort unumgänglich ist 

c) verschlossene Tür 

• zwar tatsächliche Beschränkung der Öffentlichkeit, die auch zu vermeiden gewesen 

wäre (+) 

• aber Beschränkung muss – zumindest bei kurzfristiger Störung – nach wohl h.M. 

auf Verschulden des Gerichts beruhen 

hierbei zwar gewisse Aufsichtspflicht des Vorsitzenden, aber im konkreten Fall 

keine Verletzung ersichtlich 

d) Schild: „13.00 Uhr geschlossen“ 

• zwar keine tatsächliche Beschränkung; aber keine ungehinderte Zugangsmöglichkeit, 

da potentielle Zuschauer vom Versuch der Teilnahme abgeschreckt werden 

könnten 

Exkurs: 

Eine solche „Abschreckung“ ist allerdings unschädlich, wenn sie unvermeidliche Nebenfolge 

etwa eines berechtigen Sicherungsinteresses ist (so z.B. die Durchsuchung der 

Besucher nach Waffen bei entsprechend gefahrträchtigen Prozessen, u.U. auch das Verlangen, 

sich auszuweisen). 

• hier auch (anders als bei c) Verschulden des Gerichts, wenn (naheliegend!) davon 

ausgegangen werden kann, dass der Vorsitzende das Schild (das ja dauerhaft angebracht 

sein wird!) kennt



Fall 16 (nach Examen 1994/II) 

P steht im Verdacht, mit seinem Mithäftling S zusammen einen Wärter überfallen zu haben. 

Im Verfahren gegen P sagt S als Zeuge aus und belastet P im Sinne der Anklage. Der Verteidiger 

des P rügt, dass der S nicht über ein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden 

sei und auch nicht hätte vereidigt werden dürfen. Zu Recht? Was folgt gegebenenfalls prozessual 

daraus? 

 

 

Fehlende Belehrung über Auskunftsverweigerungsrecht 

• Auskunftsverweigerungsrecht des S aus § 55 StPO (+) 

• Folgen eines Verstoßes 

* h.M.: kein Verwertungsverbot, § 55 StPO soll Zeugen, nicht Angeklagten schützen 

* a.A.: Verwertungsverbot (+), § 55 StPO dient auch dem Schutz des Angeklagten 

vor Falschaussagen von Zeugen, die in einem Interessenkonflikt stehen 

Vereidigung des S 

• Vereidigungsverbot hinsichtlich S aus § 60 Nr. 2 StPO (+) 

• Folgen eines Verstoßes: nach h.M. darf Aussage des S bei Beweiswürdigung nur als 

uneidliche behandelt werden [sonst i.d.R. Revision begründet]




Als L in der Hauptverhandlung gegen ihren nichtehelichen Lebensgefährten A als Zeugin 

aufgerufen wurde, erklärte sie, dass sie keine Aussage machen wolle. Sie habe gehört, dass 

eine Ehefrau im Prozess gegen ihren Mann nicht aussagen müsse. Wenn dies der Fall sei, 

dann müsse auch ihr ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehen, denn die Interessen der 

Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft seien nicht anders zu bewerten als die von 

Ehegatten. Allein auf den Trauschein könne es insoweit nicht ankommen. 

Steht L ein Zeugnisverweigerungsrecht zu? 

 

§ 52 I StPO: grds. nach Wortlaut (–), da 

• keine Ehefrau 

• neLGin auch nicht ohne weiteres Verlobte 

• neLGin auch keine Lebenspartnerin (nur eingetragene Partner i.S.d. Lebenspartnerschaftsgesetzes) 

 

analoge Anwendung? 

• Im Strafprozessrecht zwar nach h.M. keine Anwendbarkeit von Art. 103 II GG, 

aber Analogieverbot nach aus allgemeinem Gesetzesvorbehalt möglich; allerdings 

Analogie zu Gunsten grds. möglich 

• Regelungslücke vertretbar, da zumindest historischer Gesetzgeber nicht an neLG 

gedacht haben mag (andererseits: bei späteren Reformen des Zeugenrechts nicht 

aufgegriffen) 

• arg. e Art. 6 GG nicht zwingend dagegen ( rechtfertigt nur umgekehrt Verstoß 

gg. Art. 3 GG) 

• Interessenlage auf ersten Blick ähnlich 

• aber Unbestimmtheit (Welche Kriterien: Dauer? gemeinsame Kinder? gemeinsamer 

Hausstand? Andererseits auch Kriterium der Verlobung unsicher) 

insoweit dann doch keine vollständig vergleichbare Lage (nicht nur subjektiver 

Interessenkonflikt, sondern auch objektiv formale Bindung erforderlich) 

• Rechtsprechung des BVerfG (zum Zeugnisverweigerungsrecht für Sozialarbeiter): 

Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege verbietet grds. Ausdehnung des Katalogs 

der §§ 52, 53 StPO 

nach h.M. Zeugnisverweigerungsrecht (-) 

 

§ 55 StPO? 

je nach näheren Umständen denkbar; wäre aber jedenfalls kein Zeugnisverweigerungs- 

(sondern nur ein thematisch beschränktes Auskunftsverweigerungs-) 

Recht



Fall 18 (nach BGH NJW 2007, 230 m. Anm. Bosch JA 2007, 312) 

In einer gegen M geführten Hauptverhandlung wegen eines Sprengstoffanschlags wurde der 

Zeuge Z geladen. Gegen Z war zunächst wegen des Vorwurfs der Beteiligung an dem Anschlag 

ein Verfahren eingeleitet worden, das jedoch mit einem rechtskräftigen Freispruch 

des Z endete. In der Hauptverhandlung berief er sich aber über die ihm als Zeugenbeistand 

bestellte Rechtsanwältin auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 I 

StPO und begründete dieses damit, dass er durch die Beantwortung jeglicher Frage zur Sache 

die Gefahr einer Wiederaufnahme des gegen ihn geführten Strafverfahrens auslösen 

würde. Er beantwortete lediglich eine nicht belastende Frage zu seiner Körpergröße und 

wurde dann im allseitigen Einverständnis vom Vorsitzenden entlassen. Kann M eine Verurteilung 

erforderlich mit der Revision angreifen? 

 

Zur Zulässigkeit der Revision keine näheren Angaben im Sachverhalt, daher bei 

Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen von Zulässigkeit auszugehen, insbesondere 

• gegen erstinstanzliches Urteil nach § 333 StPO (nahe liegend) oder jedenfalls als 

Sprungrevision nach § 335 StPO statthaft 

• M als Angeklagter rechtsmittelberechtigt, vgl. § 296 StPO 

• bei Verurteilung auch erforderliche Beschwer 

 





 

Hier möglicherweise durch schnelle Entlassung des Z aus Zeugenstandes keine 

hinreichend Sachaufklärung (§ 244 II StPO), die mit [in Praxis oft erhobener, 

aber zumeist erfolgloser] sog. Aufklärungsrüge angegriffen werden kann 

• Voraussetzung: wissentliche, rechtsirrige oder auf Mangel an Sorgfalt beruhende 

unvollständige Sachverhaltsaufklärung 

• grds. nach § 244 II StPO alle zur Wahrheitsfindung geeigneten Beweismittel heranzuziehen; 

hier aber „Verzicht“ auf Zeugen zutreffend, soweit Berufung auf Auskunftsverweigerungsrecht 

berechtigt 

• vorliegend durchaus zweifelhaft, da 

* Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO zwar trotz rechtskräftigen Freispruchs 

wegen Möglichkeit der Wiederaufnahme (vgl. § 362 Nr. 4 StPO) denkbar, 

aber 

* Auskunftsverweigerungsrecht grds. nicht umfassend, sondern nur themenbezogen 

und 

* nach Ermessen des Gerichts Aufforderung an Zeugen, Gefährdung i.S.d. 

§ 55 StPO nach § 56 StPO glaubhaft zu machen 

• aber: möglicherweise Geltendmachung wegen einvernehmlicher Zeugenentlassung 

ausgeschlossen? 

* gegen Entlassung des Zeugen als Maßnahme der Verhandlungsleitung Rechtsbehelf 

nach § 238 II StPO möglich



* Rspr.: Unterlassen des Zwischenrechtsbehelfs führt zu Unzulässigkeit entsprechender 

Rügen (Begründung str.: Verwirkung? Verzichtsfiktion?), wenn nicht 

Angeklagter nicht verteidigt 

( hier keine ausdrücklich Angabe im Sachverhalt, aber jedenfalls bei 

erstinstanzlicher Zuständigkeit des LG notwendige Verteidigung nach 

§ 140 I Nr. 1StPO) 

zwingende Entscheidung ohne Beurteilungsspielraum oder Ermessen 

( hier Ermessen des Vorsitzenden, ob Erklärung nach § 56 StPO gefordert 

wird) 

* deshalb nach BGH Rüge erfolglos; a.A. vertretbar, da Begründung einer solchen 

Mitwirkungsobliegenheit des Verteidigers zur Verhinderung gerichtlicher 

Fehler durchaus zweifelhaft ist (dabei aber gefestigter Rechtsprechung entspricht)




V’s Verlobter A wird zusammen mit B und C vor dem AG wegen Diebstahls verurteilt, das 

Urteil gegen A und B wird rechtskräftig. C legt Berufung ein. 

Steht V im Berufungsverfahren gegen C ein Zeugnisverweigerungsrecht zu, wenn sie darüber 

vernommen werden soll, was A ihr über die Taten erzählt hat? 

 

 

 

Zeugnisverweigerung grds. nur hinsichtlich A als Vs Verlobtem 

Aussage aber nicht „teilbar“ (und auch geteilte Berücksichtigung nicht als 

durchführbar erachtet wird), 

vollumfängliches Zeugnisverweigerungsrecht auch zu Mitbeschuldigten (hier 

weit: gemeinsames Verfahren in irgendeinem, auch früheren Verfahrensstadium 

genügt) des Angehörigen; 

für Mitbeschuldigten ist dies aber kein eigenes Recht, sondern nur „Rechtsreflex“ 

nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens gegen Angehörigen des Zeugen 

kein Interessenkonflikt des Zeugen mehr 

h.M.: kein Zeugnisverweigerungsrecht (problematisch insbesondere bei beschränkter 

Rechtskraft des Strafbefehls) 


A wird vor dem Amtsgericht – erweitertem Schöffengericht – verurteilt. Er legt ordnungsgemäß 

Berufung ein. Vor welchem Gericht findet die Berufungsverhandlung statt? Wie ist 

dieses besetzt? 

 

 

Berufungsverhandlung vor (kleiner) Strafkammer des LG, vgl. § 74 III GVG 

Besetzung: da erstinstanzlich vor erweitertem SchöffenG verhandelt wurde, hier 

zwei Berufsrichter und zwei Schöffen, vgl. §§ 76 I 1, III, 29 II GVG



Fall 21 (nach BGH StV 2006, 627 = NJW 2006, 3579 [m. Anm. Kudlich JA 2007, 154] und 

NJW 2007, 2419 [m. Anm. Kudlich JA 2007, 822]) 

A wurde wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion und wegen Mitgliedschaft in einer 

terroristischen Vereinigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten 

verurteilt. Mit ihrer Revision rügt die Verteidigung u.a., A sei am 126. Sitzungstag ab 

11.14 Uhr nicht verteidigt gewesen (vgl. §§ 338 Nr. 5, 140 I Nr. 1 StPO), da im Hauptverhandlungsprotokoll 

dieses Tages vermerkt ist, dass um 11.10 und um 11.14 beide Verteidigerinnen 

des A nacheinander den Sitzungssaal verlassen hätten. Das Protokoll wurde später 

berichtigt und auch die Sitzungsmitschriften verschiedener Richter und eines Staatsanwalts 

wiesen deutlich auf die Anwesenheit einer der beiden Verteidigerinnen während einer zu 

dieser Zeit stattfindenden Zeugenvernehmung hin. Der BGH ist deshalb davon überzeugt, 

dass eine der beiden Verteidigerinnen entgegen dem ursprünglichen Protokoll zum fraglichen 

Zeitraum anwesend gewesen ist und dass auch die revisionsführende Anwältin sich 

dieser Tatsache bewusst war. Wie wird der BGH über die Revision entscheiden? 

 

 

 

Zur Zulässigkeit der Revision keine näheren Angaben im Sachverhalt, daher bei 

Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen von Zulässigkeit auszugehen, insbesondere 

• gegen erstinstanzliches Urteil nach § 333 StPO ( BGH als Revisionsgericht 

daher mangels anderer Angaben von tatgerichtlicher Verhandlung vor LG [oder 

vor OLG, jedenfalls nicht vor AG] auszugehen) statthaft 

• A als Angeklagter rechtsmittelberechtigt, vgl. § 296 StPO 

• bei Verurteilung auch erforderliche Beschwer 





Hier erfolgreiche Rüge der Abwesenheit der Verteidigung möglich? 

• Abwesenheit der Verteidigung während Verhandlung wäre 

* vor LG oder OLG Fehler, vgl. § 140 I Nr. 1 StPO 

* absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO 

• Ist von Abwesenheit der Verteidigung auszugehen? 

* entsprechende Eintragung im HV-Protokoll, dem hinsichtlich Anwesenheit der 

(notwendigen) Verteidigung als wesentlicher Förmlichkeit nach § 274 StPO an 

sich negative Beweiskraft zukommt 

* Auswirkung der Protokollberichtigung 

nach bis vor Kurzem ganz h.M. keine Auswirkung der Berichtigung auf 

zulässig eingelegte Revision (keine „Rügeverkümmerung“), der nicht „Boden 

entzogen werden soll“ 

nunmehr nach BGH (GS NJW 2007, 2419) grds. auch Wirkung der Berichtigung 

für eingelegte Revisionen; 

arg.: „geänderte Berufsethik der Anwaltschaft“; keine Schaffung einer „eigenen 

prozessualen Wahrheit“ durch Protokoll 

a.A.: Gefahr eines „Umerinnerns“ der Urkundspersonen; „prozessuale 

Wahrheit“ entspricht formaler Beweiskraft und ist auch sonst Prozessrecht 

nicht fremd (vgl. etwa Rechtsmittelbeschränkung); letztlich droht kein „ungerechtfertigter 

Freispruch“, sondern „nur“ Neuverhandlung



bessere Gründe sprechen für bislang h.M. und damit gegen Möglichkeit 

der Rügeverkümmerung 

• aber: möglicherweise Geltendmachung wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen 

(so BGH StV 2006, 627)? 

* nach Ansicht des BGH grds. auch Geltung eines allgemeinen Missbrauchsverbots 

im Strafprozessrecht (str., aber wohl i.Erg. überzeugend) 

* vorliegend Missbrauch, wenn bewusst unwahre Berufung auf Hauptverhandlungsprotokoll 

erfolgt, da keine eigene „prozessuale“ Wahrheit beabsichtigt isst 

zwar zweifelhaft, da Berufung auf formale Beweiskraft gerade gewollt und 

damit einhergehende potentielle Verfahrensverzögerung gerade in Kauf 

genommen; zur Möglichkeit einer „prozessualen Wahrheit“ vgl. o. 

aber jedenfalls weniger einschneidende Maßnahme als generelle Zulässigkeit 

einer Rügeverkümmerung bei Berichtigung und damit evtl. als Ausweg 

für Extremfälle (positive Kenntnis der Unrichtigkeit durch alle Beteiligte) 

noch akzeptabel



Zusatzfälle 

Fall a (nach Examen 2002/I) 

A hatte einen Unfall verursacht und war vom Unfallort geflüchtet. Als kurz darauf seine 

Freundin F am Unfallort vorbeikommt, ahnt sie, dass A etwas mit dem Unfall zu tun haben 

könnte und fährt hektisch nach Hause. Polizeiobermeister P schöpft Verdacht und fährt F bis 

zu ihrer Wohnung hinterher, um sie zu befragen. Als P klingelt, verliert F die Beherrschung 

und bricht in Tränen aus. Ohne dass P etwas zu sagen vermag, erzählt F, dass sie vermute, 

Ihr Freund könne etwas mit dem Unfall zu tun haben. A sei im Wohnzimmer, P könne ihn ja 

selbst befragen. Daraufhin betritt P die Wohnung und fragt A, ob er am Tatort gewesen sei. 

Da A davon ausgeht, dass F alles durchschaut und es P bereits erzählt hat, legt er ein Geständnis 

ab. 

1. Welche Belehrungspflichten trafen den P? Welche Belehrungspflichten treffen den Richter 

im Strafverfahren gegen A, wenn A und F, die zwischenzeitlich geheiratet haben, in 

der Hauptverhandlung vernommen werden sollten? Welche Konsequenzen hat ein Verstoß 

gegen eine der Belehrungspflichten? 

2. P wird in der Hauptverhandlung gegen A als Zeuge über die Äußerungen der F und des 

A vernommen. Kann diese Aussage verwertet werden, wenn A und F, die inzwischen 

miteinander verheiratet sind, keine Angaben zur Sache machen und A der Verwertung 

der Aussage des P rechtzeitig widerspricht? 

1. Belehrungspflichten 

 

Pflichten des P 

• gegenüber F: 

* nicht Beschuldigte kein Status nach § 136 I 2 StPO 

* damals nur Freundin kein Status nach § 52 StPO 

* außerdem Spontanäußerung 

* keine Pflichten 

• gegenüber A: Anfangsverdacht spätestens nach Aussage der F § 136 I 2 i.V.m. 

§ 163a IV 2 StPO 

 

Pflichten des Richters in der Hauptverhandlung 

• gegenüber A: Belehrung nach § 243 IV StPO in der Hauptverhandlung; 

wenn A unverteidigt ist nach verbreiteter Auffassung vorliegend qualifizierte Belehrung 

auch über Unverwertbarkeit (bzw. Mgl. zu Widerspruch gegen Verwertung) 

der Aussage im Ermittlungsverfahren erforderlich, bei der nicht ordnungsgemäß 

belehrt wurde 

• gegenüber F: Belehrungspflicht nach § 52 I Nr. 2, III StPO 

 

Folge eines Verstoßes gegen Belehrungspflichten 

• Belehrung nach § 136 I 2 StPO: nach mittlerweile h.M. grds. Beweisverwertungsverbot, 

wenn nicht A Schweigerecht kannte bzw. im Falle seiner Verteidigung Widerspruch 

versäumt wird 

Aussage darf weder durch Verlesung noch durch Vernehmung des P (noch mittels 

Vorhalts) in die Hauptverhandlung eingebracht werden 

• Belehrung nach § 243 IV StPO: ebenfalls Beweisverwertungsverbot



• Belehrung der F in der Hauptverhandlung: nach h.M. Beweisverwertungsverbot 

(Schutz der familiären Beziehung als Ausformung der Rechtsstellung des Beschuldigten/ 

Angeklagten) 

2. Vernehmung des P im Verfahren gegen A 

über Aussage der F: 

• kein Verstoß gegen Unmittelbarkeitsgrundsatz, da nach § 250 S. 2 StPO nur Vorrang 

des Personal- vor dem Urkundsbeweis 

• Unverwertbarkeit nach § 252 StPO? 

* Angehörigenstellung, § 52 I Nr. 2 StPO 

* auch ausreichend, dass Stellung erst nach früherer Aussage begann 

* für nicht-richterliche Vernehmungen nach h.M. auch umfassendes Verwertungs- 

(und nicht nur Verlesungs-) Verbot 

* aber: keine Vernehmung der F vor Hauptverhandlung, sondern Spontanäußerung 

(a.A. vertretbar, da § 252 StPO gerade selbständiges Beweisverwertungsverbot 

und Interessenlage teilweise vergleichbar) 

Verwertbarkeit nach h.M. (+) 

über Aussage des A: 

• § 252 StPO nicht einschlägig 

• § 254 I StPO steht nach h.M. Vernehmung des P nicht entgegen (nur Verlesungsverbot) 

• aber Beweisverwertungsverbot wegen mangelnder Belehrung nach § 136 I 2 StPO 

(soweit nicht Kenntnis des A von Schweigerecht angenommen werden kann); 

Widerspruch gegen Verwertung erforderlich, wenn A Verteidiger hat



Fall b (nach Examen 1994/1) 

C wird von der zuständigen großen Strafkammer des Landgerichts zu einer langjährigen 

Freiheitsstrafe verurteilt. In der Hauptverhandlung hatte sein Verteidiger, Rechtsanwalt D, 

nach Vernehmung von C über seine persönlichen Verhältnisse den Sitzungssaal verlassen, 

um sich mit einem Kollegen von auswärts kurz in einer anderen Sache zu besprechen. Die 

Abwesenheit wurde im Protokoll vermerkt, die Sitzung jedoch nicht unterbrochen. Vielmehr 

ließ das Gericht in dieser Zeit durch den Staatsanwalt den Anklagesatz verlesen. Als C im 

Anschluss daran gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO auf seine Aussagefreiheit hingewiesen 

wurde, war sein Verteidiger bereits wieder zurück. C möchte gegen das Urteil ein Rechtsmittel 

einlegen. 

1. Welches Rechtsmittel kann C gegen das Urteil einlegen? Welches Gericht ist für die Entscheidung 

darüber zuständig? In welchem Umfang findet eine Überprüfung statt? 

2. Kann C mit diesem Rechtsmittel erfolgreich die zeitweise Abwesenheit seines Verteidigers 

rügen? 

1. 1. Instanz: Große Strafkammer des LG 

statthaftes Rechtsmittel: Revision, § 333 StPO 

(hingegen keine Berufung, § 312 StPO) 

 

 

Zuständig gem. § 135 I i.Vm. § 121 I Nr.1 GVG: BGH 

Keine völlige Neuverhandlung, sondern nur begrenzte Prüfung des Urteils: 

• Überprüfung nur im Hinblick auf Rechtsfehler (§ 337 StPO), hingegen grds. keine 

Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen, keine eigene Neuverhandlung 

• Umfang wird durch Revisionsanträge (§ 344 I StPO) bestimmt: 

* auf die Verfahrensrüge hin wird auf die im einzelnen vorzutragenden Verfahrensfehler 

geprüft 

* auf die Sachrüge hin wird eine vollständige Überprüfung des Urteils in sachlicher 

(materiellrechtlicher) Hinsicht durchgeführt (Fehler müssen nicht näher angegeben 

werden; liegen Fehler vor, ist eine entsprechend aussagekräftige Rüge 

aber taktisch stets ratsam, da BGH letzte Instanz) 

2. Zulässigkeit: 

• Revision ist form- und fristgerecht einzulegen und zu begründen (§ 341 ff. StPO) 

• C ist durch Urteil beschwert 

 

Begründetheit (Revisionsgrund): 

• formeller/ materieller Fehler: hier allenfalls formell 

Sachrüge wäre nicht erfolgreich (Einlegung schadet aber auch nicht); 

nur Verfahrensrüge hat Aussichten auf Erfolg 

• Keine Verletzung des § 226 StPO: Verteidiger dort nicht aufgeführt 

• Verstoß gegen § 145 I 1 i.V.m. § 140 I Nr.1 StPO? 

* Verhandlung vor LG: § 140 I Nr. 1 StPO (und weitere Nr. der Norm) 

notwendige Verteidigung 

Anwesenheitserfordernis im Rückschluss aus § 145 I 1 StPO, Verlesung des 

Anklagesatzes ist wesentlicher Teil der Hauptverh. 

Verletzung (+) 

• absoluter Revisionsgrd. nach § 338 Nr.5 StPO „Beruhen“ nicht zu prüfen



Fall c (nach BGH NStZ 2005, 160, vgl. auch Examen 2006/II) 

In einem komplizierten Wirtschaftsstrafverfahren gegen A wurden bei der Beweisaufnahme 

über die finanzielle Situation einer Firma des A mehrere Aktenordner vorgelegt, in denen 

sich Belege für komplizierte und letztlich erhebliche Verluste verursachende Transaktionen 

befanden. Der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer ordnete daher die Durchführung des 

Selbstleseverfahrens für eine Vielzahl von Urkunden an und händigte den Verfahrensbeteiligten 

jeweils Kopien der Schriftstücke aus. Dies wurde ebenso wie der Hinweis des Vorsitzenden, 

dass die Berufsrichter die Schriftstücke gelesen hätten, jeweils im Protokoll vermerkt. 

Bis zum Abschluss der Hauptverhandlung findet sich dagegen auf Grund eines Versehens 

des Vorsitzenden irrtümlich kein Eintrag im Protokoll, dass auch die Schöffen vom 

Wortlaut der Schriftstücke Kenntnis genommen haben. Gleichwohl stützte die Strafkammer 

ihre Beweisführung maßgeblich auf verschiedene Beträge, welche sie aus den Urkunden 

entnahm, und verurteilte A. Wäre eine darauf gestützte Revision des A mit der Verfahrensrüge 

erfolgreich? 

Erfolgreiche Revision, wenn diese zulässig und begründet ist: 

Zulässigkeit 

 

Statthaftigkeit: § 333 StPO 

Einlegung und Begründung erforderlich, Form und Frist: §§ 341, 345, 

344 II StPO 

 

Rechtsmittelberechtigung des T: § 296 I StPO 

Beschwer durch Verurteilung 

Begründetheit: Verstoß gegen § 249 II 1 StPO? 

 

tatsächliche Grundlage der Beurteilung 

• nach Protokoll keine Kenntnisnahme vom Wortlaut des Schriftstücks durch Schöffen, 

tatsächlich aber offenbar Kenntnisnahme 

• hier: negative Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls, § 274 

* Voraussetzungen: 

* Feststellungen über Kenntnisnahme wesentliche Förmlichkeit, 

§ 273 StPO; außerdem Protokollierungspflicht sogar explizit in 

§ 249 II 3 StPO 

* kein Hinweis auf Fälschung des Protokolls 

* Einschränkung der Beweiskraft wegen Lückenhaftigkeit? 

* grds. nur bei logischen Unvollständigkeiten /Widersprüchlichkeiten 

hier ersichtlich (-) 

* Erweiterung auch auf Fälle unwahrscheinlicher Verfahrensabläufe würde 

Beweiskraft mehr oder weniger aushebeln; außerdem nicht außerhalb 

der Lebenserfahrung, dass Schöffen ein Dokument nicht lesen 

• bewiesener Inhalt: tatsächlich fehlende Kenntnisnahme oder nur fehlende Feststellung 

davon, vgl. § 249 II 3 StPO? 

* Sinn des § 249 II 3 StPO ist gerade Festhalten des Geschehenen 

* Sinn würde ad absurdum geführt durch Einschränkung der Beweiskraft, die regelmäßig 

Beruhensnachweis ausschließen würde



• Rügeverkümmerung möglich? 

* nach bis vor kurzem h.M. und stRspr: (-), eventuelle Protokollberichtigung 

darf zulässiger Revision nicht „Boden entziehen“ 

* anders nun BGHGS, allerdings zweifelhaft, vgl. näher Fall 21 

je nach Bedeutung des Protokolls Rechtsverletzung i.S.d. § 337 StPO (+/-): Verstoß 

gegen § 249 II 1 StPO 

 

Beruhen (+), da maßgeblich auf Inhalt abgestellt wurde

Einstellung des Verfahrens (nach Â§ 206a auÃerhalb bzw. Â§ 260 III ...

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