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echt & gesellschaft
mit verfassungsrechtlichen Argumenten
unterfüttert, obwohl sich weder aus
Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte
des entsprechenden Art 6 I GG,
der „Ehe und Familie unter den besonderen
Schutze der staatlichen Ordnung“
stellt, die Unzulässigkeit der eingetragenen
Lebenspartnerschaft ergab. 20 Erreicht
werden konnte eine Unzulässigkeit
nur über eine christlich-katholische
(Mann/Frau-)Festlegung der Verfassung,
die es ebenfalls nicht gibt. 21 Auch
hier wurde mit Hinweis auf angebliche
„Sprachlogik“ 22 der Verfassung die eigentlich
gebotene politische (und daher
zunächst nicht-juristische) Diskussion
um die soziologische Bedeutung der
Ehe, dem Wandel der Geschlechterrollen,
der Rettung aus dem „demographischen
Abgrund“ 23 etc etc bewusst verstellt.
24 Wo tatsächlich einmal Sachargumente
fielen, waren sie dann auch,
vorsichtig ausgedrückt, bisweilen
schwer verdaulich. 25
............................................
20 Zu Recht BVerfG, NJW 2002,
2543.
21 Ennuschat, Gott und Grundgesetz,
NJW 1998, 953; Zuleeg in GG-
Alternativkommentar 3 (2001), Präambel,
Rn 10 f.
22 Braun, Das Lebenspartnerschaftsgesetz
auf dem Prüfstand, Juristische-
Schulung 2003, 21(22).
23 Di Fabio, Am demographischen
Abgrund, Frankfurter Allgemeine Zeitung
v. 12.10.02, 14.
24 Pointiert soziologisch-politische
Argumente jenseits des Verfassungsrechts
immerhin bei Roellecke, Kommen
Kinder aus der Klinik, NJW
2002, 2539.
25 Haarsträubend Adomeit, NJW
2002. Das Lebenspartnerschaftsgesetz
bewirke, dass „unentschiedene
Gemüter, die ihre „sexuelle Identität“
(...) noch nicht gefunden“ haben,
„unentrinnbar auf der falschen Seite
fixiert bleiben“, „kein Anlass sie zu fördern,
sie zu dulden ist schon viel“.
Und: Mit LPartG zu Zeiten Thomas
Manns hätte dieser sich nicht bedroht
fühlen müssen, worauf „uns literarisch
einiges entgangen wäre“ (alles bei
1622). Sachlich dagegen Braun,
Gleichgeschlechtliche Partnerschaft
und Ehe – Reflexionen über den Sinn
einer überkommenen Institution, Zeitschrift
für Rechtspolitik 2001, 14.
26 Säcker, Zeitschrift für Rechtspolitik
2002, 1623; plastisch Ladeur, The
German Proposal of an „Anti-Discrimination“
Law: Anti-constitutional and
Anti-common sense, German Law
Journal 2002 Vol 3 No 5, der „Vandalismus“
am BGB feststellt (zugänglich
unter http://www.germanlawjournal.com).
27 Eingehend jetzt Busche, Privatautonomie
und Kontrahierungszwang
(1999).
3. BGB-Mythen
Der Aufschrei im Namen der Vertragsfreiheit
erfolgt regelmäßig auch im Namen
des BGB. Die liberale Grundhaltung
des Gesetzbuches, das man jetzt
offenbar gerne als Kulturgut wiederentdecken
möchte, werde, so die Kritik,
insbesondere durch die dann „explosionsartig
vermehrten Fülle von Kontrahierungszwängen“,
im Kern ge-, ja zerstört.
26 Der vom Entwurf vorgesehene
Kontrahierungszwang ist freilich keine
Erfindung des Justizministeriums. Er ist
eine altbekannte (wenn auch nicht gerade
übererforschte) Figur im Privatrecht.
27 1980 listete Wolfgang Kilian allein
mindestens 33 (!) verschiedene
Normen auf, die im deutschen Recht einen
Kontrahierungszwang vorsehen. 28
Über einen Kontrahierungszwang wegen
Sittenverstoßes gem §§ 826, 249
BGB bei Monopolmißbrauch für lebenswichtige
Güter etwa ist man sich
weitgehend einig. 29 Es erscheint wenig
plausibel, dass diese Rechtsfolge für
diskriminierendes Verhalten schlechthin
nicht in Betracht kommen soll. Wie
könnte rassische Diskriminierung nicht
gegen die guten Sitten verstoßen, wenn
Monopolmissbrauch hiergegen verstößt
Die Rhetorik dieser Frage stützt
sich gerade nicht auf „politisch verordnete
Moral“. Sittenwidrigkeit ist ein
Rechtsbegriff, sie muss allein aus der
positiven Rechtsordnung gewonnen
werden. 30 Ranghöchstes Recht ist die
Verfassung. Schwere Verstöße gegen
verfassungsrechtliche Vorgaben müssen
dann die guten Sitten verletzen, und
müssen die in den gesetzlichen Vorschriften
vorgesehen Rechtsfolgen herbeiführen.
31 Im Staudinger gibt es dagegen
auf 188 (!) Seiten zu § 826 nicht
eine einzigen Hinweis auf die Möglichkeit
eines Sittenverstoßes durch rassische
oder ethnische Diskriminierung. 32
Gerade weil sich Gerichte und Wissenschaft
nicht gerade einig waren (und
sind) über diese Möglichkeit und weil
für Opfer in der Regel nur ein gewöhnlich
unbefriedigendes Schmerzensgeld
gewährt wird, ist es vor dem Hintergrund
der verfassungsrechtlichen Vorgaben
sehr plausibel, hier sogar einen
28 Kilian, Kontrahierungszwang und
Zivilrechtssystem, AcP 1980, 53.
29 Staudinger-Bork, BGB, Vorbem
zu §§ 145ff. (1996) Rn 12-35.
30 In der Ausbildungsliteratur selten
so klar wie bei D. Schwab, Einführung
in das Zivilrecht (2000) Rn 586.
31 Siehe Bezzenberger, Ethnische
Diskriminierung, Gleichheit und Sittenordnung
im bürgerlichen Recht, AcP
(1996) 295.
32 Staudinger-Oechsler, § 826 BGB
(1998).
33 Eingehend Nickel, Gleichheit und
Differenz in der vielfältigen Republik
(1999); die Praxis zeigt ders, Rechtlicher
Schutz gegen Diskriminierung.
Ein Leitfaden (1996).
34 D. Schwab, Das BGB und seine
Kritiker, ZNR 2000, 325; Luig, Römische
und germanische Rechtsanschauung,
individualistische und
soziale Ordnung, in Rückert/Willoweit
staatlichen Handlungsauftrag anzunehmen,
der darin besteht, wirksamen
Schutz vor und wirksame Abhilfe gegen
Diskriminierungen zu errichten. 33
Woher also die Empörung Sie hängt
ganz wesentlich mit der populären Vorstellung
zusammen, nach der das BGB
vor der verfassungsrechtlichen Invasion
durch das Bundesverfassungsgericht
ein Hort unberührter und unberührbarer
Freiheit war. Es handelt sich um eine
alte Prämisse in neuem Gewand. Danach
ist das BGB Produkt einer von sozialen
Erwägungen sich weitgehend
frei wissenden liberalistisch-individualstischen
Jurisprudenz. Sie hat eine bemerkenswerte
Karriere hinter sich:
Ausgehend von Gierkes und Mengers
wortgewaltiger BGB-Kritik, fortgeführt
von der anti-individualistisch/
anti-„positivistischen“ BGB-Kritik der
1930er Jahre und nach Kriegsende reformuliert
durch Franz Wieackers berühmtes
Wort vom liberalistischen „Sozialmodell“
des BGB, dient sie seit den
1960er Jahren zur Rechtfertigung „sozialer“
Eingriffe ins Gesetzbuch. 34 Jetzt
soll sie offenbar dem gegenteiligen
Zweck dienen.
Es handelt sich dennoch um einen
Mythos. Das BGB ist nicht das Produkt
weltfremder Pandektisten, die in blindem
Gehorsam gegenüber einem individualistischen
römischen Recht sich
sakraler Freiheitsverehrung hingaben.
Soziale Erwägungen waren in der Tat so
dominant in der Rechtswissenschaft des
19. Jahrhunderts, dass der Begriff „Privatautonomie“
in der juristischen Dis-
(Hrsg), Die Deutsche Rechtsgeschichte
in der NS-Zeit: ihre Vorgeschichte
und ihre Nachwirkungen
(1995) 95; Wieacker, Das Sozialmodell
der klassischen Privatrechtsgesetzbücher
und die Entwicklung der
modernen Gesellschaft, wieder abgedruckt
in ders, Industriegesellschaft
und Privatrechtsordnung (1974) 9; zur
notwendigen Einordnung Rückert,
Geschichte des Privatrechts als Apologie
des Juristen – Franz Wieacker
zum Gedächtnis, Quaderni fiorentini
1995, 531 (insb 553 ff). Dass auch die
„Schuldrechtsreform“ von diesen Vorstellungen
getrieben war, zeigen amüsant
Schröder/Thiessen, Von
Windscheid zu Beckenbauer – die
Schuldrechtsreform im Deutschen
Bundestag, JZ 2002, 325.
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