ChanneBernoise mars 2012 - GastroBern

Arbeitsrecht
Abwesenheit des Arbeitnehmers
wegen Krankheit eines Kindes
Es kommt relativ häufig vor, dass ein Kind einer alleinerziehenden
Arbeitnehmerin oder von Eltern, die beide erwerbstätig sind, krank
wird und es deshalb vorübergehend nicht mehr in die Krippe gehen
kann. In diesem Fall muss es anderweitig beaufsichtigt und gepflegt
werden, in der Regel durch einen erwerbstätigen Elternteil. Hat nun
aber dieser Elternteil tatsächlich das Recht, dafür zu Hause zu bleiben,
oder besteht allenfalls sogar eine gesetzliche Pflicht dazu, und
hat er Anspruch auf Lohnfortzahlung für die dadurch ausfallende
Arbeitszeit? Die vorliegende Ausgabe zeigt auf, was es diesbezüglich
zu beachten gilt.
Arbeitsbefreiung
Gemäss Artikel 36 des Arbeitsgesetzes
(ArG) hat der Arbeitgeber Arbeitnehmern
mit Familienpflichten gegen
Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses
für das Kind die zur Betreuung kranker
Kinder (bis 15 Jahren) erforderliche
Zeit im Umfang bis zu drei Tagen
freizugeben. Dabei handelt es sich
unseres Erachtens um Kalendertage,
und nicht um Arbeitstage, und dies
pro Krankheitsfall und nicht pro Jahr.
Ob diese arbeitsfreie Zeit vom Arbeitgeber
auch zu bezahlen ist, ist in ArG
36 nicht geregelt, sondern bestimmt
sich im Einzelfall unter Berücksichtigung
aller Umstände nach OR 324a.
Lohnfortzahlung bei Erfüllung
einer gesetzlichen Pflicht
Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers
nach OR 324a setzt insbesondere
voraus, dass der Arbeitnehmer
aus Gründen, die in seiner Person
liegen, ohne sein Verschulden an der
Arbeitsleistung verhindert ist. Dazu
gehört als Hauptanwendungsfall die
eigene Krankheit des Arbeitnehmers,
aber grundsätzlich nicht die Krankheit
einer Drittperson wie z.B. diejenige
eines eigenen Kindes. Die Krankheit
eines Kindes, die zu einer
Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers
führt, fällt jedoch dann unter
OR 324a und bewirkt eine Lohnfortzahlungspflicht
des Arbeitgebers,
wenn der Grund der Abwesenheit des
Arbeitnehmers in der Erfüllung einer
gesetzlichen Pflicht liegt.
Zu erwähnen ist da in erster Linie Artikel
276 des Zivilgesetzbuches (ZGB),
wonach die Eltern insbesondere für
die Pflege des Kindes aufzukommen
haben. Dieser Teil der Unterhaltspflicht
dauert bis zur Mündigkeit des
Kindes, d.h. bis zur Vollendung des
18. Altersjahres. Im Normalfall kollidiert
der Pflegeanspruch des Kindes
nicht mit dem Anspruch des Arbeitgebers
auf Arbeitsleistung, denn die
normalen Pflegeleistungen können
in der Freizeit erbracht werden. Ist ein
Kind krank und pflegebedürftig,
dann sind die Eltern zur Pflege verpflichtet.
Fraglich ist dann nur noch,
ob die Pflege auch anders gewährleistet
werden kann als durch die Eltern
selbst. Obschon die Eltern grundsätzlich
die zur Pflege verpflichteten Personen
sind, bleibt – anders als beispielsweise
beim Militärdienst – die
Erfüllung der Pflicht durch Dritte
möglich und sinnvoll zur Vermeidung
von Pflichtkollisionen. Die El­
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tern sind verpflichtet, zur Verfügung
stehende Hilfsangebote anzunehmen,
sie dürfen diese nicht ausschlagen.
Denn nur dort, wo anderweitige Pflege
nicht beschafft werden kann, ist
der Pflegefall beim Kind zugleich eine
Verhinderung in Bezug auf die Arbeitsleistung
des Elternteils. Der Arbeitgeber
kennt allerdings in der Regel
die Situation der Eltern nicht so
genau, dass er weiss oder einschätzen
kann, ob der bei ihm angestellte Elternteil
wegen seines Kindes daheim
bleiben muss oder ob er auf andere
Personen (Verwandte, Bekannte) zurückgreifen
kann. Deshalb ist der bei
ihm angestellte Elternteil verpflichtet,
seine Situation darzulegen. Danach
hat der Arbeitgeber die Möglichkeit,
den Beweis dafür zu erbringen,
dass dieser durch eine bessere Organisation
die Arbeitsverhinderung hätte
vermeiden können.
Die Dauer der Lohnfortzahlung muss
sich grundsätzlich nach der Verhinderung
richten. Je länger die Krankheit
eines Kindes dauert, umso mehr kann
von den Eltern verlangt werden, geeignete
Massnahmen zu treffen, um
die Arbeitsverhinderung wieder zu
beseitigen. Die Maximaldauer gemäss
ArG 36 muss als Vermutung betrachtet
werden, dass eine geeignete Massnahme
innerhalb von drei Tagen gefunden
werden kann. Nur wenn
ausserordentliche und aussergewöhnliche
Umstände vorliegen, kann eine
Arbeitsbefreiung von länger als drei
Tagen aus medizinischen Gründen,
die zu bescheinigen sind, gerechtfertigt
sein.
Gemäss einem Entscheid des Arbeitsgerichts
Zürich (JAR 2011, S. 628) entfällt
die Pflicht zur Lohnfortzahlung,
wenn das Kind gesund ist und nur die
Kinderkrippe wegen Seuchengefahr
vorübergehend geschlossen bleibt, da
der Grund der Arbeitsverhinderung
nicht in den persönlichen Verhältnissen
der Arbeitnehmerin liegt.
Neben ZGB 276 sind weitere Fälle der
Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht
in Artikel 127 des Strafgesetzbuches
(Gefährdung des Lebens und der Gesundheit
durch Aussetzung), Artikel
328 ZGB (Unterstützungspflicht für
Verwandte) und Artikel 27 des Partnerschaftsgesetzes
(Beistand und Vertretung
für Kinder der Partnerin oder
des Partners) zu finden.