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Kommunikation
&Recht
Betriebs-Berater für
Medien Telekommunikation Multimedia
9
K&R
Editorial: „Abofalle“ und „Adressbuchschwindel“ –
Schluss mit den Euphemismen! · Dr. Mirko Möller
549 Aktuelle Entwicklungen im Fernabsatzrecht 2011 / 2012
Dr. Felix Buchmann
556 Snippets im Lichte des geplanten Leistungsschutzrechts
für Presseverlage · Dr. Stephan Ott
563 Update: Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers
Dr. Urs Verweyen
566 Die geplante KJM-Reform – im Einklang mit dem JMStV!
Dr. Jörg Ukrow und Dr. Murad Erdemir
572 Die Anforderungen an den Einsatz einer Warteschleife
nach der TKG-Novelle
Dr. Thomas Sassenberg und Dr. Judith Antonia Loeck
577 Verwendung von Verkehrsdaten und mehrstufiges
Forderungsinkasso bei Mehrwertdiensten · Dr. Sascha Vander
580 Länderreport Schweiz · Dr. Ursula Widmer
583 EuGH: Eingeschränkte Markenlizenz mit Beauftragung zur
eu-Domain-Anmeldung während Sunrise Period nicht ausreichend
mit Kommentar von Dr. Jan Eichelberger
597 BGH: Eingeschränkte AGB-Kontrolle bei Honorarbedingungen
für freie Journalisten
mit Kommentar von Dr. Axel von Walter
604 BGH: M2Trade: Kein Erlöschen der einfachen Unterlizenz
bei Kündigung der Hauptlizenz
mit Kommentar von Dr. Nils Rauer und Diana Ettig
612 BGH: Werbung für Telefondienstleistung muss Hinweis auf fehlende
Call-by-Call-Option enthalten
15. Jahrgang September 2012 Seiten 549 – 632
Deutscher Fachverlag GmbH · Frankfurt am Main

K&R 9/2012
RA Dr. Felix Buchmann, Reutlingen *
Aktuelle Entwicklungen im Fernabsatzrecht 2011/2012
Im Anschluss an den Beitrag in K&R 2010, S. 551ff.
werden im Folgenden die Entwicklungen im Fernabsatzrecht
im Zeitraum August 2011 bis August 2012 dargestellt.
I. Übersicht
Im Berichtszeitraum sind mit der sog. „Button-Lçsung“
und der Verbraucherrechterichtlinie zwei für Online-
Händler wichtige rechtliche Regelungen verabschiedet
worden. Das erstere Gesetz ist dabei so überflüssig, wie
die Richtlinie dringend notwendig war.
In der Rechtsprechung war zu beobachten, dass diese sich
in Bezug auf das Fernabsatzrecht festigt. Wenn nicht davon
ausgegangen werden müsste, dass sich die zugrundeliegenden
Regelungen permanent ändern, kçnnte man
schon von einem gewissen Maß an Rechtssicherheit sprechen.
Uneinigkeit besteht insbesondere noch bei der Belehrung
über die sogenannte 40-Euro-Klausel, wie eine
Entscheidung des OLG München1 zeigt. Grundlegende
Entscheidungen ergingen zu der Frage, wann und mit
welchem Inhalt Fernabsatzverträge zustande kommen. In
der Praxis bereitet nach wie vor die Frage Schwierigkeiten,
in welcher Hçhe Wertersatz zu leisten ist, und – wie eine
Entscheidung des OLG Koblenz2 verdeutlicht – die Belehrung
über das Widerrufsrecht bei telefonisch abgeschlossenen
Verträgen. Auch nach der Entscheidung des
BGH in Sachen „Dr. Clauder’s Hufpflege“ 3 stand die
Angabe von Grundpreisen im Internet wieder zur Diskussion
und war Grundlage zahlreicher Abmahnungen. Zudem
erging zahlreiche Rechtsprechung zur Werbung mit
Preisen im Internet. Auch Versandkosten und Lieferbedingungen
waren Gegenstand zahlreicher Rechtsprechung,
wobei insbesondere die vollständige Angabe von Auslandsversandkosten
streitig geblieben ist. Das Datenschutzrecht
bleibt für Online-Händler nach wie vor problematisch,
wobei Händler insbesondere beachten müssen,
dass die Werbung mit alten Kundendaten nach der BDSG-
Novelle II ab dem 1. 9. nicht mehr uneingeschränkt gestattet
ist. Spannend bleibt die lauterkeitsrechtliche Entwicklung,
der BGH zeigte zuletzt deutlich mehr Sympathie für
das Vorliegen von Abmahnmissbrauch bei Abmahnungen
im Internet wegen Verstçßen gegen Verbraucherschutzvorschriften.
Vor dem Hintergrund der Entwicklung im
Internet sind einschränkende Tendenzen unbedingt notwendig.
II. Neuerungen im Fernabsatzrecht
1. Button-Lçsung
Unter dem Stichwort „Button-Lçsung“ 4 verbirgt sich eine
auf den ersten Blick einfache Aufgabe für Versandhändler.
Kommunikation
&Recht
549
§ 312 g Abs. 2 bis 4 BGB n. F. bringt allerdings deutlich
mehr Schwierigkeiten mit sich als nur die Umbenennung
des Buttons, mit dem der Bestellprozess abgeschlossen
wird.
a) Bezeichnung des Buttons
Das Gesetz gibt in § 312 g Abs. 3 BGB n. F. ausdrücklich
nur eine Mçglichkeit vor, den Button zu bezeichnen, mit
dem eine kostenpflichtige Bestellung eines Verbrauchers
abgeschlossen wird, nämlich „zahlungspflichtig bestellen“.
Die Begründung des Gesetzesentwurfs5 erwähnt darüber
hinaus weitere Mçglichkeiten, die den Anforderungen
des neuen Gesetzes genügen, nämlich „kostenpflichtig
bestellen“, „zahlungspflichtigen Vertrag schließen“ und
„kaufen“. An einen dieser Vorschläge sollten sich Online-
Händler halten, Sie decken die typischen Konstellationen
im Internet ab. Experimentierfreudigkeit führt schlimmstenfalls
zu einer lauterkeitsrechtlichen Abmahnung, denn
auch diese neuen Vorschriften kçnnen über § 4 Nr. 11
UWG abgemahnt werden. Dieser Button darf dabei ausschließlich
nur diese Information enthalten, damit ein Verbraucher
nicht von dieser wesentlichen Information abgelenkt
wird. Eine Studie von explido6 hat ergeben, dass sich
mit der Bezeichnung „kaufen“ die hçchste conversion rate
erzielen lässt.
b) Weitere Informationspflichten
Darüber hinaus sieht § 312 g Abs. 2 BGB n. F. vor, dass ein
Unternehmer einem Verbraucher die Informationen aus
Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 4 1. Hs. und Nrn. 5, 7 und 8 EGBGB
unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt,
klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur
Verfügung stellt; dies sind „die wesentlichen Merkmale
der Ware oder Dienstleistung“, „die Mindestlaufzeit des
Vertrags, wenn dieser eine dauernde oder regelmäßig wiederkehrende
Leistung zum Inhalt hat“, „der Gesamtpreis
der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller damit
verbundenen Preisbestandteile sowie alle über den Unternehmer
abgeführten Steuern oder, wenn kein genauer Preis
angegeben werden kann, seine Berechnungsgrundlage, die
dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermçglicht“
und „gegebenenfalls zusätzlich anfallende Lieferund
Versandkosten sowie ein Hinweis auf mçgliche weitere
Steuern oder Kosten, die nicht über den Unternehmer
abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden“.
* Mehr über den Autor erfahren Sie auf S. XI.
1 OLG München, 7. 2. 2012 – 29 W 212/12, MMR 2012, 370.
2 OLG Koblenz, 28. 3. 20120 – 9 U 1166/11, K&R 2012, 431 ff.
3 BGH, 26. 2. 2009 – I ZR 163/06, K&R 2009, 651.
4 Vgl. dazu Buchmann/Majer, K&R 2010, 635 ff.; Raue, MMR 2012,
438 ff.
5 Gesetzesentwurf der Bundesregierung v. 16. 11. 2011, S. 14.
6 www.explido.de/buttonloesung/.

550 Buchmann, Fernabsatzrecht 9/2012 K&R
Unmittelbar ist dabei nach der Gesetzesbegründung zeitlich
und räumlich zu verstehen, ein Verbraucher soll die
relevanten Informationen direkt zum Zeitpunkt seiner Bestellung
zur Kenntnis nehmen kçnnen. 7 Zeitlich bedeutet,
dass die vorgenannten Informationen in der Bestellübersicht
zur Verfügung gestellt werden müssen und nicht nur
im Rahmen des Bestellprozesses aufgeführt sein dürfen.
Räumlich bedeutet, dass der den Bestellprozess abschließende
Button unmittelbar räumlich unter diesen Informationen
angeordnet sein muss und sich insbesondere keine
weiteren Informationen (z. B. AGB, Widerrufsbelehrung,
Lieferadresse etc.) zwischen den zuvor bezeichneten Informationen
und dem Bestellbutton befinden dürfen. 8
Nach der Gesetzesbegründung genügt es keinesfalls, wenn
die Informationen erst über einen gesonderten Link erreichbar
oder nur einem gesondert herunterzuladenden
Dokument entnehmbar sind. 9 Der Button muss die Bestellung
insgesamt abschließen, räumlich danach dürfen keine
weiteren Informationen folgen.
Schwierigkeiten bereitet § 312 g Abs. 2 BGB n. F. i.V. m.
Art. 246 § 1 Nr. 4 1. Hs. EGBGB. In die Bestellübersicht
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung
aufzunehmen, ist in der Praxis kaum darstellbar, zumal die
streitige Frage bleiben wird, welche Merkmale „wesentlich“
im Sinne des Gesetzes sind, 10 was sich wohl auch nur
im jeweiligen Einzelfall feststellen lässt. Es ist Versandhändlern
auch nicht zumutbar, für jedes Produkt eine entsprechende
Beschreibung neu zu erstellen, die sich in der
Bestellübersicht räumlich unterbringen lässt. Dieses Merkmal
ist daher eng auszulegen und auf die ganz rudimentären
Produktmerkmale zu beschränken, wie beispielsweise
Grçße, Farbe und Rohstoffzusammensetzung bei Kleidung.
Gleichwohl ist ein zusätzlicher Link „Details“ neben
dem Produkt zu empfehlen, der auf die Artikelbeschreibung
verlinkt.
§ 312 g Abs. 4 BGB n. F. sieht schließlich vor, dass ein
Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer
nur wirksam zustande kommt, wenn der Button
entsprechend § 312 g Abs. 3 BGB n. F. gekennzeichnet ist.
Die Beweislast trägt insoweit der Unternehmer, 11 der folglich
für jeden Einzelfall nachweisen kçnnen muss, dass im
Zeitpunkt der Absendung der Bestellung durch den Verbraucher
der Button richtig bezeichnet war. Dadurch entstehen
einem Shopbetreiber erhebliche Risiken, die entweder
durch eine aufwändige Dokumentation oder durch
externe Gutachten gelçst werden kçnnen. 12 Die Regelung
ist im Übrigen nicht mit Art. 8 Abs. 2 a. E. der Verbraucherrechterichtlinie,
13 die bis Ende 2013 in nationales
Recht umgesetzt werden muss, vereinbar. 14 Dort heißt es
lediglich, dass ein Verbraucher durch den Vertrag oder die
Bestellung nicht gebunden ist, wenn der Bestellbutton
nicht hinreichend gekennzeichnet ist. Es mag vorkommen,
dass einem Verbraucher im Rahmen eines Bestellprozesses
die Bezeichnung des abschließenden Buttons vçllig
gleichgültig ist und er schlicht die Ware erwerben mçchte,
die er sich zuvor ausgesucht hat. Es ist mehr als misslich,
dass sich ein Verbraucher nach dem neuen nationalen
Recht nicht sicher sein kann, ob sich der Unternehmer
nicht plçtzlich auf die Nichtigkeit des Vertrags beruft.
2. Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU
Die deutschen Versandhändler dürften am 22. 11. 2011
aufgeatmet haben, als sich die Nachricht von der Verabschiedung
der neuen Richtlinie über die Rechte der Verbraucher
(VRRL) 15 verbreitete. Die VRRL lçst insbeson-
dere die Fernabsatzrichtlinie16 ab, aber auch die Richtlinie
zum Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen
geschlossenen Verträgen (Richtlinie über
Haustürgeschäfte) 17 und ändert die Richtlinie zu bestimmten
Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien
für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterrichtlinie) 18 sowie
die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen
(Klauselrichtlinie). 19
Bedenkt man, dass alle diese Richtlinien aus dem letzten
Jahrtausend stammen und zu einem Zeitpunkt verabschiedet
wurden, zu dem der Handel im Internet noch in den
Kinderschuhen steckte, muss die Frage gestattet sein, warum
drängende Probleme des E-Commerce erst jetzt gelçst
wurden. 20 Dies gilt insbesondere für dessen Vereinheitlichung
auf europäischer Ebene, die für einen unbeschränkten
grenzüberschreitenden Handel von oberster Priorität
hätte sein müssen. Bedauerlicherweise war es insbesondere
die deutsche Regierung, die sich gegen einen ersten
Entwurf der Kommission vom 8. 10. 2008 gewandt hatte
aus Sorge, das deutsche Verbraucherschutzniveau kçnne
durch die geplante Vollharmonisierung gesenkt werden. 21
Zum Glück für den deutschen und europäischen Versandhandel
und das Zusammenwachsen des europäischen Handels
insgesamt konnten sich diese praxisfernen und wirtschaftsfeindlichen
Ansätze nicht durchsetzen. Die zigtausend
Abmahnungen, die Versandhändler erhielten, weil sie
sich auf den deutschen Normgeber verlassen haben, 22 und
die zahlreichen unzulänglichen Nachbesserungen sind Anhaltspunkt
genug für dessen Versagen im Bereich des
Fernabsatzrechts. 23 Auch wenn die Richtlinie erst bis
zum 13. 12. 2013 in nationales Recht umgesetzt sein muss,
ist nun endlich abzusehen, dass unsinnige Regelungen im
deutschen Recht alsbald der Vergangenheit angehçren.
Gestaltungsspielraum wird dem nationalen Gesetzgeber
bei der Umsetzung kaum gelassen, die Regelungen der
VRRL sind überwiegend zwingend; Öffnungsklauseln finden
sich nur vereinzelt. 24
Folge der VRRL wird sein, dass sowohl BGB als auch
EGBGB überarbeitet werden müssen. In diesem Zuge
wäre zu erwägen, ob die Vorschriften u. a. aus Art. 246
EGBGB nicht in das BGB integriert und insgesamt die
7 Gesetzesentwurf der Bundesregierung v. 16. 11. 2011, S. 12 f.
8 Vgl. dazu auch die Diskussion um die Unmittelbarkeit bei den Grundpreisen,
Buchmann, K&R 2012, 91 ff.
9 Gesetzesentwurf v. 16. 11. 2011, S. 10 f.
10 Grüneberg, in: Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, EGBGB Art. 246 § 1 Rn. 6;
Woithe, BB 2003, 2469, 2470; LG Magdeburg, 29. 8. 2002 – 36 O 115/02,
NJW-RR 2003, 409.
11 Gesetzesentwurf v. 16. 11. 2011, S. 15.
12 Vgl. z. B. das „Button-Gutachten“: www.zesada.de/buttonloesung/.
13 RL 2011/83/EU v. 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher.
14 Alexander, NJW 2012, 1985 ff.; Buchmann, K&R Editorial Heft 7/8/
2012.
15 RL 2011/83/EU v. 25. 10. 2011 über die Rechte der Verbraucher.
16 RL 97/7/EG v. 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen
im Fernabsatz.
17 RL 85/577/EWG v. 20. 12. 1985 betreffend den Verbraucherschutz im
Fall von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen.
18 RL 1999/44/EG v. 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs
und der Garantien für Verbrauchsgüter.
19 RL 93/13/EWG v. 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen.
20 Zu den teilweise abenteuerlichen Regelungen vgl. Buchmann, MMR 2007,
347 ff.; ders., K&R 2008, 12 ff.; Masuch, NJW 2008, 1700 ff.; Witt, NJW
2007, 3759 ff.
21 Vgl. die Stellungnahme der Bundesjustizministerin Zypries v. 8. 10. 2008,
becklink 268016.
22 Faustmann, MMR 2011, 773.
23 Faustmann, MMR 2011, 773; Schirmbacher, K&R 2009, 433 f.; Fçhlisch,
NJW 2011, 30.
24 Z. B. für telefonisch abgeschlossene Verträge in Art. 8 Abs. 6 VRRL, vgl.
dazu Buchmann, K&R 2012, 431, 434.

K&R 9/2012 Buchmann, Fernabsatzrecht 551
Untertitel „Besondere Vertriebsformen“ und „Widerrufsund
Rückgaberecht“ bei Verbraucherverträgen neu und
zusammengefasst werden. Die gegenwärtigen Regelungen
zum Wertersatz 25 zeigen beispielsweise, dass das Gesetz
ein Flickenteppich ist: Wertersatz für Nutzungen findet
sich in § 312 e BGB, Wertersatz für die bestimmungsgemäße
Ingebrauchnahme und für Verschlechterungen in
§ 357 BGB. 26
III. Zustandekommen und Inhalt eines
Fernabsatzvertrags
Das AG Frankfurt27 hat entschieden, dass ein Fernabsatzvertrag
auch dann vorliegen kann, wenn der Verbraucher
zuvor das Ladengeschäft besucht hat.
1. Annahmefristen bei Fernabsatzverträgen
Aktuell werden vermehrt Stimmen laut, nach denen die
Annahmefrist für Versandhändler erheblich einzuschränken
sei. Im Grundsatz gilt für die Frage, wie lange ein
Verbraucher an sein Angebot gebunden ist, die allgemeine
Regelung des § 147 Abs. 2 BGB. Unter Abwesenden ist ein
Verbraucher so lange an sein Angebot gebunden, wie er
den Eingang der Annahmeerklärung unter regelmäßigen
Umständen erwarten darf. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen
findet sich in der Regel eine vertragliche Vereinbarung,
wie lange der Unternehmer Zeit hat, das ihm
unterbreitete Angebot anzunehmen. Umstritten ist, wie
lange diese Annahmefrist gesetzt werden darf, ohne unangemessen
im Sinne von § 308 Nr. 1 BGB zu sein. Abzuwägen
sind die Interessen des Verbrauchers, der nicht zu
lange im Ungewissen gelassen werden soll, ob seine Bestellung
angenommen und ausgeführt wird, mit den Interessen
des Unternehmers, der seinen Vertragspartner nicht
sieht oder kennt und daher ggf. Informationen über diesen
einholen mçchte, bevor er sich zu einem Vertragsschluss
entscheidet.
Es muss sorgfältig differenziert werden: Waren, die „von
der Stange“ verkauft werden, unterliegen unabhängig von
ihrer Gattung, Grçße oder der Art der Vorlieferung einer
einheitlichen Annahmefrist. Denn die Annahmefrist dient
gerade nicht dazu, dem Unternehmer Prüffrist einzuräumen,
ob er die Ware überhaupt beschaffen kann bzw. wie
lange dies dauert; diese Fragen muss er klären, bevor er die
Ware anbietet, unabhängig davon, ob er die Ware vorrätig
hat oder selbst bestellen muss. Die Annahmefrist muss
aber so lange sein, dass der Unternehmer Erkundigungen
über seinen Vertragspartner einholen kann. Vier Werktage
sollten dafür in der Regel genügen, dem Unternehmer ist
zuzugestehen, dass nicht jedes Angebot eines Kunden
sofort bearbeitet werden kann. Auch automatisierte Prozesse
erzeugen Verwaltungsaufwand.
Starre Fristen verbieten sich allerdings, wenn es sich um
Ware handelt, die vom Verbraucher im Rahmen des Bestellprozesses
individuell konfiguriert wird. Hier muss es
dem Unternehmer gestattet sein, ggf. bei seinem Vorlieferanten
anzufragen, wann und ob diese individualisierte
Ware geliefert werden kann. Die Annahmefristen unterliegen
hier dem Maßstab der Üblichkeit und kçnnen abstrakt
nicht bestimmt werden.
2. Verkauf nur an Unternehmer
Richtet ein Unternehmer seine Angebote nur an andere
Unternehmer, muss er dafür Sorge tragen, dass auch tatsächlich
nur Unternehmer Verträge schließen kçnnen, und
im Zweifel entsprechende Kontrollmaßnahmen treffen.
Dies hat das OLG Hamm 28 zutreffend entschieden. Ansonsten
kçnnte ein Unternehmer ohne Weiteres das gesetzliche
Gewährleistungs- und Widerrufsrecht umgehen.
Ein einfacher Hinweis, der Verkauf erfolge nur an Unternehmer,
genügt folglich nicht. In der Praxis dürfte es
ausreichen, dass neben einem Hinweis, es werde lediglich
an Unternehmer verkauft, bei der Registrierung im Bestellprozess
die USt.-ID als Pflichtfeld abgefragt wird. Einer
weiteren Validierung, ob die angegebene USt.-ID richtig
ist, bedarf es nicht. Sollte ein Verbraucher eine falsche
USt.-ID eingeben, umgeht er diese Kontrollmaßnahme
vorsätzlich und ist damit nicht schutzbedürftig.
3. Vertragsschluss in Sonderkonstellationen
a) Abbruch einer eBay-Auktion
Immer wieder brechen Verkäufer bei Auktionen über die
Handelsplattform eBay ihre Angebote vorzeitig ab. Auch
hier kann die allgemeine Regelung des § 145 BGB den
Verkäufer hart treffen. Wer ein rechtsverbindliches Angebot
– wie dies bei eBay der Fall ist29 – einstellt, ist an dieses
Angebot grundsätzlich gebunden, es sei denn, ihm steht ein
gesetzliches oder vertragliches Recht zur Seite, sich von
diesem Angebot zu lçsen. 30 Beendet ein Verkäufer sein
Angebot ohne ein solches Recht, kommt ein Vertrag zwischen
dem zu diesem Zeitpunkt Hçchstbietenden und dem
Verkäufer zum aktuellen Hçchstgebot zustande, wie das
LG Detmold31 zutreffend entschieden hat. Dies ist nur
konsequent und entspricht den AGB von eBay. 32
b) „Shill Bidding“
Verkäufer auf eBay versuchen mitunter, durch Schutzgebote
über einen zweiten Account den Preis für das eigene
Angebot hochzutreiben. Damit werden Gebühren für das
Einstellen ab einem Euro gespart und das Angebot wirkt
wegen des niedrigen Startpreises attraktiver. Hierbei handelt
es sich um nicht ernst gemeinte Gebote, da der Verkäufer
seine eigene Ware nicht ersteigern will. Zudem
wird regelmäßig der Straftatbestand des (versuchten) Betrugs
erfüllt sein, da Bieter regelmäßig davon ausgehen
werden, dass es sich um eine nicht manipulierte Auktion
handelt, an der nur solche Bieter teilnehmen, die den
Artikel tatsächlich erwerben wollen, und sich somit ein
unverfälschter Marktpreis für diese Ware bildet. Zivilrechtlich
kommt ein Kaufvertrag zwischen dem Hçchstbietenden
und dem Verkäufer zu den Bedingungen zustande,
wie sie sich dargestellt hätten, wenn die Schutzgebote
nicht abgegeben worden wären.
c) Falsch eingestellte Preise
Es kommt immer wieder vor, dass Preise in einem Online-
Shop falsch (in den streitigen Fällen zu niedrig) angegeben
werden, sei es durch eine fehlerhafte manuelle Eingabe
oder einen Systemfehler. Gibt ein Käufer ein Angebot ab
und wird dieses durch ein automatisiertes Verfahren zu
dem (viel) zu niedrigen Preis angenommen, so kann der
25 Dazu im Einzelnen Buchmann/Fçhlisch, K&R 2011, 433, 434 f.
26 Siehe schon Buchmann, K&R 2011, 551 ff.
27 AG Frankfurt a. M., 6. 6. 2011 – 31 C 2577/10 (17), K&R 2011, 747 ff.
28 OLG Hamm, 20. 9. 2011 – 4 U 73/11.
29 BGH, 7. 11. 2001 – VIII ZR 13/01 K&R 2002, 85 ff.
30 Für die Unmçglichkeit BGH, 8. 6. 2011 – VIII ZR 305/10, K&R 2011,
575 f.
31 LG Detmold, 22. 2. 2012 – 10 S 163/11; ebenso AG Nürtingen, 16. 1.
2012 – 11 C 1881/11.
32 Weiterführend Schlçmer/Dittrich, K&R 2012, 160 f.

552 Buchmann, Fernabsatzrecht 9/2012 K&R
Verkäufer seine Willenserklärung wegen Irrtums anfechten.
33 Handelt es sich um eine krasse Abweichung zwischen
marktüblichem und angebotenem Preis, muss der
Verkäufer aber auch ohne Anfechtungserklärung nicht
liefern. 34 Wenn der mutmaßliche Käufer ohne Weiteres
erkennen muss, dass es sich evident um eine fehlerhafte
Preisangabe handelt, übt er das ihm angeblich zustehende
Recht unzulässig aus, wenn er Lieferung verlangt, und
kann sich wegen § 242 BGB nicht auf einen Vertragsschluss
berufen. 35 Der Grundsatz „pacta sunt servanda“
muss dort durchbrochen werden, wo eine Partei evident
nicht schutzwürdig ist. 36
4. Händler-AGB bei Amazon Marketplace
nicht Vertragsbestandteil
Verkäufer, die sich zum Verkauf Ihrer Waren einer Plattform
wie Amazon oder eBay bedienen, sind im Falle einer
lauterkeitsrechtlichen Abmahnung die Leidtragenden,
wenn die Plattform nicht die Mçglichkeit bietet, die Angebote
rechtskonform zu gestalten. 37 Das LG Wiesbaden38 hat entschieden, dass Händler auf der Plattform Amazon
die sog. „40-Euro-Klausel“ nicht wirksam vereinbaren
kçnnen, weil die AGB der Händler insgesamt nicht wirksam
mit in den Vertrag einbezogen werden. Begründet
wurde dies damit, dass Verbraucher nicht ausdrücklich auf
die Geltung der Händler-AGB hingewiesen werden und
auch nicht in zumutbarer Weise von den AGB Kenntnis
nehmen kçnnen. Tatsächlich wird ein Verbraucher hinter
dem Verkäufernamen bzw. dem Link „detaillierte Verkäuferinformationen“
lediglich verkäuferbezogene Informationen
erwarten und keine kaufbezogenen Informationen,
wie eben z. B. AGB. Zwar kçnnen Links auf die entsprechenden
Informationen genügen, 39 diese müssen dann aber
entsprechend eindeutig bezeichnet werden. 40 Eine Vermischung
von kauf- und verkäuferbezogenen Informationen
ist nicht zulässig. 41
Zwar muss ein Versandhändler nicht zwingend AGB nutzen,
dies bedeutet dann allerdings, dass er auch die „40-Euro-Klausel“
in der Widerrufsbelehrung nicht verwenden
darf.
IV. Aktuelle Entwicklungen zum Widerrufsrecht
bei Fernabsatzverträgen
Zum – für das Fernabsatzrecht zentralen – Widerrufsrecht
sind erneut zahlreiche Entscheidungen ergangen, die überwiegend
die vorhandene Rechtsprechung gefestigt haben.
1. Beschränkung des Widerrufsrechts
auf Verbraucher
Unternehmer sollten sich tunlichst exakt an das Muster der
Widerrufsbelehrung halten, um nicht dessen privilegierende
Wirkung zu verlieren. 42 Streng genommen wird damit
auch einem Unternehmer ein Widerrufsrecht eingeräumt,
wenn er nach dem Muster ohne einschränkenden Hinweis
belehrt wird. Denn das Muster unterscheidet nicht nach
den Adressaten, obgleich daran bereits lange Kritik geübt
wird. 43 Auf Grundlage der Vertragsfreiheit kann ein Unternehmer
einem anderen Unternehmer damit selbstverständlich
ein freiwilliges Widerrufsrecht einräumen. 44
Um Missverständnisse zu vermeiden und um die Privilegierung
der Musterwiderrufsbelehrung nicht zu verlieren,
haben sich Versandhändler häufig mit der Überschrift
„Widerrufsrecht für Verbraucher“ oder dem der Widerrufsbelehrung
vorangestellten Hinweis „Verbraucher ha-
ben das folgende Widerrufsrecht“ beholfen. Zutreffend hat
der BGH 45 die in der obergerichtlichen Rechtsprechung
streitige Frage 46 der Zulässigkeit einer solchen Einschränkung
bejaht. Der BGH begründete seine Entscheidung
damit, dass eine Überschrift die Musterwiderrufsbelehrung
als solche nicht verändere. Im Übrigen gelte das Klarheitsund
Verständlichkeitsgebot gemäß § 312 c Abs. 1 S. 1,
§ 355 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. i.V. m. Art. 246 § 1 Nr. 10
EGBGB nicht für den persçnlichen Anwendungsbereich,
sondern nach Sinn und Zweck sowie nach dem Wortlaut
nur für die Widerrufsbelehrung selbst. 47 Die Begründung
ist sehr formal, im Ergebnis ist diese Entscheidung aber
vçllig richtig. Der BGH führte zudem aus, dass es nicht
Sache des Versandhändlers sei zu prüfen, ob der Kunde
Verbraucher oder Unternehmer ist, er und daher nicht dafür
verantwortlich sei, wie der jeweilige Kunde die Belehrung
interpretiert. Damit dürfte sich die häufig gesehene Definition
des Verbraucherbegriffs in AGB erübrigen. 48 Es
wäre für den Gesetzgeber ein Einfaches gewesen, im Rahmen
der zahlreichen Anpassungen der Widerrufsbelehrung
deren erstes Wort „Sie“ durch „Verbraucher“ zu ersetzen.
2. Belehrung über das Bestehen und Nichtbestehen
des Widerrufsrechts
Nach dem eindeutigen Wortlaut des Art. 246 § 1 Nr. 10
EGBGB muss ein Unternehmer nicht nur über das Bestehen,
sondern auch über das Nichtbestehen des Widerrufsrechts
informieren. Sofern der Anwendungsbereich des
Fernabsatzrechts über § 312 b Abs. 1 BGB erçffnet ist
und keine der Ausnahmen in § 312 b Abs. 1 2. Hs. oder
Abs. 3 BGB vorliegt, muss ein Unternehmer folglich entweder
vollständig über das Widerrufsrecht belehren oder
aber darauf hinweisen, dass ein Widerrufsrecht nicht besteht.
49 Der BGH legte in dieser klarstellenden Entscheidung
auch fest, dass die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften
und Illustrierten nicht nach § 312 b Abs. 3 Nr. 5
BGB (Haushaltsgegenstände des täglichen Bedarfs) vom
Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts ausgeschlossen
ist, weil § 312 d Abs. 4 Nr. 3 BGB insoweit systematisch
vorrangig sei. 50
Das OLG Hamm51 hat zudem erneut bestätigt, dass die
Verwendung von zwei unterschiedlichen Widerrufsbeleh-
33 Vgl. schon BGH, 26. 1. 2005 – VIII ZR 79/04, K&R 2005, 176 f.
34 LG Berlin, 21. 5. 2012 – 52 S 140/11.
35 Grüneberg, in: Palandt (Fn. 10), § 242 Rn. 38; a. A. AG Esslingen, 26. 6.
2012 – 3 C 747/12.
36 Anders bei eBay-Auktionen ab einem Euro: BGH 28. 3. 2012 –
VIII ZR 244/10, K&R 2012, 424 ff.
37 OLG Hamm, 20. 5. 2010 – I-4 U 225/09, K&R 2010, 591 ff.; LG Hamburg,
24. 11. 2011 – 327 O 196/11, K&R 2012, 66. Dazu Buchmann, K&R
2012, 90 f.
38 LG Wiesbaden, 21. 12. 2011 – 11 O 65/11, MMR 2012, 372 m. Anm.
Faustmann.
39 BGH 20. 7. 2006 – I ZR 228/03, K&R 2006, 575 ff.
40 OLG Frankfurt a. M., 14. 12. 2006 – 6 U 129/06, NJW-RR 2007, 482.
41 OLG Hamm, 14. 4. 2005 – 4 U 2/05, K&R 2005, 381 ff.; OLG Jena, 8. 3.
2006 – 2 U 990/05; OLG Hamburg, 3. 2. 2005 – 5 U 128/04.
42 BGH, 1. 3. 2012 – III ZR 83/11 (zur BGB-InfoV), NZG 2012, 427.
43 Buchmann, MMR 2007, 347 ff.; ders., K&R 2008, 12, ff.; Masuch, NJW
2008, 1700 ff.
44 BGH, 6. 12. 2011 – XI ZR 401/10; Ebnet, NJW 2011, 1029, 1030 f.;
einschränkend OLG Hamburg, 19. 6. 2009 – 11 U 210/06; a. A. Corzelius,
EWiR 2009, 243, 244.
45 BGH, 9. 11. 2011 – I ZR 123/10, K&R 2012, 428 ff.
46 Dafür: OLG Hamburg, 3. 6. 2010 – 3 U 125/09, K&R 2010, 821 ff.;
dagegen: OLG Stuttgart, 11. 12. 2008 – 2 U 57/08.
47 BGH, 9. 11. 2011 – I ZR 123/10, K&R 2012, 428 ff.
48 OLG Hamburg, 3. 6. 2010 – 3 U 125/09, K&R 2010, 821 ff.
49 BGH, 9. 6. 2011 – I ZR 17/10, K&R 2012, 51 ff.
50 BGH, 9. 6. 2011 – I ZR 17/10, K&R 2012, 51 ff.
51 OLG Hamm, 24. 5. 2012 – I-4 U 48/12, K&R 2012, 618 ff.; OLG Hamm,
26. 5. 2011, I-4 U 35/11.

K&R 9/2012 Buchmann, Fernabsatzrecht 553
rungen für dasselbe Angebot unzulässig ist. Wer über das
Bestehen oder Nichtbestehen des Widerrufsrechts belehrt,
darf folglich an allen relevanten Stellen nur einen einzigen
Wortlaut verwenden. 52
Wenig überraschend entschied das OLG Hamm, 53 dass im
Rahmen der Widerrufsbelehrung nicht mehr auf die BGB-
InfoV verwiesen werden darf. 54 Insbesondere handelt es
sich dabei nicht um eine Bagatelle, so dass die Grenze der
Spürbarkeit überschritten ist. 55
Wird nicht entsprechend der gesetzlichen Vorgaben über
das Widerrufsrecht belehrt, läuft eine unendliche Widerrufsfrist,
vgl. § 355 Abs. 4 S. 3 BGB. 56
3. Bitte zur Rücksendung in Originalverpackung
Macht ein Verbraucher vom Widerrufsrecht Gebrauch,
muss er lediglich die Ware an den Versandhändler zurücksenden.
Dazu kann er sich irgendeiner Verpackung bedienen,
das Aufbewahren der Originalverpackung kann einem
Verbraucher, der sich seiner Kaufentscheidung noch gar
nicht sicher ist, offenbar nicht zugemutet werden. Dieser
Ansatz ist unverständlich. Zwar hat der EuGH57 klargestellt,
die Fernabsatzrichtlinie müsse dahingehend ausgelegt
werden, dass an einen Verbraucher keine Anforderungen
gestellt werden dürfen, die ihn von der Ausübung
seines Widerrufsrechts abhalten kçnnten. Aber zumindest
bei Waren, die als Paket verschickt werden kçnnen, stellt
sich die berechtigte Frage, warum insoweit das Gebot des
§ 241 Abs. 2 BGB, auf die Interessen der anderen Vertragspartei
Rücksicht zu nehmen, unbeachtet bleiben soll.
Ohne Originalverpackung ist diese Ware in der Regel nur
mit hohen Preisnachlässen zu verkaufen.
Versandhändler versuchen daher, mit verschiedenen Mitteln
zu erreichen, dass Verbraucher bei Ausübung des
Widerrufsrechts die Originalverpackung verwenden. Das
LG Hamburg58 hat entschieden, dass die einfache Bitte um
Rücksendung der Ware in der Originalverpackung lauterkeitsrechtlich
nicht zu beanstanden ist. Dabei stellte das
Gericht klar, dass weitere Hinweise, die zu einer gewissen
Verbindlichkeit führen, nicht zulässig sind. Eine hçchstrichterliche
Klärung dieser Frage steht noch aus. Die einschränkende
Tendenz des LG Hamburg für das ausufernde
Widerrufsrecht ist jedoch zu begrüßen.
4. Postfach in der Widerrufsbelehrung genügt (nicht
mehr)
Nach einer Entscheidung des BGH59 Anfang des Jahres
2012 genügt in einer Widerrufsbelehrung die Angabe eines
Postfachs. Zu beachten ist allerdings, dass diese Entscheidung
nur noch historischen Wert hat, da sie sich noch auf
die BGB-InfoV bezieht. Zwar wurde der Wortlaut der
BGB-InfoV insoweit in Art. 245 § 1 Nr. 10 EGBGB übernommen,
allerdings sieht der neu eingeführte § 360 Abs. 1
Nr. 3 BGB vor, dass die Widerrufsbelehrung eine ladungsfähige
Adresse des Widerrufsadressaten enthalten muss.
Die Vorschriften sind insoweit nicht konform und deren
Verhältnis zueinander ist nicht ganz eindeutig. Sie enthalten
verschiedene Anforderungen, ohne dass dafür ein erkennbarer
Grund besteht. Ein Postfach genügt § 360 Abs. 1
Nr. 3 BGB jedenfalls nicht. 60
5. Widerrufsfrist bei eBay
Das LG Dortmund hatte mit einem Beschluss bei eBay-
Händlern kurz für Irritationen gesorgt, in dem u. a. einem
Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stattge-
geben wurde, weil die Widerrufsbelehrung erst 49 Stunden
nach dem erfolgreichen Gebot (allerdings sofort nach Beendigung
der Auktion) in Textform an den Käufer geschickt
wurde. Dies sei nicht „unverzüglich“ im Sinne
des Gesetzes (§ 355 Abs. 2 S. 2 BGB), so dass die Widerrufsfrist
einen Monat betrage. Das LG hat diesen Beschluss
insoweit allerdings bereits auf den ergangenen Widerspruch
korrigiert und wurde durch das OLG Hamm 61 darin
bestätigt. 62
6. Berechnung des Nutzungsersatzes nach Widerruf
In der Praxis unklar ist immer noch die Frage, wie der
Nutzungsersatz im Falle eines widerrufenen Fernabsatzvertrags
berechnet werden soll. 63 In Betracht kommt eine
lineare Berechnung (Verhältnis benutzte Zeit zur Gesamtnutzungsdauer),
die allerdings nicht berücksichtigt, dass
der Wertverlust bei vielen Waren bei der anfänglichen
Nutzung entsteht. Diese Methode wählte z. B. das AG
Steinfurt, 64 ein Verbraucher hatte ein Notebook knapp vier
Monate verwendet. Für jede Woche der Nutzung erhielt
der Versandhändler 2,24 Euro. Vorteile hat insoweit eine
degressive Berechnung, die den Wertverlust am Anfang
stärker berücksichtigt, allerdings muss § 357 Abs. 3 BGB
beachtet werden. Einen interessanten Weg wählte das AG
Kçln: 65 vom geltend gemachten Wertersatzanspruch von
30 % des Kaufpreises für eine Matratze, die unstreitig fünf
Tage vom Verbraucher benutzt wurde, gestand das Gericht
dem Versandhändler 60 % zu. Die Matratze hätte hçchstens
zwei Tage verwendet werden dürfen, so dass die
übrigen drei Tage wertersatzpflichtig seien.
7. „40-Euro-Klausel“
Die sog. „40-Euro-Klausel“ wird alsbald der Vergangenheit
angehçren, weil die VRRL eine solche Ausnahme
künftig nicht mehr zulässt. Bis zur Umsetzung der Richtlinie
besteht diesbezüglich weiterhin Rechtsunsicherheit.
Streitig ist, ob die Klausel, wenn sie in der Widerrufsbelehrung
verwendet wird, noch einmal gesondert in den
AGB vereinbart werden muss. Dafür spricht der (eindeutige)
Wortlaut von § 357 Abs. 3 S. 2 BGB, fraglich ist nur,
ob die in den AGB abgedruckte Widerrufsbelehrung genügt,
um eine entsprechende Vereinbarung herbeizuführen.
66 Das OLG München hat nunmehr als einziges Ober-
52 Dazu auch Schlçmer/Dittrich, K&R 2012, 160, 163 f.
53 OLG Hamm 13. 10. 2011 – I-4 U 99/11, K&R 2012, 218 ff.; so auch LG
Cottbus, 23. 8. 2011 – 11 O 73/11.
54 Das entsprechende Gesetz ist bereits am 10. 6. 2010 in Kraft getreten, dazu
Buchmann, K&R 2010, 533 ff.
55 OLG Jena, 20. 7. 2011 – 2 W 320/11, K&R 2011, 667 ff.: Das Aktualisieren
veralteter Vorschriften in der Widerrufsbelehrung lässt die Wiederholungsgefahr
entfallen.
56 Klarstellend AG Hamburg-Wandsbek, 13. 1. 2012 – 716a C 354/11.
57 EuGH, 3. 9. 2009 – C-489/07, K&R 2009, 703 ff. m. Anm. Ballhausen;
dazu ausführlich: Fçhlisch/Buchmann, MMR 2010, 3, 4; dies., K&R
2010, 433, 434 f.
58 LG Hamburg, 6. 1. 2011 – 327 O 779/10 in Abgrenzung zu LG Dortmund,
8. 5. 2008 – 18 O 118/07, LG Düsseldorf, 17. 5. 2006 – 12 O 496/05 und
OLG Koblenz, 19. 4. 2007 – 4 U 305/07.
59 BGH, 25. 1. 2012 – VIII ZR 95/11, K&R 2012, 283 f.
60 OLG Saarbrücken, 12. 8. 2010 – 8 U 3437/09.
61 OLG Hamm, 10. 1. 2012 – I-4 U 145/11, K&R 2012, 219 ff.
62 Zum Ganzen auch Schlçmer/Dittrich, K&R 2012, 160, 164 f.
63 Zum Ganzen ausführlich Buchmann/Fçhlisch, K&R 2011, 433 ff.
64 AG Steinfurt, 12. 10. 2011 – 4 C 168/10.
65 AG Kçln, 4. 4. 2012 – 119 C 462/11.
66 Nicht ausreichend: OLG Brandenburg, 22. 2. 2011 – 6 U 80/10, K&R
2011, 267 ff.; OLG Stuttgart, 10. 12. 2009 – 2 U 51/09; OLG Hamm,
2. 3. 2010 – 4 U 180/09; OLG Koblenz, 8. 3. 2010 – 9 U 1283/09, K&R
2010, 353 ff.; OLG Hamburg, 17. 2. 2010 – 5 W 10/10; LG Dortmund,
26. 3. 2009 – 16 O 46/09; LG Hannover, 17. 3. 2010 – 22 O 16/10; a. A.
LG Frankfurt a. M., 4. 12. 2009 – 3-12 O 123/09, K&R 2010, 208 ff.

554 Buchmann, Fernabsatzrecht 9/2012 K&R
gericht die Auffassung vertreten, eine zusätzliche Vereinbarung
sei nicht erforderlich, die Belehrung über das Widerrufsrecht
beinhalte nach der allgemeinen Auffassung
naturgemäß auch Einschränkungen. 67 Diese Einschätzung
ist rechtsdogmatisch falsch, es wird die gesetzlich zwingend
vorgesehene Unterscheidung zwischen gesetzlicher
Informationspflicht und vertraglicher Vereinbarung nicht
berücksichtigt. Dies zeigt Art. 246 § 2 Abs. 3 EGBGB. 68
8. Telefonisch geschlossene Fernabsatzverträge
Bietet ein Versandhändler neben seinem Online-Shop auch
die Mçglichkeit, Waren telefonisch zu bestellen, erçffnen
sich dadurch zahlreiche, kaum mehr zu durchdringende
Folgeprobleme. 69 Dies zeigt auch eine Entscheidung des
OLG Koblenz. 70 Mçchte ein Unternehmer am Telefon vor
Abschluss des Vertrags einen Verbraucher gemäß Art. 246
§ 1 EGBGB belehren, muss er beachten, dass er nicht auf
die Widerrufsbelehrung im Online-Shop verweisen darf
bzw. diese auch nicht mündlich verwenden darf. Denn im
Online-Shop kommt der Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr
zustande, so dass die besonderen Voraussetzungen
von § 312 g BGB Anwendung finden. Hierdurch
muss auch innerhalb der Widerrufsbelehrung auf
die Erfüllung der Pflichtinformationen gemäß § 312 g
Abs. 1 S. 1 BGB i.V. m. Art. 246 § 3 EGBGB hingewiesen
werden, da dies Voraussetzung für den Beginn der Widerrufsfrist
ist.
Ein Vertragsabschluss per Telefon ist keiner im elektronischen
Geschäftsverkehr. 71 Dieser Teil des Satzes ist
daher in der Widerrufsbelehrung zu streichen. Mçchte
ein Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Übrigen genauso
verwenden wie im Online-Shop, müsste er diese
dem Verbraucher am Telefon mit der genannten Modifikation
vollständig vorlesen. Unternehmer, die diesen wenig
praktikablen Weg nicht gehen mçchten, müssen zumindest
im Rahmen von § 360 Abs. 1 BGB belehren. Die
Widerrufsfrist beträgt in diesen Fällen wegen § 355 Abs. 2
S. 3 BGB einen Monat. Denn selbst wenn ein Unternehmer
dem Verbraucher unverzüglich nach Vertragsschluss die
Widerrufsbelehrung in Textform zusenden würde (z. B. per
E-Mail), so würden doch die Voraussetzungen von § 355
Abs. 2 S. 2 BGB nicht vorliegen, denn dann hätte der
Unternehmer gemäß Art. 246 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB vollständig
belehren müssen.
Der Unternehmer kann auch keinen Wertersatz für eine
durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache
entstandene Verschlechterung der Ware verlangen,
denn dazu müsste ein Verbraucher nach § 357 Abs. 3 S. 2
BGB vor Abgabe seiner Vertragserklärung über die Wertersatzpflicht
unterrichtet worden sein. Schließlich muss
auch bedacht werden, dass – selbst wenn dies geschehen
wäre – die Widerrufsbelehrung in Textform unverzüglich
nach Vertragsschluss an den Verbraucher übermittelt werden
müsste. Erfolgt die Zustellung der Ware nicht innerhalb
von 24 Stunden, 72 müsste dies also vorab per Fax oder
E-Mail geschehen.
V. Lieferung, Versandkosten und Preisangaben
1. Lieferzeiten
Die Lieferzeit ist für Online-Shops ein wesentliches Merkmal.
Online-Käufer mçchten zwar gerne die in der Regel
günstigeren Preise genießen, gleichzeitig aber die Ware
auch so schnell wie mçglich erhalten. Der BGH73 entschied,
dass die Google-AdWords-Werbung „Lieferung
innerhalb von 24 Stunden“ lauterkeitsrechtlich unbedenklich
sei, wenn es zu Einschränkungen komme, die ein
Verbraucher erwarte. Im Übrigen lade diese erkennbar
unvollständige Kurzangabe ähnlich einer Überschrift lediglich
dazu ein, die ausführlichen Informationen zur
Kenntnis zu nehmen, die sich hier unmittelbar hinter dem
Link befanden. Dort wurde einschränkend festgehalten,
dies gelte nur bei einer Bestellung bis 16:45 Uhr Montag
bis Samstag und das Paket sei in der Regel am nächsten
Werktag beim Kunden. 74 Einen ähnlichen Ansatz verfolgt
das OLG Hamm75 im Fall sog. Preisgarantien; auch hier
darf ein plakativer Hinweis zum günstigsten Preis eingeschränkt
werden.
Lieferzeiten müssen im Übrigen so angegeben werden,
dass klar ist, wann die Ware spätestens beim Kunden
eintrifft, und nicht, wann das Paket vom Versandhändler
an den Paketdienst übergeben wird. 76 Dies impliziert
Art. 246 § 1 Nr. 9 EGBGB, der ausdrücklich von der „Lieferung“
spricht. 77 Eine Lieferung liegt aber erst vor, wenn
die Gefahr des zufälligen Untergangs auf den Verbraucher
übergegangen ist, wegen § 474 Abs. 2 S. 2 BGB folglich
erst mit der Übergabe der Ware an den Verbraucher.
2. Versandkosten
Die Angabe von Auslandsversandkosten ist in der Praxis
nach wie vor ein Problem, wenn die Berechnung aufgrund
der Beschaffenheit der Ware erst erfolgen kann, nachdem
der Verbraucher mitgeteilt hat, wohin exakt er die Ware
geliefert haben mçchte. Versandhändler behelfen sich in
diesen Fällen entweder mit einer Pauschale, die je nach
Fallkonstellation für die eine oder andere Vertragspartei
unangemessen sein kann, oder stellen die Berechnung
zurück, stellen eine spätere Berechnung in Aussicht oder
verweisen darauf, dass diese „auf Anfrage“ berechnet werden.
Die obergerichtliche Rechtsprechung ist hier uneinheitlich.
Das OLG Hamm hatte die Angabe von Auslandsversandkosten
als Verpflichtung erachtet, das OLG Frankfurt
hingegen befand, dass dieser Verstoß gegen § 1 Abs. 2
PAngV nicht spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG sei.
Denn die PAngV gelte nur für im Inland ansässige Verbraucher.
Diese müssten folglich einen Versand ins Ausland
wünschen. Solche Fälle seien zwar denkbar, aber
selten.
Solange eine hçchstrichterliche Klärung dieser Frage aussteht,
ist es Versandhändlern zu raten, die Auslandsversandkosten
so exakt wie mçglich zu bestimmen. Das OLG
Frankfurt hat zu § 5 a Abs. 3 Nr. 4 Abs. 4 UWG keine
Stellung genommen.
Mindermengenzuschläge sind nach Ansicht des OLG
Hamm78 nicht Bestandteil der Versandkosten, so dass
darauf gesondert verwiesen werden muss. Ein Hinweis
bei den Versandkosten genügt daher nicht.
67 OLG München, 7. 2. 2012 – 29 W 212/12.
68 Zum Ganzen ausführlich Buchmann, K&R 2010, 458 ff.
69 Dazu Buchmann, K&R 2012, 431 ff.
70 OLG Koblenz, 28. 3. 2012 – 9 U 1166/11, K&R 2012, 431 ff. m. Anm.
Buchmann.
71 Grüneberg, in: Palandt (Fn. 10), § 312 g Rn. 2.
72 Ausführlich Buchmann, K&R 2010, 533, 534.
73 BGH, 12. 5. 2011 – I ZR 199/10.
74 Zur Zulässigkeit von Lieferangaben „in der Regel“ vgl. OLG Frankfurt
a. M., 27. 7. 2011 – 6 W 55/11, K&R 2011, 740 ff.; zuvor bereits OLG
Bremen, 8. 9. 2009 – 2 W 55/09; KG Berlin, 3. 4. 2007 – 5 W 73/07.
75 OLG Hamm, 2. 8. 2011 – I-4 U 93/11, K&R 2011, 805 ff.
76 So aber wohl LG Hamburg, 12. 11. 2008 – 312 O 733/08.
77 Grüneberg, in: Palandt (Fn. 10), EGBEB Art. 246 § 1 Rn. 9.
78 OLG Hamm, 28. 6. 2012 – I-4 U 69/12, K&R 2012, 619 ff.

K&R 9/2012 Buchmann, Fernabsatzrecht 555
3. Grundpreise
Gemäß § 2 Abs. 1 PAngV müssen die Grundpreise in
unmittelbarer Nähe zum Endpreis angegeben werden.
Das OLG Hamm urteilte, dass die fehlende Angabe des
Grundpreises stets unlauter ist, 79 und rückte damit unter
Verweis auf die RL 98/6/EG80 teilweise von einer zuvor
geäußerten Beurteilung81 ab.
Mit seiner Entscheidung in Sachen „Dr. Clauder’s Hufpflege“
hatte der BGH82 bereits im Jahr 2009 klargestellt,
dass die Grundpreisangabe immer in unmittelbarer Nähe
zum Endpreis stehen muss und damit nicht erst auf einer
Unterseite mit einer detaillierten Beschreibung der angebotenen
Ware, sondern auch auf einer Übersichtsseite,
z. B. bei der Darstellung in einer Preissuchmaschine oder
bei Übersichtsseiten. Konsequenterweise stellte das LG
Hamburg fest, dass auch auf den Übersichtsseiten von
eBay die Grundpreise angegeben werden müssen. 83
Hçchstrichterlich ungeklärt bleibt die Frage, wo sich auf
dieser gleichen Internetseite der Grundpreis räumlich befinden
muss, um noch im Sinne von § 2 Abs. 1 PAngV in
„unmittelbarer Nähe“ zu stehen. Damit Endpreis und
Grundpreis räumlich in unmittelbarer Nähe zueinander
stehen, dürfen zwischen diesen beiden Informationen nicht
noch weitere kauf- oder verkäuferbezogene Informationen
aufgeführt werden. Zudem darf der Grundpreis nicht so
weit vom Endpreis entfernt stehen, dass beide Preise nicht
auf einen Blick wahrgenommen werden kçnnen. Eine
rechtskonforme Darstellung bei eBay ist damit (gegenwärtig
noch) nicht mçglich. 84
Das OLG Kçln85 entschied, dass Gratis-Zugaben in den
Grundpreis mit eingerechnet werden müssen. Streitig war
in dem Verfahren, ob der Grundpreis aus den verkauften
zwçlf Flaschen (dann 0,67 Euro/Liter) oder unter Einschluss
der beiden zusätzlichen Gratisflaschen (dann
0,57 Euro/Liter) anzugeben ist. Sinn und Zweck des
Grundpreises ist es, einem Endverbraucher die Vergleichbarkeit
mit anderen Waren in Fertigpackungen, offenen
Packungen oder als Verkaufseinheiten ohne Umhüllung
nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche zu ermçglichen.
Entscheidend kommt es nur darauf an, was der Endverbraucher
für seine Gegenleistung erhält. Bekommt er
14 Flaschen zum Preis von 12, so ist es für einen Verbraucher
ohne jede Relevanz, ob er zwei davon als Gratiszugabe
bekommt oder ob er insgesamt pro Flasche weniger
bezahlt. Entscheidend ist für ihn nur das Endergebnis und
damit der Grundpreis auf alle 14 Flaschen gerechnet.
Unternehmer kçnnen daher die Gratiszugaben in den
Grundpreis einrechnen, müssen es aber nicht. Weisen sie
nur den Grundpreis ohne die Zugaben aus (und damit einen
hçheren Grundpreis), so ist dies zu ihrem Nachteil. Dies ist
nicht unlauter.
VI. Gewährleistung und Garantie
Die Einschränkung der gesetzlichen Gewährleistungsrechte
eines Verbrauchers ist stets wettbewerbswidrig, dies hat
das OLG Hamm 86 für den Fall einer zweiwçchigen Rügefrist
auch für offensichtliche Mängel erneut bestätigt.
Verstoßen AGB gegen geltendes Recht, liegt stets auch ein
Lauterkeitsverstoß vor. 87
Die Werbung mit Garantien in einem Online-Shop wurde
in einem Urteil des BGH zunächst von allen weiteren
Erfordernissen freigestellt; da es sich dort lediglich um
eine invitatio ad offerendum handele, müsste eine den
Anforderungen des § 477 BGB entsprechende Garantie-
erklärung nicht bereits im Online-Shop abgebildet werden.
88 Daraus wurde geschlossen, dass bei eBay eine vollständige
Garantieerklärung im Angebot enthalten sein
müsse, da es sich um ein rechtlich bindendes Angebot
handle. 89 Für etwas Irritation sorgt insoweit ein Urteil
des BGH zum Rechtsmissbrauch. Dort hatte ein Händler
auf eBay mit „2 Jahre Garantie“ geworben und war dafür
abgemahnt worden. Nach Auffassung des BGH bestand
ein Unterlassungsanspruch nicht, da nur Willenserklärungen,
„die zum Abschluss eines Kaufvertrags (unselbständige
Garantie) oder eines eigenständigen Garantievertrags
führen, nicht dagegen die Werbung, die den Verbraucher
lediglich zur Bestellung auffordert und in diesem Zusammenhang
eine Garantie ankündigt, ohne sie bereits rechtsverbindlich
zu versprechen“, 90 unter den Begriff der Garantieerklärung
nach § 477 Abs. 1 BGB fallen. Im Zweifel
handele es sich im Internet um eine invitatio ad offerendum.
Die vertraglich bindende Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie
sei weder festgestellt noch ersichtlich. Die
Besonderheiten zum Vertragsschluss bei eBay 91 erçrtert
der BGH nicht. Es ist aber mangels weiterer Ausführungen
auch nicht davon auszugehen, dass der BGH den Vertragsschluss
bei eBay neu beurteilen wollte.
VII. Lauterkeitsrechtliche Implikationen
Die verbraucherschützenden fernabsatzrechtlichen Normen
sind immer wieder Gegenstand von lauterkeitsrechtlichen
Abmahnungen. Bei den Gerichten setzt sich langsam
die Erkenntnis durch, dass viele Verstçße gegen verbraucherschützende
Vorschriften auf den Handel überhaupt
keinen Einfluss haben. Kein Wettbewerber verkauft
auch nur einen Artikel mehr, weil er in der Widerrufsbelehrung
auf § 312 e BGB statt auf § 312 g BGB verweist.
Es bleibt die spannende Frage, warum ein Wettbewerber
ein erhebliches Kostenrisiko auf sich nimmt, um z. B.
einen solchen (zweifelsohne bestehenden) Lauterkeitsverstoß
abzumahnen.
Der BGH hat – in Bestätigung der Rechtsprechung des
OLG Hamm – eine Reihe weiterer (keineswegs abschließender)
Kriterien aufgestellt, die in die Abwägung, ob
Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs. 4 UWG vorliegt, einzustellen
sind. 92 Entscheidend ist, ob sachfremde Ziele die
eigentliche Triebfeder des geltend gemachten Anspruchs
sind. Dies kçnne nur durch eine sorgfältige Abwägung der
maßgeblichen Einzelumstände festgestellt werden, wobei
das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses
und anderer Verstçße maßgeblich sei. Zu berücksichtigen
79 OLG Hamm, 9. 2. 2012 – 4 U 70/11; differenzierend LG Hamburg, 24. 11.
2011 – 327 O 196/11, K&R 2012, 66 f.
80 RL 98/6/EG v. 16. 2. 1998 über den Schutz der Verbraucher bei der
Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse.
81 OLG Hamm, 10. 12. 2009 – 4 U 156/09, K&R 2010, 279 ff.
82 BGH, 26. 2. 2009 – I ZR 163/06, K&R 2009, 651 ff m. Anm. Buchmann.
83 LG Hamburg, 24. 11. 2011 – 327 O 196/11, K&R 2012, 66 f.
84 Vgl. dazu ausführlich Buchmann, K&R 2012, 90 ff. eBay hat mittlerweile
reagiert, ab Oktober 2012 soll die Angabe von Grundpreisen mçglich sein:
http://sellerupdate.ebay.de/autumn2012/unit-prices.
85 OLG Kçln, 29. 6. 2012 – 6 U 174/11 (Revision beim BGH anhängig,
I ZR 139/12).
86 OLG Hamm, 24. 5. 2012 – I-4 U 48/12, K&R 2012, 618 f.
87 BGH, 31. 5. 2012 – I ZR 45/11, K&R 2012, 591 ff.
88 BGH, 14. 4. 2011 – I ZR 133/09, K&R 2011, 501 ff.
89 OLG Hamm, 22. 11. 2011 – 4 U 98/11; OLG Hamm, 15. 12. 2011 –
I-4 U 116/11.
90 BGH, 15. 12. 2012 – I ZR 174/10, K&R 2012, 518 ff. m. Anm. Schmitt-
Gaedke.
91 BGH, 3. 11. 2004 – VIII ZR 375/03, K&R 2005, 33 ff.
92 BGH, 15. 12. 2012 – I ZR 174/10, K&R 2012, 518 ff. m. Anm. Schmitt-
Gaedke.

556 Ott, Snippets im Lichte des geplanten Leistungsschutzrechts 9/2012 K&R
sei aber auch Art und Schwere des Verstoßes. 93 Der BGH
betont auch, dass neben der Erzielung von Gebühren auch
die Geltendmachung von Vertragsstrafen ein missbräuchliches
Ziel sein kann. Das Versprechen einer Vertragsstrafe
ist nach richtiger Ansicht des BGH bei den Informationspflichten
im Versandhandel eine Haftungsfalle. 94 Folgende
Indizien für Rechtsmissbrauch hat der BGH angenommen:
Verwirken einer Vertragsstrafe ohne Verschulden;
Vertragsstrafe in Hçhe von 5100 Euro für Verstoß
gegen Informationspflichten, da kein nennenswertes Interesse
an Rechtsverfolgung begründet; 95 zu weit gefasste
vorformulierte Unterlassungserklärung; Vermengung von
Unterwerfungserklärung und Kostenerstattungsanspruch
in Formulierung und bei der Frist; Vereinbarung des Gerichtsstands
des Prozessbevollmächtigten. Rechtsmissbrauch
kann auch schon bei einer einzigen Abmahnung
vorliegen, wobei die systematische Geltendmachung von
Unterlassungsansprüchen ein weiteres Indiz für Missbrauch
ist.
Bei den Gerichten wird häufig verkannt, dass die Gefahr in
der Praxis nicht in der Abmahnung, sondern in der Unterlassungserklärung
lauert. Sie gibt dem Unterlassungsgläubiger
ein nahezu unkontrollierbares und zeitlich unbegrenztes
96 Schwert in die Hand. Von dem Unterlassungsvertrag
kann sich der Schuldner kaum wieder lçsen. 97
Vertragsstrafen werden gerne, Ordnungsgelder hingegen
bei verbraucherrechtlichem Hintergrund sehr selten geltend
gemacht (vom Ordnungsgeld hat der Gläubiger nichts).
Auch dies sollte ein Zeichen dafür sein, dass Unterlassungsansprüche
häufig nicht wegen des Lauterkeitsverstoßes
geltend gemacht werden. Sogar Gerichte empfehlen
mittlerweile, keine Unterlassungserklärungen mehr abzugeben.
Das Internet führt das deutsche System des Lauterkeitsrechts
an seine Grenzen. 98 Der Wettbewerbsbegriff ist zu
weit gefasst. Nicht alle Angebote, die irgendwo abrufbar
sind, sind auch geeignet, spürbaren Wettbewerbsdruck
auszuüben. Theoretische Mçglichkeiten sind zu wenig
für die massiven Folgen eines Unterlassungsanspruchs.
Vçllig zu Recht hat das OLG Celle 99 geurteilt, dass zwi-
Dr. Stephan Ott, München *
schen einem Online-Händler und einem stationären Ladengeschäft
nicht per se ein konkretes Wettbewerbsverhältnis
besteht. Es verbietet sich, sklavisch am Lauterkeitsverstoß
zu kleben, dieser steht häufig gar nicht in Frage.
Die Frage ist vielmehr, ob diesem Abmahner im Verhältnis
zum Abgemahnten ein Unterlassungsanspruch zusteht.
Um Recht sprechen zu kçnnen, müssen die Gerichte dafür
allen Hinweisen nachgehen, wenn die vorgebrachten Tatsachen
Zweifel an den tatsächlichen Interessen des Abmahners
aufkommen lassen.
VIII. Fazit
Die Rechtsprechung im Bereich des Fernabsatzrechts konsolidiert
sich langsam. Dies ist einerseits erfreulich, vor
dem Hintergrund der alsbald umzusetzenden VRRL aber
noch lange nicht das Ende der Entwicklung. Gleichwohl,
viele wesentliche Fragen sind weitestgehend geklärt.
Spannend bleiben die lauterkeitsrechtlichen Bezüge, hier
tut sich die Rechtsprechung noch schwer. Der BGH hat mit
seiner jüngsten Entscheidung die Tendenz aber klar vorgegeben.
In Zukunft wird bei Internetsachverhalten nicht
mehr ohne Weiteres jedem Unterlassungsanspruch stattgegeben
werden. Die Entwicklung des „Entwurfs eines
Gesetzes gegen unseriçse Geschäftspraktiken“ bleibt abzuwarten.
In der Praxis würden solche Regelungen wenig
nützen.
93 BGH, 15. 12. 2012 – I ZR 174/10, K&R 2012, 518 ff., Tz. 15.
94 BGH, 15. 12. 2012 – I ZR 174/10, K&R 2012, 518 ff., Tz. 19.
95 So auch LG Bochum, 12. 1. 2012 – I-41 O 189/11. Den Streit, ob für eine
Vertragsstrafe unter 5000 Euro das AG oder LG zuständig ist, ließ der
BGH ausdrücklich offen.
96 Unterlassungsverträge sind Dauerschuldverhältnisse und als solche zeitlich
unbefristet.
97 OLG Hamm, 22. 3. 2012 – I-4 U 194/11; LG Tübingen, 21. 11. 2011 –
20 O 27/11.
98 Dies wurde auch im BMJ erkannt, allerdings sind die vorgeschlagenen
Instrumente im „Entwurf eines Gesetzes gegen unseriçse Geschäftspraktiken“
untauglich. Sie bekämpfen Symptome. Siehe auch Maaßen,
GRUR-Prax 2012, 252; Buchmann, Editorial Heft 7/8/2012.
99 OLG Celle, 8. 3. 2012 – 13 U 174/11, K&R 2012, 368, OLG Celle 2. 8.
2012 – 13 U 4/12; vgl.auchOLG Braunschweig:27. 1. 2010–2 U 225/09.
Snippets im Lichte des geplanten Leistungsschutzrechts
für Presseverlage
Der Beitrag untersucht die Auswirkungen des umstrittenen
Gesetzesvorhabens auf Suchmaschinen.
I. Einleitung
„Verlage sollen im Online-Bereich nicht schlechter gestellt
sein als andere Werkmittler. Wir streben daher die Schaffung
eines Leistungsschutzrechts für Presseverlage zur
Verbesserung des Schutzes von Presseerzeugnissen im
Internet an.“ Mit diesen Worten im Koalitionsvertrag 1
begann 2009 die politische und rechtliche Diskussion um
Sinn oder Unsinn des Vorhabens. 2 Diese litt lange Zeit
darunter, dass niemand so recht zu sagen vermochte, wie
das Leistungsschutzrecht eigentlich aussehen soll und des
Öfteren mehrere Fragestellungen, insbesondere kartellund
urheberrechtliche, miteinander vermengt wurden. 3
* Mehr über den Autor erfahren Sie auf S. XII.
1 Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP vom 26. 10. 2009,
Nr. 4775 ff.
2 Die Forderung wurde bereits Ende der 80er Jahre intensiv diskutiert,
allerdings mit anderer Zielrichtung, siehe Ehmann/Szilagyi, K&R Beih.
2/2009, 3 m. w. N.
3 Schweizer, „Fair Share“: Verlage sollten angemessen an Werbeeinnahmen
aus Links beteiligt werden, http://carta.info/18559/fair-share-verlage-leis
tungsschutzrecht-robert-schweizer/.